R A Y M O N D V A N D E N B E R G EEN BELAST BEGRIP

R AY M O N D VA N D E N B E R G

O N ROE R E N D, E E N B E L A S T B E G RI P DE KWALIFICATIE VAN ONROERENDE ZAKEN IN BELASTINGWETTEN

AMSTERDAM SCHOOL OF REAL ESTATE MRE OPLEIDING 2002-2004 BEGELEIDERS AMSTERDAM SCHOOL OF REAL ESTATE: DR. T.M. BERKHOUT MRE MRICS PRICEWATERHOUSECOOPERS: MW. DRS. CHR.J.M. NOORDERMEER VAN LOO AMSTERDAM, AUGUSTUS 2004

Onroerend, een belast begrip DE KWALIFICATIE VAN ONROERENDE ZAKEN IN BELASTINGWETTEN

A A N L E I D I NG

Onderdeel van de opleiding tot Master of Real Estate is een werkstuk dat een actueel strategisch onderwerp oppakt, de zogenaamde Masterproof. Het onderzoek dat hiervoor wordt verricht mondt uit in een concreet advies. De Masterproof moet een actueel onderwerp uitdiepen en hiernaast relevant zijn voor de eigen onderneming. De voor u liggende Masterproof gaat in op een juridisch onderwerp met fiscale consequenties, te weten de kwalificatie van zaken als onroerend naar Nederlands burgerlijk recht. Onroerende zaken vormen de belastinggrondslag van diverse belastingen. De reikwijdte van het begrip onroerende zaak is bovendien actueel en aan verandering onderhevig. De auteur van deze Masterproof heeft zich in zijn dagelijks werk als belastingadviseur gespecialiseerd in de belastingheffing ten aanzien van onroerende zaken en loopt zodoende met grote regelmaat op tegen bovenvermeld kwalificatieprobleem.

2

I N H O U D S O PGAV E

Hoofdstuk 1

Inleiding

4

Hoofdstuk 2

Onroerend burgerlijk wetboek

6



Onroerende zaken en artikel 3:3 BW

6



Bestanddelen en artikel 3:4 BW

9



Eigendom en artikel 5:20 BW

12



Jurisprudentie civiele zaken

14



Literatuur

17



Conclusie

19

Hoofdstuk 3

Hoofdstuk 4

Onroerend in belastingwetten

21



Onroerendezaakbelastingen

21



Overdrachtsbelasting

25



Belasting op toegevoegde waarde

29



Roerenderuimtebelastingen

34



Conclusie

37

Naar een duurzaam begrip

39



Praktijkproblemen

39



Wat is een gebouw/werk?

45



Wat is verenigd met de grond?

47



Wat is duurzaam?

51



Eindconclusie

56



Enkele voorbeelden uitgewerkt

58

Literatuurlijst

63

Bijlage

3

H O O F D S T U K 1 I N L E I D I NG

Op 6 juni 2003 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het onroerende karakter van een CAI-kabelnetwerk. De conclusie van de Hoge Raad dat deze ondergrondse infrastructuur als onroerend dient te worden gekwalificeerd heeft een stortvloed aan reacties losgemaakt. Zowel menig vertegenwoordiger van gevestigde belangen als wetenschappelijke onderzoekers hebben zich in de discussie gemengd. Uit dit enkele feit kan worden afgeleid dat het onderwerp van deze Masterproof zowel actueel als controversieel is. De gevolgen van de kwalificatie van een zaak als onroerend zijn hoofdzakelijk gelegen in een tweetal punten. Ten eerste heeft de kwalificatie gevolgen voor de zakenrechtelijke relatie die iemand tot de zaak heeft of kan hebben. Hierbij valt onder andere te denken aan de natrekking van onroerende zaken door de eigendom van de grond. De nieuwe eigenaar van het hierboven vermelde kabelnetwerk moest als gevolg hiervan bijvoorbeeld concluderen dat hij slechts het economisch eigendom van de zaak had verkregen. Ook menig stacaravanbezitter kwam er tot zijn schrik achter dat de onroerende caravan in eigendom toe behoorde aan de eigenaar van de gehuurde grond waarop deze stond. Dit roept een gevoel van rechtsonzekerheid op terwijl de bedoeling van het goederenrecht er een is van rechtszekerheid. Ten tweede heeft de kwalificatie direct gevolgen voor de heffing c.q. het verschuldigd zijn van diverse belastingen zoals de onroerendezaakbelastingen, de overdrachtsbelasting en de belasting op toegevoegde waarde. Wellicht door verschillende oorzaken, lijkt het aantal zaken dat als onroerend wordt gekwalificeerd in de recente geschiedenis uit breiden. De consequentie hiervan zou een lastenverzwaring kunnen betekenen. De vraag is echter of de soep zo heet gegeten wordt als deze is opgediend. Indien vooraf duidelijk is dat een zaak als onroerend zal worden aangemerkt kan zowel juridisch als in veel gevallen fiscaal worden gestuurd op een adequate oplossing voor de gesignaleerde problemen. De algemene conclusie in de literatuur is echter tevens dat de thans neergelegde criteria voor de kwalificatie als onroerende zaak niet direct een duidelijker beeld opleveren van wat hieronder dient te worden verstaan. De invulling van deze criteria blijft met andere woorden moeilijk. Als onderdeel van deze Masterproof zal ik dan ook trachten te zoeken naar een duidelijke scheidslijn tussen roerende en onroerende zaken.

Hoofdvragen van deze Masterproof 1. Welke criteria gelden naar geldend Nederlands recht voor de kwalificatie van gebouwen en werken als onroerend? 2. Welke problemen zijn gerelateerd aan de kwalificatievraag? 3. Op welke wijze kan het begrip onroerende zaak concreter worden ingevuld?

In hoofdstuk 2 zal de theoretische basis worden uiteengezet die ten grondslag ligt aan het begrip onroerend zoals dit is neergelegd in het burgerlijke wetboek. Op basis van de wetsgeschiedenis, literatuuronderzoek en een studie naar de jurisprudentie zoals deze is gewezen door diverse civiele kamers van Gerechtshoven en de Hoge Raad zal een uitleg worden gegeven aan het civiele begrip onroerend. Hierbij wordt niet getracht de jurisprudentie of de literatuur uitputtend neer te zetten doch is een selectie gemaakt van mijns inziens relevante zaken.

4

In hoofdstuk 3 komt de toepassing van het civiele begrip (on)roerende zaak in verschillende belastingwetten aan bod. Gekeken wordt naar doel en strekking van de belastingwet, evenals naar diverse gerechtelijke uitspraken van verscheidene belastingkamers over de concrete toepassing van het begrip onroerende zaak. Hoewel de uitleg van het begrip onroerende zaak voor de meeste Nederlandse belastingwetten is gebaseerd op hetzelfde civiele recht (het BW) is bewust gekozen om de fiscale jurisprudentie in dit hoofdstuk separaat te behandelen. Ook hier is een selectie gemaakt van de vele uitspraken en arresten die er zijn. Het gaat daarbij om een fiscale uitwerking van de civiele spelregels. De kwalificatie van onroerende zaken voor de BTW komt met een eigen Europese uitleg hierbij separaat ter sprake. Als gevolg van de verschillende definities die worden gehanteerd signaleer ik dat in de praktijk problemen kunnen ontstaan bij de samenloop van overdrachtsbelasting en BTW. In dit hoofdstuk wordt tot slot een uitstap gemaakt naar de roerenderuimtebelastingen. De parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie die samenhangt met deze belasting is interessant voor de beantwoording van de hoofdvragen van de Masterproof. Wat niet onroerend is, is roerend. In hoofdstuk 4 beantwoord ik de hoofdvragen. Hierbij zal worden ingegaan op enkele praktijkvoorbeelden waaronder de vraag naar eigendomsrelatie die iemand kan hebben tot de onroerende zaak en de problemen die voortvloeien uit de toepassing van de kwalificatievraag bij diverse belastingen. In het hoofdstuk zal ik verder de vraag behandelen wanneer gebouwen en werken duurzaam met de grond zijn verenigd aangezien het antwoord op deze vraag in de praktijk tot de meeste problemen leidt. Hiermee is teven het stramien voor het hoofdstuk gegeven, ten eerste de vraag naar de reikwijdte van de begrippen gebouwen en werken, vervolgens de vraag wat de vereniging omvat en tot slot de beantwoording van het duurzaamheidvereiste. Getracht wordt een helder en duurzaam begrip onroerende zaak (samen) te stellen aan de hand van een checklist. Met enkele voorbeelden zal ik het criterium daadwerkelijk toepassen bij de kwalificatievraag en hiermee de diversiteit aan verschillende (on)roerende zaken inzichtelijk te maken.

5

H O O F D S T U K 2 O N R O E RE N D B U R G E R L I J K W E T B O E K

Onroerende zaken en artikel 3:3 BW In Nederland is het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken neergelegd in het burgerlijk wetboek (verder: BW). Met ingang van 1 januari 1992 is dit wetboek vernieuwd, hetgeen in het spraakgebruik nog steeds een verdeling tussen oud BW (voor 1992) en nieuw BW (vanaf 1992) met zich meebrengt. Voor zover niet nader vermeld wordt hieronder altijd naar het thans geldende recht verwezen, het nieuwe BW derhalve. Artikel 3:3 BW kwalificeert wat naar huidig recht onroerend is:

Artikel 3:3 Burgerlijk Wetboek 1. Onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. 2. Roerend zijn alle zaken die niet onroerend zijn.

Volgens de definitie van het oude BW kon een goed onroerend zijn:

1. Op basis van artikel 562 BW, naar zijn aard, gronderven en hetgeen daarop gebouwd is. En, in het algemeen, alles wat aan een erf of aan een gebouw aard- of nagelvast is. 2. Op basis van artikel 563 BW, door bestemming, hulpzaken. En, in het algemeen, alle zodanige voorwerpen welke de eigenaar tot een blijvend gebruik aan zijn onroerende zaak verbonden heeft. 3. Op basis van artikel 564 BW door wetsbepaling, hetgeen met name zag op bepaalde rechten die aan onroerende zaken gerelateerd zijn.

Met de invoering van het nieuwe BW is ook de toepasselijke terminologie gewijzigd. Waar tot 1992 werd gesproken over onroerende goederen, wordt vanaf 1992 de term onroerende zaken gebezigd. Zaken (voorheen goederen) zijn alle voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. De term goederen is met ingang van 1992 een meer omvattend verzamelbegrip dat staat voor zowel zaken als vermogensrechten. In 1947 kreeg Prof. mr. E.M. Meijers het verzoek om het geldende ‘oude’ BW te vernieuwen. Al in 1954 verscheen hiertoe het eerste wetsontwerp. De gewijzigde ontwerpen zijn in het begin van de jaren zeventig gereed gekomen. Bij wet van 9 mei 1980, Stb. 430 is uiteindelijk de inhoud van Boek 3 van het BW vastgesteld en Boek 5 van het BW bij wet van 9 mei 1980, Stb. 431. Hoewel de uiteindelijke invoering zoals hierboven beschreven pas in 1992 heeft plaatsgevonden kan men in de jurisprudentie terugzien dat al in de jaren ’70 wordt geanticipeerd op de invoering van het nieuwe BW.

6

Het huidige artikel 3:3 BW is ontstaan uit art. 3.1.1.2 van het Ontwerp-Meijers. In het ontwerp luidde dit artikel als volgt:

1. Onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de door hun wortels met de grond verbonden bomen en planten, alsmede opstallen met hun hulpzaken. 2. Roerend zijn alle zaken, die niet onroerend zijn.

In de Toelichting1 merkt Meijers hierbij het volgende op: “Beplantingen en opstallen zijn meestal wegens hun organische of mechanische verbinding met de grond als een bestanddeel van de grond aan te merken. Om verschillende redenen is het echter wenselijk hen afzonderlijk te noemen. In de eerste plaats wegens hun grote economische betekenis; in de tweede plaats omdat opstallen en beplantingen zelfstandig voorwerp van recht kunnen zijn; en in de derde plaats omdat tegenwoordig vele gebouwen worden geplaatst zonder dat enig mechanisch verband met de grond wordt gelegd, en het dan twijfelachtig is of het gebouw als een bestanddeel van de grond kan worden beschouwd.”

Alsmede, “In het algemeen kan men zeggen, dat een constructie enige stabiliteit moet vertonen, wil zij als opstal aan te merken zijn; grensgevallen blijven altijd mogelijk. Een tent zal niet als opstal aan te merken zijn. Een directiekeet, een schaapskooi of een schutting echter wel.”

In de parlementaire geschiedenis is terug te vinden dat de kwalificatie van het begrip ‘opstallen’ open staat voor ruime interpretatie. De vaste Commissie2 voor Justitie uit de Tweede Kamer uitte de volgende kritiek op de ruime uitleg die Meijers aan het begrip opstal geeft: “De commissie ziet in het eerste lid een afwijking van hetgeen naar huidig recht voor het begrip “opstal” moet worden aangenomen. Thans is het onroerend zijn van een opstal gelijkgetrokken met het geval van natrekking; naar de in de praktijk gevolgde opvatting wordt artikel 562 BW mede beheerst door het in artikel 656 BW voorkomende element “mits het gebouwde met den grond vereenigd zij”. Men zou wensen, dat artikel 3.1.1.2 op dit punt duidelijker wordt geredigeerd dan artikel 562 BW. Leest men nu de toelichting van prof. Meijers, dan is daar slechts sprake van de eis van “enige stabiliteit” van de constructie, die op de grond wordt aangebracht. Het is de vraag of het opstalbegrip niet te veel wordt uitgedijd. Een directiekeet wordt als een opstal in de zin van artikel 2 beschouwd. Dergelijke vrij losse constructies worden thans als roerend aangemerkt, zeker als zij geen fundamenten in de grond hebben. De uitbreiding van het begrip, welke het ontwerp voorstaat, voert tot onpraktische consequenties.”

De kritiek noodzaakt tot een nadere definitie van het begrip opstal en voorgesteld wordt om aansluiting te zoeken bij het wetsontwerp van artikel 5.3.1. Dit wetsartikel, voorloper van het huidige artikel 5:20 BW, regelt de natrekking van eigendommen door de grond. Kort samengevat omvat het eigendom van de grond volgens het ontwerp wetsartikel 5.3.1.; de bovengrond, (…) “alsmede de gebouwen, werken en beplantingen die met de grond verenigd zijn”. In de Memorie van Antwoord3 aan de Tweede Kamer wordt hierover opgemerkt:

1

‘Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk wetboek’, mr. C.J. van Zeben en mr. J.W. de Pon, KluwerDeventer, 1981, Boek 3, pag. 66. De referenties naar de parlementaire geschiedenis van het nieuw BW zijn grotendeels afkomstig uit dit boek. 2

‘Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk wetboek’, pag. 68.

3


7

“Wel meent ondergetekende dat het aanbeveling verdient de regel van artikel 2 meer op de natrekkingsregel van artikel 5.3.1. af te stemmen dan oorspronkelijk het geval was. In de eerste plaats is hij met de Commissie van oordeel dat eerstgenoemde bepaling, gelezen in verband met de toelichting van Meijers, meer zaken tot onroerend stempelde dan voor het rechtsverkeer wenselijk is, met name voor zover het “opstallen“ betreft. Niet met de grond verenigde gebouwen worden door artikel 5.3.1. van de daar gegeven regel uitgesloten. Omdat bouwsels van deze aard ook niet als bestanddeel in de zin van artikel 3.1.1.3 zullen zijn aan te merken, zijn zij in beginsel zelfstandig zaken. De ondergetekende is daarom van mening dat deze zaken niet onroerend behoren te zijn. (…) Zij zijn in beginsel immers verplaatsbaar en worden in geval van overdracht daarvan ook verplaatst. Van en gebondenheid aan een bepaald perceel is hier dus geen sprake. Moeilijker is de vraag of wel met de grond verenigde bouwsels en werken die bestemd zijn om na tijdelijk gebruik weer te worden verwijderd, onroerend dan wel roerend dienen te zijn. Te denken valt aan in de grond gefundeerde directieketen, railbanen, e.d. Gewoonlijk zullen deze zaken zeker niet als bestanddeel van de grond kunnen worden aangemerkt, vooreerst wegens het tijdelijke karakter van hun aanwezigheid ter plaatse en voorts omdat bij verwijdering in het algemeen niet zal kunnen worden gezegd dat aan het toch nog te egaliseren bouwterrein daardoor “beschadiging van betekenis” zou worden toegebracht. De ondergetekende meent met de Commissie dat dit soort zaken in de praktijk evenmin uit andere hoofde als onroerend wordt beschouwd en dat het gewenst is, de onderhavige bepaling aan de praktijk aan te passen. Voorgesteld wordt daarom voor bouwwerken daarin niet alleen het – ook in artikel 5.3.1. te vinden – vereiste van verenigd zijn met de grond op te nemen, maar ook dat van duurzaamheid van deze vereniging. Voor de vraag in hoeverre de vereniging van een constructie met de onderliggende grond een duurzaam karakter draagt, moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer, voor zover deze naar buiten kenbaar is. Voorts is de term “opstallen” vervangen door de ook in artikel 3.5.1 gebezigde woorden “werken en gebouwen”.”

Uit het bovenstaande concludeer ik dat de vereniging van de opstal met de grond is opgenomen als eis om de kwalificatie van wat als onroerend wordt aangemerkt niet ongebreideld uit te laten dijen. Een zaak die niet verenigd is met de grond, noch hiervan een bestanddeel is, is derhalve een zelfstandige zaak en in beginsel (niet on)roerend. Het separate criterium duurzaam is daarnaast opgenomen om aan te geven dat opstallen met een slechts tijdelijk karakter niet als onroerend dienen te worden gekwalificeerd. De duurzaamheid en de vereniging zijn mijns inziens dus te scheiden criteria. Voor de eisen die het rechtsverkeer stelt, is de vereniging met de grond doorslaggevend. Het duurzame karakter werkt hier in beginsel slecht corrigerend op. Dat wat slechts tijdelijk ter plaatse zal zijn, dient dus niet als onroerend te worden gekwalificeerd. Voor de bepaling van risico aansprakelijkheid voor gebouwen zoals geregeld in artikel 1405 BW (oud) is de terminologie ‘bouwsels die naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven’ al vele jaren lang het doorslaggevende criterium om te toetsen of sprake is van een gebouw in de daar bedoelde zin. Tijdens het Mondeling overleg4 van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer met de Minister van Justitie kwam hierover het volgende aan de orde: “Naar aanleiding van de in dit artikel, aan het slot van het eerste lid, voorkomende woorden “duurzaam met de grond verenigde werken en gebouwen” wordt binnen de commissie het arrest van HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 ter sprake gebracht. Daarbij rijst de vraag of bedoelde woorden niet beter kunnen worden vervangen door de in genoemd arrest gebezigde uitdrukking welke, enigszins aangepast, hierop neer komt dat ook “bouwsels die naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven” een onroerend karakter dragen. De regeringscommissaris wijst erop dat dit arrest het specifieke terrein van artikel 1405 BW betrof. Op dit artikel betrekking hebbende jurisprudentie is niet steeds geschikt om te worden gehanteerd voor het algemene onderscheid tussen roerende en onroerende zaken. Bekeken moet nog worden in hoeverre artikel 6.3.2.7 , dat voor artikel 1405 BW in de plaats komt, en artikel 3.1.1.2 verder op elkaar afgestemd moeten worden. Daarbij zal ook het hier bedoelde punt worden herzien.”

4


8

Het vermelde arrest, beter bekend als het Amercentrale-arrest, is in de parlementaire geschiedenis veelvuldig aangehaald voor de beantwoording van de vraag of het criterium naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te verblijven ook voor het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken doorslaggevend is. Een voorbeeld uit de Nota van Wijzigingen5: “In de in lid 1 opgenomen omschrijving van onroerende gebouwen en werken is een wijziging aangebracht. Deze komt overeen met de omschrijving van het begrip opstal, die inmiddels in artikel 6.3.2.7 lid 3 van het gewijzigd ontwerp van Boek 6 is opgenomen. Evenals daar moet ook hier rekening worden gehouden met situaties als die van het geval, berecht door HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17. Men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 178, derde alinea. In die alinea wordt tevens onder verwijzing naar HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509, opgemerkt dat een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigd kan zijn, doordat het naar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven. Deze opmerking is ook voor het onderhavige artikel van belang. Aldus is tevens een nader antwoord gegeven op de vraag die bij het mondeling overleg over dit artikel is gesteld. Gehandhaafd is het verschil dat in het gewijzigd ontwerp wordt gemaakt tussen enerzijds werken en gebouwen en anderzijds beplantingen. Deze laatste zijn anders dan de eerste steeds onroerend, zolang zij met de grond zijn verenigd, ongeacht of deze vereniging duurzaam is.”

Geconcludeerd wordt dat de uitleg van de vraag of een gebouw of werk duurzaam met de grond is verenigd mede kan worden beantwoord aan de hand van het criterium of het naar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven. Hierboven heb ik geconcludeerd dat de duurzaamheid als zodanig slecht corrigerend op de vereniging werkt door het eventuele tijdelijke karakter van de opstal mee te laten wegen. De gebruiksduur dient te worden geobjectiveerd omdat de rechtszekerheid die het goederenverkeer eist dit met zich meebrengt. Deze objectivering wordt bereikt door de bedoeling van de bouwer slechts te laten meewegen voor zover deze naar buiten kenbaar is. Bestanddelen en artikel 3:4 BW Van de begrippen bestanddelen, bijzaken en hulpzaken, die onder het oud BW de nodige problemen opriepen, is in het BW alleen nog het begrip bestanddeel gehandhaafd. Een hulpzaak was een roerend goed dat was bestemd om een onroerend goed duurzaam te dienen. Een hulpzaak werd daardoor onroerend door bestemming (art. 563 BW oud). Naast bestanddelen en hulpzaken werden in het oud BW ook nog bijzaken onderscheiden. Dit waren zaken die een soort tussenvorm tussen hulpzaken en onzelfstandige delen zouden zijn doordat ze in bepaalde opzichten nog hun zelfstandige karakter zouden hebben behouden. Bestanddelen van een zaak zijn onzelfstandige delen van een zaak die zelf geen zaak zijn en daardoor opgaan in de zaak waarvan zij deel uitmaken. Dit wordt ook wel het eenheidsbeginsel genoemd. Ratio van het eenheidsbeginsel is de wens een te vergaande versnippering van het eigendomsrecht op zaken te voorkomen, waardoor een grote mate van rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan. Een bestanddeel is volgens art. 3: 4 BW:

5


9

Artikel 3:4 Burgerlijk Wetboek 1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak. 2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.

De wet geeft daarmee twee criteria voor de beoordeling of een zaak bestanddeel is geworden van een andere zaak: de verkeersopvatting (een maatschappelijk criterium) en de schade die aan een zaak wordt toegebracht door het bestanddeel te verwijderen (een fysiek criterium). Een bestanddeel van een onroerende zaak is eveneens onroerend, evenals een bestanddeel van een roerende zaak roerend blijft. Het artikel 3:4 BW is ontstaan uit art. 3.1.1.3 van het Ontwerp-Meijers. In het ontwerp luidde dit artikel (voor zover hier van belang) als volgt:

1. Bestanddeel van een zaak is al wat daarvan volgens verkeersopvatting een wezenlijk onderdeel uitmaakt. 2. Een zaak, die met een hoofdzaak zodanig verbonden is, dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder de hoofdzaak te beschadigen of te breken, is een bijzaak en vormt een bestanddeel van die hoofdzaak. 3. (…)

In de Toelichting6 schrijft Meijers: “Bestanddeel van een zaak is al wat volgens verkeersopvatting daarvan een wezenlijk onderdeel uitmaakt. Niet nodig is, dat het onderdeel aard- of nagelvast aan de hoofdzaak verbonden is. De Hoge Raad heeft dit voor roerende zaken uitdrukkelijk beslist bij het arrest van 26 maart 1936, NJ 1936 no. 757; vergelijk ook artikel 309 lid 4 (nieuw) W.v.K. Bij gebouwen werd dit reeds daarvóór aangenomen ten aanzien van deuren, die uit de scharnieren konden worden getild, van afneembare dakpannen of andere bedekkingen (b.v. warenhuizen in de tuinbouw), goten, enz. Wel is nodig, dat er een constructief verband tussen het bestanddeel en de hoofdzaak bestaat; dit verband kan natuurlijk tijdelijk – b.v. voor reiniging – worden verbroken. Het tweede lid bepaalt, dat bijzaken in ieder geval als bestanddeel zijn aan te merken. Bijzaken zijn zaken, die – onverschillig door wie of door welke oorzaak – met een hoofdzaak zodanig zijn verbonden, dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak. Wat aarden nagelvast is, is dus bestanddeel, maar niet ieder bestanddeel is aard- of nagelvast. Naast de “beschadiging van de hoofdzaak” is “verbreking” afzonderlijk genoemd, om te doen uitkomen, dat ook al zou na de verbreking, de hoofdzaak weer geheel in onbeschadigde toestand worden hersteld, toch de bepaling van toepassing is.”

De zaken die niet zonder beschadiging van betekenis zijn te verwijderen zijn bestanddelen van deze zaak, naast wat naar verkeersopvattingen al als zodanig heeft te gelden. Over de vraag 6


10

of de verkeersopvattingen een verdere invulling behoeven wordt in het Advies van de Raad van State7 het volgende opgemerkt: “Bij de vermogensrechten komt terstond de vraag naar voren, of de nieuw ontworpen bepalingen voldoende rechtszekerheid bieden. (…) Echter moet worden rekening gehouden met de waarschijnlijkheid, dat als gevolg van de snelle ontwikkeling der techniek en andere factoren ook de verkeersopvattingen zich zullen wijzigen, zodat mede een zekere evolutie in de rechtstoepassing mag worden verwacht. De Raad acht artikelen als deze een nuttige waarschuwing voor hen, die van codificatie een teveel voor de rechtszekerheid zouden willen verwachten. Toekomstige jurisprudentie over de begrippen “wezenlijk onderdeel”, “beschadigen” en zoveel andere, welke hier een rol spelen, zal even belangrijk blijven als die, welke thans reeds formulering vond. De technische wijze van inrichten van een fabrieksgebouw zal wel bepalend blijven voor de omvang van wat overgedragen of bezwaard werd. Daarbij zal de rechter o.a. moeten vaststellen, wat de algemeen geldende opvatting is. Daarnaast is het van het grootste belang, dat koopakten goed geredigeerd worden, opdat de verkeersopvattingen zich duidelijk kunnen aftekenen.”

