PŘEDBĚŽNÁ A SMÍRČÍ ŘÍZENÍ V CIVILNÍM PROCESU

PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY V BRNĚ KATEDRA OBČANSKÉHO PRÁVA

DIPLOMOVÁ PRÁCE

PŘEDBĚŽNÁ A SMÍRČÍ ŘÍZENÍ V CIVILNÍM PROCESU

Dalibor Fadrný 2005

Prohlašuji tímto, že jsem diplomovou práci na téma: Předběžná a smírčí řízení v civilním procesu zpracoval sám pouze s využitím pramenů v práci uvedených.

^uiiwŮ^ A^^n i

^

Seznam použitých zkratek CŘS

zák. č. 113/1875 ř. z., o soudním řízení v občanských rozepřích právních

Listina Listina základních práv a svobod (vyhl. pod č. 2/1993) OSŘ

zák. č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, v platném znění

OZ

zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění

SP

zák. č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, v platném znění

ÚřSZ

zák. č. 189/1994 Sb. o vyšších soudních úřednících, v platném znění

Ústava ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky ZKV

zák. Č. 328/1991 Sb., o konkursu a vyrovnání, v platném znění

ZR

zák. č. 94/1963 Sb., zákon o rodině, v platném znění

ZRR

zák. č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů, v platném znění

ZSPOD zák. č. 359/1999 Sb., o sociálně-právní ochraně dětí, v platném znění ZVD

zák. č. 26/2000 Sb., o veřejných dražbách, v platném znění

Tam, kde je v textu diplomové práce uvedeno číslo paragrafu bez dalšího údaje, jde o citaci občanského soudního řádu, pokud ze souvislostí nevyplývá něco jiného.

2

I. Úvod Esenciální náplní této diplomové práce je problematika předběžných a smírčích řízení v civilním procesu. Struktura práce je členěna na dvě hlavní kapitoly, z nichž první (Část II.) pojednává o předběžných řízení v civilním procesu, do kterých se podle zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (dále OSŘ) řadí řízení smírčí a řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů. Druhá hlavní kapitola (Část III.) se zabývá řízením o nařízení předběžného opatření a řízením o zajištění důkazu. Předběžná a smírčí řízení v civilním procesu jsou právně zakotvena v části II. OSŘ, nazvané Činnost soudu před zahájením řízení v § 67-78a. Činnost soudu před zahájením řízení je rozdělena na dvě hlavy, z nichž hlava I. je nazvána Předběžná řízení (§ 67-73), hlava II. Předběžná opatření a zajištění důkazu (§ 74-78a). Předběžná a smírčí řízení v civilním procesu jsou v současné civilistické monografické i časopisecké literatuře opomíjena. Ani v praxi nejsou jednotlivé instituty předběžných a smírčích řízení hojně využívány. Praxí zde nemám na mysli pouze praxi právnickou, nýbrž i praxi životní. Vždyť takový smír svým filozofickým rozměrem a významem výrazně přesahuje svou právní úpravu. OSŘ zde funguje pouze jako normativní regulátor v právním pojetí smíru. Umění dosáhnout smíru (kompromisu, dohody) oceníme především v osobním životě. Častější využívání institutů předběžných a smírčích řízení by mohlo při současné zahlcenosti soudů buď podstatně zkrátit soudní řízení, nebo úplně předejít vzniku sporu, či zabránit vzniku škod anebo předem zajistit budoucí nárok účastníka řízení. Přitom by to bylo efektivní pro všechny zúčastněné strany, jak pro samotné účastníky řízení, tak pro českou justici. Předběžná a smírčí řízení upravují situaci, kdy je podán určitý návrh ze strany fyzických nebo právnických osob, které ještě nejsou účastníky konkrétního soudního řízení. Tyto návrhy vyžadují určitou předprocesní činnost

3

před zahájením vlastního civilního řízení (samozřejmě pomineme-li využití těchto institutů v průběhu řízení ve věci samé). Tato Činnost soudu před zahájením řízení plní výchovnou funkci, uvedenou v § 1 OSŘ tím, že směřuje k předcházení sporů. Svým dílem výše uvedené instituty přispívají k naplnění, Listinou základních práv a svobod, vyhlášenou pod č. 2/1993 Sb., (dále LZPS) a zákonem č. 1/1993 Sb., Ústavou ČR (dále Ústava), garantovanému právu domoci se svého nároku u nezávislého a nestranného soudu. Před zpracováním této práce jsem si vytyčil následující cíle. Jako hlavní úkol jsem si stanovil podat ucelený výklad o jednotlivých institutech předběžných a smírčích řízení, která jsou obsahem části II. OSR nazvané Činnost soudu před zahájením řízení. Dále bych se zabýval některými speciálními aspekty jednotlivých institutů, se kterými by mohly být nebo bývají v praxi problémy. V kapitole o smírčích řízeních bych rád objasnil historický vývoj institutu smíru v českém civilním procesu, neboť smír zná již římské právo, a tudíž se jedná o tradiční institut kontinentálního práva. Dalším cílem, který jsem si předsevzal, je nastínit právní úpravu de lege ferenda. U smírčích řízení bych nastínil možnou právní úpravu de lege ferenda mimo civilní proces. Tímto mám na mysli institut mediace, který je v zahraničí efektně i efektivně využíván, namísto smírčích řízení vedených soudem. V kapitole o řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů^ se o právní úpravě de lege ferenda zmiňovat nebudu. Nepovažuji za nutné, nabízet alternativu jednomu z mála ustanovení OSŘ, které za dobu účinnosti nebylo podrobeno jakékoliv změně. Stejně tak nebudu hledat alternativu k stávající právní úpravě

v kapitole o

předběžných opatřeních, neboť od 1.4.2005 vstupuje v účinnost novela OSŘ č. 59/2005 Sb. Nechci zde nabízet alternativu právní úpravy ve chvíli, kdy novela OSŘ č. 59/2005 Sb. v době zpracování této práce ještě nevstoupila v účinnost (ke dni 31.3.2005). Kvalitu této novely prověří čas. Nicméně svůj názor na ideální právní úpravu předběžných opatření nastíním v kapitole o předběžných opatřeních. Z výše uvedeného vyplývá, že dalším, pro mě neočekávaným Hlavsa, P., Síavinohová, J.: Civilní proces a organizace soudnictví, 1. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2003, str. 251 4

bodem této práce je pojednání o novele OSR č. 59/2005 Sb., která vstupuje v účinnost 1.4.2005. Toto pojednání by se mělo zabývat komparací s právní úpravou účinnou do 31.3.2005. Zásah novely č. 59/2005 Sb. do úpravy předběžných a smírčích řízení bude citelný, a lze v návaznosti na ni očekávat další novelizaci, neboť ještě před její účinností vzbuzuje u odborné veřejnosti výrazný odpor. Toto deus ex machina mi nakonec dává příležitost probádat neprobádané, a tím i snad částečně obohatit odbornou literaturu. To je můj poslední neskromný cíl sledovaný touto prací.

5

II. Předběžná řízení 2.1 Obecně v

Do předběžných řízení tedy OSR zahrnuje smírci řízení a řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů. Účelem smírčího řízení je uzavření smíru, který by dohodou účastníků spolu se schválením této dohody soudem nahradil pravomocné a vykonatelné rozhodnutí soudu ve věci. Účelem ustanovení § 73, který se zabývá určením otcovství souhlasným prohlášením rodičů, je realizace tzv. druhé domněnky otcovství ve smyslu § 52, 53 zákona č. 94/1963 Sb. o rodině (dále ZR). Systematické zařazení tohoto institutu do této části OSŘ není z hlediska logiky ideální, nicméně v této práci se mu budu z důvodu zachování systematiky věnovat.

2.2 Smírčí řízení 2.2.1 Podstata a účel smírčího řízení Jak jsem předeslal v Úvodu, institut smíru má mnohem hlubší kořeny, než je jeho zakotvení v OSR. V mezilidských vztazích jsme velmi často podrobováni řešení konfliktů. Je uměním, a v dnešní rychlé době to platí dvojnásob, dosáhnout smíru, který oběma stranám dává pocit spokojenosti s vyřešením problému. Úprava smíru v českém právním řádu by proto měla nastoupit až když není jiné možnosti, jak celou věc vyřešit. Výše uvedený názor jenom podtrhuje výrok Abrahama Lincolna: „Jako tvůrce smíru má právník lepší možnost být dobrým člověkem". Smírčí řízení je upraveno v § 67-69 OSR. Cílem smírčího řízení je uzavření smíru označovaného jako praetorský. Připouští-li to povaha věci, lze navrhnout u kteréhokoliv soudu, který by byl věcně příslušný k rozhodnutí věci, aby provedl pokus o smír (§ 67). Jestliže dojde k uzavření smíru, soud rozhodne o jeho schválení. V OSR je vedle praetorskeho smíru upraven vlastní soudní

6

smír,uzavřený v průběhu řízení. Tento typ smíru je upraven v § 99 OSŘ, jeho srovnání se smírem praetorským se budu věnovat v dalších kapitolách. Smírčí řízení umožňuje urychlit a zefektivnit poskytování soudní ochrany. Nabízí alternativu, kterou je dohoda sporných stran. Pokud v některé soukromoprávní věci není možná dohoda mezi dvěmi fyzickými nebo právnickými osobami, mají možnost navrhnout u soudu, aby se pokusil v této sporné věci dosáhnout uzavření smíru. Tímto způsobem je možno docílit snadněji stejného výsledku, jakého by bylo dosaženo po provedení celého soudního řízení. Smírčí řízení lze provést ve věcech, které patří do pravomoci soudů v civilním řízení (§ 7 a 8) a u nichž to nevylučuje povaha věci. Předpoklady dané povahou věci jsou zpravidla určeny v takových věcech, v nichž jsou účastníci v typickém dvoustranném poměru, a ve kterých zákon nevylučuje, aby si mezi sebou upravili právní vztah dispozitivními úkony. Povaha věci nepřipouští, aby bylo zahájeno smírčí řízení ve věcech osobního stavu, ve věcech, kde lze zahájit řízení i bez návrhu (§ 81) a ve věcech, kde je k vytvoření žádaného stavu zapotřebí soudního výroku, který má konstitutivní povahu (např. zúžení společného jmění manželů podle § 148, odst. 2 zákona č. 40/1964 Sb.,občanský zákoník, dále OZ). Smírčí řízení dělíme na tři části: návrh, aby soud provedl pokus o smír, uzavření smíru a jeho schválení soudem. Smírčí řízení není řízením v procesním smyslu. Nekoná se v něm jednání, neprovádí se dokazování, soud nemá vůči účastníkům donucovací oprávnění. Soud rovněž autoritativně nerozhoduje, pouze schválí usnesením smír účastníků. Ti k němu mohou dospět za přispění soudu nebo na základě vlastní iniciativy. Smírčí řízení je zcela neformální. Jediným procesním úkonem je uzavření smíru mezi účastníky. Není možné, aby se smírčí řízení při neshodě účastníků přeměnilo v řízení v prvním stupni. K tomu je zapotřebí samostatné žaloby. 2

Hlavsa, P., Stavinohová J.: Civilní proces a organizace soudnictví, 1. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2003, str. 251 7

2.2.2 Průběh řízení Místně příslušný je kterýkoliv okresní soud (§ 67). Ve věcech, kde je dána věcná příslušnost krajského soudu (§ 9 odst. 2 a 3), může provést smírčí řízení i soud okresní. Pokus o smír provádí samosoudce, v senátních věcech předseda senátu. V obou případech je může zastoupit vyšší soudní úředník (§ 9 odst. 1 písm. h) zákona č. 189/1994 Sb., o vyšších soudních úřednících, dále UřSZ). Vzhledem k tomu, že smírčí řízení je postaveno na zásadě dobrovolnosti, pokusí se soud o smír jen tehdy, jestliže se účastníci dostaví dobrovolně. Pokud se účastníci k soudu nedostaví nebo nedojde - li k uzavření smíru, smírčí řízení se tím končí, žádné rozhodnutí o tom soud nevydává. Aktivně legitimován k podání návrhu na provedení smírčího řízení u věcně příslušného soudu je kterýkoli z budoucích účastníků sporu. Tímto návrhem je zahájeno smírčí řízení. Návrh musí obsahovat náležitosti uvedené v § 42 odst. 4 a přesnou formulaci petitu s obsahem smíru. Podání návrhu na smírčí řízení nemá hmotněprávní ani procesní účinky, které zákon jinak spojuje s podáním návrhu na zahájení řízení (žaloby).4 V § 68 odst. 2 je jasně vyjádřena neformálnost smírčího řízení i pozvání účastníků se děje neformálně a nemá charakter předvolání. Může být provedeno všemi dostupnými komunikačními prostředky. Pokud se účastníci nebo jeden z nich nedostaví, řízení je tímto ukončeno. Účastníci se musí dobrovolně dostavit a před soudem vyjádřit svou vůli, která je směřována k uzavření smíru. Soudce by měl vhodnými výchovnými prostředky působit na účastníky. Jejich součinnost nemůže být vynucována. Soudce však může uložit pořádkovou pokutu pro rušení pořádku nebo pro hrubé urážlivé podání/ Ve smírčím řízení lze předložit důkazy, které jsou potřebné k posouzení okolností významných pro usnesení o schválení smíru.

" Bureš, J., Drápal, L.s Mazanec, M.: Občanský soudní řád. Komentář, 5. vydání, Praha, C. H. Beck, 2001, str. 210 4 tamtéž, str. 209 3 Hlavsa, P., Stavinohová, J.: Civilní proces a organizace soudnictví, 1. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2003, str. 253 8

Návrh na uzavření a schválení smíru je hmotněprávní dohodou, kde musí být přesně vymezeny strany a specifikován předmět dohody, nebo vzájemné vypořádání. Návrh dohody musí akceptovat základní požadavky hmotného práva. Musí být učiněn svobodně, srozumitelně, vážně a určitě. Může být svým obsahem uznáním závazku, vzdáním se práva, narovnáním nebo dohodou o splátkách.6 Pokud dojde k souhlasu obou stran s textem dohody, přistupuje soud k třetí fázi, a tou je schválení dohody soudem. Schválení smíru soudem je hlavním smyslem a účelem celého smírčího řízení.

2.2.3 Schválení smíru soudem Pro schválení smíru soudem jsou zákonem stanoveny dvě podmínky. Smír může být soudem schválen připouští-li to povaha věci (§ 67). Druhá podmínka je uvedena v § 99 odst. 2, na který odkazuje § 69 větou: Ustanovení § 99 platí i pro tento smír. Tato druhá podmínka pro schválení praetorského smíru tedy zní: Soud neschválí smír, je - li v rozporu s právními předpisy. Ustanovení § 99 o soudním smíru, uzavřeném v průběhu hlavního řízení, platí v plném rozsahu i pro smírčí řízení podle § 67-69, a to jak z hlediska přípustnosti smíru, tak z hlediska důvodů schválení či neschválení smíru. Z povahy věci plyne, že se u smírčího řízení neuplatní § 99 odst. 2, věta druhá, která stanoví, že v případě neschválení soud pokračuje v řízení. Pokud schválení nebrání žádná z uvedených podmínek, je soudem vydáno usnesení o schválení smíru. V opačném případě soud smír neschválí. Smír uzavřený a schválený soudem má stejné účinky (hmotněprávní i procesněprávní) jako smír uzavřený podle § 99 , tedy má účinky pravomocného rozsudku. Takto schválený smír nabývá právní moci doručením a je exekučním titulem. Rovněž je vytvořena překážka rei iudicatae.

6

Winterová, A. a kolektiv: Civilní právo procesní, 3. vydání, Praha, Linde, Linde Praha, 2004, str.342 Hlavsa, P., Stavinohová, J.: Civilní proces a organizace soudnictví, 1. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, str. 253 9 7

Schválený smír musí odpovídat obsahem a rozsahem dohodě účastníku. Z obsahu schváleného smíru musí jasně a určitě vyplývat právo a jemu odpovídající povinnost na plnění ve lhůtě stanovené tak, aby byl vykonatelný v řízení o výkonu rozhodnutí podle § 251. 8 Nedokonale provedený smír by mohl být z hlediska jeho vykonatelnosti bezcenný. Soud rovněž může schválit smír, který sporné strany samy uzavřely bez provedení smírčího řízení soudem. Soud však nemůže na uzavřené dohodě nic měnit, ale pouze ji usnesením schválit nebo neschválit.9 Celý průběh smírčího řízení klade vysoké nároky na osobu soudce.. Měl by účastníky klidně, důstojně a objektivně přesvědčit o jejich právech a povinnostech, zajistit spravedlivou a účinnou ochranu práv a oprávněných zájmů účastníků smírčího řízení. Dále by měl účastníkům radit a přesvědčovat je, nikoliv je k uzavření smíru psychicky nutit. Nesprávným postupem soudu při jednání o uzavření smíru by mohl být zmařen účel smírčího řízení.

2.2.4 Opravné prostředky Proti usnesení o schválení smíru není odvolání přípustné podle § 202 odst. 1 písm. h). A contrario je odvolání přípustné proti usnesení, kterým byl návrh na uzavření smíru zamítnut. OSŘ ovšem poskytuje zvláštní prostředek ochrany proti usnesení o schválení smíru, které lze napadnout žalobou na neplatnost smíru podle § 99 odst. 3. Další možností je mimořádný opravný prostředek, a to žaloba na obnovu řízení podle § 228 odst. 2. Proti usnesení o schválení smíru lze podat také žalobu pro zmatečnost podle § 229 odst. 1 a 2. Žaloba

na neplatnost

smíru je

zvláštním , mimořádným

opravným

prostředkem. Od mimořádných opravných prostředků ji odlišuje samostatně formulovaný důvod. Tím je dohoda účastníků, která se stala podkladem pro schválení smíru. Tato žaloba je použitelná pro oba typy smíru, tedy

s

Říha, J.: Schvalování smírů v občanském soudním řízení, Socialistická zákonnost, 1976, č. 4, str. 195 Hlavsa, P., Stavinohová, J.: Civilní proces a organizace soudnictví, 1. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2003, str. 253 10

praetorského a soudního. Účelem žaloby je zrušení pravomocného soudního rozhodnutí v podobě usnesení o schválení smíru. Žaloba směřuje proti usnesení o schválení smíru, nikoli proti smíru samotnému. Předpokladem žaloby je aktivní legitimace účastníka smírčího řízení, který se cítí být smírem z důvodu jeho neplatnosti poškozen. Dalším předpokladem je místní příslušnost věcně příslušného soudu 1. stupně účastníka, proti němuž návrh směřuje, nestanoví-li zákon jinak. Dále platí, že žaloba může být podána nejdéle do 3 let od právní moci usnesení o schválení smíru. Žalobce se musí domáhat zrušení usnesení o schválení smíru. Žalobním důvodem musí být neplatnost dohody

z hlediska hmotněprávního , tzn. soud zkoumá soulad

smíru s ustanoveními o neplatnosti právních úkonů (§ 37-40 OZ). Soud rozhodne o žalobě rozsudkem tak, že usnesení o schválení smíru buď zruší, anebo žalobu odmítne. Dojde-li ke zrušení usnesení o schválení smíru, vrací se projednání věci do stadia, v němž bylo před schválením smíru. Zároveň je dohodě účastníků odňata právní závaznost z důvodu v rozsudku konstatované neplatnosti dohody. Proti tomuto rozsudku je přípustné odvolání. Po právní moci rozsudku pokračuje v řízení, které se zrušením rozhodnutí znovu otevřelo, původní soud. Tomu je nutno rozsudek zaslat. Žalobou na obnovu řízení lze .napadnout pravomocné soudní usnesení o schválení smíru tehdy, lze - li důvody obnovy vztahovat i na předpoklady, za nichž byl smír schvalován (§ 228 odst. 2), tedy jsou-li tu skutečnosti, rozhodnutí nebo důkazy, které bez své viny nemohl v původním řízení použít. Jestliže byla povolena obnova řízení, jež skončilo smírem schváleným usnesením soudu, musí soud nejprve s přihlédnutím ke všemu, co vyšlo najevo jak při původním řízení, tak pří projednávání obnovy rozhodnout o tom, zda smír schvaluje a podle toho postupovat v dalším řízení.11 Pokud pochybení soudu při schvalování smíru, která lze vytýkat žalobou na obnovu řízení, vedla také k důsledkům hmotneprávním, takže byl schválený smír podle hmotného

1

rozhodnutí Krajského soudu v Praze ze dne 12.6.1964, sp. zn. 5 Co 181/64 ' stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 29.4.1982, sp. zn. Cpj 66/82

n

1 O

práva neplatný, přicházejí v úvahu oba prostředky nápravy.

Dochází ke

konkurenci žaloby na neplatnost smíru a žaloby na obnovu řízení. Pro účastníka řízení se jeví jako výhodnější podání žaloby na neplatnost smíru. Dosažení nápravy formou žaloby na neplatnost smíru je účelnější a pružnější. Obnova řízení je zdlouhavější, složitější a procesně mnohem méně ekonomická. Princip hospodárnosti civilního procesu by měl být v tomto případě zachován prioritou žaloby o neplatnost smíru.

