Politieke en rechtsfilosofische stromingen 1e Bach Rechten. Debbie Van Waes

Politieke en rechtsfilosofische stromingen 1e Bach Rechten Debbie Van Waes

Inleiding Begrippen: Rechtsfilosofie = één van vele kamers in huis van filosofie (naast andere: bv. Wetenschapsfilosofie,taalfilosofie…) Rechtsfilosofie= zoeken naar rationeel verdedigbare rechtstheorie= samenhangend geheel van uitspraken waarin tot uiting komt wat recht en onrecht is, en verenigbaar is met onze kennis over mens en wereld en met eisen van wetenschappelijke bewijsvoering. Rechtsfilosofie en politiek: politieke gemeenschap= belangrijk forum van rechtsvorming; vragen over legitimiteit van polis, over legitimiteit van gezag in polis, over grenzen van macht van polis, raken ook de vraag over recht en onrecht; overlapping politieke filosofie en rechtsfilosofie is dus groot Politieke filosofie is deel van politieke wetenschap; politieke wetenschap is ook analytisch, verklarend en empirisch

Rechtsfilosofie en natuurrecht: Tot midden van 20 ° eeuw rechtsfilosofische vragen voornamelijk gesteld binnen discipline van ‘natuurrecht’ Sinds Romeinen antagonisme : ‘lex natura’ en ‘ius naturale’ enerzijds en ‘lex posita’ en ‘ius civile’ anderzijds. Natuurrecht en natuurwet= recht en wet afleidbaar uit natuur, in het bijzonder natuur van de mens= verbinding tussen zijnde en behorende Natuurrecht en natuurwet= toetssteen ethische geldigheid en/of legitimiteit van positieve recht Sinds einde 19° eeuw: betwisting van concept zelf van natuurwet /natuurrecht; vandaar verbreding naar rechtsfilosofie

Deel I: De Oudheid Archaïsche Samenlevingen : beheerst door traditie uitgedrukt in mythes Mythe = verhaal over alle kennis Mythe: Geen onderscheid tussen natuurlijke orde en conventionele orde Geen onderscheid natuurwetten en normatieve wetten Antropomorfisch: verklaring van natuurfenomenen worden teruggeleid op persoonlijke reactie van goden en magische krachten Traditionele samenleving= ultra-conformistisch; angst voor onbekende

Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

2

Het goddelijk koningschap(Egypte en Mesopotamië):  Ontwikkeling landbouw + metaalbewerking: militaire oligarchieën verwerven controle over grote gebieden.  Ongemeen repressief en grote sociale stratificatie  Ideologie van goddelijk koningschap ( Koning is God)  Vermenging politiek en religie maken filosofische benadering van recht en politiek onmogelijk  Geen rechtsfilosofie; wel ‘vorstenspiegels’ (Enkidu en heerser van Uruk, Gilgamesh) Het Griekse Mirakel: Historische Context Griekenland in 8°-7° v Chr: ontwikkeling van vele kleine stadstaten Bevolkingstoename : kolonisatie, handel, geldeconomie= macht van grondbezittende aristocratie onder druk; interne onrust in steden; gevolg constitutionele vernieuwingen met grote verschillen Sparta: burgers=militaire kaste met staatsslaven Athene Solon, Pisistratus en Kleisthenes hervormen de instellingen in democratische richting Ecclesia=wetgevend orgaan: alle mannelijke burgers + 20 jaar, 10 X per jaar samen; verkoos Raad van 500: voorbereiding wetgeving; vergaderde in groepen van 50 telkens gedurende 1/10 van het jaar. Ecclesia verkoos ook rechtbanken : burgerlijke zaken, controle op uitgaven en gepresteerde werk; opportuniteit en grondwettelijkheid van wetten: ‘isonomia’ Ideaal van Atheense stadstaat= dikaion politikon: verdelende rechtvaardigheid van politieke macht over politieke goederen ( niet oikos=privé)

Gevolg van Atheense democratie: politieke cultuur van dialoog en argumentatie Vrije burgers (minderheid van bevolking): veel vrije tijd voor discussie (scholè); traditie voortdurend aan kritische reflectie onderworpen Vraag naar ‘beste staat’: een staat in overeenstemming met rationele argumentatie en gedegen kennis, die instemming geniet van allerwijsten,nl. de filosofen; Natuur en conventie benevens cultuur van dialoog ook natuurfilosofie in Klein-Azië ( Thales, Anaximander, Anaximenes, Democritus): oorsprong van wereld niet in mythes maar in natuurprincipes Wereld is een ordelijke geheel en de menselijke ratio is in staat die orde te vatten; ordenende principes van natuur is juiste verhouding die wisselend karakter van natuurlijke verschijnselen overstijgt; Deze inzichten later ook toegepast op mens wanneer mens in het centrum van filosofie wordt gesteld: conventie werd gecontrasteerd met dieperliggende en universele beginselen van mens, sociale orde en staatsinstellingen.


3

Socrates(Athene, 470-399) geen eigen geschriften; Bron: vnl. Dialogen van Plato Maieutiek: via vraagstellingen vooroordelen en onlogische uitspraken achterhalen; waarheid in zichzelf zoeken Ken uzelf: zelfkennis is hoogste gebod in het leven; geen tegenstelling van deugd en eigenbelang; evenwel eigenbelang slechts ontdekken na diep zelfonderzoek Betekenis: samen met sofisten stelt Socrates mens centraal in filosofie; door rationeel zelfonderzoek en dialoog in botsing met tradities maar ook met demagogie van de massa’s ; Plato (Athene, 427-347) Aristocraat,leerling van Socrates Politieke evolutie in Athene; ‘dégout’ van politiek; alle bestaande systemen zijn verderfelijk. Reizen naar Oosten; contact met mystiek Socrates geloofde in revolutie van binnenuit en vanonder af; Plato gelooft in revolutie van bovenaf; raadgever van tyran Dionysus van Syracuse In 387: stichter van Academie; belangrijkste studiecentrum van Oudheid Werken: Apologie van Socrates, Crito, De Republiek, De Staatsman, De Wetten Politieke filosofie van Plato Idealisme: ideeën zijn reëel; waargenomen verschijnselen zijn maar schijn; idee van transcendente waarheid werd geplaatst tegenover ultra-relativisme van sofisten Kritische doorlichting van staatsvormen: oligarchie= macht van rijken; ontaardt in materialisme; klassentegenstelling; leidt tot democratie (= macht van de armen); democratie geeft vrijheid wat leidt tot onverschilligheid;democratie ontaardt uiteindelijk in tirannie via roep om sterke man (‘demagogos’) Ideale staat voor Plato: – rechtvaardigheid≠deugd van individu zoals bij Socrates; is deugd van het geheel, de staat – Staat is een soort super-individu die drie functies moet incarneren: • Voedselproductie: stemt overeen met menselijke eigenschap begeerte ; deugd is hier matigheid; gebeurt door werkende klasse • Defensie tegen externe vijanden; stemt overeen met menselijke functie drift; deugd is hier dapperheid; gebeurt door militaire kaste (de wachters) • Redelijk bestuur: stemt overeen met menselijke functie rede; deugd is hier wijsheid; gebeurt door filosofisch geïnspireerde bestuurders Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

4

Politieke filosofie van Plato Functies in samenleving door strenge selectie via opvoeding en eugenetica; vooral selectie voor bestuurders was streng zodat macht en wijsheid werden gecombineerd Opdat leiders (bestuurders en wachters) zich volkomen aan staatszaak zouden wijden: communisme inzake bezit en vrouwen (eugenetische selectie). Kritiek op Plato • Plato’s concept leidt naar totalitaire staat ( Popper,’The Open Society and Its Ennemies’,1945); // Popper opent Plato een gedachtelijn in het Westers denken die de almacht van de staat en de onderdrukking van de individuele vrijheid legitimeert • Plato’s communisme lokte vanwege Aristoteles, en later ook vanwege Thomas van Aquino, kritiek uit dat dit tot onzorgvuldig beheer van de goederen zou leiden; voorloper van ‘tragedy of the commons’-theorie

Aristoteles(Stagirus 384-Chalcia 322) Studeerde aan de Academie van Plato Naar Macedonië: leermeester van Alexander de Grote Keerde later terug naar Athene; gaf les aan Academie maar vnl. aan Lyceum; peripatetische school Omringde zich met bekwame medewerkers (Theophrastus, botanist; Eudenius, wiskundige; Meno, geneeskundige) Na dood van Alexander, bedreigd met proces wegens ongodsdienstigheid; vlucht naar Chalcis ‘opdat Athene geen twee keer tegen de filosofie zou zondigen’

Metafysica van Aristoteles Tegen Plato’s idealisme: het heeft geen zin naast ervaringswereld nog een andere wereld, de ideeënwereld, te stellen Ideeën zijn organische vormbeginselen: het wezen van de dingen zit in de dingen en vormt de ontwikkeling van de dingen (bv. uit het ei vormt zich de kip, uit de foetus de mens, enz.) Alles tendeert naar zijn inherente einddoel, naar een toestand van universele volmaaktheid waarin geen plaats meer is voor beweging; voor het heelal is dit de idee van God, de onbewogen beweger; Politieke filosofie van Aristoteles Hoogste vorm van mens-zijn is politiek (zoon politikon); ‘polis’ is hoogste vorm van menselijk samenleven en is geëvolueerd uit familie en dorpsgemeenschap


5

Bij Plato: staat is volmaakt en moet mensen maatschappelijk opvoeden ten einde ze dienstbaar te maken aan staat<> Aristoteles: staat is structuur die mensen (slaven niet) ontplooiingsmogelijkheden geeft en ethisch leven mogelijk maakt Ethiek=levenskunst= evenwicht van het vegetatieve, motorische, zinnelijke,verstandelijke; via cultiveren van verstandsdeugden(wijsheid,voorzichtigheid) en karakterdeugden (dapperheid, vaderlandsliefde, rechtsvaardigheid, vriendschappelijkheid, enz.)

Politieke filosofie van Aristoteles • Niet iedereen brengt zelfdiscipline op om zich te vervolmaken; daarom moet ‘polis’ dikwijls dwang gebruiken •

Gevaar van monopolisering van macht tegengaan door ‘constitutionele democratie’; afwisseling aan de macht van regeerders en geregeerden; respect voor constitutie vermijdt willekeur van toevallige meerderheid

•

Staat ≠totalitair; families(huishoudens=oikoi; regels van huishouden= oikoi nomoi) onafhankelijk van de staat in gelijkheid-in-vrijheidskader( isonomia)

•

Geen vrije markt: kopen voor behoeften is toegelaten; kopen om verder te verkopen met winstbejag (chrematistiké) is moreel pervers

•

Rechtvaardigheid :in algemene zin, is leven volgens de deugd; in bijzondere zin: twee vormen •

Distributieve = proportionele gelijkheid // verdienste

•

Commutatieve= ruilrechtvaardigheid;= rekenkundige schade=schadevergoeding; goed voor juiste prijs

•

Onderscheid twee soorten rechtvaardigheid: grote rol in later rechtsdenken; distributief=publiek recht; commutatief= privaatrecht

gelijkheid;

bv.

Hellenisme en Romeinse Rijk Politieke context: opgaan van kleine stadstaten in grote rijken (Macedonisch, Hellenistische, Romeinse); polisgedachte verdwijnt uit het centrum van politieke en rechtsfilosofie Wending in filosofie naar ethische; weinig expliciet over recht en politiek Epicurisme: materialistisch en subjectivistisch; elke mens streeft naar persoonlijke bevrediging; wordt geleid door eigenbelang; staat berust op stilzwijgende overeenkomst waardoor mensen kunnen samenleven zonder elkaar te veel te hinderen; deze gedachtelijn duikt in 17° eeuw terug op bij Hobbes( zie verder) Stoa: pantheistisch= rëele rede is actief structurerende principe van stof en gehele kosmische orde; universele rede in kosmos waarborgt intelligibiliteit van kosmische orde en kennis van de natuurwet


6

• Universalistisch en kosmopolitisch: universele verbondenheid van allen met allen • Apathie: uitroeiing van affecten; onbewogen gelatenheid tegenover de gebeurtenissen Stoa dringt door bij Romeinen ( Seneca, Epictetus, Cicero) Cicero (106-43 v Chr): politicus,redenaar, advocaat en filosoof Werken: De Re Publica, De Officiis, De Legibus Invloed van Stoa: filosofisch universalisme krijgt bij Cicero een praktische kant door nadruk op universeel natuurrecht ‘Er is een waarachtige wet, een rechte rede overeenkomstig de natuur, aanwezig in allen,onveranderlijk,eeuwig; zij roept de mens tot het goede door haar geboden en houdt hem af van het kwade door haar verboden’ (De Republica, III,XXII,33) Natuurrechtsopvatting van Cicero had wortels in Romeinse rechtsleer, nl. onderscheid ius civile (= positief recht van elke stad of staat), ius naturale of ius gentium (= recht dat voor alle volkeren geldt en dus ook door vreemdelingen in Rome kan ingeroepen worden); dit ius gentium was van privaatrechtelijke aard (eigendom, contract, aansprakelijkheid) Ius civile: product van de besten, van de wijsten onder de mensen, mensen die het meest begaan zijn met de reden. (naturalis ratio) In 6 ° eeuw wordt Romeinse recht door Justinianus gepositiveerd in Codex Iuris Civilis; dit recht werd in de komende eeuwen als een soort natuurrecht beschouwd omdat het door de menselijke rede (naturalis ratio) van de beste juristen was geformuleerd; het bleef als een gepositiveerd natuurrecht (ratio scripta) gelden als suppletieve rechtsbron. Universele rede transporteren naar het universeel recht. Overzicht Hellenistische en Romeinse tijdperk • 4° eeuw: Christendom verovert de Romeinse wereld •