De wetgever laat hiermee duidelijk ruimte voor een flexibele interpretatie van de begrippen aan de hand van hetgeen de verkeersopvattingen met zich meebrengen. Een argument om de verkeersopvatting als zelfstandig toetsmoment te schrappen om zodoende de rechter in elke zaak naar redelijkheid te kunnen laten beslissen, wordt echter gepareerd. In het Mondeling overleg8 van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer met de Minister van Justitie kwam hierover het volgende aan de orde: “Allereerst wordt gesproken over de in dit artikel, eerste lid, opgenomen verkeersopvatting”. Een deel van de commissie vindt een dergelijke maatstaf te vaag en is daarom, met W.C.L. van der Grinten, WPNR 5153, geneigd het begrip “verkeersopvatting” te schrappen. Uit de rechtspraak blijkt dat over de inhoud van dit begrip geen eensgezindheid bestaat en dat met behulp van dit begrip verschillende uitkomsten worden verkregen. Omdat de “verkeersopvatting” als het ware met de tijd meebeweegt en telkens een andere inhoud heeft – zo is een cassetterecorder in een auto momenteel nog geen bestanddeel maar kan hij dit later, wanneer de “verkeersopvatting” verandert, alsnog worden – zal zij bovendien in procedures een complicerende factor kunnen vormen doordat de rechter, met haar inhoud onbekend, zich genoodzaakt zal voelen op dit punt een moeilijk en tijdrovend onderzoek in te stellen. Het lijkt daarom beter de “verkeersopvatting” als maatstaf te laten vallen opdat de rechter elke zaak naar redelijkheid kan beslissen. Een ander deel van de commissie is het hiermee niet eens. Schrapping van de onderhavige maatstaf zou niet kunnen beletten dat in de rechtspraak de “verkeersopvatting” toch als maatstaf wordt behouden. Bij beslissingen inzake bestanddelen doet immers de rechter in feite niets anders dan toetsen aan deze maatstaf. Eigenlijk doet iedereen hetzelfde en gaat iedereen volgens deze maatstaf te werk, ook degenen die zich niet realiseren dat zij, dusdoende, de “verkeersopvatting” hanteren. Daarom zou het schrappen van deze maatstaf een stap terug betekenen. Vanwege haar soepelheid is de “verkeersopvatting” als maatstaf juist bijzonder geschikt omdat zij zich aanpast aan de veranderingen in de stand der techniek. Was immers vroeger de vraag of een verwarmingsinstallatie bij een gebouw behoort tot op zekere hoogte dubieus (HR 11 december 1953 NJ 1954, 115 met noot J.D. inzake Stafmateriaal), thans zal niemand daaraan meer twijfelen, althans niet in de normale gevallen. De “verkeersopvatting” is daarom als maatstaf onmisbaar.”

Uit het bovenstaande volgt dat voor de kwalificatie van een zaak als bestanddeel van een andere zaak aan de verkeersopvattingen groot gewicht toekomt. Bij voortschrijdende techniek wordt dit criterium ook alleen maar belangrijker. Goed denkbaar is immers dat met nieuwe technieken het steeds eenvoudiger mogelijk is een fysieke verbinding te creëren dan wel te verbreken zonder beschadiging van betekenis aan een der zaken.

7


8


11

Eigendom en artikel 5:20 BW In het BW is een omschrijving van het juridisch eigendom opgenomen. Artikel 5:1 BW noemt eigendom het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. De eigendom komt hier ter sprake aangezien de kwalificatie van een zaak als onroerend hiervoor direct gevolgen kan hebben. Er wordt hier daarom een zijsprong gemaakt op de hoofdvraag van deze Masterproof. Een vorm van eigendomsverkrijging is natrekking. De eigendom van grond omvat volgens art. 5:20 BW:

Artikel 5:20 Burgerlijk Wetboek De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt: a. de bovengrond; b. de daaronder zich bevindende aardlagen; c. het grondwater dat door een bron, put of pomp aan de oppervlakte is gekomen; d. het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat; e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van een andere onroerende zaak; f. met de grond verenigde beplantingen.

Bij de behandeling van het ontwerp artikel 3.1.1.2 is de natrekking ook aan de orde geweest in het licht van de eisen die gesteld moeten worden aan de kwalificatie van opstallen in de zin van dat artikel. Het artikel 5:20 BW is ontstaan uit art. 5.3.1 van het Ontwerp-Meijers. In het ontwerp luidde dit artikel als volgt:

De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt, de bovengrond, de daaronder zich bevindende aardlagen, het grondwater dat door een bron, put of pomp aan de oppervlakte is gekomen, het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat, alsmede de gebouwen, werken en beplantingen die met de grond verenigd zijn.

In de Toelichting-Meijers wordt bij artikel 5.3.1 vermeld: “Dit artikel, bepalende wat de eigendom van de grond omvat, is niet overbodig naast de algemene bepaling, dat de eigenaar van een zaak eigenaar is van al haar bestanddelen. Het is immers de vraag of alles wat het onderhavige artikel noemt, wel naar de definitie van artikel 3.1.1.3 als bestanddeel van de grond moet worden aangemerkt. Het onderhavige artikel maakt voor de vraag van de omvang van het eigendomsrecht op de grond overbodig een onderzoek naar hetgeen volgens verkeersopvatting als een wezenlijk onderdeel van de grond geldt. (…) Evenals artikel 656 BW bepaalt het artikel dat de eigendom van de grond omvat die van gebouwen, werken en beplantingen die zich op de grond bevinden, voor zover zij daarmede verenigd zijn. Hieronder vallen niet tenten, hutten of loodsen, die gemakkelijk verplaatsbaar zijn.”

In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer wordt gesteld:

12

“In de bepaling onder e wordt in navolging van artikel 3.1.1.2 van het gewijzigd ontwerp gesproken van “duurzaam met de grond verenigde gebouwen en werken”. De eigendom van de grond behoort niet de eigendom te omvatten van bouwsels die bestemd zijn om na tijdelijk gebruik ter plaatse weer te worden verwijderd. Men denke aan directieketen, die ook indien zij in de grond zijn gefundeerd, na gebruik weer elders door dezelfde bouwer zullen worden gebruikt. In dergelijke gevallen behoort de eigenaar van de grond niet krachtens artikel 5.3.1 eigenaar van de gebouwen te worden. Men zie ook de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer bij artikel 3.1.1.2. Tevens is in de bepaling onder e door de toevoeging van de woorden “voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak” tot uitdrukking gebracht dat bestanddelen van bouwwerken die op een ander perceel grond staan (b.v. een over de grens gebouwde muur van een huis, een onder eens anders grond uitstekende kelder), het eigendom zijn van de eigenaar van die bouwwerken. De regel van artikel 5.3.1 behoort in die gevallen niet te gelden.”

In het Voorlopig verslag9 van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer wordt bij de bespreking van het huidige artikel 3:3 BW evenwel het volgende opgemerkt ten aanzien van de eigendomsvraag: “De aannemer, die werken uitvoert, zal een opstalrecht moeten vestigen op de grond, wil hij voorkomen, dat de directiekeet gaat toebehoren aan de grondeigenaar en daarmede eventueel valt onder een ten laste van de grond gevestigd recht van hypotheek. Dit lijkt de commissie in te gaan tegen de verkeersopvatting; men denke aan de arbeid en de kosten, die aan het vestigen van een opstalrecht verbonden zijn. De commissie laat nu daar de fiscale gevolgen van een uitdijen van het opstalbegrip (...) De commissie voegt hieraan toe, dat zij de werking van de natrekking en het onroerend zijn van een opstal geheel parallel geregeld zou willen zien.”

Het adagium superficies solo credit (de opstal volgt de grond) gaat nog steeds op. De regel van art. 3:3 BW dat de met de grond verenigde beplantingen en gebouwen onroerend zijn kan niet worden doorbroken door de enkele wil van partijen. Zij is van dwingendrechtelijke aard. Slechts met een in het gesloten stelsel van zakelijke rechten specifiek benoemde wettelijke mogelijkheid kan verticale natrekking worden voorkomen. Een opstalrecht is hier een voorbeeld van. Opstalrechten zijn geregeld in de artikelen 5:101 e.v. van het Burgerlijk Wetboek als het (zakelijk) recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Een ander voorbeeld betreft de mogelijkheid dat, voor de invoering van het huidige BW, op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht zakelijke rechten zijn gevestigd op basis van een in die wet opgenomen gedoogplicht voor de eigenaar van de grond. Verticale natrekking gaat voorts niet op indien de horizontale natrekking dient te prevaleren. Bekende voorbeelden van horizontale natrekking zijn onder andere het over de grond van een derde gebouwde balkon, of de kelder die onder de grond van een derde doorloopt. Een voorbeeld van een wettelijke basis voor het doorsnijden van de natrekkingsregel is te vinden in de Telecommunicatiewet. In de wet is, evenals in haar voorloper de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, bepaald dat de aanleg van kabels door de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op gronden of in en aan gebouwen van anderen geen wijziging brengt in de eigendom van hetgeen is aangelegd. In het gesloten stelsel van het goederenrecht is deze uitzondering evenwel een vreemde eend in de bijt. Geconcludeerd moet worden dat een onroerende zaak weliswaar als zelfstandige zaak kan blijven bestaan doch dat zonder nadere regeling de eigendom hiervan wordt nagetrokken door de grond. Zoals in de inleiding tot deze paragraaf is gemeld, treft het vraagstuk van het eigendom slechts het uitvloeisel van de kwalificatie als onroerend. De natrekking is een gevolg van de kwalificatie als onroerende zaak. De eigendomsvraag zelf is niet relevant voor de kwalificatie 9


13

roerend-onroerend. Dat deze kwalificatie als gevolg van de natrekking evenwel problemen met zich mee kan brengen, waar het bijvoorbeeld gaat om de mogelijkheden deze zakenrechtelijk te leveren of hier een zekerheidsrecht op te vestigen, zal hieronder nog ter sprake komen. Jurisprudentie civiele zaken In deze paragraaf zullen allereerst een tweetal arresten worden besproken die als maatgevend mogen gelden voor de kwalificatie van een zelfstandige zaak als onroerend, te weten het Amercentrale-arrest en het Portacabinarrest. Hierna zal kort worden stilgestaan bij de invulling van de wettelijke criteria voor bestanddelen aan de hand van het Dépexarrest en het Straalcabinearrest. In het volgende hoofdstuk zal bij de behandeling van diverse belastingwetten de jurisprudentie worden besproken op het gebied van de kwalificatie van onroerende zaken die door verscheidene belastingkamers specifiek is gewezen ten aanzien van de belastingheffing. Voorafgaand aan de behandeling van deze arresten dient te worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de Hoge Raad de kwalificatie als onroerend evenals de bestanddelenkwalificatie een feitelijke vraag acht en niet een rechtsvraag. De Hoge Raad oordeelt slechts of het Gerechtshof het juiste juridische criterium heeft gehanteerd en of zij haar beslissing afdoende heeft gemotiveerd. De Hoge Raad komt met andere woorden zelf niet toe aan de weging van de feiten die ten grondslag liggen aan het geding en die van doorslaggevend belang kunnen zijn voor de kwalificatievraag. Dit is ook terug te zien in de vaak korte overwegingen die de Hoge Raad geeft. Amercentrale-arrest (Hoge Raad 13 juni 1975, NJ 1975, 509) Dit arrest betrof het specifieke terrein van de aansprakelijkheid van artikel 1405 BW (oud). Op het terrein van de Amercentrale bevond zich voor de opslag van stookolie onder meer een tank, cilinder- of trommelvormig, met een diameter van circa 45 meter, een hoogte van circa 12,5 meter, een eigen gewicht (zonder de heaters) van circa 400 ton en een inhoud van circa 20 000 m3. De tank was door twee zuigleidingen en stoomleidingen via een pomphuis gedeeltelijk ondergronds verbonden met het ketelhuis en de machinezaal van de centrale. Via datzelfde pomphuis waren de vulleidingen aan de tank verbonden, welke zuig- en vulleidingen ondersteund waren en verankerd op betonnen poeren in de grond. De tank was ook nog met een condensaatleiding met het pomphuis verbonden en met de grond middels een achttal aardelectroden, welke aan de wand van de tank waren aangebracht op ca een meter boven maaiveld en reikten tot ca tien meter beneden maaiveld. Het Hof oordeelde op basis van voormelde feiten dat deze tank moest worden aangemerkt als een gebouw in de zin van art. 1405 BW (oud). De Hoge Raad overwoog: “dat het Hof, door op de grondslag van voormelde vaststellingen te oordelen dat de tank moet worden aangemerkt als een gebouw in de zin van art. 1405, niet heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting van gemeld artikel; dat toch in een en ander ligt besloten dat de onderhavige constructie een bouwsel was dat naar aard en inrichting bestemd was om duurzaam ter plaatse te blijven, waarbij niet van belang is of technisch de mogelijkheid zou hebben bestaan om het te verplaatsen; dat dus deze onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden;”

De Hoge Raad introduceert hiermee het bestemmingscriterium. Hoewel het arrest niet direct ziet op de kwalificatie van onroerende zaken in de zin van het BW maar op de (risico)aansprakelijkheid van eigenaren voor gebouwen en bouwwerken is dit arrest wel aan te merken als richtingbepalend. Hiervoor zij tevens verwezen naar de hiervoor behandelde parlementaire wetsgeschiedenis.

14

Portacabinarrest (Hoge Raad 31 oktober 1997, nr. 16404, NJ 1998/97) Het geschil betreft een portacabin, een prefab gebouw van 10 bij 15 meter, welke in 1990 was geplaatst naast een bestaand bedrijfsgebouw. Op de portacabin was een hypothecair zekerheidsrecht verleend. Het bedrijfsgebouw en de portacabin waren visueel met een schutting met elkaar verbonden. Aan de onderzijde van de portacabin was voorts een demonteerbare plint bevestigd zodat de portacabin visueel eveneens één geheel vormde met de grond. Rond de portacabin bevond zich een goed onderhouden tuin. De portacabin had een aparte ingang en was bereikbaar via een daartoe aangelegd tegelpad. Het stalen frame van de portacabin was gefundeerd op betonpoeren in de grond. De portacabin was aangesloten op het gas-, water- en elektriciteitsnet, evenals riolering en telefoon. De Hoge Raad wordt gevraagd te oordelen over de verklaring van recht afgegeven door het Hof dat de onderhavige portacabin een onroerende zaak in de zin van artikel 3:3 BW is. In rechtsoverweging 3.3 stelt de Hoge Raad hierbij expliciet dat op het onderhavige terrein geen verschil aan orde is tussen het oude BW en het nieuwe BW, overwegende: “Bij de beoordeling van het middel dient uitgangspunt te zijn dat ingevolge art. 69 Overgangswet NBW het vòòr 1 januari 1992 geldende recht nog van toepassing is doch dat dit recht niet afwijkt van het huidige recht voor zover hier van belang.”

Ten aanzien van te hanteren maatstaf overwoog de Hoge Raad kort samengevat: 1) Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Hierbij wordt zowel verwezen naar de hierboven besproken parlementaire geschiedenis evenals het hierboven aangehaalde Amercentrale-arrest. 2) Bij beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer moet mede worden verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht. Het vereiste van de kenbaarheid vloeit voort uit het belang dat de zakenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar dienen te zijn. 3) De verkeersopvattingen kunnen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 - niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. Zij kunnen echter wel in aanmerking worden genomen in de gevallen dat in het kader van de beantwoording van die vraag onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd, en voor de toepassing van die maatstaf nader moet worden bepaald wat in een gegeven geval als "duurzaam", onderscheidenlijk "verenigd" en in verband daarmee als "bestemming" en als "naar buiten kenbaar" heeft te gelden. Graftekenarrest (Hoge Raad 25 oktober 2002, nr. C00/282 HR, RvdW 2002,170) Het bestemmingscriterium dat door de Hoge Raad is neergelegd in het Portacabinarrest wordt herhaald en daarmee bevestigd in deze uitspraak met betrekking tot de eigendom van grafstenen. Aan het oordeel van de Hoge Raad wordt aldaar voorgelegd of graftekens eigendom zijn van de rechthebbenden op het graf dan wel van de grondeigenaar (door natrekking). In rechtsoverweging 3.10 geeft de Hoge Raad voorts het volgende aan: “Verkeersopvattingen kunnen in aanmerking worden genomen in gevallen waarin onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd. Buiten twijfel is echter dat de graftekens volgens de bedoeling van het Aartsbisdom c.s. als door hen gesteld, op de graven zijn geplaatst als duurzaam herinneringsteken. Deze bedoeling en bestemming zijn op grond van de aard en de inrichting van de graftekens – te weten als

15

gedenkteken ter plaatse waar de overledene veelal gedurende vele (tientallen) jaren begraven ligt – voor eenieder naar buiten kenbaar.”

Het feit dat grafrechten op grond van de Wet op de Lijkbezorging voor bepaalde of onbepaalde tijd worden verleend doet geen afbreuk aan de conclusie dat de tekens duurzaam met de grond zijn verenigd. Het lijkt dus dat de Hoge Raad zich in eerste instantie bij de vraag of een zaak op de grond roerend is of onroerend laat leiden door de uiterlijke waarneming. Lijkt de zaak onroerend, dat wil zeggen duurzaam bestemd ter plaatse te blijven, dan is de zaak onroerend. Dépexarrest (Hoge Raad 15 november 1991, nr. 14294, NJ 1993, 316) Aan de Hoge Raad wordt de vraag voorgelegd of waterdistillatie-apparatuur naar verkeersopvattingen een bestanddeel is geworden van de onroerende zaak. Deze vraag moet in deze casus worden beantwoord naar het recht zoals opgenomen in het oude BW. Al eerder bepaalde de Hoge Raad in dit kader dat het begrip bestanddeel restrictief moet worden uitgelegd10. In rechtsoverweging 3.7 legt de Hoge Raad voor de kwalificatie van bestanddelen op grond van de verkeersopvattingen het volgende criterium aan: “(…) Het gaat in gevallen als het onderhavige om beantwoording van de vraag of apparatuur en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als een zaak moeten worden gezien. Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, ligt hierin een aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die vraag. Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw - gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting - bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.”

De Hoge Raad stelt uitdrukkelijk dat het gebouw in deze casus de hoofdzaak is en niet de hierin opgestelde productie-inrichting. Beoordeeld dient daarom te worden of het gebouw zonder de installatie als incompleet heeft te gelden. Indien dat het geval is, dan is de installatie onroerend geworden. Dit wordt in de literatuur ook wel aangeduid als het Dépex-criterium (‘onvoltooid criterium’). Straalcabinearrest (Hoge Raad 28 juni 1996, nr. 15 983, NJ 1997, 397) De straalcabine in dit arrest staat in een bedrijfshal. De grief stelt de vraag aan de orde, of de straalcabine naar verkeersopvattingen deel uitmaakt van het gebouw als hoofdzaak. Weliswaar zijn in deze bedrijfshal enkele voorzieningen aangebracht die voor het functioneren van de straalcabine noodzakelijk zijn en is de straalcabine met bouten met de muren en aan de vloer bevestigd, dit heeft echter niet tot gevolg dat de straalcabine bestanddeel is geworden van de bedrijfshal. De Hoge Raad overwoog: “Blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof de vraag of de straalcabine naar verkeersopvattingen onderdeel uitmaakt van de bedrijfshal, een en ander in de zin van art. 3:4, eerste lid, BW, kennelijk en terecht beantwoord aan de hand van de in de arresten van de Hoge Raad van 15 november 1991, NJ 1993, 316 en 27 november 1992, NJ 1993, 317, vervatte maatstaven; de maatstaven van deze arresten, gewezen onder vigeur van het vóór 1 januari 1992 geldende recht, gelden evenzeer bij de toepassing van het huidige art. 3:4, eerste lid.”

De Hoge Raad stelt hier expliciet dat het Dépex-criterium (‘onvoltooid criterium’) ook onder het nieuwe BW opgaat.

10

Zie bijvoorbeeld: Sleepboot Egbertha, HR 26 maart 1936, NJ 1936/757.

16

Literatuur In deze paragraaf zullen twee auteurs aan bod komen die in meer uitvoerige behandelingen zijn ingegaan op de hierboven behandelende jurisprudentie. De auteurs zijn verenigd in hun kritiek op de door de Hoge Raad geformuleerde criteria. Ploeger Over de kwalificatie van zaken als onroerend is voldoende gepubliceerd. Gedegen onderzoek en meer opiniërende stukken volgen elkaar op. Een voorbeeld van het meer gedegen onderzoek is het proefschrift11 van H.D. Ploeger ‘Horizontale splitsing van eigendom’ dat in 1997 verscheen. Ploeger stelt in zijn werk terecht vast dat de enige werkelijk van nature onroerende zaak de grond is. Dit uitgangspunt ligt eveneens ten grondslag aan het Romeinse adagium superficies solo credit: de grond trekt de opstal na. Naar Nederlands geldend recht is dit opgenomen in het hierboven behandelde artikel 5:20 BW. De ratio van dit beginsel is gelegen in de rechtszekerheid die hieruit voortvloeit. Ploeger12 leidt uit de jurisprudentie af dat niet zozeer de fysieke verbinding met de grond, maar de bestemming tot duurzame verbondenheid tot de kwalificatie onroerend leidt. Ploeger acht het voor de kwalificatie als onroerend dan ook niet noodzakelijk dat een gebouw feitelijk onverplaatsbaar is. Hij verwijst in zijn proefschrift naar enkele opmerkelijke voorbeelden van gebouwen die in de recente geschiedenis in hun geheel zijn verplaatst. De mogelijkheid tot technische verplaatsbaarheid gaat met het voortschrijden van de techniek steeds verder. Voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van duurzame vereniging worden door Ploeger een vijftal criteria genoemd. Hij hecht hierbij belang aan hetgeen door waarneming kenbaar is. Ploeger meent dat de uiterlijke schijn van duurzame aanwezigheid beslissend is. De (subjectieve) bedoeling van de bouwer is dit bijvoorbeeld niet. Ploeger gaat ervan uit dat het totale feitencomplex weliswaar doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van duurzame vereniging, doch bepaalde zaken blijven volgens hem naar hun aard altijd roerend (prefab-gebouwen, woonboten). Slechts door of met ingrijpende aanpassingen aan of rond deze zaken, die er op wijzen dat de zaak een permanente aanwezigheid op het erf heeft gekregen, kan de aard van deze gebouwen wijzigen. De inrichting van het erf, zoals een tuintje om de stacaravan of bestrating, kunnen hiervoor aanwijzingen zijn. De zaak is dan van aard gewijzigd. Een drijvende constructie zal naar de mening van Ploeger echter altijd roerend blijven, tenzij deze wordt gefundeerd in de bodem van het water. Ook zaken in de grond kunnen naar de mening van Ploeger hun zelfstandigheid behouden. Hij noemt als "klassieke voorbeelden" de begraven pot met munten of de ingekuilde aardappelen13. Volgens hem is een voldoende naar buiten kenbaar zelfstandig belang beslissend. Van Velten14 behandelt in de WPNR-special "Ondergrondse infrastructuur" de vragen naar de eigendom van en het goederenrechtelijke karakter van een kabelnet. Hij concludeert dat er vele onzekerheden zijn, alsmede dat publiek- en privaatrecht niet op elkaar afgestemd zijn, dat het wellicht wenselijk is de eigendom van ondergrondse infrastructuur afzonderlijk in het BW te regelen, maar ook dat:

11

H.D. Ploeger: Horizontale splitsing van eigendom, Kluwer Deventer 1997.

12

H.D. Ploeger: a.w., § 59.

13

H.D. Ploeger, a.w., § 81.

14

A.A. van Velten, De eigendom van ondergrondse telecomnetten, WPNR 1997/6285, blz. 667.

17

"Kabelnetten die zijn aangebracht op basis van de (interim) Wet op de telecommunicatievoorzieningen (...) krachtens art. 36 van die wetgeving (...) altijd als roerende zaken (zullen) dienen te worden aangemerkt."

