Praktijkgids Sociale verkiezingen Jan Vanthournout

Praktijkgids Sociale verkiezingen 2012 Jan Vanthournout

1ste druk, 1ste oplage © 2011 Standaard Uitgeverij / WPG Uitgevers België nv, Antwerpen Verantwoordelijke uitgever: WPG Uitgevers België nv, Mechelsesteenweg 203, 2018 Antwerpen www.standaarduitgeverij.be/professional Alle rechten voorbehouden. Behoudens de uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de voorafgaande en schriftelijke toestemming van de uitgever. De uitgever en de auteurs streven permanent naar een volledige betrouwbaarheid van de gepubliceerde informatie; zij kunnen voor die informatie en de toepassing ervan echter niet aansprakelijk gesteld worden. ISBN 978 90 341 94442 D/2011/0034/658

Inhoud

Voorwoord

19

Deel 1 – De reglementering voor de sociale verkiezingen 2012

21

Hoofdstuk 1. Een moeizame bevalling

23

Hoofdstuk 2. Overzicht van de reglementering Afdeling 1. Overzicht Afdeling 2. Interpretatieregels

24 24 25

Deel 2 – Wie moet sociale verkiezingen organiseren?

27

Hoofdstuk 1. Inleiding

29

Hoofdstuk 2. Het begrip ‘onderneming’ Afdeling 1. Ondernemingen van de privésector met of zonder handels- of industriële finaliteit § 1. Privésector § 2. Met of zonder handels- of industriële finaliteit § 3. Plaatselijke Werkgelegenheidsagentschappen Afdeling 2. De onderneming als technische bedrijfseenheid § 1. Het economisch criterium § 2. Het sociaal criterium § 3. Voorrang van het sociaal criterium op het economische Afdeling 3. Verschillende technische bedrijfseenheid voor ondernemingsraad en comité Afdeling 4. De onderneming als juridische entiteit § 1. De juridische entiteit valt samen met de technische bedrijfseenheid § 2. De juridische entiteit bevat meerdere technische bedrijfseenheden

30 30 30 31 32 33 34 35 35 36 37

38

Inhoud

38

3

Afdeling 5. Afdeling 6.

§ 3. Meerdere juridische entiteiten vormen één technische bedrijfseenheid § 4. Indicaties die op zich geen rol spelen § 5. Het wettelijk vermoeden kan alleen door de vakbonden en de werknemers ingeroepen worden § 6. Het wettelijk vermoeden is weerlegbaar Enkele voorbeelden De onderneming zonder personeel

40 52 55 57 59 61

Hoofdstuk 3. De procedure tot en met het tijdstip van bepaling van de technische bedrijfseenheid 63 Afdeling 1. Procedure 63 Afdeling 2. Tijdstip van de beoordeling 63 Afdeling 3. De onderneming in beweging: gevolgen voor de (bestaande) overlegorganen65 § 1. Wijziging van de technische bedrijfseenheden tussen de datum van hun definitieve bepaling en de verkiezingsdag 65 § 2. Wijziging van de onderneming tussen twee verkiezingsperiodes in 66 Hoofdstuk 4. Het begrip werknemer Afdeling 1. Inleiding Afdeling 2. Het begrip werknemer in het algemeen § 1. Personen die tewerkgesteld zijn § 2. Tewerkgesteld zijn krachtens een arbeids- of leerovereenkomst § 3. Met werknemers gelijkgestelde categorieën § 4. Het begrip ‘werknemer’ voor de berekening van het gemiddelde personeelsbestand

73 73 73 74 74 78 80

Inhoud

Hoofdstuk 5. Minimumgrens inzake tewerkstelling 84 Afdeling 1. Inleiding 84 Afdeling 2. Minimumaantal werknemers 84 § 1. Drempel voor de oprichting van een comité voor preventie en bescherming op het werk 84 § 2. Drempel voor de oprichting van een ondernemingsraad 85 § 3. Gemiddelde en gewoonlijke tewerkstelling 87 Afdeling 3. De kiesprocedure werd opgestart en de drempel blijkt niet overschreden102

4

Hoofdstuk 6. Voorbeelden van berekening 104 Afdeling 1. Voorbeeld 1: berekening van het gemiddelde aantal werknemers 104 Afdeling 2. Voorbeeld 2: berekening van het gemiddelde aantal uitzendkrachten105

Voorbeeld 3: berekening van de gemiddelde tewerkstelling in geval van overgang van onderneming krachtens overeenkomst tijdens de referteperiode

106

Deel 3 – Internationale context

107


109

Hoofdstuk 2. Het territorialiteitsprincipe

110

Hoofdstuk 3. De toepassing van het territorialiteitsprincipe op de sociale verkiezingen Afdeling 1. Uitgangspunt Afdeling 2. Hypothese 1: Buitenlandse werkgevers met een vestiging of tewerkstelling in België Afdeling 3. Hypothese 2: (Belgische) werkgevers met een vestiging of tewerkstelling van een werknemer in het buitenland

113 113 114 116

Hoofdstuk 4. Conclusies

119

Deel 4 – Sleutelposities in de onderneming

121


123

Hoofdstuk 2. Afdeling 1. Afdeling 2. Afdeling 3.

Afdeling 4.

Afdeling 5. Afdeling 6. Afdeling 7. Afdeling 8.

Het begrip leidinggevend personeel 124 Algemeen 124 Definitie van leidinggevend personeel 124 Niveau 1 – de personen belast met het effectieve dagelijkse beheer van de onderneming, die gemachtigd zijn om de werkgever te vertegenwoordigen en te verbinden 127 § 1. Personen 127 § 2. Dagelijks beheer en gemachtigd om de werkgever te verbinden 129 Niveau 2 – De personeelsleden, onmiddellijk ondergeschikt aan die personen, wanneer zij opdrachten van dagelijks beheer vervullen.131 Verhouding onderneming – leidinggevend personeel 132 Indicaties om de leidinggevende functies te bepalen 133 Tijdstip van de beoordeling 134 Leidinggevend voor de ondernemingsraad en niet voor comité preventie en bescherming op het werk 135 Inhoud

Afdeling 3.

5

Hoofdstuk 3. Afdeling 1. Afdeling 2. Afdeling 3. Afdeling 4. Afdeling 5.


Het begrip kaderleden Algemeen Definitie Tijdstip van de beoordeling Indicaties Organisaties van kaderleden § 1. Representatieve organisaties van kaderleden (representatief voor het hele land) § 2. Een groep van kaderleden binnen de onderneming (‘representatief ’ voor de onderneming)

137 137 137 139 139 143

Preventieadviseur Behoort de preventieadviseur tot het leidinggevend personeel? Werkgeversafgevaardigde (Kandidaat-) personeelsafgevaardigden Kaderlid Kiezer

146 146 146 147 149 149

143 144

Deel 5 – De verkiezingsprocedure

151


153

Inhoud

Hoofdstuk 2. Enkele bijzonderheden 154 Afdeling 1. Toelichting bij de begrippen ‘X’ en ‘Y’ 154 Afdeling 2. De datum van de verkiezingen 154 Afdeling 3. Opschorting van de verkiezingen bij staking of tijdelijke werkloosheid155 Afdeling 4. Uitstel van de verkiezingen wegens herstructurering of sluiting van de onderneming 157 Afdeling 5. Gebruik van telecommunicatiemiddelen voor de kiesverrichtingen 158 Afdeling 6. Ondertekenen van documenten en bewijs van de kiesverrichtingen 161 Afdeling 7. De structuur van de vakbonden en de gevolgen hiervan 162 § 1. De structuur van de vakbonden 162 § 2. Gevolgen voor de sociale verkiezingen 164 Afdeling 8. Wanneer een procedurestap op een zondag of inactiviteitsdag valt 166 Afdeling 9. Ondernemingsraad en comité: twee gescheiden procedures 166 Afdeling 10. De wijze van beslissing in ondernemingsraad, comité, vakbondsafvaardiging167 Afdeling 11. Kennisgevingen aan de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg 168

6

169 169 170 170 171 172 172 173 177 177 177 178


X – 60 tot X – 35: overleg Datum Het begrip ‘raadpleging’ Wie raadplegen en waarover? Bewijs van raadpleging Overleg met betrekking tot de kaderfuncties

179 179 180 180 181 181

Hoofdstuk 5. Afdeling 1. Afdeling 2. Afdeling 3. Afdeling 4. Afdeling 5. Afdeling 6. Afdeling 7.

X – 35: beslissing van de werkgever Datum Welke beslissing en aan wie meedelen? De beslissing Hoe meedelen? Modeldocument Aanplakking vervangen door elektronische kennisgeving Afschriften van de berichten en informatie

182 182 183 183 184 184 185 185

Hoofdstuk 6. X – 30: aanvang bescherming van de kandidaatpersoneelsafgevaardigden

186

Hoofdstuk 7. Afdeling 1. Afdeling 2. Afdeling 3. Afdeling 4.

187 187 187 189 189

X – 28: beroep tegen de beslissing van de werkgever Datum Het beroep De bevoegde rechtbank De vordering

Hoofdstuk 8. X – 5: uitspraak van de arbeidsrechtbank

191 Inhoud

Hoofdstuk 3. X – 60: handelingen die de eigenlijke procedure voorafgaan Afdeling 1. Situering Afdeling 2. X – 60: informatie vanwege de werkgever § 1. Datum § 2. Wie informeren en waarover? § 3. De auteur van de informatie § 4. Hoe informeren § 5. Toelichting bij de te verstrekken informatie Afdeling 3. Modeldocument Afdeling 4. Aanplakking vervangen door elektronische kennisgeving Afdeling 5. Afschriften van de berichten en informatie Afdeling 6. Administratieve informatie aan de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg

7

Inhoud

Hoofdstuk 9. X: de eigenlijke verkiezingsprocedure – aankondiging datum verkiezingen Afdeling 1. Situering Afdeling 2. Datum Afdeling 3. Auteur van het bericht op dag X Afdeling 4. Inhoud van het bericht § 1. Datum en uurregeling verkiezingen § 2. Adres en benaming technische bedrijfseenheid § 3. Voorlopige kiezerslijsten § 4. Aantal mandaten per orgaan en per categorie § 5. Lijst leidinggevend personeel § 6. Lijst kaderleden § 7. De data verkiezingsprocedure § 8. De persoon of dienst die zorgt voor verzending van de oproepingsbrieven § 9. Elektronisch stemmen § 10. Bijzondere vermeldingen Afdeling 5. Modeldocument Afdeling 6. Aanplakking of elektronische kennisgeving Afdeling 7. Afschriften van de berichten en informatie Afdeling 8. Administratieve informatie aan de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg

8

192 192 193 194 194 195 197 197 202 222 222 223 223 223 227 227 228 228 229

Hoofdstuk 10. X + 7: bezwaar bij de raad of het comité Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Bezwaar

230 230 230

Hoofdstuk 11. X + 14: beslissing over het ingediende bezwaar Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Beslissing over het ingediende bezwaar Afdeling 3. Aanplakking van een rechtzetting

233 233 233 234

Hoofdstuk 12. X + 21: beroep bij de arbeidsrechtbank Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Beroep

235 235 235

Hoofdstuk 13. X + 28: Uitspraak door de arbeidsrechtbank Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Uitspraak Afdeling 3. Aanplakking van rechtzetting

237 237 237 238

Hoofdstuk 14. X + 35: de indiening van de kandidaturen Afdeling 1. Datum

239 239

Afdeling 4.

Afdeling 5. Afdeling 6. Afdeling 7. Afdeling 8. Afdeling 9.

Indienen kandidatenlijsten Wie mag kandidaten voordragen? § 1. De representatieve vakbonden en hun volmachthebbers § 2. De kandidaturen van kaderleden Wie kan kandidaat zijn? § 1. Overzicht van de voorwaarden § 2. Werknemer zijn van de onderneming § 3. Leeftijdsvoorwaarde § 4. Geen preventieadviseur zijn § 5. Niet behoren tot het leidinggevend personeel § 6. Anciënniteitsvoorwaarde § 7. Behoren tot de technische bedrijfseenheid § 8. Behoren tot de categorie waarvoor men zich kandidaat stelt § 9. Niet op meerdere kandidatenlijsten voorkomen § 10. Vrijwillig kandidaat zijn Hoeveel kandidaten per lijst? Nummering van de lijsten Vervanging kandidaten Géén tijdige en/of geldige kandidaturen Aanpassingen en betwistingen van de kandidaturen: overzicht

239 241 241 243 244 244 246 248 250 251 252 254 255 256 257 257 258 258 259 260

Hoofdstuk 15. X + 40: toekennen lijstnummer aan kaderlijst Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Toekennen lijstnummer

261 261 261

Hoofdstuk 16. X + 40: aanduiding voorzitter stembureau Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Voorzitter stembureau

263 263 263

Hoofdstuk 17. X + 40: aanplakking kandidatenlijsten Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Aanplakking van de kandidatenlijsten

265 265 265

Hoofdstuk 18. X + 47: klacht tegen of intrekking van kandidatuur Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Klachten

267 267 267

Hoofdstuk 19. X + 47: aanpassen van de naam op de kandidatenlijst Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Aanpassingen

270 270 270

Hoofdstuk 20. X + 48: overmaken van de klachten tegen kandidatuur Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Overmaken van de klacht

272 272 272

Inhoud

Afdeling 2. Afdeling 3.

9

Inhoud

10

Hoofdstuk 21. X + 52: beroep tegen kandidatuur bij arbeidsrechtbank indien geen eerdere klacht Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Beroep

273 273 273

Hoofdstuk 22. X + 54: wijziging van de kandidatenlijsten na klacht Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Wijzigingen

275 275 275

Hoofdstuk 23. X + 56: aanplakking van de al dan niet gewijzigde kandidatenlijsten Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Aanplakking

278 278 278

Hoofdstuk 24. X + 61: beroep bij de rechtbank tegen kandidaturen indien wel eerdere klacht Afdeling 1. Termijnen Afdeling 2. Datum Afdeling 3. Gronden § 1. Algemeen § 2. Rechtsmisbruik

280 280 280 281 281 282

Hoofdstuk 25. X + 66 of X + 75: uitspraak rechtbank over beroep tegen de kandidaturen Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Uitspraak rechtbank

287 287 287

Hoofdstuk 26. X + 35 tot X + 56: akkoord stemmen per brief Afdeling 1. Principe Afdeling 2. Termijn Afdeling 3. Stemming per brief – in welke situaties? Afdeling 4. Akkoord van de betrokken organisaties Afdeling 5. Afschrift van het akkoord naar de arbeidsinspectie

289 289 289 290 290 291

Hoofdstuk 27. X + 54: samenstelling van de stembureaus Afdeling 1. Principe Afdeling 2. Datum Afdeling 3. Opdracht stembureaus Afdeling 4. Aantal stembureaus § 1. Afzonderlijke kiescolleges § 2. Gemeenschappelijke kiescolleges Afdeling 5. Hoofdbureaus en secundaire bureaus Afdeling 6. Nummering van de stembureaus

292 292 292 292 293 293 294 295 295

Samenstelling van de stembureaus Gemeenschappelijke vereisten voor secretaris en bijzitters Arbeidstijd

296 296 296

Hoofdstuk 28. X + 60: aanplakking van de samenstelling van de stembureaus Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Aanplakking van de samenstelling van de stembureaus Afdeling 3. Afschrift

298 298 298 299

Hoofdstuk 29. X + 70: aanduiding van de getuigen Afdeling 1. Datum Afdeling 2. De aanduiding van de getuigen

300 300 300

Hoofdstuk 30. X + 76: vervanging kandidaten Afdeling 1. Datum Afdeling 2. De vervanging van de kandidaten

303 303 303

Hoofdstuk 31. X + 77: definitieve afsluiting en aanplakking van de gewijzigde kandidatenlijsten Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Afsluiting kandidatenlijsten

305 305 305

Hoofdstuk 32. X + 77: de ‘schoonmaak’ van de kiezerslijsten Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Y – 13: schoonmaken van de kiezerslijsten

307 307 307

Hoofdstuk 33. X + 79: de stopzetting van de procedure Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Wanneer stopzetting? Afdeling 3. De werkwijze om de stopzetting vast te stellen § 1. Volledige stopzetting wegens geen kandidaten § 2. Gedeeltelijke stopzetting wegens geen kandidaten voor één of meerdere categorieën § 3. Gedeeltelijke of volledige stopzetting: van rechtswege verkozen § 4. Schematisch overzicht

309 309 309 311 311

Hoofdstuk 34. X + 80: de oproeping van de kiezers Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Oproeping § 1. Inhoud van de oproepingsbrief § 2. Werkwijze voor kiezers die niet per brief stemmen § 3. Werkwijze voor kiezers die per brief stemmen

317 317 317 318 319 321

312 313 316

Inhoud

Afdeling 7. Afdeling 8. Afdeling 9.

