Masterscriptie Arbeidsrecht
Payrolling Is de huidige arbeidsrechtelijke positie van payrolling juridisch gezien wel de juiste/ de bedoeling van de wetgever?
Student
: S. ( Sabina) Hulsman
Studentnummer
: 5629969
Scriptiebegeleider
: Mr. J.P.H. Zwemmer
Inhoudsopgave Introductie
3
Hoofdstuk 1 Wat is Payrolling? 1.1 Juridische structuur payrolling
5
1.2 De payrollonderneming en de inlener
6
Hoofdstuk 2 Kwalificatie uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW 2.1 Inleiding
7
2.2 Voorgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid
7
2.3 Kwalificatie uitzendverhouding in de zin van artikel 7:690 BW
9
2.4 De allocatiefunctie bij payrolling
10
2.5 De waarde van de wetgeschiedenis voor de (rechterlijke-) interpretatie van artikel 7:690 BW
14
2.6 Conclusie
19
Hoofdstuk 3 De van toepassing zijnde (collectieve -) arbeidsvoorwaarden bij payrolling 3.1 Inleiding
20
3.2 Wet cao en Wet AVV
21
3.3 De rechtskracht van de VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling
22
3.4 Conclusie
26
Hoofdstuk 4
Ontslagbescherming payrollwerknemer en werknemer ex artikel 7:610 BW
4.1 Inleiding
26
4.2 Ontslagvergunning op grond van een bedrijfseconomische reden
26
4.2.1
Duiding van de bedrijfseconomische reden
26
4.2.2
Afspiegelingsbeginsel
28
4.2.3
Herplaatsing
29
4.2.4
Wederindiensttredingsvoorwaarde
31
4.3 Kennelijk onredelijk ontslag 4.3.1 Jurisprudentie kennelijk onredelijk ontslag payrollwerknemer
31 32
4.4 Conclusie
35
Conclusie
38
Literatuurlijst
41
2
Introductie Werkgevers hebben een toenemende behoefte aan “flexibele” werknemers. Hiermee worden werknemers bedoeld die in een - al dan niet tijdelijke - behoefte van arbeid kunnen voorzien, zonder
dat
werkgevers
ontslagbescherming
die
worden het
geconfronteerd
Nederlandse
met
de
arbeidsrecht
hoge
kenmerkt.
mate
van
Vooral
wettelijke het
aantal
uitzendkrachten en ZZP ‘ers is de afgelopen jaren enorm gestegen 1. Als voornaamste reden voor deze enorme toename van de behoefte aan flexibele arbeidsrelaties wordt de economische recessie genoemd, als gevolg waarvan een flexibel personeelsbestand voor veel werkgevers van belang is geworden 23. Een relatief “jonge” vorm van een flexibele arbeidsverhouding die enorm in opkomst is - en tot veel discussie heeft geleid - is payrolling. Er bestaat momenteel veel discussie over hoe de rechtsverhouding van payrolling zou moeten worden gekwalificeerd in het Nederlandse arbeidsrecht. De voornaamste reden voor het feit dat payrolling deze discussie oplevert, is dat dit leidt tot een verminderde ontslagbescherming van de werknemer. Zowel de per 1 januari 2012 verstreken payroll-cao als de daarvoor in de plaats gekomen Arbeidsvoorwaardenregeling van de VPO gaan uit van een “bijzondere” uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW 4. Naar de letter van de wet kan payrolling weliswaar onder uitzending van artikel 7:690 BW vallen, maar er zijn veel aanwijzingen die een dergelijke kwalificering van payrolling niet ondersteunen. Wanneer payrolling onder de uitzendverhouding ex artikel 7: 690 BW valt, kan een werkgever op gemakkelijke wijze afstand doen van het (formele) werkgeverschap.
Het
werkgeverschap
wordt
dan
immers
overgedragen
aan
de
payrollonderneming. Het gevolg hiervan is dat op relatief makkelijke wijze afbreuk kan worden gedaan aan de arbeidsvoorwaarden van de werknemer.
R.J.A. Muffels en T.C.J.M. Wilthagen, “Flexwerk en Werkzekerheid in tijden van crisis”, ESB jaargang 96 nr. 4602, 2011 2 EIM, onderzoeksrapport Payroll-Services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer d.d. 23 november 2011 3 Het financieele dagblad, “vastgelopen discussie ontslagrecht maakt payrolling steeds geliefder”, d.d. 27 april 2011 4 Artikel 6 lid 6 VPO – cao 1
3
Een werknemer die op basis van een uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW werkzaam is, heeft immers een zwakkere arbeidsrechtelijke positie in vergelijking met een werknemer die direct in dienst is bij de werkgever. Mede gezien de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW, kan derhalve de vraag worden gesteld of payrolling momenteel wel de juiste arbeidsrechtelijke positie inneemt in het Nederlands arbeidsrecht. In hoofdstuk 1 zal ik bespreken wat payrolling juridisch gezien precies inhoudt. Aan de orde zal de huidige arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer komen. In hoofdstuk 2 zal ik bespreken of payrolling wel onder de werkingssfeer van de uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW kan vallen gezien de wetsgeschiedenis van dat wetsartikel. In hoeverre dient de wetsgeschiedenis door de rechter te worden betrokken bij de kwalificatie van een payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7: 690 BW? In andere woorden : gaat de wetshistorische interpretatie boven de grammaticale interpretatie van artikel 7:690 BW? In hoofdstuk 3 zal ik de Arbeidsvoorwaardenregeling van de Vereniging Payroll Ondernemingen ( hierna: “ VPO”) bespreken, meer specifiek of de VPO leden gebonden zijn aan deze nieuwe Arbeidsvoorwaardenregeling welke in de plaats is getreden van de VPO – cao. Zijn de leden verplicht deze arbeidsvoorwaarden toe te passen of is er een vrije keuze tussen de Arbeidsvoorwaardenregeling en de ABU- cao ( die tot 1 april 2012 algemeen verbindend was verklaard) voor uitzendkrachten. In hoofdstuk 4 zal vervolgens een vergelijking worden gemaakt tussen de mate van ontslagbescherming ten aanzien van een payrollwerknemer en een werknemer op basis van een “gewone” arbeidsovereenkomst met de eigenaar van de onderneming waarin hij de arbeid verricht. Afsluitend zal er een conclusie volgen.
4
Hoofdstuk 1 Wat is Payrolling? 1.1.
Juridische structuur van payrolling
Een wettelijke definitie van payrolling ontbreekt. Payrolling komt voor in meerdere varianten. De meest “ simpele” variant doet zich voor wanneer enkel de financiële (loon-) administratie wordt uitbesteed aan een payrollonderneming. Bij de omschrijving payrolling in deze scriptie wordt echter aangesloten bij de definitie in de cao van de Vereniging van Payrollonderneming ( hierna: “ VPO” ) 5 Hierin wordt de payrollovereenkomst gedefinieerd als: “de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever”. De rechtsverhouding tussen de inlener en payrollonderneming is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW. Aldus wordt bij deze variant van payrolling het “werkgeverschap” van meet af aan uitbesteed aan de payrollonderneming. De werkgever kan ook reeds bestaand personeel outsourcen: de werkgever draagt dan het werkgeverschap over aan de payrollonderneming, die aldus de reeds bestaande arbeidsovereenkomst ex 7:610 BW tussen de werknemer en werkgever overneemt. Dit terwijl er in deze situatie voor de werknemer vrijwel niets zal veranderen : de werknemer blijft exact dezelfde werkzaamheden verrichten als vóór de overdracht van werkgeverschap naar de payrollonderneming. Er wordt aldus in beide situaties een driehoeksverhouding gecreëerd door het splitsen van het materiële en formele werkgeverschap. De inlener oefent het gezag uit over de werknemer tijdens zijn werkzaamheden, terwijl de payrollonderneming de contractuele werkgever is 6. Langs deze weg komt artikel 7:690 BW in beeld.
5
CAO voor Medewerkers Payrollondernemingen 2009 -2011, definitie payroll-overeenkomst
Mevrouw mr. E.M. Hoogeveen, “Payrolling : uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?”, ArbeidsRecht 2012/6 6
5
In de payroll – cao
7
en de Arbeidsvoorwaardenregeling van de VPO zoals deze geldt vanaf 1
januari 2012 wordt uitgegaan van een bijzondere uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW. Payrolling kan naar de letter van de wet onder het “ ter beschikking stellen van een derde om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde” vallen zoals artikel 7:690 BW voorschrijft, maar zoals in het tweede hoofdstuk aan de orde zal komen zijn er een aantal argumenten in te brengen waardoor deze kwalificatie niet door iedereen wordt onderschreven. 1.2.
De payrollonderneming en de inlener
Op het eerste gezicht lijkt een payrollonderneming veel op het klassieke uitzendbureau waar werknemers ex artikel 7:690 BW worden uitgeleend. Echter, een payrollonderneming zoekt en selecteert geen werknemers zoals een uitzendbureau dat wel doet; bij een payrollonderneming werft en selecteert de inlener zelf de werknemers. Deze werknemers treden dan in dienst bij een payrollonderneming, die zoals gezegd de formele werkgever is. Vervolgens leent de payrollonderneming op grond van een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW de payrollwerknemer exclusief en permanent uit aan de inlener. In tegenstelling tot een uitzendbureau – waar veelal werknemers voor meerdere opdrachtgevers werken – is dit dus bij payrolling uitdrukkelijk niet het geval en kan zonder toestemming van de inlener geen uitlening van de payrollwerknemer plaatsvinden aan anderen. De payrollonderneming neemt als contractuele werkgever van de payrollwerknemer alle werkgeversrisco’s en de daarbij behorende financiële en administratieve verplichtingen op zich. Zo zal de payrollonderneming gehouden zijn het salaris aan de payrollwerknemer te betalen onder inhouding belastingen en premies, alsook de financiële risico’s ten aanzien van ziekte en arbeidsongeschiktheid
en
eventuele
ontslagvergoedingen 8.
De
overname
van
deze
werkgeversrisico’s is dan ook een belangrijke reden voor een ondernemer om werknemers te gaan payrollen.