5° eeuw: West-Romeinse rijk stort in; enorme beschavingsterugval;

•

Vroege middeleeuwen: politieke verbrokkeling en externe bedreiging van Europa (Islam, Noormannen, Hongaren)

•

Alleen Katholieke Kerk zorgt voor overdracht van klassieke bronnen en voor de verdere intellectuele ontwikkeling op politiek filosofisch vlak

•

Tot 16° eeuw: rechtsfilosofie christelijk geïnspireerd; geloof was centraal punt van waaruit rechtsfilosofie werd ontwikkeld;

•

Periodisering: – 0-1000: Patristiek • 0- 325 : uitwerking geloofsleer • 325-1000: Neoplatonistische geloofsleer – 1000-1500: Scholastiek


7

• • •

1100-1300: Hoog-Scholastiek Aristoteles 1300-1500: Dissensus voluntaristen-intellectualisten Na 1500: Reformatie, contrareformatie

Deel II: Het Christendom en de Middeleeuwen Patristiek: Augustinus(354-430) Had grondige kennis van antieke wijsbegeerte, neo-platonist voor hij zich bekeerde tot Christendom Werken: ‘tegen de Academici’,’Over de vrijheid van de wil’,’Over de Godsstaat’ (‘De Civitate Dei’), Belijdenissen (autobiografisch) Erfzonde centraal: ieder mens verdient de verdoemenis maar dank zij genade gods is gelukzaligheid toch mogelijk Uitverkorenen vormen een ware godsgemeenschap, de Kerk, waaruit op het einde van de tijden een godsgemeenschap zal gevormd worden; Kerk is daar voorafschaduwing van Doel van wereldse staat: vrede handhaven en de kerk beschermen (‘ranselt desnoods de ketters met geweld de kerk in’)(‘anders niet meer dan een grote gangsterbende’) Kerk heeft politieke en opvoedende rol: wereldlijke overheid ertoe overhalen zich in dienst van de kerk te stellen; Goddelijke wet nl. geopenbaarde woord van God staat boven wereldlijke wetten Invloed van Augustinus Theorie van wereldlijke suprematie van kerk boven de staat ( zie Middeleeuwen: res publica Christiana) Predestinatieleer beïnvloedt reformatie Scholastiek (1000-1500): Historische Context Politiek: aanslepend conflict tussen wereldlijke macht en kerkelijke macht (vooral Duitse keizer vs. Paus); tot 1100 suprematie van keizer over kerk // Byzantijnse keizer (cesaropapisme); na 1100: Paus verwerft suprematie over ‘res publica christiana’; na 1300 nationale dynastieën ( vooral Franse) ondermijnen wereldlijk gezag van paus; paus wordt afhankelijk van Franse bondgenoot (pausen van Avignon) Economisch: opbloei van handel en ambachtelijke nijverheid; verstedelijking; stijging van levensstandaard; meer vrijheid; gevolg: anti-werelds Augustinisme niet meer bevredigend; wereld werd interessant Intellectuele evolutie o Geloof en rede: wending naar redelijke vermogen van de mens, ipv ‘credo quia absurdum’ (Tertullianus), van ‘credo ut intelligam’ (Anselmus van Canterbury) naar ‘Intelligo ut credam’ (Abelardus)= uit de rede komt het geloof


8

o

Invloed van Aristoteles: voor 1100 slechts enkele werken van Aristoteles bekend in Westen; in Arabische wereld: Aristoteles blijft grote autoriteit met commentatoren Avicenna (10 ° eeuw) en Averroes (12 °eeuw; Spanje); vanuit Spanje en door kruisvaarten (1204 inname van Constantinopel): Willem van Moerbeke en Hendrik van Brabant vertalen Griekse manuscripten van Aristoteles in Latijn; Aristoteles wordt ‘ de filosoof’ , ‘meester van de wetenden’ in de scholastiek

Thomas van Aquino (1225-1274) Leven en belang: Dominicaan, studeerde in Parijs en Keulen onder Albertus Magnus; daar belangstelling voor Aristoteles gewekt; zijn werk is gericht op synthese van Christendom en Aristoteliaanse filosofie; geeft het christendom een humanistische inslag en overwint anti-intellectualisme in Kerk; ( veel invloed op institutioneel vlak ) Werk : Summa Theologiae= monumentaal werk, theologisch-filosofische synthese van Christendom en Aristoteles; De Regimine Principum= vorstenspiegel waarin de noodzaak en de kwaliteiten van de ideale christelijke regeerders worden beschreven en verklaard •

1. Geloof en rede: de zondeval heeft van mens geen totaal waardeloos wezen gemaakt, integendeel, de mens is begaafd met verstand, is in staat waarheden te ontdekken en deugdzaam te leven; dus ook het heil van lichaam en geest zijn relevante waarden( contra Augustinus)

•

2. Verhouding kerk en staat De kerk heeft het hoogste gezag in spirituele en morele waarden en legt de algemene normen van van het geestelijk welzijn en is hierin de hoogste wetgever; de kerk duidt de Lex Aeterna, Lex Divina en Lex Naturalis, zie verder); De staat moet zorgen voor materieel welzijn, dat de basis is voor spiritueel welzijn; de staat heeft slechts een uitvoerende macht; hoogste wetgever is Kerk in ‘Res Publica Christiana’; hier verschil met Aristoteles volgens wie staat (polis) hoogste ontplooiingskontekst is voor de mens; Aristoteles bekommert zich dan ook sterk om het zoeken en vinden van de beste staatsvorm ( zie hoger); bij Thomas is dit niet het geval; de staat moet gericht zijn op het algemeen welzijn (bonum commune) wat ook de staatsvorm is

•

3. Rol van de staat: Wat ook de staatsvorm is ( bv. republiek of monarchie), de heerser moet steunen op consensus (legitimiteit) en zijn beslissingen moeten het algemeen welzijn dienen Het bonum commune komt niet spontaan tot stand (bv. via vrije markt) maar via de coördinatie van het sociaal leven door de heerser; het sociaaleconomisch leven mag daarom uitvoerig gereguleerd worden De lusten en lasten moeten eerlijk verdeeld worden door iedereen te geven wat iedereen toekomst (tribuere suum cuique) zowel in distributief verband (bv. armen bedelen) als in commutatief verband (bv. geen intrestlasten bij lening) Limieten van de staat: Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

9

•

–

1.de staat mag geen zondige daden voorschrijven, zoniet weerstandsrecht van Christenen en afzetting van de vorst;

–

2. staat mag slechts zonden bestraffen die anderen schaden (bv. moord en diefstal); mag religie in privé-sfeer niet opleggen; de staat is slechts onvolmaakt instrument voor deugdzaamheid ( wel ketters bestrijden; malecidum)

4. Natuurrechtsleer: Thomas onderscheidt in de ‘wetten’ verscheidene lagen: –

Lex Aeterna= het goddelijk wereldplan in de evolutie naar de volmaaktheid; zit als potentie in de evolutie van de dingen; de dingen, planten en dieren volgen dit wereldplan onbewust; de mens heeft echter bewustzijn en rede; volgt ‘lex aeterna’ dus niet automatisch; moet zoeken, nadenken en leren kennen via Lex Divina en Lex Naturalis

–

Lex Divina: datgene wat God rechtstreeks geopenbaard heeft in Heilige Schrift (bv. Tien geboden); Christendom blijft bij Thomas deels ook nog openbaringsgodsdienst

–

Lex Naturalis: richtlijnen van lex aeterna die betrekking hebben op menselijk handelen; deze kunnen gekend worden door na te denken over de menselijke natuur en de relatie tot de wereld; dit kan omdat de schepping wezenlijk goed is en dus bevattelijk is voor onze rede; de lex naturalis kan dus zowel door gelovigen als nietgelovigen gekend worden en nageleefd worden; als algemene formule van de lex naturalis geldt: het goede doen, het kwade mijden. Door kritische zelfreflectie kan de mens het goede van het kwade onderscheiden. De lex naturalis moet ook worden nageleefd door de kerk en door de staat. Als een positieve wet in strijd is met de lex naturalis dan mag de burger een weerstandsrecht inroepen tenzij zijn burgerlijke ongehoorzaamheid of revolte nog een groter onheil zou veroorzaken

–

Lex Humana : dit is de positieve wetgeving die door de wereldlijke heerser wordt uitgevaardigd. De lex humana moet gericht zijn op het algemeen welzijn van de burgers maar kan naargelang de plaatselijke en tijdsgebonden omstandigheden verschillen van land tot land. Thomas gaf weinig juridische substantie aan de positieve wetgeving. Wat het ‘algemeen welzijn’ precies is wordt in het vage gelaten. Hoe de discussies daarover moeten beslecht worden blijft bij Thomas in het duister.

Laat-scholastiek: de verbrokkeling van het middeleeuuwse denken • In 14° en 15° eeuw woedt een filosofische strijd rond de ‘universalia’. Wat is de ontologische status van de begrippen(concepten) die mensen hanteren. • Drie stellingen : – Platonisme : universalia ante rem: ideeën zijn rëele werkelijkheid; empirische werkelijkheid is maar schijn –

Intellectualisme (Abelardus en hoogscholastiek): universalia in rem : ideeën drukken bestaand kenmerk van realiteit uit; ideeën geven aan dat concrete dingen tot een


10

bepaalde soort behoren; het zijn geen loutere namen of conventies; ze drukken en realiteit uit –

Nominalisme (Duns Scotus en William van Ockham -Franciscanen): universalia post rem: ideeën zijn namen die conventioneel op de waargenomen dingen worden geplakt;

•

Relevantie voor recht en politiek: rechtvaardigheid en het goede zijn conventionele zaken die maar een inhoud krijgen door een akkoord tussen wilsubjecten, maar hebben geen inherente betekenis; recht en rechtvaardigheid zijn wat consensueel recht en rechtvaardigheid worden genoemd;

•

Scheiding geloof en rede: geloof is geheel van begrippen en leerstellingen die Gods’ wil uitdrukken

•

Dispuut over eigendomsrecht: –

Franciscanen: weigeren eigendom; god is eigenaar van de dingen; zij hebben dingen maar in vruchtgebruik; weigering van eigendom is leven zoals Christus; William van Ockham : eigendom is conventioneel; is resultaat van wil van wetgever

–

Dominicanen (paus Johannes XXII) : God heeft wereld aan mensen in eigendom gegeven; consumptiegoederen kan men overigens niet in vruchtgebruik houden; eigendom is daarom een natuurrechtelijk gegeven; Dominicaans standpunt wordt kerkelijk standpunt.

Deel III: Renaissance en Continentaal Rationalisme Algemene context 1. Verdwijnen van christelijke eenheid: in de middeleeuwen werd staat opgevat als een ‘corpus’ dat functioneerde binnen de christelijke internationale orde, opgevat als een ‘res publica Christiana’, waarin kerk algemene supervisie had vanuit religie en het natuurrecht; reeds vanaf 14° eeuw wordt deze orde feitelijk ondermijnd door opkomst van sterke dynastieke staten ( vooral Frankrijk); in 16° eeuw wordt deze orde ook ideologisch doorbroken door verbrokkeling van christendom tengevolge van reformatie; de godsdienst kan verschillen van staat tot staat ejn binnen éénzelfde staat kunnen er verschillende godsdiensten zijn; gevolg : men gaat op zoek naar rechtsfilosofie waarin beroep op religie overbodig, of toch tenminste secundaire is. 2. Herwaardering van antieke erfenis: in Middeleeuwen werd antieke erfenis vooral gebruikt om christelijke godsdienst een filosofische uitbouw te geven (vooral Aristoteles); in 16 ° eeuw wordt antieke erfenis een waarde op zichzelf; het ‘monopolie’ van Aristoteles wordt doorbroken en andere auteurs zoals bvb. de Hellenistische worden opnieuw populair; gevolg: trend naar individualisme en zoektocht naar relatie individustaat.