11

Inhoud

12

Hoofdstuk 35. X + 82: oproeping kiezers d.m.v. ter post aangetekende zending

326

Hoofdstuk 36. De stembiljetten

327

Hoofdstuk 37. Dag Y: de dag van de verkiezingen Afdeling 1. Inleiding Afdeling 2. Datum / tijd / plaats § 1. Algemeen § 2. Bijzondere regels indien de kiesverrichtingen meerdere dagen duren Afdeling 3. Materiële benodigdheden Afdeling 4. Voorbereidende werkzaamheden § 1. Vouwen van brieven § 2. Telling van de stembiljetten Afdeling 5. Taak van de voorzitter Afdeling 6. Taak van de secretaris Afdeling 7. Taak van de bijzitters Afdeling 8. Taak van de getuigen Afdeling 9. De stemming § 1. Toelating tot de stemming § 2. Overhandiging van de stembiljetten aan de kiezers § 3. Hoe geldig stemmen § 4. Begeleiding van de kiezer Afdeling 10. Behandeling van de per brief uitgebrachte stemmen Afdeling 11. Sluiting van de stemming Afdeling 12. De stemopneming § 1. Rangschikking van de stembiljetten § 2. De telling van de geldige stemmen Afdeling 13. Telling van de stemmen § 1. Stap 1: totale aantallen § 2. Stap 2: telling per lijst § 3. Stap 3: telling van de naamstemmen § 4. Bewaren stembiljetten – doorzending naar hoofdbureau Afdeling 14. Verdeling van de mandaten en aanduiding van de verkozenen § 1. Stap 1: de mandaatverdeling over de verschillende lijsten § 2. Stap 2: aanduiding van de verkozen kandidaten § 3. Stap 3: aanduiding van de plaatsvervangers § 4. Stap 4: rangschikking van de niet-verkozen kandidaten § 5. Sluiting en verzending van de processen-verbaal

329 329 329 329

Hoofdstuk 38. Wat moet er gebeuren na de verkiezingsdag?

361

330 331 333 333 333 334 335 335 335 335 335 336 338 340 340 341 343 343 347 348 348 349 349 349 350 351 353 358 359 359

Hoofdstuk 40. Y + 2: aanplakking verkiezingsuitslag en samenstelling raad en/of comité Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Aanplakking van verkiezingsuitslag en van de samenstelling van raad en/of comité

362 362 362 363 363 363

Hoofdstuk 41. Bewaren & aanplakking handhaven van de documenten Afdeling 1. De documenten van de verkiezingsdag § 1. Geen beroep tegen uitslag: Y + 25 § 2. Wel beroep tegen de uitslag § 3. De processen-verbaal van dag Y Afdeling 2. De aangeplakte documenten

365 365 365 365 365 366

Hoofdstuk 42. Y + 15: beroep tegen de verkiezingen Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Beroep

367 367 367

Hoofdstuk 43. Y + 69: uitspraak arbeidsrechtbank Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Uitspraak

371 371 371

Hoofdstuk 44. Instellen van hoger beroep bij het arbeidshof

373

Hoofdstuk 45. Y + 144: uitspraak arbeidshof Afdeling 1. Uitspraak Afdeling 2. Gevolgen van de uitspraak

374 374 374

Hoofdstuk 46. Y + 45: de installatie van de nieuwe ondernemingsraad of comité Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Installatie

375 375 375

Hoofdstuk 47. De vervanging van de werkgevers- of personeelsafgevaardigden tussen twee verkiezingen in Afdeling 1. De plaatsvervangende leden Afdeling 2. De werkgeversafgevaardigden Afdeling 3. De personeelsafgevaardigden

376 376 376 377 Inhoud

Hoofdstuk 39. Y + 1: overhandigen van de verzegelde enveloppen aan de werkgever Afdeling 1. Datum Afdeling 2. Overhandiging

13

Deel 6 – Kalender van de sociale verkiezingen Afdeling 1. Afdeling 2.

387


389

Afdeling 5.

Afdeling 6.

Afdeling 7.

Afdeling 8.

Afdeling 9.

Inhoud

379 381 384

Deel 7 – De taalwetgeving

Hoofdstuk 2. Afdeling 1. Afdeling 2. Afdeling 3. Afdeling 4.

14

Overzicht van de stappen Overzicht van de datums

Taalwetgeving 390 Principes 390 Verschillende taalvoorschriften 391 Exploitatiezetel 391 Exploitatiezetel van de werknemer in het Nederlandse taalgebied 392 § 1. Officiële taal Nederlands 392 § 2. Vertalingen 393 § 3. Sanctie 394 Exploitatiezetel van de werknemer in het Franse taalgebied 394 § 1. Officiële taal Frans 394 § 2. Vertalingen 395 § 3. Sanctie 395 Exploitatiezetel van de werknemer in het tweetalig (N/F) gebied Brussel-Hoofdstad395 § 1. Twee officiële talen: Nederlands en Frans 395 § 2. Vertalingen 397 § 3. Sanctie 397 Exploitatiezetel van de werknemer in het Duitse taalgebied 398 § 1. Officiële taal Duits 398 § 2. Vertalingen 398 § 3. Sanctie 399 Exploitatiezetel van de werknemer in een faciliteitengemeente 399 § 1. Officiële taal is de taal van het taalgebied 399 § 2. Vertalingen 400 § 3. Sanctie 400 Samenvatting 401

Hoofdstuk 3. De taalwetgeving doorheen de procedure sociale verkiezingen Afdeling 1. Probleemstelling Afdeling 2. Taalwetgeving doorheen de belangrijkste procedurestappen in de sociale verkiezingen Afdeling 3. Sanctie Afdeling 4. Conclusie

402 402 403 411 412

Deel 8 – De bescherming van de (kandidaat-) personeelsafgevaardigden

413


415

Hoofdstuk 2. Wettelijke bepalingen

416

Hoofdstuk 3. Toepassingsgebied Afdeling 1. De (kandidaat-)personeelsafgevaardigden Afdeling 2. Wettelijke uitbreiding tot andere categorieën § 1. Vakbondsafgevaardigden, bij ontstentenis van comité preventie en bescherming op het werk § 2. De Europese Ondernemingsraad § 3. De Europese Vennootschap § 4. Europese Coöperatieve vennootschap

417 417 419

Hoofdstuk 4. Aanvang van de bescherming Afdeling 1. De (kandidaat-)personeelsafgevaardigden § 1. Principe § 2. De occulte periode § 3. Kandidatuur na ontslag tijdens de occulte periode § 4. Kandidatuur na ontslag buiten de occulte periode Afdeling 2. Andere categorieën

423 423 423 423 424 426 426

419 420 421 421

Hoofdstuk 6. Draagwijdte van de bescherming: overzicht

437

Hoofdstuk 7. De bescherming tegen ontslag Afdeling 1. Begrip ontslag Afdeling 2. Tijdstip van het ontslag Afdeling 3. Geoorloofde beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst

438 438 441 444

Inhoud

Hoofdstuk 5. Einde van de bescherming 428 Afdeling 1. De effectieve en plaatsvervangende personeelsafgevaardigden 428 § 1. Principe 428 § 2. Voortijdig einde van de bescherming 429 § 3. Verlenging van de bescherming 433 Afdeling 2. De kandidaten voor de sociale verkiezingen 433 Afdeling 3. De kandidaten voor verkiezingen die nietig worden verklaard 435 Afdeling 4. De vakbondsafgevaardigden, belast met de opdrachten van het comité435 Afdeling 5. Personeelsafgevaardigden in de Europese ondernemingsraad of gelijkaardig overlegorgaan, Europese vennootschap of Europese coöperatieve vennootschap 436

15

Afdeling 4.

Inhoud

Afdeling 5.

16

Ontslag om economische redenen § 1. Begrip ‘economische of technische reden’ § 2. De procedure voor ontslag wegens economische of technische redenen § 3. Vrijstelling om de procedure te volgen § 4. Bijzonder geval: ontslag omwille van economische en technische redenen tijdens de occulte periode § 5. Na de procedure § 6. Schematisch overzicht Ontslag om dringende redenen § 1. Begrip dringende reden § 2. Procedure § 3. Bijzonder geval: ontslag omwille van dringende reden tijdens de occulte periode § 4. Na de procedure § 5. Schematisch overzicht

445 445 446 448 449 451 452 453 453 453 457 459 461

Hoofdstuk 8. De re-integratieaanvraag Afdeling 1. Principe Afdeling 2. De re-integratieaanvraag Afdeling 3. De beslissing over de re‑integratieaanvraag Afdeling 4. Gevolgen van de re-integratie

462 462 463 464 466

Hoofdstuk 9. De beschermingsvergoeding Afdeling 1. De forfaitaire vergoeding Afdeling 2. De variabele vergoeding Afdeling 3. Berekeningswijze Afdeling 4. Cumulatieregels

467 467 467 468 468

Hoofdstuk 10. Bescherming tegen discriminatie

471

Hoofdstuk 11. Bescherming tegen overplaatsing

473

Deel 9 – Sancties

475

Hoofdstuk 1. Geen afwijkingen

477

Hoofdstuk 2. Toezicht

478

Hoofdstuk 3. Sancties

480

Hoofdstuk 4. Verplichting om verkiezingen te organiseren

481

483

Wet houdende Organisatie van het Bedrijfsleven (uittreksel) (20/09/1948)

485

Wet betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk (uittreksel) (04/08/1996)

505

Wet betreffende de sociale verkiezingen (04/12/2007)

529

Wet betreffende de sociale verkiezingen – Bijlage (04/12/2007)

573

Wetsontwerp tot bepaling van de drempel van toepassing voor de instelling van de ondernemingsraden of de vernieuwing van hun leden ter gelegenheid van de sociale verkiezingen van het jaar 2012

635

Wet tot regeling van de gerechtelijke beroepen ingesteld in het kader van de procedure aangaande de sociale verkiezingen (04/12/2007)

639

Deel 11 – Bibliografie

643

Index

651

Inhoud

Deel 10 – Wetteksten

17

Voorwoord De ‘praktijkgids sociale verkiezingen’ is aan haar derde editie toe. De informatie werd bijgewerkt met de laatste wijzigingen in de wetgeving en een grondige analyse van de rechtspraak. Meer dan 1200 uitspraken werden bestudeerd. Het zou de tekst onleesbaar maken om ze allemaal te citeren. Daarvoor verwijs ik graag naar andere werken1. De voetnoten werden dan ook grondig uitgezeefd. Ook nu ligt de focus op de kiesprocedure binnen de onderneming; de procedurekant van de zaak voor de rechtbank wordt minder uitgespit2. Van de gelegenheid werd gebruik gemaakt om een aantal opmerkingen van lezers te verwerken en de tekst te verduidelijken of aan te vullen. Fundamentele wijzigingen, bijvoorbeeld aanpassingen in de wetgeving of een ommezwaai in de rechtspraak, staan in de kantlijn gemarkeerd. In de tekst zijn talrijke kruisverwijzingen opgenomen, die de lezer als hyperlinks doorheen het boek loodsen. Op die manier moet niet alle informatie telkens opnieuw herhaald worden. Er wordt telkens verwezen naar de paragraafnummers. De sociale verkiezingen worden vaak ervaren als een zoveelste administratieve papierslag of een juridische procedure. Men mag echter niet vergeten dat hier de basis wordt gelegd voor het sociaal overleg in de onderneming. Daar mag best wat energie in gestoken worden.

1 2

A. Leurs en J. Vanthournout, ‘Overzicht rechtspraak sociale verkiezingen 2004’ in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.) Sociale verkiezingen doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2007; en A. Leurs en J. Vanthournout, ‘Overzicht rechtspraak sociale verkiezingen 2004-2008’ in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.) Sociale verkiezingen doorgelicht 2, Antwerpen, Intersentia, 2011. Zie hierover: H. Buyssens en T. Van De Calseyde, ‘De sociale verkiezingen en de rechter’, in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.) Sociale verkiezingen doorgelicht 2, Antwerpen, Intersentia, 2011.

Inhoud

Het arbeidsrecht is de kruipolie indien de zaken geblokkeerd raken. Rechtsregels bieden houvast om tot oplossingen te komen. Die regels worden in dit boek uitvoerig besproken en voorzien van een pragmatische commentaar. Of een gejuridiseerde benadering van meningsverschillen altijd de beste manier is om tot een duurzame oplossing te komen, kan echter betwijfeld worden. Een correcte en genuanceerde visie op de juridische kant van de zaak is echter wel noodzakelijk. Ik hoop dat dit boek daar een bijdrage kan aan leveren.

19

Sociale verkiezingen zijn een uiting van de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming. Dat is een belangrijk en te koesteren goed, dat staat of valt met het engagement van alle partijen. Ik wens u daarbij veel succes.

Inhoud

Jan Vanthournout

20

Deel 1 De reglementering voor de sociale verkiezingen 2012

Hoofdstuk 1 Een moeizame bevalling 1. Moeilijk - De totstandkoming van de reglementering voor de sociale verkiezingen was in 2008 en 2012 een moeilijke bevalling.

Eén en ander leidde ertoe dat er nog geen Koninklijke Besluiten waren toen de Federale Regering ontslag nam na de wetgevende verkiezingen van 10 juni 2007. Het was twijfelachtig of de Koning deze besluiten nog kon uitvaardigen, vermits de regering enkel nog lopende zaken kon afhandelen2. Bovendien had de Raad van State, afdeling wetgeving, geoordeeld dat enkel via een ingrijpen van de wetgever de drempel voor de ondernemingsraad nog kon behouden blijven op 100 werknemers. De drempel op 100 werknemers stellen zou strijdig zijn met de Bedrijfsorganisatiewet3. Uiteindelijk heeft de uittredende regering, na een akkoord in die zin tussen werkgevers en vakbonden, de reglementering voor de sociale verkiezingen in 2008 grotendeels via wet ingevoerd. Op die manier wordt het probleem van de lopende zaken en een eventuele strijdigheid met de Bedrijfsorganisatiewet vermeden. De sociale partners hadden zich voorgenomen om tegen 2012 een definitieve regeling uit te werken voor de implementatie van de Richtlijn 2002/14/EG. Dat leidde echter niet tot een verandering van de reglementering. ‘L’histoire se répète…’ Ook na de verkiezingen van 13 juni 2010 was er slechts een uittredende regering en was men genoodzaakt om opnieuw een en ander bij wet te regelen. Op die manier werd een mogelijke betwistbaarheid van de uitvoeringsbesluiten vermeden.

1 2 3

Voor een overzicht: F. Dorrsemont, ‘De impact van de kaderrichtlijn 2002/14 betreffende de informatie en raadpleging in de ‘onderneming’: verbreding en verdieping’, in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.), Sociale verkiezingen doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 153 – 193 Zie hierover: J. Vanthournout, ‘Sociale verkiezingen: hoe lopen de zaken?’, HR Today, juni 2007. Raad van State, Afdeling Wetgeving, advies dd. 18 januari 2007 42.123.

Deel 1: De reglementering voor de sociale verkiezingen 2012

Vakbonden en werkgevers raakten het (nog) niet eens over de uitvoering van de EUrichtlijn 2002/14/EG betreffende de informatie en raadpleging van werknemers. Al gauw was, onder meer in de media, sprake van het dossier ‘vakbonden in de kmo’s’1. De Richtlijn voorziet immers dat er een vorm van informatie en raadpleging moet komen in ondernemingen vanaf 50 werknemers of vestigingen vanaf 20 werknemers. De discussie spitste zich dan ook toe op een mogelijke verlaging van de tewerkstellingsdrempel voor de ondernemingsraad.

23

Hoofdstuk 2 Overzicht van de reglementering Afdeling 1. Overzicht 2.

Rechtsbronnen – De sociale verkiezingen in 2012 zullen beheerst worden door volgende rechtsbronnen: yy de Bedrijfsorganisatiewet en de Wet Welzijn op het Werk; yy d e Wet Sociale Verkiezingen: deze wet bevat de bijzondere kiesprocedure, wat normaliter bij Koninklijk Besluit geregeld wordt4; yy d e Wet Gerechtelijke Beroepen Sociale Verkiezingen: deze wet bevat de bijzondere regels voor de rechtspleging voor de arbeidsrechtbanken5;


yy d e Wet Drempels Sociale Verkiezingen: deze wet bepaalt voor de ondernemingsraad de tewerkstellingsdrempels6;

24

yy h et KB Uitzendkrachten: Koninklijk Besluit tot vaststelling van de berekeningswijze van het gemiddelde van de uitzendkrachten die door een gebruiker worden tewerkgesteld. Dit Besluit regelt de wijze waarop de uitzendkrachten meegerekend worden bij de gebruiker ter berekening van de tewerkstellingsdrempels; yy h et KB Stembiljet Beschuttende Werkplaatsen: dit KB zal normaliter in de loop van het voorjaar 2012 uitgevaardigd worden en zal de beschuttende werkplaatsen machtigen op de stembiljetten ook foto’s van de kandidaten te plaatsen; yy d e Omzendbrief: waarin de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg een toelichting geeft bij de procedure. De Omzendbrief werd sinds de sociale verkiezingen van 2008 vervangen door online informatie (www.werk.belgie.be).