7 8
De geldingsduur van deze cao is per 1 januari 2012 verstreken
Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12
6
De inlener heeft dan immers de voordelen van een vaste werknemer ex artikel 7:610 BW zonder de “lasten” ( lees : risico’s) ervan te dragen. Tot slot kan worden genoemd dat het inlenen van payrollwerknemers bij een payrollonderneming tegen lagere bemiddelingskosten tot stand komt dan wanneer de inlener dit zal doen bij een uitzendbureau 9. De kosten voor de werving en selectie hoeven immers niet door de payrollonderneming te worden doorberekend aan de inlener want de inlener heeft zijn eigen personeel ingebracht of uitgekozen via werving en selectie. Hoofdstuk 2 Kwalificatie uitzendverhouding in de zin van artikel 7:690 BW 2.1 .
Inleiding
Zoals in hoofdstuk 1.1 aan de orde is gekomen voldoet payrolling aan de letterlijke omschrijving van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. De vraag die kan worden gesteld is of payrolling wel kan worden gekwalificeerd als een uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW. Aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid zal in dit hoofdstuk de beoordeling van payrolling centraal staan. 2.2.
Voorgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid
Vóór 1 januari 1999 was de rechtspositie van de uitzendkracht onduidelijk. Dit kwam doordat een wettelijke bepaling ontbrak die de arbeidsrechtelijke status van een uitzendkracht uitdrukkelijk regelde. De meningen in de literatuur en rechtspraak liepen uiteen over de vraag of de uitzendkracht een “werknemer” was, en zo ja, of hij dan in dienst was bij de inlener of bij het uitzendbureau10. Het probleem was dat in beide rechtsverhoudingen, te weten de relatie uitzendkracht/uitzendbureau en relatie uitzendkracht/ inlener, niet werd voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW 11. Voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door het uitzendbureau aan een derde was een vergunning van de overheid vereist 12. In deze vergunning werd een maximum termijn verbonden aan de duur van de ter beschikking stelling (6 maanden of 1000 uren) 13.
9
Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12 F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999 11 Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12 10
12
F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p. 4 : Eerst via de Wet TBA daarna via de Arbeidsvoorzieningenwet. 13 F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p.4
7
Aan de zijde van ondernemers ontstond een toenemende behoefte aan ruimere mogelijkheden om gebruik te maken van tijdelijk personeel 14. Uitzendovereenkomsten vervullen niet alleen de behoefte aan flexibele arbeidskrachten van ondernemers maar de uitzendverhouding zorgt er ook voor dat de werkzoekende en de werkaanbieder elkaar gemakkelijk kunnen vinden op de arbeidsmarkt 15. Dit wordt de allocatieve functie genoemd van de uitzendovereenkomst. Een uitzendbureau vervult met zijn bedrijfsactiviteiten deze allocatiefunctie : een ondernemer die tijdelijke werk aanbiedt wordt door het uitzendbureau gekoppeld aan een werknemer die deze werkzaamheden wil verrichten. Een uitzendovereenkomst kan bovendien voor een werknemer met een zwakke arbeidspositie of een starter een opstap bieden naar een duurzame arbeidsrelatie 16. Om deze gunstige aspecten van uitzending te verwezenlijken is een zekere vrijheid vereist om de arbeidsrelatie aan te gaan of te verbreken. Het gevaar van deze vrijheid is dat de uitzendwerknemer in die situatie een zwakke rechtspositie inneemt. Dit uit zich met name omdat hij geen zekerheid heeft over de duur van de arbeidsrelatie en de omvang van zijn inkomsten. Omdat er op steeds grotere schaal gebruik werd gemaakt van uitzending ontstond de noodzaak om de uitzendovereenkomst bij wet te regelen. Met het oog op de onzekere rechtspositie van de uitzendkracht hebben de vakbonden gepleit om een zekere grens aan de flexibiliteit te stellen en uitzendkrachten enige arbeidsrechtelijke bescherming te bieden 17. Dit kan gerealiseerd worden door de rechtsverhouding tussen de uitzendwerknemer en uitzendbureau te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Vanuit die rechtspositie kon er vervolgens een specifiek kader worden gecreëerd voor de uitzendverhouding die geen afbreuk zou doen aan de allocatieve functie. Met deze voorgeschiedenis is de Wet Flexibiliteit en Zekerheid tot stand gekomen en vanaf 1 januari 1999 in werking getreden. Het doel van deze wet was om een evenwichtig balans tot stand te brengen tussen enerzijds de behoefte van werkgevers aan meer flexibele werknemers, en anderzijds een betere arbeidsrechtelijke positie van deze “ flexwerkers” te bewerkstelligen 18. Het vergunningenstelsel werd afgeschaft en een bijzondere regeling voor de uitzendovereenkomst werd met invoering van de artikelen 7:690 t/m 7:691 BW in titel 7.10 BW tot stand gebracht. Zoals de vakbonden hebben bepleit is de uitzendovereenkomst op grond van artikel 7:690 BW een arbeidsovereenkomst, zij het een bijzondere arbeidsovereenkomst 19. 14
Stichting van de Arbeid , Nota Flexibiliteit en Zekerheid d.d. 3 april 1996, publikatienr. 2/96 Stichting van de Arbeid , Nota Flexibiliteit en Zekerheid d.d. 3 april 1996, publikatienr. 2/96 16 Stichting van de Arbeid , Nota Flexibiliteit en Zekerheid d.d. 3 april 1996, publikatienr. 2/96 17 Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en Zekerheid d.d. 3 april 1996, publikatienr. 2/96 18 Dr. R. Knegt e.a., Rapport Tweede Evalutatie Wet Flexibiliteit en Zekerheid, maart 2007 19 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3 (MvT) 15
8
Dit betekent dat zover de artikelen 7:690 t/m 691 BW niet anders bepalen de “normale” regels voor de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn 20. De flexibiliteitsbehoefte van ondernemers kan met artikel 7:691 BW worden verwezenlijkt. Dit artikel bevat uitzonderingsmogelijkheden die de duur en beëindiging van de arbeidsrelatie voor de uitzendovereenkomst versoepelen. Op deze wijze hebben uitzendwerknemers een betere rechtspositie gekregen zonder dat dit ten koste ging van de allocatiefunctie van de uitzendverhouding. 2.3.
De uitzendverhouding in de zin van artikel 7:690 BW
De uitzendovereenkomst wordt in artikel 7:690 BW als volgt beschreven : “De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”. Wanneer de driehoeksrelatie voldoet aan deze kenmerken, dan zijn de bijzondere uitzonderingsmogelijkheden van artikel 7:691 BW van toepassing. Op grond van artikel 7:691 lid 1 BW is artikel 7:668a BW pas van toepassing zijn ná 26 weken, en kan op grond van lid 2 een uitzendbeding in de uitzendovereenkomst worden opgenomen. Wanneer een dergelijk beding is opgenomen, eindigt de uitzendovereenkomst van rechtswege indien de inlener dit aangeeft. Kortom, deze bijzondere regeling is interessant voor ondernemingen die behoefte hebben aan flexibele arbeidskrachten. Volgens de MvT op de Wet Flexibiliteit en Zekerheid geldt het regime van de artikelen 7:690/691 alleen voor uitzendwerkgevers die een allocatieve functie vervullen: “de uitzendformule vervult een belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, t.w. het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid” 21 en “de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachtenter beschikking stellen aan derden” 22. HR d.d. 17 juni 2011, USZ 2011/218, r.o. 4.15, per 1 januari 2012 valt hier ook artikel 7:692 BW onder. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.9 (MvT) 22 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.10 (MvT) 20
21
9
Enkel een uitzendbureau of een bedrijf die een allocatiefunctie als doelstelling heeft zal dus onder het toepassingsgebied van de artikelen 7:690/691 BW vallen 23. Bedrijven die slechts incidenteel werknemers ter beschikking stellen van derden, maar feitelijk geheel andere beroeps- en bedrijfsactiviteiten uitoefenen, kunnen dan ook geen toepassing geven aan de artikelen 7:690/691 BW 24. Om oneigenlijke toepassing van de uitzendverhouding te voorkomen is er in artikel 7:691 lid 6 BW bepaald dat ondernemingen die onderling in een concernrelatie staan geen werknemers aan elkaar ter beschikking kunnen stellen onder toepassing van de artikelen 7:690/691 BW. Hiermee wordt voorkomen dat er binnen het concern een eigen uitzendbureau, in de vorm van een Personeels B.V. 25, wordt opgericht zodat vanuit daar werknemers ter beschikking kunnen worden gesteld binnen het concern met minder arbeidsvoorwaarden. Langs die weg zou er namelijk toepassing kunnen worden gegeven aan artikel 7:690 t/m 691 BW. 2.4 De allocatiefunctie bij payrolling Zoals in hoofdstuk 2.2 aan de orde is gekomen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid dat bij de kwalificatie van de uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie een rol speelt. Alleen wordt deze allocatiefunctie niet expliciet genoemd in artikel 7: 690 BW. De vraag is dan ook of de allocatiefunctie een bestaansvoorwaarde is bij de beoordeling of een arbeidsrelatie aangemerkt kan worden als een uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW, zodat de rechter deze dient mee te wegen in zijn beoordeling. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord dan kan payrolling niet onder het vigeur van 7:690 BW worden gebracht. Bij payrolling is van “tijdelijke” opvang van werk geen sprake (het opvangen bij “piek en ziek” 26) : de kern van payrolling is dat de payrollwerknemer permanent en exclusief te werk wordt gesteld bij de inlener. Uitzending kenmerkt zich juist doordat er tijdelijk en bij meerdere werkgevers werkzaamheden worden verricht 27.