11

3. Doorbraak van wetenschap: wiskunde wordt gekoppeld aan middeleeuwse empirische traditie; empirische ervaringen worden geïntegreerd in abstracte wiskundige theorieën; die is dan bron voor nieuwe hypothesen en nieuwe experimenten ( Copernicus, Giordano Bruno, Galilei, Kepler, en later Newton); dit leidt tot de afbraak van de teleologische natuuropvatting van Aristoteles; natuur wordt gezien als een causalistische samenhang, te vatten door en te beschrijven in wiskundige geometrische verhoudingen; de verhouding mens-natuur krijgt een andere dimensie; de vrijheid van mens wordt benadrukt tegenover causalistisch- gedetermineerde natuur;

De soevereiniteit van de staat: Jean Bodin (1530-1596) Werk: Les Six Livres de la République (1579) Staatssoevereiniteit : de staat (dus niet de kerk) oefent het hoogste gezag uit hier op aarde; namens de staat is dit de koning; er staat dus geen enkel gezag op aarde boven de koning; aan vorst komt centrale zwaardmacht toe( Majestas est summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas) De koning heeft morele plicht om te regeren volgens goddelijk en natuurlijk recht; dit omvat de plicht de onschendbaarheid van de families en hun patrimonium te eerbiedigen en de staat op een ‘democratische’ wijze, dwz via raadpleging van de familiehoofden, te regeren; tevens moet de vorst zijn eigen wetten respecteren (de ‘wetsstaat’) Jean Bodin maakt (modern aandoend) onderscheid tussen ‘recht om te regeren’ (legitimiteit) en morele kwaliteit van regering (rechtvaardigheid); de vorst moet rechtvaardig regeren maar ook als hij onrechtvaardig regeert blijft zijn regering legitiem (god zal hem ‘later’ beoordelen)

Het rationeel natuurrecht: Hugo de Groot (1583-1645) Leven: Op 11 jaar student rechten Leiden op 15 jaar doctor in de rechten Uni van Orléans Advocaat in Den Haag; Advocaat-fiscaal van Hoge raad van Holland en Zeeland; Pensionaris van Rotterdam In strijd tussen Gomaristen (fundamentalistische Calvinisten) en Arminianen (liberale Calvinisten) kiest hij partij voor de laatsten; ‘stadhouder’ prins Maurits (Gomarist) beslecht maachtstrijd in zijn voordeel en laat leider van Arminianen Oldenbarnevelt (grondlegger van de Republiek) terechtstellen; de Groot wordt veroordeeld ‘ter eeuwige gevangenisse’ De Groot ontsnapt in kist en vlucht naar Parijs


12

Keert in 1631 terug naar Rotterdam maar opnieuw arrestatiebevel tegen hem, terug naar Parijs; daar Zweedse gezant aan koninklijk hof; Teruggeroepen door Zweedse koningin; vertrekt uit Stockholm naar Lübeck; schip lijdt schipbreuk; bereikt uitgeput Rostock maar sterft van uitputting Hugo De Groot : natuurrechtelijke opvatting 1. Aard van het natuurrecht : natuurrecht is eigen aan alle mensen (Stoicijnse invloed) en is daarom ook een rechtstreekse bron van het volkenrecht ( internationaal recht); naast zijn universeel karakter is het natuurrecht ook onveranderlijk en absoluut waar; het kan op een deductieve wijze afgeleid worden uit het basisaxioma omtrent de menselijke natuur, nl. de mens is redelijk en sociaal (appetitus socialis: heeft een inherente streven om met andere samen te leven en te werken); het natuurrecht is derhalve te vergelijken met de wiskunde en haar deductivistische methode; dit betekent dan ook dat het natuurrecht waar is onafhankelijk van het geloof; het is dus niet nodig om in God te geloven om in de waarheid van het natuurrecht te geloven. "En deze dingen zouden ook gelden, wanneer men zou aannemen - iets wat niet mogelijk is zonder de grootste zonde te begaan - dat God niet bestaat en dat Hij zich niet met de menselijke aangelegenheden bezig houdt". (De Juri ac belli et ac pacis). Daarmee zet De Groot een belangrijke stap in de laïcisering van het natuurrecht.

2. Inhoud van het natuurrecht : op basis van deductie uit het basisaxioma komt De Groot tot de volgende natuurrechtelijke principes –

1. Pacta sunt servanda (overeenkomsten moeten nageleefd worden):deze fundamentele regel geldt ook tussen staten in het verdragsrecht.

–

2. Respect voor het meum-tuum (mijn en dijn): samenlevingen hebben eigendomsrechten nodig en eens deze zijn gevestigd via een sociaal contract moeten ze nageleefd worden; De Groot had hier een Romeinsrechtelijk en antifeodaal type van eigendomsrecht voor ogen; op basis van deze leer vond De Groot dat buiten de territoriale wateren de zee ‘open’ moest zijn (mare liberum) en aan de soevereiniteit van staten ontsnapt; er was immers nergens een contract aan te wijzen waaruit zou blijken dat de zee aan één of andere natie zou toebehoren; deze theorie kwam de VOC zeer goed uit in haar dispuut met de Portugezen; ‘mare liberum’ is nog steeds een belangrijk beginsel van internationaal recht

–

3. Schade, door schuld veroorzaakt, moet integraal vergoed worden: een belangrijk principe uit het Romeins recht wordt hier tot natuurrechtelijk axioma verheven

–

4. Inbreuken tegen het recht mogen gestraft worden: de soeverein heeft het recht de rechtsorde met dwang te handhaven en derhalve ook straffen uit te spreken

3. Staatsleer: De Groot huldigde een contractualistische opvatting over de staatsmacht; de staat vindt zijn oorsprong in een contract tussen de burgers; historische aanwijsbaarheid van dit contract was daarbij niet nodig; het feit dat burgers het gezag van de staat aanvaarden wijst op zichzelf al op een contractuele aanvaarding; het natuurrecht geldt als een morele leidraad voor de heerser; het vormt geen basis voor subjectieve rechten die tegenstelbaar zijn aan de heerser; Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

13

Continentaal rationalisme: verdere ontwikkeling - het rationalistische natuurrecht werd voornamelijk verder uitgebouwd door Duitse rechtsgeleerden (‘Vernunftrecht’); belangrijke figuren zijn hier: Samuel von Pufendorf (16321694), Christian Thomasius ( 1655-1728) (An Haeresis sit Crimen, De Crimine Magiae), Christian Wolff (1679-1754); kenmerkend voor deze rechtsgeleerden is dat zij het natuurrecht uitbouwen tot een zeer gedetailleerd stelsel van rechtsregelen dat als een ‘vorstenspiegel’ geldt voor de redelijke, verlichte soeverein; - zij hadden impact via de eerste codificatoren van het privaatrecht zoals: Von Kreitmayr (1705-1790): leerling van Wolff en opsteller van de Codex Bavaricus Civilis (1756) Johan Gotlieb Svarez (1746-1798): leerling van Wolff en opsteller van Allgemeines Landrecht (1792), het Pruisische algemene wetboek ( vnl. privaatrecht maar niet uitsluitend) 1. Religieuze diversiteit : alhoewel Engeland een staatskerk had (de ‘Anglican high church’) was er een bloeiende divers religieus leven met talrijke andere protestantse stromingen zoals de Puritans, de Presbyterians, de Methodisten, en bovendien ook nog een katholieke minderheid; de verhoudingen tussen deze stromingen vormden een voordurende bron van betwisting en gaf ondermeer aanleiding tot emigratiegolven naar de Amerikaanse kolonieën 2. Politieke onzekerheid:reeds gedurende de Middeleeuwen was er paal en perk gesteld aan de absolute macht van de vorst; enerzijds door een aantal ‘grondrechten’ ‘avant la lettre’ te verankeren in de Magna Carta (1204), anderzijds door de instelling van het Parliament (Hogerhuis: adel, Lagerhuis: steden en middenklasse) die de macht van de koning beperkten; de Tudors and Stuarts streefden naar een absolute monarchie naar Frans model, wat op weerstand stuitte en aanleiding gaf tot een burgeroorlog (1642), de onthoofding van Karel I, de dictatuur van Cromwell, talrijke samenzweringen en conflicten; het gaf tevens aanleiding tot het ontstaan van de oudste politieke partijen van Europa: Tories (koningsgezinden), Whigs ( Parlementsgezinden) 3. De positie van de juristen: sinds middeleeuwen ontwikkelt recht zich voornamelijk via ‘precedents’ van de rechtbanken in Westminster; de juristen vinden dat dit geheel van ‘precedenten’( de ‘common law’) door de koning moet geëerbiedigd worden; dit is een ernstige beperking van de macht van de koning en geeft aanleiding tot conflicten;sommige juristen vinden dat zelfs het Parliament niet het recht heeft wetten te stemmen die afwijken van de ‘common law’ (bv. Sir Edward Coke, Bonham’s case 1610:"in many cases, the common law will controul [sic] Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will controul it, and adjudge such Act to be void ‘) ; in de 18° eeuw wordt evenwel de soevereiniteit van het Parliament ter zake definitief bevestigd 4. De ontwikkeling van de wetenschap: op het einde van de 17° eeuw kwam de exacte wetenschap in Engeland tot volle bloei met Isaac Newton en binnen de Royal Society; dit versterkte ook in het politieke denken het vertrouwen in de vooruitgang en scepticisme tegenover religieuze en speculatieve ideologieën; het Engels empirisme legt de nadruk op de testbaarheid van allerlei theorieën;


14

Deel IV: Het Engels Individualisme Algemene Context 1. Religieuze diversiteit : alhoewel Engeland een staatskerk had (de ‘Anglican high church’) was er een bloeiend divers religieus leven met talrijke andere protestantse stromingen zoals de Puritans, de Presbyterians, de Methodisten, en bovendien ook nog een katholieke minderheid; de verhoudingen tussen deze stromingen vormden een voordurende bron van betwisting en gaf ondermeer aanleiding tot emigratiegolven naar de Amerikaanse koloniën; 2. Politieke onzekerheid:reeds gedurende de Middeleeuwen was er paal en perk gesteld aan de absolute macht van de vorst; enerzijds door een aantal ‘grondrechten’ ‘avant la lettre’ te verankeren in de Magna Carta (1215), anderzijds door de instelling van het Parliament (Hogerhuis: adel, Lagerhuis: steden en middenklasse) die de macht van de koning beperkten; de Tudors and Stuarts streefden naar een absolute monarchie naar Frans model, wat op weerstand stuitte en aanleiding gaf tot een burgeroorlog (1642), de onthoofding van Karel I, de dictatuur van Cromwell, talrijke samenzweringen en conflicten; het gaf tevens aanleiding tot het ontstaan van de oudste politieke partijen van Europa: Tories (koningsgezinden), Whigs (parlementsgezinden); 3. De positie van de juristen: sinds middeleeuwen ontwikkelt recht zich voornamelijk via ‘precedents’ van de rechtbanken in Westminster; de juristen vinden dat dit geheel van ‘precedenten’( de ‘common law’) door de koning moet geëerbiedigd worden; dit is een ernstige beperking van de macht van de koning en geeft aanleiding tot conflicten;sommige juristen vinden dat zelfs het Parliament niet het recht heeft wetten te stemmen die afwijken van de ‘common law’ (bv. Sir Edward Coke, Bonham’s case 1610:"in many cases, the common law will controul [sic] Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will controul it, and adjudge such Act to be void ‘) ; in de 18° eeuw wordt evenwel de soevereiniteit van het Parliament ter zake definitief bevestigd; 4. De ontwikkeling van de wetenschap: op het einde van de 17° eeuw kwam de exacte wetenschap in Engeland tot volle bloei met Isaac Newton en binnen de Royal Society; dit versterkte ook in het politieke denken het vertrouwen in de vooruitgang en scepticisme tegenover religieuze en speculatieve ideologieën; het Engels empirisme legt de nadruk op de testbaarheid van allerlei theorieën;

15


Thomas Hobbes (1588-1679) Leven: Hobbes’ leven speelt zich volledig af in de jaren van politieke chaos in Engeland; ‘angst is mijn tweelingbroer’ verklaarde hij regelmatig; Ontwikkeling van wetenschap leidde hem naar moreel relativisme; wereld is een blind krachtenspel zonder objectieve normen of waarden; waarden zijn subjectief; als basis voor een politieke theorie moet men dus op zoek gaan naar waarden die door iedereen gedeeld worden; Verbleef regelmatig in Frankrijk en had contact met ondermeer Descartes; was vertrouwd met Grotius’ axiomatisch denken; uitgaan van een paar axioma’s leek hem perspectief te bieden voor formele fundering van staatsgezag zonder inhoudelijk te moeten kiezen tussen stellingen van rivaliserende godsdienstige stromingen; Hobbes gaat op zoek naar een basis voor een sterke en ideologisch neutrale staat; Staatsleer In werken : ‘The Elements of Law’, De Cive’ maar vooral in ‘Leviathan’ (1651) Uitgangspunt: iedereen wil dood vermijden en zal alles doen om de dood te vermijden en zijn zelfbehoud veilig te stellen; In natuurtoestand (= toestand zonder staat, zonder dominant gezag) leidt algemeen streven naar zelfbehoud tot zijn tegendeel; iedereen is rivaal van de ander en dus potentieel gevaar voor andere; omwille van zelfbehoud zal men dus proberen de andere uit te schakelen; maar als iedereen zo redeneert komt men terecht in een ‘oorlog van allen tegen allen’ (‘bellum omnium contra omnia’) waarin het leven ‘nasty, brutish and short’ is; kortom doordat iedereen vrijelijk mag streven naar zijn zelfbehoud komt iedereen terecht in een situatie waarin het zelfbehoud geenszins is gegarandeerd; Sociaal Contract: om uit de toestand van de oorlog van allen tegen allen te geraken zijn er twee mogelijkheden: ofwel komen de burgers onderling overeen om afstand te doen van hun natuurlijk recht tot zelfbehoud en dit af te geven aan een instantie, nl. een absolute vorst, ofwel onderwerpt een persoon de anderen en laat ze het leven op voorwaarde dat ze hem gehoorzamen; Absolute Soeverein: tengevolge van dit sociaal contract zijn de onderdanen aan hun vorst absolute gehoorzaamheid verschuldigd; de wil van de vorst is hun wet; elke wet van de soeverein is legitiem maar daarom nog niet goed; een goede vorst stelt zich volgens Hobbes liberaal op ten aanzien van alle activiteiten die geen gevaar inhouden voor de politieke stabiliteit (bv. handel, ambachten); de onderdanen hebben slechts in één geval het recht om hun vorst af te vallen, nl. wanneer hij niet in staat blijkt de vrede te handhaven; dan mogen ze op zoek gaan naar een nieuwe ‘Leviathan’. Impact: – Hobbes geeft staat een zuivere lekebasis los van enig godsdienstige basis; zo draag hij bij aan de autonomie van de rechts- en staatsleer ten opzichte van godsdienst en moraal; de staat is een vehikel dat het mogelijk maakt dat mensen met verschillende meningen vreedzaam kunnen samenleven; om die reden werden zijn theorieën, alhoewel absolutistisch, niet goed ontvangen in klassieke royalistische kringen; – Hobbes ontwikkelt een basisargument voor de staat en zijn monopolie van geweld; dit ‘securitaire’ argument voor de staat blijft een constante in de latere literatuur over staat en recht en wordt het basisargument tegen alle anarchistische stromingen; 16