4

5 6

Wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen, B.S. 7 december 2007; deze wet werd aangepast voor de sociale verkiezingen in 2012 door Wetsontwerp tot wijziging van de Wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008, Parl.St. 2010-2011, 1614 en 1615; dit wetsontwerp was bij het ter perse gaan van dit boek reeds goedgekeurd door het Parlement, maar nog niet verschenen in het Belgisch Staatsblad. Wet van 4 december 2007 tot regeling van de gerechtelijke beroepen ingesteld in het kader van de procedure aangaande de sociale verkiezingen, B.S. 7 december 2007; deze wet werd eveneens aangepast voor de sociale verkiezingen in 2012 (Parl. St. Kamer 2010-2011, 1615). Wetsontwerp tot bepaling van de drempel van toepassing voor de instelling van de ondernemingsraden of de vernieuwing van hun leden ter gelegenheid van de sociale verkiezingen van het jaar 2012, Parl. St. Kamer 2010-2011, 1616/1; dit wetsontwerp was bij het ter perse gaan van dit boek reeds goedgekeurd door het Parlement, maar nog niet verschenen in het Belgisch Staatsblad.

Afdeling 2. Interpretatieregels 3.

Geen lex posterior - Normaliter worden de bijzondere procedureregels bij KB bepaald. Voor de sociale verkiezingen in 2012 is dit echter bij wet gebeurd. Het is de bedoeling van de wetgever en de sociale partners om deze bijzondere wetten niet te gaan beschouwen als een ‘lex posterior’ – ‘een latere wet’. Een latere wet primeert immers op een vroegere wet. De bijzondere wetten voor de sociale verkiezingen sinds 2008 zouden dus, indien er een tegenstrijdigheid zou zijn met de Bedrijfsorganisatiewet of de Wet Welzijn op het Werk, primeren.

Het Hof van Cassatie heeft deze redenering impliciet reeds toegepast. In de Wet Sociale Verkiezingen is bepaald dat de kandidaat moet voorkomen op de kiezerslijst van de categorie waarvoor hij zich kandidaat stelt (zie hierover nr. 404 e.v.)7. Het Hof van Cassatie oordeelde echter dat deze bepaling niet tot doel heeft om een bijkomende verkiesbaarheidsvoorwaarde op te leggen. De wetgever heeft enkel de problemen willen oplossen die opduiken wanneer een kandidaat tussen zijn kandidaatstelling en dag Y verandert van categorie. Ook een werknemer die niet op een kiezerslijst staat, kan zich dus kandidaat stellen8. Bij een rechttoe rechtaan toepassing van de lex posterior-interpretatieregel, zou het Hof moeten geoordeeld hebben dat een kandidaat wel degelijk op de kiezerslijst moet staan. Wat dus niet gebeurd is.

7 8

Artikel 33, § 1, vierde lid Wet Sociale Verkiezingen; dit was voorheen ook de strekking in de rechtspraak; Arbrb. Nijvel, 6 mei 2004, 377/W/2004; Arbrb. Kortrijk, 12 mei 2004, AR 68468. Cass., 5 januari 2009, S.08.0101.N; Arbrb. Gent, 15 april 2008, AR 08/809.


De wetgever heeft echter gewild om de bereikte evenwichten in de Bedrijfsorganisatiewet en de Wet Welzijn op het Werk niet te verstoren. Men maakt alleen maar om juridisch-technische redenen gebruik van een wet als juridisch vehikel. Dit principe wordt vertolkt in artikel 2 van de Wet Sociale Verkiezingen: ‘deze wet heeft tot doel de uitvoering van de Bedrijfsorganisatiewet en de Wet Welzijn op het Werk’. De wetgever heeft op die manier de Wet Sociale Verkiezingen hiërarchisch ondergeschikt gemaakt aan de Bedrijfsorganisatiewet en de Wet Welzijn op het Werk. Indien er een tegenstrijdigheid zou kunnen zijn, primeren deze twee wetten nog steeds op de Wet Sociale Verkiezingen. Zelfs al is dat eigenlijk een wet van latere datum.

25

Deel 2 Wie moet sociale verkiezingen organiseren?

Hoofdstuk 1 Inleiding Inleiding – Er moet een overlegorgaan (comité preventie en bescherming op het werk en/of ondernemingsraad) worden opgericht wanneer de onderneming gewoonlijk een gemiddelde tewerkstelling heeft van een minimum aantal werknemers, tenzij het sociaal overleg er beheerst wordt door een eigen syndicaal statuut. In dit deel gaan we nader in op een aantal sleutelbegrippen van deze bepalingen. 1. Het begrip ‘onderneming’ (nr. 5 e.v.). 2. Het begrip ‘werknemer’ (nr. 68 e.v.). 3. De minimumgrens inzake tewerkstelling, met name het minimumaantal werknemers en de gewoonlijke, gemiddelde tewerkstelling (nr. 85 e.v.).

Deel 2: Wie moet sociale verkiezingen organiseren?

4.

29

Hoofdstuk 2 Het begrip ‘onderneming’ Afdeling 1. Ondernemingen van de privésector met of zonder handels- of industriële finaliteit § 1. Privésector 5.

Syndicaal statuut – Vaak wordt gezegd dat enkel in de privésector sociale verkiezingen moeten gehouden worden. Publiekrechtelijke instellingen zijn uitgesloten1. De wetgeving omtrent de sociale verkiezingen is niet van toepassing op de instellingen en inrichtingen waarvan het syndicaal statuut wettelijk of reglementair bepaald wordt2. Dit komt er in grote lijnen op neer dat men naar het toepassingsgebied moet gaan kijken van de Wet Vakbonden Overheidspersoneel3.


Indien de instelling of inrichting behoort tot dit toepassingsgebied hoeft zij geen sociale verkiezingen te organiseren4. Dit is het geval voor bijvoorbeeld de besturen en andere diensten van de Staat en van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen, de provincies, gemeenten, … Indien de publiekrechtelijke instelling of inrichting niet onder de Wet Vakbonden Overheidspersoneel valt, moet men er echter niet zonder meer van uitgaan dat er verkiezingen moeten worden georganiseerd.

30

In zulke twijfelgevallen (bijvoorbeeld in geval van onderwijsinstellingen) moet men per situatie nagaan of het syndicaal statuut geregeld is. Is dit het geval, dan hoeven er geen sociale verkiezingen georganiseerd worden. Zo wordt het syndicaal statuut voor de autonome overheidsbedrijven ook geregeld door de Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven5. Dat een onderneming onder een syndicaal statuut of de Wet Vakbonden Overheidspersoneel valt, wil echter niet zeggen dat ook haar dochterondernemingen automatisch onttrokken zijn aan de sociale verkiezingen. Zo is het mogelijk dat de dochtervennootschap van een publiekrechtelijke rechtspersoon, wel onderworpen is aan de sociale verkiezingen. Dit moet geval per geval beschouwd worden. 1 2 3 4 5

Zie bijvoorbeeld: Arbrb. Brussel, 6 maart 1991, J.T.T. 1992, 205 (Europese School); Arbrb. Brussel, 6 maart 1991, J.T.T. 1992, 204 (Beursvennootschap als publieke rechtspersoon). Artikel 48 Wet Welzijn op het Werk; artikel 14, § 5 Bedrijfsorganisatiewet (zoals gewijzigd door de Wet van 7 juli 1994). Wet van 12 juli 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, B.S. 24 december 1974. De vakbondsvertegenwoordigers in de overleg- en onderhandelingscomités worden door de vakbonden aangewezen; voorstellen om hen eveneens d.m.v. verkiezingen te laten aanduiden schopten het niet tot wet (Wetsvoorstel houdende de verplichting om sociale verkiezingen uit te schrijven in de openbare sector, Parl. St. Kamer 2003 – 2004, nr. 628/01). Artikel 30 e.v. Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.S. 27 maart 1991.

6.

Schemerzones en praktische problemen – Hierbij duiken in de praktijk problemen op. Zo opereren heel wat instellingen in een schemerzone. Wat bijvoorbeeld met gemeentelijke vzw’s? Volgens een rondzendbrief van de Vlaams minister van Binnenlandse Aangelegenheden6 vallen zij buiten het syndicaal statuut – en moeten zij dus sociale verkiezingen organiseren. Het is inderdaad zo dat alleen besturen die expliciet vermeld worden in de desbetreffende reglementering onder dit statuut vallen7.

7.

Buiten toepassingsgebied. Statutaire ambtenaren – Een werkgever en zijn personeel kunnen maar onder één systeem van collectieve arbeidsverhoudingen vallen. Wanneer een instelling niet langer onder de Wet Vakbonden Overheidspersoneel valt en sociale verkiezingen moet houden, kunnen ook de statutaire ambtenaren niet eisen dat het syndicaal statuut uit de openbare sector op hen toegepast zou worden10. Het feit dat de bepalingen omtrent de sociale verkiezingen beperkt worden tot ‘de privésector’ moet dus wat genuanceerd worden.

§ 2. Met of zonder handels- of industriële finaliteit 8.

6 7 8 9 10

Ongeacht de doelstelling – De oprichting van een ondernemingsraad en een comité voor preventie en bescherming op het werk is verplicht zowel voor de onderneminOmzendbrief BA 97/10 betreffende het toepassingsgebied van de Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel en van het Koninklijk Besluit van 28 september 1984 tot uitvoering van die wet, B.S. 31 januari 1998. Koninklijk Besluit 28 september 1984 tot uitvoering van de Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, B.S. 20 oktober 1984. Arbrb. Brussel, 2 april 2004, RG 71.438. Arbrb. Luik, 17 maart 2008, RG 373.481, RG 373.482, RG 373.480. Arbrb. Brussel, 2 april 2004, RG 71.438; deze statutairen zijn overigens niet eens kiesgerechtigd vermits zij geen ‘werknemers’ zijn.


Het gebeurt geregeld dat openbare instellingen geprivatiseerd of verzelfstandigd worden. Denken we maar aan OCMW-ziekenhuizen of -rustoorden die ondergebracht worden in een vzw. Die vallen onder de verplichting om sociale verkiezingen te organiseren. Maar wat dan met eventuele statutaire ambtenaren die er nog werken (bijvoorbeeld gedetacheerd vanuit het OCMW)? Rechtspraak oordeelde dat zij zich niet kunnen beroepen op hun oude syndicaal statuut8. Een werkgever kan immers maar onder één en slechts één systeem van sociaal overleg vallen. Bovendien zijn die ambtenaren geen ‘werknemers’, waardoor zij niet meetellen in de drempels, zich kandidaat kunnen stellen, … Zij vallen dus volledig tussen wal en schip. Pragmatische oplossingen zijn hier aangewezen. Men zou bijvoorbeeld deze werknemers toch als kiezer op de kiezerslijst kunnen vermelden. Dat is onwettelijk omdat zij immers geen ‘werknemer’ zijn. Maar bij gebrek aan beroep tegen deze kiezerslijst binnen de vervaltermijn hiertoe, wordt deze lijst alsnog rechtsgeldig want onaanvechtbaar (zie hierover nr. 355). Sommige rechtspraak beklemtoont het feit dat, niettegenstaande de reglementering van openbare orde is, er ruimte is tot het sluiten van akkoorden. Er is immers bij iedere stap in de kiesprocedure expliciet in een overlegronde voorzien9.

31

gen met industriële en commerciële doeleinden, als deze zonder handels- of industriële finaliteit. Oorspronkelijk beoogde de wetgever enkel de ondernemingen met een economische finaliteit. Door een wetswijziging in 1975 kreeg de Koning voor het eerst de bevoegdheid het toepassingsgebied van de wetgeving op de ondernemingsraad uit te breiden tot de ondernemingen zonder handels- of industriële finaliteit11. Die uitbreiding kwam er voor het eerst bij KB van 24 januari 197512. De juridische basis voor die uitbreiding ligt momenteel in artikel 6, § 3 van de Wet Sociale Verkiezingen. De wetgeving betreffende het comité preventie en bescherming op het werk zijn sowieso van toepassing op alle ondernemingen. De enige uitsluiting daar zijn de instellingen en inrichtingen die over een eigen syndicaal statuut beschikken13. Voorbeelden Gelet op het ruime toepassingsgebied is het mogelijk dat er ook overlegorganen moeten worden opgericht in: yy yy yy yy yy yy

v zw’s14; ziekenhuizen; scholen15; mutualiteiten; beschuttende werkplaatsen16; …


§ 3. Plaatselijke Werkgelegenheidsagentschappen

32

9.

Uitgesloten – De PWA zijn, voor hun werknemers onder PWA-overeenkomst, vrijgesteld van het oprichten van een ondernemingsraad. De vrijstelling heeft enkel betrekking op de werknemers onder PWA-overeenkomst. Andere werknemers, onder meer de werknemers tewerkgesteld in het kader van dienstencheques, zijn niet vrijgesteld. Indien een PWA dus de drempel bereikt door de tewerkstelling van 100 werknemers, andere dan met een PWA-overeenkomst, moet zij een ondernemingsraad oprichten17.

11 12 13 14 15 16 17

Artikel 14, § 3 Bedrijfsorganisatiewet zoals gewijzigd door de Wet van 23 januari 1975, B.S., 31 januari 1975. B.S. 7 februari 1975. Artikel 48 Wet Welzijn op het Werk. Arbrb. Brugge, 11 maart 1991, AR 34 544. Arbrb. Brugge, 1 maart 1991, Soc. Kron., 1992, 336. Arbh. Bergen, 19 november 1985, Soc. Kron. 1986, 135; Arbh. Bergen, 19 november 1985, J.T.T. 1986, 506; Arbh. Brussel, 28 mei 1987, J.T.T. 1987, 452, noot. Artikel 4, § 10 Besluitwet 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, zoals gewijzigd door artikel 91 van de Wet Sociale Verkiezingen 2008.

Afdeling 2. De onderneming als technische bedrijfseenheid 10.

Sleutelbegrip – De technische bedrijfseenheid is een sleutelbegrip bij de sociale verkiezingen: de verkiezingen worden namelijk principieel op het niveau van de technische bedrijfseenheid georganiseerd en die technische bedrijfseenheid valt niet noodzakelijk samen met de juridische entiteit (de nv, de bvba, …). Het aantal overlegorganen waarvoor de werkgever sociale verkiezingen moet organiseren, wordt bepaald door het aantal technische bedrijfseenheden waaruit het bedrijf bestaat. De notie technische bedrijfseenheid bestaat al sedert de totstandkoming van de wetten betreffende de ondernemingsraden en comités, hoewel de wetgever deze omschrijving aanvankelijk niet nader preciseerde. Door de nadruk te leggen op de technische bedrijfseenheid was het wel al vanaf het begin duidelijk dat de onderneming niet noodzakelijk samenvalt met de juridische entiteit. De rechtspraak en rechtsleer hebben in de loop der jaren inhoud gegeven aan de wettelijke omschrijving18.

Sedert 1978 vermeldt de wet zelf de criteria die gehanteerd dienen te worden om het begrip technische bedrijfseenheid vast te stellen20. De technische bedrijfseenheid wordt – ingevolge die wetswijziging – bepaald op grond van economische en sociale criteria, waarbij in geval van twijfel de sociale criteria primeren21. Met de opname van die criteria in de wettekst zelf haakte de wetgever in op de rechtspraak en de rechtsleer die beide criteria reeds geruime tijd hanteerden. Telkens als een groep werknemers een zekere graad van samenhorigheid vertoont, heeft men te maken met een ‘onderneming’ zoals de wet dit bedoelt. Om deze sociale 18

19 20 21

Voor een overzicht: P. Dufaux, ‘Van vermoeden van technische bedrijfseenheid naar feitelijke of juridische band als voornaamste indicator van het bestaan van een netwerkonderneming’, T.S.R. 2001, 540 – 611; A. Leurs en J. Vanthournout, ‘Overzicht rechtspraak sociale verkiezingen 2004 in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.), Sociale Verkiezingen doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 7 – 42; A. Leurs en J. Vanthournout, ‘Overzicht rechtspraak sociale verkiezingen 2004-2008 in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.), Sociale Verkiezingen doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2011. Arbrb. Gent, 1 maart 1991, J.T.T. 1992, 211; vgl. Arbrb. Brussel, 27 februari 1991, J.T.T. 1992, 213. Het toenmalige KB nr. 4, 11 oktober 1978, B.S. 31 oktober 1978. Artikel 14, § 1, 1° Bedrijfsorganisatiewet; artikel 49, tweede lid Wet Welzijn op het Werk; Cass., 22 oktober 1979, R.W. 1979-80, 2244; Arbrb. Tongeren, 11 februari 2008, AR 111/2008.


De technische bedrijfseenheid valt samen met de afzonderlijke vestigingen van het bedrijf op voorwaarde dat die zetels over een zekere graad van zelfstandigheid beschikken waardoor zij zich, als werkgemeenschap, van elkaar onderscheiden19. Het was ook logisch – rekening houdend met de bedoeling van de wetgever om de werknemers zo nauw mogelijk bij het ondernemingsgebeuren te betrekken – om de ondernemingsraad op te richten op het niveau dat zij als groep als het hunne ervaren, eventueel los van de juridische vorm.

33

samenhorigheid vast te stellen, spelen eerst en vooral economische en territoriale – en in bijkomende orde de juridische aspecten – een rol, maar het sociale element blijft het voornaamste22. In Nederland spreekt men – in de daar geldende wetgeving m.b.t. de ondernemingsraden – over de onderneming als ‘elke in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin arbeid verricht wordt’23. Deze Nederlandse definitie drukt eigenlijk zeer goed uit wat in België met een technische bedrijfseenheid bedoeld wordt. Onderneming in de zin van de wetgeving wordt in de rechtsleer soms gedefinieerd als ‘elke industriële of commerciële organisatie die op één of meerdere plaatsen het vereiste aantal werknemers tewerkstelt en die tegelijk gekarakteriseerd wordt door een technisch-economische zelfstandigheid en door een bepaalde homogeniteit op het menselijk vlak’24. De notie technische bedrijfseenheid primeert op de juridische vormgeving van de onderneming25.