Voorwerpen die in de grond zijn begraven, zoals schatten, zijn slechts tijdelijk aan de grond toevertrouwd. Zij zijn niet duurzaam verbonden in de zin van: bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Zij blijven roerend15. Ploeger16 schrijft daarover in het kader van de ondergrondse infrastructuur: "Het is (...) nog nodig vast te stellen of nutsleidingen roerend of onroerend zijn. Het eerste is een aantrekkelijke optie. (Zie Asser-Beekhuis II (1990): nr 86. Meer recenter noemt Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (1994), nr 540 de mogelijkheid dat leidingen roerend zijn) Als men elektriciteitskabels of waterleidingen als een verzameling roerende zaken ziet, betekent dit natuurlijk dat zij niet door de superficies-regel van art. 5:20 BW getroffen worden. De eigenaar van de leidingen e.d. zal slechts de bevoegdheid moeten hebben om deze in eens anders de grond te leggen. [Dit is] de weg die in Duitsland gevolgd is. (...) De [Nederlandse] norm is (...) of de constructie naar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven, zoals de uitleg van de Hoge Raad van art. 3:3 BW luidt; een criterium dat nader ingevuld kan worden aan de hand van gezichtspunten als de verbinding met de grond, de aard van de opstal en inrichting van het erf (...). De ligging van de kabels en buizen in de grond lijkt zich er inderdaad tegen te verzetten om deze als roerende zaken te beschouwen. Wat zou minder onroerend zijn dan iets dat slechts door vergraving van de grond weer te verwijderen is? Wellicht pleiten toch enkele argumenten voor de stelling dat de leiding desondanks niet de bestemming heeft om duurzaam ter plaatse te blijven. Niet alles wat in de grond is gebracht verliest immers zijn status als roerende, zelfstandige zaak. Een typisch voorbeeld is de schat (...). Dat de schat geen deel uitmaakt van de grond en niet door de superficies-regel getroffen wordt, heeft niet zozeer te maken met het gebrek aan een fysieke verbinding tussen schat en grond, maar dat deze gelet op de zelfstandige waarde die deze vertegenwoordigt naar verkeersopvattingen een zelfstandige zaak is gebleven. Zoals Pitlo opmerkt: 'de schat behoort niet in de grond en blijft zich daar ongetwijfeld een vreemdeling voelen'.( Pitlo-Brahn (1987), p. 33) Dit laatste zou ook op kunnen gaan voor zaken die geen 'schat' in de zin van art. 5:13 BW zijn. Men zie met name een uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch uit 1939 over de vraag of de leverancier van een olietank voor een CV-installatie zijn voorbehouden eigendom heeft verloren. Het Hof overweegt dat 'door Nierstraz is gesteld en van de zijde van partij van Meerwijk niet, althans onvoldoende is weersproken dat dit een voorwerp is, dat weliswaar uit aesthetische overwegingen in den grond is ingegraven met het uitsluitend doel om het aan het gezicht te onttrekken, doch dat het zonder meer en zonder beschadiging weer tevoorschijn zou kunnen worden gebracht en verplaatst, zoodat ook deze tank niet kon worden geacht vast met den bodem te zijn verbonden'.( Hof 's-Hertogenbosch 7 februari 1939, NJ 1939, 994 (klooster Onsenoort).) Voor een nutsleiding die door mijn grond is getrokken zou hetzelfde kunnen gelden. Weliswaar bevindt de leiding zich fysiek in de grond, dit wil niet zondermeer zeggen dat hij ook de bestemming heeft om duurzaam met dit erf verbonden te zijn. Hiervoor spreekt dat, zeker voor die delen van netwerken die niet direct leiden naar de afnemers, elke binding ontbreekt met het erf waarin zij gelegd zijn. Mijn grond is slechts het medium waarin de leiding verkeert. Evenals de schat, zou men over de leiding kunnen zeggen dat deze een vreemdeling in mijn grond is, in dit geval een gast die op doorreis is naar een verdergelegen doel."

Ploeger stelt de ligging in de grond van nutsleidingen als min of meer toevallig voor. Ik interpreteer dit zo, dat hij het voor het gebruik van de nutsleiding de ligging in een specifiek stuk grond niet noodzakelijk acht. Hierbij wordt tevens de vergelijking getrokken met de schat die een vreemdeling is in de bodem. Ik kan mij in de visie van Ploeger niet vinden. Met hem ben ik van mening dat de ligging van de schat willekeurig is. De schat heeft een zelfstandige waarde buiten de grond. Dit gaat echter niet op voor de nutsleiding die met veel planning, grote precisie en hoge kosten is geplaatst op een bepaald traject. Deze ligging is doelbewust gekozen en gerealiseerd en daarmee allerminst toevallig. Gesteld kan zelfs worden dat het kabelnetwerk haar 15

Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht deel I, Algemeen goederenrecht, 1992. nr. 102.

16

H.D. Ploeger a.w. § 303.

18

waarde grotendeels aan haar ligging in de grond heeft te danken. De kans dat een leidingstelsel, geheel of gedeeltelijk, wordt verplaatst is dan ook uiterst gering. Dit in tegenstelling tot de schat, indien men hem vind. Heijman Heijman17 heeft forse kritiek geuit op het bestemmingscriterium zoals dit is neergelegd in het Portacabinarrest. Naar zijn mening is het bestemmingscriterium een onmogelijk te hanteren maatstaf. Heijman acht de aanvaarding van het bestemmingscriterium voorts in conflict met de rechtspraak over bestanddeelvorming volgens verkeersopvatting. Voor de beantwoording van de vraag of een installatie een bestanddeel vormt van het gebouw waar het in staat is doorslaggevend of de installatie het gebouw als zodanig compleet maakt. Dit criterium wordt zoals we hebben gezien volgens vaste jurisprudentie terughoudend geïnterpreteerd. Indien echter geoordeeld moet worden dat de installatie naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te verblijven dan is deze (zelfstandige) zaak toch onroerend en wordt de eigendom alsnog nagetrokken door de grond. Heijman introduceert zelf een nieuw criterium. Onroerend zou volgens Heijman dienen te zijn; dat wat niet kan worden verplaatst. Daarbij doelt hij niet op een technische onmogelijkheid zaken te verplaatsen, maar dient de overplaatsbaarheid in maatschappelijk opzicht te worden beoordeeld. Technisch is immers bijna alles verplaatsbaar, zoals ook Ploeger al heeft ingebracht. De maatschappelijke onverplaatsbaarheid levert volgens Heijman echter geen juridisch criterium op. Maatschappelijk onverplaatsbaar is volgens Heijman dan ook alles wat niet dan bij hoge uitzondering en met grote technische en financiële inspanning kan worden verplaatst. In geval van twijfel dient naar zijn mening uit het oogpunt van rechtszekerheid vervolgens geen kwalificatie als onroerend te volgen. Dit is de enige wijze waarop de eigendomsposities in ons gesloten stelsel van goederenrecht adequaat worden beschermd. De bestemming kan naar de mening van Heijman hierbij nog worden gehanteerd als corrigerende factor. Indien naar buiten kenbaar is dat een maatschappelijk onverplaatsbaar geachte zaak slechts een tijdelijke bestemming heeft, moet de zaak als roerend worden opgevat. Conclusie Als onroerende zaak volgens artikel 3:3 BW heeft te gelden de grond, alsmede de hiermee duurzaam verenigde gebouwen en werken. De duurzame vereniging kan blijken uit het feit dat een zaak naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te verblijven, hierbij worden de bedoelingen van de bouwer/gebruiker betrokken voor zover deze naar buiten kenbaar zijn. Dit is kortweg het bestemmingscriterium. In de literatuur zijn diverse alternatieven aangedragen. Ploeger acht de uiterlijke schijn van duurzame aanwezigheid doorslaggevend en stelt hiermee het direct waarneembare als uitgangspunt. Heijman introduceert het criterium maatschappelijke onverplaatsbaarheid, waarmee hij doelt op hetgeen slechts bij hoge uitzondering wordt verplaatst en waarmee hoge kosten en grote inspanningen gepaard gaan. In geval van twijfel blijven zaken volgens Heijman evenwel roerend. Ook roerend blijven volgens hem de maatschappelijk onverplaatsbare zaken die slechts een tijdelijke bestemming hebben. Deze bestemming dient ook naar buiten kenbaar te zijn.

17

Heyman, H.W., 2000, Wanneer is een gebouw of werk ‘duurzaam met de grond verenigd’?, in: Open normen in het goederenrecht, S.E. Bartels en J.M. Milo.

19

Bestanddelen van zelfstandige onroerende zaken zijn eveneens onroerend. Dit kan zijn door de fysieke verbinding die slechts door beschadiging van betekenis aan één der zaken kan worden verbroken, dan wel doordat een zaak naar verkeersopvatting onderdeel is geworden van een hoofdzaak. Deze afweging moet mede aan de hand van het Dépex-criterium: de onroerende zaak is zonder een bepaalde installatie incompleet en als dit moet worden aangenomen dan is die installatie onroerend geworden. Is met het bestemmingscriterium nu duidelijkheid geschapen over de scheiding tussen roerende gebouwen en werken en onroerende gebouwen en werken? Nee! De beantwoording van een aantal deelvragen, zoals de duurzaamheid, de vereniging en hetgeen naar buiten kenbaar is, is afhankelijk van de interpretatie van de vele feiten van het geval. Voor deze interpretatie is in veel gevallen de hulp van hetgeen de verkeersopvattingen ons leren noodzakelijk. De hiervoor bedoelde vragen zijn vragen van feitelijke aard. Zowel de beoordeling van het naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven als de invulling van de vraag hetgeen naar verkeersopvattingen bestanddeel is van een andere (hoofd)zaak is feitelijk. De Hoge Raad houdt zich normaal gesproken verre van de beantwoording van dit soort vragen. Zie ook mr. H.J.W. Klein Wassink18: “Belangwekkend is, dat de Hoge Raad in NJ 1954, no. 115 ("stafmaterialen") de verkeersopvatting geheel voor rekening van het gerechtshof laat en volstaat met de overweging "dat niet blijkt dat het Hof daarbij van een onjuiste opvatting der in het middel aangehaalde wetsartikelen zou zijn uitgegaan." Bij de onrechtmatige daad van art. 1401 BW wordt sinds NJ 1919, no. 161 de verkeersopvatting omtrent wat onbetamelijk is in het maatschappelijk verkeer door de Hoge Raad getoetst. De wettekst van art. 1401 BW. opent hiervoor de mogelijkheid door het woord "onrechtmatig". Art. 643 BW is legalistisch van opzet, waardoor het moeilijk wordt de verkeersopvatting in cassatie te toetsen als schending van art. 643 BW.”

Het werken met een vage en tevens ongeschreven norm als de verkeersopvatting is moeilijk. Het ‘goed koopmansgebruik’ is ook een vage norm, al is die dan in beginsel wettenrecht. De administratieve rechter in belastingzaken werkt deze norm concreet uit voor het te berechten geval. Het goederenverkeer stelt eisen aan de rechtszekerheid die transacties met zich meebrengen. Voor ons (nieuwe) burgerlijk wetboek is duidelijk gekozen voor een systeem waarbij het belang van het individuele rechtssubject ondergeschikt is aan het belang van ongestoord goederenverkeer. De keuze voor een gesloten systeem van zakelijke rechten is hiervan bijvoorbeeld een uitwerking. Geen rechtsgebied kan echter zonder open normen19. De vraag is echter of de gewenste flexibiliteit dient te worden bewerkstelligd door de wetgever of door de rechter. Een open norm is een wettelijk voorschrift waarvan de invulling aan de rechtspraktijk is overgelaten. De gedachte dat bescherming en stimulering van de goederenomloop een maatschappelijk belang is, is evenwel al lang niet meer zo overheersend als in het begin van vorige eeuw. Uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat de wetgever niet onwelwillend staat tegen de interpretatieruimte die de diverse bepalingen bieden. Deze ruimte wordt door de wetgever gezien als een voordeel en niet als een nadeel waar zij de mogelijkheid biedt voor de rechtspraktijk om zich aan te passen aan de maatschappelijke ontwikkelingen. De wet geeft met de interpretatie van haar definities die verwijzingen naar de verkeersopvatting omvatten, de flexibiliteit om mee te buigen met bijvoorbeeld in zwang geraakte overeenkomsten. 18

Mr. H.J.W. Klein Wassink, 1963, Is de verkeersopvatting bij onroerende zaken ongeschreven recht?, in: WFR 1963/641. 19

Zie ook de interessante bijdragen van S.E. Bartels en J.M. Milo, 2000, Open normen in het goederenrecht.

20

H O O F D S T U K 3 O N R O E RE N D I N B E L A S T I N G E N

In dit hoofdstuk zal de toepassing van het begrip onroerende zaak in de onroerendezaakbelastingen, de overdrachtsbelasting en de belasting op toegevoegde waarde worden behandeld. Zowel aan de hand van de wet als enkele specifieke zaken van fiscale jurisprudentie. Hierbij komt de roerenderuimtebelastingen en de parlementaire geschiedenis evenals jurisprudentie hierover eveneens aan bod. Onroerendezaakbelastingen Doel en strekking Krachtens de Gemeentewet en een door de gemeente op te stellen belastingverordening worden twee belastingen geheven ter zake van onroerende zaken, nader aan te duiden als de onroerendezaakbelastingen (verder: OZB). De onroerendezaakbelastingen zijn objectieve belastingen. Met de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtigen wordt bij de heffing in beginsel geen rekening gehouden.

Artikel 220 Gemeentewet Ter zake van binnen de gemeente gelegen onroerende zaken kunnen onder de naam onroerendezaakbelastingen worden geheven: a. een belasting van degenen die bij het begin van het kalenderjaar onroerende zaken, al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht, gebruiken; b. een belasting van degenen die bij het begin van het kalenderjaar van onroerende zaken het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht.

De OZB zijn in 1970 ingevoerd als algemeen financieringsinstrument voor de gemeenten. Het eigen belastinggebied van de gemeente dient ter dekking van de collectieve prestaties die zij verricht. Bij de invoering van de OZB is nadrukkelijk een link gelegd met het profijtbeginsel. De genothebbende krachtens zakelijk recht en/of de gebruiker van onroerende zaken in de gemeente profiteert van bepaalde, door een gemeente tot stand gebrachte voorzieningen. In tegenstelling tot bijvoorbeeld de gemeentelijke baatbelasting is het echter niet de onroerende zaak zelf die in een voordeliger positie komt door deze voorzieningen maar is een vager verband te leggen met het profijt voor de ingezetenen. De keuze van onroerende zaak als belastingobject staat derhalve slechts in een losse relatie tot het profijt dat de belastingsubjecten hebben van de voorzieningen van de gemeenten. Beter kan worden gesteld dat de OZB in beginsel een algemeen karakter hebben dat dient ter versterking van de gemeentelijke autonomie en niet zozeer zijn gebaseerd op het profijtbeginsel. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij het wetsvoorstel tot wijziging van de materiële belastingbepalingen merkte de Regering op20: “Het is in overeenstemming met het karakter van de onroerend-goedbelastingen om zoveel mogelijk objecten in de heffing van de belastingen te betrekken en het aantal vrijstellingen zoveel mogelijk te beperken.”

20

Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 10, blz. 14.

21

In de hierna nog te behandelen roerenderuimtebelastingen zal zichtbaar worden dat de wetgever het tevens noodzakelijk acht dat woonvoorzieningen die maatschappelijk gezien dezelfde functie hebben als de woningen en/of bedrijfsruimte, tevens worden betrokken in de financiering van de gemeentelijke autonomie. Begrip onroerende zaak en jurisprudentie De Gemeentewet geeft geen nadere invulling van het begrip onroerende zaak. Duidelijk is echter dat het begrip in civielrechtelijke zin moet worden opgevat21. “Onder onroerende zaak dient te worden verstaan al hetgeen onroerend is op grond van de voorschriften van het Burgerlijk Wetboek dan wel op grond van de mijnwetgeving.”

Met als datum van inwerkingtreding 1 januari 1995 regelt de Wet waardering onroerende zaken (verder: Wet WOZ) de bepaling en vaststelling van de waarde van de in Nederland gelegen onroerende zaken ten behoeve van de belastingen door het Rijk, de gemeenten en de waterschappen22. Met ingang van 1 januari 1997 geld de Wet WOZ ook voor de objectafbakening van onroerende zaken in de gemeentelijke onroerendezaakbelastingen. Tot 1 januari 1997 kende artikel 220a Gemeentewet een zelfstandige objectafbakeningsregeling. De Wet WOZ heeft hierbij het begrip gebouwd eigendom overgenomen van de Gemeentewet. In de Parlementaire geschiedenis zijn verder geen relevante opmerkingen terug te vinden die verhelderend kunnen werken op de uitleg van het begrip onroerende zaak. Geconcludeerd moet worden dat de invoering van de Wet WOZ verder geen invloed heeft op de uitleg van dit begrip. In het onderstaande zal dan ook verder slechts worden gesproken over de OZB. EPON-arrest (Hoge Raad 8 juli 1997, nr. 31 274, BNB 1997/294c) Op het terrein van een op kolen gestookte elektriciteitscentrale zijn havenkranen aanwezig voor het laden en lossen van de kolen. De kranen zijn geplaatst op vaste rails, waarop zij zich over een beperkt traject heen en weer kunnen bewegen. Het Gerechtshof oordeelt dat deze havenkranen onroerend zijn en dus onderdeel uitmaken van de heffingsgrondslag voor de OZB: "[nu] het (...) [bij de havenkranen, geplaatst op vaste rails, waarop zij zich over een beperkt traject heen en weer kunnen bewegen] gaat om installaties welke gezien hun omvang en constructie zijn bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven (...), [deze] als zelfstandige gebouwde eigendommen (...) [zijn] aan te merken.”

In zijn conclusie bij dit arrest geeft Advocaat-Generaal mr. Loeb nog het volgende aan: “3.5. Aldus heeft het hof kennelijk steun gezocht in HR 13 juni 1975, NJ, 1975, 509, en de omstandigheid dat de kranen - beperkt - verrijdbaar zijn, voor het oordeel dat sprake is van een onroerend goed in de zin van artikel 562 BW (oud) (RBE: net) zomin van belang geacht, als de omstandigheid dat de betrokken tank verplaatsbaar was dat voor Uw Raad was.”

De Hoge Raad overwoog: “Het Hof heeft aan die oordelen ten grondslag gelegd dat de kranen gezien hun omvang en constructie bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven, zijn geplaatst op vaste rails en zich (slechts) over een beperkt traject heen en weer kunnen bewegen. Aldus geven 's Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen zij voor het overige, als van feitelijke aard en geen nadere motivering behoevende, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.”

21

MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 885, nr. 3, blz. 14, zie echter ook Hof ’s-Hertogenbosch 3 november 1978, BNB 1980/26. 22

Aanpassingwet Wet waardering onroerende zaken van 17 december 1996, Stb. 653.

22

Ook Snoijink23 kan zich in de noot bij het onderhavige arrest vinden in de conclusie van de Hoge Raad: “De overlaadkranen kunnen bewegen, maar door hun omvang en constructie zijn ze bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Deze plaats bestaat uit een beperkt eindje rails waarop ze enkel voor- en achterwaarts beweegbaar zijn. Dat ze onroerende goederen - we spreken 1989 - zijn, verbaast niemand die zich bijvoorbeeld uit art. 563 van het oude BW herinnert dat "De duiven tot eene duivenvlugt behoorende; De konijnen in de konijnen-warande; De visschen die zich in de vijvers bevinden'' met hun meerdimensionale beweeglijkheid evenzeer onroerende goederen waren, bien étonnés de se trouver ensemble.”

De conclusie van de Hoge Raad gaat Ploeger echter te ver. In zijn artikel24 uit Ploeger forse kritiek op de uitkomst van het EPON-arrest. Verplaatsbare kranen zijn naar hun aard roerend. Hij signaleert terecht dat de bestemming een steeds belangrijkere rol gaat spelen ten koste van hetgeen wordt verstaan onder de aard van de zaak. De bestemming om duurzaam ter plaatse te verblijven wordt naar zijn mening te ver doorgevoerd indien de gebondenheid van mobiele kranen aan een erf al de kwalificatie als onroerend zou rechtvaardigen. De havenkranen blijven ook dan immers roerend van aard. Het criterium is aldus Ploeger te vaag. Dit komt de duidelijkheid die het zakenrecht nodig heeft zijns inziens niet ten goede. Vanuit een oogpunt van maatschappelijke aanvaarding acht ik de kritiek van Ploeger terecht. Bewegende zaken zijn naar de maatschappelijke opvatting roerende zaken, of omgekeerd, onroerende zaken staan naar de maatschappelijke opvatting gemeten bewegingloos stil. Gezien de omvang die havenkranen normaal gesproken hebben, alsmede het feit dat de havenkranen tijdens hun levensduur slechts bij hoge uitzondering worden verplaatst, kan ik mij echter vinden in het oordeel van het Hof dat het hier onroerende zaken betreft ook al bewegen deze over een bepaald traject. De relevante vraag is hoever het beperkte traject kan doorlopen, wil men blijven spreken van een duurzame vereniging met de grond. Ligt deze grens bij 100 of 1000 meter? Of moet de perceelgrens worden gepasseerd? Indien dit traject niet op enige wijze beperkt zou worden, dan moet de conclusie volgen dat de treinstellen van de NS eveneens onroerend zijn omdat deze ook over een bepaald traject heen en weer rijden. Bungalowarrest (Hoge Raad 7 juni 2002, nr. 36.759, VN 2002/32.22) In geschil is het onroerende karakter van een bungalow van ongeveer 40 jaar oud die destijds in delen op een trailer is aangevoerd. De bungalow is ingedeeld als een normale vakantiewoning met afzonderlijke (slaap)kamers, een keukenblok en sanitair. De bungalow is aangesloten op het rioleringsysteem van het bungalowpark, en heeft een vaste aansluiting op het gas-, water- en elektriciteitsnet. Het terrein om de bungalow is als (park-)tuin aangelegd en deze tuin en de daarin gecreëerde perken sluiten zodanig op de bungalow aan dat, mede door aan de onderkant van de bungalow aangebrachte voorzieningen, niet (meer) te zien is of en op welke wijze de bungalow met de grond is verankerd. De bungalow kan in alle seizoenen worden gebruikt. De bungalow kan vele jaren als zodanig ter plaatse functioneren, en is, gelet op het gebruik, kennelijk ook als zodanig bestemd. De boordeling door de Hoge Raad geschiedt aan het in het hiervoor behandelde Portacabinarrest. De stacaravan is gelet op de bovenvermelde feiten dan ook logischerwijs onroerend, aangezien deze naar zijn aard (bungalow) maar vooral naar zijn inrichting (tuin, aansluitingen en verbinding met de grond) bestemd (ziend op het gebruik ter plaatse) is om

23

Noot W.J.N.M. Snoijink, BNB 1997/294c.

24

Ploeger, 1998, Een mobiele onroerende zaak?, in: WPNR 1998, 6321.

23

duurzaam (40 jaar) ter plaatse te blijven. Hieraan doet evenmin af dat de bungalow op gehuurde grond staat. Jachthavenarrest (Hoge Raad 20 september 2002, nr. 37 128, BNB 2002/374) Het geschil betreft de vraag of drijvende steigerelementen die de aanlegsteigers vormen van een jachthaven, gebouwde eigendommen zijn in de zin van artikel 16 Wet WOZ. Het Hof heeft overwogen dat dit het geval is door, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1994, nr. 28 837, BNB 1994/135, tot uitdrukking te brengen dat naar zijn oordeel de drijvende steigers moeten worden aangemerkt als werken die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven. Dit oordeel geeft aldus de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Opmerkelijk is dat het Hof25 in haar overwegingen voorts het volgende neerlegt: “6.5. Het Hof is voorts van oordeel dat steigers niet, zoals belanghebbende stelt, naar hun aard roerend zijn. Steigers zijn naar hun aard bestemd om te dienen als aanlegplaats voor schepen en vormen aldus een vaste verbinding tussen wal en schip. De steigers vormen daarbij een zo essentieel deel van de hoofdzaak (de jachthaven/jachtaccommodatie) dat deze zonder dit deel niet aan haar economische en maatschappelijke bestemming kan beantwoorden en dat de zaak zonder steigers, gelet op zijn bestemming, in het verkeer als incompleet zou worden beschouwd. De aanwezige steigers behoren gelet op hetgeen onder 3.3 is vastgesteld voorts duurzaam tot het object en zijn niet deels overtollig en bestemd voor verhuur aan derden. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de onderhavige steigers moeten worden aangemerkt als onroerende zaken.”

Het Hof legt hiermee een link met het ‘onvoltooid criterium’ dat door de Hoge Raad is opgesteld voor de kwalificatievraag van bestanddelen. De vraag is of het Hof hiermee een nader criterium formuleert dat de verkeersopvatting laat meewegen bij de kwalificatievraag van artikel 3:3 BW, dan wel dat het Hof subsidiair aangeeft dat de steigers tevens kwalificeren als bestanddeel ex artikel 3:4 BW. In het laatste geval zijn de steigers volgens het Hof dus zowel onroerend uit hoofde van artikel 3:3 BW als uit hoofde van artikel 3:4 BW nu zij bestanddeel zijn van de onroerende hoofdzaak, de jachthaven/jachtaccommodatie. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag niet voor ons nu hij al op basis van de overweging van het Hof ten aanzien van het ‘bestemmingscriterium’ al tot een kwalificatie als onroerend komt. Andere jachthaven, dezelfde vraag. Hof Den Haag26 heeft in 2003 wederom te oordelen over het onroerende karakter van steigers in een jachthaven. Uit de overweging 6.2.5. omtrent het geschil is af te leiden dat de constructie van de steigers identiek is aan de hiervoor besproken steigers. De steigers worden ook in deze casus gekwalificeerd als onroerende zaak, maar de onderbouwing van de beslissing in de overwegingen wijkt af27: “6.2.2. Anders dan belanghebbende voorstaat is naar 's Hofs oordeel ook in het onderhavige geval, naast het voldoen aan het vereiste dat de drijvende steigers naar hun aard bestemd zijn om als aanlegplaats te dienen en aldus een vaste verbinding tussen de schepen en de wal tot stand te brengen, aan het vereiste van duurzaamheid van de plaatsing van

25

Hof Den Haag, 3 april 2001, nr. 99/1600, Enkelvoudige belastingkamer voorgezeten door mr. J.A.C.A. Overgaauw.

26

Hof Den Haag, 23 december 2003, nr. 02.03829, Enkelvoudige belastingkamer voorgezeten door mr. B. van Walderveen. 27

Het Hof verwijst niet naar een arrest dat ziet op toepassing van het bestemmingscriterium maar naar de eerder behandelende uitspraak van Hof Den Haag in cassatie. Bij de behandeling in cassatie van die zaak geeft de Hoge Raad aan een dergelijke verwijzing van belang te achten aangezien hij daaruit concludeert dat het Hof blijkbaar heeft geoordeeld dat de steigers naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven.