Stavinohová, J.: zákonnost, 1977, č. " Stavinohová, J.: zákonnost, 1977, č.

K otázce konkurence žaloby o neplatnost smíru a návrhu na obnovu řízení, Socialistická 10, str.618 K otázce konkurence žaloby o neplatnost smíru a návrhu na obnovu řízení, Socialistická 10, str. 620 12

2.3 Smír podle § 99 OSŘ (soudní smír) 2.3.1 Historický vývoj Smír, jímž byl spor definitivně skončen (res transacta), byl upraven už římským právem a označoval se pactum. Na našem území se smír objevuje už ve 13. století v šlechtickém právu. Konkrétněji se se smírem setkáváme až v 19. století v zákoně č. 113/1875 ř. z., o soudním řízení v občanských rozepřích právních (dále CRS). Ten zůstal na základě recepční normy č. 11/1918 Sb. v platnosti na území Československa až do roku 1950, přičemž byl několikrát novelizován. Na základě této normy mohly strany uzavřít o předmětu sporu soudní smír,

za předpokladu, že sporem bylo možné disponovat. Jeho

uzavřením byla věc upravena hmotněprávně,

stala se věcí skončenou (res

transacta).14 Civilní soudní řád byl zrušen občanským soudním řádem, který byl publikovaný pod číslem 142/1950 Sb. Na základě tohoto občanského soudního řádu měli účastníci řízení právo uzavnt soudní smír. Uzavřený smír musel být následně schválen soudem, aby nabyl platnosti. Při schvalování smíru soud zkoumal, zda je či není v souladu se zákonem a všeobecným zájmem. Další odlišností od předchozí úpravy je soudu přímo uložená povinnost pokusit se o smír, pokud je možné ho schválit.15 Tento soudní řád upravil také praetorský smír. Ke schválení praetorského smíru byl příslušný kterýkoliv okresní soud. Za předpokladu souladu se zákonem a všeobecným zájmem mohl být smír schválen. Schválený smír měl účinky pravomocného rozsudku. S účinností od 1.1. 1964 začal na našem území platit OSŘ, který po mnoha novelizacích platí dodnes. Zde upravenému praetorskému a soudnímu smíru se věnuji v této práci.

Knoblochová, V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního smíru a mediace, Právník, 2000, č.9, str.858 tamtéž, str.858 13

2.3.2 Podstata a účel soudního smíru Cílem smírčího řízení je soudem vydané usnesení o schválení smíru, tím je jeho účel vyčerpán. To je zásadní rozdíl mezi smírčím řízením a soudním smírem, který je součástí řízení ve věci. Soudní smír je upraven v § 99. Jak vyplývá z již citovaného ustanovení § 69, ustanovení § 99 platí i pro smírčí řízení. Soudní smír je právní institut, v němž se projevuje procesní prevence a dispoziční zásada procesu. Účastníci procesu mohou před soudem disponovat s vlastním nárokem. Svou povahou je smír dohodou stran o jejich sporných a pochybných právech, v čemž tkví jeho hmotněprávní základ.1 Hmotněprávně může být dohoda účastníků uznáním ze strany dlužníka, vzdáním se ze strany věřitele, narovnáním, dohodou o splátkách apod. Dohoda účastníků může překročit i rámec předmětu řízení.

Dohoda ovšem nesmí přesáhnout meze

civilní soudní pravomoci. K hmotněprávnímu základu musí přistoupit ještě procesní prvek, a to v podobě schválení smíru soudem. I když se soudní smír a smír ve smírčím řízení neliší co do výsledku řízení, je mezi nimi rozdíl z hlediska zahájení řízení i z hlediska průběhu řízení. Návrh na uzavření smíru ve smírčím řízení nemá hmotněprávní ani procesní účinky, které jinak zákon spojuje s podáním návrhu na zahájení řízení (žalobou), ve kterém je případně uzavřen soudní smír. Podání návrhu na smírčí řízení nezakládá litispendenci, také nedochází ke stanovení promlčecích a prekluzivních lhůt. V tom tkví zásadní rozdíl mezi soudním smírem schváleným v nalézacím řízení a smírem dosaženým ve smírčím řízení. V řízeních, v nichž je soudní smír přípustný, má soud účastníky ke smíru vést a o jejich smír se má vždy pokusit (§ 100). Soudní smír nelze uzavřít ve stejných věcech jako ve smírčím řízení, tedy ve věcech, v nichž lze zahájit řízení i bez návrhu, ve věcech, v nichž se rozhoduje

1

Knoblochová. V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního smíru a mediace, Právník, 2000, č. 9, str. 859 17 stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 11.11.1986, sp. zn. Cpj 44/86 14

o osobním stavu a ve věcech, v nichž hmotné právo nepřipouští vyřízení věci dohodou účastníků právního vztahu. Účastníci řízení mohou uzavřít smír o celém předmětu řízení, jeho části nebo jen o jeho základu. Obsah smíru může překročit rámec předmětu řízení. Musí být ale vždy jasné, jak byly vypořádány nároky, které byly předmětem řízení. Mezi účastníky řízení může být uzavřen také podmíněný smír, ve kterém si účastníci vyhradí, že ho mohou (jeden z nich nebo všichni) podáním adresovaným soudu do určité doby odvolat. Soud v tomto případě může rozhodnout o schválení smíru až po marném uplynutí lhůty.1 Tak jako u smírčího řízení platí, že smír je soudem schválen v případě, že to připouští povaha věci a schvalovaný smír není v rozporu s právními předpisy. Soud schvaluje smír usnesením. Nebyl-li smír soudem schválen, pokračuje se v již zahájeném řízení, a to po právní moci usnesení, jímž smír schválen nebyl. Smír by provedl předseda senátu, který by řešil daný procesní spor, pokud by nepovažoval za vhodné, aby jej provedl senát. Rozhodoval-li by o věci samosoudce, byl by příslušný pro schválení smíru on.19 Takto schválený smír nahrazuje rozsudek ve věci samé a má shodné účinky co do právní moci i vykonatelnosti. Usnesení o schválení smíru musí být vždy odůvodněno, neboť je soud vydává z úřední povinnosti. Nejsou-li v usnesení náklady řízení upraveny, nemá nikdo na jejich náhradu nárok ( § 146 odst. 1 pís. b). Smír musí byt zapsán do protokolu a podepsán soudcem, zapisovatelem a účastníky (§ 40 odst. 1,2). Smír musí být bezchybně zapsán, jako právní úkon hmotného práva musí být v souladu s § 37 OZ. Při schvalování smíru musí soudy přihlédnout i k tomu, zda znění smíru je tak přesně a určitě formulováno, aby nevznikly pochybnosti a potíže při jeho eventuálním výkonu. Opravné prostředky jsou totožné jako u smírčího řízení, kterému jsem se věnoval výše v kapitole o opravných prostředcích. Za výše popsaných předpokladů jimi tedy mohou být žaloba o neplatnost smíru, žaloba na obnovu 1R

Bureš, J., Drápal, L., Mazanec, M.: Občanský soudní řád. Komentář, 5. vydání, Praha, C. H. Beck. 2001, str. 250 Knoblochová, V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního smíru a mediace, Právník, 2000, č. 9, str. 861 15

řízení a žaloba pro zmatečnost. Frekvence jejich využití bude samozřejmě častější u smíru uzavřeného v průběhu řízení ve věci samé.

2.3.3 Soudní smír ve světle novely Č./99/2005 Sb, Novela Č. $§/2005 do § 99 odst. 1 včleňuje vetu: Soud usiluje o smír mezi účastníky, při pokusu o smír předseda senátu zejména s účastníky probere věc, upozorní je na právní úpravu a na stanoviska Nejvyššího soudu a rozhodnutí uveřejněná ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek týkající se věci a podle okolností případu jim doporučí možnosti smírného vyřešení sporu. Je zajímavé, že ^si toto ustanovení nezasloužilo ani zmínku v důvodové zprávě k novele č./99/2005 Sb. Samotný způsob přijetí novely byl zvláštní. Ustanovení měnící právní úpravu soudního smíru (i předběžných opatření) bylo do novely včleněno poslaneckým návrhem podaným mimo rámec druhého čtení v příslušných parlamentních odborných výborech, jenž byl schválen plénem bez jediného slova věcné odborné debaty. Je to s podivem, zvláště když se jedná o změnu tak zásadního charakteru. Po roce 1989 byla koncepce pečovatelské role soudu zamítnuta. Poučovací povinnost soudu se zúžila na poučení o procesních právech a povinnostech a poučení v otázkách postupu v řízení. Novým ustanovením § 99 odst. 1 se tato poučovací povinnost zásadně rozšiřuje. Soudce si v průběhu řízení vytváří právní názor na základě zjištěného skutkového stavu věci, aby na konci řízení mohl správně a spravedlivě rozhodnout. Ovšem k tomu, aby soud mohl účastníky poučit a vést, dokonce jim doporučit možnosti smírného řešení podle § 99 odst. 1, musí mít hotový názor na věc již na počátku či v průběhu řízení. Na základě právní úpravy účinné od 1.4.2005 by tak mohlo docházet kparanoidní situaci, kdy se ze soudce stane zástupce stran, který účastníkům nejdříve řekne jak rozhodne, podle čeho rozhodne, a pak tak rozhodne. Odpovědnost, kterou nesou sami nositelé práv, se

20

Winterová, A.: Máme vůbec nějakou koncepci? (nad dvěma ustanoveními poslední' novely občanského soudního řádu, Právní rozhledy, 2005, Č. 4, str.2 O s f í S d n l k n § heiiřřfi 16

tak přenese na soudy. Může také docházet ke zneužívání takového postupu účastníky řízení. Postup podle § 99 odst. 1 se tedy užije na soudní smír, který je možné uzavřít pouze ve sporném řízení. Taková pečovatelská role soudu by byla určitě vhodnější v nesporných řízeních, kterých se toto ustanovení ovšem netýká. Byť se jedná o jedinou větu včleněnou do § 99 odst. 1, jedná se, dle mého názoru o citelný zásah do právní úpravy soudního smíru. Nedomnívám se, že by zvolený postup soudu prospěl zdárnému průběhu soudní řízení.

17

2.4 Perspektívy smírčího řízení 2.4.1 Alternativní řešení sporů Alternativní metody řešení sporů (alternative disputes resolution, ADR) jsou dynamicky se rozvíjejícími způsoby řešení sporů, coby alternativy vůči soudnímu řízení. Toto téma by bezesporu vydalo na několik takových prací, proto se pokusím co možná nejstručněji objasnit vztah mezi alternativním řešením sporů a smírčím řízením. Nastíním možný vývoj smírčího řízení de lege ferenda ve vztahu k alternativnímu řešení sporů, v užším smyslu slova k mediaci a konciliaci. V současné situaci nadměrného zatížení soudů a neúměrně dlouhého soudního řízení se nabízí otázka, zda-li existují efektivnější instituty než je rozsudek, vydaný v soudním řízení. V určité oblasti soukromoprávních vztahů stát umožňuje, aby účastníci určitého právního vztahu svěřili právní spor místo soudu jinému orgánu soukromoprávní povahy.

!

Alternativní metody řešení můžeme dělit na formální, ty mají především podobu formalizovaného rozhodčího řízení. Druhým typem jsou neformální metody, mediace a konciliace, při kterých mají strany nad průběhem urovnání sporu plnou kontrolu po celou dobu jeho trvání. Mohou od něj kdykoliv upustit a případně se rozhodnout buď pro soudní řízení nebo pro jinou metodu. Dále se budu věnovat mediaci, která se ze všech metod alternativního řešení sporů nejvíce podobá svou povahou soudnímu, resp. praetorskému smíru.

2.4.2 Mediace Mediace je dohoda sporných stran dosažená za účasti nezávislé a neutrální třetí osoby (mediátora), která analyzuje předmět sporu, vede a řídí vyjednávání

Winterová, A. a kolektiv: Civilní právo procesní, 3. vydání, Praha, Linde Praha, 2004, str. 629 Knoblochová, V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního sporu a mediace, Právník, 2000, č. 9, str. 864 18

mezi stranami, a která dohlíží na dodržení předem stanoveného průběhu mediace. Neprovádí se dokazování, jediným cílem mediace je dosažení dohody stran, tedy oboustranného kompromisu, nad kterým jako zprostředkovatel odlišných názorů sporných stran dohlíží mediator. Mediace jako každé řešení sporů má své výhody a nevýhody. Mezi výhody můžeme bezesporu počítat menší finanční a časovou náročnost. Pro soudy je mediace přínosem tím, že jim zmenšuje agendu. Soudy mohou tudíž rozhodovat efektivněji. Problematickým místem mediace je

otázka dosažení

správnosti a

spravedlnosti dosažené dohody. Je-li jedna ze stran silnější osobností, má-li větší ekonomickou moc, lepší znalost práva, může být výsledek těmito skutečnostmi ovlivněn. Stejné nevýhody ovšem může přinášet i soudní rozhodování. Vlastním procesním pravidlům mediace se nebudu blíže věnovat. Na okraj pouze podotýkám, že mediator si vlastní procesní pravidla sám vytváří. Strany na ně sami dobrovolně přistupují. Maximální dobrovolnost je vůbec nejpodstatnějším znakem mediace. Osoba mediátora je pro zdárný průběh mediace naprosto klíčová. Mediator je neutrální osoba, která by měla respektovat samostatnost stran. Měl by být nestranný, způsobilý, důvěryhodný, bezúhonný, profesionální. Jedná se o stejné požadavky, jaké jsou kladeny na osobu soudce. Mediace můžeme využít za těchto předpokladů: sporné strany mají zájem na smírném řešení, vztahy mezi stranami jsou dlouhodobé a jejich pokračování je žádoucí, touha po soukromé dohodě, finanční úspora a zájem na rychlém vyřešení sporu.

Knoblochová, V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního smíru a mediace, Právní, 2000, č. 9, str.866

19

2.4.3 Mediace v právním řádu CR Právní úprava mediace v právním řádu CR je nedostačující. Mediace je upravena v zákone 5. 257/2000 Sb., o Probační a Mediační službě. Jedná o mediaci mimo soukromé právo, která upravuje vztah mezi pachatelem trestného činu a poškozeným, a to jen v rámci odklonů od obvyklého postihu pachatele trestného činu.24 V rámci soukromého práva je mediace upravena pouze v § 12 zákona č. 359/1999 Sb., o sociálně-právní ochraně dětí (dále ZSPOD). Jedná se ovšem o nucenou mediaci, která se zabývá spíše neprávními než právními aspekty případného sporu nebo spíše obecného problému při výchově dítěte. Jakýmsi právním základem pro dosud neupravené metody alternativního řešení sporů je innominátní smlouva podle § 51 OZ, formulovaná podle příslušného druhu řízení: smlouva o mediaci, o smírčím řízení a pod. Tato kapitola poukazuje na skutečnost, že mediace, potažmo alternativní •v

řešení sporů, je v právním řádu CR nedostatečně upravená a její budoucí rozšíření je pravděpodobné a žádoucí v návaznosti na vývoj ve státech EU. Na Slovensku je mimochodem od roku 2004 účinný zákon o mediaci, který výše uvedené postupy zakotvuje v právním řádu SR. Pro úspěšně použití mediace je nutná právní úprava a citlivé vyřešení jejího vztahu k OSŘ.

Knoblochová, V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního smíru a mediace, Právník, 2000, č. 9, str. 872 25

Winterová, A. a kolektiv: Civilní právo procesní, 3. vydání, Praha, Linde Praha, 2004, str. 635 20

2.4.4 Srovnání mediace a soudního řízení Soudní řízení

Mediace

plánovaný časový rámec pro dosažení není známa doba trvání dohody menší

náklady

vzhledem

k délce finanční závislost na délce řízení

trvání řešení sporu ve formě vítěz - vítěz

řízení založené na řešení ve formě vítěz - poražený

strany

mají

možnost

shodně výsledek je rozhodnutím soudce

ovlivňovat a kontrolovat proces i jeho nebo senátu výsledek existuje větší pravděpodobnost pro existuje obnovu

a

udržení

vztahů

možnost

nepřátelských

mezi vztahů do budoucna

stranami proces i jeho výsledek jsou tajné

spor se stává veřejným

jde o neformální proces, který je bez může být plný stresu a pro strany nepříjemný

rizik

Tabulka č. 1 - z tabulky jasně vyplývají výhody mediace oproti soudnímu řízení.

21

2.4.5 Srovnání soudního smíru a mediace

Mediace

Soudní smír

dispozice, resp, možnost dispozice

dispozice sporem

sporem smírem

vzniká

uspokojivá

rovnováha,

oboustranná existuje která

vysoká

pravděpodobnost

je pro obnovu a udržení vzájemných

zárukou dobrých vztahů do budoucna vztahů mezi stranami finanční úspora

menší náklady

časová úspora

jde o plánovanou agendu a časový rámec pro dosažení smíru

ukončení sporu ve formě vítěz - vítěz

ukončení sporu ve formě vítěz vítěz

vyžaduje schválení soudu

nevyžaduje schválení soudu

Tabulka č. 2 - z uvedené tabulky vyplývá, že vlastnosti obou institutů jsou prakticky totožné, až na podmínku schválení soudního smíru soudem. Tato agenda zbytečně zatěžuje soudy. Při mediaci je role soudu minimální, omezuje se pouze na její nařízení a po uzavření dohody ji bere na vědomí. Mediace se tedy v konečném důsledku jeví jako elegantnější řešení smírného řešení sporu. Smír i mediace jsou nástroje odlehčující soudům. Za současné situace, kdy účastníci soudního řízení čekají na svá rozhodnutí až několik let, v lepším případě měsíců, je stranám mediaci dána možnost smírného řešení sporu. Soudním smírem agenda soudů zcela neodpadá. Největší výhodou mediace je vyřešení smíru bez participace soudu, čímž dochází k jeho maximálnímu odlehčení.

2Ď

Knoblochová, V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního smíru a mediace, Právník, 2000, č. 9, str. 873 22

2.5 Řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů 2.5.1 Podstata a účel Řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů je zákonodárcem nesystematicky zařazeno do hlavy I. OSR nazvané předběžná řízení v části II. nazvané Činnost soudu před zahájením řízení, přestože je toto řízení nesporné. Rubeš

toto zařazení zdůvodňuje tak, že souhlasným prohlášením rodičů je

vyřešena věc osobního stavu a předchází se tak případnému sporu o určení otcovství soudem. Zároveň ovšem zdůrazňuje samostatnost řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů, které není činností soudu před zahájením řízení. Zařazení tohoto ustanovení do hlavy V., části III. OSR mezi zvláštní řízení by bylo jistě přehlednější a systematičtější. Účelem řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů podle § 73 OSR je realizace tzv. druhé domněnky otcovství podle § 52, 53 ZR. Podle § 52 odst. 1 ZR se za otce považuje muž, jehož otcovství bylo určeno souhlasným prohlášením rodičů. Druhá domněnka otcovství přichází do úvahy tehdy, je-li použití první domněnky vyloučeno. To znamená, že se a) dítě narodí ženě neprovdané, b) více než tři sta dnů od zániku předchozího manželství Či jeho prohlášení za neplatné, c) manžel matky úspěšně popřel otcovství či otcovství nebylo určeno souhlasným prohlášením rodičů před matričním orgánem. V posledním případě zákon vychází z toho, že otcem dítěte bude muž, který své otcovství dobrovolně - 29

pnzna.

28

Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentář. Díl I., 1. vydání, Praha, Orbis, 1970, str. 239 tamtéž, str. 239

29

Hrušáková, M., Králíčková, Z.: České rodinné právo, 2. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2001, str. 172 23

2.5.2 Průběh řízení Věcně příslušným k řízení je okresní soud. Rozhodným kritériem pro určení místní příslušnosti je bydliště nezletilého dítěte, k němuž má být určeno otcovství podle § 88 písm. c) OSR. Úkony soudu v řízení jsou prováděny předsedou senátu, samosoudcem nebo vyšším soudním úředníkem (§ 9 odst. 1 písm. i) ÚřSZ). Předseda soudu může pověřit prováděním úkonů v řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů justičního čekatele nebo soudního tajemníka. Účastníky řízení jsou matka dítěte a muž označený matkou jako otec. Na rozdíl od smírčího řízení může být účast subjektů řízení vynucována např. předvedením nebo pořádkovou pokutou. Těmito prostředky nesmí být ovšem matka nucena k označení otce svého dítěte. Pokud matka odepře v řízení označit otce, řízení jejím výslechem končí. Řízení může být zahájeno na návrh i bez návrhu. Zpravidla se soud od matričního orgánu dozví o narození dítěte, jehož rodiče nejsou manželé nebo otcovství manžela bylo popřeno. Zároveň nebylo provedeno souhlasné prohlášení o otcovství k dítěti před matričním organem a nedošlo k dohodě o jménu a příjmení dítěte. K určení otcovství u nascitura souhlasným prohlášením rodičů může dojít pouze před matričním orgánem. Řízení je neformální, nezjišťují se skutečnosti, neprovádí se dokazování, ani se nevydává meritorní rozhodnutí. Toto řízení tedy není možné napadnout návrhem na obnovu řízení. Soud je povinen oznámit matričnímu úřadu skutečnost, že došlo k určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů. Předmětem řízení je pouze výslech muže, zda uznává otcovství.