John Locke (1632-1704): de grondlegger van het politieke liberalisme Leven en werk: zoon van Puriteins advocaat, aanhanger van de Parlementspartij in de burgeroorlog; studeerde klassieke talen, theologie, filosofie en geneeskunde; was persoonlijk medewerker bij lord Ashley, Earl of Shaftesbury, leider van Parlementspartij en tegenstander van restauratie van Stuarts; op verdenking van een complot tegen de koning vluchtte Shaftesbury naar Holland; Locke volgde hem wat later; Locke verbleef in Leiden bij Philip van Limborgh, een Arminiaanse theoloog; Locke maakt er kennis met het religieuze gedoogbeleid in Holland en schrijft er zijn voornaamste werken, ondermeer ‘Epistola de Tolerantia’; bij de ‘Glorious Revolution’ in 1688 keert Locke terug naar Engeland waar hij verder blijft publiceren tot zijn dood; Werken: – Epistola de Tolerantia: een pleidooi voor godsdienstige tolerantie; tegen Hobbes in stelt Locke dat een eenheidsgodsdienst niet nodig is voor orde in de samenleving; integendeel, de interventie van de staat in de godsdienst ligt aan de bron van religieus geïnspireerde burgeroorlogen; Locke maakt wel een uitzondering voor atheïsten (hun gebrek aan godsbewustzijn ondermijnt hun burgerzin) en voor katholieken (zij onderwerpen zich aan het gezag van een andere overheid, nl. de paus, wat eveneens de burgerzin ondermijnt); – Essay concerning human understanding’: bij de geboorte is de menselijke geest een ‘tabula rasa’; alle kennis komt voort uit gewaarwording en reflectie; de dingen hebben primaire eigenschappen, die aan de dingen eigen zijn, en secundaire eigenschappen, die voortvloeien uit onze waarnemingen; Locke is grondlegger Britse empirisme, wat spoort met de ontwikkeling van de moderne wetenschappen; Locke was goed bevriend met Newton en andere leden van de Royal Society Politieke en rechtsfilosofie – Voornamelijk ontwikkeld in ‘Two Treatises of Government’ – Werk is reactie op ideeën van Robert Filmer (‘Patriarca’); Filmer reageert in dit werk op De Groot en Hobbes die de staatsmacht baseerden op een sociaal contract (zie voorheen); volgens Filmer is de staatsmacht gegrondvest in de schepping: god heeft Adam koning gemaakt van de mensheid en de latere koningen zijn zijn opvolgers met een even absolute macht als Adam; – Natuurtoestand en sociaal contract : zoals Hobbes en De Groot zoekt Locke de grondvesten van het politiek gezag in een sociaal contract; de Lockeaanse versie van de natuurtoestand verschilt echter grondig van de Hobbesiaanse zodat ook het sociaal contract er anders uitziet; De Lockeaanse natuurtoestand: in de pre-sociaal-contractuele natuurtoestand heerst er niet per se een oorlog van allen tegen allen want de mensen kunnen ook zonder staatsgezag nadenken over de fundamentele regelen van het samenleven en deze regelen wederzijds erkennen en naleven; redelijke mensen komen door reflectie uit op de volgende vier grondregelen: 1. gelijkheid in rechte: mensen zijn gelijk als kinderen van Gods’ schepping; wie een ander tot slaaf reduceert gaat in tegen Gods’ wil; God heeft gewild dat wij elkaars autonomie respecteren; 2. respect voor eigendomsrecht: wie middelen, die nog van niemand zijn, aanwendt voor onderhoud van zichzelf verwerft daardoor een eigendomsrecht dat tegenstelbaar is aan alle andere mensen, zolang men genoeg overhoudt voor anderen (‘Lockean proviso’); de originele titel van het eigendomsrecht ligt dus in arbeid (‘mixing with his own labour’); =een antietatistische en anti-feodale eigendomsleer; Lockeaanse eigendomsleer werd gebruikt (misbruikt?) door kolonisten in Amerika; Indiaanse stammen leefden in ‘natuurtoestand’ en bewerkten de gronden niet, dus mochten kolonisten gronden innemen om ze te bewerken; 3. Het recht op zelfverdediging: in de natuurtoestand hebben de mensen tevens het recht hun vrijheid en eigendom zelf te verdedigen tegen aantastingen door anderen; Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

17

4. het recht om op te treden om de natuurlijke wet af te dwingen in het publieke belang: vrij vage regel; van dit recht maken de mensen gebruik als ze overeenkomen een overheid te belasten met de afdwinging van regel 1,2 en 3; Sociaal contract: hoewel de natuurtoestand niet leidt naar een oorlog van allen tegen allen kunnen er wel problemen rijzen met de uitoefening van het recht op zelfverdediging; sommige mensen hebben een gemis aan bewustzijn omtrent de natuurwet of interpreteren die uiteenlopend; in zelfverdedigingsituatie is iedereen rechter in zijn eigen zaak wat tot partijdigheid kan leiden; tenslotte kan de bestraffing van overtredingen van de natuurwet te licht uitvallen; kortom, ook in de natuurtoestand versie Locke kan er behoorlijk wat wanorde bestaan;daarom is het rationeel een overheid te installeren met evenwel een beperkte opdracht, nl. een afdwingingsapparaat uit te bouwen voor de afdwinging van de natuurwet; de staat heeft als fundamentele opdracht ‘life, liberty and estate’ (leven,vrijheid,eigendom) van zijn burgers te waarborgen; de staat kan niet meer rechten hebben dan diegene die hem werden overgedragen; als een burger X in de natuurtoestand niet het recht heeft te stelen van burger Y dan heeft de staat ook niet het recht te stelen van X of Y; deze versie van het sociaal contract legt de basis van de liberale leer van de beperkte staat, een staat waarvan de bevoegdheden principieel worden beperkt tot een aantal taken; als de staat deze limieten overtreedt verliest hij zijn legitimiteit en zijn de burgers niet meer tot gehoorzaamheid aan de staat gebonden;

Scheiding der machten en democratie: om te voorkomen dat de staat buiten zijn oevers treedt, verdedigde Locke een systeem van ‘checks and balances’ : de verschillende functies van de staat moeten gespreid worden over verschillende, van elkaar onafhankelijke instanties; als alle functies in één hand terechtkomen is het gevaar groot dat de staat zijn natuurrechtelijke grenzen niet respecteert; Locke onderscheidt: • Wetgevende macht: het stemmen van wetten, waarin de natuurlijke rechten van de burgers in teksten worden geformuleerd en sancties worden gesteld op de schending ervan; deze functie komt toe aan een gekozen volksvertegenwoordiging; • ‘Executive power’ : de toepassing en uitvoering van de gestemde wetten, enerzijds door de rechterlijke macht, anderzijds door de administratie; de administratie staat onder de leiding van de (constitutionele) monarch; • ‘Federative power’: voornamelijk de buitenlandse politiek; beslissingen inzake oorlog en vrede; sluiten van verdragen; gebeurt door de (constitutionele) monarch;

Invloed van John Locke: de Lockeaanse ‘threepack’, nl. godsdiensttolerantie, natuurlijke mensenrechten en beperkte, democratische gelegitimeerde staat, heeft de politieke evolutie sterk beïnvloed – 1 De ‘Glorious Revolution’ in Engeland: uitvaardiging van ‘Habeas Corpus Act’ en ‘Bill of Rights’: idee van beperkte staat en natuurlijke rechten werkt hierin door; Locke inspireert Whig-partij; 18° eeuw in Engeland gekenmerkt door grote individuele vrijheid – 2.Frankrijk : ideeën van Locke en Whigs bekend via Montesquieu; eerder gematigd conservatief denker: beste regime is dat wat zich meest aanpast aan aard van bevolking, klimaat, economische middelen, enz.; zo vindt men steeds wel een argument om statusquo te handhaven; Montesquieu beschrijft evenwel ook Engelse politieke systeem , nl. als een systeem dat de vrijheid als hoogste doel heeft, waarin de vorst respect heeft voor het recht, en waarin scheiding der machten is doorgevoerd; daarbij geeft Montesquieu een versie van de scheiding der machten die verschilt van die van Locke, maar uiteindelijk de ‘klassieke’ wordt die zal prevaleren in de 19 ° eeuwse grondwetten. -’trias politica’// Montesquieu wetgevende: wetten maken, door volksvertegenwoordiging; rechterlijke macht: wetten toepassen (rechters zijn ‘bouches de la loi’): door Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

18

rechters uit het volk (onafhankelijk van vorst); uitvoerende: regelen uitvoeren, administratie; buitenlandse politiek; door vorst; -de Montesquiaanse geïdealiseerde versie van het Engelse politieke systeem had veel invloed op de Franse revolutie, althans in haar eerste, liberale fase; de goedkeuring van ‘La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen’, 1789) (persoonlijke vrijheid,eigendom, recht op zekerheid, weerstandsrecht), een grondwet gesteund op de scheiding van de machten, een codificatie van het burgerlijk recht ;  3. Verenigde Staten: tot 1760 : weinig interventie van Engeland in Amerikaanse koloniën (‘salutary neglect’); ideeën van Locke, Montesquieu en de Whigs vinden ruime verspreiding; na 1760: conservatieve regeringen willen meer controle op Amerikaanse koloniën: mercantilistische politiek, aan banden leggen van autonomie van statelijke assemblees; gevolg hiervan: revoltes (‘Tea Party’): eisen inspraak ( ‘no tax without consent’) ; Amerikaanse revolutie en onafhankelijkheidsoorlog; ‘Declaration of Independence’(1776), ‘Bill of Rights’ en ‘American Constitution’(1789); = duidelijke formulering van mensenrechten (in klassieke betekenis, bv. ‘freedom of speech’(First Amendment), scheiding van kerk en staat,eigendomsrecht , democratische controle op regering, territoriale decentralisatie door federalisme;

19


Deel V: Romantisme, nationalisme, historicisme Jean-Jacques Rousseau: ‘enfant terrible’ van de Franse Verlichting (1712-1778) Rousseau wordt dikwijls tot de Franse Verlichting gerekend; dit was hij alleen in tijd en ruimte, niet qua ideeën; zijn ideeën staan haaks op de ‘mainstream’ van de Engelse en Franse Verlichting die individualistisch,rationalistisch en optimistisch was; Leven en werk : geboren in Calvinistisch Genève; talentvol musicus en musicoloog, cultuurcriticus,politiek filosoof, pedagoog, romanschrijver; zwierf rond in Italië, Engeland (bij David Hume); Wint prijs van Academie van Dijon met essay over vraag ‘Heeft de vooruitgang van kunsten en wetenschappen bijgedragen tot een veredeling van de zeden?’; antwoord van Rousseau is negatief; gouden tijd van mensheid ligt in een ver verleden, voor er sprake was van enige beschaving; creëert de mythe van ‘le bon sauvage’, wiens grootste deugd de onwetendheid is; beschaving, vernieuwing is bron van corruptie en verdorvenheid; Verdere werken : ‘ Discours sur l’origine de l’inégalité’, ‘Emile’, ‘Le Contrat Social’; Jean-Jacques Rousseau: politieke filosofie 1. Beschavingspessimisme: stedelijk complexe samenleving vergt complexe en formele gedragscode voor anonieme relaties (‘Gesellschaft’ ipv ‘Gemeinschaft’); // Rousseau is dit hypocriet; ware geluk in instinctieve bevrediging van eenvoudige en natuurlijke behoeften zoals bv. orangoetang; mens heeft echter vrije wil en heeft voor kwaad gekozen, nl. materiële rijkdom via technische ontwikkeling en privaat eigendom; ‘ De eerste mens die een stuk grond in bezit heeft genomen en tot de bevinding kwam dat anderen zo naïef waren te geloven dat het inderdaad het zijne was, dat is de eerste stichter van de beschaafde samenleving’; daar ligt de oorsprong van alle ongelijkheid en van alle onrecht. De primitieve gouden tijd van de ‘bon sauvage’ komt niet meer terug; van deze benarde toestand kunnen we evenwel nog iets maken door opvoeding en door politiek; 2. Opvoedingsfilosofie: vertrekken van natuurlijke goedheid van de mens, die bedreigd wordt door de beschaving; kind afschermen zodat het kind opgaat in het natuurlijke, in het momentane; het ‘woordloos’ overleven door onmiddellijke omgang met de dingen (dus geen taalonderricht); nadruk op affectie als essentiële sociale band; opvoedingsfilosofie had grote invloed op romantisme (terugkeer naar ‘natuur’, vlucht in eenzaamheid, nastreven van absolute liefde); 3. Het sociaal contract: affectieve opvoeding is niet voldoende, want mens leeft in gemeenschap; huidige samenleving is evenwel verdorven en moet dus gereconstrueerd worden; aangezien de mens zijn natuurlijke deugd heeft verloren moet deze vervangen worden door burgerlijke deugd; dat kan door een sociaal contract waarbij :’ Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale; et nous recevons en corps chaque membre comme partie indivisible de tout.”Sociaal contract is een soort stichtingsakte van een collectief persoon waarbij elk individu volledig opgaat en nog slechts als een volledig afhankelijk onderdeel, als perfecte burger, voortbestaat. 4. Volonté générale : ≠ optelsom van individuele ‘willen’;= autonoom belang van de gemeenschap, het Volk. Aangezien de staat gesticht is om de vrijheid en het algemeen welzijn te behartigen, kan de algemene wil niet dwalen; als er een tegenstelling is tussen de individuele wil en de algemene wil zal deze laatste prevaleren; omdat individuen kunnen dwalen mag wetgevende macht niet in handen zijn van volksvertegenwoordiging of volksvergadering; soort geniale wetgever, type Lycurgus, doet voorstellen; volk bekrachtigt.