24

de drijvende steigers voldaan om de drijvende steigers als gebouwde eigendommen aan te merken. Het verplaatsen van de drijvende steigers vindt slechts plaats als daartoe objectief bezien een noodzaak bestaat. (…)”

Alsmede, “6.2.4. Voorts is het Hof - wellicht ten overvloede - van oordeel dat de drijvende steigers ook in het onderwerpelijke geval een zo essentieel deel van de jachthaven vormen dat deze zonder dit deel niet aan haar economische en maatschappelijke bestemming kan beantwoorden. Zonder de 65 drijvende steigers is - gelet op de ligplaatsen aan de vaste steigers met een aantal van 35 - de jachthaven incompleet. (…)”

Tegen deze laatste uitspraak is geen cassatie ingesteld. Dit terwijl de uitleg die door het Hof aan het bestemmingscriterium wordt gegeven een zeer interessante is. Daar waar de Hoge Raad oordeelt of een zaak naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, geeft het Hof Den Haag doorslaggevend belang aan de aard (aanlegsteigers) en het op die wijze vormen van een vaste verbinding tussen wal en schip. De vereniging met de grond kan dan alleen tot stand komen door de horizontale verbinding van de steigerelementen met de meerpalen (de kade). Hiermee wordt de opening geboden om ook bij (slechts) een horizontale verbinding te spreken van een vereniging met de grond. De bestemming is ook duurzaam nu slechts bij een objectieve noodzaak hiertoe de drijvende steigers zullen worden verplaatst. Hierbij kan een parallel worden getrokken met de havenkranen die slechts bij hoge uitzondering en dus slechts met een objectieve noodzaak zullen worden verplaatst. Proefterrein (Hof Den Haag 8 januari 2003, 01/03530, MK III, VN 2003/28.1.32) In 1997 heeft belanghebbende een terrein gehuurd waarop een agrarische bestemming rust. Het terrein is tijdelijk ingericht als proefterrein voor verschillende funderingstechnieken van aarden banen in het kader van de bouw van de hogesnelheidslijn. Voor het terrein is een aanlegvergunning verleend voor onder meer het aanleggen van proefbanen en toegangswegen voor een termijn van maximaal vijf jaar. In mei 1998 is de inrichting van het proefterrein voltooid. In 2001 is het terrein teruggebracht in de oorspronkelijke (agrarische) staat. In geschil zijn de vastgestelde waarden, waarbij het geschil zich toespitst op de vraag of de proefbanen in casu als roerend of als onroerend goed moeten worden aangemerkt. Uit de feiten en omstandigheden trekt het hof de conclusie dat de werken naar hun aard en inrichting niet bestemd waren om duurzaam ter plaatse te blijven, hetgeen ook de bedoeling van belanghebbende was. De werken zijn dus roerend, zodat de vastgestelde waarden moeten worden verminderd tot de waarde van de kavel. Tegen deze uitspraak is beroep in cassatie aangetekend. Op het moment van het schrijven van deze Masterproof loopt deze zaak nog. Gezien het feit dat de beoordeling van de duurzaamheid een feitelijk oordeel is en geen rechtsvraag acht ik het niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad het oordeel van het Hof zal verwerpen. Het oordeel van het Hof is mijns inziens inhoudelijk ook juist. Niet gesteld kan worden dat het gebruik ter plaatse duurzaam is. Overdrachtsbelasting Doel en strekking Voor de rechtvaardigingsgrond van de belastingen op het rechtsverkeer zou moeten worden teruggegrepen op hun voorgangers uit de registratie- en zegelrechten. Doch ook daar vindt men weinig duidelijkheid of eenstemmigheid. Bij gebrek aan een doorslaggevende reden dringt de financieringsbehoefte van de overheid zich al snel op de voorgrond.

25

Artikel 2 van de Wet belastingen van rechtsverkeer (verder: WBR) bepaalt dat overdrachtsbelasting is verschuldigd terzake van de verkrijging van de juridische en/of het economische eigendom van (bepaalde rechten op) in Nederland gelegen onroerende zaken.

Artikel 2 Wet op belastingen van rechtsverkeer 1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. 2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom.

Vennootschappen waarvan de activa op het moment van verkrijging of het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk (wat wil zeggen ten minste 70 procent) bestaan uit Nederlandse onroerende zaken worden eveneens als onroerende zaak aangemerkt voor overdrachtsbelastingdoeleinden (zogeheten “onroerende zaak vennootschap”)28.

Artikel 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer 1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken): a. aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits deze onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken; b. (…)

De in artikel 4 lid 1 onderdeel a WBR weergegeven onderdelen staan ook wel bekend als de bezitseis en de doeleis. Aan beide eisen moet cumulatief worden voldaan wil sprake zijn van een onroerende zaak vennootschap. De vraag is waarom voor de overdrachtsbelasting wordt aangesloten bij de onroerende zaak als belastinggrondslag. Dit zou kunnen worden verklaard uit de eenvoud die de inning van de belasting met zich meebrengt of het internationaal gebruik om belasting te heffen bij de verkrijging van onroerende zaken. Soms wordt bepleit de overdrachtsbelasting af te schaffen aangezien de belasting niet meer in deze tijd zou passen, bijvoorbeeld omdat deze de arbeidsmobiliteit zou beperken. Er zijn evenwel ook geluiden waarneembaar dat de overdrachtsbelasting uitstekend in de moderne tijdgeest past, aangezien zij eenvoudig is uit te voeren en weinig vatbaar is voor uitholling en internationale mobiliteit. In dit kader past ook de

28

Zie tevens mr. M.M. van den Broek en mr. E. Dongers, Kabelnetwerkinfrastructuur on(t)roerend!, in: WPNR 2003/6540.

26

uitbreiding van de belastinggrondslag per 31 maart 1995 18:00 uur met de overdracht van economische eigendom van onroerende zaken als belastbaar feit. Begrip onroerende zaak De WBR geeft geen eigen definitie van de onroerende zaak die zij belast. Ook hier wordt derhalve teruggegrepen op de definitie van het civiele recht. Wel dient te worden opgemerkt dat de WBR het begrip onroerende zaak nadrukkelijk met enkele fictieve onroerende zaken uitbreidt. Deze fictieve onroerende zaken vallen evenwel buiten het bestek van deze Masterproof. CAI-arresten (Hoge Raad 6 juni 2003, nr. 36.075 en nr. 36.076, NTFR 2003/101529) Van een centraleantenne-inrichting (verder: CAI) is het economische eigendom overgedragen. De infrastructuur van de CAI bestaat hoofdzakelijk uit een kabelnet, dat met toestemming van de gemeente is aangelegd in grond die eigendom is van de gemeente. Door de inspecteur is een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd. In geschil is onder meer of de CAI onroerend is. Het geschil vloeit voort uit de privatiseringsgolf van CAI's en andere netwerken die vroeger in handen waren van (semi-)publiekrechtelijke monopolisten. Het Hof oordeelde in 199830 dat de belanghebbende inderdaad het economische eigendom van onroerende zaken heeft verkregen: "(7.2) (1) tussen partijen is niet in geschil dat de in de overnameovereenkomst omschreven en aan belanghebbende overgedragen infrastructuur van de CAI hoofdzakelijk bestaat uit een kabelnet dat in de grond is gelegen die eigendom is van de gemeente Q. (2) Dit brengt mee dat het kabelnet dient te worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met deze grond is verbonden in de zin van artikel 3:3 BW samen met artikel 5:20 BW. Dit houdt in dat de gemeente Q, als eigenaar van de betrokken grond, tevens juridisch eigenaar is van dit kabelnet. (3) Een relatief gering deel van het kabelnet is gelegen in particuliere grond onder meer om een aansluiting op het kabelnet voor abonnees mogelijk te maken. Door horizontale natrekking omvat de eigendom van het kabelnet van de gemeente Q tevens de eigendom van dit relatief geringe deel dat zich in of onder particuliere grond bevindt. (4) De aan belanghebbende overgedragen infrastructuur omvat tevens het ontvangststation en de versterkers en verdeelkasten. Het eigendomsrecht van de gemeente Q met betrekking tot het kabelnet strekt zich mede tot dit onderdeel van deze infrastructuur uit. Deze onderdelen vormen een feitelijke en functionele eenheid met het kabelnet. Verder geldt ook hier dat deze onderdelen ten opzichte van het aandeel of de waarde van het kabelnet in de infrastructuur, van relatief geringe betekenis zijn. (5) Hoewel het ontvangst- of kopstation van de CAI geplaatst is in, aan of op het gebouw van de Stichting D, doet dit geen afbreuk aan de juridische eigendom van de gemeente Q van het kopstation. Naar uit de onweersproken stellingen van belanghebbende kan worden afgeleid is een ontvangststation op relatief eenvoudige wijze te vervangen of te verwijderen van de zaak waaraan het is bevestigd en voorts dat het niet de bedoeling van de gemeente Q of de Stichting D is geweest om het kopstation door de plaatsing in, aan of op het gebouw van de Stichting D, in juridische eigendom aan de Stichting D over te dragen."

Het kabelnet met toebehoren is volgens de belanghebbende echter een zelfstandige roerende zaak, onder meer omdat de kabels c.a. op eenvoudige wijze kunnen worden verwijderd en verplaatst en daarom niet aangemerkt kunnen worden als duurzaam verenigd met de grond in de zin van de artikel 3:3 en 5:20, sub e, BW. Onweersproken is dat verlegging, toevoeging, vervanging, verplaatsing etc. van kabels en bovengrondse onderdelen van de kabelinfrastructuur

29

De zaken zijn gekoppeld behandeld en de conclusie is eensluidend.

30

Gerechtshof te 's-Gravenhage 2 maart 2000, nr. BK 98/3136.

27

vrij eenvoudig is, althans zonder beschadiging, al dan niet van betekenis, aan de grond of aan de infrastructuur kan geschieden. De AG (mr. P.J. Wattel) acht de werken niet duurzaam met de grond verenigd omdat het enkele ingraven van de kabels in de grond geen vereniging met de grond tot stand brengt: “Ik acht kabelnetwerken als netwerken weliswaar als geheel wel min of meer duurzaam (al moet nog blijken of draadloze transmissie niet sommig kabelgedoe overbodig maakt), maar ik heb twijfels bij de duurzaamheid van de vereniging met de grond en zelfs bij de "vereniging" op zichzelf. Mijns inziens levert enkele ingraving nog geen "vereniging" met de grond op, anders ben ook ik afgelopen weekend even onroerend, althans "verenigd" geweest nadat mijn dochtertjes mij ingegraven hadden aan het strand te Bloemendaal. Het gaat, zoals uit uw boven genoemde jurisprudentie blijkt, met name uit het portakabin-arrest, om de naar buiten kenbare bestemmingsbedoeling van de aanlegger van het kabelnetwerk op lange termijn. Zijn overheersende bedoeling is om (tegen betaling door abonnees) (satelliet)signaal op te vangen en door te geven langs wettelijk toegestane en exploiteerbare wegen en om die wegen ook anderszins (telefonie, e-mail, internet) te exploiteren. Het maakt hem op zichzelf niet uit of dat boven of onder de grond of draadloos gebeurt. Indien de datatransmissie door een (in hoofdzaak) ondergronds kabelnetwerk geschiedt, dan maakt het de aanlegger weer weinig uit in welk of wiens perce(e)l(en) grond de kabels c.a. liggen, als de data maar snel en onvervormd doorkomen. Zijn bedoeling is om het netwerk voortdurend bij de tijd te houden (beter - sneller, ongestoorder - te maken dan dat van de concurrent) en uit te breiden naar nieuwe abonnees. Dat duidt mijns inziens niet op "duurzame vereniging met grond" in de zin van art. 3:3 BW. Ik verwijs ook naar het in 3.12 betoogde: de kabelnetwerken lijken - althans in grote steden - in een voortdurende staat van gedeeltelijke uitgraving, vervanging, vermenigvuldiging en verwijding te verkeren. De kabel is weliswaar bedoeld om in de grond te liggen omdat bovengronds kabelen niet mag, maar is daardoor mijns inziens nog niet duurzaam verenigd met de grond waarin hij ligt. Mede omdat (onderdelen van) het netwerk c.a., naar onweersproken gesteld is, relatief eenvoudig is (zijn) op te graven, te ontkoppelen, te herkoppelen, te verplaatsen, te vervangen, om te leiden, etc. (hetgeen de kabelaar ook verplicht is te doen als de grondeigenaar iets anders in zijn grond wil, bijvoorbeeld heipalen), is de kabel c.a. niet zozeer bestemd om duurzaam op enige bepaalde plaats in de grond te blijven (ook in een onroerend-scenario ligt daardoor trouwens horizontale natrekking - door het kopstation, althans enig "moedererf" - meer voor de hand dan verticale). Het kabelnetwerk lijkt, naar de omschrijvingen ervan in het dossier te oordelen, zelfs in zijn geheel opgraafbaar, in onderdelen te ontkoppelen en verplaatsbaar (en verkoopbaar), bijvoorbeeld naar een ander land waar men nog niet zo bekabeld is. Op zichzelf is dat overigens niet doorslaggevend. Uit het Portakabin-arrest blijkt immers dat de technische mogelijkheid om een bouwsel (of, zoals in casu: een werk) te verplaatsen niet meer van belang is als reeds (anderszins) geoordeeld moet worden dat het werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.”

De belanghebbende heeft in haar beroepschrift voor het Hof (blz. 23-24) ook expliciet betwist dat sprake zou zijn van een duurzame vereniging met de grond: "(...) Bovendien worden onderdelen van een CAI zoals de antenne-installatie feitelijk wel degelijk verplaatst. Schotels staan gericht op satellieten. Deze worden geregeld in een andere koers gebracht of vervangen. Dan moeten de betreffende schotels eveneens worden verplaatst, of zelfs vervangen. Zo zijn naar aanleiding van recente ontwikkelingen in het afgelopen jaar de meeste schotels vervangen door zogenaamde Astra-schotels en tegelijkertijd verplaatst. Ook intensivering van het etherverkeer heeft gevolgen voor de ontvangststations. Het etherverkeer wordt bepaald door zogenaamde horizontale banen van een zendstation (bijvoorbeeld: Lopik) naar het ontvangststation. Daarmee doorkruisen deze paden geregeld de vertikale paden tussen satelliet en schotel, als gevolg waarvan de schotel moet worden verplaatst. Ook het toenemende mobiele telefoonverkeer maakt dat schotels steeds vaker worden verplaatst. Voorts heeft vervanging van glasvezelkabels gevolgen voor het voortbestaan van de huidige ontvangststations. Door de technische ontwikkelingen kunnen ontvangststations worden geconcentreerd als gevolg waarvan de meeste ontvangststations in de nabije toekomst zullen worden ontmanteld. Ook kabels worden veelvuldig omgelegd. (...) Op het punt van de bestemming is er onvoldoende verband tussen de CAI en de opstallen en percelen waarop of waarin de CAI zich bevindt en deze relatie is ook niet duurzaam."

28

De Staatssecretaris betoogt31 op zijn beurt dat ingeval werken in de grond zijn gelegen, als regel kan worden aangenomen dat deze bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven. De Hoge Raad oordeelt kort door de bocht: “3.2.2. Het Hof heeft zijn oordeel dat het kabelnet onroerend is, hierop gegrond dat het moet worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met de grond is verenigd in de zin van artikel 3:3, lid 1, BW. Het Hof, dat aldus overwegende de juiste maatstaf heeft gehanteerd, heeft kennelijk, en in het licht van het debat van partijen niet onbegrijpelijk, aangenomen dat het kabelnet, mede gelet op de bedoeling van degene door wie of in wiens opdracht het is aangelegd, naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven en dat dit ook naar buiten kenbaar is (vgl. HR 31 oktober 1997, nr. 16404, NJ 1998, 97).”

Nu het kabelnetwerk naar de mening van de Hoge Raad al onroerend is op basis van de criteria van artikel 3:3 BW hoeft niet te worden beoordeeld of de kabels als zodanig ook een bestanddeel van de grond vormen en daardoor eventueel als onroerend zouden dienen te worden aangemerkt. Voor de verhouding tussen artikel 3:3 BW en 3: 4 BW is dit evenwel een interessante vraag. De AG merkt over de bestanddelen van de grond het volgende op: “Het kabelnetwerk is mijns inziens volgens verkeersopvatting geen bestanddeel van de gronden waarin het ondergrondse deel ervan ligt. De grond als geheel noch een individueel perceel is incompleet zonder kabelnetwerk, resp. zonder stukje kabel. Andersom is evenmin het netwerk incompleet zonder de grond (het kan immers ook door de lucht geleid worden). De stukjes passerende kabel dienen niet de stukjes grond; evenmin dient het netwerk als geheel de aarde; netwerk noch individuele kabel is essentieel onderdeel van de gepasseerde grond (zoals steigers wel een essentieel onderdeel zijn van een jachthaven). Grond en kabel(netwerk) zijn noch fysiek, noch constructief, noch functioneel of anderszins op elkaar afgestemd (de kabel moet juist beschermd worden tegen de invloed van de grond); zij verhogen niet elkaars waarde; zij zijn niet naar het spraakgebruik één "ding". De kabel is mijns inziens een zelfstandige passant door de grond en heeft meer te maken met het bovengrondse deel van de infrastructuur dan met de grond (hij kan immers bij dezelfde infrastructuur ook door de lucht geleid worden). Een bestanddeel van de grond (of een heleboel bestanddeeltjes van een heleboel percelen) in de zin van art. 3:4 BW is het kabelnetwerk daarom mijns inziens niet.”

In zijn dissertatie pleitte Ploeger voor een strikt onderscheid tussen artikel 5:20 BW en artikel 3:4 BW. Opstallen of beplanting die op grond van 5:20 worden nagetrokken door de eigendom van de grond, worden hiervan geen bestanddeel van deze grond. Het kabelnetwerk en de grond vormen in die zin nooit één zaak32. Belasting op toegevoegde waarde De Belasting op toegevoegde waarde (verder: BTW) heeft het karakter van een algemene verbruiksbelasting van goederen en diensten. Aangezien de heffing van omzetbelasting een marktverstorend karakter kan hebben is de Nederlandse omzetbelastingwetgeving per 1 januari 1979 aan gepast aan de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting. Deze richtlijn werd gezien als stap naar verdere (fiscale) harmonisatie binnen de EG. Tevens beoogde de richtlijn een uniforme grondslag te scheppen voor de verkrijging door de EG van eigen middelen uit belasting over toegevoegde waarde.

31

Verweerschrift staatssecretaris, blz. 1-2.

32

Zie tevens de uitspraak van Hof Arnhem 10 juni 1987, NJ 1988/1049; waarin het Hof kort samengevat vaststelde dat een in de grond gelegen hoofdtransportleiding een afzonderlijke zaak blijft vormen.

29

Artikel 1 Wet op de omzetbelasting 1968 Onder de naam 'omzetbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van: a. leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht; b. intracommunautaire verwervingen van goederen in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming en door rechtspersonen, andere dan ondernemers; c. intracommunautaire verwervingen, anders dan in de zin van onderdeel b, van nieuwe vervoermiddelen in Nederland; d. invoer van goederen.

Het aftrekmechanisme is een grondbeginsel van het BTW-stelsel. Op deze wijze wordt cumulatie van BTW vermeden. De BTW is binnen de bedrijfskolom als zodanig een doorlopend epos: wat de ene ondernemer betaald kan de andere ondernemer als voorbelasting in aftrek brengen.

Artikel 2 Wet op de omzetbelasting 1968 Op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, wordt in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, ter zake van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen en ter zake van invoer van voor hem bestemde goederen.

Geen aftrek bestaat evenwel als de goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde prestaties. De wetgever heeft een integrale toepassing van het BTW-stelsel op de levering en verhuur van onroerende zaken niet wenselijk geacht. Onroerende zaken zijn door hun lange levensduur niet alleen gebruiksobject maar ook beleggingsobject. Deze zaken worden voorts gedurende hun levensduur meermalen verhandeld. De uitzonderingspositie van onroerende zaken is vervat in een vrijstelling.

Artikel 11 Wet op de omzetbelasting 1968 1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: a. de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van: 1°. de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het er bijbehorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein; 2°. (…);

30

b. de verhuur (de verpachting daaronder begrepen) van onroerende zaken, met uitzondering van: 1°. de verhuur van blijvend geïnstalleerde werktuigen en machines; 2°. de verhuur binnen het kader van het hotel-, pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijf aan personen, die daar slechts voor een korte periode verblijf houden; 3°. de verhuur van parkeerruimte voor voertuigen en de verhuur van lig- en bergplaatsen voor vaartuigen; 4°. de verhuur van safeloketten; 5°. de verhuur van onroerende zaken, andere dan gebouwen en gedeelten daarvan welke als woning worden gebruikt, (…)

In tegenstelling tot de OZB en de overdrachtsbelasting is de onroerende zaak in de BTW niet het uitgangspunt van de belastingheffing doch vormt de onroerende zaak de basis voor de vrijstelling van belasting en is daarmee van invloed op het evenwicht tussen aftrek van voorbelasting en de uiteindelijk af te dragen belasting. Uitgangspunt bij de omschrijving van de in de zesde richtlijn gebezigde begrippen is dat deze leidt tot een uniforme invulling in alle Lid-Staten van de Europese Gemeenschap33. In artikel 11 lid 3 en lid 4 worden weliswaar definities gegeven van hetgeen onder een gebouw in de zin van het eerste lid, onderdeel a, onder 1° dient te worden verstaan, doch niet wat de onroerende zaak zelf omvat:

Artikel 11 lid 3 en lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968 3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°: a. wordt als gebouw beschouwd ieder bouwwerk dat vast met de grond is verbonden; b. (…). 4. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, wordt als bouwterrein beschouwd onbebouwde grond: a. waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden; b. ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond; c. in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of d. ter zake waarvan een bouwvergunning is verleend; met het oog op de bebouwing van de grond.

In de literatuur34 is een discussie geweest of het begrip onroerende zaak dient te worden geïnterpreteerd naar nationaal recht of dient te worden gezien als communautair begrip. Het Hof van Justitie heeft evenwel bepaald dat de vrijstellingen autonome communautaire rechtsbegrippen zijn35: 33

Zie bijvoorbeeld Hof EG, 8 februari 1990, zaak C-320/88 (Safe).

34

Zie mr. dr. B.G. van Zadelhoff, Onroerende goederen en belasting over toegevoegde waarde, fes, fiscale studieserie 28. 35

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg 12 september 2000 (C-359/97), BNB 2000/378.

31

”-63. Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat volgens vaste rechtspraak de vrijstellingen van artikel 13 van de Zesde richtlijn autonome communautaire rechtsbegrippen zijn (zie, onder meer, arresten van 15 juni 1989, Stichting Uitvoering Financiële Acties, 348/87, Jurispr. blz. 1737, punt 11; 11 augustus 1995, Bulthuis-Griffioen, C-453/93, Jurispr. blz. I-2341, punt 18, en 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. blz. I-3017, punt 21). Zij dienen derhalve een communautaire definitie te krijgen. -64. Verder is het vaste rechtspraak, dat de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, strikt moeten worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel, dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (zie, onder meer, arresten Stichting Uitvoering Financiële Acties, reeds aangehaald, punt 13; BulthuisGriffioen, reeds aangehaald, punt 19; SDC, reeds aangehaald, punt 20, en arrest van 7 september 1999, Gregg, C216/97, Jurispr. blz. I-4947, punt 12).”

Hieruit volgt dat voor de BTW, in tegenstelling tot de OZB en de overdrachtsbelasting, de uitleg van het begrip onroerende zaak niet op basis van het Nederlands BW kan geschieden. Het begrip onroerende zaak kent in het kader van de BTW derhalve een eigen Europese interpretatie en dat begrip geldt weer niet voor de Wet WOZ, de OZB of de overdrachtsbelasting. Zeecontainerarrest (Hoge Raad 5 januari 2000, V-N 2000/9.17) Het geschil betreft een naheffingsaanslag BTW voor de verhuur van opslagruimte in portacabins. De tien zeecontainers zijn in 1991 voor ƒ 2.700 exclusief omzetbelasting per stuk gekocht en in een aaneengesloten rij op het terrein geplaatst. Elke container heeft een tussenmeter voor de registratie van het gebruik van elektra. In de nabijheid van de containers is op het terrein een watertappunt aanwezig. De huur van een container bedraagt ƒ 200 per maand. Het Gerechtshof overweegt dat: “Containers als de onderhavige hebben oorspronkelijk een functie in het vervoer van roerende zaken en zijn niet naar aard en inrichting bestemd om op dezelfde plaats te blijven. Belanghebbende heeft de tien containers na aankoop als afzonderlijke objecten op zijn terrein geplaatst zonder duurzame verbinding met de grond of enige opstal. De aansluiting van de containers op de stroomvoorziening van een naburige opstal is onvoldoende om te spreken van een duurzame verbinding. Naar het oordeel van het Hof zijn de containers dan ook aan te merken als roerende zaken. De bedoeling van belanghebbende om de containers niet te verplaatsen is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.”

De Hoge Raad casseert onder verwijzing naar de criteria die zij heeft geformuleerd in het Portacabinarrest, met de volgende overweging: “Het middel voert terecht aan dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat containers naar aard en inrichting niet bestemd zijn om op dezelfde plaats te blijven. Daarmee heeft het Hof immers miskend dat het gaat om de vraag of de onderhavige containers in de gegeven omstandigheden duurzaam met de grond verenigd zijn. Daarbij komt het mede aan op de kenbare bedoeling van belanghebbende zoals deze uit vorenbedoelde omstandigheden blijkt (HR 31 oktober 1997, nr. 16 404, NJ 1998, 97, eveneens gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 1997, blz. 4334). Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet of en waarom het Hof van oordeel is dat de bedoeling van belanghebbende om de containers niet te verplaatsen onvoldoende kenbaar is, zodat het Hof zijn beslissing niet toereikend heeft gemotiveerd.”

Uit de overweging van de Hoge Raad blijkt dat zij voor de kwalificatie een criterium toepast dat naar Nederlands recht is ontwikkeld. Dit is derhalve in tegenstelling tot het uitgangspunt dat het begrip (verhuur van een) onroerende zaak voor de BTW een autonoom communautair rechtsbegrip is dat niet naar nationaal recht dient te worden uitgelegd.