2.5.3 Souhlasné prohlášení rodičů v řízení o určení otcovství Rubeš

poukazuje na nepřesnou dikci zákona, která hovoří o souhlasném

prohlášení rodičů o otcovství, ač ve skutečnosti jde o uznání otcovství ze strany

Rubeš, J. a kol.: Občanský soudní'řád. Komentář. Dili., 1. vydání, Praha, Orbis, 1970, str. 241 24

muže se souhlasem matky, jak to ostatně z textu § 73 odst. 1 vyplývá. Nicméně dále budu pro zachování přehlednosti citovat jazyk zákona. V případě, že jeden z účastníků řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením nedosáhl zletilosti, posuzuje se jeho způsobilost k právním úkonům podle ustanovení § 9 OZ. Otcovství může být takto určeno souhlasným prohlášení nezletilých rodičů, pokud je takové prohlášení přiměřené rozumové a mravní vyspělosti nezletilce odpovídající jeho věku a pokud je nezletilý rodič schopen posoudit význam tohoto prohlášení.32 Podle § 52 odst. 2 ZR může být učiněno prohlášení nezletilého rodiče o otcovství jen před soudem. Právní úkon, kterým otec i matka určují otcovství souhlasným prohlášením rodičů, musí být učiněn svobodně a vážně, určitě a srozumitelně/ Neplatnost projevu vůle otce by mohla způsobit např. pohrůžka matky dítěte, že ho udá pro vymyšlenou trestnou činnost. Prohlášení musí být jasně vyjádřené bez vazby na splnění určité podmínky, zejména na provedení krevní zkoušky nebo testu DNA. Uznávací prohlášení může muž buď učinit anebo odepřít.34 Souhlasné prohlášení se má stát ústně. Z ústní povahy souhlasného prohlášení vyplývá, že musí být vysloven osobně před soudním orgánem. Další nutnou součástí souhlasného prohlášení rodičů je údaj o tom, zda a kdy spolu měli pohlavní styk před narozením dítěte. * Souhlasné prohlášení o otcovství je právním úkonem, který se skládá ze dvou jednostranných právních úkonů, obsahově shodných, které však nemusí být učiněny současně.

Otcovství k dítěti je určeno podle § 52 odst. 1, 2

ZR souhlasným prohlášením rodičů před soudem, jakmile k prohlášení jednoho z rodičů přistoupí stejné prohlášení druhého. Pokud takové prohlášení matky je uvedeno v protokole sepsaném u soudu v den, který předcházel dni, kdy shodné

Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentář. DO L, 1. vydáni, Praha, Orbis, 1970, str. 241 rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20.2.1981, sp. zn. 5 Cz 97/80 3 ze zprávy a zhodnocení úrovně soudního řízení a rozhodování ve věcech určení otcovství, projednané a schválené občanskoprávním kolegiem Nejvyššího soudu ze dne 14.11.1979, sp. zn. Cpj 41/79 34 Halouzka, V.: K právním otázkám uzavírání manželství a určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů, Právník, 1982, č. 7, str. 599 35 tamtéž, sír. 599 36 Hrušáková, M., Králíčková, Z.: České rodinné právo, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2001, str. 173 25 32

prohlášení učinil do protokolu u soudu matkou označený muž, není třeba k určení otcovství dalšího souhlasného prohlášení matky.37 ZR stanoví v § 52 odst. 3 výjimku stran prohlášení matky. Prohlášení matky není třeba v případě, že nemůže pro svou duševní poruchu posoudit význam svého jednání, nebo je-li opatření jejího souhlasu spojeno s těžko překonatelnou překážkou. Prohlášení matky má svou povahou podpůrný charakter, neboť rodinněprávní vztah mezi ní a dítětem vznikl již v okamžiku narození dítěte. Proti vůli matky není možné založit otcovství na základě druhé domněnky, neboť matka nemá povinnost uvést otce dítěte. Naproti tomu bez prohlášení muže o otcovství by byl založen postup podle třetí domněnky.38 Pokud tedy nedojde k určení otcovství souhlasným prohlášením, rízení tím končí a jak je uvedeno výše, soud o tom nevydává žádné rozhodnutí. Dále je otcovství určováno podle § 54 a nasi. ZR Rízení o určení otcovství podle § 54 a násl. ZR je ovšem řízením sporným a zahajuje se žalobou na určení otcovství. Aktivně legitimováni k podání žaloby na určení otcovství jsou matka, dítě i muž trvající na svém otcovství. Podle § 73 odst. 3 se bude postupovat až v případě, kdy matka nepodá v přiměřené době žalobu na určení otcovství. Důvody pro nepodáni žaloby mohou být různé, přes nezájem matky na určení otcovství až po vážné zdravotní důvody bránící v podání žaloby. Za přiměřenou dobu je praxí považována doba 1-3 měsíců. Jestliže matka svého práva nevyužije, tak podle § 73 OSŘ ustanoví předseda senátu dítěti opatrovníka k podání takového návrhu a k tomu, aby dítě v řízení zastupoval. Účastníky takového řízení budou matka a soudem ustanovený opatrovník. Dítě samo je procesně nezpůsobilé a matkou být zastoupeno nemůže (§ 37 odst. 2 ZR).

Soudem ustanovený opatrovník bývá zpravidla

orgán péče o mládež obecního úřadu s rozšířenou působností, příslušný podle místa trvalého pobytu dítěte podle ZSPOD.

stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 9.6.1983, sp. zn. Cpj 139/83 Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentár. Díl I., 1. vydání, Praha, Orbis, 1970, str. 244 tamtéž, str. 244 26

III. Předběžná opatření a zajištění důkazu 3.1 Obecně Předběžná opatření i zajištění důkazu jsou zajišťovacími prostředky civilního procesu. Tyto instituty mají za úkol zabezpečit věc ještě předtím, nežli věc, jež je vlastním předmětem řízení bude vůbec rozřešena. Předběžná opatření mají za cíl zajistit nároky navrhovatele ještě předtím, než bude zahájeno řízení ve věci samé za předpokladu, že je potřeba upravit zatímně poměry účastníků nebo je-li obava, že by mohl být ohrožen výkon rozhodnutí. Při

nařízení předběžného

opatření

musí být

ovšem

naplněny

jeho

charakteristické znaky, jimiž jsou dočasnost, adekvátnost a aktuálnost. Institutem zajištění důkazu může navrhovatel ještě před zahájením řízení ve věci samé navrhnout zajištění důkazu, je-li obava, že by důkaz důležitý pro budoucí řízení mohl být zničen, poškozen atd. Tímto zajiŠťovacím prostředkem civilního procesu je možné předejít důkazní nouzi, která by nalézacím řízení mohla nastat. Oba instituty tak umožňují naplnit účel občanského soudního řízení, kterým je zajištění spravedlivé ochrany práv a oprávněných zájmů účastníků.

3.2 Předběžná opatření 3.2.1 Podstata a účel Smyslem a úkolem OSR je v prvé řade zajistit spravedlivou ochranu práv a oprávněných zájmů fyzických a právnických osob. Aby tato ochrana nebyla zmařena, musí občanské soudní řízení pamatovat na to, aby realizace právního stavu rozhodnutím autoritativně zjištěného či vytvořeného byla také zajištěna.40 Tomuto účelu slouží institut předběžných opatření, jež mají vytčený cíl zabezpečit věc, jež je vlastním předmětem řízení, ještě předtím než bude rozřešena. 4

Hrdlička, J.: Zajišťovací prostředky v civilním procesu, Acta Univesitatis Carolinae - Iuridica, 3974, č.4, str.

30 27

Předběžná opatření jsou upravena v § 74-77 (od 1.4.2005 § 77a) hlavy IL, části II. OSŘ. V těchto ustanoveních není upraven postup soudu v řízení o předběžném opatření v plném rozsahu. Ze systematického uspořádání OSR se dovozuje, že pro řízení upravená v části II. se plně použijí ustanovení obsažená v části I. OSR. Soudní praxe dospěla k závěru, že pro řízení o předběžném opatření se přiměřeně použijí též ustanovení uvedená v části III. OSR, samozřejmě jen tehdy, není-li v § 74-77 uvedeno jinak, a jen v rozsahu potřebném k dosažení účelu sledovaného institutem předběžného opatření.41 Předběžná opatření mohou být nařízena před zahájením řízení, nebo během již započatého řízení podle § 102. Předběžná opatření jsou nařízena za situace, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníku, nebo je-li obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen (§ 74 odst. 1). Účelem tohoto institutu je zabránit prozatímní úpravou práv a povinností nepříznivým následkům, které by před a po dobu soudního řízení mohly nastat. Nařízením předběžného opatření se neprejudikují práva a povinnosti účastníků a s jeho zánikem či zrušením může být spojena odpovědnost navrhovatele za újmu vzniklou tím jiným osobám. Předběžné opatření nesmí způsobit stav, který by byl nevratný. Předběžné opatření je možné nařídit v každé věci, o které se může jednat v občanském soudním řízení nebo'v řízení rozhodčím.

3.2.2 Důvody nařízení předběžného opatření Dva důvody pro nařízení předběžného opatření jsou uvedeny v § 74 odst. 1. Pro formu jsou jimi potřeba zatímní úpravy poměrů účastníků nebo obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen. Potřeba zatímní úpravy musí být vždy naléhavá. Nejde o pouhou úpravu faktických poměrů účastníků, nýbrž i úpravu právních poměrů, i když jen předběžnou.42 Předběžné opatření nelze nařídit tam, kde by nešlo o úpravu

Bureš, J., Drápal, L., Mazanec, M.: Občanský soudní řád. Komentář. 5. vydání, Praha, C. H. Beck, 2001, str. 216 Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní rád. Komentář. Díl L, 1. vydání, Praha, Orbis, 1970, sir. 248 28

předběžnou, ale konečnou. Tomuto předběžnému opatřeni odpovídají zejména povinnosti podle § 76 odst. 1 písm. a), b), c). Takže tímto předběžným opatřením může soud uložit např. povinnost žalovanému muži v řízení o určení otcovství, aby platil výživné v nezbytné míře, nebo může být plátci mzdy uložena povinnost neprovádět srážky podle účastníky uzavřené dohody o srážkách ze mzdy. Nařízení předběžného opatření pro obavu, že by byl ohrožen výkon rozhodnutí je sice dle OSR možný, nicméně v praxi prakticky neužívaný. Oprávněný musí disponovat exekučním titulem v podobě listiny či rozhodnutí. Předběžné opatření lze nařídit, jen dokud se exekuční titul nestane vykonatelným, nebo jsou-li tu vážné důvody, pro které oprávněný dosud nemohl přistoupit k vymáhání splnění uložené povinnosti cestou výkonu rozhodnutí.44 Zároveň musí být prokázáno ohrožení výkonu rozhodnutí, které by mohlo spočívat v rizikovém chování dlužníka, jež by mohlo mít za následek ohrožení výkonu rozhodnutí.

3.2.3 Návrh na nařízení předběžného opatření Řízení o vydání předběžného opatření lze zahájit na návrh (§ 75 odst. 1), nebo bez návrhu, je-li to možné podle § 81. Zatímco novela OSR Č. 238/1995 Sb. detailně stanovila náležitosti návrhu na vydání zvláštního předběžného opatření podle § 76a, kterému se věnuji v jiné kapitole, u návrhu na vydání „běžného" předběžného opatření právní úprava mlčí (tato úprava účinná pouze do 31.3.2005,

úprava účinná od 1.4.2005

náležitosti návrhu detailně stanoví, viz. níže). Při řízení o vydání předběžného opatření nedochází k dokazování, nýbrž k osvědčování tvrzených skutečností. Navrhovatel nemusí dokládat oprávněnost svého návrhu tak detailně jako v řízení o věci samé. Musí ale v návrhu na vydání předběžného opatření osvědčit následující skutečnosti:

Bureš, J., Drápal, L, Mazanec, M.: Občanský soudní řád. Komentář. 5. vydání, Praha, C. H.Beck, 2001, str. 217 44 tamtéž, stn 218 29

a) svůj nárok vůči odpůrci nebo porušování práva odpůrcem. Tato povinnost přichází v úvahu zejména tehdy, je-li nařízení předběžného opatření požadováno ještě před podáním návrhu na zahájení řízení ve věci samé. Pokud je předběžné opatření navrhováno až po podání návrhu ve věci samé, pak je právo zpravidla osvědčeno důkazy připojenými

k žalobě, resp.

žalobou navrhovány. b) potřebu zatímně upravit poměry účastníků, tj. naléhavost situace nebo obavu o ohrožení výkonu rozhodnutí, tj. pravděpodobnost ohrožení výkonu rozhodnutí.45

Návrhem na vydání předběžného opatření je soud vázán. Musí o něm být rozhodnuto nejpozději do 7 dnů (§ 75 odst. 4). Jak je uvedeno v § 75a odst.l návrh na předběžné opatření, který neobsahuje všechny náležitosti nebo který je nesrozumitelný anebo neurčitý, předseda senátu odmítne, jestliže pro tyto nedostatky nelze pokračovat v řízení, ustanovení § 43 se nepoužije. Podle tohoto ustanovení soud rozhodne usnesením o odmítnutí návrhu, aniž by musel učinit pokus o nápravu nedostatku, pro který nelze předběžné opatření vydat. Zatímco postupem podle § 43 soud obligatórne vyzve účastníka k doplnění či opravě podání, u předběžného opatření tato povinnost z důvodu bezodkladnosti rozhodnutí (nejpozději do 7 dnů) dána není. Proti usnesení soudu o odmítnutí návrhu je odvolání přípustné, dovolání nikoliv.

3.2.4 Průběh řízení Věcně příslušným pro rozhodování o předběžném opatření je okresní nebo krajský soud (viz. § 9), který by byl příslušný křížení o věci samé. Místní příslušnost se určuje podle hledisek uvedených v § 84-89. O nařízení předběžného opatření rozhoduje předseda senátu. 45

Kozel, R.: Předběžná opatřeni' se zřetelem na obchodní věci, Právní rozhledy, 1997, č. 6, str. 36 30

Účastníky řízení o nařízení předběžného opatření jsou tytéž subjekty, jako kdyby šlo o věc samu,46 tedy navrhovatel (žalobce) a odpůrce (žalovaný). V řízení o nařízení předběžného opatření je možné, jak na straně navrhovatele, tak na straně odpůrce, samostatné společenství účastníků (§ 91 odst. 1), nerozlučné společenství účastníků (§ 92 odst. 2), přistoupení účastníka (§ 92 odst. 2), záměna účastníků (§ 92 odst. 2), procesní nástupnictví a vedlejší účastenství (§ 93). Vedlejšímu účastníkovi nelze ovšem přiznat žádná práva ani povinnosti. Výše uvedené instituty mohou být využity pouze do doby, než soud o návrhu na nařízení předběžného opatření rozhodne. Stejně tak platí obligatórni zastoupení účastníků nemajících procesní způsobilost. Jak jsem již uvedl výše, dokazování se v řízení o vydání předběžného opatření neprovádí. Tvrzené skutečnosti musí být osvědčeny. OSR termín osvědčení nezná, nicméně odborná literatura s ním operuje. Nárok navrhovatele nemusí být v řízení nepochybně prokázán. Postačí, budou-li se tvrzené skutečnosti jevit jako pravděpodobné. Soud se proto omezí na osvědčení těch nejzávažnějších skutečností, musí rozhodnout bezodkladně, nejpozději do 7 dnů (lhůta běží od okamžiku, kdy byl návrh podán), nestanoví-li zákon lhůtu jinou. Není zde tedy prostor pro časově náročné dokazování. Tomu také odpovídá ustanovení § 75 odst. 3, že účastníci nemusí být vyslechnuti (od 1.4.2005 předseda senátu vydá usnesení bez slyšení účastníků, viz níže). Tímto je v řízení o nařízení předběžného opatření výjimečně prolomena zásada projednací a zásada přímosti.47 Jedná se o jednu z mála situací upravovaných OSŘ, kde nemusí být žalovaný vyslechnut. Ustanovení § 75 odst. 3 ovšem nezbavuje soud možnosti, aby před nařízením předběžného opatření účastníky vyslechl (účinné do 31.3.2005).

Při případném výslechu odpůrce musí soud dbát nato, aby

nebyl zmařen účel předběžného opatření např. tím, že provedením výslechu by byl odpůrce upozorněn na navržené předběžné opatření, a tím by mu byla poskytnuta možnost ohrozit nebo dokonce zmařit výsledek předběžného 46

Kozel, R.: Předběžná opatření se zřetelem na obchodní věci, právní rozhledy, 1997, č. 6, str. 36 Híavsa, P., Stavinohová, J.: Civilní proces a organizace soudnictví, 1. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2003, str.256 48 rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16.9.1966, sp. zn. 5 Cz 77/66 31 7

opatření.

K nařízení předběžného opatření budou postačovat listinné důkazy

osvědčující tvrzené skutečnosti. Ve složitějších případech bude nutno provést šetření ke zjištění předpokladů pro nařízení předběžného opatření. Setření je nutné provést vždy, když to vyžaduje povaha nároku nebo protichůdná tvrzení.50 V případě, že se osvědčení bude jevit jako nedostatečné, soud návrh na nařízení předběžného opatření zamítne. O návrhu na nařízení předběžného opatření rozhoduje soud usnesením. Rozhodující je stav v době vydání usnesení soudu prvního stupně (§ 75 odst. 5). Tedy i pro soud druhého stupně v odvolacím řízení platí, že musí věc posuzovat podle stavu v době, kdy bylo usnesení soudem prvního stupně vydáno. Ke změnám nastalým později odvolací soud nehledí.51 Tímto je prolomena obecná zásada civilního procesu, že soud druhého stupně v odvolacím řízení posuzuje věc podle stavu, jaký zde je v době, kdy on sám o odvolání rozhoduje. Proti usnesení, jímž odvolací soud potvrdil usnesení soudu prvního stupně o zamítnutí návrhu na nařízení předběžného opatření, není dovolání přípustné. Usnesení se stává pravomocným, jakmile je doručené

poslednímu

z účastníků. Vykonatelnost usnesení o nařízení předběžného opatření nastává uplynutím lhůty na plnění, která trvá 3 dny (§ 167 odst. 2, § 160 odst. 1), nestanoví-li soud jinak. Předběžné" opatření může být rozhodnutím soudu předběžně vykonatelné, i přes podané odvolání jednou ze stran. Předběžnou vykonatelnost lze nařídit pouze na návrh. Jak vyplývá z povahy věci, nařízením předběžného opatření nelze upravovat zatímní poměry účastníků do minulosti. Taktéž nelze nařizovat předběžné opatření z důvodu ohrožení výkonu soudního rozhodnutí se zpětnou účinností. V usnesení o vydání předběžného opatření se nerozhoduje o náhradě nákladů vzniklých účastníkům řízení.

Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentář. Díl L, 1. vydání, Orbis, Praha, 1970, sír. 255 tamtéž, str. 254 51 Winterová, A.: Občanský soudní řád s vysvětlivkami a judikaturou, 1. vydání, Linde Praha, Praha, 2003, str. 110 50

32

3.2.5 Předběžná opatření ve světle novely OSŘ č. 59/2005 Sb. Při zpracování této práce vstoupila v platnost novela OSŘ č. 59/2005 Sb., která v některých bodech zásadně mění dosavadní úpravu předběžných opatření. Tato novela je účinná od 1.4.2005. Pokusím se nastalé změny osvětlit a konfrontovat s bývalou právní úpravou. Celé znění novely je bohužel poznamenáno nízkou legislativní úrovní. To se projevuje v topornosti a rozsáhlosti jednotlivých ustanovení. Dalším záporem této úpravy je pronikání hmotně-právních ustanovení do předpisů procesního práva. Tuto nízkou kvalitu podtrhuje fakt, že k nové úpravě předběžných opatření nebyla zpracována důvodová zpráva, která by zákonodárcovy záměry osvětlila a zároveň obhájila. Pouze kosmetickou změnou se jeví ustanovení § 74 odst. 2, kde je za účastníka řízení na vydání předběžného opatření nově považován navrhovatel, a to jmenovitě, a dále ti, kteří by jimi byli, kdyby šlo o věc samu. Zákonodárce se zřejmě inspiroval detailní úpravou náležitostí návrhu na nařízení předběžného opatření podle § 76a, který je včleněn do § 75 odst. 3 (podle úpravy do 31.3.2004 v § 75 odst. 2) , a rozhodl se, že stejně tak upraví návrh na nařízení obecného předběžného opatření. Nově jsou tedy vyjmenovány veškeré náležitosti. Vedle obecných náležitostí podle § 42 odst. 4 musí návrh obsahovat jméno, příjmení a bydliště účastníků (případně obchodní firmu, název a sídlo právnické osoby, označení státu a příslušné organizační složky státu, která za stát před soudem vystupuje). Tato povinnost se týká i zástupců navrhovatele. Dále § 75 odst. 2 stanoví tyto náležitosti návrhu: vylíčení skutečností o tom, že je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo že je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen, dále vylíčení skutečností, které odůvodňují předběžné opatření, a musí z něj být patrno, jakého předběžného opatření se navrhovatel domáhá. Ve věcech vyplývajících z obchodních vztahů musí návrh dále obsahovat identifikační číslo právnické osoby, identifikační číslo fyzické osoby, která je podnikatelem, 52 5

usneseni Nejvyššího soudu ze dne 22.1.2002, sp. zn. 26 Cdo 1533/2001 obě právní úpravy - viz. příloha 33

popřípadě další údaje potřebné k identifikaci účastníků řízení. Domnívám se, že se jedná o ustanovení nadbytečné. Dosavadní praxe si vystačila s použitím § 42 odst. 4 a přiměřeně také s § 79 odst. 1. Toto ustanovení se ovšem v rámci novely č.59/2005 nejeví jako problematické, spíše způsobuje „zaplevelování", už tak rozsáhlé právní úpravy OSR. Nově upravený § 75 odst. 4 uvádí, že navrhovatel je povinen připojit k návrhu listiny, jichž se dovolává. Z povahy věci je tato skutečnost již dána. Soud přece musí rozhodnout na základě nějakých podkladů. Tvrzené skutečnosti musí být osvědčeny. I toto ustanovení se nese v duchu této novely, která se řídí pravidlem „uprav vše co se upravit dá". Novelou č. 59/2005 Sb. jsou do OSŘ nově včleněny § 75b a § 75c. § 75b nově stanoví povinnost, aby navrhovatel složil nejpozději ve stejný den, kdy podal návrh na nařízení předběžného opatření, jistotu ve výši 50 000 Kč a v obchodních věcech ve výši 100 000 Kč. Podá-li návrh na předběžné opatření více navrhovatelů, jsou povinni částku složit společně a nerozdílně. Od složení jistoty budou podle § 75b odst. 3 osvobozeny návrhy na vydání předběžného opatření podle § 76a; jde-li o předběžné opatření, které může soud zahájit i bez návrhu; a dále ve věci výživného, ve věci pracovní a ve věci náhrady škody na zdraví. Osvědčí-li navrhovatel spolů s návrhem na nařízení předběžného opatření, že jsou u něj splněny podmínky pro osvobození od soudních poplatků a je-li tu nebezpečí z prodlení, v jehož důsledku by mohla navrhovateli vzniknout újma, a navrhovatel spolu s návrhem na nařízení předběžného opatření osvědčí, že jistotu bez své viny nemohl složit bude osvobozen od složení jistoty taktéž. Nebude-li jistota podle § 75b odst. 1 složena, předseda senátu návrh na nařízení předběžného opatření odmítne. Autoři novely zřejmě stanovením jistoty sledovali dobrý úmysl, zrychlit soudní řízení. Jistota by měla plnit preventivní funkci, která by měla zabránit případnému zneužívání institutu předběžných opatření. Inspirovali se zřejmě úpravou předběžných opatření v některých zemích EU. Naprosto nepochopitelným se ovšem jeví stanovení tak vysoké částky. Jedním z principů právního státu je garance rovného přístupu 34

k soudu. Částkou 50 000 Kč (100 000) tato garance zajištěna není. Může docházet k absurdním situacím, kdy jistota bude vyšší než požadovaná částka. Těžko si lze představit malého živnostníka, jak bude navrhovat předběžné opatření, za podmínky složení kauce 100 000 Kč na dobu neurčitou. Další ukázkou absurdity je situace, kdy jeden z rozvádějících se manželů mění zámky od společného bytu a poškozený navrhuje předběžné opatření na zdržení se závadného jednání podle § 76 odst. 1, písm. f) za předpokladu, že složí 50 000 Kč. V těchto situacích může spíše docházet k odrazení občanů, kteří nebudou právo hledat u soudů a začnou ho brát do svých rukou. Za návrh na vydání předběžného opatření je v současnosti stanoven zákonem č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích soudní poplatek ve výši 500 Kč. Tento bude vybírán vedle jistoty. Zatímco soudní poplatek je příjmem státního rozpočtu, jistota by měla sloužit tomu, aby se pokryly případné náhrady škody žalovaného (viz. dále kapitola o odpovědnosti za újmu způsobenou předběžným opatřením). Do doby než bude rozhodnuto o náhradě škody bude jistotou disponovat stát. Jistota má ad absurdum povahu bezúročné půjčky. Při 3-5 (neřkuli delším) roků dlouhém řízení částka může ztratit ze své hodnoty. Stanovení takto vysoké částky je absolutně nepřijatelné. Zůstává otázkou, proč autoři novely nestanovili určité rozmezí, které by se počítalo z příjmů navrhovatele či jednoduše nestanovili částku výrazně nižší. Jistota bude vrácena, byl-li návrh na nařízení předběžného opatření pravomocným usnesením soudu prvního stupně zamítnut, bylo-li Hzení o tomto návrhu pravomocně zastaveno, nebo byl-li tento návrh pravomocně odmítnut (§ 75b odst. 4). Jistota bude také vrácena, jestliže marně uplynula lhůta k žalobě na náhradu škody nebo jiné újmy podle nově včleněného § 77a odst. 2, nebo jestliže nabylo právní moci rozhodnutí soudu o žalobě na náhradu škody či jiné újmy podle § 77a odst. 2 a z tohoto rozhodnutí vyplývá, že jistota nebude použita k uspokojení práva na náhradu škody či jiné újmy. Další změnou, kterou novela č. 59/2005 Sb. zavádí je, že o návrhu na nařízení předběžného opatření rozhodne předseda senátu bez slyšení účastníků. 35

Právní úprava účinná do 31.3.2005 možnost výslechu účastníků předsedovi senátu ponechávala. Předseda senátu může nově také usnesení, o kterém rozhodl bezodkladně, ihned vyhlásit účastníkům, dokonce na místě samém, vyžadují-li to okolnosti případu, nebo je-li tu nebezpečí z prodlení. Stejnopis usnesení je třeba odeslat účastníkům a těm, kterým byla předběžným opatřením uložena povinnost, ve lhůtě 3 dnů ode dne vyhlášení usnesení, nebo nebylo-li vyhlášeno ve lhůtě 3 dnů od jeho vydání. Se stejnopisem se jiným účastníkům než navrhovateli doručí také návrh na předběžné opatření. Jestliže se usnesení týká předběžného opatření, kterým byla účastníku uložena povinnost, aby nenakládal s určitou nemovitostí, je nutné usnesení doručit ve lhůtě 3 dnů

příslušnému

katastrálnímu úřadu, ovšem za předpokladu, že se jedná o nemovitost, která je předmětem evidence v katastru nemovitostí. Zatímco právní úprava účinná do 31.3.2004 si súpravou vykonatelnosti usnesení o předběžném opatření „nelámala hlavu", tak novela č. 59/2005 Sb. v § 76c doslovně upravuje, kdy se předběžné opatření stane vykonatelným. Stane se tak vyhlášením usnesení. Jestliže usnesení vyhlášeno nebylo, stane se vykonatelným, jakmile bylo vydáno; pokud jde o předběžné opatření podle § 76a. Vykonatelným se stane také ve chvíli, kdy bylo doručeno tomu, komu se ukládá povinnost, jedná-li se o předběžné opatření podle § 76. Usnesení se doručí jen navrhovateli, byl-li návrh na nařízení předběžného opatření zamítnut, odmítnut nebo bylo-li řízení zastaveno. § 76d znovu nadbytečně uvádí, že výrok vykonatelného usnesení o nařízení předběžného opatření je závazný jen pro účastníky řízení a pro ty, kterým byla předběžným opatřením uložena povinnost. Výrok vykonatelného usnesení je závazný taktéž pro všechny orgány. Novela také nově upravuje situaci, kdyby byla právním úkonem povinnost uložená usnesením o nařízení předběžného opatření porušena. Takový právní úkon by byl neplatný. Stejně tak by byl neplatný právní úkon v podobě návrhu na vklad práva týkající se nemovitosti, o němž nebylo dosud rozhodnuto, 36

nenabyl právní účinky, kdyby účastníku bylo uloženo, aby nenakládal s určitou nemovitostí. Týkalo by se to i návrhu na vklad, který by byl podaný dříve, než se usnesení o nařízení předběžného opatření stalo vykonatelným.

3.2.6 Nařízení předběžného opatření během zahájeného řízení Předběžné opatření může být nařízeno kdykoliv během již započatého řízení, až do právní moci rozhodnutí, je-li pro to zákonný důvod. Těmito důvody jsou potřeba zatímní úpravy poměrů účastníků a je-li obava, že by výkon předběžného opatření mohl být posléze ohrožen, stejně jako v řízení o nařízení předběžného opatření před zahájením řízení ve věci samé. Předběžné opatření v průběhu řízení nemůže být vydáno, jestliže by jeho obsah byl totožný s rozhodnutím ve věci samé. Tímto by soud předbíhal samotné rozhodnutí. Předběžné opatření v průběhu řízení ve věci samé se nařídí na návrh. V řízení, které lze zahájit i bez návrhu, návrh nutný není. Příslušnost soudu a okruh účastníků jsou stejné jako v řízení ve věci samé. Soud o takovém předběžném opatření rozhoduje ve stejném složení, v jakém rozhoduje ve věci samé. Hrozí-li nebezpečí z prodlení, může v senátních věcech rozhodnout o předběžném opatření předseda senátu. Ustanovení o předběžných opatřeních nařizovaných před zahájením řízení (§ 74-77) platí i pro řízení o vydaní předběžného opatření v řízení o věci samé. Výjimkou z tohoto pravidla jsou § 74, který upravuje předpoklady zahájení řízení o nařízení předběžného opatření před zahájením řízení ve věci samé; dále § 76a, upravující zvláštní předběžné opatření, z jehož bezodkladné povahy vyplývá, že jej nelze nařídit v průběhu řízení o věci samé; poslední výjimkou je zánik předběžného opatření podle § 77 odst. 1, písm. a), z důvodu nepodáni návrhu na zahájení řízení ve věci samé. Tyto ustanovení se při řízení o vydání předběžného opatření v průběhu řízení o věci samé nepoužijí.

37

3.2.7 Obsah předběžných opatření Soud při rozhodování o návrhu na nařízení předběžného opatření v řízení zahájeném na návrh, nesmí překročit petit návrhu. I zde tedy platí zásada dispoziční. V řízení, které lze zahájit bez návrhu záleží na volbě soudu, který druh předběžného opatření zvolí jako nejvhodnější pro daný případ. Výčet předběžných opatření podle § 76 je demonštratívni. Nic nebrání navrhovateli v návrhu na vydání předběžného opatření, které není nijak specifikováno OSR. Nevylučuje se ani kombinace předběžných opatření, zejména ve sporech, ve kterých se vyžaduje nejen dočasná úprava poměrů, ale i zajištění budoucí exekuce. Soud by měl při svém rozhodování vzít v úvahu, že tato opatření upravují poměry pouze předběžně nebo zajišťují nároky doposud nepřiznané. Soud proto může nařídit jen takové předběžné opatření, jež stačí k dosažení těchto účelů, a nesmí volit předběžné opatření, jímž by se zbytečně a nevhodně zasahovalo do práv odpůrce nebo dokonce třetí osoby.5

3.2.7.1 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. a) Obsahem předběžného opatření podle §76 odst. 1, písm. a) je výživné v nezbytné míře. Z dikce zákona vyplývá, že rozsah výživného určený předběžným opatřením se zásadně odlišuje od jeho rozsahu v konečném rozhodnutí, samozřejmě s výjimkou případu, kdy nezbytná míra je zároveň limitem schopností a možností povinného. Výživné v nezbytné míře je určené jen pro uspokojování základních osobních potřeb oprávněného, přičemž není rozhodující, že povinný je schopný platit vyšší vyživovací dávky.55 V tomto řízení o vydání předběžného opatření musí být především osvědčeno, že je zde dána potřeba navrhovatele, aby výživné bylo poskytnuto předběžně. Při nařizování tohoto předběžného opatření se nezkoumá, zda-li jsou dány předpoklady pro vznik vyživovací povinnosti, anebo zda existují překážky, pro

" Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentář. Díl I., 1. vydání, Praha, Orbis, 1970, str. 256 35 Mazák, J.: Základy občianskeho procesného práva, 2. vydání, Bratislava, IURA EDITION spol. s. r. o., 2004, str. 129 38

které není možné výživné přiznat."1 Například pro uložení povinnosti platit výživné v nezbytné míře předběžným opatřením soudu v řízení o určení otcovství postačí, že byla zjištěna platnost domněnky otcovství ve smyslu ustanovení § 54 odst. 2 ZR, tedy bylo-li zjištěno, že odpůrce s matkou dítěte v kritické době souložil.57

3.2.7.2 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. b) Nařízením předběžného opatření podle § 76 odst. 1, písm. b) může soud i bez návrhu odevzdat dítě do péče druhého z rodičů nebo toho, koho označí. Toto předběžné opatření se zdánlivě obsahově překrývá s předběžným opatřením podle § 76a (viz dále). Tyto instituty se liší především tak, že předběžné opatření podle § 76a lze nařídit pouze v případě, ocitlo-li se nezletilé dítě bez jakékoliv péče, nebo jsou-li jeho život nebo příznivý vývoj vážně ohroženy nebo narušeny, zatímco předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. b) je možné nařídit i z jiných důvodů. Předběžné opatření podle § 76a se nařizuje jen tehdy, když věc nesnese jakýkoliv odklad, musí být o něm rozhodnuto do 24 hodin, zatímco u předběžného opatření podle § 76 odst. 1, písm. b) je zachována běžná sedmidenní lhůta. Dalším rozdílem je rozsah aktivní legitimace k podání návrhu. Na rozdíl od předběžného opatření podle § 76a může návrh podat kdokoliv z těch, o jejichž právech či povinnostech má být v pozdějším řízení soudu péče o nezletilé jednáno. Rozhodnutí neprejudikuje pozdější rozhodnutí o výchově, je proto třeba zvlášť pečlivě zvážit, zda prozatímní úprava je co

v souladu se zájmem dítěte.

n

Nutno zdůraznit, že se zde nehovoří o svěření

dítěte, ale pouze o odevzdání dítěte.59

Tím je naplněn jeden z

charakteristických rysů předběžných opatření, kterým je v tomto případě provizornost.

Mazák, J.: Základy občianskeho procesného práva. 2. vydáni, Bratislava, IURA EDITION spol. s. r. o., 2004, str. 130 37 rozhodnutí Krajského soudu v Praze ze dne 25.6.1964, sp. zn. 5 Co 209/64 3S rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18.12.1965, sp. zn. 4 Cz 157/65 59

Winterová, A. a kolektiv: Civilní právo procesní, 3. vydání, Praha, Linde Praha, 2003, sír. 346 39

3.2.7.3 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. c) Předmětem předběžného opatření podle § 76 odst. 1, písm. c) je poskytnutí alespoň části pracovní odměny. Toto řízení lze zahájit pouze na návrh zaměstnance. Účelem tohoto předběžného opatření je vyřešení tíživé sociální situace navrhovatele. Předpokladem pro nařízení předběžného opatření podle § 76 odst. 1, písm. c) je, že zaměstnanec (bývalý zaměstnanec) ze závažných důvodů nepracuje (ze závažných důvodů nemá příjem ze závislé činnosti), nemá žádný jiný výdělek (například z podnikání a ani příjem výdělek nahrazující, například starobní nebo invalidní důchod).

Zvláštními podmínkami nařízení

tohoto předběžného opatření jsou existence pracovního poměru a skutečnost, že navrhovatel ze závažných důvodů nepracuje. Osvědčením o trvání pracovního poměru může být např.žaloba na neplatnost rozvázání pracovního poměru. Aby mohlo být toto předběžné opatření nařízeno, musí být kumulativně naplněn předpoklad osvědčení toho, že zaměstnanec ze závažných důvodů nepracuje, nemá jiný výdělek a pracovní poměr samozřejmě trvá. Při naplnění výše uvedených podmínek bude zaměstnavateli uložena povinnost zaplacení časti nebo celé dlužné mzdy (pracovní odměny).

3.2.7.4 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. d) Podle § 76 odst. 1, písm. d) může soud'uložit odpůrci povinnost, složit peněžitou částku nebo věc do úschovy soudu.. Toto řízení se zahajuje výlučně na návrh. Soudní úschovou se má zajistit, aby nedošlo ke zničení či znehodnocení věci, která je předmětem sporu. Soud, u kterého se má peněžitá částka nebo věc složit postupuje podle § 352 OSR, který upravuje jinou činnost soudu. Soud vydá potvrzení o přijetí do úschovy tomu, kdo hodnoty skládá (§ 352 odst. 2). Přijímá-li soud do úschovy peníze, listiny nebo jiné movité věci v souvislosti s trestním nebo jiným soudním řízením podle ustanovení § 352, nevydává o tom rozhodnutí.61 60

Bureš, J., Drápal, L., Mazanec, M.: Občanský soudní řád. Komentář, 5. vydáni, Praha, C. H. Beck, 2001, str. 230 63

usnesení Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 9.12.1997, sp. zn. 17 Co 466/97 40

3.2.7.5 Předběžné opatření podle § 76 odst, 1, písm, e) Předběžným opatřením podle § 76 odst. 1, písm. e) soud uloží odpůrci povinnost nenakládat s určitými věcmi nebo právy. Toto předběžné opatření má zajišťovací a preventivní funkci. Předpokladem pro uložení tohoto předběžného opatření je, že odpůrci má věc nebo právo ve své faktické moci.62 Tím, že soud uloží povinnost nenakládat s věcmi nebo právy, nesporně zasahuje do Listinou garantovaného práva na vlastnictví. Toto předběžné opatření soud nařizuje pouze na návrh. Aktivně legitimován k podání návrhu na nařízení tohoto předběžného opatření je navrhovatel, který požaduje, aby odpůrce nenakládal s určitými věcmi nebo právy, a to z důvodu, že věci nebo práva mohou sloužit ke splnění dluhu odpůrce vůči navrhovateli, nebo že věci nebo práva patří nejen odpůrci, ale i navrhovateli, nebo že věci nebo práva patří navrhovateli a odpůrce by je mohl převést na třetí osobu, ztratit, zničit nebo zatížit věcným břemenem či zástavním právem. Posledním důvodem k aktivní legitimaci by mohla být situace, kdy věci nebo práva odpůrce nabyl na základě neplatného právního úkonu. Při rozhodování o vydání tohoto předběžného opatření musí soud vždy pečlivě a individuálně zvážit, zda-li újma, která by byla předběžným opatřením odpůrci způsobena, není zřejmě nepřiměřená výhodě, které se nařízením předběžného opatření dostane navrhovateli. Při nařízení předběžného opatření podle § 76 odst. 1, písm. e) musí být také vždy uváženo, zda-li neužíváním věc neztrácí na své ekonomické hodnotě. Soud by měl před nařízením tohoto předběžného opatření věnovat pozornost tomu, zda-li nenakládáním s určitými věcmi nebo právy nedochází k zásahu do vlastnických práv odpůrce nad nezbytnou míru, zda-li nedochází k omezení podnikání či jiné pracovní činnosti nad nezbytnou míru, a také nedochází-li k zásahu do soukromí, který nemá

Mazák, J.: Základy občianskeho procesného práva, 2. vydání, Bratislava, IURA EDITION spol. s. r. o., 2004, sír. 132 41

spojitost se zajištěním nároku navrhovatele prostřednictvím předběžného opatření. Kupní smlouva, kterou by prodávající porušil zákaz převodu věci (nemovitosti) uložený mu vykonatelným předběžným opatřením ve smyslu § 76 odst. 1 písm. e), je pro rozpor se zákonem absolutně neplatná.

3.2.7.6 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. f) Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. f), ukládá odpůrci povinnost, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco snášel. Řízení na vydání tohoto předběžného opatření se zahajuje pouze na návrh.Toto předběžné opatření umožňuje jak zatímní úpravu poměrů účastníků, tak vydání předběžného opatření z důvodu ohrožení výkonu rozhodnutí. Soud může podle tohoto ustanovení uložit následující povinnosti: a) aby odpůrce něco vykonal, tedy aby vykonal něco, co v minulosti nekonal a konat měl b) aby se odpůrce něčeho zdržel; tedy soud přesně vymezí chování, kterým žalovaný zasahuje do právních vztahů žalobce. V praxi se vyskytl zajímavý případ, kdy bylo deníku předběžným opatřením uloženo, aby se zdržel uveřejňování jakýchkoliv komentářů a informací týkajících se osoby navrhovatele,

s výjimkou přetiskování zpráv převzatých od oficiálních

tiskových agentur, do rozhodnutí ve věci samé. Vrchním soudem v Praze, coby

odvolacím

soudem,

bylo

toto

předběžné

opatření

zrušeno.