§ 1. Het economisch criterium 11.

Economische zelfstandigheid – Economische zelfstandigheid duidt op een zekere onafhankelijkheid ten opzichte van de directie.


Deze onafhankelijkheid kan onder meer blijken uit:

34

yy yy yy yy yy yy yy yy yy

22 23

e vrijheid om eigen activiteiten te ontwikkelen26; d een afzonderlijke directie; een eigen boekhouding; een eigen administratie; een eigen infrastructuur (gebouwen, parkeerplaatsen, refters, ingang); eigen communicatiemiddelen; eigen vakantiekas; een ander sociaal secretariaat; …

Hoofdstuk 1, Afdeling 1, punt 1.1. Omzendbrief Sociale Verkiezingen. Artikel 1, 1, a) Wet van 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden (Wet op de Ondernemingsraden – W.O.R.). 24 G. Magrez-song, ‘La réforme des conseils d’entreprises et des comités de sécurité en vue des élections sociales de 1979, J.T.T. 1978, 342. 25 Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 319 945; Arbrb. Arbrb. Antwerpen, 12 juli 2004, AR 364.080. 26 Arbrb. Brussel, 24 januari 1979, J.T.T. 1979, 64.

§ 2. Het sociaal criterium 12.

Sociale autonomie – Er is sprake van sociale autonomie wanneer een groep mensen samenleeft, door uitoefening van het werk op elkaar aangewezen en zich ervan bewust dat zij als dusdanig een eenheid vormen die te onderscheiden is van elke ander groep27. Sociale zelfstandigheid kan onder meer blijken uit: yy yy yy yy yy yy yy yy yy yy

eigen loonbeleid (sociale en extralegale voordelen); e igen personeelsbeleid (andere directie); de verscheidenheid van mensenkringen; de verspreide geografische ligging van de centra; het verschil in taal; de zelfstandigheid op het niveau waarop de onderhandelingen over de sociale kwesties worden toegepast; eigen sociale activiteiten (personeelsfeest, personeelsblad, ...); geen sociale contacten tussen de personeelsleden; een eigen inwendige organisatie (eigen uurroosters, arbeidsreglement, arbeidsovereenkomsten); …

§ 3. Voorrang van het sociaal criterium op het economische Sociale elementen primeren – Voor het vaststellen van de technische bedrijfseenheid primeren de sociale criteria op de economische. Deze prioriteit staat uitdrukkelijk in de wet: 'in geval van twijfel, primeren de sociale criteria'28. Zij werd in het verleden trouwens herhaaldelijk door het Hof van Cassatie bekrachtigd. Het Hof oordeelde dat niet alleen bij twijfel de sociale criteria primeren29 maar dat zelfs wanneer de economische criteria afwezig zijn of daarentegen volkomen wijzen in de richting van één enkele technische bedrijfseenheid de rechter een andere beslissing mag baseren op uitsluitend sociale criteria30. Bij volledige afwezigheid van enig sociaal criterium oordeelde het Hof zelfs dat er helemaal geen sprake kan zijn van een aparte technische bedrijfseenheid. Het betrof in dat geval een aparte nv zonder personeel in dienst met louter activiteiten van financiële aard31. Men kan dus gerust stellen dat de economische criteria in deze context enkel een aanvullend karakter hebben t.a.v. de sociale. Zo kan de rechter ook niet oordelen dat 27 28 29 30 31

Arbrb. Gent, 1 maart 1991, J.T.T. 1992, 211; Hoofdstuk 1, Afdeling 1, punt 1.1. Omzendbrief Sociale Verkiezingen. Artikel 14, § 1, 1° Bedrijfsorganisatiewet; artikel 49 Wet Welzijn op het Werk. Cass., 12 november 1979, J.T.T. 1981, 7. In dezelfde zin: Hoofdstuk 1, Afdeling 1, punt 1.1. Omzendbrief Sociale Verkiezingen. Cass., 22 oktober 1979, J.T.T. 1980, 58; Cass.,12 november 1979, R.W. 1979-80, 2600; Arbrb. Tongeren, 9 februari 2004, AR 57/2004; Arbrb. Tongeren, 11 februari 2008, AR 111/2008. Cass., 30 november 1987, R.W. 1987-1988, 853.


13.

35

twee juridische entiteiten samen een ‘onderneming’ vormen enkel en alleen op grond van het economisch criterium32. De technische bedrijfseenheid wordt niet enkel vastgesteld op basis van economische en sociale criteria, maar tevens met inachtneming van het belang dat de werknemers hebben bij het goed functioneren van de raden en de comités33. Een verbrokkeling van de sociale organen kan ingaan tegen dit belang34. De rechtspraak bevestigde dat de vakbonden niet het monopolie hebben bij de beoordeling van dit belang35. De wet bepaalt dus wel de juridische context (economische en sociale criteria) maar geeft niet in concrete termen aan wat hieronder exact verstaan moet worden. Dit wordt overgelaten aan de partijen, aan de hand van de procedure waarbij de werkgever het initiatiefrecht heeft. In geval van onenigheid is de appreciatie van de rechter doorslaggevend36.

Afdeling 3. Verschillende technische bedrijfseenheid voor ondernemingsraad en comité


14.

36

Kan verschillen – In het verleden werd al eens – m.i. ten onrechte37 – geoordeeld dat het begrip onderneming noodzakelijk hetzelfde moet zijn voor de ondernemingsraad als voor het comité38. Thans is de wet veranderd. Het begrip onderneming kan verschillend ingevuld worden voor ondernemingsraad en comité39. Dit betekent dat men bij de afbakening van de technische bedrijfseenheden voor beide organen met andere criteria rekening kan houden: het welzijnsbeleid voor het comité preventie bescherming en werk; het algemene personeelsbeleid voor de ondernemingsraad40. Men kan dus bijvoorbeeld beslissen dat zetel A en B samen een ondernemingsraad oprichten, en dat B en C samen een comité oprichten. De technische bedrijfseenheid kan voor ondernemingsraad en comité anders samengesteld worden. In de rechtspraak is er een sterke tendens om de technische bedrijfseenheid voor het comité preventie en bescherming op een kleiner, lager niveau te definiëren dan voor

Cass., 19 december 1983, J.T.T. 1984, 82. Onder meer: Arbrb. Charleroi, 3 april 2008, RG 08/252/A; Arbrb. Charleroi, 3 april 2008, RG 08/358/A: Arbrb. Brussel, 20 februari 2004, RG 69.736/04 – 69.737/04; Arbrb. Brussel, 19 februari 2004, AR 69.530/04 – 69.600/04 – 69.601/04; Arbrb. Antwerpen, 14 februari 2004, AR 363.865; Arbrb. Brussel, 11 februari AR 69.890/04; Arbrb. Bergen, 5 maart 2004, RG 11.238/04/M. 34 Arbrb. Aarlen, 2 april 1991, J.T.T. 1992 187. 35 Arbrb. Charleroi, 3 april 2008, RG 08/358/A; Arbrb. Tongeren, 18 januari 2008, AR 21/2008; Arbrb. Tongeren, 11 februari 2008, AR 111/2008; Arbrb. Brussel, 13 februari 2004, RG 69.585 + 69.720/04. 36 B. Boonen, Sociale verkiezingen en werking Komitee VGV en ondernemingsraad, Antwerpen, I.V.D., 1987, 7. 37 Vgl. P. Blondiau, ‘Les élections sociales. Chronique de jurisprudence’, J.T.T. 1980, 19. 38 Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320 38; Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320 039. 39 Dit is gebeurd door te bepalen dat het begrip ‘onderneming’ enkel geldt ‘in het kader van deze wet’ (artikel 14, § 1 Bedrijfsorganisatiewet; artikel 49 tweede lid 1° Wet Welzijn op het Werk); cfr. onder meer: Arbrb. Hasselt, 1 februari 2008, AR 2080152; Arbrb. Veurne, 13 maart 2008, AR 08/52/A; Arbrb. Gent, 11 februari 2008, AR 08/165/A. 40 Arbrb. Hasselt, 1 februari 2008, AR 2080152 ; Arbrb. Tongeren, 31 januari 2008, AR 21/2008; Arbrb. Bergen, 5 maart 2004, AR 11.208/04/M; Arbrb. Brussel, 16 februari 2004, 69.585 + 69/720/04; Arbrb. Antwerpen, 2 februari 2004, 363.608; anders: Arbrb. Charleroi, 9 februari 2004, AR 62.954/R. 32 33

de ondernemingsraad. Het comité moet immers dicht bij de welzijnsproblematiek op de werkvloer kunnen staan, daar waar de ondernemingsraad een centralere, overkoepelende rol voor de ganse onderneming wordt toebedeeld41. Dit kan echter niet als een algemene regel beschouwd worden. Zo werd eveneens geoordeeld dat een centraal comité preventie en bescherming evengoed geplaatst is om zich te buigen over de preventiemaatregelen van alle deelentiteiten (in casu een schoolgemeenschap met verschillende scholen). Het feit dat in deze zaak de welzijnsproblematiek deels verschillend was (bv. opleidingen van verpleegkundigen en ingenieurs), woog niet op tegen de psychosociale aspecten van het werk die wel dezelfde waren42.

Afdeling 4. De onderneming als juridische entiteit Rol van de juridische entiteit – De verkiezingen worden principieel op het niveau van de technische bedrijfseenheid georganiseerd. Dit is de basisidee waaruit de wetgever vertrok met de bedoeling zoveel mogelijk werknemers te betrekken. De technische of feitelijke eenheid wordt bepaald op grond van economische en sociale criteria, waarbij deze laatste overwegen. In de praktijk trachtte men echter de wettelijke bepalingen te omzeilen door verschillende kleine technische bedrijfseenheden op te richten zodat het vereiste aantal werknemers niet werd bereikt. De wetgever heeft hierop gereageerd en de werkgever verplicht sociale verkiezingen te organiseren op het niveau van de juridische entiteit die de technische bedrijfseenheden overkoepelt43. Als reactie hierop gebeurde net het omgekeerde, waarbij bedrijven kunstmatig werden opgesplitst in verschillende kleine juridische entiteiten zodat eveneens het vereiste aantal niet werd bereikt. Ook deze praktijk kreeg een weerslag op de wettelijke bepalingen met als gevolg dat via een geregelde bewijsvoering kan worden aangetoond dat de verschillende vennootschappen toch samen één technische bedrijfseenheid kunnen uitmaken. 16.

41 42 43 44

Afzonderlijk of samenvoegen – Het uitgangspunt blijft dus de technische bedrijfseenheid, maar in sommige gevallen kan de juridische eenheid ook de basis zijn van waaruit men vertrekt om sociale verkiezingen te organiseren. Indien de verschillende technische bedrijfseenheden elk afzonderlijk de drempel niet bereiken, maar samen behoren tot een juridische entiteit die wel de drempel bereikt, dan moet op dat niveau het betrokken overlegorgaan opgericht worden44. Dat wil echter niet zeggen dat juridische entiteiten die op zich reeds de drempel bereiken sowieso afzonderlijke

Voor een uitgebreid overzicht van deze rechtspraak: A. Leurs en J. Vanthournout, o.c., 9 – 10. Arbrb. Brussel, 11 februari 2008, RG 988/08. Parl.St., Kamer, 1974 – 1975, nr.364/4, 2. Vgl. Arbrb. Brugge, 11 maart 1991, AR 34 544; Het ging in casu om een scholengemeenschap; de scholen afzonderlijk haalden de drempel niet, doch de vzw waartoe zij behoorden wel.


15.

37

overlegorganen moeten oprichten. Ook juridische entiteiten die de tewerkstellingsdrempels bereiken, kunnen samengevoegd worden tot een technische bedrijfseenheid45. Dit zal het geval zijn wanneer er tussen deze juridische entiteiten een zekere graad van sociaal-economische samenhang is. Het is dus mogelijk dat er meerdere raden en/of comités moeten worden opgericht binnen eenzelfde juridische entiteit. Het is daarentegen ook mogelijk dat er maar één ondernemingsraad of comité preventie en bescherming moet worden opgericht voor verschillende juridische entiteiten als zij samen één technische bedrijfseenheid vormen. We onderscheiden drie mogelijke hypothesen, die achtereenvolgend worden besproken. yy D e juridische entiteit valt samen met de technische bedrijfseenheid (zie nr. 17). yy De juridische entiteit bevat meerdere technische bedrijfseenheden (zie nr. 18). yy Meerdere juridische entiteiten vormen samen één technische bedrijfseenheid (zie nr. 20 e.v.).

§ 1. De juridische entiteit valt samen met de technische bedrijfseenheid


17.

38

Juridische entiteit = technische bedrijfseenheid – Deze hypothese is de meest eenvoudige. Als de juridische entiteit samenvalt met de technische bedrijfseenheid is er geen discussie over het aantal op te richten overlegorganen. Voorbeeld Een nv met 137 werknemers, waarvan zowel de maatschappelijke als de exploitatiezetel gevestigd is op dezelfde locatie moet op die plaats verkiezingen organiseren voor één comité preventie en bescherming en één ondernemingsraad.

§ 2. De juridische entiteit bevat meerdere technische bedrijfseenheden 18.

45

Juridische entiteit omvat meerdere technische bedrijfseenheden – De bepaling van het aantal overlegorganen in een bedrijf dat bestaat uit meerdere technische bedrijfseenheden vormt geen probleem indien deze bedrijfseenheden elk minstens 100 werknemers tewerkstellen. Elke vestiging zal in dat geval een ondernemingsraad en een comité preventie en bescherming moeten oprichten.

Arbrb. Brussel, 9 februari 2004, RG 69.517/04 – 69.518/04.

Er kunnen zich wel problemen voordoen als de juridische entiteit bestaat uit een aantal autonome vestigingen die elk kunnen worden beschouwd als een technische bedrijfseenheid, maar waarvan sommige wel en andere niet of waarvan geen enkele vestiging op zichzelf de minimumgrens inzake tewerkstelling bereikt. Indien geen enkele vestiging de minimumgrens inzake tewerkstelling bereikt, moet de onderneming op het niveau van de juridische entiteit verkiezingen organiseren, op voorwaarde uiteraard dat zij als juridische entiteit de tewerkstellingsdrempel bereikt46. Een werkgever kan dus niet voorhouden dat zijn juridische entiteit bestaat uit verschillende te kleine technische bedrijfseenheden, en zo aan de sociale verkiezingen ontsnappen. 19.

Mogelijke hypotheses – Indien een onderneming als juridische entiteit verscheidene technische bedrijfseenheden omvat en één van deze niet aan de tewerkstellingsnorm (zie nr. 85) voldoet, zijn er twee mogelijkheden: yy ofwel dient deze technische bedrijfseenheid gevoegd te worden bij andere technische eenheden van dezelfde juridische entiteit die evenmin de norm van 50 werknemers voor de comités en 100 werknemers voor de raden bereiken;

De keuze voor de ene of de andere mogelijkheid gebeurt volgens de procedure die is voorgeschreven door de Koning (zie nr. 221 e.v.)48. Door de groepering van de technische bedrijfseenheden wordt voor alle werknemers van de betrokken technische bedrijfseenheden de deelneming aan de verkiezingen en werking van de ondernemingsraad of het comité gewaarborgd. De groeperingen dienen volgens een ministerieel rondschrijven bij voorkeur te gebeuren tussen de technische bedrijfseenheden die het dichtst bij elkaar gelegen zijn49. Volgens de arbeidsrechtbank van Luik is de samenvoeging van technische bedrijfseenheden die afzonderlijk de drempel bereiken verboden50. Ik ben het hier niet helemaal mee eens. Indien uit het sociaal overleg een akkoord uit de bus komt dat wel de samenvoeging bepaalt, en hier geen beroep tegen komt, is dit akkoord immers onaanvechtbaar.

46 47 48 49 50

Artikel 14, § 2, a) Bedrijfsorganisatiewet; artikel 50, § 1, eerste lid Wet Welzijn op het Werk. Artikel 8 Wet Sociale Verkiezingen. Omwille van de politieke situatie werd zowel in 2007 als in 2011 een en ander bij wet geregeld, aangezien de regering ontslagnemend was en er dus kon betwijfeld worden of zij wel dergelijke KB’s kon uitvaardigen. Omzendbrief Sociale Verkiezingen. Arbrb. Luik, 1 maart 2000, Soc. Kron. 2001, 590.


yy o fwel dient deze technische bedrijfseenheid gevoegd te worden bij een technische bedrijfseenheid van dezelfde juridische entiteit die de norm van 50 werknemers voor de comités en 100 werknemers voor de raden bereikt47.

39

§ 3. Meerdere juridische entiteiten vormen één technische bedrijfseenheid A. Algemeen 20.