23
Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.10 (MvT) 25 Mr. J.P.H. Zwemmer, “Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten”, TRA 2011,4 24
26
Mevrouw mr. Y.A.E. van Houte, “Uitzending en payrolling : overeenkomst en verschil”, ArbeidsRecht 2011/36; 27
Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12
10
Bovendien zoekt en selecteert de inlener de werknemers die vervolgens - via een payrollonderneming – bij hem werkzaamheden komen verrichtten, zodat ook van het “ bij elkaar brengen van vraag en aanbod” geen sprake is 28. Ondanks bovengenoemde argumenten is in de literatuur verdedigd dat een payrollonderneming wel degelijk een allocatiefunctie heeft 29. Voor dit standpunt wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (memorie van toelichting, hierna : “ MvT”) waarin wordt gesuggereerd dat de allocatiefunctie een kenmerk is van de “uitzendformule”. Wat onder de “uitzendformule” moet worden verstaan wordt evenwel door de wetgever verder niet gepreciseerd. Wel wordt de allocatiefunctie nader omschreven, te weten “ het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid”. Bij payrolling is het zo dat de payrollonderneming op eigen initiatief potentiële opdrachtgevers benaderd om het werkgeverschap van reeds bestaande arbeidsverhoudingen over te nemen, of wordt met dit doel door de onderneming zelf benaderd 30. Komt er overeenstemming tussen de payrollonderneming
en
de
ondernemer
tot
stand,
dan
worden
de
bestaande
arbeidsverhoudingen overgenomen door de payrollonderneming. De payrollonderneming zal dan vervolgens op haar beurt deze werknemers exclusief en permanent uitlenen aan de betreffende onderneming. De vraag naar tijdelijke arbeid (van de ondernemer) is aldus bij het aanbod van tijdelijke arbeid (van de payrollonderneming) gebracht. De arbeidsverhouding wordt aldus gerealloceerd naar de payrollonderneming. Payrolling
heeft
dus
een
allocatiefunctie
op
de
arbeidsmarkt
en
daarmee
is
de
payrollovereenkomst “gewoon” een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Er zal voorts bij iedere driehoeksverhouding waarbij arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld van derden (en zodoende de uitzendformule beoogd te vervullen), moeten worden getoetst of er “een” allocatiefunctie aanwezig is. Indien deze aanwezig is, valt deze driehoeksrelatie onder de werking van artikel 7:690 BW.
28
Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12 Mr. O.W. Groustra , Reactie op het artikel ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, E.M. Hoogeveen, ArbeidsRecht 2012/6. 30 Mr. O.W. Groustra , Reactie op het artikel ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, E.M. Hoogeveen, ArbeidsRecht 2012/6 : Er wordt in dit artikel onderscheid gemaakt tussen het actief en passief benaderen van ondernemingen. Aangezien dit onderscheid volgens de auteur geen verschil maakt voor het bestaan van de uitzendverhouding laat ik dit onderscheid achterwege. 29
11
De verdediger van het standpunt dat payrolling een allocatiefunctie heeft onderkent dat de wetgever vermoedelijk bij de uitzendformule de allocatiefunctie van het klassieke uitzendbureau voor ogen heeft gehad, maar volgens hem sluit dit andere driehoeksrelaties niet uit van de toepassing van artikel 7:690 BW. Uit de MvT blijkt namelijk dat alle driehoeksrelaties (en niet alleen de klassieke uitzendverhouding) onder de werkingssfeer van artikel 7:690 BW kunnen vallen indien zij de uitzendformule vervullen. Als reactie tegen deze zienswijze zijn – mijns inziens sterke – argumenten ingebracht door E.M. Hoogeveen. Zij betoogt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om de tijdelijke uitzendperiode als een “springplank” te laten fungeren. Immers, deze tijdelijke uitzendperiode kan aanleiding geven tot een vaste arbeidsovereenkomst bij de inlener. Zij geeft daarbij aan dat een uitzendbureau kosten berekent vanwege de door haar verrichtte allocatiewerkzaamheden, waardoor het voor de inlener niet rendabel is om deze uitzendwerknemer permanent en exclusief in te lenen. In de praktijk blijft het dan ofwel bij één of meer tijdelijke uitzendovereenkomsten, of treedt de uitzendwerknemer na afloop van een tijdelijke uitzendovereenkomst in vaste dienst van de inlener. Bij deze constructie heeft dus zowel de inlener als de werknemer iets te “winnen”.
In verband met het bovenstaande is volgens
Hoogeveen de uitzendverhouding ex artikel 7: 690 BW een maatschappelijk wenselijk fenomeen wat de wetgever heeft willen belonen 31. Payrolling ontbeert echter bovengenoemde eigenschappen en is zodoende alleen in het voordeel van de werkgever, in welk geval de uitzonderingsmogelijkheden van artikel 7:690/691 BW niet zijn te rechtvaardigen. De voormalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ( hierna: “ minister van SZW” ) heeft daarentegen het standpunt ingenomen dat naar de letter van artikel 7:690 BW de allocatiefunctie geen vereiste is voor de kwalificatie van de uitzendverhouding, en niet de “ algemene” stelling kan worden ingenomen dat payrolling geen uitzendverhouding kan zijn vanwege het ontbreken van de allocatiefunctie 32.
Het laatste woord ter beoordeling van de
rechtsverhouding
–
ter
zake
van
payrolling
is
het
een
uitzendverhouding
of
arbeidsovereenkomst ? – blijft volgens de voormalige minister aan de rechter.
31 Mr. E.M. Hoogeveen, Naschrift bij de reactie van mr. W.O. Groustra op het artikel ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, Arbeidsrecht 2012/27 32 Kamervragen d.d. 24 maart 2010, kamerstukken II 2010/2011 2647
12
Geconcludeerd kan worden dat de minister een grotere waarde hecht aan de grammaticale interpretatie van artikel 7:690 BW dan aan de wetshistorische interpretatie van de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel. Maar de vraag is, kan de minister de overwegingen van de wetgever bij de totstandkoming van een wet in formele zin zo makkelijk terzijde schuiven? Een wet in formele zin komt niet zo maar tot stand. Er wordt een omvangrijke grondwettelijke procedure doorlopen voordat een wet in formele zin tot stand komt en in werking treedt. Zo geven verschillende organen hun mening en advies over wetsvoorstellen, wordt er uitvoerig over gedebatteerd door Kamerleden en dient het voorts te worden goedgekeurd door de Eerste Kamer. Er hebben zich dus een tal van organen ingespannen om de wet vorm te geven alvorens deze daadwerkelijk in werking treedt. De overwegingen van de verschillende ambtsdragers die ten grondslag liggen aan de wet in formele zin zijn dan ook goed doordacht en met waarborgen omkleedt. Deze overwegingen kunnen mijns inziens dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten enkel vanwege de mening van “een” minister dat de grammaticale
lezing
van
een
wettelijke
bepaling
prevaleert
boven
de
totstandkomingsgeschiedenis. Bovendien kan er worden getwijfeld aan de objectiviteit van de minister. Het is niet ondenkbaar dat de mening van de minster is ingegeven door een politiek belang. Ook bij de overheid wordt er namelijk op steeds grotere schaal gebruik gemaakt van payrolling. Indien de minister het standpunt zou innemen dat payrolling inderdaad niet onder artikel 7:690 BW zou vallen vanwege het ontbreken van de allocatiefunctie kan dit ook grote gevolgen hebben voor de overheid. Illustratief in dit verband is de kwestie van het aangekondigde ontslag van vele payrollwerknemers bij AgenschapNL, een onderdeel van het Ministerie van E L&I . Als gevolg van een reorganisatie werd medio 2011 het ontslag aangekondigd van 550 payrollwerknemers die via de payrollonderneming CapitalP te werk waren gesteld bij AgentschapNL, een onderdeel van het Ministerie van EL & I 33. Deze payrollwerknemers maakten geen aanspraak maken op het sociaal plan dat was opgesteld door AgentschapNL. Het sociaal plan was alleen voorbehouden aan de ambtenaren die in dienst waren van AgentschapNL, en de payrollwerknemers zijn (formeel) niet in dienst van AgenschapNL maar van de payrollonderneming.
33
Mevrouw mr. E.M. Hoogeveen, “Payrolling : uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?”, ArbeidsRecht 2012/6
13
Naar aanleiding van de commotie die toen onder de payrollwerknemers ontstond zijn er op 8 april 2011 Kamervragen gesteld aan minster Kamp 34. Laatstgenoemde reageerde door te stellen dat de payrollwerknemers niet in dienst zijn bij de overheid, en dat als gevolg van teruglopende opdrachten bij het AgentschapNL de payrollopdrachten geleidelijk zouden worden opgezegd. Indien de payrollwerknemers aanspraak willen maken op een sociaal plan ten gevolge van het collectief ontslag dan moesten de payrollwerknemers aankloppen bij hun werkgever, te weten de payrollonderneming, en de betrokken vakbonden. Het gevolg van deze uitspraak is dat deze payrollwerknemers, waarvan sommige al jarenlang werkzaam zijn bij AgentschapNL, zonder enige tegemoetkoming op straat komen te staan. 2.5
De waarde van de wetgeschiedenis voor de (rechterlijke-) interpretatie van artikel 7:690 BW
De bevoegdheden tussen de rechter en wetgever zijn in het Nederlandse rechtssysteem uitputtend geregeld. De wetgever is het bevoegde gezag ten aanzien van het maken van wetten, de rechter moet deze toepassen en zonodig interpreteren 35. Onder interpreteren wordt ook wel “betekenis toekennen” verstaan, wat past binnen de bevoegdheidsverdeling 36. Het is niet de bedoeling dat de rechter nieuw recht creëert. Interpretatie is met name van belang indien niet op voorhand duidelijk is hoe een betreffende wettelijke bepaling dient te worden uitgelegd. De wetshistorische interpretatiemethode – het door de rechter betrekken van de bedoeling van de wetgever bij de interpretatie van de betekenis van een wetsartikel - is slechts één interpretatiemethode die de rechter kan toepassen om het “ geldende recht” te achterhalen 37. Naast de wetshistorische interpretatiemethode kan de rechter bij de uitleg van de wet ook gebruik maken van andere interpretatiemethoden. Zo bestaat er onder andere nog de grammaticale interpretatie (de taalkundige betekenis van de wet is doorslaggevend voor de interpretatie), de systematische interpretatiemethode (interpretatie van de wet in het licht van het stelsel/systeem van de wet) en de teleologische interpretatiemethode ( de wet uitleggen naar het doel van de wet).