32

Belangrijk is te constateren dat de Hoge Raad bij de kwalificatie van onroerende zaken het van belang acht dat iedere zaak op haar eigen merites wordt beoordeeld. De Hoge Raad geeft immers aan dat doorslaggevend is of de onderhavige containers in de gegeven situatie duurzaam met de grond zijn verenigd. Niet de aard van de zaak is dus van belang maar de (feitelijke) omstandigheden waarin de zaak zich bevind. Een zaak die roerend van aard is, is niet per definitie roerend. Het verwijzingshof heeft op 7 juni 2001 de zeecontainers als onroerende zaken aangemerkt, overwegende36: “5.2. Met betrekking tot de tien zeecontainers staat vast dat die door of in opdracht van belanghebbende in 1991 zijn geplaatst en sedertdien aan derden zijn verhuurd, hetgeen onverminderd voortduurt. Aldus is, anders dan de Inspecteur stelt, de bedoeling van belanghebbende om de containers duurzaam ter plaatse te laten blijven, naar buiten kenbaar en is dat ook uit de situatie ter plaatse af te leiden. Niet is gesteld of gebleken dat bij belanghebbende het voornemen bestaat die situatie te beëindigen. Door inwerking van vocht zullen de containers thans ook we1 niet meer voor andere, laat staan voor hun oorspronkelijke doeleinden geschikt zijn.”

Maierhofer (Hof van Justitie 16 januari 2003, nr. C-315/00 (Maierhofer), FED 2003/153) Maierhofer verhuurde in de Freistaat Bayern gemeenschapshuizen met de benodigde grond voor tijdelijk onderdak aan asielzoekers. Het huurcontract werd gesloten voor een duur van vijf jaar, met mogelijkheid van verlenging. De uit prefabelementen bestaan uit gebouwen met één of twee verdiepingen. De gebouwen rustten op betonsokkels die waren geplaatst op een in de grond aangebrachte betonnen fundering. De muren, bestaande uit platen, waren in de fundering verankerd door schroefbouten. De getimmerde dakconstructies waren met dakpannen bedekt. De bodem en de muren van de sanitaire ruimtes en de keukens waren betegeld. Deze gebouwen konden op elk ogenblik door 8 personen binnen 10 dagen worden gedemonteerd om later weer te worden opgetrokken. Het Hof van Justitie heeft, in de zaak van Rudolf Maierhofer onder meer het volgende overwogen: “Dergelijke gebouwen, samengesteld uit vast met de grond verbonden constructies, moeten als onroerend worden aangemerkt. Wat dit aangaat is het van belang dat de constructies niet gemakkelijk zijn te demonteren en verplaatsen, doch is het, anders dan de Duitse regering stelt, niet nodig dat zij onlosmakelijk met de grond zijn verbonden. De duur van de huurovereenkomst is evenmin doorslaggevend om uit te maken of de betrokken gebouwen roerend dan wel onroerend zijn.”

Voor de beoordeling van de vraag of de zaak voor BTW-doeleinden als onroerend dient te worden gekwalificeerd is derhalve doorslaggevend of de constructie gemakkelijk kan worden gedemonteerd of verplaatst. Indien dit niet het geval is, is de zaak onroerend. Hiervoor is niet noodzakelijk dat ze onlosmakelijk verbonden zijn met of in de grond. Evenmin is de termijn van de huur beslissend voor de vraag of de gebouwen roerende of onroerende zaken zijn. Recent heeft het Hof Den Bosch37 het criterium van het Hof van Justitie voor BTW doeleinden BTW-heffing in een zaak betreffende een kunstgrasveld bevestigd. De verwijderding van (de bovenlaag van) het kunstgrasveld kon alleen geschieden door inzet van een daartoe gespecialiseerd bedrijf, waarbij de kosten meer dan NLG 40.000,- bedragen. Het Hof trekt op basis van dit feit de conclusie dat de kunstgrasmat in kwestie daarom niet gemakkelijk kan worden gedemonteerd of verplaatst, zodat deze kunstgrasmat samen met de (door partijen al als onroerend aangemerkte) onderlaag als onroerende zaak moet worden aangemerkt.

36

Hof Den Haag 7 juni 2001, nr. 00.00117.

37

Hof Den Bosch 22 april 2003, nr. 99/01246, NTFR 2003/1218.

33

Wanneer de gedachtelijn van het Hof van Justitie wordt gehanteerd bij de hierboven besproken zeecontainers, moet de conclusie worden getrokken dat de containers geen onroerende zaken vormen in de zin van de Zesde Richtlijn. De zeecontainers zijn na het enkele loskoppelen van de elektriciteitsvoorziening immers zeer gemakkelijk verplaatsbaar. Dat ligt in hun aard. Benadrukt dient te worden dat de uitleg van het begrip onroerende zaak zoals door het Hof van Justitie gegeven in beginsel slecht relevant is voor de BTW. Zie bijvoorbeeld ook Hof ’sGravenhage38: “In het voormelde arrest heeft het HVJEG uiteengezet wat rechtens is op het terrein van de heffing van omzetbelasting ter zake van verhuur van onroerende zaken en de toepasselijkheid van een vrijstelling. Doel en strekking van onder meer de zesde BTW-richtlijn is de harmonisatie van de wetgeving van de Lid-staten inzake de heffing van omzetbelasting. 6.3.2. Ook overigens mist het voormelde arrest te dezen betekenis. Daartoe wijst het Hof op hetgeen het HVJEG onder 26 heeft overwogen: "26. De uitlegging van het begrip verhuur van onroerend goed in artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn kan dus niet afhankelijk zijn van de uitlegging die in het burgerlijk recht van een lidstaat daaraan wordt gegeven. Anders dan de Bondsregering stelt, dient derhalve te worden onderzocht, wat de strekking is van het begrip verhuur van onroerend goed." Naar 's Hofs oordeel mist het aldaar besliste derhalve toepassing voor de waardebepaling ingevolge de Wet WOZ, nu aan deze wet uitdrukkelijk civielrechtelijke begrippen zoals deze in boek 3 BW zijn opgenomen, ten grondslag liggen. 6.3.3. Het Hof acht derhalve geen gronden aanwezig om te dezer zake om het ter zitting gedane verzoek van belanghebbende over de prejudiciële vragen te stellen. Naar het oordeel van het Hof is sprake van een "acte clair".”

Voor de bijzondere taak die voor de Hoge Raad is weggelegd en de remedies die een belanghebbende heeft bij (verkeerde) toepassing van Europees recht verwijs ik naar het interessante artikel van Swinkels39. Roerenderuimtebelastingen Artikel 221 is in de Gemeentewet gekomen bij de Wet van 27 april 1994 tot wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiele belastingbepalingen, en in werking getreden op 1 januari 199540.

38

Hof ’s-Gravenhage van 23 december 2003, nr. 02/03839.

39

mr. dr. J.J.P. Swinkels, 2004, Onjuiste rechtspraak van de Hoge Raad in Europees perspectief, in: WFR 6568, 18 maart 2004. 40

Invoeringswet (Stb. 1994, 420).

34

Artikel 221 Gemeentewet 1. Ter zake van binnen de gemeente gelegen woon- en bedrijfsruimten, welke duurzaam aan een plaats gebonden en dienen tot permanente bewoning of permanent gebruik, doch niet onroerend zijn, kunnen twee belastingen worden geheven, te weten: a. een belasting van degenen die bij het begin van het kalenderjaar de ruimten, al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht, gebruiken; b. een belasting van degenen die bij het begin van het kalenderjaar van de ruimten het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht. 2. (…)

De roerenderuimtebelastingen (verder: RRB) wordt geheven ter zake van: woon- en bedrijfsruimten, welke duurzaam aan een plaats gebonden zijn en dienen tot permanente bewoning of permanent gebruik, doch niet onroerend zijn. Hiermee introduceert de wetgever naast de al gebruikte begrippen, zoals gebouw, werk en onroerende zaak, wederom een nieuw belastingbegrip; ruimte. Zoals hiervoor besproken zijn de OZB in 1970 geïntroduceerd als algemene gemeentelijke inkomstenbron. Daarbij is gekozen voor een heffing op binnen de gemeente gelegen onroerend goed. Roerende goederen blijven als gevolg van het gekozen belastingobject buiten de heffing. Voor sommige roerende goederen werd dit door de wetgever als onredelijk gezien. Hierbij is met te denken aan roerende goederen die voor wat betreft hun maatschappelijke functie te vergelijken zijn met onroerende objecten, zoals woonschepen en woonwagens die feitelijk niet verplaatst kunnen worden zonder dat daarvoor bijzondere voorzieningen worden getroffen. In die gevallen waarin een roerend goed qua functie vergelijkbaar is met een onroerend goed, zou het volgens de wetgever derhalve maatschappelijk wenselijk kunnen zijn ook van de gebruiker en zakelijke gerechtigden van dat roerende goed een bijdrage te vragen in de kosten die de gemeente maakt voor het treffen van allerlei voorzieningen ten algemene nutte. Voor de bepaling van de vraag of een woning een maatschappelijke functie heeft die vergelijkbaar is met die van (onroerende) woningen moet worden gekeken naar41: “(…….) de bestemming die de eigenaar of gebruiker aan de zaak heeft gegeven, welke bestemming kan worden afgeleid uit de al dan niet permanente bewoning en het al dan niet aanwezig zijn van een vaste ligplaats.”

In de Financiële-Verhoudingswet 1984 worden woonwagens en woonschepen ook gelijkgesteld met andere in de gemeente aanwezige wooneenheden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever in ieder geval niet heeft gewild woonschepen met een zuiver recreatieve bestemming in de belastingheffing te betrekken. De gelijkschakeling van de RRB met de OZB blijkt voorts uit het feit dat de bepaling van de heffingsgrondslag op dezelfde wijze plaatsvindt, en dat de tarieven eveneens gelijk zijn aan de OZB. Verschil roerende ruimte en onroerende zaak Uit de totstandkoming van artikel 221 Gemeentewet kan worden afgeleid dat de wetgever er van uit is gegaan dat het mogelijk is dat woon- en bedrijfsruimten duurzaam aan een plaats zijn gebonden maar dat deze toch niet onroerend zijn. Uit de gehanteerde formuleringen moet voorts worden afgeleid dat de wetgever van oordeel is dat er een verschil bestaat tussen het begrip 41

Handelingen II 1991/92, 24 oktober 1991, blz. 15-791, 15- 807, 15-810; zie tevens Hoge Raad 11 oktober 2000, nr. 33.540, Belastingblad 2001/125.

35

“duurzaam met de grond verenigd” van artikel 3:3 BW dat dient te worden uitgelegd als ‘naar aard en inrichting bestemd duurzaam ter plaatse te verblijven’ en het begrip “duurzaam aan een plaats gebonden” van artikel 221 Gemeentewet. Het eerste begrip leidt tot de kwalificatie onroerend, het tweede begrip tot de kwalificatie roerend. Interessant is daarom na te gaan waar de grens tussen deze begrippen ligt. Zuiver op de taalkundige merites mag eveneens worden aangenomen dat het begrip duurzaam van artikel 3:3 BW en het begrip duurzaam in de zin van artikel 221 Gemeentewet op gelijke wijze moet worden uitgelegd. Hier zit derhalve geen ruimte voor een verschillende interpretatie van de beide definities. Het belangrijkste verschil tussen artikel 3:3 BW en art. 221 Gemeentewet zou dan moeten zijn gelegen in het in genoemd artikel van het BW voorkomende woord 'verenigd'. Van een vereniging met de grond behoeft bij belastingobjecten voor de roerenderuimtenbelastingen geen sprake te zijn. In de Vakstudie inzake artikel 221 Gemeentewet is het volgende vermeld42: “Naar ons inzicht kan van een duurzaam aan een plaats gebonden object in ieder geval worden gesproken indien de zaak zich tenminste tien jaar feitelijk ter plaatse bevindt. Mede gezien het feit dat roerende woon- en bedrijfsruimten meestal geen lange levensduur hebben, is een termijn van tien jaar, welke grosso modo overeenkomt met de helft van de levensduur van een houten gebouw, voldoende lang om te kunnen stellen dat er sprake is van een duurzame gebondenheid aan de plaats van verblijf. Wij menen dat het te ver zou gaan om te eisen dat er pas van duurzaam aan een plaats gebonden object sprake zou zijn indien het object voor zijn gehele levensduur ter plaatse zou blijven. Dat is alleen al onacceptabel omdat het bewijs daarvan pas aan het einde van die levensduur wordt verkregen. Naast gevallen waarin uit de feitelijke tijdsduur dat een roerende woon- of bedrijfsruimte op een bepaalde plaats verblijft, zal ook uit andere feiten kunnen worden afgeleid of een object duurzaam aan een plaats is gebonden. Voor een woonruimte zal dat ons inziens allereerst kunnen blijken uit aspecten betreffende de zaak zelf. Daarbij kan worden gedacht aan de aansluitingen op voorzieningen die het gebruik van de woonruimte aantrekkelijker maken, zoals waterleiding, electriciteit, aardgas, riolering, telefoon, kabeltelevisie en -radio. Daarnaast zijn er omgevingsfactoren waaruit kan blijken dat een roerende bedrijfsruimte duurzaam aan een plaats is gebonden. Met name kan zulks blijken uit de aanleg van een tuin, omheining, en dergelijke. Bij bedrijfsruimten zal op soortgelijke wijze kunnen worden bezien of de aanwezigheid van voorzieningen aanleiding geven om te spreken over een duurzaam aan een plaats gebonden roerende bedrijfsruimte. Daarbij zullen andere voorzieningen, zoals bij voorbeeld krachtstroom, terreinverlichting, beveiliging en klimaatbeheersing.”

Jurisprudentie Uit de jurisprudentie tot op heden blijkt dat de Hoge Raad43 de eis ‘duurzaam aan een plaats gebonden’ vervult acht voor woonschepen indien deze een vaste ligplaats hebben, naar de feitelijke omstandigheden te beoordelen, maar in ieder geval indien het woonschip tenminste een jaar met niet meer dan incidentele onderbrekingen aanwezig is geweest. In een uitspraak betreffende de gemeente Weesp overwoog het Hof44: “5.1 Vaststaat dat de ark van belanghebbende op 1 januari 1995 naar aard en inrichting diende tot bewoning en wel naar het hof afleidt uit de onder 2.2 bedoelde huurovereenkomst op de plaats waar zij was gelegen. Voorts staat vast dat de ark aldaar in ieder geval sedert 1993 belanghebbende en voordien haar rechtsvoorganger tot bewoning diende. Naar het oordeel van het hof moet van een woonark met een vaste ligplaats in het algemeen worden aangenomen dat deze ark duurzaam aan die plaats is gebonden in de zin van de Verordening. Dit geldt ook indien de ark nog slechts 42

Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen, Gemeentewet, Artikelsgewijs commentaar v.a. 1995, artikel 221.

43

Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 20 september 2000, nr. 34 153, Belastingblad 2001, blz. 64.

44

Hof Amsterdam 3 januari 1997, nr. P95/3961, M IV, Belastingblad 1997, blz. 160.

36

korte tijd op die plaats is gelegen. Aan dat oordeel wordt voorts niet afgedaan door de omstandigheid dat de huurovereenkomst betreffende de ligplaats voor een beperkte termijn wordt gesloten met de mogelijkheid van verlenging, noch door de omstandigheid dat de huurovereenkomst in bepaalde gevallen kan worden opgezegd. Nu door belanghebbende geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit anders moet worden afgeleid, moet dan ook worden geoordeeld dat de onderhavige woonark duurzaam aan haar ligplaats is gebonden.”

Zie tevens de volgende uitspraak betreffende een woonark waarvoor de belanghebbende iedere vijf jaar opnieuw een ontheffing dient aan te vragen45: “Naar het oordeel van het hof moet van een woonark met een vaste ligplaats in het algemeen worden aangenomen dat die ark duurzaam aan die plaats is gebonden in de zin van de verordening. Aan dat oordeel wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat belanghebbende iedere vijf jaar, zowel bij de provincie Utrecht als bij de gemeente Loenen een ontheffing van het verbod vervat in art. 2 "woonschepen verordening provincie Utrecht 1978" dient aan te vragen.”

Conclusie In dit hoofdstuk is gebleken dat het begrip onroerende zaak in belastingwetten een redelijk willekeurige grondslag voor de belastingheffing betreft. Er is met de heffing van belasting op onroerende zaken geen hoger gelegen doel gediend dan het genereren van inkomsten. De recente parlementaire geschiedenis van de RRB bevestigen dit beeld. Hier wordt gesproken over dezelfde maatschappelijke functie die de roerende ruimten hebben, welke grond rechtvaardigt dat deze tevens bijdragen in de financiën van de gemeente. Voor zowel de OZB als de overdrachtsbelasting is voor de kwalificatie van onroerende zaken de definitie van artikel 3:3 BW bepalend en daarmee is het criterium dat is neergeld in het Portacabinarrest maatgevend. Duidelijk is dat de noodzaak tot rechtszekerheid die het goederenverkeer met zich meebrengt voor de vraag wat als onroerend dient te worden aangemerkt, welke eis een restrictieve uitleg met zich meebrengt, op gespannen voet staat met wens van de wetgever om de fiscale zin de heffingsgrondslag zo breed mogelijk te houden. Vanuit dit fiscale perspectief gevoed, groeit ook de beleving dat hetgeen als onroerend wordt gekwalificeerd steeds meer omvat. Zo werd in 1992 voor de OZB ten aanzien van een uit twee delen bestaande mobile home nog aangenomen dat de vereiste duurzame vereniging met de grond ontbrak. Een op papier vergelijkbare caravan is in 1998 onroerend en dus belast. In dit kader is het vreemd dat de wetgever in de tussenliggende jaren is overgegaan tot de introductie van een belasting voor roerende ruimte. Voor de OZB is het belang van de kwalificatie roerend of onroerend als gevolg van de invoering van de RRB nagenoeg verdwenen. Voor de belastingheffing bij woon- en bedrijfsruimte is het bijna lood om oud ijzer, tenzij een gemeente heeft besloten geen RRB te heffen. De grens tussen de twee belastingen zit in de vereniging met de grond zit. Waar die grens precies ligt is echter verre van duidelijk. Duidelijk is dat de vereniging met de grond bij woonboten bijvoorbeeld normaliter niet tot stand komt. Dit in tegenstelling tot stacaravans. Beide objecten zijn duurzaam aan een plaats gebonden indien zij een vaste ligplaats/staanplaats hebben, dan wel minimaal een jaar niet meer dan incidenteel ergens verblijven. Voor overdrachtsbelasting is het verschil tussen roerend of onroerend nog van doorslaggevende betekenis. De kwalificatie als onroerende zaak viel de partijen betrokken bij het CAI-arrest rauw op het dak. Enerzijds omdat hierdoor een substantiële post overdrachtsbelasting was verschuldigd, anderzijds omdat de eigendomssituatie ten aanzien va het kabelnetwerk hierdoor in het gedrang kwam. 45

HR 20 september 2000, nr. 34.153, Belastingblad 2001, blz. 64.

37

Naar de toekomst kijkende moeten de gevolgen van het CAI-arrest evenwel niet als doorslaggevend negatief worden beoordeeld. Indien vooraf bekend is dat een kabelnetwerk zal worden gekwalificeerd als een onroerende zaak, dan is hier zowel civielrechtelijk als fiscaal goed op te sturen. Civiel kunnen opstalrechten worden gevestigd die zowel de positie van de grondeigenaar als de positie van de eigenaar van het kabelnetwerk duidelijk neerzetten. Zakenrechtelijke levering hoeft ook geen probleem op te leveren aangezien thans de mogelijkheid bestaat tot inschrijving van netwerktekeningen op kadastrale ondergrond. Indien zo een tekening als bijlage bij een akte of verklaring in de openbare registers wordt ingeschreven, behoeft in dat stuk zelf geen melding te worden gemaakt van alle kadastrale percelen waarin het netwerk is ingegraven46. Ook ten aanzien van de potentiële belastingheffing kunnen remedies worden gestuurd. In de CAI-arresten was bijvoorbeeld circa 51 procent respectievelijk circa 48 procent van de totale koopprijs toe te wijzen aan de onroerende zaak47. De rest van de koopsom ziet op de waarde van vergunningen, concessies en overeenkomsten. Waarschijnlijk is dan dat het lichaam minder dan 70 procent onroerende zaken bezat zodat geen sprake was van een fictieve onroerende zaak (de zogenaamde onroerende zaak vennootschap). De verkoop van de aandelen in een zodanig lichaam kan vrij van overdrachtsbelasting geschieden. De BTW vormt door de jurisprudentie van het Hof van Justitie in de zaak Maierhofer een buitenbeentje. Het feit dat voor de BTW een eigen begrip onroerende zaak dient te worden gehanteerd maakt de discussie echter niet eenvoudiger of inzichtelijker. Zo is goed denkbaar dat een onroerende zaak naar Nederlands recht geen onroerende zaak is voor de BTW. Ook het omgekeerde is het geval. Het feit dat het criterium van het Hof van justitie op geen enkele wijze refereert aan enig tijdsverloop (tijdelijk, permanent, duurzaam?) versterkt dit gevoel. De vraag is hoe de definities zich tot elkaar verhouden. Hierop zal ik in hoofdstuk 4 terugkomen.

46

Zie voor een uitgebreide beschrijving: W. Louwman, 2003, De inschrijving van netwerktekeningen, in: WPNR 2003/6547. 47

Gegevens afkomstig uit: MBB 2003/257, CAI-arresten: kabelnetwerken zijn onroerende zaken, Mr. drs. L.W.J. Hoppenbrouwers, Mr. F.J.H.L. Makkinga, Mr. drs. E.A.G. Romijnders.

38

HOOFDSTUK 4 NAAR EEN DUURZAAM CRITERIUM

In Hoofdstuk 2 is gebleken dat voor de kwalificatie van gebouwen en werken als onroerende zaken bij de definiëring van artikel 3:3 BW bewust is gekozen voor het hanteren van het criterium ‘duurzame vereniging met de grond’ boven de wijdere definitie ‘opstallen’. Duidelijk is dat de vereniging van de opstal met de grond als eis is opgenomen om de kwalificatie van onroerende zaken niet ongebreideld uit te laten dijen. Hiernaast is de eis van de duurzaamheid opgenomen vanuit de wens om opstallen met een tijdelijke bestemming niet te kwalificeren als onroerende zaken De vraag blijft wat duurzaam is, en wat verenigd met de grond omvat. Dit is tevens een vraag naar de verkeersopvattingen van vandaag, omdat deze volgens de behandelde jurisprudentie moeten worden ingeroepen in die gevallen waarin onduidelijkheid blijft bestaan over de duurzame vereniging met de grond.. Geen rechtsgebied kan zonder open normen48. Een open norm is een wettelijk voorschrift waarvan de invulling aan de rechtspraktijk is overgelaten. De gedachte dat bescherming en stimulering van de goederenomloop een maatschappelijk belang is, is echter al lang niet meer zo overheersend als in het begin van vorige eeuw. In het onderstaande zal ik dan ook verder ingaan op de concrete invulling van het bestemmingscriterium. Hierbij zal ik eerst de relevantie voor de praktijk uitwerken. Praktijkproblemen De kwalificatie van zaken als onroerend brengt een scala aan goederenrechtelijke rechtsgevolgen met zich mee evenals consequenties voor de fiscale behandeling. In deze paragraaf zal ik ingaan op de eigendomsvraag en de gevolgen voor de belastingheffing. Eigendom van onroerende zaken Voor de levering van onroerende zaken moet artikel 3:89 BW in acht worden genomen. Levering vereist een notariële akte gevolgd door inschrijving hiervan in het openbare register. Indien deze stappen achterwege zijn gelaten heeft geen levering plaatsgevonden. Deze levering dient voor zover mogelijk alsnog plaats te vinden. Ook voor zekerheidsrechten heeft de kwalificatie gevolgen. Een pandrecht op een ogenschijnlijk roerende zaak die onroerend blijkt te zijn is van nul en generlei waarde aangezien dit komt te vervallen. De eigendomsverhouding tot zaken kan ook direct worden beïnvloed door het antwoord op de kwalificatievraag Door artikel 5:20 BW wordt de eigendom van onroerende zaken nagetrokken door de grond, tenzij een wettelijke uitzondering dit voorkomt. Deze regel is geïntroduceerd ter wille van de rechtszekerheid in het goederenverkeer. Dit ziet op de kenbaarheid voor derden. Partijen die natrekking willen voorkomen kunnen hiertoe een opstalrecht vestigen. Nagelaten de kosten verbonden aan het vestigen van een dergelijk recht, veronderstelt dit dat het voor betrokken partijen duidelijk is wanneer een zaak onroerend is. Uit de hierna te behandelen voorbeelden van het kabelnetwerk en de stacaravan zal blijken dat dit zeker niet altijd zo is. Het gevolg is dat de eigendom verschuift terwijl dit uitdrukkelijk niet de bedoeling is. Voor de betrokken partijen geeft dit in ieder geval rechtsonzekerheid. Hiertegenover staat ook geen rechtszekerheid voor derden omdat deze ook in het ongewisse blijven. 48

Zie ook de interessante bijdragen van S.E. Bartels en J.M. Milo, 2000, Open normen in het goederenrecht.

39

Voorbeeld 1: Eigendom van kabelnetwerken Het kwalificeren van het kabelnet in de CAI-arresten als onroerend doet naar de mening van de belanghebbende ernstig afbreuk aan de (eigendoms)positie van de netwerkaanlegger, zulks in strijd met de ratio van de bepalingen in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en haar opvolger de Telecommunicatiewet. De belanghebbende merkt hierover het volgende op: "In de opvatting van het Hof wordt de eigendom gelegd bij de gemeente, welke geen rechtstreeks belang heeft bij het kabelnet. Een splitsing tussen belang en eigendom heeft in de rechtspraktijk grote nadelen. De gemeente is eigenaar van rechten waar hij geen of nauwelijks zicht op heeft. De exploitant/belanghebbende kan het kabelnetwerk niet tot zekerheid verbinden en hij kan de eigendom niet aan een ander overdragen."