Samenvoeging – In het licht van de omschrijving van de onderneming als een technische bedrijfseenheid is het mogelijk dat diverse juridisch onderscheiden bedrijven één technische bedrijfseenheid vormen waarvoor slechts één comité en/of ondernemingsraad dient te worden opgericht. Voor de samenvoeging van de verschillende juridische entiteiten is niet vereist dat zij opgericht werden enkel met de bedoeling de sociale verkiezingen te omzeilen51. Eender welke juridische entiteiten, die voldoende economische en sociale samenhang vertonen, kunnen samengevoegd worden tot een technische bedrijfseenheid. B. Het wettelijk vermoeden


21.

40

Netwerkonderneming – Ondernemingen zijn meer en meer netwerkondernemingen. Zij bestaan uit een netwerk van afzonderlijke juridische entiteiten, die elk hun eigen activiteit hebben. Het is mogelijk dat deze juridische entiteiten afzonderlijk de tewerkstellingsdrempels niet halen, en dus niet onderworpen zouden zijn aan sociale verkiezingen. De wetgever heeft gewild dat toch sociaal overleg zou georganiseerd worden in dergelijke netwerkondernemingen. Daarom worden die verschillende juridische entiteiten samengevoegd tot één technische bedrijfseenheid – en dus tot één onderneming. Dit zal het geval zijn wanneer er tussen die verschillende juridische entiteiten een economische en/of sociale samenhang bestaat.

22.

Bewijsvoering – De bewijslast ligt bij de eisende partij die het bestaan van een technische bedrijfseenheid eist52. Dit is voor de vakbonden niet eenvoudig te bewijzen. Daarom is in de wet een vermoeden opgenomen.

23.

Het oude vermoeden – De wetgeving bevat een weerlegbaar vermoeden dat verschillende juridische entiteiten samen één technische bedrijfseenheid vormen53. In de vroegere wetgeving werden verschillende juridische entiteiten vermoed één technische bedrijfseenheid te vormen indien vier voorwaarden werden vervuld: 1. de gebouwen of de vaste werven moesten op minder dan 1 km van elkaar gevestigd zijn;

51 52 53

Cass., 25 februari 1980, Arr. Cass. 1979-1980, 759; Cass., 31 maart 1980, J.T.T. 1981, 5, noot; Cass., 12 mei 1980, Arr. Cass., 1979-80, 1142. Arbrb. Hasselt, 4 februari 2008, AR 2080150; Arbrb. Brussel, 11 februari 2004, AR 69.732/04; Arbrb. Doornik, 20 april 2004, AR 24.042/24; Arbrb. Antwerpen, 12 juli 2004, AR 364.080. Artikel 14, § 2, b) Bedrijfsorganisatiewet; artikel 50, § 3 Wet Welzijn op het Werk.

2. eenzelfde persoon moest deelnemen aan het dagelijks beheer van de verschillende juridische entiteiten; 3. meerdere personeelsverplaatsingen, in welke vorm ook, moesten worden doorgevoerd binnen 4 jaar vóór het inzetten van de procedure tot bepaling van het begrip technische bedrijfseenheid ofwel moesten de arbeidsovereenkomsten deze overplaatsingen mogelijk maken; 4. de activiteiten van de juridische entiteiten moesten het voorwerp uitmaken van een splitsing of de activiteiten van de later opgerichte nieuwe juridische entiteiten moesten onderling verbonden zijn. De vier voorwaarden moesten gelijktijdig vervuld zijn opdat het vermoeden zou spelen54. Zoals reeds gezegd was het vermoeden weerlegbaar. Het nieuwe, thans geldende, vermoeden – De Wet van maart 1999 wijzigde de elementen van het vermoeden zonder echter de doelstelling ervan te veranderen. De voorwaarden van nabijheid (gebouwen binnen een straal van 1 km) en van overdracht van personeel werden opgeheven55. Meerdere juridische entiteiten worden vermoed één technische bedrijfseenheid te vormen, indien het bewijs kan worden geleverd: 1. dat ofwel deze juridische entiteiten deel uitmaken van eenzelfde economische groep, of beheerd worden door eenzelfde persoon, of door personen die onderling een economische band hebben, ofwel deze juridische entiteiten eenzelfde activiteit hebben of activiteiten die op elkaar afgestemd zijn; en 2. dat er elementen bestaan die wijzen op een sociale samenhang tussen deze juridische entiteiten, zoals met name een gemeenschap van mensen verzameld in dezelfde gebouwen of in nabije gebouwen, een gemeenschappelijk personeelsbeheer, een gemeenschappelijk personeelsbeleid, een arbeidsreglement of collectieve arbeidsovereenkomsten die gemeenschappelijk zijn of die gelijkaardige bepalingen bevatten56. Met andere woorden: indien indicaties die wijzen op sociale of economische samenhang aangetoond worden, wordt vermoed dat er sprake is van één technische bedrijfseenheid. De werkgever kan steeds het tegenbewijs leveren door aan te tonen dat er uit het personeelsbeheer en -beleid geen sociale samenhang naar voren komt57.

54 55 56 57

Cass. 12 november 1979, R.W. 1979-80, 1767. Wet 5 maart 1999 met betrekking tot de sociale verkiezingen, B.S. 18 maart 1999. Artikel 14, § 2, b) tweede lid Bedrijfsorganisatiewet; artikel 50, § 3, tweede lid Wet Welzijn op het Werk. Artikel 14, § 2, b) tweede lid Bedrijfsorganisatiewet; artikel 50, § 3, tweede lid Wet Welzijn op het Werk.


24.

41

Wat het economisch aspect (1) betreft, bepaalt de wet uitdrukkelijk dat één bewijselement voldoende is. Dit blijkt duidelijk uit het gebruik van de bewoordingen ‘of, of ’58: yy O fwel behoren de rechtspersonen tot eenzelfde groep, zoals bijvoorbeeld moeder- en dochtervennootschappen, joint ventures of familiegroepen. yy O fwel worden de vennootschappen beheerd door personen die onderling een economische band hebben waarbij in de voorbereidende werken uitdrukkelijk wordt gezegd dat deze personen niet in alle ondernemingen moeten vertegenwoordigd zijn. yy O fwel gaat het om eenzelfde activiteit zoals een keten van winkels, hotels, restaurants, … yy O fwel zijn de activiteiten op elkaar afgestemd zoals bijvoorbeeld productie-, commercialiserings-, en verdelingsactiviteiten59. Wat het sociaal aspect (2) betreft geeft de wetgever enkel een aantal voorbeelden die de sociale samenhang kunnen aantonen. In tegenstelling tot het economisch bewijs, waar één element volstaat, moet het sociaal karakter aan de hand van verschillende elementen worden aangetoond. Indien er alleen economische samenhang wordt aangetoond, maar geen sociale, kan het vermoeden niet spelen60.


25.

42

58 59 60 61 62 63 64 65

Begin van bewijs – De voorbereidende werken spreken zelfs maar van een begin van bewijs61. Dat is een beetje voortvarend. De vakbonden moeten wel degelijk de elementen bewijzen die zij aanvoeren om het vermoeden te laten spelen62. Een begin van bewijs van de aangevoerde feiten volstaat niet63. Hier wordt een en ander soms met elkaar verward. De vakbond moet het bewijs leveren van een aantal elementen die wijzen op sociale samenhang. Deze elementen vormen op hun beurt dan het begin van bewijs, het vermoeden, van het bestaan van een technische bedrijfseenheid. De terechte vaststelling dat de vakbond eigenlijk slechts het begin van bewijs moet leveren van sociale samenhang64, stelt deze partij helemaal niet vrij van de bewijslast voor de feiten die zij aanvoert65.

Arbrb. Bergen, 30 april 2008, 08/2407; Arbrb. Antwepen, 8 februari 2008, AR 08/632/A; Arbrb. Brussel, 15 maart 2000, Soc. Kron. 2001, 592; Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320 040; Arbrb. Brussel, 4 februari 2000, AR 12 480. Wetsontwerp 3 december 1998 betreffende sociale verkiezingen, Parl.St., Kamer 1998-99,1865/1, 5. Arbrb. Turnhout, 12 februari 2008, AR 08/225/A. Wetsontwerp 3 december 1998 betreffende sociale verkiezingen, Parl.St., Kamer 1998-99,1865/1, 6. In dezelfde zin: C. Engels, ‘Wie moet sociale verkiezingen organiseren? Sociale verkiezingen 2000’, R.W. 1999-2000, 461. Arbrb. Antwerpen, 1 februari 2008, AR 08/442/A; Arbrb. Ieper, 15 februari 2008, 08/08A; Arbrb. Hasselt, 4 februari 2008, AR 2080150; Arbrb. Oudenaarde,13 februari 2004, AR 26.619/II; Arbrb. Bergen, 11 mei 2004, RG 7.260/04/LL; Arbrb. Antwerpen, 12 juli 2004, AR 364.080. Arbrb. Hasselt, 4 februari 2008, AR 2080150; Arbrb. Turnhout, 12 februari 2004 AR 26.725. Arbrb. Kortrijk, 25 februari 2004, AR 41027. Arbrb. Oudenaarde,13 februari 2004, AR 26.619/II; Arbrb. Bergen, 11 mei 2004, RG 7.260/04/LL; Arbrb. Hasselt, 4 februari 2008, AR 2080150.

26.

Versoepeling – Niettegenstaande de eiser geen economische bewijslast had in de voorgaande wetgeving, kunnen we toch spreken van een versoepeling van het wettelijk vermoeden. In plaats van vier voorwaarden, die tegelijkertijd moesten vervuld zijn, volstaat het om nog maar één economisch en ‘enkele’ sociale elementen aan te tonen, die bovendien ruim geformuleerd worden. Deze versoepeling is op vraag van de vakbonden in de wetgeving ingeschreven als ‘pasmunt’ voor de uitstel van de sociale verkiezingen van 1999 naar 2000 (wat dan weer een vraag van de werkgevers was). Het vermoeden kan niet alleen spelen bij de splitsing van een vennootschap66, maar ook ten aanzien van rechtspersonen die in de loop der jaren los van elkaar opgericht werden67. Het vermoeden werkt in twee richtingen: er moet niet alleen vermeden worden dat ondernemingen al te verregaand gesplitst worden, zodat zij geen verkiezingen moeten organiseren (samenvoeging), maar ook dat de overlegorganen al te overkoepelend zouden zijn zodat hun werking in het gedrang komt68. Doelstelling van het wettelijk vermoeden – Het wettelijk vermoeden mag niet gebruikt worden om meerdere bestaande overlegorganen samen te voegen; het vermoeden mag immers geen invloed hebben op de continuïteit, werking en bevoegdheidssfeer van de bestaande organen69. Het wettelijk vermoeden kan enkel dienen om juridische entiteiten samen te voegen. Dus niet voor de samenvoeging van een deel van een juridische entiteit bij een andere technische bedrijfseenheid. Dit is ook mogelijk, maar dan dienen de vakbonden de normale bewijsregels te volgen; zij kunnen geen gebruik maken van het wettelijk vermoeden70. Ook kan men het vermoeden niet hanteren om binnen een juridische entiteit technische bedrijfseenheden samen te voegen. De wetgever heeft immers willen vermijden dat de werkgever erin zou slagen bestaande overlegorganen te elimineren71. Evenmin kan het vermoeden gehanteerd worden om een juridische entiteit in verscheidene technische bedrijfseenheden op te splitsen72. Wanneer de vakbonden of werknemers het bestaan van meerdere technische bedrijfs eenheden willen aantonen – dus niet samenvoegen, maar uit elkaar houden van bijvoorbeeld juridische entiteiten – kunnen zij het vermoeden niet gebruiken maar dragen zij de normale bewijslast73.

66 67 68 69 70 71 72 73

Wat de aanvankelijke doelstelling was, nl. vermijden dat splitsen van rechtspersonen kan gebruikt worden om de oprichting van overlegorganen te vermijden. Vgl. Arbrb. Brussel, 28 februari 1991, AR 80 287/91; Arbrb. Brussel, 28 februari 1991, AR 80 289/91. Arbrb. Gent, 14 februari 2000, T.G.R. 2000, 133. Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320 037; Arbrb. Brussel, 16 februari 2000, AR Nr. 13 365/2000. Arbrb. Antwerpen, 7 februari 2000, AR 320.183. Arbrb. Luik, 11 maart 2004, AR 338.184. Arbrb. Gent, 11 februari 2008, AR 08/165/A. Arbrb. Kortrijk, 19 maart 2008, AR 08/65/A; Arbrb. Doornik, 4 maart 2004, AR 78.175; Arbrb. Antwerpen, 12 februari 2004, AR 364.864.


27.

43

Alleen de werknemers of de vakbonden kunnen zich op het vermoeden beroepen. De werkgever draagt de normale bewijslast74. C. Indicaties die het vermoeden kunnen doen spelen of kunnen dienen om het te weerleggen 28.

Feiten – Indien het tot een betwisting komt, zal de rechter enkel rekening houden met feiten. Met objectieve gegevens. Zo werd de vraag om een enquête te organiseren terecht afgewezen75.

29.

Draagwijdte van de indicaties – Ook is het belangrijk dat het hierna om indicaties gaat. De beoordeling van de technische bedrijfseenheid is een samenspel van tal van feitelijke elementen76. Het is niet alleen omdat het personeel van twee ondernemingen samen gaat tafeltennissen, dat die twee ondernemingen nu samengevoegd gaan worden tot één technische bedrijfseenheid. Het is ook zo dat uiteraard de ene indicatie al zwaarder gaat doorwegen dan de andere. Zo zal bijvoorbeeld – gelet op de technologische evolutie (e-mail, internet, …) – de fysieke afstand tussen verschillende entiteiten allicht minder en minder een rol spelen77. Deze indicaties kunnen niet alleen een rol spelen om het vermoeden te activeren of te weerleggen. Het zijn net dezelfde feiten die partijen kunnen aanvoeren om het bestaan van een technische bedrijfseenheid aan te tonen of te weerleggen buiten het vermoeden om.


30.

44

Beoordelingsvrijheid van de rechter – De rechter mag rekening houden met alle gegevens die regelmatig voortgebracht zijn en waarvan hij oordeelt dat zij dienstig zijn78. Een gegeven dat bekomen werd met schending van het beroepsgeheim (in casu een advies van de arbeidsinspectie), moet uit de debatten geweerd worden79. De rechter kan in alle vrijheid de sociale en economische criteria beoordelen80. Algemeen kunnen we stellen dat de sociale criteria zwaarder doorwegen dan de economische. Het is het fundamentele belang van de werknemers bij de goede werking van de overlegorganen, dat de doorslag moet geven81. Hierna vindt u een overzicht van criteria die wijzen op sociale of economische samenhang.

74 75 76 77 78 79 80 81

Arbrb. Antwerpen, 8 februari 2008, 08/632A. Arbrb. Brussel, 8 maart 1995, AR 78 284/95. Arbrb. Kortrijk, 16 februari 2000, AR 58 833, Arbrb. Ieper, 15 februari 2008, 08/08/A. Zie bijvoorbeeld: Arbrb. Brussel, 15 maart 2000, Soc. Kron. 2001, 592. Cass., 27 november 2000, R.W. 2001-2002, 25. Arbrb. Brussel, 27 april 2000, J.T.T. 2001, 152. Arbrb. Doornik, 20 april 2004, AR 24044 – 24045. Arbrb. Antwerpen, 7 februari 2000, AR 320 183.

Deze criteria werken in beide richtingen. Zo de aanwezigheid van een gemeenschappelijk arbeidsreglement een indicatie is voor sociale samenhang tussen entiteiten, is de afwezigheid ervan een indicatie voor sociale autonomie, … 31.