34
Kamervragen d.d. 8 april 2011 F.T. Groenewegen, academisch proefschrift : wetsinterpretatie en rechtsvorming, Boom Juridische Uitgevers 2006 p.1 36 F.T. Groenewegen, academisch proefschrift : wetsinterpretatie en rechtsvorming, Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 7 37 F.T. Groenewegen, academisch proefschrift : wetsinterpretatie en rechtsvorming, Boom Juridische Uitgevers 2006 p.8 35
14
De vraag die gesteld kan worden is wanneer de rechter bij de uitleg van de wet gebonden is aan de bedoeling van de wetgever. Wanneer uitdrukkelijk blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever een bepaald wetsartikel heeft gemaakt met een bedoeling, maar deze niet letterlijk valt op te maken uit het wetsartikel zelf, is de rechter dan gehouden deze desalniettemin erin te lezen 38? Dient in dat verband de allocatiefunctie ter zake van de uitzendverhouding te worden toegekend aan de betekenis van artikel 7:690 BW? Dr. Mr. F.T. Groenewegen is in 2006 gepromoveerd op het proefschrift “ Wetsinterpretatie en rechtsvorming” 39. In dit rechtstheoretisch onderzoek heeft hij onder andere onderzocht welke verschillende wetsinterpretatiemethoden de rechter kan gebruiken bij interpretatie van de wet en tot welke resultaten die kan leiden.Met betrekking tot de wetshistorische interpretatiemethode stelt Groenwegen dat - ondanks het feit dat de wetshistorische interpretatiemethode de meest gebruikte interpretatiemethode is – het gebruik van deze interpretatiemethode door velen wordt bekritiseerd. Als kritiek kan er volgens hem bijvoorbeeld worden genoemd dat de wetsgeschiedenis geen onderdeel uitmaakt van de wet. De overwegingen van de wetgever ten tijde van de totstandkoming van de wet zijn om die reden niet bindend : enkel aan de wet zelf kunnen rechten worden ontleend. Van belang is dat Groenewegen constateert dat er geen absolute rangorde tussen de verschillende interpretatiemethodes is, zodat niet kan worden gesteld dat er meer waarde toekomt aan de grammaticale interpretatie dan aan de wetshistorische interpretatie, of andersom. Reden hiervoor is dat geen enkele interpretatiemethode de garantie geeft altijd het doel van interpretatie te behalen, te weten de betekenis van het geldende recht weer te geven. Het komt altijd aan op een waardeoordeel van de rechter, tot stand gekomen door middel van het afwegen van relevante factoren in iedere afzonderlijke situatie. De wetsgeschiedenis is dan ook een rechtsbron, een mogelijkheid van een rechter bij het achterhalen van de betekenis van een wetsartikel. Een aanwijzing dat de rechter aan de wetshistorische interpretatiemethode wel voorrang dient te verlenen boven andere interpretatiemethoden betreft de volgende situatie.
38
Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12 F.T. Groenewegen, academisch proefschrift : wetsinterpretatie en rechtsvorming, Boom Juridische Uitgevers 2006
39
15
Wanneer ondubbelzinnig uit de wetsgeschiedenis blijkt wat de bedoeling van de wetgever is van de betreffende wet, vormt dit een reden om daaraan doorslaggevende betekenis toe te kennen bij de uitleg van de wet. Als de rechter dit negeert dan is het niet meer de wetgever die de wetten maakt (de rechter gaat dan op de stoel van de wetgever zitten). Voor wat betreft de uitleg van artikel 7:690 BW zijn naar mijn mening meer aanwijzingen voorhanden om aan de wetshistorische interpretatiemethode grotere waarde toe te kennen dan aan
de
grammaticale
interpretatiemethode.
Uit
de
wetsgeschiedenis
blijkt
namelijk
ondubbelzinnig dat de wetgever de uitzonderingsmogelijkheden van artikel 7:691 BW heeft bedoeld voor ondernemingen die een allocatiefunctie als doelstelling hebben. Dit komt onder andere naar voren uit de in 2.3. besproken situatie van het uitlenen van werknemers binnen in een groep verbonden ondernemingen, het intraconcern uitzenden, hetgeen op grond van artikel 7:691 lid 6 BW wel is uitgezonderd van de toepasselijkheid van artikel 7:690/691 BW. De reden hiervoor is dat in deze situatie volgens de MvT een uitzendbureau ( de Personeels B.V.) wordt opgericht met als enige functie het – langdurig - uitlenen van werknemers binnen het concern 40. Er kan in deze situatie niet gesproken worden van een “ allocatiefunctie van de arbeidsmarkt” 41. Het doel van een dergelijke constructie is om via de Personeels B.V werknemers binnen het concern te werk te stellen en langs die weg toepassing te kunnen geven aan het zwakkere arbeidsrechtelijke regime van de artikelen 7:690/691 BW. Mijns inziens heeft deze situatie wel erg veel gemeen met de huidige structuur van payrolling : er wordt een payrollonderneming ( de Personeels B.V.) opgericht met als enige functie het exclusief en permanent uitlenen van werknemers aan inleners. In deze situatie is ook geen sprake van “het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid”, maar in het voorzien van vaste werknemers met een zwakkere ontslagpositie. Er kan bij deze rechtsverhouding ook niet van een allocatiefunctie van de arbeidsmarkt worden gesproken, zodat mijns inziens - net zoals het intraconcern uitzending - ook payrolling de “uitzendformule”niet vervult en daarom niet onder de artikelen 7:690/691 BW kan worden geplaatst 42. De rechter kan dan ook mijns inziens bij de uitleg van artikel 7:690 BW de allocatiefunctie niet buiten beschouwing laten.
Mr. J.P.H. Zwemmer, “Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten”, TRA 2011,4 41 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p.10 (MvT) 42 Zie ook : Mr. J.P.H. Zwemmer, “Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de nietcontractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten”, TRA 2011,4 40
16
De Wet Flexibiliteit en Zekerheid is bovendien met een bepaalde behoefte tot stand gekomen, te weten om enerzijds flexibelere arbeidsrelaties tot stand brengen en anderzijds om de rechtspositie van flexibele arbeidskrachten te versterken. De allocatiefunctie rechtvaardigde het dat een zwakker arbeidsrechtelijke regime tot stand kwam voor de uitzendwerknemer in vergelijking met de reguliere werknemer. Hoewel in de MvT een nadere toelichting ontbreekt, dient de voorwaarde van een allocatiefunctie tot bescherming van de werknemer tegen oneigenlijk gebruik van artikel 7:690/691 43. Daarom moet aan het vereiste van de allocatiefunctie – ondanks het ontbreken van een expliciete verwijzing in artikel 7:690/691 BW – grote waarde worden gehecht bij de kwalificering van een uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW. De kantonrechter te Deventer heeft het bovenstaande goed verwoord in een uitspraak van 10 december 2002 44. In deze zaak was het volgende aan de orde. Werknemer S. werkt vanaf 1999 bij een ICT bedrijf, te weten ICT Solutions B.V., in de functie van senior programmeur. De bedrijfsactiviteiten van ICT Solutions bestonden uit het verkopen van automatiseringsdiensten in de vorm van concrete projecten. Deze projecten konden alleen goed geïmplementeerd worden bij de klant door de programmeurs van ICT Solutions. Deze programmeurs werden voor de duur van de opdracht naar de klant uitgezonden. Vanaf 2001 verslechterde de markt voor automatisering, en het aantal opdrachten voor ICT Solutions nam sterk af. Gedwongen ontslagen waren onvermijdelijk en in overleg met de OR stelde het bedrijf een sociaal plan op. De criteria uit het sociaal plan die bepaalden welke werknemer in aanmerking kwam voor ontslag waren gebaseerd op bijlage B bij het Ontslagbesluit, aangezien ICT Solutions B.V. naar eigen zeggen was aan te merken als een “ uitzendwerkgever” ex artikel 7:690 BW. Aan de hand van het sociaal plan zou werknemer S. in aanmerking komen voor ontslag. De vraag die in deze zaak - onder andere – moest worden beantwoord was of ICT Solutions B.V. een uitzendwerkgever was, en zodoende rechtmatig de criteria uit bijlage B van het ontslagbesluit toepaste op basis waarvan werknemer S. in aanmerking kwam voor ontslag.
43 44
Mr. E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid, 3e druk, SDU Uitgevers Den Haag 2001 p.265 Kantonrechter Deventer d.d. 10 december 2002, JAR 2003/47
17
De kantonrechter oordeelde dat ICT Solutions niet kon worden aangemerkt als een uitzendwerkgever ex artikel 7:690 BW ( en zodoende bijlage B van het Ontslagbesluit niet mocht toepassen) omdat onder andere de allocatieve functie van ICT Solutions ontbrak. De kantonrechter redeneerde als volgt: “In de memorie van toelichting op het wetsontwerp in verband met artikel 7:690 is onder meer het volgende opgenomen: “De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever 45” De bedrijfsactiviteiten van ICT Solutions bestaan volgens de kantonrechter niet uit het voorzien in een tijdelijke behoefte van de opdrachtgever aan arbeidskrachten (waarover de opdrachtgever dan vervolgens zijn gebruikelijke toezicht en leiding uitvoert). De bedrijfsactiviteiten van ICT Solutions bestaan uit het verkopen van automatiseringsprojecten, waarmee het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op zichzelf niets van doen heeft. Het ter beschikking stellen van gespecialiseerd personeel vormt hier slechts een (onmisbaar) onderdeel van. Volgens de kantonrechter ontbrak dan ook de allocatiefunctie zoals bedoeld in de memorie van toelichting : “ Aldus ontbreekt evident de “allocatieve” functie die in de memorie van toelichting is bedoeld. Dat vereiste van die allocatieve functie past ook in een redelijke uitleg van artikel 7:690 BW, waar toch de regeling van artikel 7:690 en 691 BW voor een bepaalde groep van werknemers inbreuk maakt of toelaat op enige overigens strikt in acht te nemen voorschriften ter bescherming van de positie van de werknemer” 46. Naar het oordeel van de kantonrechter (tot stand gekomen met toepassing van de wetshistorische interpretatie) is de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW dus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. Dit ondanks het feit dat deze allocatieve functie uit een grammaticale lezing van artikel 7:690 BW niet blijkt : deze behoorde volgens de kantonrechter tot een redelijke uitleg van artikel 7:690 BW. Wanneer deze redenering wordt gevolgd kan payrolling ook niet onder artikel 7:690 BW worden gebracht. 45
46
Kantonrechter Deventer d.d. 10 december 2002, JAR 2003/47, r.o. 5.4
Kantonrechter Deventer d.d. 10 december 2002, JAR 2003/47, r.o. 5.4 18
2.6 Conclusie De wetsgeschiedenis is een rechtsbron die geraadpleegd kan worden door de rechter om de betekenis van een bepaald wetsartikel te achterhalen. Ook al is een rechter niet uitdrukkelijk en absoluut gebonden aan de wetsgeschiedenis, dat het een belangrijke rechtsbron is, staat mijns inziens vast. De wetsgeschiedenis bevat de beweegredenen van de wetgever, een nadere uitleg behorende bij een wetsartikel. Aangezien de wetsgeschiedenis een “momentopname” is en de maatschappelijke opvattingen over een bepaald onderwerp aan veranderingen onderhevig zijn, vind ik het begrijpelijk dat hoe ouder een wet is hoe minder betekenis aan de wetsgeschiedenis kan worden ontleend. De redenen die ten grondslag lagen aan de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid hebben niet aan betekenis verloren. De klassieke uitzendverhouding vervult nog steeds een belangrijke allocatiefunctie van de arbeidsmarkt, zodat om die reden een flexibeler arbeidsrechtelijk regime nog steeds kan worden gerechtvaardigd. De grammaticale interpretatie doet dan ook mijns inziens geen recht aan de uitleg van artikel 7:690 BW, aangezien de toepassing hiervan direct afbreuk doet aan de bedoeling die de wetgever had met artikel 7:690 BW. De allocatiefunctie dient dan ook te worden gelezen in artikel 7:690 BW, niet in de laatste plaats vanwege het feit dat er anders op een veel te eenvoudige wijze afbreuk wordt gedaan aan de arbeidsrechtelijke
positie
van
de
payrollwerknemer.