Met betrekking tot het kabelnetwerk had geen levering ex artikel 3:89 BW plaatsgevonden. Als reden hiervoor mag enerzijds worden verondersteld dat partijen van mening waren dat het kabelnetwerk roerend was en deze leveringshandeling daarom overbodig was. Anderzijds moet worden geconcludeerd dat op het moment van levering geen zakelijk recht op dit kabelnetwerk was gevestigd waardoor de eigendom simpelweg niet aan de koper te leveren was. Het eigendom was immers nagetrokken door de grond nu het hier een onroerende zaak betrof. Dat partijen deze mogelijkheid hebben voorzien blijkt mijns inziens ook uit de koopovereenkomst. Artikel 14 van deze overeenkomst bepaalt expliciet dat de overdrachtskosten, inclusief eventuele overdrachtsbelasting of omzetbelasting voor rekening van de koper komen. Al in 1978 heeft J.G.M Arnold het voorstel gelanceerd om in de grond liggende buizen e.d. als roerend te blijven beschouwen49. Prof. mr. A.A. van Velten gaat in zijn bijdrage aan de WPNR-special op het gebied van ondergrondse infrastructuur er van uit dat kabelnetten die zijn aangebracht op basis van de deze wetgeving roerend blijven. Dit standpunt wordt in 2000 herhaald door de auteurs Prof. mr. B. Wessels en mr. R.G. baron Snouckaert van Schauburg 50. Deze conclusie is gebaseerd op de ratio van de bepaling van artikel 36 Wet op de telecommunicatievoorzieningen zijnde de bescherming van de belangen van de investeerders. Ploeger verwerpt de roerend-optie voor een ingegraven kabelnetwerk vanwege de zijns inziens daaraan verbonden bezwaren51: "Allereerst is deze opvatting volledig in strijd met de traditie en de hierop voortbouwende praktijk waar opstalrechten gevestigd worden voor kabels en buizen. Kennelijk heeft de bestaande verkeersopvatting zich zodanig ontwikkeld dat nutsleidingen ondanks het gebrek aan exploratief verband met het erf waarin zij gelegd zijn wel degelijk als onroerende zaken beschouwd worden. Ook de wetgever heeft altijd in deze veronderstelling gehandeld. (Vgl. Asser-Beekhuis II (1990), nr 86.) Dat in de Telefoon en Telegraafwet en sinds 1988 in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen de superficies-regel wordt doorbroken voor de door de concessionaris aangelegde telecommunicatiekabels is een volkomen zinloze maatregel als zij als roerende zaken beschouwd kunnen worden. Ook uit art. 6:174 lid 2 BW, waar de risicoaansprakelijkheid voor opstallen, dus onroerende zaken, bij leidingen bij de leidingbeheerder gelegd wordt, blijkt dat men deze niet als roerende zaken heeft willen zien. Tot slot het mijns inziens belangrijkste punt van bezwaar: wellicht kan het verband met het gebruik van het erf een rol spelen in het oordeel of deze kabel, enz. roerend of onroerend is, dit oordeel kan nooit de (objectieve) bouwkundige kwaliteiten van de constructie opzij stellen. Het is misschien nog verdedigbaar om een enkele kabel in de grond als een roerende zaak te beschouwen, voor een buisleiding van enige omvang lijkt dit al moeilijker, terwijl dit voor een tunnel met een diameter van 10 meter geheel in strijd zou komen met de bestaande verkeersopvattingen. Desondanks geldt zowel voor de kabel als de tunnel dat een verband met het bovengrondse gebruik van het erf ontbreekt. Kortom: een 49

J.G.M. Arnold, WPNR 1978/5425.

50

Bijdrage in WPNR 2000, 6411.

51

H.D. Ploeger a.w., § 304.

40

harde grens tussen roerende en onroerende zaken in de grond zou niet te geven zijn. Door de grote rechtsonzekerheid waartoe dit leidt, is het middel erger dan de kwaal die men wil bestrijden.”

Anders AG Wattel52 die minder zwaar aan traditie tilt en vraagtekens stelt bij de interpretatie naar huidige verkeersopvattingen. “De doorbreking van de superficies-regel in de Telefoon- en Telegraafwet en in de Wtv vervolgens, gaat uitsluitend over eigendom(sbescherming), niet over roerend of onroerend. Overigens lijkt die bepaling mij even ongerijmd in de onroerend-optie als in de roerend-optie, want het doel van de doorbreking (bescherming van eigendom van de netaanlegger) kan in de onroerend-optie niet bereikt worden: de netwerkeigenaar kan goederenrechtelijk weinig of niets beginnen met een onroerende eigendom die kadastraal ondenkbaar is. Ik meen met Van Velten (zie 3.6 hierboven) dat art. 36 Wtv vooral hout snijdt als men ervan uitgaat dat een netwerk een roerende zaak is.”

Naar mijn mening is het kabelnetwerk een zelfstandige en onroerende zaak. Een kabelnetwerk is geen bestanddeel van de grond aangezien de grond noch het kabelnetwerk als onvoltooid kan worden gekwalificeerd indien de kabels uit de grond worden gehaald. Van een fysieke verbinding die niet zonder beschadiging van betekenis kan worden verbroken is zeker geen sprake. Voorts is een kabelnetwerk duidelijk bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven53. De eigendom van het kabelnetwerk wordt zonder nadere regeling nagetrokken door de grond. Voorbeeld 2: De ellende van de caravan Op 7 juni 2002 bekrachtigde de Hoge Raad54 de uitspraak van Hof Arnhem55 waarin is bepaald dat de betreffende caravan een onroerende zaak is. Het Gerechtshof toetst hierbij aan het bestemmingscriterium. In zoverre niets bijzonders. Afwijkend is in het onderhavige geval dat de caravan, evenals overigens zo vele andere caravans in Nederland, op huurgrond stond. Direct gevolg van de kwalificatie als onroerende zaak is, dat bij de afwezigheid van bijvoorbeeld een (huurafhankelijk) recht van opstal, dat de eigendom wordt nagetrokken door de grond. De arme caravanbezitter is aldus van zijn eigendom beroofd, aldus menig krantenkop in de publiciteitsgolf na het arrest56. Het gerechtshof Arnhem overwoog: “De vraag wie eigendomsrechten kan doen gelden is evenwel niet van belang voor het antwoord op de vraag of een zaak als onroerend moet worden aangemerkt.”

De Hoge Raad vult dit nog als volgt aan: “Hierbij verdient opmerking dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 220 respectievelijk 221 van de Gemeentewet niet blijkt dat, zoals de klachten betogen, de wetgever voor de onroerendezaakbelastingen respectievelijk de belastingen als bedoeld in artikel 221 een ander onderscheid tussen onroerend en roerend voor ogen heeft gestaan dan dat van artikel 3:3 BW. De tegen dit oordeel gerichte klacht is derhalve ongegrond.”

Naar aanleiding van de voormelde golf van publiciteit heeft overleg plaatsgevonden tussen belangenorganisaties en de overheid. Om tegemoet te komen aan het gesignaleerde feit dat stacaravans vaker dan voorheen in de OZB-heffing worden betrokken, heeft staatssecretaris Wijn recent met de VNG en de Unie van Waterschappen afgesproken een waarderings- en 52

Noot bij: CAI-arresten Hoge Raad 6 juni 2003, nr. 36.075 en nr. 36.076, NTFR 2003/1015.

53

Zie ook mr. T.H.D. Struycken in WPNR 2000/6424.

54

Hoge Raad 7 juni 2002, nr. 36 759, V-N 2002/32.22.

55

Gerechtshof te Arnhem van 30 oktober 2000, nr. 98/04249.

56

zie bijvoorbeeld: ‘De stacaravan van lust tot last’, Notitie over het voortbestaan van de stacaravan, uitgebracht door de RECRON Op te halen op www.recron.nl.

41

belastingvrijstelling nader uit te werken. In een brief aan de Tweede Kamer gaat hij hier uitgebreid op in57: “Ondanks het feit dat wij van mening zijn dat de huidige stand van de jurisprudentie geenszins betekent dat stacaravans altijd onroerend zijn, zijn wij gevoelig voor de bezorgdheid over de OZB-heffing op stacaravans met name waar het gaat om de eigenaren van een relatief goedkope stacaravan of vergelijkbare vakantiewoning. Mede met het oog hierop heeft de Staatssecretaris van Financiën recentelijk gesproken met bestuurders van de VNG en de Unie van Waterschappen over de mogelijkheid van een waarderings- en belastingvrijstelling.”

In het Rapport verbetervoorstellen WOZ58 dat inmiddels bij de Tweede Kamer ligt is het voorstel uitgewerkt. Het voorstel behelst het invoeren van een waarderingsvrijstelling van € 30.000 in de Wet WOZ. Dit betekent dat onroerende zaken niet gewaardeerd hoeven te worden indien de waarde ervan het drempelbedrag van € 30.000 niet te boven gaat. Tegelijkertijd worden objecten onder het drempelbedrag ook niet in de OZB-heffing, waterschapsheffing en het eigenwoningforfait van de inkomstenbelasting betrokken. Het lapmiddel van de waarderingsvrijstelling voor de Wet WOZ is mijns inziens overigens geen goede oplossing voor de problemen die de invulling van de kwalificatievraag met zich meebrengt. De staatssecretaris constateert overigens terecht dat bovenvermelde uitspraak noch het arrest betekenen dat caravans per definitie als onroerende zaak dienen te worden gekwalificeerd. Wel signaleert hij een verschuiving van het aantal caravans dat als onroerend dient te worden gekwalificeerd, maar dat komt dan zijn inziens uitsluitend door het feit dat deze steeds luxueuzer en daardoor meer verenigd (verankerd) raken. De uitleg van het begrip verankerd zoals dit door de staatssecretaris wordt gehanteerd dient mijns inziens te worden uitgelegd als de objectieve kans dat de stacaravan zal worden verplaatst. “Een stacaravan die nog op wielen staat en zonder al te veel moeite weer van zijn plaats kan worden verwijderd, is in dat verband anders te beoordelen dan een stacaravan die in allerhande duurzaam met de grond verenigde aanbouwsels, overkappingen en dergelijke is ingebouwd.”

Alsmede, “Het enkele feit dat op grond van bijvoorbeeld milieueisen stacaravans nagenoeg altijd op nutsvoorzieningen zoals riolering zijn aangesloten, heeft geen gevolgen voor de vraag of sprake is van een onroerende zaak, daar deze aansluiting in het algemeen eenvoudig kunnen worden verbroken.”

Ook de staatssecretaris kent voor de kwalificatie als onroerend terecht geen rol toe aan het zakenrechtelijke karakter van de stacaravans. Hij verwijst hiernaast naar twee zijn inziens relevante punten. Ten eerste kent het huurrecht het uitgangspunt het principe ‘koop breekt geen huur’ zoals neergelegd in artikel 7:226 BW. Een nieuwe exploitant van een recreatieterrein dient daarom de rechten van de zittende huurder te respecteren. Ten tweede heeft deze zittende huurder bij beëindiging van de huurovereenkomst het recht de door hem geplaatste opstallen te verwijderen, een zogenaamd ‘ius tollende’ neergelegd in artikel 7:216 BW. In het pleidooi van de staatssecretaris wordt het volgende probleem echter niet aangestipt. Bij een faillissement van de exploitant van het recreatieterrein dat wordt gevolgd door een faillissementsverkoop ten gunste van een (bevoordeelde) schuldeiser blijft de stacaravanbezitter met lege handen achter en resteert hen slechts een actie uit ongerechtvaardigde verrijking. 57

FIP03-134, 18 november 2003.

58

Rapportage van de Werkgroep verbetervoorstellen WOZ, Fipilu2003-482M 22 Oktober 2003.

42

Terzake is overigens geen sprake van ontneming van eigendom zoals is weergegeven in bijvoorbeeld het Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens59 doch louter een overgang van rechtswege zoals in het BW is neergelegd, wat daardoor niet meer is dan een juiste toepassing van het burgerlijk recht60. De belasting van de zaak Dat de onroerende zaak voorwerp is van vele belastingen heb ik hoofdstuk 2 laten zien. Hieronder geef ik twee voorbeelden die zien op de verdeling van de belastingdruk (wie betaalt) en de vraag of samenloopregeling bedoelt ter voorkoming van dubbele belasting nog wel sluit. Voorbeeld 3: De eigenaar belast Indien een onroerende zaak niet is geleverd of de eigendom is nagetrokken door de grond heeft dit een verschuiving van de belastingdruk tot gevolg Bij bijvoorbeeld de OZB is de juridische eigendom doorslaggevend voor de belastingplicht. De zakelijk gerechtigde tot de grond betaald als gevolg hiervan in beginsels OZB eigenarenbelasting voor alle onroerende (nagetrokken) opstallen die zich op zijn grond bevinden. De wijze waarop de eigendom is ontstaan, het feit dat de economische eigendom bij een derde ligt dan wel het feit dat er een ‘ius tollende’ bestaat is niet relevant. Bij menig havenbedrijf komt het voor dat complete fabrieken worden gebouwd of in het verleden zijn verrezen zonder dat er een zakelijk recht op de grond is gevestigd. Partijen, hoewel overtuigd van het onroerende karakter van de opstallen, zien in dat geval geen noodzaak de natrekking te voorkomen. De aanslagen OZB die bij de zakelijk gerechtigde binnenkomen kunnen op grond van de langlopende huurovereenkomst worden doorbelast. Het is de vraag of dit ook het geval is in de huurovereenkomsten van bijvoorbeeld de recreatieterreinexploitant. Hij heeft het onroerende karakter van de stacaravans op het terrein en de natrekking die hieruit voortvloeit waarschijnlijk niet zien aankomen en heeft dit dus niet geregeld in de huurovereenkomst. Een wettelijke regeling om in deze gevallen de OZB als zodanig door te mogen belasten ontbreekt. Ook in de uitvoeringspraktijk van de Wet WOZ zie ik grote verschillen. Een portacabin is in de ene gemeente per definitie onroerend terwijl in andere gemeenten enkele tijdelijke schoollokalen die bijna 20 jaar geleden als noodoplossing zijn neergezet nog steeds als roerend hebben te gelden. Hoewel de beantwoording van de kwalificatievraag uiteraard afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden lijkt de willekeur troef. Deze verschillen in de interpretatie van (on)roerende zaken door gemeenten bij de uitvoering van de Wet WOZ en het opleggen van aanslagen onroerendezaakbelastingen is ook tekenend voor het feit dat het bestemmingscriterium in de praktijk niet eenvoudig is toe te passen. Ook in de BTW en de overdrachtsbelasting kan natrekking een belasting tot gevolg hebben. Natrekking is een belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting indien deze natrekking het gevolg is van het eindigen van een opstalrecht. Een verkrijging krachtens natrekking die optreedt door het stichten van een gebouw of werk op een perceel grond is in beginsel niet belast, tenzij de uitzondering van artikel 3, lid 1, onderdeel c Wet BRV van toepassing is. In deze antimisbruikwetgeving wordt een drietal voorwaarden beschreven waaraan in dat geval cumulatief moet zijn voldaan. Voor de BTW is natrekking een belaste levering op basis van wetsduiding maar alleen indien deze levering geschiedt door een ondernemer. Artikel 3, eerste lid, onderdeel f, Wet OB 1968, 59

Zie artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden, Verdrag van 4 november 1950. Trb. 1951, 154. 60

Hof ’s-Gravenhage 23 december 2003, nr. 02/03829, E I.

43

beschouwt als levering de rechtsovergang van goederen die het onderwerp uitmaken van een overeenkomst tot het aanbrengen van die goederen aan een ander goed. Hieruit volgt dat voor de BTW de natrekking alleen een belaste levering is in die gevallen waarin in maatschappelijke zin van een overdracht van goederen sprake is. Bij de ongewilde eigendomsverschuiving zal dit niet het geval zijn. In het geval van natrekking door aanbrenging van bestanddelen aan een andere onroerende zaak is voor de BTW sprake van een dienst. Voorbeeld 4: Samenloop overdrachtsbelasting en BTW Bij de levering van onroerende zaken is in een aantal gevallen BTW verschuldigd. Een levering van een onroerende zaak leidt in de regel ook tot een verkrijging van die onroerende zaak wat een belastbaar feit is voor de overdrachtsbelasting. Vrijstelling van overdrachtsbelasting is mogelijk indien voor de verkrijging ook BTW verschuldigd is, tenzij de zaak als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de BTW geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen. Dit is vervat in artikel 15, eerste lid, onderdeel a WBR. Van samenloop is sprake indien cumulatief aan de vereisten na de ‘tenzij’ is voldaan. Een zaak is als bedrijfsmiddel gebruikt en de verkrijger kan de hem in rekening gebrachte BTW geheel of gedeeltelijk in aftrek brengen. Er is dan zowel overdrachtsbelasting als BTW verschuldigd. De BTW moet hierbij wettelijk verschuldigd zijn. Er mag geen sprake zijn van het opteren voor een belaste levering. Terzijde merk ik nog op dat bij een optie tot belaste levering ook sprake is van dubbele belasting, maar de BTW is dan altijd aftrekbaar. De vestiging van een beperkt recht geldt voor de overdrachtsbelasting eveneens als een verkrijging die belastbaar is. Voor de BTW kan dit als levering of als dienst worden aangemerkt. De samenloopregeling wordt in dat geval op dezelfde wijze toegepast. In deze paragraaf kan dus voor zaak ook het begrip goed worden gelezen. Voor de BTW moet hiernaast worden opgemerkt dat deze alleen verschuldigd is indien de levering of dienst plaatsvindt door een ondernemer. De samenloopregeling gaat uit van het feit dat voor zowel de overdrachtsbelasting als de BTW dezelfde definities worden gehanteerd. In het voorstaande heb ik echter laten zien dat met de introductie van het Maierhofercriterium voor de BTW uit dient te worden gegaan van een ander begrip onroerende zaak. Een mismatch kan het gevolg zijn nu de vrijstellingsbepaling van artikel 15 WBR hier geen rekening mee houdt. De volgende voorbeelden mogen dit illustreren: Voorbeelden van een naar Nederlands recht onroerende zaak die naar het Maierhofercriterium gemeten roerend zijn, zijn de eerder behandelde zeecontainers en de portacabin. Hieruit blijkt wederom dat ogenschijnlijk het Maierhofercriterium meer zaken als roerend kwalificeert dan het bestemmingscriterium. Voor de BTW is de levering van een roerende zaak altijd een belaste prestatie61. Gevolg van het onderhavige verschil in kwalificatie is dus dat bij levering zowel overdrachtsbelasting als BTW verschuldigd is. BTW is ook verschuldigd indien sprake is van een dienst in de zin van de Wet OB 1968 in plaats van een levering. Er is geen samenloopvrijstelling van toepassing. Voorbeelden van roerende zaken naar Nederlands recht die gemeten naar het Maierhofercriterium onroerend zijn liggen niet voor het oprapen. Eerder heb ik echter al opgemerkt dat het Maierhofercriterium geen rekening houdt met de duurzaamheid. Een zaak die niet gemakkelijk demonteerbaar is of verplaatsbaar maar niet bestemd is om duurzaam ter plaatse te verblijven is naar Nederlands recht waarschijnlijk roerend en volgens het Maierhofercriterium onroerend. Als voorbeeld kan worden verwezen naar de tijdelijke huisvesting van asielzoekers of studenten in prefabwoningen (gelijk aan de situatie van Maierhofer zelf). Vooruitlopend op de conclusie in deze Masterproof stel ik dat, indien uit objectieve feiten is af te leiden dat het verblijf van de prefabwoningen ter plaatse slechts tijdelijk is, deze naar Nederlands recht roerend zijn. Gevolg is dat bij de levering of dienst ten aanzien van gebouwen BTW noch overdrachtsbelasting 61

Tenzij sprake is van de uitzondering van artikel 11 lid 1 onderdeel r Wet op de Omzetbelasting 1968.

44

verschuldigd kan zijn. Dit probleem is niet inherent aan de samenloopregeling maar vloeit voort uit het verschil in belastbaar feit. Bij invoering van de Wet op de Omzetbelasting 1968 is de vraag aan de orde gekomen of samenloop van de beide belastingen wenselijk is. Aangezien de heffing van omzetbelasting echter wordt beperkt tot leveringen in de bouwfase en de daarop aansluitende handelsfase (tot 2 jaar na ingebruikname) is gekozen voor een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor zover handelingen in deze periode dubbele belasting tot gevolg hebben. Doel van de vrijstelling is de concurrentieverhoudingen tussen ondernemers die in opdracht bouwen en ondernemers die voor de markt bouwen niet te verstoren . Voorop gesteld dat de voormelde dubbele belasting of anderzijds het geheel niet belasten in de praktijk een probleem vormt, is de vraag op welke wijze een oplossing kan worden geboden? Ten aanzien van de dubbele belasting kan eventueel een verzoek tot toepassing van de hardheidsclausule worden gedaan. Artikel 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen opent de mogelijkheid tot toepassing van de hardheidsclausule bij onbillijkheden van overwegende aard. Dit is echter niet systematisch en daardoor mijns inziens een inferieure oplossing, aangezien een eenvoudigere oplossing voor de hand ligt. Indien bij de vrijstellingsbepaling van artikel 15 WBR bij de beoordeling van de kwalificatievraag voor het begrip onroerende zaak wordt verwezen naar het Nederlandse recht is het probleem ten aanzien van de samenloopregeling opgelost. Wat is een gebouw/werk? In de totstandkomingsgeschiedenis van diverse belastingwetten is te zien dat het begrip gebouwd eigendom, afkomstig uit de grondbelasting, ruim dient te worden geïnterpreteerd. Onder het begrip gebouwd eigendom van artikel 220a Gemeentewet dienen bijvoorbeeld te worden verstaan installaties, open inrichtingen, locaties en dergelijke bouwsels of constructies in de open lucht te worden begrepen, welke zijn vervaardigd of bestemd voor duurzaam gebruik. Ook het begrip ‘gebouwd eigendom’ in de zin van (thans) art. 16 Wet WOZ moet ruim worden opgevat en is niet beperkt tot bouwwerken die beschutting bieden tegen atmosferische invloeden. Van een gebouwd eigendom is sprake niet alleen bij gebouwen maar ook bij werken62. Ook installaties en locaties die zich geheel of grotendeels onder de grond bevinden, kunnen als gebouwd eigendom worden beschouwd. Zo kan een aardgaslocatie in beginsel een gebouwd eigendom zijn63. Ook een brug wordt als een ‘gebouw’ in de zin van 1405 oud BW beschouwd64. Het begrip gebouwd eigendom dient in het kader van de kwalificatievraag naar mijn mening gelijk te worden geschakeld met het begrip gebouw of werk in de zin van artikel 3:3 BW. Zie ook65: “3.2. Verband met het begrip onroerend 3.2.1. In de jurisprudentie omtrent het begrip gebouwd eigendom is herhaaldelijk de mate van verplaatsbaarheid c.q. tijdelijkheid van het gebouwde aan de orde geweest. Naar het mij voorkomt is daarbij veelal onvoldoende onderkend, dat bij de gemeentelijke onroerende-zaakbelastingen het begrip gebouwd eigendom niet ruimer is dan het begrip 62

HR 23 februari 1994, nr. 28 837 en 29 115, na conclusie A-G Moltmaker, BNB 1994/135, BNB 1994/136, met noot P. den Boer (Windmolenarresten). 63

HR 10 december 1980, nr. 19 869, BNB 1981/45, met noot Hofstra (Boorlokatie-arrest)

64

Hof Amsterdam 21 juni 1956, NJ 1957, 261.

65

Conclusie Advocaat-Generaal mr. Moltmaker, BNB 1994, 135.

45

onroerende zaak. De discussie over de vraag of een verplaatsbare zaak al dan niet een gebouwd eigendom is, was dus in het algemeen - en zoals reeds opgemerkt ook in het onderhavige geval m.i. - een discussie over de vraag of het een onroerende zaak betrof.”

En de Hoge Raad (BNB 1994, 135): “5.6. Mede in aanmerking genomen dat het begrip "gebouwd eigendom'', zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 10 december 1980, nr. 19 869, gepubliceerd in BNB 1981/45, ruim moet worden opgevat, laten de onder 5.1 vermelde vaststaande feiten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de windturbines moeten worden aangemerkt als werken die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven.”

Hiernaast ben ik van mening dat een gebouw of werk naar zijn aard en inrichting in beginsel altijd bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. De annotator bij het Amercentrale-arrest merkt terecht op dat een stacaravan, hoewel niet met de grond verbonden, eenmaal geplaatst, een gebouw is. Wie een stacaravan aanschaft wil deze duurzaam ergens neerzetten, anders neemt hij een gewone caravan. Zowel Ploeger als AG Wattel, stelt de bij de behandeling van het CAI-arrest de ligging van het betreffende kabelnetwerk in de grond voor als min of meer willekeurig. Volgens de auteurs staat voorop dat voor het gebruik van de nutsleiding de ligging in een specifiek stuk grond niet noodzakelijk is en zij trekken daarbij de vergelijking met de schat die een vreemdeling in de bodem is. Ik kan mij in de voormelde visie niet vinden. Ook ik ben van mening dat de ligging van de schat willekeurig is. De schat heeft haar zelfstandige waarde juist buiten de grond. Dit uitgangspunt gaat echter niet op voor de nutsleiding die met veel planning, grote precisie en hoge kosten is geplaatst op een bepaald traject. Deze ligging is doelbewust gekozen en gerealiseerd en daarmee allerminst toevallig. Geconcludeerd moet zelfs worden dat het kabelnetwerk haar waarde grotendeels aan haar ligging in de grond heeft te danken. De kans dat een leidingstelsel, geheel of gedeeltelijk, wordt verplaatst is dan ook uiterst gering en gebeurd alleen indien externe factoren dit noodzaken. Dit in tegenstelling tot de schat, indien men hem vind. De vereniging van het gebouw of werk met de grond mag met andere woorden niet willekeurig te zijn. Er moet een bewuste keuze door de bouwer zijn gemaakt om de opstal op het betreffende perceel grond te plaatsen. Indien aan dit vereiste is voldaan kan worden aangenomen dat het betreffende gebouw of werk naar aard en inrichting bestemd is om in beginsel duurzaam ter plaatse te blijven. Dit sluit aan bij het door de Hoge Raad mee laten wegen van de bedoeling van de bouwer, zoals deze naar buiten kenbaar is. Onder bouwer wordt tevens begrepen de opdrachtgever/gebruiker. Een gebouw of werk is naar mijn mening in ieder geval niet willekeurig verenigd met de grond indien hiervoor een bouwvergunning is aangevraagd. Voor de beantwoording van de kwalificatievraag kan mijns inziens dus ook worden aangesloten bij het vereiste van een bouwvergunning. Op grond van artikel 40 van de Woningwet is het bouwen zonder vergunning verboden. Onder bouwen wordt verstaan het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk. Onder bouwwerk kan worden verstaan66: “elke constuctie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbnden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren” 66

mr. drs. E.D.M.Knegt, , 2003, Memo Bestemmingsplan en bouwvergunning.