Zeer veel rechtspraak – Uit onderzoek blijkt dat ongeveer 33 % van de rechtszaken rond de sociale verkiezingen betrekking heeft op de technische bedrijfseenheid82. Alle referenties van de onderzochte rechtspraak weergeven zou de leesbaarheid van deze hoofdstukken ernstig bemoeilijken. Het betreft honderden vonnissen. We verwijzen hiervoor naar gespecialiseerde literatuur; het aantal voetnoten werd hier dan ook tot een absoluut minimum herleid83. Men kan de onderstaande indiciën als vaststaande rechtspraak beschouwen. Indien er evenwel toch afwijkende opinies of bemerkingen zijn, is dit vermeld. D. Indicaties die wijzen op economische samenhang of autonomie Economische indicaties yy D ezelfde, onderling op elkaar afgestemde of complementaire activiteiten (of net niet). De specificiteit van de veiligheidsproblematiek van een bepaalde activiteit kan een element zijn om te beoordelen of er sprake is van een afzonderlijke technische bedrijfseenheid met het oog op het oprichten van een comité voor preventie en bescherming op het werk84. De activiteit alleen kan echter geen afdoende criterium zijn. Zo oordeelde de arbeidsrechtbank van Charleroi dat de afdeling waarin de dienstenchequewerknemers waren ondergebracht niet louter op basis daarvan een afzonderlijke technische bedrijfseenheid vormt. Alle andere elementen wezen in casu immers op sociale en economische integratie, zodat alle afdelingen tot één technische bedrijfseenheid werden samengevoegd85. Het is echter niet noodzakelijk dat de activiteiten volledig op elkaar afgestemd zijn; het volstaat dat ze complementair zijn86. yy Behoren tot één economische groep, ook indien dit een buitenlandse groep is. De arbeidsrechtbank van Brussel omschrijft een economische groep als ‘een geheel van onderscheiden en onafhankelijke vennootschappen in rechte, maar die in feite onderworpen zijn op de één of andere manier aan een economische macht,

82 83

84 85 86

A. Leurs en J. Vanthournout, ‘Overzicht rechtspraak sociale verkiezingen 2004’, in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.), Sociale verkiezingen doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 7 – 115. Voor een uitgebreid overzicht: P. Dufaux, ‘Van vermoeden van technische bedrijfseenheid naar feitelijke of juridische band als voornaamste indicator van het bestaan van een netwerkonderneming’, T.S.R. 2001, 540 – 611; J. Vanthournout, ‘Wie moet sociale verkiezingen organiseren’, in Praktijkgids sociale verkiezingen 2004, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2003, 35 – 44; A. Leurs en J. Vanthournout, ‘Overzicht rechtspraak sociale verkiezingen 2004’, in P. Humblet en J. Vanthournout (eds.), Sociale verkiezingen doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 7 – 115. Arbrb. Bergen, 17 maart 2004, 11.231/04/M; Arbrb. Antwerpen, 9 februari 2004, AR 363.773. Arbrb. Charleroi, 14 maart 2008, RG 08/279/A; er was sprake van één technische bedrijfseenheid, want ‘elle gère de manaière intégré l’ensemble de ses secteurs diffents d’activité’. Arbrb. Oudenaarde, 8 februari 2008, AR 08/40/A (in casu: ziekenhuis enerzijds en medisch-technische prestaties anderzijds).


32.

45

yy yy

yy yy yy yy yy yy


yy yy yy yy yy

46

yy yy yy yy yy yy yy yy yy

87 88 89

dewelke op diverse niveaus een eenheid van beslissingen, een convergentie van politiek en coördinatie van potentieel van de ondernemingen verzekert’87. Zelfde maatschappelijke zetel. Identieke personen nemen deel aan de raden van bestuur van verschillende entiteiten. Dat personen deelnemen aan het bestuur van beide vennootschappen is al voldoende om het economisch criterium te vervullen; het feit dat beide firma’s afzonderlijke activiteiten ontplooien of al dan niet in aanneming werken voor elkaar doet daaraan niets af88. Wel moet het gaan om het effectieve beleid en bestuur van de onderneming89. Het beheer van de verschillende entiteiten wordt waargenomen door een groep personen met onderlinge familiebanden. Het beheer van de verschillende juridische entiteiten wordt waargenomen door een groep personen met onderlinge economische banden. Dagelijks bestuur wordt waargenomen door één managementcomité of zelfde personen. Gemeenschappelijke boekhouding, juridische dienst, administratie, veiligheidsdienst, onderhoudsdienst, … Eén persoon is (gedelegeerd) bestuurder of algemeen directeur of beheerder van de verschillende juridische entiteiten. De verschillende entiteiten zijn afsplitsingen van een gemeenschappelijke ‘voorvader’. De verschillende entiteiten doen beroep op eenzelfde extern boekhoudkantoor. Eenzelfde logo. Afhangen van dezelfde kloosterorde. Budgettaire integratie of onafhankelijkheid. De juridische entiteiten bezitten participaties in elkaars kapitaal, doch niet noodzakelijk. Uitlatingen van een lid van het directieteam, dat over een andere entiteit spreekt als ‘het zusterbedrijf ’. Verschillende entiteiten maken deel uit van dezelfde internationale groep, met deels dezelfde benaming, gelijkaardige activiteiten of op elkaar afgestemd. Eén verantwoordelijke voor onderhoud van de machines. Integratie van de administratie of samenwerking. Dezelfde economische politiek. De duidelijke bedoeling om tot een gecentraliseerd beleid te komen. Participaties in elkaars kapitaal. Bezit van 95 % van de aandelen in het kapitaal van andere entiteit. De achtereenvolgende inschrijving in het handelsregister, wat wijst op gelijktijdige inschrijving wegens op elkaar afgestemde activiteiten.

Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 20/2000. Arbrb. Gent, 12 februari 2004, AR 163.889/04. Arbrb. Kortrijk, 25 februari 2004, AR 41027.

yy D e benaming ‘corporate services’ bij iemands functiebenaming (X – 60), waarbij corporate staat voor ‘groep’. yy Supervisie van de ene entiteit op de andere. yy Vermelding van elkaars telefoonnummers op bedrijfsdocument. yy Joint venture of samenwerkingsovereenkomst. yy Zelfde prefix bij RSZ-nummer, NACE-code. yy Zelfde (hoofd- of minderheids-)aandeelhouder. yy Zelfde medestichter(s). yy Eigen prijzenpolitiek. yy Zelfde werkmethodes, die centraal bepaald worden. yy Actief op dezelfde markt, cliënteel. yy Zelfde bankrekening. yy Belangrijke gemeenschappelijke productie gebeurt op de exploitatiezetel van één van de vennootschappen. yy Zelfde naam of gedeeltelijk dezelfde naam. yy Zelfde commissaris-revisor of bedrijfsrevisor. yy Zich als groep manifesteren. yy Gemeenschappelijke diensten (juridische dienst, boekhouding, informatica, …). yy Briefpapier, facturatie, bestelbonnen. yy Gemeenschappelijke erkenning in het kader van de ziekenhuiswetgeving. E. Indicaties die wijzen op sociale samenhang of autonomie Indicaties m.b.t. de fysische organisatie van het werk yy G ebruik van dezelfde of nabije gebouwen, werkruimtes, magazijnen (primeert op de maatschappelijke zetel), zelfde terreinen, … Zo oordeelde de arbeidsrechtbank van Mechelen dat er geen samenhang kan afgeleid worden wanneer het een zeer groot gebouw betreft met diverse aan elkaar gesloten onderdelen; hetzelfde geldt, aldus de arbeidsrechtbank van Mechelen, voor dezelfde parking of inkomdeur90. De nabije ligging zal pas een indicatie van sociale samenhang zijn wanneer dit de sociale samenhang in de hand zou werken91. yy Gemeenschappelijke parking, onthaalbalie, … yy ‘Gemeenschap van mensen’ in nabije gebouwen. yy Gemeenschappelijke voorzieningen, zoals cafetaria. yy De cafetaria is toegankelijk voor de personeelsleden van de verschillende entiteiten. yy Gemeenschappelijk intranet, telefonie, ICT-infrastructuur, faxnummer, … yy Verwijdering van de centra (ligging). yy Regionale spreiding / geografische afstand. 90 91

Arbrb. Mechelen, 30 januari 2004, AR nr. 84456. Arbrb. Oudenaarde, 13 februari 2004, AR 26.619/II (niettegenstaande de nabije ligging van de gebouwen was dit geen criterium voor sociale samenhang gelet op het ontbreken van gezamenlijke parking, eetzaal, sanitair, geen onderlinge contacten en een verschillend en onderling incompatibel aanwezigheidsregistratiesysteem).


33.

47

yy W rijvingen tussen beide onderneming wijst op autonomie. yy De mate waarin het personeel van beide entiteiten samenwerkt (sociale samenwerking). yy Zelfde prikklok92. yy Gemeenschappelijke telefoonlijst. yy Zelfde toegangsbadges. yy Zelfde uniform of arbeidskledij. yy Milieucoördinator. yy Opleidingen. yy Gezamenlijk veiligheidscertificaat voor aannemers. yy …


34.

48

Criteria m.b.t. het personeelsbeleid en -beheer – (deze zijn doorgaans diegene waar de rechters het meest belang aan hechten93). yy G emeenschappelijke personeelsdienst, tenzij deze enkel de uitvoerende rol speelt van ‘sociaal secretariaat’ en geen eigen personeelsbeleid voert94. yy Gemeenschappelijk personeelsbeleid. yy De mededelingen op X – 60 gebeuren door dezelfde persoon. yy Gemeenschappelijke dienstnota’s, instructies, … yy Gemeenschappelijk beheer van de personeelsdossiers. yy Dezelfde of op elkaar afgestemde vakantieregeling. yy Hetzelfde verloningsbeleid. yy Dezelfde formulieren om verlof aan te vragen. yy Dezelfde regeling inzake conventioneel verlof. yy Dezelfde vervangingsfeestdagen. yy Dezelfde vakantiekas. yy Opvolging van de dossiers in het kader van de Sociale Maribel gebeurt door één gemeenschappelijke administratieve dienst. yy Het uniform toepassen van de richtlijnen van een gemeenschappelijke franchisegever. yy Het onthaal van de nieuwe werknemers verloopt gemeenschappelijk. yy De HR-verantwoordelijke van de verschillende entiteiten is dezelfde persoon. Ook de beslissingsmacht van de eventueel onderscheiden HR-verantwoordelijken speelt een rol95. yy Gebruik van gelijkaardige standaardarbeidsovereenkomsten. yy Gemeenschappelijke EHBO-cursus, brandoefeningen, EHBO-helpers. yy Gemeenschappelijk aanbod van opleidingen aan de werknemers. yy Gemeenschappelijke rekrutering van nieuwe werknemers. yy Onderlinge uitwisseling van interne vacatures.

92 93 94 95

Anders: Arbrb. Brussel, 17 februari 2000, AR 13 285/2000; Arbrb. Bruxelles, 16 novembre 2000, RG 13 200/00, onuitg. Vgl. Arbrb. Brussel, 21 februari 2000, J.T.T. 2001, 153. Arbrb. Brussel, 4 februari 2000, AR 12 480. Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 20/2000; Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 284/2000.

96

Dat is op zich niet doorslaggevend: Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 319.945.


yy O nderlinge mutaties, uitwisseling van personeel, terugkeerclausules bij overstap. yy Bepaalde personeelsleden werken voor de verschillende entiteiten96. yy Eén gemeenschappelijke interne Dienst voor Preventie en Bescherming op het werk, preventieadviseur. yy Eenzelfde functieclassificatie- of evaluatiesysteem. yy Gemeenschappelijke logistieke ondersteuning. yy Gelijkaardige arbeidsvoorwaarden (dezelfde loonschalen, dezelfde extralegale voordelen, hospitalisatieverzekering, premies, …). yy Zelfde contactgegevens in personeelsadvertenties. yy Zelfde uurroosters. yy Car policy. yy Zelfde evaluatiesysteem. yy Zelfde prijsvoordelen bij leveranciers. yy Zelfde tuchtprocedure. yy Centraal klachtenregister inzake pesten op het werk. yy Gelijkaardige onkostenvergoedingensysteem. yy Verplichte aansluiting bij een pensioenfonds. yy Uitwisseling en/of overplaatsingen van personeel. yy Werknemers krijgen de kans om aandelen in beide entiteiten te kopen. yy Aankoopvoordelen voor de werknemers van de verschillende entiteiten in elkaars producten, bijvoorbeeld vorm van te besteden cadeaucheques. yy Gelijkaardige of dezelfde arbeidsreglementen, tenzij het duidelijk om type-documenten gaat (bijvoorbeeld van sociaal secretariaat). yy Gemeenschappelijk klachtenregister of vertrouwenspersoon in het kader van pesten op het werk / ongewenst seksueel gedrag. yy Personeelskrantje. yy Gelijkaardige arbeidsovereenkomsten. yy Externe presentatie als één groep (logo, briefpapier, nieuwjaarswensen, publiciteit, …). yy Zelfde cadeau bij speciale gelegenheden (feestdag, kerstpakket, …). yy Ontbreken van contacten, vermits alles via een computergestuurd systeem verloopt. yy Gelijkaardige kostenvergoedingensysteem. yy Andere betaalperiodes van de lonen. yy Gecentraliseerde aanwerving. yy Zelfde model van loonfiche. yy Zelfde ziekteprocedures. yy Loonbriefjes hebben dezelfde vorm. yy …

49


35.

50

Indicaties m.b.t. het sociaal overleg yy D ezelfde ondernemings-cao’s of zelfs ontwerp-cao’s. yy In beide entiteiten treedt dezelfde onderhandelaar of woordvoerder op namens de werkgever. yy Behoren tot hetzelfde paritair comité97, al werd dit op zich reeds als een eerder zwak98 tot zelfs niet-relevant criterium bestempeld99. De relevantie werd nog kleiner geacht in de concrete zaak omwille van het feit dat verschillende bedrijfscao’s bestonden100, of omdat het eerder het gevolg kan zijn van de toevallige en historische omstandigheid dat bedrijven dezelfde activiteit uitvoeren101. Omgekeerd is ook het behoren tot verschillende paritaire comités geen bewijs van eigen personeelsbeleid en -beheer, vermits dit voortvloeit uit de hoofdactiviteit van de desbetreffende juridische entiteiten102. yy Andere of zelfde overlegorganen. yy De mate waarin zelfstandig over sociale kwesties onderhandeld kan worden. yy Gemeenschappelijke bemiddelaar voor de twee vennootschappen voor een bepaald probleem. yy De onderscheiden overlegorganen van beide entiteiten vergaderden soms samen, of werkgever had verklaard hier geen bezwaar tegen te hebben. yy Lopende onderhandelingen die moeten uitmonden in harmonisatie. yy Vergaderingen van comité / raad van ene entiteit, gaan door in lokalen van andere. yy Onderhandelingen gebeuren lokaal, geen inmenging van franchisegever103. yy Gezamenlijke organisatie van het sociaal overleg. yy Zelfde personen namens meerdere vennootschappen in de Europese ondernemingsraad. yy Het feit dat een personeelsafgevaardigde na zijn transfer van de ene entiteit naar de andere, zijn functie bleef uitoefenen in zijn oorspronkelijke entiteit. yy Zelfde werkgeversafgevaardigden. yy …

36.

Socio-culturele criteria yy yy yy yy

97 98 99 100 101 102 103

ezamenlijke tafeltennisploeg, voetbalploeg, … G Groepsuitstappen (vissen op zee, fietstochten, …). ‘Veelvuldige onderlinge contacten’. ‘Het ontegensprekelijke groepsgevoel’.

Arbrb. Luik, 24 maart 2004, RG 338.194; Arbrb. Brussel, 12 februari 2004, AR 69.892/04; Arbrb. Brussel, 2 februari 2004, AR 69.939/04; Arbrb. Brussel, 2 februari 2004, AR nr. 69.320/04; Arbrb. Brussel, 26 februari 2004, AR 69.896/04; Arbrb. Nijvel, 20 februari 2004, RG 71/W/2004; Arbrb. Kortrijk, 27 februari 2004, AR 26697; Arbrb. Antwerpen, 12 juli 2004, AR 364.080; Arbrb. Antwerpen, 12 juli 2004, AR 364.080. Arbrb. Brussel, 23 februari 2004, 69.589/04. Arbrb. Brussel, 5 februari 2004, AR 69.529/04; Arbrb. Kortrijk, 17 maart 2004, 67849 – 67850-67896 – 67897 (de toepasselijke sectorale cao’s worden – m.i. terecht – eerder als een externe factor gezien). Arbrb. Hasselt, 2 februari 2004, AR nr. 2040054. Arbrb. Oudenaarde,13 februari 2004, AR 26.619/II. Arbrb. Antwerpen, 5 februari 2004, AR 363.656. Arbrb. Brussel, 10 maart 2000, 13 188/2000.

yy Z elfde taal. yy ‘Verscheidenheid van mensenkringen104. yy Personeelsfeest, Sinterklaasfeest, kerstfeest, gezinsbarbecue, … De aanwezigheid van de werknemers op zulke feestjes is geen indicatie voor sociale samenhang indien dergelijke feestjes voor iedereen die werkt op de site toegankelijk waren (bv. in casu onderaannemers, politici)105. yy Vermelding in elkaars interne adressen- of telefoonboekje. yy Gezamenlijke veiligheidswedstrijd. yy Vriendenkring, vereniging, … yy Kerstgeschenken, eindejaarsgeschenken e.d. yy Viering van Sint-Elooi. yy De voertaal106, al is het verschillend taalgebruik in een land als België niet voldoende om het bestaan van afzonderlijke technische bedrijfseenheden te verantwoorden107. Het argument dat het verschil in ‘streektaal’ een dominante rol zou spelen kan geenszins ernstig genomen worden als sociaal criterium108. yy … Indicaties m.b.t. de bedrijfsorganisatie yy E én systeem van tijdsregistratie, prikklok, toegangscontrole, …; Indien echter blijkt dat het systeem wel hetzelfde is, maar dat de gegevens afzonderlijk worden verzameld en verwerkt, is dit geen indicatie voor sociale cohesie109. yy Eén intranet, telefooncentrale, website, domeinnaam, informaticanetwerk. yy Eén kwaliteitshandboek, gezamenlijk behalen ISO-normen, gezamenlijk uitwerken van bedrijfsprocedures, … yy Gemeenschappelijke milieucoördinator. yy Gemeenschappelijk bestelformulier voor broodjes (!). yy Hetzelfde uniform. yy Gemeenschappelijk administratief en boekhoudkundig beheer. yy Gemeenschappelijke organisatie van vorming. yy De persoon die de documenten van X – 60 en X – 35 ondertekent, is voor verschillende entiteiten dezelfde. yy Toegangsbadges. yy Nabije gebouwen. yy …

104 Arbrb. Brussel, 27 februari 1991, J.T.T. 1992, 213. 105 Arbrb. Oudernaarde, 8 februari 2008, AR 08/40/A. 106 Arbrb. Brussel, 23 februari 2004, 69.589/04 (Engels); Arbrb. Brussel, 12 februari 2004, AR 69.892/04 (Engels); Arbrb. Brussel, 16 februari 2004, AR 69.432/04 – 69.450/04 – 69.451/04 (verschillend); Arbrb. Doornik, 20 april 2004, RG 24044 – 24045; Arbrb. Charleroi, 5 maart 2004, RG 62.951/R. 107 Arbrb. Doornik, 4 maart 2004, RG 78.175 – 78.181 – 78.184; Arbrb. Charleroi, datum onbekend, RG 62.937/R. 108 Zelfs niet wanneer het in casu om het West-Vlaams en het Antwerps ging (havenonderneming met vestigingen te Zeebrugge en Antwerpen), Arbrb. Antwerpen, 2 februari 2004, AR 363.608. 109 Arbrb. Oudenaarde, 8 februari 2008, AR 08/40/A.