Jean-Jacques Rousseau: invloed • Franse revolutie:tweede egalitair-autoritaire fase: invloed op Robespierre: combinatie van Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

20

•

•

wetgever-leider en soevereine volkswil; Thema van de vervreemding: in 19 ° eeuw, Hegel en Marx vervangen emancipatorische werking van de geniale wetgever door geschiedenisproces zelf (bij Hegel : absolute geest; bij Marx : de productiekrachten); vervreemding van mens kan alleen maar opgeheven worden door een radicale transformatie van de menselijke natuur, creatie van een nieuwe mens; Romantisme en doctrine van de ‘Volksgeist’: Duitsland van de 19° eeuw, verzet tegen rationalistische natuurrecht en codificatie; wezen en karakter van een volk bepaalt alle cultuurfenomenen (taal, literatuur) maar ook het ‘levende recht’;

De Duitse Historische School Historici en historicisten: in begin 19 ° eeuw kent Duitsland een ongekende bloei van rechtshistorisch onderzoek, zowel naar Duitse gewoonterecht (bv. gebroeders Grimm, Gustav Hugo) als naar Romeins recht (bv. von Savigny, Puchta); leden van Historische School waren niet alleen uitstekende historici, ze waren meestal ook ‘historicistisch’, dwz de opvatting dat inherente en onafwendbare wetten leiden naar een eindsituatie in de menselijke geschiedenis en dat het erop aan komt deze te doorgronden om vervolgens met de loop van de geschiedenis mee te drijven; het historicisme werd heftig bekritiseerd door Popper (‘The Poverty of Historicism’, 1957); volgens Popper wordt de menselijke geschiedenis grotendeels bepaald door de evolutie van de menselijke kennis; om de menselijke geschiedenis te kunnen voorspellen zou men dus ook de toekomstige kennis moeten kunnen kennen, wat inherent onmogelijk is. De ontwikkeling van het recht: de ‘Volksgeist’: de rechtsfilosofische achtergrond van de juristen van de Historische School werd geleverd door de geschiedenisfilosoof Herder (Ideeën zur Philosophie der Geschichte der Menschkeit,1784); Herder vatte de geschiedenis op als een ontluikingsproces van individuele totaliteiten van volk en natie; elk volk had in zich de potentie van een eigen cultuurscheppend genie, dat geleidelijk in zijn ontwikkeling tot ontluiking komt; de ‘Volksgeist’ ontwikkelt zich daarbij naar steeds hogere trappen van vrijheid en bewustzijn; het ‘historicisme’ brak aldus met de opvatting uit de verlichting dat de menselijke rede in staat was universele morele en rechtsregels te ontwikkelen; elke volksgemeenschap droeg in zich de kiem van zijn eigen moraal en recht. De rechtswetenschap als uiting van de ‘Volksgeist’ : de vraag stelde zich waarin deze ‘Volksgeist ‘ tot uiting kwam; een handig antwoord werd hier geleverd door Friedrich Carl von Savigny, de bekendste vertegenwoordiger van de Historische School; toen een ander jurist, Thibaut, een oproep lanceerde om ook in Duitsland, naar het model van Frankrijk, tot een Codificatie te komen, antwoordde hij in ‘ Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft’,1814) dat het hiervoor nog veel te vroeg was daar de Duitse rechtswetenschap nog niet genoeg ontwikkeld was; volgens Savigny kwam de ‘Volksgeist’ in primitieve samenleving eerder tot uiting in het gewoonterecht, in complexe samenleving eerder in de rechtswetenschappelijke literatuur; Romanisten en Germanisten: de Historische School raakte scherp verdeeld over de vraag waar het hernieuwde Duitse recht zijn inspiratie moest zoeken. De Romanisten(ook Pandektisten genoemd) stelden het Romeinse recht voorop; dit recht was het product van een superieure beschaving en moest dus geleend worden door het Duitse volk; de Pandektisten systematiseerden het Romeinse recht via een gesofisticeerd systeem van begrippen (‘Begriffsjurisprudenz’); dit werd uiteindelijk de basis van het ‘Bürgerliches Gesetzbuch’ van 1900; politiek gezien waren de Romanisten eerder liberaal-conservatief; von Savigny werd in 1842 benoemd tot ‘Gross-Kanzler’ van Pruisen, bevoegd Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

21

om de wetgeving te herzien; het theoretische werk van von Savigny en andere Romanisten (bv. Puchta, Windscheid) zou mede aan de basis liggen van het ‘Bürgerliches Gesetzbuch’ van 1900; Volgens de Germanisten was de receptie van het Romeins recht in de Duitse landen een regelrechte ramp; door dit volksvreemde recht werd de Duitse volksgeest onderdrukt; zij namen zich bijgevolg voor deze volksgeest terug op te sporen in het Germaanse gewoonterecht en hieruit het moderne Duitse recht af te leiden; tegenover het individualisme en het sterke onderscheid tussen de private (‘dominium’) en publieke sfeer(‘imperium’), besloten in het Romeins recht, stelden zij de Germaanse idee van de boven-individuele gemeenschappen; de bekendste Germanist was Otto von Gierke (1841-1921); in zijn werk ‘Das Genossenschaftsrecht’ wil hij het Duitse recht opvatten, niet als een rechtsverhouding individu-overheid, maar als een bont geschakeerd net van rechtsverhoudingen tussen verschillende types van hogere sociale verbanden (‘Körperschaften’, bvb.gemeenten, vakbonden , ‘Gemeinschaften’ bv. associaties, ‘Anstalten’, bv. stichtingen); het burgerlijk recht diende volgens von Gierke omgevormd worden tot een ‘soziales Recht’, waarin de aandacht voor het individu plaats moest ruimen voor gepersonifieerde supra-individuele verbanden waarin het individu slechts een component was; voor 1848 namen de Germanisten eerder radicaal-democratische standpunten in; na de eenmaking in 1870 verheerlijkten zij eerder de Pruisisch-autoritaire staat;

Karl Marx (1818-1883) en het marxisme Leven en werk: geboren in Trier; studeert in Bonn en Berlijn; onder invloed van Hegels’ filosofie; 1842 uitgever van ‘Rheinische Zeitung’ in Keulen, liberaal-democratisch; 1844: asiel in Frankrijk, in contact met communisten; sluit zich samen met Engels, een Engels bedrijfsleider, bij communisten aan en publiceert in 1848 Het Kommunistisch Manifest;in 1849 verbannen naar Londen, en schrijft daar zijn voornaamste werken zoals ‘Das Kapital’(18671894); politiek actief in Eerste Arbeidersinternationale; in conflict met anarchisten (Proudhon, Bakunin), later ook kritiek op Duitse soialisten (‘Kritiek op Gotha-programma’) Historicisme: het historicisme van Marx is een ‘materialistische’ versie van Hegel; deze laatste stelde dat zich in de menselijke geschiedenis de ‘Weltgeist’ ontplooit via een these-anti-these-synthese-proces(‘dialectiek’); Marx verwerpt deze ‘Weltgeist’-theorie en stelt dat de dialectische ontwikkeling zich binnen de menselijke geschiedenis voltrekt; elke samenleving, gebaseerd op privaat bezit draagt in zich de kiem van tegenkrachten, nl. de bezitsloze klasse; deze laatste stuurt aan op een sociale revolutie waardoor de bezitsverhoudingen gewijzigd worden; het kapitalisme is echter zo efficiënt dat zij de technische voorwaarden schept voor een samenleving in overvloed; het bezitsloze proletariaat zal bijgevolg het kapitalisme omverwerpen en een klasseloze samenleving zonder privaat bezit kunnen realiseren. Marx en marxisme over de staat: de staat is een geweldapparaat dat ten dienste staat van de heersende klasse om de klassenmaatschappij te handhaven; met de proletarische revolutie en de afschaffing van klassenverhoudingen is er geen staat meer nodig; tussen het kapitalisme en het communisme is er echter een overgangsperiode, nl. het socialisme, waar de staat wel nog blijft bestaan om de dictatuur van het proletariaat te handhaven; geleidelijk zal de staat daar overbodig worden en afsterven; Marx is evenwel geen anarchist; door de staat te definiëren als een geweldapparaat ter onderdrukking van de bezitslozen, definieert hij het geheel door een deel (pars pro toto); het afsterven van de staat bij Marx moet geïnterpreteerd worden als het afsterven van een deel van de staat; onder het communisme zullen de publieke diensten echter niet meer op dwang steunen aangezien alle mensen hun belang volkomen met het belang van deze diensten zullen identificeren; de staat wordt een ‘gouvernement des choses’ en niet van mensen; Marx en marxisme over het recht: Marx zelf heeft weinig over recht geschreven; in ‘Zur Judenfrage’ Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

22

(1845 ) verwerpt hij de idee van universele mensenrechten; door mensenrechten wordt de mens gedefinieerd als een geïsoleerde ‘monade’ waardoor de verbinding van mens tot mens wordt verbroken; in het communistisch systeem heeft men geen mensenrechten nodig aangezien de mens zich daar gedraagt als een ‘Gemeinwesen’ dat spontaan handelt volgens het gemeenschappelijk belang. Toen de communisten de macht verwierven in vele landen (Oostblok tot 1989-91) en huidig China-Cuba-Noord-Korea-Vietnam-Laos, stelde zich het probleem van het ‘proletarisch recht’; Radicale opvatting: volgens de Sovjetjurist Pashukanis (geëxecuteerd als ‘trotskistisch saboteur’ in 1937) vertolkt de gehele privaatrechtelijke traditie (eigendom, contract,aansprakelijkheid) de ideologie van de burgerlijke samenleving en moet het afgeschaft worden en vervangen worden door de technisch-instrumentele regelingen van de centrale planningstaat; In de praktijk bleven de marxistische staten het burgerlijk recht handhaven voor de regeling van het huwelijk en familie, de regeling van het (beperkte) privaat bezit, de contractuele relaties tussen private en publieke instanties; naarmate de private sector meer ruimte werd gegeven, werd het belang van algemeen privaatrechtelijke regelingen steeds belangrijker en wordt het administratieve recht van de centrale planning minder belangrijk; dit proces is in volle gang in het huidige China;

23


Deel VI : Het positivisme Rechtspositivisme/betekenissen :in zijn ordinaire betekenis komt rechtspositivisme neer op een anti-intellectuele en gemakzuchtige houding, populair bij juristen, dat alleen maar de beschrijving en systematisering van de positieve wetgeving en rechtspraak ‘wetenschappelijk’ is en al de rest (rechtsfilosofie, rechtseconomie, rechtsgeschiedenis, rechtssociologie,enz.) in feite ‘cafépraat’ is; in rechtsfilosofische zin refereert rechtspositivisme naar een geheel van rechtstheoretische stromingen die 1. de natuurrechtelijke benadering principieel verwerpen : het natuurrecht (dwz rechtsregelen die we zonder positivering kunnen afleiden uit de natuur of de natuur van de mens) bestaat niet; regels worden slechts recht door een beslissing van een politieke instantie en door het koppelen van sancties aan de overtreding ervan; men kan wel morele oordelen vormen over (positieve) rechtsregelen maar dit zijn louter subjectieve opinies; 2. het recht herleiden tot een samenhang van sociale feiten: de rechtswetenschap moet zich ontdoen van alle metafysische beschouwingen (de wet van god, de natuurlijke orde, de autonomie van de menselijke rede) maar moet haar studieobject definiëren als een samenhang van maatschappelijke feiten; 3. de rechtswetenschap oriënteren op het begrijpen van deze samenhang: de rechtswetenschap moet zich toeleggen naar de diepere maatschappelijke mechanismen die de vorm en inhoud van het recht bepalen. Over welke maatschappelijke mechanismen het juist gaat, vormt een twistappel bij de diverse versies van het rechtspositivisme;

Hans Kelsen ( 1881-1974): Oostenrijks jurist; auteur van Oostenrijkse Grondwet; vlucht in 1938 voor nationaal-socialisten; later hoogleraar in Harvard en California; voornaamste werk : ‘Die Reine Rechtslehre’; benevens rechtstheorie ook bekend als theoreticus van het internationaal publiekrecht

Rechtsheorie: 1. Rechts als ‘Zwangsakten’: empirische realiteit van recht zijn ‘Zwangsakten’, dwz. handelingen waarbij geweld en of dreiging met geweld wordt gebruikt ( arrestatie, gevangenzetting, executie, beslag op eigendommen, boetes, verbod op bepaalde activiteiten). Echter, niet alle ‘Zwangsakten’ worden door de publiek opinie, door rechters, door rechtswetenschappers als ‘recht’ beschouwd ( bv. ‘Zwangsakte’ van de maffia). Waarin onderscheiden zich bijgevolg rechtmatige van onrechtmatige ‘Zwangsakte’? 2. De bevoegdheidspyramide (‘Stufenbau’): Kelsen zoekt hiervoor geen ethisch criterium want ethische oordelen missen elke rationele grondslag (ethisch-noncognitivisme). Kelsen zoekt het antwoord op deze vraag door aan een soort ‘screening’ te doen van het denken van juristen. Op welk criterium baseren juristen zich, expliciet of impliciet,om onrechtmatige van rechtmatige ‘Zwangsakte’ te onderscheiden. Volgens Kelsen is dit het criterium van ‘de bevoegde autoriteit’. Een ‘Zwangsakte’ bevolen door een rechter is rechtmatig, een bevolen door een maffiabaas niet, omdat de eerste instantie bevoegd is, de tweede niet. De vraag rijst dan echter waar de ‘bevoegde autoriteit’ haar bevoegdheid haalt. Die vraag beantwoordt de jurist door te verwijzen naar het delegatieverband van de betrokken autoriteit naar een hogere autoriteit. Bijvoorbeeld: de rechter verkreeg zijn autoriteit van de wetgever.; 3. De Hypothetische ‘Grundnorm’ : als we steeds verder opklimmen in de bevoegdheidspiramide komen we onvermijdelijk uit op de historisch eerste grondwetgever. Dit is de instantie die, juridisch althans, haar bevoegdheid van niemand heeft gekregen heeft, maar ze genomen heeft, bv. naar aanleiding van een revolutie (bv. de Belgische revolutie in Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