Het
specifieke
regime
van
de
uitzendverhouding is niet met dit doel tot stand gekomen. Hoofdstuk 3 De van toepassing zijnde (collectieve -) arbeidsvoorwaarden bij payrolling 3.1
Inleiding
Tot 2006 vielen alle vormen van uitzending onder de algemeen verbindend verklaarde cao van Algemene Bond Uitzendondernemingen ( “ABU – cao”). Omdat aangenomen werd dat payrolling een uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW was, werd payrolling ook geacht onder deze ABU – cao te vallen. FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie hebben tezamen met de VPO in 2006 de payroll-
cao opgesteld.
Payrolling was naar hun
mening
te kwalificeren
als een
uitzendverhouding ex artikel 7:690 BW. Echter, gezien de aard van payrolling is het gerechtvaardigd dat er gunstigere arbeidsvoorwaarden gelden dan bij de “normale” uitzendwerknemer.
19
Met deze payroll– cao werd dan ook getracht te bewerkstelligen dat de payrollwerknemer recht heeft op hetzelfde niveau van arbeidsvoorwaarden als werknemers in vast dienstverband bij de inlenende werkgever, en zodoende concurrentie op arbeidsvoorwaarden uit te sluiten. De minister van SZW heeft in dat verband dispensatie verleend ten einde in de periode 2006 tot en met 2011 de VPO – cao toe te passen in plaats van de algemeen verbindend verklaarde ABU – cao. De payroll- cao is op 1 januari 2012 geëxpireerd. De FNV, CNV en De Unie hebben aangegeven geen partij meer te willen zijn bij de VPO - cao47. Aannemende dat payrolling onder artikel 7:690 BW valt, is vanaf 1 januari 2012 de algemeen verbindend verklaarde ABU – cao weer van toepassing op de payrollovereenkomsten. De VPO heeft een Arbeidsvoorwaardenregeling opgesteld die in de plaats moet treden van de geëxpireerde payroll- cao. Door invoering van deze Arbeidsvoorwaardenregeling wordt door de VPO - naar eigen zeggen - de reeds ingeslagen we met de VPO - cao voortgezet 48. De Arbeidsvoorwaardenregeling is enkel door de VPO opgesteld. Uit onder andere artikel 3 van deze Arbeidsvoorwaardenregeling blijkt dat de VPO haar leden verplicht om vanaf 1 januari 2012 de meest recente versie van de ABU – cao toe te passen op de payrollovereenkomst (ongeacht of deze algemeen verbindend is verklaard). Het is daarbij de bedoeling dat de Arbeidsvoorwaardenregeling aanvullend op de ABU- cao geldt voor payrollwerknemers. De voorwaarden uit de Arbeidsvoorwaardenregeling zijn gunstiger dan de betreffende bepalingen uit de ABU – cao, met name op het gebied van beloning en pensioen. Tevens bewerkstelligt de Arbeidsvoorwaardenregeling sneller een sterkere rechtspositie van de payrollwerknemer. De gunstigere voorwaarden uit de Arbeidsvoorwaardenregeling zullen dan in de plaats treden van de daarop betrekking hebbende (minimum niveau van -) arbeidsvoorwaarden uit de ABU – cao 49. Wat is echter de rechtskracht van deze betreffende Arbeidsvoorwaardenregeling? Kunnen VPOleden desalniettemin de arbeidsvoorwaarden uit de ABU- cao toepassen, nu zij (weer) onder de werkingssfeer van deze cao vallen? In dat verband zal voorts worden geconcludeerd of de Arbeidsvoorwaardenregeling verplichtingen op basis van deze wetgeving in het leven roept voor leden van de VPO.
Mr. M. van Eck, “ De Payroll-cao : over dingen die voorbij gaan?”, Blijkt uit p. 2 Van de Arbeidsvoorwaardenregeling 49 Blijkt tevens uit artikel 6 van de statuten van de VPO en artikel 3a van het Huishoudelijk reglement 47
48
20
Tevens wordt besproken of er nog een andere mogelijkheid bestaat voor de VPO om nakoming van de verplichting tot het toepassen van de Arbeidsvoorwaardenregeling af te dwingen. 3.2
Wet cao en wet AVV
Via de Wet cao en Wet AVV kunnen arbeidsvoorwaarden doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst 50. Op grond van artikel 9 jo. 12 en 13 wet cao heeft een cao normatieve werking, wat tot gevolg heeft dat de cao als het ware de arbeidsovereenkomst modelleert 51. Voorwaarde voor het intreden van deze normatieve werking is wel dat zowel de werkgever als werknemer zijn gebonden door de betreffende cao. Een cao dient overigens te worden opgemaakt bij authentieke akte en door beiden partijen zijn ondertekend 52. Ook moet er voldaan zijn aan het “constitutieve vereiste”, die voorschrijft dat de cao bij de minister van SZW ter registratie moet zijn aangemeld 53. Tot slot heeft de cao slechts rechtskracht indien partijen daadwerkelijk de bedoeling hebben gehad een cao tot stand te laten komen. Indien deze bedoeling ontbreekt komt er geen cao tot stand 54. Hier vindt echter nog een kleine nuance plaats : indien de cao is aan te merken als een minimum – cao, is afwijken ten gunste van de werknemer rechtsgeldig. De minister van SZW heeft echter de discretionaire bevoegdheid om - wanneer er voor de meerderheid van de in een bedrijfstak werkende personen een cao geldt - deze cao algemeen verbindend verklaren 55. Voor de uitzendbranche is de ABU cao - voor het laatst - van 14 juli 2011 tot en met 1 april 2012 algemeen verbindend verklaard. Ieder uitzendbureau heeft dan ook in deze periode de ABU- cao moeten toepassen, ongeacht of zij lid waren van de ABU. Artikel 3 wet AVV bepaalt dat ieder beding in strijd met de algemeen verbindend verklaarde cao nietig is. Daarvoor in de plaats treden de betreffende bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde cao. Echter, ook bij een cao die is ge-AVV ’d kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken, mits deze cao een minimum cao is.
H.L. Bakels, Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer : Kluwer 2011 p. 213 H.L. Bakels, Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer : Kluwer 2011 p. 228 52 artikel 3 Wet CAO 53 Artikel 4 wet LV 54 Rechtbank Rotterdam, d.d. 8 juni 1995, LJN: 0424 55 Artikel 2 wet AVV 50 51
21
3.3
De rechtskracht van de VPO -Arbeidsvoorwaardenregeling
De werkgeversvereniging VPO heeft naar eigen zeggen eind 2011 65 leden 56. Uit de “ VPOArbeidsvoorwaardenregeling” – de naam zegt het feitelijk al - blijkt dat de VPO deze eenzijdig heeft opgesteld. Dat de VPO een werkgeversvereniging is staat buiten kijf nu dit direct blijkt uit de doelomschrijving van de vereniging in de statuten van de VPO 57. Geen enkele werknemersvereniging heeft namens de payrollwerknemers mee getekend met deze Arbeidsvoorwaardenregeling. In dat verband blijkt ook uit de statuten van de VPO dat enkel het bestuur - namens de leden van de VPO - bevoegd is om wijzigingen aan te brengen in de arbeidsvoorwaarden uit de Arbeidsvoorwaardenregeling 58. Nu de Arbeidsvoorwaardenregeling eenzijdig tot stand is gekomen kan deze regeling niet aangemerkt worden als een cao in de zin van artikel 1 wet cao. Ook wordt niet voldaan aan de vereisten van artikel 3 wet cao zodat er geen gebondenheid in de zin van 9 jo. 12 en 13 op basis van de wet cao bestaat voor de leden van de VPO (en de betreffende payrollwerknemers) en zij deze niet op grond van de wet cao gehouden zijn deze toe te passen. Nog los van het feit dat er aan een eenzijdig tot stand gekomen Arbeidsvoorwaardenregeling geen “collectief” overleg ( en dus geen “ cao” tot stand komt) voorafgaat, is er ook geen “bedoeling” van de VPO om een cao tot stand te brengen, doch enkel een de ABU - cao aan te vullen
met
de
Arbeidsvoorwaardenregeling
zoals
blijkt
uit
artikel
3.1
van
de
Arbeidsvoorwaardenregeling. Nu de Arbeidsvoorwaardenregeling geen cao is kan deze ook niet algemeen verbindend worden verklaard op grond van de wet AVV. Aangezien de ABU – cao een minimum
cao
is,
is
afwijking
ten
gunste
van
de
werknemer
wel
mogelijk.