V odůvodnění rozhodnutí je uvedeno, že uvedené předběžné opatření znamená restrikci svobody projevu, která je zaručena Listinou základních práv a svobod. Svoboda projevu není neomezená, ale sledovaného cíle nelze v tomto případě dosáhnout předběžným opatřením podle § 76 odst. 1, písm.

63

Mazák, J.: Základy občianskeho procesného práva, 2. vydání, Brauslava, IURA EDITION spoí s. r. o., 2004, str. 134 64 rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 2.5.2000, sp. zn. 18 Co 18/2000 G5 usnesení Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Co 16/1994 42

c) aby něco snášel, tedy strpěl určitá omezení, která mohou spočívat např. v omezení vlastnických práv, případně jiných věcných práv.

Obsahem výroku tohoto předběžného opatření je právní povinnost uložená odpůrci.

3.2.7.7 Předběžné opatření podle § 95 odst. 2 ZR Toto předběžné opatření má v rámci civilního procesu specifickou povahu. Jeho obsahem je plnění vyživovací povinnosti. Cílem předběžného opatření podle § 95 odst. 2 ZR je ochrana matky dítěte za situace, kdy nedošlo k určení otcovství. Ta se tak ocitá ve složité životní situaci, neboť musí všechny náklady spojené s těhotenstvím, porodem a výživným nést sama. Této situaci by mělo zabránit níže popsané předběžné opatření podle § 95 odst. 2 ZR. Řízení o nařízení předběžného opatření podle § 95 odst. 2 se zahajuje jen na návrh. Aktivně legitimována k podání návrhu na nařízení předběžného opatření podle § 95 odst. 2 je těhotná žena, která v kritické době udržovala intimní vztahy s mužem, jehož otcovství není určeno, a za kterého není vdaná. Nárok podle § 95 odst. 2 nemůže uplatnit matka narozeného dítěte, jenom žena v době svého těhotenství.66 Pasivně legitimován je muž, jehož otcovství se jeví jako pravděpodobné. Těhotné ženě soud přizná nárok, aby od pravděpodobného otce dostala, a to ve formě jednorázového plnění: příspěvek na výživu dítěte, náklady spojené s porodem, výživné pro dítě po dobu 28 týdnů a náklady na výbavičku pro dítě. Soud musí před vydáním předběžného opatření prověřit, zda-li je navrhovatelka těhotná, zda-li došlo k pohlavnímu styku mezi navrhovatelkou a označeným mužem, a zda-li od tohoto pohlavního styku uplynula doba odpovídající stupni těhotenství. O nárocích podle ustanovení § 95 odst. 2 ZR rozhoduje soud usnesením.68 66

Schelleová, 1.: Český civilní proces, 1. vydání, Praha, Linde Praha, 1997, sir. 211 Mazák, J.: Základy občianskeho procesného práva, 2. vydání, Bratislava, IURA EDITION spol. s. r. o., 2004, str. 136 68 stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ČSR ze dne 18.12.1986, sp. zn. Cpj 306/84 67

43

Jestliže by pravděpodobnému otci byla uložena povinnost poskytnout těhotné ženě úhradu nákladů spojených s těhotenstvím, porodem a výživné, a posléze byl otcem určen jiný muž, může se muž, který poskytl takto plnění za jiného (§ 101 ZR), domáhat úhrady plnění po jiném, zákonem stanoveným způsobem určeném otci nebo po matce dítěte. 3.2.7.8 Další zvláštní předběžná opatření upravená mimo QSR V soukromoprávní úpravě právního řádu ČR jsou předběžná opatření upravena také v jiných právních předpisech než v OSR či ZR. Předběžné opatření může být také vydáno ve věcech, které jsou předmětem rozhodčího řízení. Důvody pro nařízení předběžného opatření jsou totožné jako u nařízení předběžného opatření podle OSR. Těmi jsou podle zákona č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezu (dále RozR) obava, že by výkon rozhodčího nálezu mohl být ohrožen nebo je-li tu potřeba zatímní úpravy poměrů účastníků ve věcech, o nichž

probíhá nebo podle

rozhodčí smlouvy má proběhnout řízení před rozhodci. Tento důvod ovšem RozR neupravuje, musíme ho dovodit subsidiárním použitím OSR. Předběžné opatření lze navrhnout taktéž jak před, tak v průběhu rozhodčího řízení. Z výše uvedeného vyplývá, že pro úpravu předběžných řízení bude relevantní OSR, neboť RozR dále o předběžných opatřeních mlčí. Další druh předběžného opatření stanoví zákon č. 328/1991 Sb., o konkursu a vyrovnání (dále ZKV). Tento zákon uvádí, vedle důvodů uvedených v OSR, nový důvod, pro který může být předběžné opatření nařízeno. Tímto je zájem na zajištění majetku dlužníka. Z tohoto důvodu může být předběžné opatření nařízeno i bez návrhu. I zde se subsidiárně užije OSR. Zvláštní případ předběžného opatření je upraven v zákoně č. 26/2000 Sb., o veřejných dražbách (dále ZVD). Podle tohoto zákona mohou dlužník, zástavci a vlastník, je-li osobou odlišnou od zástavce u soudu podat návrh na nařízení předběžného

opatření.

Výše

uvedení

mohou

návrh

podat

v případě

nedobrovolné dražby prováděné ve prospěch zástavního věřitele. Tímto 44

návrhem mohou po soudu požadovat, aby navrhovateli (zástavnímu věřiteli) zakázal podat návrh na provedení dražby, nebo aby dražebníkovi zakázal provedení dražby, nebo aby vydražiteli zakázal nakládat s vydraženou věcí. § 166 OZ uvádí, že ten, kdo tvrdí, že prodej zástavy ve veřejné dražbě není přípustný, musí uplatnit své právo podané žalobou podanou proti zástavnímu věřiteli na určení nepřípustnosti zástavy. Tato žaloba musí být podána do 1 měsíce ode dne doručení oznámení o veřejné dražbě, nejpozději přede dnem zahájení dražby. Veřejná dražba nemůže být provedena do doby, než bude o žalobě pravomocně rozhodnuto. Toto ustanovení OZ musí soud při rozhodování o nařízení předběžného opatření podle ZVD vzít do úvahy, neboť toto předběžné opatření nemůže být nařízeno, jestliže námitky proti veřejné dražbě, jimiž se odůvodňuje nařízení předběžného opatření, měly a mohly být uplatněny žalobou podle § 166 OZ. V zákoně č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích a zákon. č. 207/2000 Sb., o ochraně průmyslových vzorů je pro nařízení předběžného opatření stanovena povinnost, stejně jako v OSR od 1.4.2005, složení jistoty, která by měla sloužit k náhradě škody toho, proti němuž návrh směřuje. Smyslem složení jistoty je zabránit zneužití ochrany poskytované majiteli patentu nebo vlastníku průmyslového vzoru. Tato právní úprava platí pouze do 31.3.2005, neboť od 1.4.2005 přechází úprava předběžných opatření podle výše uvedených zákonů pod režim OSR.

3.2.8 Uložení povinnosti třetí osobě Podle § 76 odst. 2 je možné uložit předběžným opatřením povinnost někomu jinému, než účastníku lze-li to na něm spravedlivě žádat. Soud musí v tomto případě pečlivě zvážit, zda-li je zásah do práv třetí osoby nutný. Třetí osobě je možné uložit předběžné opatření pouze podle § 76 odst. 1, písm. d), e) a f). Takovou třetí osobou může být například banka, které může být uložena součinnost při splnění povinnosti účastníka tím, že nebude provádět výplaty

45

z účtu.69 Této otázce se věnoval ve svém nálezu č. 110/1996 Ústavní soud ČR. Řešil situaci, kdy kupující koupil nemovitost s vědomím, že kupuje od vlastníka, který řádně neplní své platební povinnosti vůči věřitelům. Proti prodávajícímu

je navrženo vyhlášení konkurzu a v době prodeje zde byla

nařízena ochranná lhůta. Proti kupujícímu je vydáno předběžné opatření. Tímto mu není odňato jeho vlastnické právo, ani mu není znemožněno užívání vlastnictví. Jsou mu však zakázány právní dispozice vyjmenované v usnesení soudu.70 ÚS konstatoval, že se v této situaci nejedná o porušení či. 11 odst. 1 a 4 LZPS. Třetí osoba, se může proti předběžnému opatření odvolat, ale pouze proti té části, která se jí týká.

3.2.9 Předběžné opatření podle § 76a 3.2.9.1 Podstata a účel Zvláštní typ předběžného opatření podle § 76a je důsledkem nálezu Ústavního soudu ČR č. 72/1995 Sb., kterým byl zrušen § 46 ZR. V odůvodnění citovaného nálezu je uvedeno, že § 46 ZR byl protiústavním, a že odporoval článku 32 odst. 4 LZPS a také Úmluvě o právech dítěte. Protiústavnost spočívala v tom, že bylo umožněno, aby správní orgán (tehdy okresní úřad) učinil v naléhavých případech předběžně i takové opatření stran nezletilého dítěte (nezletilé děti mohly být odloučeny od rodičů proti jejich vůli) a omezil tak rodičovská práva, o kterém má jinak právo rozhodovat pouze soud. Na základě vzniklé mezery v zákoně bylo proto novelou č. 238/1995 Sb. do OSŘ včleněno toto zvláštní předběžné opatření. Ustanovení § 76a je těžištěm tohoto předběžného opatření, další náležitosti jsou uvedeny v § 74, 75, 77. Vznikl zde, paralelně s obecným předběžným opatřením, nový institut, jehož účelem je zajistit předběžně nápravu neutěšených poměrů, v nichž se nezletilé dítě ocitlo, a které znamenají stav bez jakékoliv péče, případně vedou k tomu, 69

Bureš, J., Drápal, L., Mazanec, M.: Občanský soudní řád. Komentář. 5. vydám', Praha, C. H. Beck, 2001, sír. 230 70 Winterová, A. a kolektiv: Civilní právo procesní, 3.vydání, Praha, Linde Praha, 2004, str. 347 46

že jeho život nebo příznivý vývoj jsou vážně ohroženy nebo narušeny. Cílem bylo maximální urychlení a zefektivnění řízení, kterým má být učiněna náprava stavu, jako provizorium, po němž teprve následuje vlastní opatření v řízení ve věci péče o nezletilé.

Zajisté by postup v řízení o vydání „běžného"

předběžného opatření nebyl v takto naléhavých případech dostatečně pružný a rychlý. Je otázkou, zda-li by nečinilo právní úpravu přehlednější, kdyby bylo v rámci úpravy obecných předběžných opatření, několika odchylkami upraveno zvláštní předběžné opatření na ochranu nezletilých dětí.

3.2.9.2 Návrh na nařízení předběžného opatření podle § 76a Navrhnout vydání předběžného opatření podle § 76a je možné ze zákonem upravených důvodů: a) ocitlo-li se dítě bez jakékoliv péče (nalezené či opuštěné dítě) b)jsou-li život nebo příznivý vývoj dítěte vážně ohroženy nebo narušeny ( psychické či fyzické týrání, mimořádné zanedbání) c) vyžaduje-li zájem dítěte okamžitý zásah

Předběžné opatření je možné nařídit pouze na návrh obecního úřadu obce s rozšířenou působností jako orgánu sociálně-právní ochrany, příslušným podle místa kde se dítě nachází (§ 61 odst. 3, písm. a) ZSPOD. Pokud by nařízení předběžného opatření chtěla navrhnout církevní či humanitární organizace, musela by zřejmě de lege lata navrhnout obecné předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. b). 7 2 Návrh na vydání předběžného opatření podle § 76a musí vedle obecných náležitostí uvedených v § 42 odst. 4, obsahovat přesné označení účastníků řízení včetně dítěte, o němž se jedná a včetně osoby, které má být dítě předáno, dále vylíčení rozhodujících skutečností odůvodňujících nařízení předběžného opatření, a samozřejmě specifikaci, že se jedná o návrh podle § 76a.

Sochor, K,: Ustanovení § 76a o. s. ř. a jeho aplikace, Právní praxe, 1997, č. 1, sir. 18 o vztahu předběžných opatření podle § 76 odst. 1, písm. b) a § 76a bylo pojednáno v kapitole o obecných předběžných opatřeních 47 72

Je překvapující, do jakých detailů zachází úprava náležitostí návrhu na vydání předběžného opatření podle § 76a. Zatímco u jakýchkoliv jiných návrhů v civilním procesu je nutné vycházet z § 42 odst. 4 a § 79 odst. 1 (novela č. 59/2005 Sb. účinná od 1.4.2005 už stanoví veškeré náležitosti návrhu na vydání obecného předběžného opatření, viz. výše), u poměrně specifického institutu, jakým předběžné opatření podle § 76a je, zákonodárce detailně upravuje veškeré náležitosti tohoto návrhu. Další odlišnost právní úpravy obecných a zvláštního opatření spočívá v odlišnosti ustanovení týkající se vad návrhu (§ 75a). Návrhem na vydání předběžného opatření podle § 76a se předseda senátu bude zabývat i v případě, kdy je tento návrh nesrozumitelný a neurčitý.

3.2.9.3 Průběh řízení Zatímco OSR označuje jako místně příslušný soud ve věcech péče o nezletilé, v jehož obvodu má nezletilý trvalé bydliště nebo v jehož obvodu se zdržuje (§ 88, písm. c), tak § 74 odst. 4 činí z tohoto ustanovení výjimku, když stanoví, že věcně a místně příslušným je v řízení o vydání předběžného opatření podle § 76a okresní soud, který je příslušný pro obvod navrhovatele (§ 74 odst. 4). Navrhovatel (obecní úřad s rozšířenou působností) nemusí být obecním úřadem, kde by se nezletilý měl de iure nacházet. Vzhledem k nebezpečí z prodlení zákon umožňuje, aby tak učinil soud příslušný podle sídla obecního úřadu s rozšířenou působností a poté věc postoupil soudu příslušnému.73 Jakmile bude předběžné opatření nařízeno a provedeno, bude věc postoupena74 místně příslušnému soudu péče o nezletilé podle § 88 písm. c). Má-li soud, kterému byla věc „předána", za to že není soudem uvedeným v § 88 písm. c), předloží věc k rozhodnutí o příslušnosti svému nadřízenému soudu (v tomto případě Krajskému soudu). Tímto rozhodnutím je soud, jehož příslušnost byla určena, vázán (§ 74, odst. 4). 73

Winterová, A. a kolektiv: Civilní právo procesní, 3. vydání, Praha, Linde Praha, 2004, str. 351 OSŘ v § 74 odst.4 užívá termínu „předá", který se nikde jinde v OSŘ nevyskytuje. Domnívám se, Že se jedná omyl, kterého se zákonodárce dopustil při schvalování novely č.238/1995 Sb., kterou tento institut do OSŘ včlenil. 48 74

Účastníkem řízení o vydání předběžného opatření podle § 76a je vedle obecního úřadu také nezletilé dítě. Z důvodu bezodkladnosti rozhodnutí nemusí být dítě v tomto řízení zastoupeno (76a odst. 3). V dalším řízení ve věci péče o nezletilé zastoupeno být musí. Proto mu o provedení výkonu předběžného opatření musí být ustanoven opatrovník, v případě že nemá zákonného zástupce. Tímto opatrovníkem soud zpravidla ustanoví orgán sociálně-právní ochrany dětí podle ZSPOD. V řízení o vydání předběžného opatření podle § 76a musí soud rozhodnout bezodkladně, nejpozději do 24 hodin poté, co byl návrh podán (§ 15 odst. 4, od 1.4.2005 § 75c odst. 2). Je žádoucí, aby soud na podání vyznačil hodinu přijetí návrhu. Soud o nařízení předběžného opatření podle § 76a rozhodne usnesením, které nabývá vykonatelnosti při jeho vyhlášení či vyhotovení. Usnesení se účastníkům doručí až při provedení jeho výkonu. Účastníkům, kteří nebyli provedení výkonu rozhodnutí přítomni, doručí soud usnesení dodatečně, spolu s vyrozuměním, že byl proveden jeho výkon (§ 76a odst. 2). Toto doručování provádí již soud, místně příslušný podle § 88 písm. c), nikoliv soud, který o předběžném opatření rozhodl. Určitý problém by mohl nastat za situace, že by jeden z účastníků podal odvolání proti usnesení o nařízení předběžného opatření, v případě, že by soud podle § 76a věc neprodleně postoupil soudu příslušnému podle § 88 písm. c), a ten by rozhodnutí doručil účastníkům. Mohlo by dojít k pochybnostem, ke kterému soudu má být odvolání adresováno. Zda-li k soudu, který je soudem odvolacím pro soud, který ve věci rozhodl, nebo odvolacímu soudu pro soud podle § 88 písm. c), který již usnesení doručil. V tomto případě není praxe sjednocená, nicméně rozumnější se jeví varianta, kde by odvolání bylo podáno k odvolacímu soudu, který je nadřízený soudu podle § 88 písm. c). Zatímco v tomto případě soud podle § 76a neprovádí dokazování a nedisponuje spisovým materiálem, soud podle § 88 písm. c) agendu, týkající se nezletilého dítěte má, a má tak ucelenější informace o celé věci. 49

Předběžné opatření podle §76a trvá po dobu tří měsíců od jeho vykonatelnosti (od vyhlášení či vyhotovení rozhodnutí). Jestliže bylo během této doby zahájeno řízení ve věci samé, trvá předběžné opatření podle § 76a do doby, než se stane vykonatelným rozhodnutí, kterým se toto řízení končí (§ 76a odst. 4). Takovým řízením ve věci samé může být řízení o omezení (zbavení) rodičovské zodpovědnosti nebo o výchově dítěte. O návrhu na zrušení předběžného opatření podle § 77 odst. 2 rozhodne předseda senátu soudu příslušného podle § 88 písrn. c).

3.2.9.4 Předběžné opatření podle § 76a ve světle novely OSR č. 59/2005 Sb. Novela OSŘ č. 59/2005 Sb., účinná od 1.4.2005, úpravu předběžného opatření podle § 76a zásadně nemění. V nově upraveném § 75 odst. 4 se uvádí, že navrhovatel je povinen připojit k návrhu listiny, jichž se dovolává. Toto ustanovení se jeví jako nadbytečné. Stejná povinnost nepřímo vyplývala z bývalého § 75 odst. 2. Požadavek složení jistoty k zajištění náhrady škody nebo jiné újmy stanovený § 76b odst. 1 se na řízení ve věci předběžného opatření podle § 76a nevztahuje. § 76d dále nově uvádí, že výrok vykonatelného usnesení o nařízení předběžného opatření podle § 76a je závazný pro každého. To že se novela č. 59/2005 Sb. předběžného opatření podle § 76a skoro nedotkla je dáno tím, že § 76a (a ostatní) byl do OSR včleněn novelou z poloviny 90. let, která vykazovala podobné kazuistické znaky jako novela č. 59/2005 Sb. Zákonodárce již tehdy detailně upravil náležitosti tohoto předběžného opatření, tudíž nebylo nutné tento institut dále rozvádět. Je věcí sporu, zda-li má být zákon stručný a pregnantní či detailní a kazuistický

3.2.10 Zánik a zrušení předběžného opatření Při vydání předběžného opatření předseda senátu navrhovateli uloží, buď aby ve lhůtě, kterou mu určil podal návrh na zahájení řízení ve věci samé (§ 76 50

odst. 3), nebo určil dobu, po kterou bude předběžné opatření trvat. Lhůta, určená předsedou senátu je lhůtou soudcovskou, je možné ji prodloužit. Od výše určené lhůty a doby se odvíjí, kdy předběžné opatření zanikne. K zániku předběžných opatření dochází ex lege. Taxativní výčet případů, kdy předběžné opatření zamkne, je uveden v § 77 odst. 1, písni, a) - d) Zánik předběžného opatření podle § 77 odst. 1, písm. a) nastává, jestliže navrhovatel nepodal ve lhůtě určené soudem, žalobu na zahájení řízení. Předběžné opatření takto zaniká dnem uplynutí soudem určené lhůty k podání žaloby na zahájení řízení. Soudem musí být přezkoumáno, zda-li byla žaloba na zahájení řízení ve věci samé, tedy věci, ve které bylo předběžné opatření uloženo. Dalším případem zániku předběžného opatření je podle § 77 odst. 1, písm. b) situace, kdy nebylo návrhu (žalobě) ve věci samé vyhověno. Zánik nastává dnem právní moci rozhodnutí, kterým nebylo návrhu ve věci samé vyhověno. Týká se to i situace, kdy řízení bylo zastaveno, nebo když žalobce vzal žalobu zpět. Zanikne-li předběžné opatření podle § 77 odst. 1, písm. b), zastaví soud výkon rozhodnutí v plném rozsahu, nikoli jen pro dobu po dninímž uplynula ve smyslu § 77 odst. 1, písm. d) původně určená doba trvání předběžného opatření.75 K zániku předběžného opatření podle § 77 odst. 1, písm. c) dochází za situace, kdy bylo návrhu (žalobě) ve věci samé vyhověno a uplynulo patnáct dní od vykonatelnosti rozhodnutí o věci. K takovému zániku dojde, i když by žalobě bylo vyhověno pouze zčásti. Lhůta 15-ti dnů od vykonatelnosti rozhodnutí ve věci samé slouží k tomu, aby se žalobce návrhem na výkon rozhodnutí mohl účinně domoci svého práva.