46

In een aantal geldt geen vergunningsvereiste. Hierbij kan in beginsel gedacht worden aan de in het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken. Dit zijn echter uitzonderingen op de hoofdregel en ook de daar benoemde bouwwerken zijn in beginsel dus bouwvergunningplichtig. Bouwvergunningplichtige bouwwerken zijn mijn inziens naar aard en inrichting altijd bestemd om ter plaatse te blijven en in beginsel dus onroerend. Dit is slechts anders indien dit uit de corrigerende werking van het duurzaamheidvereiste volgt. Ik zal hier hieronder nog op terugkomen. Wat is verenigd met de grond? Uit de voorgaande paragraaf moet worden geconcludeerd dat de eis van de vereniging met de grond al is besloten in de kenmerken van een gebouw en werk. Het is toch interessant verder te kijken naar dit vereiste om te zien wanneer van een vereniging kan worden gesproken. In tegenstelling tot de ruime uitleg die moet worden gegeven aan het begrip gebouwd eigendom c.q. de begrippen gebouw en werk laat de wetgevingsgeschiedenis van het BW zien dat wetgever een restrictieve uitleg voorstaat van hetgeen moet worden aangemerkt als onroerende zaak. In de jurisprudentie is van een terughoudende interpretatie echter nauwelijks iets terug te vinden. De Hoge Raad is voor de vraag of gebouwen en werken ‘duurzaam met de grond zijn verenigd’ gaan toetsen aan het criterium ‘dat deze naar aard en inrichting bestemd zijn duurzaam ter plaatse te blijven’. Ook hierdoor heeft de vereniging met de grond een ondergeschikte rol gekregen. De zeecontainers uit het Zeecontainerarrest waren rechtstreeks op de grond geplaatst en, anders dan door zwaartekracht, slechts door een elektriciteitskabel met de grond verbonden. De Portacabin uit het gelijknamige arrest was geplaatst op betonpoeren en verder slechts visueel verbonden met de grond en het naastgelegen gebouw. De kabels uit het CAI-arrest liggen los in de grond. De havenkranen bewegen over een beperkt traject op vaste rails. En tot slot, de aanlegsteigers in de jachthaven die met het tij meebewegen maar naar hun aard tevens een vaste verbinding vormen met de wal. Alle vijf zijn voorbeelden van onroerende zaken. Ik concludeer dan ook dat van de restrictieve uitleg die de wetgever als uitgangspunt heeft gekozen, in de rechtspraak weinig over is. Het bestemmingscriterium maakt de eis van de vereniging met de grond tot een marginaal verschijnsel. Elke verbinding met de grond is voldoende, mits er maar een verbinding is (die bovendien duurzaam is). De Van Dale stelt bij het begrip vereniging:

Vereniging is volgens de Van Dale, Groot woordenboek der Nederlandse taal (12e druk): 1) tot een geheel verbinden 2) samenvoegen, samensmelting 3) samenkomen in één punt, lijn of vlak

In de definitie van Van Dale zit mijns inziens besloten dat de opstal en de grond in ieder geval visueel een eenheid moeten vormen wil men kunnen spreken van een vereniging. Deze eenheid komt tot stand door de inrichting van de onroerende zaak. Uit de aangehaalde

47

jurisprudentie leid ik eveneens af dat voor de kwalificatie van een vereniging van het gebouw of werk met de grond de fysieke verbinding in visueel opzicht een belangrijke factor is. De vereniging met de grond komt mijns inziens dan ook niet tot stand door de aansluitingen van de opstal op bepaalde nutsvoorzieningen, zoals riool of kabel, maar door de (directe of indirecte) visuele verbinding met de grond. Deze verbinding tussen opstal en grond is ook aanwezig indien een opstal rechtstreeks op de grond wordt geplaatst, zoals de zeecontainers, of als aanlegsteiger is gekoppeld aan de wal. Bij de behandeling van de natrekking ex artikel 5:20 BW heb ik laten zien dat bij deze vorm van eigendomsverkrijging in beginsel het primaat ligt bij de verticale natrekking (superficies solo credit; de opstal volgt de grond). De hiervoor beschreven verbinding van de opstal met de grond kan echter ook een horizontale zijn. Deze horizontale verbinding blijkt uit de inrichting van de onroerende zaak (grond en opstal). Deze inrichting duidt op een afstemming in constructief opzicht van de opstal op de grond en omgekeerd. Woonboten zijn in het overgrote deel van de gevallen niet gefundeerd in de grond. De woonboot heeft derhalve geen verticale verbinding met de grond. Een woonboot drijft. Indien de woonboot evenwel op palen gefundeerd is, is een fysieke verbinding wel aanwezig en zal geconcludeerd moeten worden dat de woonboot een onroerende zaak is67 vanwege deze verticale verbinding. “De grond onder de woonboot in een openbaar vaarwater zal nimmer als ondergrond van de woonboot kunnen worden aangemerkt, omdat het openbare karakter ervan dat voorkomt.”68

Duidelijk is echter tevens dat de meeste woonboten naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Indien dit niet het geval was kocht men wel een gewone boot, of een huis. Ook een relatief nieuw fenomeen als de drijvende woning c.q. drijvende villa is maatschappelijk gezien naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Gesteld kan zelfs worden dat de drijvende woning zonder de vaste ligplaats incompleet is. Ik ben dan ook van mening dat woonboten en de drijvende woningen in beginsel onroerend zijn. De vereniging met de grond bestaat uit de horizontale verbinding met de grond, de ligplaats Gelijk de aanlegsteigers in de jachthaven is er een vaste verbinding met de wal die in constructief opzicht is afgestemd. Alleen indien daar een objectieve noodzaak voor is zal worden besloten de grond en de woonboot te scheiden. Maierhofercriterium Op grond van het voormelde kan men de vraag stellen of de vereniging met de grond is uit te drukken in de termen van het Maierhofercriterium. De vereniging met de grond is dan een feit indien het gebouw niet gemakkelijk verplaatsbaar of demontabel is. Hierbij dringt zich de vergelijking op met dat wat Heijman maatschappelijke onverplaatsbaar noemt. Maatschappelijk onverplaatsbaar is volgens Heijman alles wat niet dan bij hoge uitzondering en met grote technische en financiële inspanning kan worden verplaatst. Naar mijn mening is de uitwerking van beide criteria hetzelfde. Alvorens deze vraag te beantwoorden zal ik eerst nader ingaan op de wijze waarop het Maierhofercriterium tot stand is gekomen.

67

Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam, 23 april 1999 nr. 98 0065, Belastingblad 2000, blz. 54; betreffende een uit 1959 stammende woonboot die geheel op palen is gefundeerd. 68

mr. J.J.A. de Groot, 2003, Kan een schip onroerend zijn?, in: WPNR 2003/6517.

48

In de Zesde richtlijn69 is voorzien in de mogelijkheid dat de Lid-Staten vrijstelling van de heffing van omzetbelasting verlenen voor de levering van gebouwen en eventueel daarbij behorende terreinen en voor andere onbebouwde goederen dan bouwterreinen. Daarbij is tevens voorzien dat de Lid-Staten zelf aangeven wat in beginsel onder een bouwterrein moet worden verstaan70. Geen definitie is gegeven van hetgeen het begrip gebouw zou moeten omvatten. Duidelijk is echter dat de vrijstelling voor gebouwen c.q. onroerende zaken limitatief en terughoudend dient te worden geïnterpreteerd. Uitgangspunt voor de BTW is dat alle leveringen en diensten belast zijn. De verhuur en levering van onroerende zaken is in de Zesde richtlijn bij wijze van uitzondering expliciet uitgesloten71. Deze in de richtlijn vermelde uitzonderingspositie kan niet door de Lid-Staten zelf worden beperkt of afhankelijk worden gesteld van de uitlegging van het nationale (burgerlijk) recht. Zo heeft het Hof van Justitie eerder de uitbreiding van de vrijstelling tot de verhuur van roerende goederen in strijd met de richtlijn verklaard72. De goederen waar het in die zaak om ging waren caravans, tenten, stacaravans en chalets. Het Hof merkt hierbij op dat kenmerkend is voor deze als roerend aangemerkte goederen, dat het ofwel mobiele goederen waren - caravans en stacaravans -, ofwel gemakkelijk te verplaatsen goederen - tenten en chalets. De verhuur en levering van mobiele goederen en gemakkelijk te verplaatsen goederen moeten daarom van de vrijstelling worden uitgesloten. In het licht van het voorstaande is het criterium dat het Hof van Justitie aanlegt bij Maierhofer dus niet uit de lucht komen vallen. De vrijstelling van onroerende zaken dient in lijn met de richtlijn en dus beperkt uitgelegd te worden. De kwalificatie van hetgeen als roerende zaak moet worden aangemerkt is daarom ruim want roerend is alles dat gemakkelijk is te verplaatsen of te demonteren. Slechts ten aanzien van zaken die overduidelijk onroerend zijn, doordat zij niet gemakkelijk of eenvoudig te verplaatsen zijn, kan de vrijstelling worden toegepast. Het mobiele karakter zegt volgens het Europese criterium wel iets over de aard van de zaak. Mijn inziens moet worden geconcludeerd dat zaken die naar hun aard mobiel zijn, zoals caravans en stacaravans, volgens het Europees rechtsbegrip ook roerend zijn/blijven. De verwijzing naar de roerende aard sluit immers al de mogelijkheid in zich om de betreffende zaken gemakkelijk te verplaatsen. Kritiek Maierhofercriterium Opvallend aspect van het Maierhofercriterium is dat het geen tijdsspanne meeweegt in haar kwalificatie van onroerende zaken. Objecten die naar buiten toe kenbaar slechts tijdelijk ter plaatse zullen zijn naar het bestemmingscriterium gemeten roerend. Indien deze echter niet makkelijk zijn te verplaatsen of te demonteren zijn deze voor BTW-doeleinden onroerend. Het beste voorbeeld hiervoor vormt de tijdelijke huisvesting voor bijvoorbeeld asielzoekers in prefab gebouwen. Evenmin als voor het Nederlandse recht is voor het Maierhofercriterium een hechte fysieke verbinding van de opstal met de grond vereist. Voor de vraag wat gemakkelijk is te demonteren of gemakkelijk te verplaatsen moeten mijns inziens evenzeer de verkeersopvattingen te hulp worden geroepen. Het Hof van Justitie heeft hiervoor namelijk ook geen nadere (kwantitatieve of 69

Artikel 13, B, aanhef en sub g en h van de Zesde richtlijn

70

Artikel 4, lid 3, sub b, slotzin, luidt: Als bouwterrein worden beschouwd de door de lidstaten als zodanig al dan niet bouwrijp gemaakte terreinen. 71

Zie overwegingen 28 t/m 31 van het Maierhoferarrest, BNB 2003/123.

72

Zie arrest 3 juli 1997, Commissie/Frankrijk, C-60/96, Jurispr. Blz. 1-3827, punt 16.

49

kwalitatieve) maatstaf gegeven. Ook voor het Maierhofercriterium kan daarom de vraag worden gesteld wat de verkeersopvattingen anno 2004 met zich meebrengen. Voor de prefab gebouwen uit het Maierhoferarrest was met de conclusie dat het 8 mensen 10 werkdagen kost om de gebouwen te demonteren voor het Hof van Justitie een grens overschreden waarbinnen men kan spreken over makkelijk. Een simpele rekensom73 leert dat dit een kostenplaatje vertegenwoordigt van circa EUR 19.200, -. Betreffende de toplaag van het kunstgrasveld heeft het Hof Den Bosch aangegeven dat deze grens was overschreden door het feit dat voor verplaatsing/demontage een gespecialiseerd bedrijf noodzakelijk was met een bijbehorende kostenpost van circa NLG 40.000, - (EUR 18.151, -). Naar aanleiding van het bovenstaande stel ik mij de vraag of met het Maierhofercriterium een relatieve eis dan wel een absolute eis is gegeven. Indien de verplaatsings- of de demontagekosten moeten worden beoordeeld aan de waarde van de te verplaatsen zaak is sprake van een relatieve grens. Een zaak zou dan bijvoorbeeld makkelijk zijn te verplaatsen of te demonteren indien de kosten minder dan X procent van de zaak bedragen. Voor de uitvoeringspraktijk is dit een gruwel. Elke kwalificatie vereist dan een moeilijke taxatie. De verplaatsingskosten beïnvloeden namelijk op directe wijze de waarde van een zaak. Indien de verplaatsingskosten echter een absolute drempel zouden vormen, zijn alle zaken van enige omvang onroerend. Zo kan ik mijn voorstellen dat de ontmanteling van de grootste tent ter wereld (de New Galaxy, een tent die met zijn 60 x 107 meter een voetbalveld kan overspannen74) geruime tijd zal vergen en ook gepaard gaat met aanzienlijke kosten. Bedoeld nog gewild zal zijn deze zaak als onroerend aan te merken. Bij de beantwoording van de vraag of een zaak gemakkelijk is te demonteren of te verplaatsen, dient mijn inziens acht te worden geslagen op de gehele zaak. Deze vraag dient dus niet te worden beantwoord voor de (individuele) bestanddelen van deze zaak. Indien dit niet het geval zou zijn, zou de onroerende zaak in onderdelen altijd zijn uit te kleden. De deur als bestanddeel van een als onroerend zaak gekwalificeerde portacabin kan immers vrijwel altijd op gemakkelijke wijze worden gedemonteerd en verplaatst. Dit betekent mijns inziens niet dat naar het Maierhofercriterium gemeten de deur daarmee roerend is. Het aldus uitkleden van een zaak die naar verkeersopvattingen als één geheel dient te worden aangemerkt, kan niet de bedoeling zijn van de uitleg van het Europese Hof. Slechts indien de zaak afgebakend naar de eisen van het eenheidsbeginsel gemakkelijk kan worden verplaatst is sprake van een roerende zaak. Ook de individuele kabels kunnen in een enkel geval, in het bijzonder wanneer deze zijn aangelegd in ducts, op een gemakkelijke wijze worden verwijderd. De individuele kabel is een bestanddeel van het kabelnetwerk. De mogelijkheid tot verwijdering van een dergelijk bestanddeel betekent niet dat de onroerende zaak als geheel, te weten het kabelnetwerk, ook op gemakkelijke wijze kan worden gedemonteerd of verplaatst. Dit lijkt mij zelfs onmogelijk. Een kabelnetwerk is mijns inziens ook naar het Maierhofercriterium gemeten onroerend75. Voor de bestanddelen is de technische mogelijkheid deze te verplaatsen juist wel van belang. Bestanddelen op grond van artikel 3:4 BW zijn, naast hetgeen krachtens verkeersopvatting als zodanig heeft te gelden, de zaken die niet zonder beschadiging van betekenis kunnen worden 73

8 man/vrouw * 10 dagen * 8 uur * EUR 30,- per uur. Tarief afkomstig van www.zibb.nl (Ploegtarieven Grond, Water en Wegenbouw met ingang van 1 juli 2004). 74

Zie www.deboer.com.

75

Anders zie: mr. H.M.I.Th. Breedveld en Prof. dr. R.N.G. van der Paardt, 2003, Overdracht van kabels en leidingen; civiele en fiscale aspecten, in: vastgoed fiscaal&civiel, jaargang 8, oktober 2003.

50

verbroken. Voor de kwalificatie als (zelfstandige) onroerende zaak is een dergelijke fysieke verbinding niet vereist. Dit kan enerzijds worden verklaard uit de toegenomen technische mogelijkheden om zaken te verplaatsen c.q. verbindingen te creëren die eenvoudig zijn te verbreken, anderzijds is er ook wens van de wetgever om zaken die maatschappelijk dezelfde functie vervullen ook in belastingtechnisch opzicht gelijk te behandelen. Hoewel het criterium gemakkelijk oogt, concludeer ik dat Maierhofercriterium in de praktijk onwerkbaar is. Het criterium sluit ook op geen enkele wijze aan bij de inhoud noch de uitleg van artikel 3:3 BW tot op heden. Dat wat naar zijn aard roerend is zal in beginsel makkelijk te verplaatsen zijn en blijven. Bij het bestemmingscriterium heb ik laten zien dat de aard van de zaak juist een ondergeschikte rol heeft. Verhouding OZB en RRB In het voorgaande heb ik de verhouding tussen de OZB en de RRB beschreven. Vanuit een (beperkt) belastingperspectief is het wenselijk dat zaken die in het rechtsverkeer een vergelijkbare maatschappelijke functie hebben ook gelijk worden behandeld. Het verschil tussen de criteria ‘duurzaam aan een plaats gebonden’ en ‘duurzaam met de grond verenigd’ is echter flinterdun. Zie tevens Kruimel76: ”De roerenderuimtenbelastingen kunnen worden geheven ter zake van woon- en bedrijfsruimten, die duurzaam aan een plaats zijn gebonden en dienen tot permanente bewoning of permanent gebruik. Daarbij gaat het om woon- en bedrijfsruimten die niet onroerend zijn. Dat betekent dat de heffing van deze belastingen alleen kan plaatsvinden indien een ruimte niet voldoet aan het criterium 'naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven'. Als daar immers wel aan zou worden voldaan, zou de ruimte onroerend zijn en alleen in de onroerendezaakbelastingen kunnen worden betrokken. Inmiddels is met betrekking tot woonboten in de rechtspraak duidelijkheid verkregen omtrent de vraag wanneer deze voldoen aan het criterium 'duurzaam aan een plaats gebonden' van de roerenderuimtenbelastingen. Een woonboot is duurzaam aan een plaats gebonden indien deze een vaste ligplaats heeft. Daarvan is sprake als het gaat om een ligplaats waar het woonschip reeds ten minste een jaar met niet meer dan incidentele onderbreking aanwezig is.”

Indien, zoals ik hiervoor heb betoogd, als uitgangspunt wordt genomen dat de horizontale verbinding ook een vereniging met de grond met zich meebrengt, dan komt met de uitleg van het van de kwalificatievraag aan de hand van het bestemmingscriterium het bestaansrecht voor de roerenderuimtebelasting bij woonboten ook te vervallen. Het verschil is dan nog slechts relevant voor die ruimten waarvan moet worden geconcludeerd dat deze weliswaar verenigd zijn met de grond, maar die niet bestemd zijn duurzaam ter plaatse te blijven. Deze blijven roerend en dus belast met RRB. Wat is duurzaam? In deze paragraaf zal ik ingaan op het duurzaamheidvereiste dat de wetgever heeft gekoppeld aan de kwalificatievraag. Het duurzaamheidvereiste is opgenomen om aan te geven dat opstallen met een slechts tijdelijk karakter niet als onroerend dienen te worden gekwalificeerd. De duurzaamheid is een van de vereniging losstaand criterium. De duurzaamheid werkt corrigerend op wat als onroerende zaak wordt aangemerkt.

76

J.P. Kruimel, 'De gemeentelijke belastingen op roerende woon- en bedrijfsruimten zijn deels overbodig', WFR 2002/6470, blz. 314.

51

Ploeger stelt zich op het standpunt dat een zaak die naar zijn aard roerend is, dit ook altijd blijft tenzij ingrijpende aanpassingen de aard van de zaak doen veranderen. Hij schrijft77: “Een auto blijft een auto, ook al is het een kippenhok, een container, blijft een container ook al gebruik ik het als loods.”

In tegenstelling tot Ploeger ben ik van mening dat de aard van ondergeschikt belang is. Door de duurzame bestemming ter plaatse is een zaak onroerend. De duurzame bestemming ter plaatse maakt een zaak onroerend. De inrichting van de zaak en andere objectieve omstandigheden waaruit deze duurzame bestemming blijkt zijn voor deze kwalificatie doorslaggevend. Een auto blijft een auto, maar wordt een onroerende zaak indien uit de inrichting blijkt dat deze bestemd is om duurzaam ter plaatse te worden gebruikt als kippenhok. Een container blijft een container, maar wordt onroerend als de inrichting rond deze container duidt op een duurzame bestemming ter plaatse. Dit moet blijken uit de geobjectiveerde bedoeling van de bouwer/gebruiker. Hiermee wordt bedoeld dat wat naar buiten kenbaar is. De naar buiten kenbare bedoeling van de bouwer is overigens niets anders dan uit de feitelijke waarneming blijkt. Ook bij de behandeling van het Zeecontainerarrest heb ik laten zien dat de Hoge Raad bij de kwalificatie van onroerende zaken het van belang acht dat iedere zaak op haar eigen merites wordt beoordeeld. De Hoge Raad geeft immers aan dat doorslaggevend is of de onderhavige containers in de gegeven situatie duurzaam met de grond zijn verenigd. Niet de aard van de zaak is dus van belang maar de (feitelijke) omstandigheden waarin de zaak zich bevind. Tijdelijk (niet duurzaam) Tegenover duurzaam staat het begrip tijdelijk. Voorwerpen die slechts tijdelijk verenigd zijn met de grond zijn roerend. Een typisch voorbeeld van een zaak die tijdelijk met de grond is verenigd is de eerder ter sprake gekomen schat. De schat is niet bedoeld om in de grond te blijven liggen. De ligging van de schat is daarmee toevallig, of in de terminologie van de vorige paragraaf, de ligging van de schat is willekeurig. Ploeger stelt zich in het kader van de RRB op het standpunt dat duurzaam in beginsel dient te worden gelezen als permanent78. “Naar mijn mening moet duurzaam niet worden vertaald in concrete termijnen, maar moet dit worden gelezen als “permanent”. Dat wil ook niet zeggen voor eeuwig. Wel dat de aanwezigheid van de zaak van onbepaalde duur is. Anders gezegd dat de zaak gebonden is aan het erf, en niet aan de persoon van de huidige gebruiker. ”

Alsmede, “Duurzaam ter plaatse blijven is niet in de tijd te meten. Iets wordt niet onroerend omdat het er lang staat. Iets wordt onroerend omdat zo’n bouwwerk nu eenmaal blijvend op het erf aanwezig pleegt te zijn. Dit zal kunnen blijken uit een fundering, de wijze van constructie of de aard van het bouwwerk. Het bestemmingscriterium blijft wel bruikbaar, mits men toetst aan fysieke kenmerken waaruit een permanente band met het erf blijkt.”

In de hedendaagse vastgoedwereld kan echter van weinig projecten worden beweerd dat deze eeuwigheidswaarde hebben. Bijna alles is vergankelijk, of, heeft een bepaalde levensloop. Tegenhanger van de onbepaalde duur is de bepaalde tijd. Een gebouw met een levensloop van 30 jaar staat daar dus slechts voor een bepaalde tijd, zijnde 30 jaar. Ik verwacht echter dat ik mag spreken van een communis opinio dat een gebouw met een verwachte duurzame bestemming ter plaatse van 30 jaar onroerend is. 77

Ploeger H.D., 2002, Onroerende stacaravans: hoe lang is duurzaam?, in: WPNR 2002, nummer 6497.

78

Ploeger H.D., 2002, Onroerende stacaravans: hoe lang is duurzaam?, in: WPNR 2002, nummer 6497.

52

Ook de definitie zoals opgenomen in de Van Dale suggereert een lange gebruiksperiode doch geen permanentie zoals Ploeger.