De
Arbeidsvoorwaardenregeling van de VPO is een gunstigere regeling voor payrollwerknemers dan de ABU – cao. Dit blijkt - onder andere - uit de volgende bepalingen: •
Uitzendbeding: Artikel 8.1 van de Arbeidsvoorwaardenregeling bepaalt dat de payrollonderneming geen gebruik mag maken van het uitzendbeding van artikel 7:691 lid 2 BW. In tegenstelling tot de Arbeidsvoorwaardenregeling is het op grond van de bepalingen uit de ABU – cao mogelijk het uitzendbeding gedurende de eerste 78 weken van het dienstverband onverkort toe te passen ( artikel 13 lid 1 sub c).
Website VPO : www.vpo.nu Artikel 2 statuten VPO 58 artikel 16 lid 3 56 57
22
•
Rechtspositie:
Een
payrollonderneming
mag
op
grond
van
de
Arbeidsvoorwaardenregeling maximaal acht arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan de payrollwerknemer aanbieden in 182 weken, waarna een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal ontstaan (artikel 8.2 Arbeidsvoorwaardenregeling 59). De ABUcao bepaalt dat - nadat de eerste 78 weken zijn verstreken waarop het uitzendbeding onverkort kan worden toegepast - de daarop volgende twee jaren nog acht contracten voor bepaalde tijd aan de uitzendwerknemer kunnen worden aangeboden. Daarna ontstaat pas een contract voor onbepaalde tijd tussen de uitzendonderneming en de uitzendwerknemer (artikel 13 lid 2 sub b). •
Beloning: Ook ten aanzien van beloning bevat de Arbeidsvoorwaardenregeling gunstigere voorwaarden. In artikel 12.5 van de Arbeidsvoorwaardenregeling geldt vanaf de eerste dag van de ter beschikking stelling de “inlenersbeloning”. Dit is de beloning zoals deze geldt voor het vaste personeel werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie van de inlener. Op grond van de ABU – cao ontstaat de verplichting tot het uitbetalen van de inlenersbeloning pas na 26 weken (artikel 19). Gedurende de eerste 26 weken dient de uitzendkracht (in ieder geval) beloond te worden op basis van de loonschalen van de ABU – cao.
•
Pensioen : Op grond van artikel 24 van de Arbeidsvoorwaardenregeling is de Plusregeling van de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten van toepassing op payrollwerknemers die gedurende twee maanden werkzaamheden hebben verricht voor de payrollonderneming. Deze Plusregeling is op grond van de ABU- cao pas van toepassing na 78 weken in dienst te zijn geweest voor het uitzendbureau. In de eerste 78 weken is de minder gunstige Basisregeling van toepassing.
Gelet op het bovenstaande is het mogelijk om dergelijke gunstigere arbeidsvoorwaarden uit de Arbeidsvoorwaardenregeling in de plaats te stellen van de daarop betrekking hebbende arbeidsvoorwaarden uit de ABU – cao. Echter, de VPO kan haar leden niet verplichten om deze Arbeidsvoorwaarden toe te passen op basis van de wet cao of wet AVV. Deze “verplichting” lijkt geen (rechts-) gevolgen tot stand te kunnen brengen op grond van de genoemde arbeidsrechtelijke wetgeving.
59
Op grond van artikel 8.2 van de Arbeidsvoorwaardenregeling moeten de payrollovereenkomsten elkaar wel hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 26 weken. Dit geldt eveneens voor de opvolgende arbeidsovereenkomsten op grond van de ABU- cao (artikel 13 sub d).
23
Op grond van bijvoorbeeld het verenigingsrecht heeft de VPO wel de mogelijkheid om (rechts-) gevolgen te verbinden wanneer VPO – leden geen toepassing te geven aan de Arbeidsvoorwaardenregeling. Voor het verbinden van een dergelijke verplichting aan het lidmaatschap is wel een statutaire basis vereist. Artikel 2:34a BW bepaalt namelijk dat: ”verbintenissen kunnen slechts bij of krachtens de statuten aan het lidmaatschap kunnen worden verbonden”. Deze verbintenissen kunnen voorts nader worden uitgewerkt in (huishoudelijke-) reglementen 60.Artikel 6 van de statuten van de VPO bepaalt dat de leden moeten voldoen aan de lidmaatschapsvereisten en financiële verplichtingen zoals omschreven in het Huishoudelijk reglement. Ten aanzien van de verplichting de Arbeidsvoorwaardenregeling toe te passen bepaalt artikel 3a van het Huishoudelijk reglement dat ieder lid de Arbeidsvoorwaardenregeling dient toe te passen op iedere payrollovereenkomst die door het lid wordt aangegaan met een werknemer. De toepassing van de Arbeidsvoorwaardenregeling wordt op grond van artikel 3a lid 3 gecontroleerd door de VPO. De sanctie die op het niet naleven van deze verplichting wordt gesteld is dat het lidmaatschap van de VPO wordt opgezegd wegens het niet meer voldoen aan de vereisten van het lidmaatschap ( artikel 3a lid 4 Huishoudelijk reglement). Of het stellen van deze sanctie het gevolg heeft dat payrollondernemingen de Arbeidsvoorwaardenregeling onverkort
zullen
toepassen
valt
te betwijfelen.
In
de praktijk blijkt
namelijk dat
payrollondernemingen die lid zijn van de VPO, ook nog in de meeste situaties van andere branche
organisatie
lid
zijn
(waaronder
bijvoorbeeld
de
ABU
of
NBBU).
Deze
brancheorganisaties zijn vaak partij bij een cao, zodat op basis van deze lidmaatschapsbanden een (minimum-) cao van toepassing is. Uit enig nazoekwerk op het internet blijkt dat leden van de VPO zich van het bovenstaande bewust zijn. Zo adverteren een tweetal payrollondernemingen ( en VPO – leden) : Driessen payrolling : “ Bij Driessen geldt voor alle mogelijke contractvormen de CAO voor Uitzendkrachten (ABU-CAO). Het is mogelijk de ABU-CAO al dan niet aan te vullen met de Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payroll Ondernemingen (VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling) 61”
60
61
Tekst en commentaar Burgerlijk Wetboek, negende druk 2011
http://driessenpayroll.nl/pm-onze-werkwijze/arbeidsovereenkomst 24
Payroll Select: “ Payroll Select is zowel lid van de ABU als van de VPO. Dit betekent dat uw medewerkers bij ons niet alleen profiteren van de algemeen geldende voorwaarden uit de uitstekende ABU CAO, maar ook dat wij ze tal van extra aanvullingen kunnen bieden op basis van de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling. Of u het beste kunt kiezen voor de ABU CAO met of zonder de aanvullingen op basis van de VPO Arbeidsvoorwaardenregeling, is met name afhankelijk van de motivatie waarom u besluit te gaan payrollen. Kiest u voor flexibiliteit, binding óf wilt u juist payrollen omdat u de werkzaamheden wilt outsourcen 62”? Overigens is het ook maar de vraag of VPO – leden die wel op hun website stellen de Arbeidsvoorwaardenregeling bij payrolling toe te passen, dit ook daadwerkelijk doen. Het valt te betwijfelen of het doel van de VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling wordt bereikt. Dit doel blijkt namelijk uit de inleiding van de Arbeidsvoorwaardenregeling en wordt geformuleerd als : “het zo veel mogelijk aansluiten bij – het niveau van – de arbeidsvoorwaarden zoals die gelden in de onderneming en/of
sector
waarin
de
payrollwerknemers
werkzaam
zijn”.
In
de
praktijk
lijkt
deze
Arbeidsvoorwaardenregeling niet te verwezenlijken dat payrollwerknemers werkzaamheden verrichten onder gunstigere arbeidsvoorwaarden dan op basis van de ( minimum-) ABU cao zou zijn. 3.4
Conclusie
Het doel van de Arbeidsvoorwaardenregeling lijkt niet te kunnen worden gerealiseerd op basis van de wet cao of wet AVV. Ook de sanctie die de VPO kan opleggen aan haar leden voortvloeiend uit het Verenigingsrecht kan naleving van de Arbeidsvoorwaardenregeling niet verzekeren. Veel payrollondernemingen zijn bovendien naast de VPO lid van de ABU of NBBU zodat zij op basis van die lidmaatschapsband gehouden zijn een bepaalde cao toe te passen. Payrolling moet volgens de VPO als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW worden aangemerkt, maar de aard
van
payrolling
rechtvaardigt
een
gunstigere
ontslag
–
en
rechtspositie
voor
payrollwerknemers. Dit lijkt echter in de praktijk niet te kunnen worden afgedwongen door invoering
van
de
Arbeidsvoorwaardenregeling.
Een
verplichting
om
de
Arbeidsvoorwaardenregeling toe te passen lijkt dan ook geen effectief middel om een gunstigere ontslag – en rechtspositie voor payrollwerknemers te realiseren. 62
http://www.payrollselect.nl/payroll-select-nl-werkgevers-payrollservices-abuofvpocao.asp
25
Hoofdstuk 4 4.1
Ontslagbescherming
Inleiding
De ontslagpositie van de payrollwerknemer is aanzienlijk slechter ten opzichte van die van een werknemer welke direct in dienst is bij de opdrachtgever. Er zal hieronder worden ingegaan op de procedure van de aanvraag ontslagvergunning voor een payrollwerknemer bij het UWV WERKbedrijf op grond van een bedrijfseconomische reden. Voorts zal daarbij het verschil worden aangegeven voor het geval dat een dergelijke ontslagvergunning wordt aangevraagd voor een werknemer die direct in dienst is bij de eigenaar van de onderneming. Tot slot zal de procedure ten aanzien van een kennelijk onredelijk ontslag van een payrollwerknemer aan de orde komen. 4.2 Aanvraag ontslagvergunning UWV WERKbedrijf op grond van bedrijfseconomische reden Op basis van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf dient de payrollonderneming in de hoedanigheid van formele (en dus juridische) werkgever een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV WERKbedrijf (hierna: “het UWV”) indien de inlener de relatie met de payrollwerknemer wenst te beëindigen 63.