37.

51

38.

Indicaties m.b.t. de externe aansluitingen – Deze indicatie boet aan waarde in, gelet op de schaalvergroting bij dienstverleners110. Het zal vooral een indicatie voor sociale samenhang zijn indien blijkt dat de juridische entiteiten bij de dienstverlener één dossier vormen, de aansluiting gezamenlijk gebeurde en dus als een gemeenschappelijke beleidsdaad te beschouwen is, … yy E én sociaal secretariaat, tenzij het SD Worx is, ‘vermits dit het grootste sociaal secretariaat is en een meerderheid van de Antwerpse werkgevers erbij is aangesloten (sic)’111; ook het feit dat bedrijven vanuit een ander kantoor bediend worden en door een andere persoon, is een contra-indicatie112. yy Eén kinderbijslagfonds. yy Eén interimkantoor. yy Eén vakantiekas. yy Eén externe dienst voor preventie en bescherming op het werk of arbeidsgeneesheer. yy Verplegingsdienst bij ongeval; arbeidsongevallenverzekeraar113. yy Zelfde pensioenfonds114. yy …

§ 4. Indicaties die op zich geen rol spelen


39.

52

Niet-relevant – Volgende elementen werden door de rechtbank niet weerhouden. Dit betekent dat zij op zich niet volstaan met vermoeden te laten spelen. Het is uiteraard wel mogelijk dat zij kunnen helpen om de rechter van het één of het ander te overtuigen. yy B riefwisseling tussen de werkgever en de Inspectie van de Sociale Wetten, waarin deze laatste een bepaald advies geeft m.b.t. het bestaan van de technische bedrijfseenheid115. Wanneer dit advies bekomen werd met schending van het beroepsgeheim, moet het trouwens uit de debatten geweerd worden116. yy De vonnissen of beslissingen gewezen naar aanleiding van de vorige sociale verkiezingen hebben geen gezag van gewijsde t.a.v. de huidige verkiezingen117. Wel kan de beslissing bij vorige verkiezingen een uitgangspunt zijn, zodat de rechter enkel nog moet nagaan of er sociaal-economische wijzigingen zijn die een veran-

110 Cfr. Arbrb. Brussel, 1 februari 2008, 405/08 – 406/08; Arbrb. Tongeren, 11 februari 2008, AR 111/2008; in dezelfde zin, maar zonder motivatie: Arbrb. Charleroi, 14 maart 2008, RG 08/392/A. 111 Arbrb. Antwerpen, 27 maart 2000, AR 320 456. 112 Arbrb. Brussel, 11 februari 2008, RG 981/08 – 982/08 ; Arbrb. Oudenaarde, 13 februari 2004, AR 26.619/II; omgekeerd wijst het feit dat het dezelfde dossierbeheerder is op sociale samenhang (Arbrb. Brussel, 20 februari 2004, RG 69.952/04). 113 Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 319 992; Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320, 296, onuitg Arbrb. Brussel, 15 maart 2000, AR Nr. 13 391; Arbrb. Bruxelles, 17 novembre 2000, RG 13 464/00. 114 Arbrb. Brussel, 4 februari 2000, AR 12 480. 115 Arbrb. Kortrijk, 29 maart 1991, AR 35 662, weergave in X., ‘Sociale verkiezingen 1991. Belangrijke rechtspraak’, Actuele Voorinformatie Overlegorganen, 1992, nr. 92, 15. 116 Arbrb. Brussel, 27 april 2000, J.T.T. 2001, 152; Arbrb. Antwerpen, 27 maart 2000, AR 320 456. 117 Cass., 14 april 1983, J.T.T. 1985, 103; Arbrb. Brussel, 15 februari 2000, Soc. Kron. 2001, 584; Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320 040; Arbrb. Brussel, 15 februari 2000, AR 13 187/00, onuitg; Arbrb. Brussel, 16 februari 2000, AR 13 365/2000; Arbrb. Turnhout, 12 februari 2004, AR 26.725.

yy yy yy yy

yy

yy yy yy

118 Arbrb. Luik, 24 maart 2004, RG 338.194. 119 Arbrb. Hasselt, 1 februari 2008, AR 2080152; Arbrb. Brussel, 2 februari 2004, RG 69.360/04; Arbrb. Kortrijk, 25 februari 2004, 41027; Arbrb. Ieper, 27 februari 2004, AR 26697). 120 Arbrb. Hasselt, 1 februari 2008, AR 2080152. 121 Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 319.945. 122 Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320 38. 123 Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 320 38; Arbrb. Brussel, 15 maart 2000, AR Nr. 13 391; Arbrb. Antwerpen, 9 februari 2004, AR 363.773. 124 Arbrb. Antwerpen, 7 februari 2000, AR 320 183; Arbrb. Brussel, 4 februari 2000, AR 12 480; Arbrb. Brussel, 14 februari 2000, AR 13 198; Arbrb. Brussel, 17 februari 2000, AR 13 285/2000; anders: Arbrb. Tongeren, 11 februari 2008, AR 111/2008. 125 Arbrb. Antwerpen, 7 februari 2000, AR 320 183; Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 20/2000. 126 Arbrb. Brussel, 4 februari 2000, AR 12 480; Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 20/2000; Arbrb. Brussel, 14 februari 2000, AR 13 198. 127 Arbrb. Kortrijk, 17 maart 2004, 67849 – 67850-67896 – 67897; Vgl. Cass., 13 november 2000, S.00.0064.N. 128 Arbrb. Brussel, 4 februari 2000, AR 12 480; Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 20/2000; Arbrb. Brussel, 14 februari 2000, AR 13 198 Arbrb. Brussel, 16 februari 2000, AR 13 365/2000; Arbrb. Brussel, 17 februari 2000, AR 13 285/2000. 129 Arbrb. Kortrijk, 27 februari 2004, AR 26697. 130 Arbrb. Tongeren, 11 februari 2008, AR 111/2008. 131 Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 20/2000; Arbrb. Brussel, 17 februari 2000, AR 13 285/2000. 132 Arbrb. Brussel, 17 februari 2000, AR 13 285/2000. 133 Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 20/2000; Arbrb. Brussel, 14 februari 2000, AR 13 366/2000; Arbrb. Brussel, 17 februari 2000, AR 13 285/2000. 134 Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 284/2000; Arbrb. Brussel, 14 februari 2000, AR 13 198.


yy yy

dering van de technische bedrijfseenheid zouden rechtvaardigen118. Ook het feit dat bij de samenstelling van een technische bedrijfseenheid bij vorige verkiezingen niet gecontesteerd werd, of er toen een akkoord over was, is niet relevant119. Deze beslissingen en de omstandigheden die hiertoe aanleiding waren kunnen wel als element van beoordeling tussen alle andere sociale en economische elementen in aanmerking worden genomen120. Nog niet verwezenlijkte plannen, toekomstscenario’s121. De ministeriële omzendbrief is voor de rechter niet bindend, maar kan echter wel een leidraad zijn122. Geografische afstand speelt minder en minder een rol, gelet op de internationalisering en de technologische evolutie123. De afzonderlijke inschrijving in handelsregister, btw-nummer (vermits dit gevolg is van het feit dat het om verschillende juridische entiteiten gaat)124. Verschillen in verloningssysteem, kinderbijslagfonds, cao’s, … die het gevolg zijn van het feit dat het gaat om juridische entiteiten125. Verschillende verantwoordelijken inzake ongewenst seksueel gedrag en vakbondsafvaardiging, vermits deze het gevolg zijn van het feit dat het om verschillende juridische entiteiten gaat126. Het subjectieve gevoel van de werknemers. De rechter mag enkel acht slaan op objectieve feiten127. Zo niet, zouden de werknemers onder druk kunnen gezet worden door de werkgever128. Toch kan een samenhorigheidsgevoel een rol spelen, op voorwaarde dat dit afgewogen kan worden aan de hand van een aantal objectieve elementen, zoals sociale activiteiten, onderlinge mutaties van personeel, interne telefoonlijst, …129. Sommige rechtspraak hecht aan dit samenhorigheidsgevoel zelfs veel belang130. Beroep doen op dezelfde raadsman131, revisor132. Het verschil in uurroosters, vermits die afhankelijk is van de activiteit133. Het verleden: een onderneming kan evolueren. Entiteiten kunnen uit elkaar groeien134.

53


54

yy D e staatsstructuur van België (dus niet automatisch Vlaamse, Waalse entiteit afzonderlijk of samen)135. yy Zaken die het gevolg zijn van het feit dat de entiteiten onder een ander paritair comité ressorteren (cao, …)136. yy Taalgebruik is minder belangrijk, indien in internationale context137. yy Het feit dat een entiteit (een toeleverancier in de auto-industrie) dichter aanleunt bij een andere ‘vreemde’ entiteit die duidelijk niet behoort tot de technische bedrijfseenheid (een autoassemblagebedrijf), werd weerhouden als contra-indicatie voor het samenvoegen van juridische entiteiten tot een technische bedrijfseenheid. Dit aanleunen werd onder meer afgeleid uit de vakantieregeling en de regeling economische werkloosheid, het computersysteem, het veiligheidsbeleid, het gebruik van nutsvoorzieningen, gebruik van een gemeenschappelijke preventiedienst138. yy Het is mogelijk dat een persoon in het bestuur zit van één firma en werkt bij een andere, zonder dat dit een invloed zou hebben op het personeelsbeleid van die tweede firma139. yy Er mag geen rekening gehouden worden met een vroegere toestand of praktijk, omdat, in geval van betwisting, de wet niet toelaat dat partijen een eigen interpretatie geven aan zaken die de openbare orde raken140. yy Ook het feit dat de activiteiten op elkaar afgestemd zijn, weegt niet altijd zo zwaar door. ‘Dit gebeurt immers bij veel firma’s die met elkaar samenwerken, bv. in het bouwbedrijf waar verschillende onderaannemers hun activiteiten op elkaar afstemmen, zonder dat hierdoor een economische band ontstaat’141. yy Het feit dat de ene entiteit hoofdzakelijk uit arbeiders bestaat en een andere hoofdzakelijk uit bedienden, is niet van die aard om de afwezigheid van sociale samenhang aan te tonen142. yy Het feit dat de werknemers hun maaltijden op verschillende tijdstippen nemen, volstaat niet om het bestaan van verschillende technische bedrijfseenheden te rechtvaardigen143. yy Het feit dat sommige werknemers uit de boot (van de sociale verkiezingen) vallen indien entiteiten niet zouden samengevoegd worden, is geen voldoende argument. Het belang van de werknemers van een kleine entiteit om bij een grote gevoegd te worden, werd niet als een criterium aanvaard144. Eenzelfde redenering vinden we terug bij de arbeidsrechtbank van Veurne. Het argument dat, indien de entiteiten zouden samengevoegd worden tot één technische bedrijfseenheid, bepaalde groepen ‘weggestemd’ zouden worden, wordt van tafel geveegd145. De 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145

Arbrb. Tongeren, 11 februari 2008, AR 111/2008; Arbrb. Brusel, 15 februari 2000, AR 13 187/00, onuitg. Arbrb. Ieper, 24 maart 2000, AR 23545, onuitg. Arbrb. Brussel, 15 maart 2000, AR Nr. 13 391. Arbrb. Hasselt, 2 februari 2004, AR nr. 2040054. Arbrb. Mechelen, 30 januari 2004, AR nr. 84456). Arbrb. Brugge, 17 januari 2004, AR 118.843; Arbrb. Tongeren, 18 januari 2008, AR 21/2008. Arbrb. Mechelen, 30 januari 2004, AR nr. 84456. Arbrb. Brussel, 20 februari 2004, RG 69.590/04. Arbrb. Brussel, 20 februari 2004, RG 69.590/04. Arbrb. Oudenaarde, 8 februari 2008, 08/40/A. Arbrb. Veurne, 13 maart 2008, AR 08/52/A.

rechtbank merkt hierbij op dat de vakbonden moeten zorgen voor representatieve kandidatenlijsten. yy De tegenovergestelde visie vinden we terug bij de arbeidsrechtbank van Gent. In een concreet geval, waarin men de afsplitsing van een kleine Vlaamse entiteit eiste van haar Franstalige moederzetel, hechtte de rechtbank toch belang aan het feit dat de werknemers van de Vlaamse entiteit allicht geen verkozene zouden binnenhalen. Het moet gezegd dat deze overweging moet gezien worden in de context, waarin onder meer bleek dat de Vlaamse vestiging nogal stiefmoederlijk behandeld werd op het vlak van overleg en communicatie (onder meer door de taal)146. yy … 40.

Bekentenis – Een bekentenis is slechts mogelijk omtrent zaken die vatbaar zijn voor een dading of waarover kan worden beschikt. Aangezien de reglementering van openbare orde is, kunnen verklaringen van één van de partijen (in casu, een onder het personeel verspreid pamflet) niet als een buitengerechtelijke bekentenis worden beschouwd147. Om dezelfde reden moet een akkoord in de ondernemingsraad dat niet conform is met de wettelijke bepalingen nietig worden verklaard148. Al zijn de feiten die aldus aan het licht komen wel mee in dit onderzoek te betrekken149.

41.

Verslag van de arbeidsinspectie – Een verslag van de directie toezicht op de sociale wetten geldt enkel ten titel van inlichting150. Een advies van de arbeidsinspectie dat bekomen werd met schending van het beroepsgeheim, moet overigens uit de debatten geweerd worden151.

42.

Alleen door de vakbonden of werknemers – Vanaf de sociale verkiezingen in 2004, staat uitdrukkelijk in de wet ingeschreven dat het wettelijk vermoeden enkel door de vakbonden en de werknemers kan worden ingeroepen152. Dit is eigenlijk altijd al de bedoeling geweest. Toch bleek bij de sociale verkiezingen in 2000, dat sommige rechtbanken ook de werkgever toelieten om zich op het vermoeden te beroepen153. Zo konden zij bekomen dat meerdere juridische entiteiten samengevoegd werden tot één technische bedrijfseenheid (met dus minder overlegorganen dan wanneer er meerdere technische bedrijfseenheden zouden zijn).

146 147 148 149 150 151 152

Arbrb. Gent, 11 februari 2008, AR 08/165/A. Arbrb. Hasselt, 2 februari 2004, AR nr. 2040054; Arbrb. Tongeren, 18 januari 2008, AR 21/2008. Arbrb. Tongeren, 18 januari 2008, AR 21/2008. Arbrb. Antwerpen, 1 februari 2008, AR 08/442/A, met verwijzing nar cass., 13 november 2000, N.20001113-7. Arbrb. Antwerpen, 28 juni 2004, AR 364.079. Arbrb. Brussel, 27 april 2000, J.T.T. 2001, 152. Artikel Artikel 14, § 2, b ) Bedrijfsorganisatiewet; artikel 50, § 3, derde lid Wet Welzijn op het Werk, zoals gewijzigd door de Wet van 3 mei 2003, B.S. 16 mei 2003. 153 Wat uiteindelijk ook door het Hof van Cassatie bevestigd werd (Cass., 27 november 2000, S.00.0076.N).


§ 5. Het wettelijk vermoeden kan alleen door de vakbonden en de werknemers ingeroepen worden

55

Hierdoor verschoof de bewijslast terug naar de vakbonden. Het was terug aan hen om het vermoeden te weerleggen, en aan te tonen dat er toch meerdere technische bedrijfseenheden waren. De Nationale Arbeidsraad oordeelde dat deze interpretatie in strijd is met de wet154. Het wettelijk vermoeden is in het leven geroepen omdat de vakbonden minder toegang hebben tot bewijsmiddelen. Doorgaans zal de werkgever een beter zicht hebben op het organigram, de structuur van de onderneming, de economische banden, … dan de vakbonden. Toch is het aan de vakbonden om het bestaan te bewijzen van meerdere technische bedrijfseenheden: de bewijslast rust op hen155. Het wettelijk vermoeden heeft als doel om de bewijslast voor de vakbonden te verlichten.