24

1830) of naar aanleiding van de stichting van een staat (bv. Israel in 1948). Op de erkenning van de legitimiteit van deze historisch eerste grondwetgever berust meteen de erkenning van de juridische geldigheid van alle regelen, besluiten en ‘Zwangsakte’ in een rechtssysteem die door autoriteiten worden uitgevaardigd of worden gesteld. De aanvaarding van de geldigheid van de historisch eerste grondwet en van de legitimiteit van de historisch eerste grondwetgever is dan ook de hypothese waarop de mogelijkheid om aan rechtswetenschap te doen, steunt. Kelsens’ hypothetische Grundnorm luidt dan ook : ‘ Zwangsakte’ sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung und die ihr gemäss gesetzten Normen statuieren.’. Beoordeling van Kelsens rechtstheorie 1. Historische kritiek : de theorie van Kelsen over de ‘Stufenbau’ en de ‘Grundnorm’ analyseren zeer goed de normatieve ontplooiing van een moderne natiestaat. Binnen de moderne natiestaat legitimeren de autoriteiten zich inderdaad door naar de wettelijke en grondwettelijk geregelde bevoegdheidsverdeling te verwijzen. De vraag stelt zich of Kelsen’s analyse zinvol is voor maatschappijen, die gestoeld zijn op andere organisatieprincipes zoals feodale en tribale samenlevingen. De verdeling van de politieke macht is in dergelijke samenlevingen veel onduidelijker. Bovendien vinden de rechtsregelen hun oorsprong en hun legitimiteit niet in een duidelijk aanwijsbare beslissing van een politieke autoriteit maar in een diffuus en evolutief proces van gewoontevorming; 2. Ethische kritiek : Kelsen plaatst ethische overwegingen zeer duidelijk buiten de rechtswetenschappen. Een jurist moet uitmaken wat ‘rechtens’ is ( nl. door terugvoering op de historisch eerste grondwet) en niet wat moreel juist of onjuist is. Dit laatste is de taak van moraalfilosofie. Een ethisch-normatief concept zoals ‘natuurrecht’ heeft dus geen plaats in de rechtswetenschap. Het Kelseniaans positivisme kwam na WO II zwaar onder vuur te liggen vanwege rechtsfilosofen zoals Gustav Radbruch (Fünf Minuten Rechtsphilosophie, 1945). Radbruch stelde dat het rechtspositivisme de aanvaardbaarheidsdrempel voor de onmenselijke nazi-wetten gevoelig had verlaagd. Volgens Radbruch mogen er wel ethische criteria in de rechtswetenschap gelden en vormt extreem intolerante wetgeving een vorm van legaal onrecht, waartegenover verzet is gerechtvaardigd(Wertungsjurisprudenz) Is deze kritiek van Radbruch juist. Vooraf moet gezegd worden dat Kelsen absoluut geen aanhanger was van het nationaal-socialisme en omwille van zijn Joodse afkomst moest vluchten naar de Verenigde Staten. Wel moet gezegd worden dat bij toepassing van een Kelseniaanse analyse, men tot het besluit moet komen dat het nazi-regime ‘legaal’ was, omdat het steunde op een noodwet, die in de Grondwet was voorzien en die, zij het met de nodige manipulatie, door de Reichstag met de vereiste tweederden meerderheid werd gestemd.

25


Deel VII : Het utilitarisme en de economische theorie van het recht Jeremy Bentham (1748-1832) Leven en werk: zoon van magistraat; op 12 jaar filosofie in Queen’s College; op 15 jaar rechten studeren in Lincoln’s Inn; volgde Lectures van Sir William Blackstone (eerste professor Engels recht!); zal hiertegen later heftig reageren in eerste werk ‘Fragment on Government’,1776; latere werken in lijn van Adam Smith (Defence of Usury, 1987, Manual of Political Economy(1798)); hoofdwerk ‘An Introduction to the Principles of Morals and Legislation’ (1789), levert hem sympathie op in revolutionair Frankrijk; Frans burgerschap wordt hem aangeboden, maar hij weigert wegens ‘anarchisme’ in Franse revolutie; vele werken vertaald in Frans door E. Dumond en uitgegeven op basis van onuitgegeven Engelse manuscripten (bv. Traités de Législation Civile et Pénale’). Hij ijverde onverdroten voor codificatie in Engeland, voor parlementaire hervormingen, voor hervorming gevangeniswezen (‘Panopticon’); bij zijn dood ‘opgezet naar zijn wens in University College of London; 1. Moraalfilosofie= psychologisch en ethisch hedonisme; handelen van de mens kan gezien worden als een reactie op plezier en pijn; leidend principe van handelen is dus: vermijden van pijn, zoeken van plezier; een handeling, zaak, idee is nuttig wanneer ze in zich de kwaliteit draagt pijn te vermijden of plezier te produceren;dit psychologisch hedonisme is voor Bentham meteen ook een ethisch hedonisme: de mens behoort nuttigheid te maximaliseren; alle andere morele filosofieën zijn ofwel verkapte nuttigheidsethieken, waarbij het begrip nuttigheid verpakt wordt in andere termen zoals deugd, rechtvaardigheid, eerlijkheid, edm., ofwel ethieken, waarbij één specifieke nuttigheid als algemene regel wordt gedogmatiseerd (bv. ascetisme) 2. ‘Calcul moral’: de mens is in staat de nuttigheidsgraad van dingen en mogelijke handelingen te berekenen door ze te toetsen aanjh nuttigheidseigenschappen zoals: intensiteit, duur, zekerheid, nabijheid, vruchtbaarheid (ander nut genereren), zuiverheid (zonder neveneffecten), uitgestrektheid(over hoeveel personen). 3. De utilitaristische wetgever: met zijn ethisch hedonisme botst Bentham onvermijdelijk op het politiek-juridisch vraagstuk: gesteld dat het nuttigheidsstreven van de enen een negatief impact kan hebben op de nuttigheid van iemand anders, hoe harmoniseren we het best de nuttigheidsstreven van iedereen; Bentham’s liberale tijdgenoten zoals Mandeville, Adam Smith, David Hume beantwoordden deze vraag door het nuttigheidsstreven te kaderen binnen een ‘frame’ van individuele rechten (bv. persoonlijke vrijheid,eigendom); de individuele rechten zijn een preconditie om het nuttigheidsstreven van iedereen in harmonie te laten verlopen, maar zijn zelf niet op nuttigheidsberekening gestoeld; volgens Bentham was dit te dogmatisch : ook de individuele rechten konden maar voortvloeien uit een morele berekening; individuele rechten zijn dus geen preconditie om elk individu toe te laten zijn morele berekening te doen, maar kunnen slechts het gevolg zijn van een morele berekening die op de samenleving in haar geheel slaat; die maatschappelijke morele berekening gebeurt door een utilitaristische wetgever; die moet zich laten leiden door het principe ‘ the greatest happiness for the greatest number’; bv. indien zou blijken dat het toelaten van een handeling nut opbrengt voor een beperkte categorie van personen maar een leed betekent voor de rest van de samenleving dan moet de wetgever deze handeling verbieden, door er een leed (²straf) aan te verbinden waardoor deze handeling ontmoedigd wordt en het nut van ‘ the greatest number’ wordt gevrijwaard; bijvoorbeeld ‘efficiënte’ diefstal: nut voor de dief: + 15; leed voor de bestolene : 10; leed voor de samenleving omwille van de gestegen onzekerheid, grotere kosten voor beveiliging : - 100; straf dus: -16; totaal: -16 > 15 – 100; conclusie: geen diefstal toelaten, eigendom beschermen; Bentham ontwikkelde zijn meest concrete ideeën over het burgerlijk Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

26

recht en overt het strafrecht;  Burgerlijk recht: moest de doelstellingen dienen van subsistentie, overvloed, gelijkheid en zekerheid;  Zekerheid was hierbij het belangrijkste; door de mensen zekerheid te geven omtrent hun goederen en de opbrengst ervan creëert men een motief tot arbeid en creativiteit, wat de globale welvaart doet toenemen  Gelijkheid is nuttig omdat grote ongelijkheid een leed veroorzaakt bij de armeren; de overheid kan bijgevolg via belastingen of verzekeringen tussenkomen om de ongelijkheid te verminderen; indien zij testerk tussenkomt daalt echter de motivatie voor de producenten, wat een vermindering teweeg brengt voor het gelul van iedereen in zijn totaliteit;  Strafrecht: heeft het doel de handelingen die schadelijk zijn voor de gemeenschap te ontmoedigen; straffen dienen in proportie te zijn met de schadelijkheid van het misdrijf (vgl. Beccaria); de modelgevangenis voor Bentham was een Panopticon: overzichtelijke en goedkoop voor bewaking; zachtheid: uitbannen van sadisme; strengheid: zorgen dat leven van gevangenen niet beter is dan daarbuiten; economisch: gevangenen disciplineren tot arbeid= voorbereiding op zelfstandigheid ebn eerlijkheid in het leven; 4. Constitutie: Bentham botste op de constitutionele kwestie: welke constitutie geeft de garantie dat er utilitaristische wetgeving wordt geproduceerd; Bentham opteerde voor een radicaal-democratische oplossing; een wetgever verkozen door het grootste getal zal ook het nut van het grootste getal realiseren; indien de volksvertegenwoordigers dit niet doen, zullen zij niet herkozen worden; daarom : algemeen stemrecht ( ook voor vrouwen, wel geen vrouwen in parlement, dan immers afleiding); jaarlijkse verkiezingen, doeltreffende informatie; Bentham hield hierbij geen rekening met fenomenen zoals belangengroepen, stemmenruil, demagogie, bureaucratie; Mensenrechtenverklaringen: hiertegenover stond Bentham zeer sceptisch; aangezien zij het product zijn van de overheid, kunnen zij geen limiet voor de overheidsmacht betekenen; het zijn echter wel recepten voor wanorde ( ‘Sophismes Anarchiques’) omdat iedereen meent zich daarop te kunnen beroepen ten einde zich aan de bevelen van de overheid en andere instanties (schoolhoofden, fabriekeigenaars) te kunnen onttrekken;

Doorwerking van het utilitarisme: ‘welfare economics’ en ‘ law and economics’:via de denkbeelden van Bentham werd het economisch redeneren betrokken op rechtsregelen en juridische instellingen; alhoewel Benthams’ economische inzichten nu nogal primitief lijken, heeft Bentham toch de aandacht getrokken op de vraag naar de sociale nuttigheid van rechtsregelen en –instellingen; dank zij de verfijning van het economisch denken in de twintigste eeuw kon op deze vraag een meer wetenschappelijk onderbouwd antwoord gegeven worden Pareto-efficientie en Kaldor-Hicks-efficientie: Bentham ging ervan uit dat men het nuttigheidsimpact van een collectieve maatregel kon meten; bv. bij A +5, bij B+3, bij C -2, bij D -4; in de collectiviteit van ABCD is er dus een surplus van +2, dus mag de maatregel doorgevoerd worden; de Italiaanse economist Vilfredo Pareto (1848-1923) stelde echter dat men geen interpersonele nuttigheidsvergelijkingen kon maken; individuen ordenen voor zichzelf de nuttigheid van alternatieven; een derde instantie kan echter de nuttigheid van alternatieven van verschillende personen niet ordenen; dus A kan voor zichzelf wel ordenen bvb. H1=5, H2=3, H3=-1; en B kan voor zichzelf ordenen H1=7; H2=4 en H3 = 1; maar instantie C kan daaruit niet afleiden dat (B)H1=7>(A)H1=5>(B)H2=4>(A)H2=3>(B)H3=1>(A)H3=-1; aangezien er geen interpersonele Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