Jakmile je návrhu na výkon

rozhodnutí vyhověno, ztratí oprávněný pořadí, které získal výkonem rozhodnutí na podkladě předběžného opatření, protože tento výkon bude třeba podle § 268

73

rozhodnutí Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 20.10.1967, sp. zn. 5 Co 367/67 Mazák, J.: Základy občianskeho procesného práva, 2. vydání, Bratislava, IURA EDITION spol. s. r. o., 2004, str. 146 51 7

odst. 1, písm. b) zastavit. Tímto zánikem předběžného opatření je zachována kontinuita ve vymáhání plnění předběžného opatření a pozdějšího rozsudku. Posledním druhem zániku předběžného opatření je podle § 77 odst. 1, písm. d). Takto zanikne, jestliže uplynula doba, po kterou mělo trvat.

Zrušit předběžné opatření je možné na návrh, vyjma věcí, které lze zahájit i bez návrhu. Podle § 77 odst. 2 předseda senátu předběžné opatření zruší, jakmile pominou důvody, pro které bylo nařízené. Pominutím důvodů může být situace, když se zjistí, že tu důvody na nařízení předběžného opatření nebyly nebo povinný dobrovolně splnil požadovaný nárok. Takovým důvodem může také být, když žalovaný, kterému bylo uloženo plnění v nezbytné míře, nastoupil vojenskou službu.

Předběžné opatření lze zrušit i Částečně, např.

když do úschovy byla složena částka převyšující nárok ohroženého účastníka, nebo když bylo nařízeno několik předběžných opatření a později se zjistí, že i jedno postačí k zamýšlenému účelu.79

3.2.11 Odpovědnost za újmu způsobenou předběžným opatřením 3.2.11.1 Právní úprava účinná do 31.3.2005 Újma způsobená předběžným opatřením je řešena v 77 odst. 3. Novelou č. 59/2005 Sb., která vstoupí v účinnost 1.4.2005, se však toto ustanovení ruší a nahrazuje ho § 77a, který upravuje speciální žalobu na náhradu škody nebo jiné újmy způsobené předběžným opatřením Nejdříve se budu věnovat úpravě stávající. Vznikne-li žalovanému, třetí osobě nebo tomu, komu byla předběžným opatřením uložena povinnost, nějaká újma způsobená předběžným opatřením, je navrhovatel povinen v určitých případech tuto újmu nahradit. Předpokladem náhrady vzniklé újmy je, že předběžné opatření zaniklo nebo bylo zrušeno z jiného důvodu, než že návrhu ve věci samé bylo vyhověno, nebo protože právo navrhovatele bylo uspokojeno, 77

Rubeš, J a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentář. Díl I, 1. vydání, Praha, Orbis, 1970, str. 260 rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 14.9.1964, sp. zn. 5 Cz 102/64 79 Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentár. Dili. 1. vydání, Praha, Orbis, 1970, str. 261 52 78

nebo že se jedná o újmu způsobenou předběžným opatřením podle § 76a. Ujma může být peněžitá či nepeněžitá, popřípadě se může jednat o bezdůvodné obohacení. Odpovědnost za újmu způsobenou předběžným opatřením je odpovědností za výsledek, nevyžaduje se k jejímu vzniku zavinění. \s

v

Řízení o návrhu na náhradu újmy se zahajuje pouze na návrh. OSR neupravuje

žádnou lhůtu pro podání návrhu na náhradu vzniklé újmy

způsobené předběžným opatřením. Na tento návrh se tedy zřejmě budou vztahovat promlčecí lhůty stanovené pro uplatnění nároku na náhradu škody nebo na vydání bezdůvodného obohacení stanovené OZ. Věcně i místně příslušným je soud, který nařídil předběžné opatření. Při řízení o vydání předběžného opatření musí být vždy důkladně zváženo, zda-li by např. nenakládáním s určitými věcmi nebo právy nevznikla účastníku nepřiměřená újma, Či jestli věc neužíváním neztrácí na své ekonomické hodnotě. Podle této právní úpravy účinné do 31.3.2005 je možné se domáhat náhrady vzniklé újmy způsobené předběžným opatřením pouze výše uvedeným způsobem, nikoliv samostatnou žalobou podle části třetí OSR.

3.2.11.2 Právní úprava účinná od 1.4.2005 Odpovědnost za újmu způsobenou předběžným opatřením je nově upravena v § 77a, neboť § 77 odst. 3 je novelou č. 59/2005 Sb. zrušen. Předpoklady nároku na náhradu vzniklé újmy zůstávají stejné, jako v úpravě účinné do 31.3.2004. Žalovaný, třetí osoba, nebo ten komu je předběžným opatřením uložena nějaká povinnost se náhrady vzniklé újmy domáhá nově žalobou na náhradu škody nebo jiné újmy. Zároveň je pro podání této žaloby stanovena lhůta 6 měsíců, která se počítá ode dne, kdy předběžné opatření zaniklo nebo. kdy bylo pravomocně zrušeno. Zmeškání lhůty nelze prominout. Nově je v § 77a odst. 1 upravena liberace, to znamená, že se navrhovatel může zprostit odpovědnosti za předpokladu, že ke škodě nebo jiné újmě došlo i jinak, než nařízením předběžného opatření. Domnívám se, že takto řešená

53

odpovědnost s možností liberace je spravedlivější než odpovědnost řešená v úpravě účinné do 31.3.2005 a můžeme ji proto hodnotit pozitivně. Ze složené jistoty 50 000.„(100 000)

KČ se uspokojí poškozený, je-li

náhrada Škody pravomocně přiznána. Jistota, která by případně neuspokojila všechny poškozené, mezi ně bude rozdělena poměrně. Povinnost navrhovatele nahradit škodu nebo jinou újmu, která nebyla zajištěna složenou jistotou tím není dotčena (77a odst 4). Stejně jako v úpravě účinné do 31.3.2005 se odpovědnost za Škodu nebo jinou újmu způsobenou předběžným opatřením nevztahuje na předběžné opatření podle § 76a. Problémy spojené s dispozicí jistoty státem v průběhu řízení ve věci samé a v řízení o náhradě škody nebo jiné újmy jsem nastínil v kapitole Předběžná opatření ve světle novely č, 59/2005 Sb.. Nicméně úpravu § 77a a stanovení pevných pravidel pro řízení o náhradě škody (lhůta, liberace, rozdělení jistoty) lze hodnotit kladně.

54

3.3 Zajištění důkazu 3.3.1 Podstata a účel Institut zajištění důkazu má v našem právním řádu dlouhou tradici. Upravoval jej jak občanský soudní řád z roku 1950, tak CŘS z roku 1895.80 Zajištění důkazu plní podobný účel jako předběžné opatření. Tento procesní institut řeší situaci, ve které nastala obava o vykonání relevantního důkazu. Tato obava vyplývá z toho, že ho nebude možno vykonat vůbec nebo jen s velkými obtížemi. Zajištění důkazu a řízení o něm má povahu specifického předběžného důkazního řízení před zahájením soudního řízení ve věci samé, jehož výjimečnost je dána již tím, že k nezbytnému dokazování dochází jinak až v průběhu řízení, a to v zásadě při jednání.

Zajištění důkazu tedy směřuje

k zabránění nežádoucího stavu, který by spočíval v důkazní nouzi. V odvrácení důkazní nouze spočívá procesně preventivní význam institutu zajištění důkazu. OSŘ popisuje dva možné způsoby zajištění důkazu před zahájením řízení. V § 78 je to zajištění důkazu soudem a v § 78a zajištění důkazu notářem nebo exekutorem.

3.3.2 Zajištění důkazu soudem OSR umožňuje dva způsoby zajištění důkazu soudem. Je to zajištění důkazu před zahájením řízení ve věci samé podle § 78, které je možné pouze na návrh, a které je těžištěm této kapitoly. Druhým způsobem je zajištění důkazu v průběhu řízení podle § 102, které je možné provést i bez návrhu, je-li obava, že později jej nebude možné provést vůbec nebo jen s velkými obtížemi. OSR v § 78 odst. 1 uvádí pouze jediný procesní předpoklad využití institutu zajištění důkazu, a to obavu, že důkaz nebude možno vykonat vůbec nebo jen s velkými obtížemi. Typickou situací pro zajištění důkazu je předpokládaný

Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentář. Díl I., 1. vydání, Praha. Orbis, 1970, str. 264 Ryba, J.: Zajištění důkazu před zahájením občanského soudního řízení, Právo a zákonnost, 1991, č. 4, str. 214 55

dlouhý pobyt svědka v zahraničí, výslech vážně nemocného svědka, možnost zániku stop po dopravní nehodě. Základní procesní podmínkou

zajištění

důkazu je

návrh.

Aktivně

legitimován k podání návrhu je budoucí účastník, který by v pozdějším řízení chtěl takový návrh navrhnout, dále jím může být podle § 35 odst. 1 a 3 OSR také státní zástupce. Návrh na zajištění důkazu musí splňovat obecné náležitosti podle § 42 odst. 4. OSŘ dále neupravuje konkrétní náležitosti návrhu na zajištění důkazu. Tyto si musíme logicky dovodit. Jsou jimi zajisté označení odpůrce, nebo ostatních účastníků sporu, označení věci nebo osoby, které se zajištění důkazu týká. Dále je to označení důkazu, který se má zajistit, okolnosti odůvodňující zajištění důkazu, označení skutečností, které se mají zajištěním důkazu prokázat a uvedení místa, kde by se tento důkaz měl nacházet. V návrhu na zajištění důkazu není nutné navrhovat požadovaný výrok rozhodnutí. Jak vyplývá z ustanovení § 78 odst. 1, je soud vázaný návrhem na zajištění důkazu, takže před zahájením řízení může rozhodovat pouze o tomto návrhu. Věcně i místně příslušným k zajištění důkazu bude soud, který by byl příslušný křížení ve věci. Dále jím může být podle § 78 odst. 2 i soud, v jehož obvodě je ohrožený důkazní prostředek. V řízení o návrhu na zajištění důkazu, předseda senátu nejprve posoudí důvodnost obavy z ohrožení navrhovaného důkazu, a poté rozhodne. Soud musí především posoudit otázku, zda-li důkazy, které by se měly zajistit, mohou mít on

význam pro budoucí řízení.

Návrhu na zajištění důkazu nelze vyhovět, je-li

zřejmé, že se tím navrhovatel snaží získat informace o pohledávkách odpůrce. Je otázkou jakou formou soud rozhoduje o návrhu na zajištění důkazu. OSR tuto otázku neupravuje. Soud tedy buď rozhodne usnesením nebo důkaz zajistí (nezajistí) bez jakéhokoliv rozhodnutí, tedy (ne)přistoupí přímo k (ne)provedení zajišťovacího úkonu, aniž by formálně vydával zvláštní usnesení. Praxe se kloní k následujícímu řešení: v případě zamítnutí i povolení návrhu je nutné rozhodnout usnesením. Proti usnesení o zamítnutí návrhu na zajištění důkazu je možné podat odvolání podle § 202 odst. 1. V případě povolení návrhu na 56

zajištění důkazu odvolání není možné. Podmínkou je, že se účastník musí o výsledku řízení dozvědět. Zajistit lze jakýkoliv důkazní prostředek. Podle § 125 mohou jako důkazy sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci, zejména výslech svědků, znalecký posudek, zprávy a vyjádření orgánů a právnických osob, listiny, ohledání a výslech účastníků. Zajištění důkazu provede předseda senátu. Účastníci mají právo být přítomni při zajištění důkazu. Výjimka z této povinnosti je v § 78 odst. 3 stanovena za situace, kdyby tu bylo nebezpečí z prodlení, zpravidla, když věc nesnese odkladu a není-li možné příslušné osoby k zajištění

důkazu předvolat. Zajištění

důkazu

se provede

způsobem

předepsaným pro důkaz, o nějž jde, podle § 126-131.83 Při zajištění důkazu dojde k vyhotovení protokolu, který bude v budoucím řízení sloužit jako listinný důkazní prostředek. Problematická je situace u znaleckého posudku. Osoba znalce je nahraditelná, a tudíž nemůže být obava, že by posudek nebylo možno provést. Vzniklé náklady na zajištění důkazu si platí každý účastník sám. Soud může podle § 141 odst.l navrhovateli uložit, aby na náklady spojené se zajištěním důkazu složil zálohu.84

3.3.3 Zajištění důkazu notářským nebo exekútorským zápisem Od 1.1.2001 začala účinnost § 78a, který umožňuje zajištění důkazu notářským zápisem. Od 1.9.2001 bylo právo zajistit důkaz svěřeno také exekutorům. Notář a soudní exekútor mohou notářským a exekútorským zápisem zajistit pouze skutkový děj, který se odehrál v jeho přítomnosti a stav věci, o němž se osobně přesvědčil. Tento institut je využíván např. při splnění dluhu nebo vyklizení bytu. Notář ani exekútor nemůže nikoho vyslýchat.

usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 11.10.1993, sp. zn. 5 Cmo 67/92 Bureš, J., Drápal, L., Mazanec, M.: Občanský soudní rád. Komentář. 5. vydání, Praha, C. H. Beck, 2001, str. 238 84 tamtéž, sir. 238 57 83

Notářský i exekútorský zápis jsou stejně jako protokol o zajištění důkazu veřejnými listinami a důkazními prostředky. Náležitosti notářského zápisu jsou uvedeny v § 62 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich Činnosti (notářský řád), náležitosti exekútorského zápisu jsou uvedeny v § 79-85 zákona č. 120/2001 Sb., o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád) a o změně dalších zákonů. Notář i exekútor mohou zajištění důkazu notářským a exekútorským zápisem odmítnout v případě, kdy by zápis prokazatelně nemohl mít před soudem žádný význam, anebo by jím byl sledován jiný účel než zajištění důkazu pro řízení před soudem. Zajištění důkazu notářským nebo exekútorským zápisem je možné jak před zahájením řízení o věci samé, tak i v řízení již započatém. Náklady spojené s notářským a exekútorským zápisem si platí každý účastník sám.

3.3.4 Zajištění důkazu de lege ferenda Zajištění důkazu před zahájením řízení je nepochybně důležitý, preventivní nástroj sloužící k ochraně práv, uplatnitelných v budoucnu. § 78 nebyl od účinnosti OSR novelizován. Jisté konkretizace a zpřesnění by institutu zajištění důkazu v našem právním řádu zajisté pomohlo. Tímto by také mohla být zvýšena frekvence užívání tohoto institutu, která v současné době pro svou vágnost může potenciálního účastníka řízení od podání návrhu na zajištění důkazu odradit. Jak již bylo uvedeno výše, § 78 nijak neupravuje speciální náležitosti návrhu na zajištění důkazu. Navrhovatel se tak může opírat pouze o obecné náležitosti návrhu uvedené v § 42 odst. 3. Takové konkrétní doplnění § 78 by mělo obsahovat povinnost doložit důvody, které vedou k obavě, že později nebude možné důkaz

provést vůbec nebo s velkými obtížemi. Dále by měla být

stanovena povinnost uvést odpůrce a označit skutečnosti a důkazní prostředky, které se mají dokázat. Konkretizace náležitostí návrhu na zajištění důkazu je

58

sice důležitá, neměla by ovšem dojít do takových absurdit jako úprava náležitostí návrhu na nařízení předběžného opatření účinná od 1.4.2005. Potvrzením zaběhnuté praxe by bylo zakotvení nepřípustnosti odvolání proti usnesení, jímž se povoluje zajištění důkazu.

59

IV. Závěr Český civilní proces prochází od roku 1989 neustálou proměnou. Tomu také odpovídají ročně až čtyři novelizace OSR. Tím se původně velice pregnantní a kvalitní právní předpis stává nepřehledný a zaplevelený množstvím rozsáhlých ustanovení. To má neblahý vliv na všechny subjekty civilního procesu a na civilní proces jako takový. Východiskem z této situace je rekodifikace civilního procesu v Českém právním řádu. Až do schválení poslední novely nebyla úprava předběžných a smírčích řízení v části II. OSR takřka novelizována. Jako výjimky potvrzující pravidlo můžeme označit předběžné opatření podle § 76a a zajištění důkazu notářským nebo exekútorským zápisem podle § 78a. Poslední novela OSŘ byla provedena zákonem č. 59/2005 Sb., který vstupuje v účinnost 1.4.2005. Tato novela, jak již bylo v textu několikrát zmíněno, se významně dotýká právní úpravy předběžných a smírčích řízení. Při pokusu o smír bude soud nově poučovat účastníky o možných variantách smírného řešení sporu, o platné právní úpravě, o stanovisku Nejvyššího soudu a o rozhodnutích uveřejněných ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek týkající se sporné věci. V rámci úpravy předběžných opatření je nově stanovena povinnost při podání návrhu na nařízení předběžného opatření v podobě složení jistoty 50 OOOKč (100 000 Kč v obchodních věcech), není-li účastník řízení ze zákonem stanovených důvodů osvobozen od složení této částky. Další změnou je zakotvení žaloby na náhradu škody nebo jiné újmy způsobené nařízeným předběžným opatřením. Na hodnocení dopadů těchto a dalších změn si budeme muset počkat, nicméně klady a zápory nové úpravy jsem zhodnotil v této práci. Do budoucna lze bohužel očekávat další změny v právní úpravě předběžných a smírčích řízení, neboť novela č. 59/2005 Sb. již teď vyvolává mezi odbornou veřejností značný nesouhlas. Soustava předběžných a smírčích řízení je v platné právní úpravě tvořena smírčím řízením před zahájením řízení ve věci samé (smír praetorský) a smírem uzavřeným v průběhu řízení ve věci samé (smír soudní); dále řízením o určení

60

otcovství souhlasným prohlášením rodičů, řízením o nařízení předběžného opatření a řízením o zajištění důkazu. Smírčí řízení urychluje a zefektivňuje poskytování soudní ochrany tím, že dává sporným stranám možnost, aby se dohodly a předešly tak rozhodnutí soudu, které by pro jednu stranu nebylo výhodné. Tato dohoda stran, která musí být schválena soudem má účinky pravomocného a vykonatelného rozsudku. Jak je uvedeno výše, OSR rozlišuje dva druhy smíru, které mají shodnou povahu, ale liší se momentem schválení smíru soudem. Smírčí řízení nelze použít ve věcech , kde lze zahájit řízení i bez návrhu, ve věcech osobního stavu, tak ve věcech, kde je třeba soudního výroku, který má konstitutivní povahu. Do budoucna se jeví jako užitečné zavedení mediace jako alternativy ke smírčímu řízení podle OSR. Zvláštním druhem předběžného řízení je řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů. Respektujme, že bylo zákonodárcem zařazeno mezi předběžná řízení, ač by se o tom dalo diskutovat. Toto řízení má samostatnou povahu a nemusí předcházet řízení spornému. Toto řízení procesně realizuje 2. domněnku otcovství podle ZR, která spočívá v uznání otcovství souhlasným prohlášením rodičů před matričním orgánem v případě, že otcovství nebylo určeno 1. domněnkou otcovství. Toto řízení může tedy nastat za situace, kdy se dítě narodilo ženě neprovdané nebo ženě provdané, ovšem otcovství bylo manželem popřeno. Další zvláštností tohoto řízení je skutečnost, že při něm soud nevydává meritorní rozhodnutí. Řízení o nařízení předběžného opatření je nejužívanějším institutem části II. OSR. Předběžné opatření slouží k předběžné zatímní úpravě poměrů účastníků nebo k zajištění určité věci, je-li tu obava, že by byl ohrožen výkon soudního rozhodnutí. Předběžné opatření chrání navrhovatele, dochází-li k porušení nebo ohrožení jeho práva. OSŘ umožňuje nařídit předběžné opatření před zahájením řízení ve věci samé nebo již v samotném průběhu řízení. Ovsem z prozatímní povahy předběžných opatření se jeví jako účelnější nařízení předběžného opatření před zahájením řízení ve věci samé. Nařízení předběžného opatření 61

před zahájením řízení obligatórne zavazuje navrhovatele k podání žaloby ve věci samé. Nepodaním žaloby nebo jejímu nevyhovění by došlo ke vzniku odpovědnosti za škodu způsobenou předběžným opatřením, které se od 1.4.2005 odpůrce může domáhat žalobou na náhradu škody nebo jiné újmy způsobené předběžným opatřením. K náhradě Škody slouží od 1.4.2005 jistota ve výši 50 000 (100 000) Kč, kterou je navrhovatel povinen složit u soudu společně s návrhem na nařízení předběžného opatření. Zajištění důkazu slouží k předejití slabé důkazní situace v řízení ve věci samé, v tom spočívá zajišťovací funkce tohoto institutu. Návrh na zajištění důkazu lze podat ze dvou důvodů: je-li obava, že důkaz nebude možné později provést vůbec nebo by jej bylo možné provést jen s velkými obtížemi. Taktéž jako předběžné opatření lze zajištění důkazu navrhnout před zahájením řízení nebo až v jeho průběhu. Důkaz může zajistit soud nebo v zákonem uvedených případech také notář či exekútor, ti ho zachytí notářským nebo exekútorským zápisem. Provádí-li zajištění soud mohou za důkaz sloužit všechny prostředky, kterými lze zjistit stav věci. Zajištění důkazu se provede způsobem předepsaným pro určitý důkaz. Předběžná a smírčí řízení mají společný účel. Tím je předejít nežádoucímu stavu, který by mohl nastat buď rozhodnutím ve věci samé, pro některou ze stran nevýhodným (smírčí řízení), nebo poškozením oprávněných práv a zájmů, o kterých se bude rozhodovat budoucnu (řízení o nařízení předběžného opatření, řízení o zajištění důkazu). Cíle vytčené v Úvodu jsem dle svého nejlepšího vědomí a svědomí splnil. Uvedená problematika má v rámci civilního procesu specifický charakter. Dosud jí v literatuře není věnováno mnoho pozornosti. Tuto skutečnost považuji za neuspokojivou. Doufám, že se touto prací podařilo některé otázky týkající se předběžných a smírčích řízení zodpovědět. Tato práce svůj dílčí cíl splnila již teď tím, že mě obohatila o znalost problematiky předběžných a smírčích řízení.