Duurzaam is volgens de Van Dale, Groot woordenboek der Nederlandse taal (12e druk): 1) geschikt, bestemd om te duren, weinig vergankelijk (synoniem: bestendig*) 2) lang aanhoudend, voor lange tijd (synoniem: gedurig**) * Bestendig: in stand blijven, gelijkblijvend, niet tijdelijk ** Gedurig: zonder ophouden voortdurend

Met inachtneming van het gebrek in de definitie van Ploeger van het begrip ‘onbepaalde duur’ kan mijns inziens duurzaam het beste worden vertaald als ‘niet tijdelijk’. Hieronder zal ik aangeven wanneer een duurzaam karakter mag worden aangenomen. In het voorgaande hoofdstuk heb ik laten zien dat de RRB eveneens het begrip duurzaam in haar begrippenkader hanteert. De roerende ruimtebelasting is verschuldigd voor die ruimten (woon- of bedrijfsruimte) die duurzaam aan een plaats zijn gebonden. De Hoge Raad acht de eis ‘duurzaam aan een plaats gebonden’ vervult voor woonschepen indien deze een vaste ligplaats hebben, naar de feitelijke omstandigheden te beoordelen, maar in ieder geval indien het woonschip tenminste een jaar met niet meer dan incidentele onderbrekingen aanwezig is geweest. Aangenomen dat het begrip duurzaam van artikel 3:3 BW en het begrip duurzaam van artikel 221 Gemeentewet op gelijke wijze (grammaticaal) moeten worden geïnterpreteerd, concludeer ik dan ook dat het begrip duurzaam dient te worden ingevuld als ‘minmaal één jaar’. Het feit dat in het kader van de RRB hierbij tevens wordt gesproken van een ‘een niet meer dan incidenteel onderbroken aanwezigheid’ acht ik volledig toe te rekenen aan het daar behandelde roerende karakter van ruimten. Dit laat ook de ruimte over om bij de RRB te kunnen spreken van duurzaam aan een plaatsgebonden, terwijl de ruimte feitelijk wel (af en toe) verplaatst kan worden. Weerlegbaar vermoeden Het belastingrecht kent geen algemene wettelijke bepalingen betreffende de verdeling van de bewijslast. Wel treft men in een aantal voorschriften specifieke regels aan. Dwingende bepalingen omtrent de bewijslastverdeling hebben vaak de gedaante van een weerlegbaar vermoeden. Een weerlegbaar vermoeden houdt in dat, indien zich bepaalde omstandigheden voordoen, de rechter bij de toepassing van een wettelijke bepaling er vanuit moet gaan dat de rechtspositie, zoals in die bepaling omschreven, juridisch de juiste is, maar dat de tegenpartij met tegenbewijs mag aantonen dat de juridische positie anders is dan 'vermoed' wordt. Ik stel voor een weerlegbaar vermoeden te introduceren voor de interpretatie van het duurzaamheidvereiste. De duurzame vereniging met de grond mag mijns inziens in ieder geval worden aangenomen indien een fysieke verbinding van de opstal met de grond aanwezig is zoals in de vorige paragraaf beschreven, en de opstal meer dan één jaar op de door de bouwer c.q. gebruiker geselecteerde plaats aanwezig is. Ik noem dit de aanvullende werking van het duurzaamheidvereiste. Indien na een jaar ononderbroken aanwezigheid mag worden genomen dat een zaakonroerend is, kan voor de belastingheffing ook van dit gegeven worden uitgegaan. Voor de

53

OZB is de termijn voor het opleggen van aanslagen in beginsel drie jaar. Voor het opleggen van de aanslagen OZB is na de invulling van het weerlegbaar vermoeden dus nog ruim tijd. Het is vervolgens aan de belastingplichtige om te bewijzen dat de zaak toch roerend is. Tegen het aldus hanteren van een weerlegbaar vermoeden moet tegenbewijs open staan. De bewijsvoorschriften in belastingwetten bevatten in de regel het begrip aannemelijk maken of het begrip (doen) blijken. Doen blijken staat voor volledig bewijs, terwijl er bij aannemelijk maken een zwakkere vorm van bewijs voldoende kan worden geacht. Als synoniem van doen blijken heeft de Hoge Raad de term overtuigend aantonen gebruikt. Vereist is in dit geval dat de juistheid van de stelling niet redelijkerwijs in twijfel kan worden getrokken. Ten aanzien van een stelling die aannemelijk is geworden kan evenwel zeer wel ruimte blijven bestaan79. Aangezien het goederenverkeer een ruime mate van flexibiliteit vereist, acht ik het tegenbewijs door aannemelijk te maken dat een zaak niettemin roerend is in casu de meest geëigende weg. Uiteraard is de aanvullende uitleg van het duurzaamheidvereiste slechts relevant indien twijfel bestaat over de vraag of een duurzame vereniging met de grond tot stand is gekomen. Indien geen onduidelijkheid over de duurzame vereniging met de grond bestaat mag vanaf dag 1 worden aangenomen dat sprake is van een onroerende zaak. Een dergelijke aanname komt in het bijzonder bij de belastingheffing van pas waar vaak de beoordeling van de (on)roerende status achteraf pas plaatsvindt. Corrigerende werking van de duurzaamheid De voormelde conclusie betreffende de duurzaamheid van de vereniging roept de vraag op wanneer deze vereniging niet duurzaam is? Of met andere woorden, wanneer heeft een gebouw een tijdelijk karakter? Van opstallen met een tijdelijke bestemming zal niemand kunnen menen dat het bouwwerk maatschappelijk of juridisch een eenheid vormt met de grond. De zaken die na tijdelijk gebruik weer worden verwijderd dienen ook naar de mening van de wetgever niet als onroerende zaak te worden aangemerkt. Dit is de corrigerende werking van de duurzaamheid. Als voorbeeld van een tijdelijke bestemming kan mijn inziens worden gekeken naar artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (verder WRO).

In artikel 17, lid 1WRO is bepaald dat burgemeester en wethouders met het oog op een voor een bepaalde termijn voorgenomen afwijking van een bestemmingsplan, voor die termijn vrijstelling kunnen verlenen van dat plan. De termijn kan, ook na mogelijke verlenging, ten hoogste vijf jaren belopen. In het vierde lid van artikel 17 WRO is bepaald dat na het verstrijken van de in het eerste lid genoemde termijn, degene aan wie de vrijstelling is verleend, verplicht is de met het bestemmingsplan strijdige situatie te zijner keuze hetzij in de vorige toestand te herstellen, hetzij met het bestemmingsplan in overeenstemming te brengen. Artikel 19 van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (verder: het Besluit) bepaalt dat vrijstelling als bedoeld in artikel 17 van de wet slechts wordt verleend indien aannemelijk is dat het beoogde bouwwerk of het gebruik niet langer dan vijf jaren in stand zal blijven respectievelijk zal voortduren.

79

Koopman, dr. R.J., 1996, Bewijslast in belastingzaken, Fiscale monografieën nr. 78, Kluwer

54

Artikel 45, lid 1 aanhef en onder d van de Woningwet bepaalt tot slot dat in de bouwvergunning voor een bouwwerk waarvoor artikel 17 WRO wordt toegepast, een termijn wordt gesteld, waarna het bouwwerk niet langer in stand mag worden gehouden.

De uitzonderingssituatie op het geldende bestemmingsplan van artikel 17 WRO is er een voor een periode van maximaal 5 jaar. De maximale houdbaarheidstermijn van artikel 17 WRO gebouwen is een naar buiten kenbaar feit. Duidelijk is namelijk dat de opstal na het verlopen van de gestelde periode zal moeten worden verwijderd. Wat op basis van deze regelgeving wordt neergezet is door de bouwer c.q. de gebruiker daarom in beginsel ook niet bedoeld om langer dan vijf jaren ter plaatse te blijven. In het voorstaande heb ik al laten zien dat een proefterrein voor de fundering van de HSLlijn als roerende zaak werd aangemerkt nu het bestaan van de bouwwerken daar maximaal vijf jaar heeft geduurd80. De vereniging met de grond is dan dus niet duurzaam. Ik ben van mening dat bouwwerken waarvan uit de objectief waarneembare feiten blijkt dat deze binnen een termijn van vijf jaar weer moeten worden verwijderd, niet als onroerend kunnen worden gekwalificeerd. Artikel 17 WRO opstallen zijn dus altijd roerend! Andere zaken die binnen een termijn van vijf jaar weer worden verwijderd zijn evenmin onroerend, indien de tijdelijke aard van de opstal naar buiten toe kenbaar is. Na vijf jaar per definitie onroerend? Omgekeerd aan voormelde uitleg van het duurzaamheidvereiste, kan worden beweerd dat het tijdelijke karakter van roerende zaken, los van het weerlegbare vermoeden, in ieder geval altijd ophoudt na een periode van vijf jaar. Op deze vraag is geen eenduidig antwoord te geven. Persoonlijk zou ik een dergelijke heldere uitleg van de grenzen van het tijdelijke karakter toejuichen omwille van de duidelijkheid die dit biedt. De grens van vijf jaar is uiteraard arbitrair. Onder verwijzing naar artikel 17 WRO heeft de termijn van vijf jaar wel een goede fundering ter zake relevante wetgeving. Mijns inziens sluit de termijn van vijf jaar daarnaast ook aan bij wat naar de verkeersopvattingen anno 2004 als tijdelijk kan worden gekwalificeerd. In het aangehaalde Graftekenarrest81 heeft de Hoge Raad bepaald dat het feit dat de graftekens op grond van de Wet op de Lijkbezorging voor bepaalde of onbepaalde tijd worden verleend geen afbreuk doet aan de conclusie dat de onderhavige tekens duurzaam met de grond zijn verenigd. Bedacht moet echter worden dat voor de betreffende Graftekens geen bepaalde termijn ook daadwerkelijk was vastgesteld. De tekens stonden dan ook in beginsel voor onbepaalde tijd en waren daardoor bestemd duurzaam ter plaatse te blijven. De naar buiten kenbare feiten Resteert de vraag of de tijdelijke status van een gebouw of werk direct waarneembaar moet zijn. Moet aan de hand van de uiterlijke waarneembare (visuele) kenmerken zijn waar te nemen dat het hier een tijdelijk gebouw of werk betreft, of mag enig onderzoek worden verwacht. Goederenrecht is derdenrecht. Het heeft met andere woorden niet alleen consequenties tussen concrete partijen die in bepaalde relaties staan. Daarom staat bij het goederenrecht in beginsel niet de relatie tussen partijen centraal, maar de relatie tot het goed. Doordat rechten op

80

Hof Den Haag 8 januari 2003, 01/03530, MK III, VN 2003/28.1.32. Tegen de onderhavige uitspraak van het Gerechtshof is cassatie aangetekend. 81

Hoge Raad 25 oktober 2002, RvdW 2002,170.

55

zaken rusten hebben deze zaaksgevolg en wel met absolute werking, ten opzichte van eenieder. Rechtszekerheid en kenbaarheid naar buiten vormen daarom hoekstenen voor het goederenrecht. Ten aanzien van het Zeecontainerarrest heb ik geconstateerd dat het naar buiten kenbaar voornemen van belanghebbende de bestaande situatie niet te beëindigen de kwalificatie kan beïnvloeden. Dit is een zeer subjectieve maatstaf. Hiervoor heb ik al meermalen gesteld dat hetgeen in de rechtspraak ‘de naar buiten kenbare bedoeling van de bouwer is’ eigenlijk niet meer omvat dan hetgeen door waarneming van de feiten kenbaar is. Dit is een objectieve maatstaf. Een onderzoek naar objectief kenbare feiten acht ik daarom noodzakelijk voordat kan worden geconcludeerd dat de zaak (on)roerend is. Onderdeel van het onderzoek naar de objectief kenbare feiten dient tevens te omvatten onderzoek naar het geldende bestemmingsplan, de uitzonderingen hierop en eventueel andere vergunningen. Mijns inziens komt met deze afweging het rechtsverkeer (goederenverkeer) hierdoor niet in de knel. Ook voor het goederenrecht kan namelijk niet gesteld worden dat vereist is dat directe beslissingen kunnen worden genomen voor de kwalificatie van zaken als roerend of onroerend. Ter vergelijking verwijs ik naar de beoordeling van bestanddelen op basis van het door de Hoge Raad geformuleerde ‘onvoltooid criterium’. Indien bij het ontbreken van bepaalde zaken een hoofdzaak als onvoltooid dient te worden beschouwd, dan zijn deze zaken bestanddelen in de zin van artikel 3:4 BW. Dit criterium dient te worden ingevuld aan de hand van de verkeersopvattingen wat terdege onderzoek vereist. Eindconclusie Het volgende antwoord kan worden geformuleerd op de eerste hoofdvraag van deze Masterproof; Welke criteria gelden naar geldend Nederlands recht voor de kwalificatie van gebouwen en werken als onroerend?

Onroerend naar Nederlands rechts: Datgene dat duurzaam met de grond is verenigd. Dit kan worden beoordeeld naar de maatstaven van het bestemmingscriterium. De uitzondering hierop is de situatie waarin de met de grond verenigde zaak slechts tijdelijk (niet duurzaam) ter plaatse zal zijn.

Al in de wetgevingsgeschiedenis is bij formulering van artikel 3:3 BW teruggegrepen op het arrest betreffende de Amercentrale. In het Portacabinarrest is het hierin neergelegde bestemmingscriterium verder uitgewerkt waarbij expliciet wordt aangegeven dat tussen het oud BW en het nieuw BW geen relevante verschillen bestaan. Volgens vaste jurisprudentie is het bestemmingscriterium bepalend voor de kwalificatievraag welke gebouwen en werken naar artikel 3:3 BW als onroerend hebben te gelden. Het bestemmingscriterium vult het antwoord op de eerste hoofdvraag van deze Masterproof als volgt aan:

Bestemmingscriterium 1) Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.

56

2) Bij beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer moet hier mede worden verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht. 3) De verkeersopvattingen kunnen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 - niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is.

In het voorgaande heb ik laten zien dat aan het antwoord op de kwalificatievraag diverse problemen hangen. Hiernaast is de kwalificatievraag zelf het grootste probleem. Het is namelijk in het bijzonder de onduidelijkheid die kan blijven bestaan over de kwalificatie zelf die voor problemen zorgt. Indien de kwalificatievraag uiteengerafeld wordt zijn drie aspecten relevant: 1. Wat is een gebouw of werk? De termen gebouw en werk moeten ruim worden uitgelegd. Ik heb laten zien dat de term gebouw en werk in beginsel altijd naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Hierbij is het mogelijk te koppelen aan het vereiste van een bouwvergunning. Indien een bouwvergunning noodzakelijk zou zijn is redelijkerwijs aan te nemen dat sprake is van een onroerende zaak. 2. Wat is verenigd met de grond? Van vereniging met de grond is al sprake indien een opstal en grond fysiek verbonden zijn. Deze verbinding kan zowel verticaal als horizontaal zijn. De vereniging met de grond blijkt (visueel) uit de inrichting van de zaak. Indien sprake is van een constructieve afstemming van de grond op de zaak en omgekeerd, is deze visuele verbinding ook voldoende om te spreken van een vereniging. In dit licht zijn woonboten en drijvende villa’s dus veelal ook verenigd met de grond. 3. Wat is duurzaam? Duurzaam kan het beste worden vertaald als niet tijdelijk. Indien vaststaat dat een zaak slechts tijdelijk ter plaatse zal blijven, blijft deze roerend. Voor de gevallen dat over de duurzaamheid van de vereniging met de grond twijfel blijft bestaan heb ik de aanvullende en corrigerende werking van de duurzaamheid uitgewerkt. Ik stel voor als weerlegbaar vermoeden te introduceren dat duurzaamheid mag worden aangenomen als het gebouw of werk onafgebroken meer dan één jaar op de door de bouwer c.q. gebruiker geselecteerde plaats aanwezig is. Dit is de aanvullende werking van de duurzaamheid. Indien uit de objectieve (naar buiten kenbare) feiten blijkt dat het gebouw of werk evenwel slechts tijdelijk ter plaatse zal zijn dan blijft dit een roerende zaak. Dit is de corrigerende werking van de duurzaamheid. Deze tijdelijke aanwezigheid ter plaatse moet mijns inziens worden ingevuld als maximaal vijf jaar. Opstallen die worden geplaatst onder het regime van artikel 17 WRO zijn altijd roerend.

57

Enkele voorbeelden uitgewerkt In deze paragraaf zullen enkele voorbeelden worden behandeld aan de hand van eerder beschreven criteria. Doel is een inzicht te geven in de uitwerking van de criteria in concrete gevallen. Dit is tevens mijn interpretatie van de verkeersopvattingen anno 2004. 1

Tijdelijke studentenwoningen

De kleurrijke verzameling op de foto vormt de tijdelijke studentenhuisvesting in Utrecht van Stichting Studenten Huisvesting Utrecht. Een zogenaamde spacebox82 is een zelfstandige studio van 21 m2 met een netto gebruiksoppervlak van 18 m2. De woning beschikt over alle noodzakelijke voorzieningen en voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit stelt aan permanente huisvesting. De spacebox is van kunststof, snel te (ver)plaatsen door het lichte gewicht en een ingebouwd 'plug and play' systeem. Een unit gaat twintig jaar mee. De opstelling op de foto blijft vijf jaar staan, waarna de grond weer nodig is voor andere doelen. De spaceboxen zijn dan ook geplaatst onder toepassing van artikel 17 WRO. De spaceboxen zijn dan nog zeker niet ‘op’, en kunnen op een andere plaats hergebruikt worden. De spacebox weegt niet meer dan een gemiddelde middenklasse auto, waardoor nauwelijks fundatie van de ondergrond nodig is. De woning wordt geplaatst met behulp van een lichte kraan en is gemakkelijk te (de)monteren. In het onderhavige geval kan naar mijn mening met recht worden gediscussieerd over de duurzame vereniging met de grond. Ondanks de lichte fundering is sprake van een gebouw en een vereniging met de grond. Deze is echter niet duurzaam nu duidelijk is dat de woningen maximaal vijf jaar mogen blijven staan. De spaceboxen zijn roerend.

82

De informatie over de spacebox is afkomstig van de website van de SSHU (www.sshu.nl/html/la_capanna.htm).

58

2

Telecommunicatiekabels

De foto toont de laatste blik die een ieder kan hebben voordat de kabels worden ingegraven in de grond. Wat zichtbaar is op de foto is overigens slechts de lege huls van de kabel. De echte kabel wordt hier later in geplaatst. Het kleurcoderingssysteem is gekoppeld aan de gebruiker van de kabel. Het gecombineerd leggen bespaart tijd, kosten en de ergernis dat de weg meermalen moet worden opengebroken. In de Telecommunicatiewet heeft de gemeente hiertoe de coördinatieplicht toebedeeld gekregen. De kabel is een werk in de zin van artikel 3:3 BW en wordt gelegd om duurzaam ter plaatse te verblijven. Individuele kabels worden weliswaar verlegd, maar dit geldt niet voor hele kabelnetwerken. Verlegging vindt ook alleen plaats indien dit door externe factoren noodzakelijk is. Hierbij kan gedacht worden aan de fundering voor een nieuw gebouw op het traject van het kabelnetwerk. Dit is echter de uitzondering op de regel. Het kabelnetwerk als geheel is een onroerende zaak. 3

Stacaravan

De stacaravan is waarschijnlijk een van de zaken die bij een discussie over de vraag roerend of onroerend de meeste gemoederen los kan maken. Waarschijnlijk is de oorzaak hiervan er in gelegen dat dit direct het persoonlijke eigendom van particulieren aangaat. Op grond van artikel 40 lid 2 van de Woningwet is het plaatsen van een caravan vrijgesteld van een bouwvergunning. Er is echter wel sprake van een gebouw in de zin van artikel 3:3 BW. Op de foto’s is van links naar rechts een oplopende graad van vereniging met de grond waarneembaar. De stacaravan wordt ook steeds luxueuzer. Dit heeft ook gevolgen voor de benaming die de eigenaar hanteert. De eerste foto van links wordt aangeduid als ‘stacaravan’, het middelste is een ‘mobile home’ en de laatste een ‘chalet’. De drie voorbeelden zijn op een

59

dusdanige wijze verbonden met de grond dat men kan spreken over een vereniging met de grond in de zin van artikel 3:3 BW. Slechts ten aanzien van de stacaravan (linkerfoto) kan mogelijk nog van een pleitbaar standpunt worden gesproken indien de over de duurzaamheid van het verblijf ter plaatse wordt ingebracht als argument voor het roerende karakter. Indien de betreffende stacaravan echter ook een vaste staanplaats heeft dan is deze tevens onroerend. 4

Woonboot

De woonboot drijft. In uitzonderingsgevallen is de woonboot gefundeerd op palen, waarna een vereniging met de grond tot stand komt. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is een woonboot in beginsel een roerende zaak. Het leidt mijns inziens geen twijfel dat de onderhavige woonboot bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Naar mijn mening is de onderhavige woonboot ook verenigd met de grond, namelijk door een horizontale verbinding. De inrichting is als zodanig ook afgestemd op de vaste ligplaats. Deze ligplaats is overigens van essentieel belang voor het functioneren van de woonboot en daarnaast van grote invloed op de waarde. De woonboot is mijns inziens dan ook onroerend. 5

Living Tomorrow

Het Living Tomorrow project in Amsterdam Zuidoost83 is een vervolg op twee eerdere projecten in België. Doel van het project is op een realistische wijze te laten zien hoe we in de nabije toekomst kunnen leven en werken. Living Tomorrow Amsterdam heeft een expo-periode 83

De informatie inzake dit project is afkomstig van de website van het project (www.livtom.nl).

60

van 5 jaar waarna het zal worden afgesloten. Op 20 juni 2002 werd de eerste steen gelegd en op 11 december 2002 was de officiële opening. Het feit dat in casu sprake is van een gebouw in de zin artikel 3:3 BW en dat hier een bouwvergunning voor noodzakelijk is staat buiten kijf. Aangenomen dat dit project is neergezet met toepassing van artikel 17 WRO zou in overeenstemming met de hiervoor behandelde tijdelijke studentenhuisvesting de conclusie van de kwalificatievraag roerend moeten luiden. Interessanter wordt de vraag wat de conclusie zou zijn indien dit niet het geval is. Op grond van de huidige bestemming van het object (tijdelijke expositieruimte) zou kunnen worden gesteld dat naar buiten kenbaar is dat de bestemming ter plaatse slechts een tijdelijke is. Dit is echter een zeer subjectieve invulling. Niet denkbeeldig zou dan zijn dat het gebouw na het afsluiten van de expositieperiode een andere invulling krijgt, bijvoorbeeld als horecaruimte. De zaak blijft mijns inziens niet roerend door de enkele intentie van de bouwer c.q. de gebruiker om het gebouw na de gebruiksperiode weer af te breken. Dit is slechts het geval indien dit tevens uit andere naar buiten kenbare objectieve feiten zou blijken. 6

Boulevardboot Scheveningen

Het onderhavige object is opgenomen ter illustratie van het feit dat wat naar zijn aard roerend is, dit niet per definitie ook altijd is of blijft. Al heel veel jaren, vandaar ook de foto van de antieke ansichtkaart, staat op de boulevard van Scheveningen een oud visserschip opgesteld. Het schip is toegankelijk voor personen en dient eigenlijk slechts ter opsiering van de boulevard. Het schip heeft zijn oorspronkelijke functie (het vervoer over water) verloren, maar niet kan worden gesteld dat dit gepaard is gegaan met ingrijpende wijzingen die de aard of inrichting hebben doen wijzigen. Het schip is verankerd in de grond en heeft als zodanig te gelden als verenigd met de grond, gezien het feit dat tevens kan worden geconcludeerd het schip reeds vele jaren op deze plek aanwezig is en het onwaarschijnlijk is dat deze bestemming zal wijzigen. Dit voornemen is althans naar buiten toe niet kenbaar. Het onderhavige schip is, in tegenstelling tot onmetelijk veel anderen schepen, dan ook onroerend.

61

7

Standbeeld

Beide standbeelden betreffen de beeltenis van Willem van Oranje ‘Vader des Vaderlands’. Beide standbeelden zijn geplaatst op een betonnen fundering daardoor met de grond verenigd. Een standbeeld is dan ook een werk in de zin van artikel 3:3 BW. De standbeelden zijn, gelijk aan de eerder behandelde graftekens, duurzame herinneringstekens. Ten aanzien van de termijn dat de standbeelden op deze plaats zullen verblijven, kan dan ook niet worden gesteld dat deze enige tijdelijkheid in zicht heeft. Ook de standbeelden zijn on(t)roerende zaken.

62

L I T E R A T U U R L I J ST

 Asser-Mijnssen-De Haan, 1992, Zakenrecht deel I, Algemeen goederenrecht, dertiende druk  Breedveld, mr. H.M.I.Th. en Prof. dr. R.N.G. van der Paardt, 2003, Overdracht van kabels en leidingen; civiele en fiscale aspecten, in: Vastgoed fiscaal&civiel, jaargang 8, oktober 2003  De Groot, J.J.A., 2003, Kan een schip onroerend zijn, in: WPNR 2003/6517  Heyman, H.W., 2000, Horizontale splitsing van eigendom, in: Open normen in het goederenrecht, S.E. Bartels en J.M. Milo  Hoppenbrouwers, mr. drs. L.W.J. en Mr. F.J.H.L. Makkinga, Mr. drs. E.A.G. Romijnders, 2003, CAI-arresten: kabelnetwerken zijn onroerende zaken, in: MBB 2003/257  Klein Wassink, mr. H.J.W., 1963, Is de verkeersopvatting bij onroerende zaken ongeschreven recht?, in: WFR 1963/641  Knegt, mr. drs. E.D.M., 2003, Memo Bestemmingsplan en bouwvergunning, Kluwer  Koopman, dr. R.J., 1996, Bewijslast in belastingzaken, Fiscale monografieën nr. 78, Kluwer  Kruimel, J.P., 2002, 'De gemeentelijke belastingen op roerende woon- en bedrijfsruimten zijn deels overbodig', WFR 2002/6470, blz. 314  Louwman, W., 2003, De inschrijving van netwerktekeningen, in: WPNR 2003/6547  Noordermeer Van Loo, mw. drs. Chr.J.M., en mr. R. van den Berg, 2003, De (on)mogelijkheden van heffen van onroerendezaakbelastingen als gevolg van het CAI-arrest, in: Vastgoed fiscaal&civiel, jaargang 8, oktober 2003  Ploeger H.D., 1997, Horizontale splitsing van eigendom, proefschrift, Kluwer Deventer  Ploeger H.D., 2000, Een mobiele zaak onroerend?, in: WPNR 2000/1389  Ploeger H.D., 2002, Onroerende stacaravans: hoe lang is duurzaam?, in: WPNR 2002/6497  Snijders, Prof. mr. H.J. en mr. E.B. Rank-Berenschot, 1996, Goederenrecht, tweede druk  Swinkels, mr. dr. J.J.P., 2004, Onjuiste rechtspraak van de Hoge Raad in Europees perspectief, in: WFR 6568, 18 maart 2004.  Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen  Vakstudie Wet belastingen op rechtsverkeer en registratiewet 1970  Van Dale, 1992, Groot woordenboek der Nederlandse taal, twaalfde druk  Van den Broek, mr. M.M. en mr. E. Dongers, 2003, Kabelnetwerkinfrastructuur on(t)roerend!, in: WPNR 2003/6540  Van Velten Prof. mr. A.A., 1997, De eigendom van ondergrondse telecomnetten, in: WPNR 1997/6285  Van Zeben, C.J. en J.W. Pon, 1981, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk wetboek’, Boek 3, Boek 5 en Boek 6, Kluwer-Deventer  Van Zadelhoff, mr. dr. B.G., Onroerende goederen en belasting over toegevoegde waarde, fed, fiscale studieserie 28  Wessels Prof. mr. B. en mr. R.G. baron Schnouckaert van Schauburg, 2000, Telecom-kables zijn van rechtswege roerend, in: WPNR 2000/6411  Wolfert, mr. E.C.M., 2003, Bestanddeel of zaak? Over het onderscheid en de samenhang tussen artikel 3:4 en 5:20 BW, in: WPNR 2003/6523 (deel 1) en WPNR 2003/6525 (deel 2)

63

B I J L A G E : I N F O R M A T I E W E B S I T E W WW. C O NTAI N E R C I T Y. C OM

8.30am Empty Site

The stair well is lowered into place

11am Ground Floor In position

First floor flies in.

Midday and over half way

3.30pm Complete!

64

R A Y M O N D V A N D E N B E R G EEN BELAST BEGRIP

Recommend Documents