27

nuttigheidsvergelijking mogelijk is kan een algemene maatregel maar nuttig geacht worden wanneer hij voor niemand een verslechtering betekent en voor anderen een verbetering meebrengt; zodra de maatregel iemands positie verslechtert zou men moeten vergelijken of de verslechtering van de positie van die persoon al dan niet groter is dan de verbetering voor andere personen, hetgeen onmogelijk is; Deze strenge Pareto-vereiste werd afgezwakt door de economisten Kaldor en Hicks; als men de Pareto-vereiste aanhoudt kan men immers bijna geen enkele beleidsmaatregel meer doorvoeren want er is wel altijd iemand die vindt dat zijn positie daardoor verslechtert; volgens Kaldor en Hicks is een maatregel efficiënt wanneer de verbetering, die hierdoor voor sommigen wordt gerealiseerd overduidelijk van die grootte is dat zij hiermede de verliezers kunnen compenseren; het K-Hefficiëntie begrip zal een belangrijk criterium worden in de ‘law and economics’- benadering; bv. stel dat een eigenaar te goeder trouw 10 cm bouwt over zijn perceelsgrens; de kost voor de buur is 100 € (kost van 10 cm streepje land) en de kost van afbraak en heropbouw van de muur is 3000 €; in dat geval moet de rechter geen afbraak bevelen maar schadevergoeding aan de buur voor het verlies van de grond ( zie de leer van rechtsmisbruik in burgerlijk recht); Doorwerking van het utilitarisme: ‘welfare economics’: de door economisten verfijnde nuttigheidsleer werd verder uitgebouwd door de economist Arthur Pigou in zijn zogenaamde ‘welfare economics’; Pigou stelde zich de vraag: als markten zo efficiënt zijn en spontaan naar evenwicht neigen, waarom is er dan zoveel overheidsinterventie? A.Pigou (1877-1959) zocht zijn antwoord in de zogenaamde ‘marktfaling’: soms draaien de marktdeelnemers niet zelf op voor de kosten die ze maken, maar ‘externaliseren’ ze hun kosten naar anderen toe (bv. milieuvervuiling); daardoor ontstaan inefficiënties want de externaliserende marktdeelnemer houdt in zijn beslissingen geen rekening met de externe kosten (sociale kosten) en ontwikkelt externaliserende activiteiten tot op een niveau, dat een globale verarming inhoudt voor de samenleving; hierop moet het beleid ingrijpen met maatregelen zoals belastingen (‘Pigouvian taxes’) en aansprakelijkheidsregelingen; latere economen zagen nog andere vormen van marktfaling zoals publieke goederen, monopolie en informatie – asymmetrie; ‘Law and economics’: door juristen en economisten van de Chicago-universiteit werd efficiëntieleer van de welfare-economics, die op beperkte vormen van beleid (belastingen en reglementering) systematisch uitgebreid naar het gehele recht; daaruit groeide een volwaardige wetenschappelijke discipline, nl. de rechtseconomie; deze heeft een verklarende (niet-normatieve) component, nl. met behulp van economische inzichten de oorzaken van het ontstaan van juridische regelen en instellingen verklaren (bv. de ‘tragedy of the commons’ als oorzaak van eigendomsrechten) of het impact van beleidsmaatregelen en juridische hervormingen voorspellen (ook de onbedoelde, zgn. ‘perverse’ effecten); deze verklarende rechtseconomie levert ondermeer de onderbouw van het ‘reguleringsmanagement’, waarbij beleidsmaatregelen bestendig getoetst worden op hun kostenbaten-impact; de rechtseconomie ging ook gepaard met de ontwikkeling van een economische theorie over het recht; beiden zijn samen gegroeid maar rechtseconomisch onderzoek vereist niet dat men ook de economische theorie over het recht aanhangt;

Richard Posner (1939- ): de ‘efficiency’-leer over het recht Leven en werk: professor Chicago Law School, Judge Seventh Circuit, publiceerde ondermeer Economic Analysis of Law, The Economics of Justice, Sex and reason, The Crisis of Capitalist Democracy;meest geciteerde jurist in VS; doctor honoris causa Universiteit Gent;


28

Posner breidde de economische analyse van het recht, die al deels was ontwikkeld door Aaron Director (‘anti-trust’), Ronald Coase (leer van transactiekosten), Harold Demsetz(‘property rights’) uit over het gehele veld van de ‘common law’. Volgens Posner is de evolutie van de ‘common law’ vooral te verklaren door een streven naar efficiëntie (verklarend) maar behoort efficiëntie (normatief) ook de enige toetssteen te zijn voor goed recht In zijn analyse van de ‘common law’ komt Posner tot de vaststelling dat de meeste regelen ervan meestal de toetssteen van de efficiëntietest doorstaan; waarom? Volgens Posner is dit grotendeels te verklaren door het feit dat de producenten van de ‘common law’, nl. de rechtbanken, anders dan de politici, niet systematisch aan herverdeling kunnen doen; zij zoeken bijgevolg maatschappelijk prestige niet door het verplaatsen van welvaart, zoals de politici, maar door regelen en instellingen te produceren die welvaartsvermeerderend kunnen werken; de evolutie naar meer efficiëntie in het recht is echter niet gegarandeerd; rechters kunnen onder invloed geraken van anti-economische theorieën en bovendien hebben politici, via de ‘regulation’ ook een belangrijke invloed op de productie van het recht; daarom moet de economische theorie van het recht actief gepromoot worden aan Universiteiten, het beleid en in de rechtspraak. Het recht moet exclusief ten dienste staan van ‘wealth-maximisation’; onder ‘wealth’ verstaat Posner het geheel van geproduceerde goederen en diensten gewogen door de bereidheid tot betalen ervoor (‘willingness to pay’) door de inwoners;’wealth’ is dus verschillend van GDP waar de goederen en diensten gewogen worden door de marktprijzen; het GDP omvat dus noch het ‘consumentensurplus’ noch de ‘wealth’ gecreëerd door niet-monetaire uitwisseling (‘the implicit market’, bv. wederzijdse dienstverlening bij buren). Hoe kan het recht aan ‘wealth-maximisation’ doen? Belangrijke voorbeelden zijn hier: 1. Door goede ‘incentives’ (‘stick and carrot’) te geven: bv. door intellectuele eigendomsrechten in te stellen geeft men een ‘carrot-incentive’ aan artiesten, wetenschappers om kunst en wetenschap te produceren; door aansprakelijkheid geeft men een ‘stick-incentive’ om geen externe kosten te maken; 2. Door de transactiekosten te verminderen: bv. door suppletieve contractsmodellen te ontwikkelen die min of meer aansluiten bij de preferenties van de meeste leden van de samenleving, vermindert men de onderhandelingskost van de partijen die simpelweg kunnen refereren naar het voorziene model (in de wet meestal, maar ook in internationale handelsorganisaties); 3. Door de risico’s juist te alloceren: sommige partijen zijn meer geschikt om risico’s te dragen dan andere; bv. bij een contract is er het risico van de gedaalde nuttigheid; een bouwheer wil niet meer dat er gestart wordt met de bouw van het huis omdat zijn smaak intussen veranderd is; je moet het risico leggen bij degene die het best geplaatst is om het in te schatten; in dit geval de koper; de koper moet dus een schadevergoeding betalen aan de aannemer wegens contractbreuk;

29


DEEL VIII: De herleving vh sociaal-contractuele denken, 20e eeuw Historische context Tweede helft 19°eeuw en eerste helft 20e eeuw: dominantie van het positivisme en sociaalwetenschappelijke denken over recht: • Positivisme: • Duitsland (Hans Kelsen en anderen, zie hoger) • Engeland (J. Austin in de 19 ° eeuw, H.L.A Hart in twintigste eeuw) • VS (‘legal realism’, o.a. Roscoe Pound, Karl N. Llewellyn, Jerome Frank) • Scandinavië (Alex Hägerstrom, Anders Vilhelm Lundstedt, Knut Olivecrona, Alf Ross); •

Sociaal-wetenschappelijk denken: niet alleen economische benadering van het recht (via utilitarisme, zie hoger) maar ook andere sociale wetenschappen, zoals • sociologie (rechtssociologen zoals G.Gurvitch, E. Ehrlich,J. Carbonnier, A.J. Arnaud) • antropologie (zoals Henry Summer Maine, Henry Lévy-Bruhl, L. Pospisil) worden systematisch toegepast op rechtsregelen en –instituties. Alhoewel de theorie van het natuurrecht verder blijft leven, vooral bij christelijk en neo-thomistisch geïnspireerde rechtsfilosofen (bv. J. Charmont, M. Villey, J. Leclercq) is de hoofdtoon van deze periode antinatuurrechtelijk en weinig normatief. De rechtstheorie is vooral analytisch; het recht wordt opgevat als een instrument voor het bereiken van collectieve politieke doelstellingen waarbij sociaal -wetenschappelijke inzichten, die buiten het bereik van juristen liggen, van doorslaggevend belang zijn.

Herleving van het sociaal-contractueel denken : de ervaring met het nationaal-socialisme in Europa en de voortdurende confrontatie met het marxisme en de daarop gebaseerde communistische éénpartij-staten gaven een nieuwe stimulans voor het onderzoek naar de normatieve grondslagen van de democratische rechtstaat, daarbij werd opnieuw aangeknoopt met de achttiende eeuwse traditie van het sociaal-contractuele denken; dit denken is echter expliciet hypothetisch en heeft geen historische pretenties; ‘stel dat er geen recht en geen overheid zou zijn, welke recht en welke overheid zouden rationele individuen dan verkiezen bij een sociaal contract’; het resultaat van deze denkoefening is dan de normatieve basis van een rechtvaardig rechtssysteem en een legitieme overheid;

30


John Rawls(1921-2002): de theorie van de rechtvaardige samenleving Leven en werk : geboren in Baltimore, behaalde doctoraat in filosofie in Princeton University; in 1952 naar Oxford, daar in contact met Isauiah Berlin en H.L.A. Hart; in 1964 naar Harvard University; Bekendste werk en ‘magum opus’ is A Theory of Justice (1971); later werk: Political Liberalism (1993) over diversiteit in samenleving en noodzaak van ‘overlapping consensus’ en ‘public reason’; basisideeën als sterk ontwikkeld in artikel Justice as Fairness (1957) In zijn Theory of Justice gaat John Rawls op zoek naar een inhoudelijke theorie over rechtvaardigheid en rechtvaardige samenleving; want …‘Justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought’. Om tot een consensus omtrent een rechtvaardige samenleving te komen moeten we bij de (hypothetische) deelnemers aan het sociaal contract een aantal basisattitudes veronderstellen:  1. rationaliteit: de deelnemers moeten bereid zijn zich door redelijke argumenten te laten overtuigen en mogen zich niet strategisch opstellen; dit betekent dat ook wanneer men belang heeft bij een onrechtvaardige status-quo, men bereid is deze op te geven wanneer men rationeel de onrechtvaardigheid ervan kan aantonen  2. risk aversion : de vrees voor zeer slechte uikomsten is veel groter dan de ambitie voor zeer goede uitkomsten; bv. als men de keuze heeft tussen samenleving (A) met maximum 100 en minimum 100, en samenleving (B) met maximum 10 en minimum 10 dan geeft men aan samenleving(B) de voorkeur; men verkiest diepe putten te vermijden boven hoge toppen te bereiken; de spelers volgen een ‘maximin’-strategie;  3. onwetendheidssluier(veil of ignorance): om te vermijden dat de deelnemers aan het sociaal contract keuzes maken in functie van hun toekomstige positie in de samenleving, moeten zij redeneren alsof zij niets weten over hun toekomstige positie en hun talenten en bekwaamheden; zij redeneren alsof er een sluier van onwetendheid rondom hen hangt Maatschappelijke basisstructuur en primaire sociale goederen: om moreel paternalisme te vermijden kan het sociaal contract alleen betrekking hebben op primaire sociale goederen, op zaken die werkelijk vitaal zijn voor de burgers; voor secundaire sociale goederen geldt het principe van de subjectivistische keuzevrijheid (bv. koop je met rechtvaardig verworven middelen een luxewagen of renoveer je daarmee een weeshuis voor arme kinderen) Onder primaire sociale goederen begrijpt Rawls: • 1. basisvrijheden (bv. meningsvrijheid) • 2. vrijheid van beweging en beroepskeuze • 3. de macht en voordelen van verantwoordelijke posities • 4. inkomen en vermogen • 5. sociale grondslag van zelfrespect Deze ‘thin theory of the good’ gaat ervan uit dat alle deelnemers aan het sociaal contract vinden dat deze zaken tot ‘het goede leven’ behoren Rechtvaardigheidsbeginselen: als rationele, maximin-nastrevende sociale contractanten omwikkeld met een onwetenheidssluier zich moeten uitspreken over primaire sociale goederen dan zullen zij tot een consensus komen omtrent de volgende beginselen: Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

31

1. Iedere persoon heeft een gelijk recht op het meest uitgebreide systeem van gelijke basisvrijheden dat verenigbaar is met een gelijkaardig systeem van vrijheden voor eenieder; 2. Sociale en economische ongelijkheden moeten zo geregeld zijn dat ze tegelijk: A. in het grootste voordeel van de minst begunstigden uitvallen en het beginsel respecteren van het rechtvaardig sparen voor de toekomstige generaties; B. gekoppeld zijn aan ambten en posities die voor iedereen openstaan in omstandigheden die een faire gelijkheid van kansen verzekeren;

De theorie van Rawls is moedig aangezien hij het aandurft opnieuw de vraag naar het inhoudelijk ‘goede’ te stellen; is coherent (wie de uitgangspunten aanvaardt komt onvermijdelijk bij de conclusies terecht); is gematigd omdat ze geen absolute en alomvattende morele theorie vooropstelt noch een ‘perfecte’ samenleving; zij verzoent tot op zekere hoogte libertaire en egalitaire aspiraties en laat bovendien een grote mate van economisch pragmatisme toe (bv. inegalitaire vrije marktwerking, die economische vooruitgang en daardoor ook armoedevermindering bewerkstelligt, is verzoenbaar met Rawls’ theorie); Politieke invloed: de theorie van Rawls wordt ingeroepen door het brede politieke spectrum dat zich tot de ‘sociale welvaartstaat’ bekent (sociaal-democraten, centrum-liberalen); de combinatie van een economische vrije markt met een uitgebreid en dikwijls constitutioneel verankerd geheel van sociale basisrechten, gekoppeld aan een gelijke kansenbeleid wordt gezien als de institutionele verwerkelijking van de Rawlsiaanse rechtvaardige samenleving.