62

Přílohy

Právní úprava předběžných a smírčích řízení v českém právním řádu 1) Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád poznámka: tučně zvýrazněná ustanovení vstupují v účinnost 1.4.2005

Část druhá Činnost soudu před zahájením řízení

Hlava první Předběžná řízení

Smírčí řízení §67

.

Připouští-li to povaha věci, lze navrhnout u kteréhokoli soudu, který by byl věcně příslušný k rozhodování věci, aby provedl pokus smír (smírčí řízení) a, došlo-li k jeho uzavření, aby rozhodl i o jeho schválení. Jestliže by věcně příslušný byl krajský soud, může provést smírčí řízení a schválení smíru i kterýkoli okresní soud.

§68 (1) Smírčí řízení ve věcech, v nichž jedná a rozhoduje senát, provádí předseda senátu. (2) Součinnost nebo přítomnost účastníků nelze žádným způsobem vynucovat.

§69 Účelem smírčího řízení je uzavření smíru. Ustanovení § 99 platí i pro tento smír.

63

Řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů §73 (1) Narodí-li se dítě, u něhož otcovství není určeno zákonnou domněnkou svědčící manželu matky, ani souhlasným prohlášením rodičů před orgánem, který vede matriku, vyslechne předseda senátu toho, koho matka označuje za otce, zda uznává, že je otcem. Příslušným je soud podle § 88 písm. c). (2) Dojde-li k souhlasnému prohlášení rodičů o otcovství, uvede se to v protokolu a oznámí orgánu, který vede matriku narození, v níž je dítě zapsáno. (3) Jestliže takto k určení otcovství nedojde a matka v přiměřené době nepodá návrh na určení otcovství, ustanoví předseda senátu dítěti opatrovníka k podání takového návrhu a k tomu, aby dítě v řízení zastupoval.

Hlava druhá Předběžná opatření a zajištění důkazu

Předběžná opatření §74 (1) Před zahájením řízení může předseda senátu nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby zatímně byly upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen. (2) Účastníky řízení jsou ti, kteří jimi byly, kdyby šlo o věc samu. (2) Účastníky řízení jsou navrhovatel a ti, kteří by jimi byly, kdyby šlo o věc samu. (3) Příslušným k nařízení předběžného opatření je soud, který je příslušný k řízení o věci, nestanoví-li zákon jinak. (4) K rozhodnutí o návrhu na předběžné opatření podle § 76a je příslušný okresní soud, který je místně příslušný pro obvod (okres) navrhovatele. Bude-li předběžné opatření nařízeno, soud předá po provedení jeho výkonu věc neprodleně soudu příslušnému podle § 88 písm. c), předloží věc k rozhodnutí o příslušnosti svému nadřízenému soudu; tímto rozhodnutím je soud, jehož příslušnost byla určena, vázán

§75 (1) Předběžné opatření nařídí předseda senátu na návrh, návrhu není třeba, jde-íi o předběžné opatření pro řízení, které může soud zahájit i bez návrhu. (2)Předběžné opatření podle § 76a může předseda senátu nařídit jen na návrh obecního úřadu obce s rozšířenou působností., návrh musí obsahovat kromě obecných náležitostí (§42 64

odst.4) jméno nezletilého dítěte, jména, povolání a bydliště ostatních účastníků,

jsou-li

navrhovateli známa, vylíčení rozhodujících skutečností odůvodňujících nařízení předběžného opatření, označení osoby, které má být dítě předáno do péče, a musí z něj být patrno, že se domáhá nařízení předběžného opatření podle § 76a. (3) Účastníci nemusí být vyslechnuti. (4) O návrhu na předběžné opatření podle § 76a musí být rozhodnuto bezodkladně, nejpozději do 24 hodin poté, co byl podán. O návrhu na jiné předběžné opatření musí být rozhodnuto bezodkladně, nejpozději do 7 dnů poté, co byl podán, nestanoví-li zákon jinou lhůtu. (5) Pro předběžné opatření je rozhodující stav v době vyhlášení (vydání) usnesení soudu prvního stupně.

§75 (1) Předběžné opatření podle § 76a může předseda senátu nařídit jen na návrh obce s rozšířenou působností. Jiné předběžné opatření nařídí předseda senátu na návrh; návrhu není třeba, jde-li o předběžné opatření pro řízení, které může soud zahájit i bez návrhu. (2) Návrh na nařízení předběžného opatření podle § 76 musí kromě obecných náležitostí (§ 42 odst. 4) obsahovat jméno, příjmení a bydliště účastníků (obchodní firmu nebo název a sídlo právnické osoby, označení státu a příslušné organizační složky státu, která za stát před soudem vystupuje), popřípadě též jejich zástupců, vylíčení skutečností o tom, že je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo že je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen, vylíčení skutečností, které odůvodňují předběžné opatření, a musí z něj být patrno, jakého předběžného opatření se navrhovatel domáhá; ve věcech vyplývajících z obchodních vztahů musí návrh dále obsahovat identifikační číslo právnické osoby, identifikační číslo fyzické osoby, která je podnikatelem, popřípadě další údaje potřebné k identifikaci účastníků řízení. (3) Návrh na předběžné opatření podle § 76a musí obsahovat kromě obecných náležitostí (§ 42 odst. 4) jméno nezletilého dítěte, jména, povolání a bydliště ostatních účastníků,

jsou-li

navrhovateli

známa,

vylíčení

rozhodujících

skutečností

odůvodňujících nařízení předběžného opatření, označení osoby, které má být dítě předáno do péče, a musí z něj být patrno, že se domáhá nařízení předběžného opatření podle § 76a. (4) Navrhovatel je povinen připojit k návrhu listiny, jichž se dovolává.

65

§75a (1) Návrh na předběžné opatření, který neobsahuje všechny náležitosti nebo který je nesrozumitelný anebo neurčitý, předseda senátu odmítne, jestliže pro tyto nedostatky nelze pokračovat v řízení; ustanovení § 43 se nepoužije. (2) Ustanovení odstavce 1 neplatí, jde-li o návrh na předběžné opatření podle § 76a.

§75b (1) K zajištění náhrady škody nebo jiné újmy, která by vznikla předběžným opatřením, je navrhovatel povinen složit nejpozději ve stejný den, kdy podal u soudu návrh na nařízení předběžného opatření, jistotu ve výši 50 000 Kč a v obchodních věcech ve výši 100 000 Kč. Podalo-li návrh na předběžné opatření více navrhovatelů, jsou povinni jistotu složit společně a nerozdílně. (2) Nebude-li jistota podle odstavce 1 složena, předseda senátu návrh na předběžné opatření odmítne. (3) Odstavce 1 a 2 neplatí, a) jde-li o předběžné opatření podle § 76a; b) jde-li o předběžné opatření pro řízení, které může soud zahájit i bez návrhu; c) jde-li o předběžné opatření ve věci výživného; d) jde-li o předběžné opatření ve věci pracovní; e) jde-li o předběžné opatření ve věci náhrady škody na zdraví; f) osvědčí-li navrhovatel spolu s návrhem na nařízení předběžného opatřeni, že jsou u něj splněny podmínky pro osvobození od soudních poplatků (§138); g) je-Ii tu nebezpečí z prodlení, v jehož důsledku by mohla navrhovateli vzniknout újma, a navrhovatel spolu s návrhem na nařízení předběžného opatření osvědčí, že jistotu bez své viny nemohl složit. (4) Byl-li návrh na nařízení předběžného opatření pravomocným usnesením soudu prvního stupně zamítnut, byl-li tento návrh pravomocně odmítnut nebo bylo-Ii řízení o tomto návrhu pravomocně zastaveno, soud složenou jistotu vrátí. V případě, že soud nařídil předběžné opatření, bude jistota vrácena, jestliže marně uplynula lhůta k žalobě podle § 77a odst. 2 nebo jestliže nabylo právní moci rozhodnutí soudu o žalobě podané podle § 77a odst. 2 a z tohoto rozhodnutí vyplývá, že jistota nebude použita k uspokojení práva na náhradu škody nebo jiné újmy.

66

75c (1) Nepostupoval-li podle § 75a odst.1 nebo podle § 75b odst.2, předseda senátu nařídí usnesením předběžné opatření, a) jestliže bude prokázáno, že je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo že je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen, a jestliže budou alespoň osvědčeny skutečnosti, které jsou rozhodující pro uložení povinnosti předběžným opatřením, nebo b) jsou-li splněny podmínky uvedené v § 76a. (2) O návrhu na předběžné opatření rozhodne předseda senátu bezodkladně. Není-li tu nebezpečí z prodlení, může předseda senátu o návrhu na předběžné opatření podle § 76a rozhodnout až do uplynutí 24 hodin poté, co byl podán, a o návrhu na jiné předběžné opatření až do uplynutí 7 dnů poté, co byl podán. (3) O návrhu na nařízení předběžného opatření rozhodne předseda senátu bez slyšení účastníků; totéž platí, rozhodne-li předseda senátu o nařízení předběžného opatření pro řízení, které může soud zahájit i bez návrhu. (4) Pro předběžné opatření je rozhodující stav v době vyhlášení (vydání) usnesení soudu prvního stupně.

§ 76 (1) Předběžným opatřením může být účastníkovi uloženo zejména, aby a) platil výživné v nezbytné míře b) odevzdal dítě do péče druhého z rodičů nebo do péče toho koho označí soud, c) poskytl alespoň část pracovní odměny, jde-li o trvání pracovního poměru a navrhovatel ze závažných důvodů nepracuje, d) složil peněžitou částku nebo věc do úschovy u soudu, e) nenakládal s určitými věcmi nebo právy, f) něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco snášel (2) Předběžným opatřením lze uložit povinnost někomu jinému než účastníku jen tehdy, lze-li to na něm spravedlivě žádat. (3) Předseda senátu při nařízení předběžného opatření uloží navrhovateli, aby ve lhůtě, kterou mu určí, podal u soudu návrh na zahájení řízení; to neplatí, může-li být řízení ve věci zahájeno i bez návrhu. Může také stanovit, že předběžné opatření bude trvat jen po určenou dobu.

67

§76a (1) Ocitlo-li se nezletilé dítě bez jakékoliv péče nebo jsou-li jeho život nebo příznivý vývoj vážně narušeny, předseda senátu předběžným opatřením nařídí, aby bylo předáno do péče osoby, kterou v usnesení označí. (2) Usnesení o nařízení předběžného opatření podle odstavce 1 se doručuje účastníkům až při provedení jeho výkonu. Účastníkům, kteří nebyli při provedení výkonu přítomni, usnesení doručí dodatečně soud příslušný podle § 88 písni, c) spolu s vyrozuměním, že byl proveden jeho výkon. (3) Při nařízení předběžného opatření podle odstavce 1 nezletilý nemusí být zastoupen, nemá-li nezletilý zákonného zástupce nebo nemůže-li jej zákonný zástupce v řízení zastupovat, ustanoví mu soud příslušný podle § 88 písm. c) opatrovníka bezodkladně po provedení výkonu předběžného opatření (4) Předběžné opatření podle odstavce 1 trvá po dobu tří měsíců od jeho vykonatelnost, bylo-li před uplynutím této doby zahájeno řízení ve věci samé, pak trvá až do té doby, než se stane vykonatelným rozhodnutí, kterým se toto rozhodnutí končí.

§76b (1) Vyžadují-li to okolnosti případu nebo je-li tu nebezpečí z prodlení, předseda senátu usnesení o předběžném opatření podle § 76, o němž rozhodl bezodkladně, ihned vyhlásí účastníku, kterému ukládá povinnost, popřípadě též někomu jinému než účastníku řízení, byla-li mu předběžným opatřením uložena povinnost; ukazuje-li se to potřebné, přistoupí k vyhlášení usnesení na místěsamém. (2) Stejnopis usnesení, kterým bylo nařízeno předběžné opatření, je třeba účastníkům, popřípadě jejich zástupcům a těm, kterým byla předběžným opatřením uložena povinnost, odeslat ve lhůtě 3 dnů ode dne vyhlášení usnesení nebo, nebylo-li vyhlášeno, ve lhůtě 3 dnů ode dne jeho vydání. Jiným účastníkům než navrhovateli se spolu se stejnopisem usnesení doručí též návrh na předběžné opatření. (3) Stejnopis usnesení, kterým bylo nařízeno předběžné opatření, jímž bylo účastníku uloženo, aby nenakládal s určitou nemovitostí, je třeba odeslat ve lhůtě podle odstavce 2 také příslušnému katastrálnímu úřadu; to neplatí, jde-li o nemovitost, která není předmětem evidence v katastru nemovitostí.

§76c Usnesení, kterým bylo nařízeno předběžné opatření, je vykonatelné vyhlášením. Nedošlo-li k vyhlášení, je vykonatelné, jakmile bylo 68

a) vydáno, jedná-li se o předběžné opatření podle § 76a b) doručeno tomu, komu ukládá povinnost, jedná-li se o předběžné opatření podle §76.

§76d (1) Výrok vykonatelného usnesení o nařízení předběžného opatření je závazný jen pro účastníky řízení a pro ty, kterým byla předběžným opatřením uložena povinnost, nestanoví-li zákon jinak. (2) Výrok vykonatelného usnesení o nařízení předběžného opatření podle § 76a je závazný pro každého. (3) V rozsahu, v jakém je výrok vykonatelného usnesení o nařízení předběžného opatření závazný pro účastníky řízení a popřípadě pro jiné osoby, je závazný též pro všechny orgány.

§76e (1) Právní úkon, který byl učiněn tím, pro něhož je výrok vykonatelného usnesení o nařízení předběžného opatření závazný, je neplatný, jestliže jím byla porušena povinnost uložená vykonatelným usnesením o nařízení předběžného opatření. (2) Bylo-li účastníku předběžným opatřením uloženo, aby nenakládal s určitou nemovitostí, pozbývá návrh na vklad práva týkajícího se této nemovitosti, o němž dosud nebylo příslušným orgánem pravomocně rozhodnuto, své právní účinky; to platí i tehdy, jestliže účastník učinil právní úkon týkající se nemovitosti dříve, než se usnesení o nařízení předběžného opatření stalo vykonatelnýni.

§76f Byl-li návrh na nařízení předběžného opatření zamítnut nebo odmítnut nebo bylo-li řízení o návrhu zastaveno, doručuje se usnesení jen navrhovateli. Stejnopis usnesení je třeba odeslat navrhovateli, popřípadě jeho zástupci ve lhůtě 3 dnů ode dne vyhlášení nebo vydání usnesení.

§77 (1) Předběžné opatření zanikne, jestliže a) navrhovatel nepodal ve lhůtě soudem určené návrh na zahájení řízení; b) nebylo návrhu ve věci samé vyhověno; c) bylo návrhu ve věci samé vyhověno a uplynulo patnáct dní od vykonatelnosti rozhodnutí o věci; 69

d) uplynula určená doba, po kterou mělo trvat (2) Předběžné opatření předseda senátu zruší, jestliže pominou důvody, pro které bylo nařízeno; o zrušení předběžného opatření podle § 76a rozhodne předseda senátu soudu příslušného podle § 88 písm. c). (3) Zaniklo-li nebo bylo-li zrušeno předběžné opatření z jiného důvodu než proto, že návrhu ve věci samé bylo vyhověno, nebo proto, že právo navrhovatele bylo uspokojeno, je navrhovatel povinen nahradit újmy tomu, komu předběžným opatřením vznikly; to neplatí, jde-li o předběžné opatření podle § 76a. Rozhodne o tom na návrh soud, který nařídil předběžné opatření. ( od 1.4.2005 se odstavec zrušuje).

§77a (1) Zaniklo-li nebo bylo-li zrušeno nařízené předběžné opatření z jiného důvodu než proto, že návrhu ve věci samé bylo vyhověno, nebo proto, že právo navrhovatele bylo uspokojeno, je navrhovatel povinen nahradit škodu a jinou újmu každému, komu předběžným opatřením vznikla. Této odpovědnosti se navrhovatel nemůže zprostit, ledaže by ke škodě nebo k jiné újmě došlo i jinak. (2) Žalobu na náhradu škody nebo jiné újmy podle odstavce 1 je třeba podat nejpozději do 6 měsíců ode dne, kdy předběžné opatření zaniklo nebo kdy bylo pravomocně zrušeno, jinak právo zanikne. Zmeškání této lhůty nelze prominout. (3) Příslušným k projednání žaloby podle odstavce 2 a k rozhodnutí o ní je soud, který v prvním stupni rozhodoval o předběžném opatření. (4) Pravomocně přiznaná náhrada škody nebo jiné újmy se uspokojí z navrhovatelem složené jistoty; nepostačuje-H jistota k uspokojení všech poškozených, rozdělí soud jistotu mezi ně poměrně. Povinnost navrhovatele nahradit škodu nebo jinou újmu, která nebyla zajištěna složenou jistotou, tím není dotčena. (5) Odstavce 1 až 4 neplatí, jde-li o předběžné opatření podle § 76a.

Zajištění důkazu §78 (1) Před zahájením řízení o věci samé lze na návrh zajistit důkaz, je-li obava, že později jej nebude možno provést vůbec nebo jen s velkými obtížemi. (2) K zajištění důkazu je příslušný soud, který by byl příslušný k řízení o věci, nebo soud v jehož obvodu je ohrožený důkazní prostředek.

70

(3) Zajištění důkazu provede předseda senátu způsobem předepsaným pro důkaz, o který jde. Není-li tu nebezpečí z prodlení, mají účastníci ve věci samé právo být přítomni u zajištění důkazu. §78a Důkaz může být zajištěn také notářským nebo exekútorským zápisem o skutkovém ději nebo o stavu věci, jestliže se skutkový děj udal v přítomnosti notáře nebo soudního exekútora nebo jestliže notár nebo soudní exekútor osvědčil stav věci.

§99 (1) Připouští-li to povaha věci, mohou účastníci skončit řízení soudním smírem. O smír se má soud vždy pokusit. (1) Připouští-li to povaha věci, mohou účastníci skončit řízení soudním smírem. Soud usiluje o smír mezi účastníky; při pokusu o smír předseda senátu zejména s účastníky probere věc, upozorní je na právní úpravu a na stanoviska Nejvyššího soudu a rozhodnutí uveřejněná ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek týkající se věci a podle okolností případu jim doporučí možnosti smírného vyřešení sporu. (2) Soud rozhodne o tom, zda smír schvaluje; neschválí jej, je-li v rozporu s právními předpisy. V takovém případě soud po právní moci usnesení pokračuje v řízení. (3) Schválený smír má účinky pravomocného rozsudku. Rozsudkem však může soud zrušit usnesení o schválení smíru, je-li smír podle hmotného práva neplatný. Návrh lze podat do tří let od právní moci usnesení o schválení smíru. .

§100 (1) Jakmile bylo řízení zahájeno, postupuje v něm soud i bez dalších návrhů tak, aby věc byla co nejrychleji projednána a rozhodnuta. Přitom usiluje především o to, aby spor byl vyřešen smírně.