Ook de werkgever kan van zijn kant proberen aan te tonen dat verschillende juridische entiteiten moeten samengevoegd worden tot een technische bedrijfseenheid. Hiertoe zal hij dan wel de sociaal-economische samenhang moeten bewijzen volgens de normale bewijsvoeringsregels – en dus zonder gebruik te kunnen maken van het vermoeden als bewijsmiddel156.

56

Het wettelijk vermoeden heeft niets te maken met het al dan niet bestaan van een technische bedrijfseenheid. Het is enkel maar een manier waarop dit bestaan bewezen kan worden. Dat de werkgever zich niet op het vermoeden mag beroepen, staat dus volledig los van de vraag of er in een bepaald geval nu wel of geen sprake is van één technische bedrijfseenheid. Een onderneming die meerdere juridische entiteiten telt die één technische bedrijfseenheid vormen die groot genoeg is, moet sociale verkiezingen houden. Het is de werkgever die hiertoe het initiatief moet nemen. De werkgever kan zich dus niet verschuilen achter de redenering dat hij zich niet op het vermoeden mag beroepen, zodat hij niet kan beoordelen dat er sprake is van één technische bedrijfseenheid. Of er sprake is van één technische bedrijfseenheid is een feitenkwestie. Indien de feiten aantonen dat er één technische bedrijfseenheid is die de drempel overschrijdt, dan moet de werkgever het initiatief nemen om verkiezingen te organiseren. De wetswijziging regelt alleen maar de verdeling van de bewijsmiddelen. Vakbonden kunnen zich op het vermoeden beroepen om samenvoeging tot één technische bedrijfseenheid te bekomen, werkgevers niet. De vraag zou kunnen gesteld worden of dit niet strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. Waarom moet de bewijsvoering van de werkgevers zwaarder zijn dan die van de 154 Advies nr. 1413 van de Nationale Arbeidsraad, 10 juli 2002. 155 Arbrb. Brussel, 11 februari 2004, AR 69.732/04; Arbrb. Doornik, 20 april 2004, AR 24.042/24; Arbrb. Antwerpen, 12 juli 2004, AR 364.080. 156 Arbrb. Brussel, 9 februari 2004 RG 69.517/04; Arbrb. Brussel, 29 januari 2008, RG 565/08.

vakbonden157? Ik denk dat het Grondwettelijk Hof zou oordelen dat er geen strijdigheid is met het gelijkheidsbeginsel. De ongelijke behandeling wordt immers gerechtvaardigd door de ongelijke toegang die beide partijen hebben tot de mogelijke bewijsmiddelen158. Wanneer de vakbonden er niet in slagen om het vermoeden te laten spelen – zij kunnen dus zelfs geen begin van bewijs leveren van sociale en economische criteria – kunnen zij in theorie alsnog het bewijs van het bestaan van de technische bedrijfs eenheid leveren zonder gebruik te maken van het vermoeden159. Dit had vroeger nog zin, toen het vermoeden nog strenger was. Het spreekt vanzelf dat het nu eerder theoretisch is … 43.

Alleen inroepbaar tegen de werkgever – Het vermoeden kan enkel ingeroepen worden tegen de werkgever en niet tegen een andere representatieve werknemersorganisatie160.

44.

Weerlegbaar – Het wettelijk vermoeden zoals het bestond vóór de wetswijziging in 1999 had een weerlegbaar karakter. Dit heeft men in de nieuwe bepalingen behouden. De wet zegt immers uitdrukkelijk dat ‘wanneer het bewijs wordt geleverd van één van de voorwaarden bedoeld in (1) en het bewijs van bepaalde elementen bedoeld in (2) zullen de betrokken juridische entiteiten beschouwd worden als vormend één technische bedrijfseenheid behalve indien de werkgever(s) het bewijs levert(en) dat het personeelsbeheer en -beleid geen sociale criteria aan het licht brengen, kenmerkend voor het bestaan van een technische bedrijfseenheid’161. Dit stemt overeen met de oorspronkelijke definiëring van technische bedrijfseenheid waarbij eveneens de sociale criteria doorslaggevend zijn. Merk op dat de eisende partij (de vakbonden) de mogelijkheid hebben om aan de hand van allerlei elementen de sociale eenheid aan te tonen terwijl de werkgever een (moeilijk) negatief bewijs zal moeten leveren aan de hand van slechts twee elementen; zijnde het personeelsbeheer en het personeelsbeleid. Naast dit nieuwe wettelijke vermoeden en de ‘herschikking’ van de bewijslast, blijft het zoals voorheen. Het is nog steeds mogelijk om aan de hand van de klassieke

157 Vgl. Arbrb. Turnhout, 12 februari 2004, AR 26.725. 158 A. Leurs en J. Vanthournout, o.c., 15; in dezelfde zin : Arbrb. Charleroi, 3 april 2008, RG 08/358/A, met verwijzing naar de parlementaire voorbereidingen Parl. St. Kamer 2002-2003, 2266/1, 5. 159 Cass., 12 november 1979, J.T.T. 1981, 8; Cass., 12 mei 1980, Arr. Cass., 1979-80, 1142; Cass., 31 maart 1980, J.T.T. 1981, 5; Cass. 12 november 1979, J.T.T., 1981, 8; Cass., 25 februari 1980, Arr. Cass., 1979-80, 759; Arbrb. Dendermonder, 8 maart 1991, J.T.T. 1992, 201; Arbrb. Brussel, 1 maart 1991, J.T.T. 1992, 210. 160 Arbrb. Antwerpen, 2 februari 2004, AR 363.608. 161 Artikel 14, § 2, b) tweede lid Bedrijfsorganisatiewet; artikel 50, § 3, tweede lid Wet Welzijn op het Werk.


§ 6. Het wettelijk vermoeden is weerlegbaar

57

sociale en economische criteria aan te tonen dat meerdere juridische entiteiten één technische bedrijfseenheid vormen162. Een werkgever kan dus nog steeds het bewijs trachten te leveren dat bepaalde juridische entiteiten in werkelijkheid één technische bedrijfseenheid vormen, en dus samengevoegd moeten worden. Het vermoeden blijft weerlegbaar163. Bij een betwisting zal de rechter soeverein oordelen op basis van de economische en sociale realiteit. Dit heeft zijn gevolgen in twee richtingen: yy E nerzijds, wanneer de voorwaarden van het wettelijk vermoeden vervuld zijn, kan de rechter op basis van zijn analyse nog altijd beslissen dat de betrokken juridische entiteiten zo zelfstandig zijn dat ze elk een technische bedrijfseenheid uitmaken164.


yy A nderzijds, wanneer de voorwaarden van het wettelijk vermoeden niet vervuld zijn, kan de rechter toch oordelen dat de verschillende entiteiten één technische bedrijfseenheid uitmaken165.

58

Uit een analyse van de rechtspraak blijkt dat de werkgever een zware bewijslast draagt indien hij het vermoeden wil weerleggen. Eenmaal het vermoeden speelt, is de geslaagde weerlegging ervan eerder uitzondering dan regel. De arbeidsrechtbank van Brussel aanvaardde bijvoorbeeld dat het vermoeden weerlegd was, vermits de werkgever aantoonde dat er verschillende personeelsverantwoordelijken waren met eigen beslissingsbevoegdheid, geen gemeenschappelijke bestuurders, geen gemeenschappelijke cao’s meer (wel in het verleden), wel vergelijkbare voordelen doch deze vloeiden voort uit een internationale reglementering (IATA), afzonderlijk personeelsfeest, groepsverzekering, verschillende uniformen, geen vermenging van activiteit en personeel166.

Cass., 12 november 1979, R.W. 1979-80, 767. Arbrb. Antwerpen, 3 februari 2000, AR 319 992. Cass. 12 november 1979, R.W. 1979-80, 1767; Arbrb. Brussel, 18 januari 1979, J.T.T., 1979, 69; Arbrb. Brussel, 1 februari 1979, J.T.T.,1979, 57. Cass., 12 november 1979, J.T.T., 1981, 8; Arbrb. Dendermonde, 8 maart 1991, J.T.T. 1992, 201; Arbrb. Antwerpen, 22 maart 1991, AR, nr 206.605; Arbrb.Hasselt, 25 maart 1991, AR, nr. 91/670. 166 Arbrb. Brussel, 11 februari 2000, AR 13 284/2000; andere voorbeelden zijn te vinden in A. Leurs en J. Vanthournout, o.c.

162 163 164 165

Afdeling 5. Enkele voorbeelden 45.

Voorbeeld 1 Een juridische entiteit telt vier technische bedrijfseenheden en stelt meer dan 100 werknemers tewerk. De vestigingen hebben elk het volgende aantal werknemers in dienst: A: 35 B: 82 C: 29 D: 54 Geen enkele van de technische eenheden stelt, afzonderlijk genomen, ten minste 100 werknemers tewerk. Er dient bijgevolg één raad te worden opgericht op het niveau van de juridische entiteit. Voor de oprichting van het comité gelden de hogervermelde regels met betrekking tot de technische bedrijfseenheden waarvan sommige wel en andere niet voldoende werknemers tewerkstellen. Uit de wettelijk voorgeschreven procedure (zie verder) kunnen er verschillende mogelijkheden ontstaan.

yy yy yy yy 46.

ofwel vormen A en C samen een comité; fwel worden A en C samengevoegd bij B of D; o ofwel vormt A met B een comité, en C met D; ofwel vormt A met D een comité, en C met B.

Voorbeeld 2 Een juridische entiteit telt vier technische bedrijfseenheden die samen 190 werknemers tewerkstellen. Eén van de technische eenheden stelt ten minste 100 werknemers tewerk. De overige drie technische eenheden stellen samen 90 werknemers tewerk. Er dient een voor alle technische eenheden gemeenschappelijke raad te worden opgericht op het niveau van de juridische entiteit.

47.

Voorbeeld 3 Een juridische entiteit telt vijf technische bedrijfseenheden. De vestigingen hebben elk het volgend aantal werknemers in dienst: A: 35 B: 128


B en D dienen een eigen comité op te richten aangezien zij elk afzonderlijk de tewerkstellingsdrempel van 50 werknemers bereiken. Voor A en C zijn er een aantal mogelijkheden:

59

C: 40 D: 119 E: 86 Uit de wettelijk voorgeschreven procedure (zie verder) kunnen er verschillende mogelijkheden ontstaan. Aangezien de minimumgrens inzake tewerkstelling voor de ondernemingsraad is vastgesteld op 100 werknemers en deze voor het comité op 50 werknemers, zal het aantal op te richten comités eventueel hoger liggen dan het aantal op te richten raden.


Mogelijke combinaties

60

48.

Voor de ondernemingsraad

Voor het comité preventie en bescherming op het werk

A, C en E worden samengevoegd tot één ondernemingsraad, naast B en D.

A en C worden samengevoegd tot één comité naast B, D en E.

A en E worden samengevoegd tot één ondernemingsraad, en C bij B of D.

A en E worden samengevoegd tot één comité en C bij B of D.

C en E worden samengevoegd tot één ondernemingsraad, en A bij B of D.

B en C worden samengevoegd tot één comité en A bij D en E.

A en B worden samengevoegd tot één ondernemingsraad, evenals C, D en E.

A, B en C worden samengevoegd tot één comité naast D en E.

In elk geval zal voor B en voor D een ondernemingsraad moeten worden opgericht, bevoegd hetzij alleen voor zichzelf, hetzij voor zichzelf en een of meerdere andere technische bedrijfseenheden (A, C, E) die de minimumdrempel (100) niet bereiken.

In elk geval zal voor B, D en E een comité moeten worden opgericht, bevoegd hetzij voor zichzelf, hetzij voor zichzelf en één of meerdere andere technische bedrijfseenheden (A en C) die de minimumdrempel (50) niet bereiken.

Voorbeeld 4 Een juridische entiteit telt vier technische bedrijfseenheden. Iedere technische bedrijfseenheid stelt ten minste 100 werknemers tewerk. Er zijn vier ondernemingsraden nodig. Eén voor iedere technische bedrijfseenheid.

49.

Voorbeeld 5 Een juridische entiteit telt vier technische bedrijfseenheden. Twee technische eenheden stellen ieder ten minste 100 werknemers tewerk. Twee andere technische eenheden stellen ieder ten minste 55 werknemers tewerk.

Er dienen twee of drie ondernemingsraden te worden opgericht: yy T wee ondernemingsraden, als iedere technische bedrijfseenheid met 55 werknemers verbonden wordt met een andere die ten minste 100 werknemers tewerkstelt. yy D rie ondernemingsraden, als de twee technische eenheden met 55 werknemers onderling verbonden worden. In dit laatste geval zal er inderdaad een raad zijn voor iedere technische bedrijfseenheid met ten minste 100 werknemers en één gemeenschappelijke raad voor de twee overige technische eenheden die onderling zijn verbonden.

Afdeling 6. De onderneming zonder personeel Geen element van een technische bedrijfseenheid – Een onderneming die geen personeel tewerkstelt, kan niet tot een technische bedrijfseenheid behoren. Zo verbrak het Hof van Cassatie een vonnis waarin geoordeeld werd dat een vennootschap, die enkel financiële diensten verrichtte doch geen personeel tewerkstelde tot een bepaalde technische bedrijfseenheid behoorde167. De procedure tegen een vennootschap zonder personeel is zonder voorwerp en zij kan dus niet bij een andere entiteit gevoegd worden tot één technische bedrijfseenheid168. De arbeidsrechtbank van Verviers ging – m.i. niet ten onrechte – nog een stuk verder. Het ging om een geval waarin een nv failliet was verklaard. Alle personeel was ontslagen, op twee beschermde werknemers na. Zij ware om ‘des raisons de pure technique juridique’ in dienst gehouden (met name: volgen van de ontslagprocedure). Deze nv kon hierdoor, bij gebrek aan sociale criteria, niet bij een juridische entiteit gevoegd worden. Dit had concreet tot gevolg dat die twee beschermde werknemers zich ook niet opnieuw kandidaat konden stellen169. Een vzw met enkel statutaire ambtenaren – in casu een onderwijsinstelling – moet als een rechtspersoon zonder werknemers beschouwd worden. Een statutair ambtenaar heeft immers geen arbeidsovereenkomst, is dus geen ‘werknemer’, en wordt er ook niet mee gelijkgesteld. Met zulke rechtspersoon kan geen sociale samenhang zijn, zodat ze niet bij een technische bedrijfseenheid kan gevoegd worden170. 51.

167 168 169 170

Geen personeel – Indien in dergelijke onderneming werknemers werken die in strijd met de Uitzendarbeidswet ter beschikking gesteld zijn door een andere onderneming, dienen zij volgens de arbeidsrechtbank van Brussel niet als werknemer van de

Cass., 30 november 1987, R.W. 1987-88, 853, conclusie advocaat-generaal H. Lenaerts. Arbrb. Charleroi, 3 april 2008, RG 08/358/A (‘la SA … ne peut être concernée par la procedure, cette société n’employant aucun personel’). Arbrb. Verviers, 23 février 2000, RG 0194/00, 0195/2000. Arbrb. Antwerpen, 1 februari 2008, AR 08/387/A.


50.

61

gebruiker beschouwd te worden. Dit blijft dus een onderneming zonder personeel171. Het is echter maar de vraag of deze rechtspraak nog overeind blijft na het cassatiearrest van 3 oktober 2005. Het Hof stelt immers dat periodes van uitzendarbeid in strijd met de Uitzendarbeidswet geherkwalificeerd dienen te worden tot periode van reguliere tewerkstelling172. Waar geen personeel is, is geen plaats voor overleg, samenwerking en overlegorganen. Een juridische entiteit zonder personeel kan dus geen afzonderlijke technische bedrijfseenheid zijn. In casu werd geoordeeld dat er geen comité voor preventie en bescherming moet worden opgericht in een vennootschap die per 1 januari 2004 geen personeel in dienst meer had173. Dit principe kan overigens ook in de omgekeerde richting werken. Er kan geen sociale samenhang zijn met een juridische entiteit zonder personeel. Dergelijke entiteit kan dus ook nooit in een technische bedrijfseenheid opgenomen worden. Er kunnen immers geen sociale criteria ingeroepen worden t.a.v. dergelijke vennootschap174.


Het is echter niet omdat bij één van de juridische entiteiten geen personeel werkt, dat de vordering tot samenvoeging tot een technische bedrijfseenheid eveneens ongegrond is t.a.v. al die andere juridische entiteiten175.

62

Arbrb. Brussel, 14 februari 2000, J.T.T. 2001, 158, noot. Cass., 3 oktober 2005, S. 04.0131.F. Arbrb. Antwerpen, 12 februari 2004, AR 363.865. Arbrb. Brussel, 19 februari, RG 69.537/04; Arbrb. Antwerpen, 28 juni 2004, AR 364.079; Arbrb. Kortrijk, 3 maart 2004, AR 67813; Arbrb. Charleroi, 14 mei 2004, RG 62.920/R. 175 Arbrb. Antwerpen, 28 juni 2004, AR 364.079; anders: Arbrb. Brussel, 8 februari 2008, AR 1065/08 – 1067/08; Arbrb. Antwerpen, 1 februari 2008, 08/381/A, telkens met verwijzing naar Cass., 13 april 1972, Pas. 1972, 747. 171 172 173 174

Praktijkgids Sociale verkiezingen Jan Vanthournout

Recommend Documents