32


James Buchanan(1919- ): de ‘getemde’ Leviathan Leven en werk: economist, professor G. Mason-University Virginia; Nobelprijswinnaar 1986; grondlegger van de ‘Public Choice School’; Werk : The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan (1975); Public Choice-analyse: Buchanan’s sociaal contracttheorie is grotendeels ingegeven door de bevindingen voortkomend uit de public choice-analyse van politieke processen. Volgens Buchanan stopt onze hoedanigheid als ‘homo economicus’ niet bij marktprocessen (het domein van ‘private choice’), maar het zet zich voort op politiek vlak waar collectieve keuzes moeten worden gemaakt; ook in deze context is het individu gedreven door ‘welbegrepen eigenbelang’. Dit leidt ertoe dat aan de werking van instituties dikwijls ‘onbedoelde gevolgen’ vastzitten bvb. ook voor het bepalen van de belastingsdruk geldt de democratie en verhopen we hiervan dat een min of meer optimale belastingsdruk tot stand komt; intuïtief voelen we echter aan dat de bestaande belastingsdruk wellicht hoger is dan degene die door het merendeel van de burgers is gewenst Dit is te verklaren door het feit dat belangengroepen, gericht op het verhogen van uitgaven(bv. vakbonden, ondernemersverenigingen voor subsidies, sociale werkers, medici, enz.) effectiever zijn georganiseerd dan de quasi niet bestaande drukkingsgroep van belastingsbetalers; een uitgave komt immers dikwijls een goed identificeerbare en dus goed organiseerbare groep ten goede, terwijl belastingen de amorfe en moeilijk te organiseren groep van belastingsbetalers treft. Sociaal contract: Buchanans’ natuurtoestand komt overeen met de Hobbesiaanse, en verschilt van de Lockeaanse, in zoverre dat Buchanan vertrekt van een toestand zonder regelen en zonder rechten; anders dan bij Hobbes zijn de sociaal-contractuele partijen er zich van bewust dat alle macht afgeven aan de overheid nefast kan zijn wegens allerlei onbedoelde effecten (bv. bureaucratische waterhoofden, overregulering, corruptie, verspilling); zij zullen dus opteren voor principiële beperkingen aan de overheidsmacht; bovendien zijn de sociaal-contractuele partijen er zich van bewust dat er een essentieel onderscheid bestaat tussen private en publieke goederen; private goederen kunnen het beste op de vrije markt geleverd worden; voor de productie van publieke goederen (in economische zin uiteraard) moet evenwel de overheid zorgen. Met deze wijsheid gewapend zullen de sociaal-contractuele partijen opteren voor de unanimiteitsregel als politieke grondregel; slechts wanneer een beslissing met unanimiteit genomen wordt is er zekerheid dat iedereen er beter van wordt en vermijdt men het gevaar van ‘pillaging majorities’; • Toegepast op private goederen betekent de unanimiteitsregel dat men opteert voor een vrije markt gebaseerd op private eigendom en contractuele afspraken; • Toegepast op publieke goederen betekent dit dat er voor alle specifieke beslissingen inzake publieke goederen (bv. justitie, defensie,politie) er een unanimiteit moet zijn; Buchanan is er zich van bewust dat de uninamiteitsregel kan leiden tot chantagegedrag (‘ strategic behaviour’, ‘hold up’-strategie); in dit geval moet ernaar gestreefd worden de ‘hold up’ speler van het gebruik van publieke goederen uit te sluiten; Buchanan’s Sociaal contractuele visie - Betekenis: de unanimiteitsregel invoeren als uniek politiek principe klinkt weinig realistisch; Buchanan’s visie heeft echter de verdienste dat zij komaf maakt met de nogal engelachtige visie op overheid en democratie, die in andere politieke filosofieën doorklinkt; Buchanan’s sociaal contract - theorie anticipeert op de te verwachten ‘systemische‘ ontsporingen van het gebruik van overheidsmacht door opnieuw de discussie over principiële beperkingen aan de overheidsmacht op de agenda te plaatsen;


33

Robert Nozick(1938-2002): ‘entitlement theory of justice’ en minarchie Leven en werk: zoon van Russisch-Joods immigrant; studeerde in Columbia, Princeton en Oxford; werd bekend met zijn boek Anarchy,State and Utopia (1974) dat geschreven werd als een repliek op John Rawls’ theorieën; later publiceerde hij nog Philosophical Explanations (1981), The Examined Life (1989), The Nature of Rationality (1993), Invariances (2001) Rechtvaardigheidstheorie: Nozick bekritiseert alle rechtvaardigheidstheorieën die betrekking hebben op situaties, toestanden (bv. ‘ongelijke’ verdeling van de welvaart) en streven naar een soort rechtvaardige eindtoestand; rechtvaardigheid heeft betrekking op het handelen van personen; een rechtvaardigheidstheorie moet dus primordiaal de vraag stellen wat is rechtvaardig/onrechtvaardig handelen; de rechtvaardigheidstheorie van Nozick is dus deontologisch en niet consequentialistisch; een handeling is dus al dan niet rechtvaardig als zijn compatibel is met bepaalde regelen, en niet al naargelang zij al dan niet tot bepaalde maatschappelijke toestanden leidt (bvb. tot een meer gelijke verdeling van de rijkdom, tot een grotere collectieve nuttigheid); Nozick herneemt hier een belangrijk inzicht van Imanuel Kant, nl. behandel elke persoon als een doel op zichzelf, en niet als een middel voor het bereiken van andere doelen (bv. blanke middenklasse kinderen moet via ‘busing’ naar scholen met veel AfroAmerikaanse kinderen vervoerd worden om het peli van de school te verhogen) ‘Entitlements’: handelingen zijn rechtvaardig wanneer zij compatible zijn met de ‘entitlements’ van alle andere personen; deze ‘entitlements’ zijn  Zichzelf (eigen talent, schoonheid, intelligentie; de verschillen hierin zijn een natuurlijk gegeven en de daaruit voortvloeiende ongelijkheden moeten dus het voorwerp niet uitmaken van een herverdelende politiek)  Men heeft recht op alles wat men via zijn eigen talenten heeft voortgebracht;  Men heeft recht op eigendom voor zover dit het resultaat is van de uitoefening van natuurlijke bekwaamheden; niemand heeft het recht er beperkingen aan op te leggen of te belasten Vanuit deze ‘entitlement’-theorie heeft Nozick dan ook kritiek op het concept ‘verdelende rechtvaardigheid’; wat door de overheid wordt verdeeld is geen manna dat uit de lucht kwam te vallen, maar is het product van menselijke handelingen; verdelende rechtvaardigheid vanuit de overheid is dus in strijd met de fundamentele vrijheidsrechten van de leden van een samenleving Wanneer men deze ‘entitlements’ eerbiedigt leidt tot vrijwillige samenwerking en tot processen en onbedoelde positieve effecten voor de grote meerderheid van de bevolking ( ‘the invisible hand’ van Adam Smith; bv. ondernemers handelen uit winstbejag maar door hun optreden wordt nieuwe kennis in het systeem gebracht wat de efficiëntie van de allocatie van middelen verhoogt; het argument van de efficiënte vrije markt versterkt de ‘ entitlement’-theorie van rechtvaardigheid maar is er niet het fundament van. Minarchie: elk optreden van de overheid vormt een inbreuk op de individuele vrijheid (reguleren,belasten, monopoliseren); toch is Nozick geen anarchist; mocht er een anarchie zijn dan zouden de mensen op zelfverdediging van vrijheid en eigendom aangewezen zijn; om dit efficiënter te doen zullen mensen ‘mutual protection agencies’ opzetten waarbij men wederzijdse hulp biedt; dit evolueert verder naar ‘private protection agencies’, firma’s gespecialiseerd in bescherming; geleidelijk aan zal één van die ‘private protection agencies’ een territoriale dominantie verwerven; dergelijke dominante ‘protection agencies’ hebben het recht ook aan de niet-aangeslotenen, levend in het territorium, regelen op te leggen, op grond van het risico-principe; bij gedrag, uitgaande van niet-leden, dat een risico op grote schade inhoudt, bestaat er het gevaar dat de slachtoffers niet vergoed zullen worden; Omdat men vanuit een anarchie toch tot een minimale staat zal evolueren, is het beter de omweg naar de anarchie over te slaan en meteen de huidige ‘extended state’ om te vormen tot een minimumstaat; Debbie Van Waes | 1 Bach Rechten – Politieke en rechtsfilosofische stromingen – B. Bouckaert

34

Betekenis: de rechtvaardigheidstheorie van Nozick plaatst de vrijheid en verantwoordelijkheid van het individu weer centraal en problematiseert de legitimiteit van het collectief-manipulatief optreden van de overheden; Nozick vestigt er de aandacht op dat elk beleid van sociale rechtvaardigheid neerkomt op dwangmatige aantasting van vrijheid en eigendom van sommigen ten voordele van andere die op die wijze onrechtmatig middelen verwerven; terwijl Rawls vertrekt van een egalitair standpunt en de bewijslast legt op inegalitaire uitzonderingen, vertrekt Nozick van een libertair-inegalitair standpunt en legt hij de bewijslast op aan vrijheidsbeperkende uitzonderingen; Nozicks’ argument voor minarchie is weinig sluitend; het werd echter verder onderbouwd door economisten, door erop te wijzen dat justitie en veiligheid ‘netwerk’-industrieën zijn, met een inherente drang naar oligopolie, prijsafspraken, om te eindigen in een territoriaal monopolie van een ‘aandeelhoudersstaat’ ;

35


DEEL IX: Gemeenschap en gedeelde waarden Communitarisme: de anti-individualistische reactie Rawls + Nozick: vertrekken vanuit het individu en het redelijk vermogen van het individu om tot een rechtvaardige ordening te komen. Het resulteert in abstracte rechtvaardigheidsprincipes met universalistische pretenties.

COMMUNITARISME = verwerpen dat het individu en zijn subjectieve voorkeuren het uitgangspunt moet zijn van het politieke denken. Politiek en recht zijn bij uitstek gemeenschapsfenomenen die dankzij een gemeenschap vorm krijgen en de leden van de gemeenschap ‘boetseren’. Er zijn geen abstracte en unieke rechtvaardigheidsbeginselen à la Rawls en Nozick omwille van de pluraliteit van gemeenschappen die kenmerkend is voor de sociale wereld. Bij het zoeken naar rechtvaardige oplossingen voor diverse problemen moet men kijken naar de ‘gedeelde waarden’ van de gemeenschap Communitarisme: sociologische en ethische basis Het communitarisme werd gevoed door het sociologische werk van Robert Putnam (1941-) zoals - Bowling Alone,waarin hij wijst op de afkalving van het gemeenschapsleven in de VS - The Beliefs of Politicians: Ideology, Conflict, and Democracy in Britain and Italy (1973), waarin hij wijst op het verschil tussen het ‘community’-minded Noord-Italië en het amoral familism in Zuid-Italië. Putnam legt de nadruk op het belang van het ‘social capital’ , nl. gemeenschapszin en het vertrouwen in de sociale omgang -

Op het vlak van de moraalfilosofie levert Alastair Macintyre (1929- ) Hij heeft kritiek op moderne liberale moraaltheorieën en pleit voor een herwaardering van de oud-Griekse Aristoteliaanse deugdmoraal. Door de moraal te zien als een soort consensus tussen subjectieve wilsuitingen, wordt de moraal een lege huls, op deze vorm van moraal kan geen gemeenschap worden gebouwd. Een gemeenschap heeft een inhoudelijke conceptie nodig van ‘het goede’.

Communitarisme: Michael Walzer (1935-) In ‘Spheres of Justice’ (1982) betwist Walzer dat er sprake kan zijn van een uniek rechtvaardigheidscriterium dat toepasselijk is op alle ‘sociale goederen’; rechtvaardigheid is afhankelijk van de sfeer waarop die toegepast wordt. Rechtvaardigheid heeft een andere betekenis naargelang die toegepast wordt op de sfeer van consumptiegoederen, onderwijs, medische zorgen, gezinsbeleid. Voor consumptiegoederen (bv. auto’s, make-up, zonnecrème, modekleren) mag het marktprincipe gelden en is er geen probleem wanneer de ene er meer van heeft dan de andere; voor medische zorgen ligt dit anders en moet het criterium eerder naargelang behoefte zijn; voor onderwijs geldt in het lager en middelbaar het principe van gelijke kansen, terwijl in het hoger onderwijs dan weer een meritocratisch beginsel kan gelden; één rechtvaardigheidsbeginsel mag niet buiten de sfeer, waaruit het zijn betekenis ontleent, treden; Walzer heeft daarbij vooral kritiek op de dominantie van het economische op de andere sferen.


36

Communitarisme: Michael Sandel (1953- ) In zijn Liberalism and the Limits of Justice (1982) levert Sandel kritiek op het formele deontologische karakter van het liberalisme (vooral Rawls); omdat de samenleving wordt opgevat als een ‘association’ tussen individuen, wordt de enige samenhang gezocht in abstracte regels, die de pluraliteit en diversiteit van de individuele preferenties kunnen overkoepelen. Volgens Sandel is de samenleving een samenstel van concrete ‘communities’, verbonden door inhoudelijke waarden (families, groeperingen, de politieke gemeenschap); in deze gemeenschapswaarden vinden de leden ervan hun houvast als richtlijn voor het goede leven; individuen kiezen niet voor waarden, want dat vooronderstelt een waarderend maar waardeloos wezen dat zijn waarden kiest; individuen zijn echter maar individuen omdat ze de waarden delen in de gemeenschappen waarin ze zich bewegen en zich ontwikkelen dank zij de relaties met andere leden van de gemeenschap; individuen zijn ‘multiple selves’, nl. knooppunten van relaties met anderen en doorheen deze relaties beleven ze de gedeelde waarden van de gemeenschap; rechtvaardigheid is niet de primaire deugd van gemeenschappen, want rechtvaardigheid herstelt slechts ex post conflicten, die voortvloeien stuk gegane relaties; de primaire waarden vloeien voort uit de substantiële verbondenheid en solidariteit van de gemeenschap waarbinnen mensen functioneren;

37


38


Politieke en rechtsfilosofische stromingen 1e Bach Rechten. Debbie Van Waes

Recommend Documents