§102 (1) Je-li třeba po zahájení řízení zatímně upravit poměry účastníků nebo je-li po zahájení řízení obava, že by výkon rozhodnutí v řízení posléze vydaného mohl být ohrožen, může soud nařídit předběžné opatření. (2) Po zahájení řízení může soud i bez návrhu zajistit důkaz, je-li obava, že později jej nebude možné provést vůbec nebo jen s velkými obtížemi. 71

(3) Ve věcech příslušejících senátu nařídí předběžné opatření nebo zajistí důkaz senát; předseda senátu tak může učinit, jen je-li tu nebezpečí z prodlení. Ustanovení § 75 odst. 1, 3, 4 a 5, § 75a, § 76, § 77 odst.l písm. b), c) a d), § 77 odst. 2 a 3 a § 78 odst.3 zde platí obdobně. (3) Ve věcech příslušejících senátu nařídí předběžné opatření nebo zajistí důkaz senát; předseda senátu tak může učinit, jen je-li tu nebezpečí z prodlem. Ustanovení § 75 odstl věta druhá, § 75 odst.2 a 4, § 75a, § 75b, § 75c odst 1 písm. a), § 75c odst. 2 až 4, § 76, §76b, § 76c, § 76d, § 76e, § 76f, § 77 odst. 1 písm. b) až d), § 77 odst. 2, § 77a § 78 odst. 3 zde platí obdobně.

2) zákon č. 94/1963 Sb., o rodině

§52 (1) Za otce se jinak považuje muž, jehož otcovství bylo určeno souhlasným prohlášením rodičů učiněným před matričním úřadem nebo soudem. (2) Prohlášení nezletilého rodiče o otcovství musí být učiněno vždy před soudem. (3) Prohlášení matky není třeba, nemůže-li pro duševní poruchu posoudit význam svého jednání, nebo je-li opatření jejího prohlášení spojeno s těžko překonatelnou překážkou.

" §53 Souhlasným prohlášením rodičů lze určit otcovství k dítěti ještě nenarozenému, jer-li již počato.

§95 (2) K zajištění úhrady těchto nákladů, jakož i k zajištění výživy dítěte po dobu, po níž by zaměstnankyni podle zvláštního předpisu náležela mateřská dovolená, může soud na návrh těhotné ženy uložit tomu, jehož otcovství je pravděpodobné, aby potřebnou částku poskytl předem.

72

Seznam použité literatury A) Učebnice 1) Hlavsa, P., Stavinohová, L: Civilní proces a organizace soudnictví, 1. vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2003 2) HruŠáková, M., Králíčková, Z.: České rodinné právo, 2. opravené a doplněné vydání, Brno, Masarykova univerzita a nakladatelství Doplněk, 2001 3) Mazák, J.: Základy občianskeho procesného práva, 2. vydání, Bratislava, IURA EDITION spol. s. r. o., 2004 4) Schelleová, L: Český civilní proces, 1. vydání, Praha, Linde Praha, 1997 5) Winterová, A. a kolektiv: Civilní právo procesní, 3. vydání, Praha, Linde Praha, 2004

B) Komentáře a poznámková vydání zákonů 1) Bureš, J., Drápal. L., Mazanec, M.: Občanský soudní řád. Komentář, 5. vydání, Praha, C. H. Beck, 2001 2) Bureš, L, Drápal, L., Krčmář, Z., mazanec, M.: Občanský soudní řád, 1. vydání, Praha, C. R Beck, 2004, 3) Hlavsa, P.: Občanský soudní řád. Soudní řád správní, 2. vydání, Praha, Linde Praha, 2003 4) Rubeš, J. a kolektiv: Občanský soudní řád. Komentář. Díl L, 1. vydání, Praha, Orbis, 1970 5) Winterová, A. a kolektiv: Občanský soudní řád a předpisy související, 10. vydání, Praha, Linde Praha, 2001 6) Winterová, A. a kolektiv: Občanský soudní řád s vysvětlivkami a judikaturou, 1. vydání, Praha, Linde Praha, 2003

C) Časopisecké články 1) Čápova, H.: Potírání nekalé soutěže cestou předběžných opatření, Právník, 1997, č. 8, str. 693 a nasi.

73

2) Fiala, J., Steiner, V.: Žaloba podle § 99 odst. 3 OSŘ o zrušení pravomocného usnesení schvalujícího smír, Právník, 1968, č. 5, str. 432 a nasi. 3) Haderka, J.: Určování otcovství

souhlasným

prohlášením

rodičů,

Socialistická zákonnost, 1968, č. 2, str. 95 a násl. 4) Haderka, 1: Způsobilost občana k uznání otcovství, Právník, 1978, č. 4, str. 380 a násl. 5) Halouzka, V. K právním otázkám uzavírání manželství a určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů, Právník, 1982, č. 7, str. 590 a násl. 6) Horák, P., Hromada, M.: Výzva k vyjádření podle § 114b OSR v soudní praxi a několik poznámek k připravované novelizaci občanského soudního řádu, Právní rozhledy, 2005, č. 3, str. 92 a násl. 7) Hrdlička, J.: Žaloba o neplatnost smíru, Socialistická zákonnost, 1966, č. 3, str. 139 a násl. 8) Hrdlička, J.: Jsou pravomocná konstitutivní rozhodnutí nezrušitelná?, Právník, 1969, č. 6, str. 447 a násl. 9) Hrdlička, J.: Zajišťovací prostředky v civilním procesu, Acta Universitatis Carolinae - Iuridica, 1974, č. 4, str. 29 a násl. 10) Kozel, R.: Předběžná opatření, se zřetelem na obchodní věci, Právní rozhledy, 1997, Č. 6, str. 36 a násl. 11) Kozel, R.: Předběžná opatření - věc svízelná?, Právní rozhledy, 1997, č. 11, str. 571 a násl. 12) Knoblochová, V.: Alternativní způsob řešení sporů. Porovnání soudního smíru a mediace, Právník, 2000, č. 9, str. 857 a násl. 13) Macek, J.: Ochrana proti jednám nekalé soutěže předběžným opatřením soudu, Právní praxe v podnikání, 1995, č. 9, str. 13 a násl. 14) Macek, J.: Zamyšlení nad žalobami či návrhy na vydání předběžného opatření ve sporech z nekalé soutěže z hlediska formulace petitů, Soudní rozhledy, 1999, č. 12, str. 393 a násl.

74

15) Novotný, J., Bárta, J.: K otázce zániku předběžného opatření v případě pravomocného připuštění změny návrhu na zahájení řízení, Právní rozhledy, 2001, č. 8, str. 376 a nasi. 16) Ondruš,

J.:

Niekoľko

poznámok

k predbežným

opatreniam

podlá

občanského súdneho poriadku, Socialistické súdnictvo, 1986, č. 3, str. 20 a násl. 17) Ryba, J.: Zajištění důkazu před zahájením občanského soudního řízení, Právo a zákonnost, 1991, č. 4, str. 214 a násl. 18) Říha, J.: Schvalování smíru v občanském soudním řízení, Socialistická zákonnost, 1976, č. 4, str. 193 a násl. 19) Sekaninová, E.: Předběžné opatření, upravující užívání věci ze zaniklého bezpodílového spoluvlastnictví manželů jako podklad výkonu rozhodnutí, Socialistická zákonnost, 1982, č. 1, str. 6 a násl. 20) Sochor, K.: Ustanovení § 76a o. s. ř. a jeho aplikace, Právní praxe, 1997, č. 1, str. 18 a násl. 21) Stavinohová, J.: K otázce konkurence žaloby o neplatnost smíru a návrhu na obnovu rízení, Socialistická zákonnost, 1977, č. 10, str. 617 a násl. 22) Steiner, V.: K některým otázkám nového občanského soudního řádu, Právny obzor, 1965, č. 2, str. 89 a násl. 23) Sperling, J.: O právním úkonu a procesním úkonu, Socialistická zákonnost, 1983, č. 3, str. 156 a násl. 24) Svobodová, L: K předběžným opatřením v obchodních věcech, Právní rozhledy, 1997, č. 9, str. 463 a násl. 25) Vitásek, V.: K předběžnému opatření podle § 76 odst. 1 písm. c) o. s. ř., Socialistická zákonnost, 1971, č. 6, str. 360 26) Winterová, A.: Poznámka na okraj spojených rízení podle § 113 občanského soudního řádu, Socialistická zákonnost, 1968, č. 5, str. 245 a násl. 27) Winterová, A.: Nad osmnáctou novelou (a devatenácti novelizacemi) občanského soudního řádu, Právní praxe, 1996, Č. 4, str. 188 a násl. 75

28) Winterová, A.: Máme vůbec nějakou koncepci? (Nad dvěma ustanoveními poslední novely občanského soudního řádu), Právní rozhledy, 2005, č. 4, str. II

D) Ostatní prameny 1) Bureš, J.: Novela občanského soudního řádu neznamená konec soudního řízení, MF Dnes, 15.3.2005, str. 7 2) Smolík, P.: Předběžná opatření od dubna 2005, www.ceskenoviny.cz, 18.3.2005 3) Vaca, J.: Chcete pomoc od soudu? Připravte si padesát tisíc, MF Dnes, 8.3.2005, str. 2 4) Vlk, V.: Soudci - bezplatní poradci?, MF Dnes, 9.3.2005, str. 6 5) www.epravo.cz 6) www.ipravnik.cz E) Rozhodnutí soudů (judikatura) 1) rozhodnutí Krajského soudu v Praze ze dne 12.6.1964, sp. zn. 5 Co 181/64 2) stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 29.4.1982, Cpj. 66/82 3) stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 11.11.1986, Cpj. 44/86 4) usnesení Ústavního soudu ČR, sp. zn. 144/97, Sbírka nálezů a usnesení ÚS, sv. 8, č. 12, 5) rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20.2.1981, sp. zn. 5 Cz 97/80 6) zpráva a zhodnocení úrovně soudního řízení a rozhodování ve věcech určení otcovství, projednané a schválené občanskoprávním kolegiem Nejvyššího soudu ze dne 14.11.1979, sp. zn. Cpj. 41/79 7) stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 29.4.1982, sp. zn. Cpj 66/82 8) rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16.9.1966, sp. zn. 5 Cz 77/66 9) usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22.1.2002, sp. zn. 26 Cdo 1533/2001 76

10) rozhodnutí Krajského soudu v Praze ze dne 25.6.1964, sp. zn. 5 Co 209/64 11) rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18.12.1965, sp. zn. 4 Cz 157/65 12) usnesení Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 9.12.1997, sp. zn. 17 Co 466/97 13) rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 2.5.2000, sp. zn. 18 Co 18/2000 14) stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 18.12.1986, sp. zn. Cpj. 306/84 15) rozhodnutí Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 20.10.1967, sp. zn. 5 Co 367/67 16) rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 14.9.1964, sp. zn. 5 Cz 102/64 17) usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 11.10.1993, sp. zn. 5 Cmo 167/92

77

Obsah Seznam použitých zkratek

2

Část I. Úvod

3

Část IL Predbežná řízení

6

2.1 Obecně

6

2.2 Smírčí řízení

6

2.2.1 Podstata a účel smírčího řízení

6

2.2.2 Průběh řízení

8

2.2.3 Schválení smíru soudem

9

2.2.4 Opravné prostředky

10

2.3 Smír podle § 99 OSŘ (soudní smír)

13

2.3.1 Historický vývoj

13

2.3.2 Podstata a účel soudního smíru

14

2.3.3 Soudní smír ve světle novely č. 59/2005 Sb

16

2.4 Perspektivy smírčího řízení

18

2.4.1 Alternativní řešení sporů

18

2.4.2 Mediace

18

2.4.3 Mediace v právním řádu ČR

20

2.4.4 Srovnání mediace a soudního řízení

21

2.4.5 Srovnání soudního smíru a mediace

22

2.5 Řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením rodičů 2.5.1 Podstata a účel 2.5.2 Průběh řízení

23 23

.'

23

2.5.3 Souhlasné prohlášení rodičů v řízení o určení otcovství

24

Část III. Předběžná opatření a zajištění důkazu

27

3.1 Obecně

27

3.2 Předběžná opatření

27

3.2.1 Podstata a účel

27

3.2.2 Důvody nařízení předběžného opatření

28

3.2.3 Návrh na nařízení předběžného opatření

29

3.2.4 Průběh řízení

30

3.2.5 Předběžná opatření ve světle novely č. 59/2005 Sb

33

3.2.6 Nařízení předběžného opatření během zahájeného řízení

37

3.2.7 Obsah předběžných opatření

38 78

3.2.7.1 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. a)

38

3.2.7.2 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. b)

39

3.2.7.3 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. c)

40

3.2.7.4 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. d)

40

3.2.7.5 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. e)

41

3.2.7.6 Předběžné opatření podle § 76 odst. 1, písm. f)

42

3.2.7.7 Předběžné opatření podle § 95 odst. 2 ZR

43

3.2.7.8 Další zvláštní předběžná opatření upravená mimo OSŘ

44

3.2.8 Uložení povinnosti třetí osobě

45

3.2.9 Předběžné opatření podle § 76a

46

3.2.9.1 Podstata a účel

46

3.2.9.2 Návrh na nařízení předběžného opatření podle § 76a

47

3.2.9.3 Průběh řízení

48

3.2.9.4 Předběžné opatření podle § 76a ve světle novely OSŘ č. 59/2005 Sb

50

3.2.10 Zánik a zrušení předběžného opatření

50

3.2.11 Odpovědnost za újmu způsobenou předběžným opatřením

52

3.2.11.1 Právní úprava účinná do 31.3.2005

52

3.2.11.2 Právní úprava účinná od 1.4.2005

53

3.3 Zajištění důkazu

55

3.3.1 Podstata a účel

55

3.3.2 Zajištění důkazu soudem

55

3.3.3 Zajištění důkazu notářským nebo exekútorským zápisem

57

3.3.4 Zajištění důkazu de lege ferenda

58

Část IV. Závěr

60

Přílohy

63

Seznam použité literatury

73

Obsah

78

Zusammenfassung

•

79

80

Zusammenfassung Meine Diplomarbeit beschäftigt sich mit den Vor- und Vergleichsverfahren im Zivilprozess. Vor- und Vergleichsverfahren sind in dem 2. Teil der Zivilprozessordnung in zwei Köpfen geregelt. Der Kopf L, den man das Vorverfahren nennt, regelt in den § 67-69 das Vergleichsverfahren vor der Verfahrenseröffnung

in der Sache selbst und das Verfahren über die

Vaterschaftsanerkennung durch einstimmige Erklärung der Eltern. Der Kopf IL, den man Einstweilige Verfügung und die Sicherung von Beweis nennt, regelt in den § 74-77 (seit 1.4.2005 § 77a) einstweilige Verfügung und in den § 78-78a der Institut der Sicherung von Beweis. In dieser Arbeit habe ich mir folgende Ziele festgesetzt. Das Hauptziel ist vor allem die Komplexverhandlung über die einzelnen Institute der Vor- und Vergleichsverfahren. Unter diese Institute gehören das Vergleichsverfahren, das Verfahren über die Vaterschaftsanerkennung durch einstimmige Erklärung der Eltern, die einstweilige Verfügung und die Sicherung von Beweis. In dem Fall des Vergleichsverfahrens, des Verfahrens über die Anordnung der einstweiligen Verfügung und des Verfahrens über die Vaterschaftsanerkennung muss man zwei Verfahrenstypen

unterscheiden. Es gibt das Verfahren vor dem

Verfahrenseröffnung in der Sache selbst und die Entscheidung, die während des Verfahrens in der Sache selbst erlassen wird. Bei der Verhandlung über die einzelne Institute habe ich mich darauf konzentriert, einige problematische Aspekten des gegebenen Verfahrens zu erklären. In dem Kapitel über die Vergleichsverfahren habe ich mich auch mit der Vergleichsgeschichte in unserer Rechtsordnung mit Rücksicht auf ihre lange Tradition im Kontinentalrecht beschäftigt. In

dieser

Diplomarbeit

widme

ich

große

Aufmerksamkeit

der

Zivilprozessordnungsnovelle unter der Zahl 59/2005 der Gesetzsammlung, die 1.4.2005 in Kraft tritt. Die Novelle ändert grundsätzlich die Regelung der einstweiligen Verfügungen und der Vergleichsverfahren. Der Entwurf für die 80

Anordnung der einstweiligen Verfügung wird nach 1.4.2005 beurteilt, nachdem die Sicherheit in der Höhe 50 000 Kronen (100 000 Kronen in den Handelssachen) erlegt wird. Die Sicherheit soll als die Garantie für das eventuelle Schadenersatzverfahren dienen, die dem Gegner verursacht würde. Die Novelle verpflichtet das Gericht bei dem Vergleichsversuch, beide Seiten mit der gültigen Regelung und mit der Entcheidung des Oberstes Gerichtes bekanntzumachen. Folgendes Ziel ist logisch der Vergleich der 313.2005 die Wirksamkeit verlierenden Regelung und der 1.4.2005 in Kraft getretenen Regelung. Weiteres Thema, das in den Vordergrund tritt, ist die Regelung de lege ferenda. Bei den Vergleichsverfahren beschäftige ich mich mit der Regelung de lege ferenda außerhalb des Zivilprozesses. Damit meine ich das Institut der Mediation, das im Ausland sehr häufig ausgenützt wird, anstatt der von dem Gericht

geführten

Vergleichsverfahren.

In

dem

Kapitel

über

die

Vaterschaftsanerkennung durch einstimmige Erklärung der Eltern erwähne ich nicht die Regelung de lege ferenda. Diese Bestimmung des Zivilprozessordnung wurde nicht einmal geändert, deshalb ich es für unnötig halte, eine Alternative zu bieten. Genauso suche ich keine Alternative zur jetztigen Regelung der Vorverfahren. Ich möchte nicht eine Alternative der Regelung bieten, wenn die Novelle der Zivilprozessordnung unter der Zahl 59/2005 der Gesetzsammlung während der Verarbeitung dieser Diplomarbeit noch nicht in Kraft getreten ist (zum Tag 31.3.2005). Vor- und Vergleichsverfahren im Zivilprozess hat man in der gegenwärtigen Fachliteratur untergelassen. Auch in der Praxis werden die Institute der Vorund Vergleichsverfahren nicht häufig ausgenützt. Diese Tatsache halte ich für unbefriedigend. Meiner Meinung nach könnte häufigere Ausnützung der Institute der Vor- und Vergleichsverfahren bei heutiger Gerichtsbelastung in der Tschechischen

Republik

entweder

wesentlich

verkürzen

oder

dem

Rechts Streitentstehung vorbeugen. Vor- und Vergleichsverfahren können auch

81

der Schadenentstehung verhindern und die zukünftigen

Ansprüche der

Teilnehmer vorher sichern. Ich versuchte in dieser Diplomarbeit einige strittigen Fragen der Vor- und Vergleichsverfahren beantworten um die Fachliteratur zu bereichern.

82

Vysoká škola:

Masarykova univerzita v Brně

Fakulta: právnická

Katedra: občanského práva Akademický rok: 2004/2005

ZADÁNÍ DIPLOMOVÉ PRÁCE pro:

Dalibor Fadrný, učo 52055

bytem

Hradec nad Svit.483, 569 01 Hradec nad Svitavou

na základě příslušných ustanovení zákona č. 111/1998 Sb.ľ o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonu {zákon o vysokých školách), a Statutu Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně Vám určuji téma a zásady pro vypracování diplomové práce v magisterském studijním programu:

Název tématu: Předběžná a smírčí řízení v civilním procesu

Vedoucí diplomové práce:

doc. JUDr. Jaruška Stavinohová, CSc.

Datum zadání diplomové práce:

30. dubna 2004

Termín odevzdání diplomové práce:

31. března 2005

Zásady pro vypracovaní práce: Zásady pro vypracovaní práce se řídí obecnými zvyklostmi psaní diplomových a podobných prací v daném oboru. V konkrétním pojetí vyplývají z konzultací studenta s vedoucí diplomové práce. Diplomant zpracuje zvolené téma tak, aby diplomová práce byla systematicky rozčleněna na úměrné, části. Opatří ji úvodem, v němž zohlední zkoumanou problematiku z vlastního pohledu, posoudí stav bádání, formuluje pracovní hypotézu a metody zpracování práce a objasní cíl, který hodlá ve své práci dosáhnout. Dále diplomant uvede závěr o potvrzení nebo vyvrácení pracovní hypotézy, o metodickém dosažení cíle se shrnutím dosažených poznatků a uvedením jejich využitelnosti. Obsah práce diplomant zaměří zejména na vhodnost a správnost metod zpracování, úměrnost popisnosti a kritického rozboru, strukturování problematiky a její obecnou výstavbu a na právní argumentaci. Tyto obecné poznatky diplomant tvořivě aplikuje na zvolené téma. Úkolem diplomanta je samostatně vyhledat právní prameny, literaturu a judikaturu k tématu. Při tvorbě práce respektuje požadavky stanovené předpisy Právnické fakulty MU pro vypracování diplomových prací.

Podpisy:

J/rys? vedoucí diplomové práce

datum

v vedoucí katedrv =.,-_=,^-

děkan

V Brně dne

datum

datum