Het UWV is van mening dat payrolling een “
bijzondere” contractsrelatie betreft. 4.2.1
Duiding van de bedrijfseconomische reden
Een werkgever die voor een werknemer een ontslagvergunning ex artikel 7:610 BW wenst aan te vragen op grond van een bedrijfseconomische reden dient eerst te specificeren wat voor soort bedrijfseconomische reden het is. Een bedrijfseconomische reden doet zich bijvoorbeeld voor indien
er
sprake
is
van
werkvermindering,
een
organisatorische wijziging
of
een
bedrijfsverhuizing. Is er een specifieke reden genoemd, dan dient dit te worden onderbouwd met behulp van (omvangrijke)
financiële
rapportages en dergelijke.
informatie
–
zoals
jaarstukken,
omzetprognoses,
cijfermatige
Uit deze stukken moet blijken dat de genoemde specifieke
bedrijfseconomische reden daadwerkelijk noopt tot de aanvraag van een ontslagvergunning.
63
Hoofdstuk 16, § 2 Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010
26
Staat de bedrijfseconomische reden voor een ontslagaanvraag vast, dan moet uit de overlegde stukken tevens blijken dat het voor de werkgever niet mogelijk is om de werknemer nog te herplaatsen binnen de onderneming. Op grond van §3 van de Beleidsregels van het UWV levert het enkele feit dat de inlener ( het UWV heeft het over “opdrachtgever”) de payroll- opdracht beëindigt, een bedrijfseconomische reden op voor de payrollonderneming om een ontslagaanvraag in te dienen bij het UWV. De ratio hierachter is dat de payrollonderneming de werknemers exclusief en permanent bij de inlener ter beschikking stelt. De payrollonderneming werft en selecteert deze werknemers niet : dit is voorbehouden aan de inlener. Vanwege de overeenkomst die de payrollonderneming heeft met de inlener, is de loonbetalingsverplichting de enige verplichting die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en de payrollwerknemer. Door deze beperkte
contractuele
relatie
levert
het
beëindigen
van
de
payroll-opdracht
een
bedrijfseconomische reden op voor de payrollonderneming. De payrollonderneming zal immers in de meeste gevallen de payrollwerknemer niet kunnen herplaatsen bij een andere inlener. De payrollonderneming hoeft de reden voor de beëindiging van de inlener niet aan het UWV mee te delen en zal dan ook niet door het UWV worden getoetst. Het enkele gegeven dat de inlener de opdracht met de payrollonderneming beëindigt, levert een bedrijfseconomische reden waarvoor nadere toetsing door het UWV vanwege “de bijzondere contractuele relatie” niet noodzakelijk wordt geacht. Conclusie De toets van het UWV beperkt zich enkel tot de aanwezigheid van een bedrijfseconomische reden bij de payrollonderneming. Of er een gegronde bedrijfseconomische reden voor beëindiging bij de inlener bestaat wordt door het UWV niet beoordeeld. Het gevolg hiervan is dat de inlener - om welke reden dan ook - kan overgaan tot beëindiging van de payroll opdracht. Dit levert automatisch een bedrijfseconomische reden voor de payrollonderneming op. Gezien het feit dat de payrollwerknemer exclusief en permanent te werk wordt gesteld bij de inlener, zal het UWV naar mijn mening de reden van de beëindiging van de payrollovereenkomst bij de inlener moeten toetsen op een bedrijfseconomische reden.
27
4.2.2
Het afspiegelingsbeginsel
Wanneer aannemelijk is gemaakt dat op basis van een bedrijfseconomische reden arbeidsplaatsen dienen te vervallen, wordt op grond van het ontslagbesluit het afspiegelingsbeginsel toegepast ten aanzien van de werknemers die binnen een vestiging uitwisselbare functies vervullen 64. Op deze wijze wordt er bepaald welke werknemers in iedere leeftijdscategorie
op basis van
anciënniteit worden aangedragen voor ontslag 65. Bij payrolling wordt eveneens van dit beleid geweken. De reden hiervoor is dat de payrollwerknemers die in dienst zijn van de payrollonderneming ter beschikking zijn gesteld bij verschillende opdrachtgevers. Wanneer het afspiegelingsbeginsel onverkort zou moeten worden toegepast op het gehele personeelsbestand van de payrollonderneming, kan dat tot gevolg hebben dat een payrollwerknemer, werkzaam voor een andere opdrachtgever dan degene die de payrollopdracht beëindigt, voor ontslag in aanmerking komt. In dat verband worden de verschillende ondernemingen waar de payrollwerknemers (permanent) tewerk zijn gesteld allen gezien als een aparte “vestiging”. Daarmee wordt bewerkstelligd dat niet hoeft te worden afgespiegeld over het gehele personeelsbestand van de payrollonderneming. Afspiegeling vindt bij payrolling dus slechts plaats tussen payrollwerknemers die te werk zijn gesteld bij de inlener die de payroll- opdracht heeft beëindigd. Er kunnen echter twee uitzonderingen plaatsvinden. -
Ten eerste kan de inlener aannemelijk maken dat een payrollwerknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komt voor ontslag, niet kan worden vervangen. Het UWV kan in dat geval toepassing geven aan de hardheidsclausule van artikel 4:2 lid 3 Ontslagbesluit
en
deze
payrollwerknemer
buiten
de
toepassing
van
het
afspiegelingsbeginsel laten.
64 65
Artikel 4:1 Ontslagbesluit Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 10, § 2
28
-
In de tweede plaats kan een payrollonderneming meerdere payrollwerknemers ter beschikking hebben gesteld aan één en dezelfde inlener. De inlener zegt vervolgens de payroll- overeenkomst op ten aanzien van een specifieke payrollwerknemer. Deze payrollwerknemer zou echter niet voor ontslag in aanmerking komen indien het afspiegelingsbeginsel werd toegepast. De payrollonderneming dient volgens de Beleidsregels wel de inlener “ te bewegen om de opdracht te beëindigen met de payrollwerknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komt” 66.
Indien de inlener dit niet wenst, zal de payrollonderneming zich hier bij neer moeten leggen omdat zij geen zeggenschap heeft over het personeelsbeleid van de inlener 67. Conclusie Het afspiegelingsbeginsel kan dan ook via het huidige beleid van het UWV geheel buiten spel worden gezet wanneer het gaat om het ontslag van een payrollwerknemer. Dit wordt mogelijk gemaakt doordat de inlener volledig buiten de beoordeling van de ontslagaanvraag van het UWV staat. De payrollwerknemer verkeert echter in vergelijkbare omstandigheden als de werknemers in vaste dienst van de inlener. In dat verband moet mijns inziens het afspiegelingsbeginsel worden toegepast op het personeelsbestand van de inlener. Dit wordt des te meer gerechtvaardigd vanwege het feit dat de payrollwerknemer zelf door de inlener is geworven, en door laatstgenoemde wordt aangestuurd bij de dagelijkse werkzaamheden. Deze verkeert in vergelijkbare omstandigheden als de werknemer in vaste dienst bij de inlener. Slechts in het geval dat afspiegeling plaatsvindt op het gehele personeelsbestand van de inlener kan er naar mijn mening sprake zijn van een preventieve ontslagtoets. 4.2.3
Herplaatsing
Wanneer een ontslag op grond van een bedrijfseconomische reden plaatsvindt moet de werkgever aan het UWV 68 aannemelijk maken dat er geen herplaatsingsmogelijkheden – bijvoorbeeld overplaatsing - zijn voor deze werknemer, en dat dus het ontslag onvermijdelijk is. Zijn er herplaatsingsmogelijkheden, dan wordt de ontslagvergunning in beginsel niet afgegeven op grond van een bedrijfseconomische reden.
Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 10, § 4 Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 10, § 4 68 Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 20 66 67
29
Volgens de beleidsregels is het echter voldoende dat het aannemelijk is dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn 69. De werkgever hoeft dit niet te onderbouwen met bewijs. Bij payrolling is het zo dat de payrollonderneming moet onderzoeken of er vacatures beschikbaar zijn of die op korte termijn beschikbaar zullen komen bij andere “inleners” 70. Wanneer dit het geval is zal er geen ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische reden worden afgegeven. Het moet dan ook blijken uit de ontslagverzoek dat er navraag is gedaan door de payrollonderneming bij de “inleners”, en dat de payrollwerknemer gewezen is op eventuele geschikte vacatures. Uit de Beleidsregels blijkt evenwel niet bij hoeveel “inleners” de payrollonderneming navraag dient te doen. Conclusie Een en ander leidt tot de conclusie dat de payrollonderneming zich dus enkel hoeft te beperken tot navraag, waarna al snel aan de vereisten van het UWV voor herplaatsing zal zijn voldaan. Van enige sanctie op niet-naleving van deze verplichting is echter geen sprake 71. Gezien de reeds besproken
structuur
van
payrolling
zullen
zich
in
de
praktijk
vrijwel
nooit
herplaatsingsmogelijkheden voordoen. Naar mijn mening wordt bij payrolling dan ook zeer beperkte herplaatsingsinspanningen van de payrollonderneming vereist. De payrollonderneming hoeft dan ook niet “aannemelijk” te maken dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn, maar hier wordt door het UWV al - vanwege de aard van payrolling - impliciet vanuit gegaan. Dienaangaande zal de payrollonderneming zich slechts hoeven te beperken tot navraag bij de inlener(s). De inlener zal doorgaans over meer herplaatsingsmogelijkheden beschikken. Mijns inziens zal het UWV dan ook deze mogelijkheden moeten betrekken bij de vraag of is voldaan aan de herplaatsingsinspanningen van de payrollwerknemer.
Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 20 §1 Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 16, § 5 71 Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, d.d. 1 mei 2012, p.24 69 70
30
4.2.4
Wederindiensttredingsvoorwaarde
Een ontslagvergunning van het UWV kan voorts een wederindiensttredingsvoorwaarde bevatten 72. Dit houdt in dat de ontslagvergunning een clausule bevat die voorschrijft dat de werkgever binnen een tijdbestek van 26 weken na de bekendmaking van de ontslagvergunning geen andere werknemer in dienst mag nemen die dezelfde werkzaamheden uitvoert als de werknemer voor wie de ontslagvergunning was bedoeld. De werkgever dient dan eerst deze werknemer in de gelegenheid te stellen deze werkzaamheden te komen hervatten 73. Het UWV is daar kort over bij de payrollwerknemer : deze voorwaarde zal niet terugkomen in de ontslagvergunning voor de payrollwerknemer, omdat deze niet past bij de bijzondere contractuele relatie ten aanzien van de payrollwerknemer. De payrollonderneming richt zich volgens het UWV namelijk op het tot stand komen van payrollovereenkomst en werft de payrollwerknemer niet zelf, zodat deze wederindiensttredingsvoorwaarde niet zal worden opgelegd. Dit heeft tot gevolg dat een inlener om wat voor reden dan ook de payrollwerknemer kan ontslaan, en direct daarvoor in de plaats een andere (payroll-) werknemer kan inlenen. Conclusie Het gevolg van dit standpunt van het UWV is dat een payrollwerknemer jarenlang werkzaam kan zijn geweest bij de inlener en van de een op de andere dag worden “omgeruild” voor een andere werknemer. De payrollwerknemer kan hier niets tegen doen. De payrollwerknemer staat derhalve met lege handen en zoals uit het volgende hoofdstuk zal blijken zal in deze situatie het ontslag door de rechter ook niet kennelijk onredelijk worden geacht. 4.3
Kennelijk onredelijk ontslag
Wanneer het UWV een ontslagvergunning heeft afgegeven en de werkgever zegt de arbeidsovereenkomst met de werknemer op, staat dit geen procedure ten aanzien van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van artikel 7:681 BW in de weg. Het UWV kan aan de ontslagvergunning geen ontslagvergoeding verbinden, zodat dit onder omstandigheden via artikel 7:681 BW moet worden bewerkstelligd door de (payroll-) werknemer.
72 73
Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 22 Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hoofdstuk 22, § 2 jo artikel 4:5 Ontslagbesluit
31
Een opzegging door de werkgever kan op grond van artikel 7: 681 BW kennelijk onredelijk zijn indien : -
Het ontslag is gegeven zonder opgave van een reden of op grond van een valse of voorgewende reden ( lid 2 sub a); Met een valse reden is een niet bestaande reden bedoeld. Een voorgewende reden is een reden die door de werkgever werd opgegeven, maar niet de daadwerkelijk reden van de opzegging was.
-
Het zogenoemde “gevolgencriterum”: wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (lid 2 sub b).
Wanneer een opzegging kennelijk onredelijk wordt geacht door de rechter, heeft de werknemer recht op een schadevergoeding. Zo kan een ontslag kennelijk onredelijk zijn indien niet voldoende rekening is gehouden met de zwakke arbeidspositie van de werknemer of er een herplaatsingsmogelijkheid aanwezig is 74 - of op korte termijn zal zijn. 4.3.1 Jurisprudentie kennelijk onredelijk ontslag payrollwerknemer In een recente uitspraak van de kantonrechter te Sneek op 19 januari 2011 75 heeft een payrollwerknemer getracht de payrollonderneming aan te spreken uit hoofde van een kennelijk onredelijk ontslag. Het ging in deze zaak om een werknemer die in 1999 in dienst was getreden van een verhuurbedrijf in de functie van medewerker magazijnbeheerder. In 2002 draagt dit verhuurbedrijf haar hele personeelsbestand over aan een payrollonderneming. De werknemer bleef dezelfde werkzaamheden verrichten voor het verhuurbedrijf (nu de inlener). In 2009 zegt het
verhuurbedrijf
de
payroll
–
opdracht
met
de
payrollonderneming
op.
De
payrollonderneming zegt daarop ook de arbeidsovereenkomst met de werknemer -die inmiddels 47 jaar is – op met een ontslagvergunning van het UWV vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. De werknemer krijgt wel een outplacementtraject aangeboden met een kleine vergoeding voor bijscholing (het behalen van een heftruckcertificaat). Gelijktijdig met de ontslagaanzegging krijgt deze payrollwerknemer een tijdelijke functie aangeboden bij het verhuurbedrijf, echter tegen een lager salaris dan voorheen. 74 75
Zie o.a. : Rechtbank Amsterdam d.d. 13-03-1996, JAR 1996/74 Kantonrechter te Sneek d.d. 19 januari 2011, JAR 2011/81
32
De payrollwerknemer acht de opzegging van de payrollonderneming kennelijk onredelijk omdat de opzegging onder voorgewende of valse redenen is gedaan. Ook beroept de werknemer zich op het gevolgencriterium. De kantonrechter is van oordeel dat er geen sprake is van een valse of voorgewende reden die ten grondslag ligt aan het ontslag van de werknemer. De nieuwe aangeboden functie is voor bepaalde tijd en heeft andere specifieke taken en verantwoordelijkheden dan de functie die de payrollwerknemer eerst bekleedde. Om die reden betreft het niet dezelfde functie maar een andere functie met bijbehorend salaris. Eveneens als de Beleidsregels Ontslagtaak oordeelde ook de kantonrechter dat het enkele feit dat er sprake is van een verval van een arbeidsplaats een bedrijfseconomische reden voor de payrollonderneming oplevert om een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV 76. Ook het beroep op het gevolgencriterium wordt afgewezen. Ondanks het feit dat de payrollwerknemer op het tijdstip van het ontslag 47 jaar oud was en reeds elf jaar naar volle tevredenheid bij het verhuurbedrijf had gewerkt, maakt dit nog geen kennelijk onredelijk ontslag vanwege het feit dat er geen vergoeding is aangeboden aan deze payrollwerknemer om de genoemde gevolgen te verzachten. De kantonrechter is van oordeel dat de payrollonderneming het nodige heeft ondernomen om de gevolgen voor de werknemer van het ontslag zoveel mogelijk te compenseren. Dit bestond onder meer uit het gegeven dat de payrollonderneming een outplacementtraject aan de payrollwerknemer had aangeboden. Dit hield in dat de payrollwerknemer gedurende een paar maanden in de gelegenheid werd gesteld om – onder begeleiding - een andere baan te vinden. Hij was gedurende die maanden gedeeltelijk vrijgesteld van zijn werkzaamheden, maar werd volledig doorbetaald. Bovendien achtte de kantonrechter de baan die aan de payrollwerknemer werd aangeboden passend. De minder goede arbeidsvoorwaarden die daaraan waren verbonden pasten binnen de bedrijfseconomische omstandigheden waar de inlener zich toentertijd bevond. Dat de payrollwerknemer deze passende arbeid heeft geweigerd kan niet de payrollonderneming worden verweten. Bovendien heeft zij zich naar het oordeel van de kantonrechter als een goed werkgeefster gedragen nu zij – na het weigeren van de passende arbeid – het outplacementtraject heeft voortgezet en de payrollwerknemer heeft doorbetaald. Bovendien heeft de payrollonderneming de kosten betaald voor de bijscholing, het halen van een heftruck certificaat, welke de kansen op het vinden van nieuw werk voor de payrollwerknemer vergrootte. 76
Kantonrechter Sneek d.d. 19 januari 2011, JAR 2011/81 r.o 6
33
De kantonrechter overwoog ook nog eens : “ dat de herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn, is inherent aan de payrollconstructie waarbij een payrollonderneming geen enkele rol speelt in het wervingsen selectietraject en derhalve ook geen herplaatsingsmogelijkheden heeft bij andere inleners” . Het ontslag van de payrollwerknemer was naar het oordeel van de kantonrechter gezien het bovenstaande dus niet kennelijk onredelijk. In hoger beroep heeft de payrollwerknemer evenmin succes. Het Gerechtshof te Leeuwarden 77 oordeelde in navolging van de kantonrechter dat de aangeboden nieuwe functie niet dezelfde betrof als de functie die de payrollwerknemer eerst bekleedde. Deze functie zag op andere werkzaamheden en was voorts voor bepaalde tijd tegen een lager salaris. De payrollonderneming had derhalve terecht gebruik gemaakt van de ontslagvergunning toen de payroll- opdracht door de inlener werd opgezegd en de payrollwerknemer de nieuwe functie weigerde. Bovendien had de payrollonderneming naar het oordeel van het Hof zich voldoende ingespannen door de werknemer een outplacementtraject aan te bieden en een kleine vergoeding voor bijscholing te verschaffen. De werknemer heeft niet aangetoond wat er in redelijkheid nog meer van de payrollonderneming kon worden verwacht. Het ontslag is om die redenen niet kennelijk onredelijk. Conclusie Zowel de kantonrechter als het Gerechtshof hebben bij de beoordeling van een kennelijk onredelijk ontslag uitsluitend gekeken naar de positie waarin de payrollonderneming zich bevond. De redenen van de inlener voor beëindiging van de payroll- opdracht staan geheel buiten de beoordeling. Dit terwijl de inlener als feitelijke werkgever van de payrollwerknemer is aan te merken, en de payrollwerknemer ook door de inlener zelf is geworven en geselecteerd. Het wrange aan deze zaak vind ik dat deze payrollwerknemer eerst direct in dienst was bij de inlener maar in 2002 heeft laatstgenoemde het werkgeverschap overgedragen naar de payrollonderneming. Hierdoor heeft deze werknemer – zonder dat hij dit waarschijnlijk wist – afstand gedaan van al zijn ontslagbescherming. Zoals reeds besproken wordt een ontslagvergunning op grond van een bedrijfseconomische reden volgens de Beleidsregels van het UWV al afgegeven op het moment dat de inlener de payroll- opdracht opzegt. 77
Gerechtshof te Leeuwarden d.d. 3 april 2012, JAR 2012/133
34
Wanneer de payrollwerknemer (zoals in deze zaak) vervolgens een kennelijk onredelijk ontslagprocedure start, wordt er door de kantonrechter op dezelfde wijze getoetst als op grond van de Beleidsregels Ontslagtaak van het UWV 78. Zo overweegt de kantonrechter dat de bedrijfseconomische reden vaststaat indien de inlener de payroll- opdracht opzegt en dat beperkte herplaatsingsmogelijkheden inherent zijn aan de payroll -constructie. Wanneer uitsluitend
de
handelswijze
van
de
payrollonderneming
wordt
getoetst,
zal
een
payrollonderneming al snel aan de inspanningsvereisten voldoen. In dat verband kan naar mijn mening een ontslag van een payrollwerknemer vrijwel nooit kennelijk onredelijk zijn. 4.4
Conclusie
Zoals duidelijk naar voren is gekomen hebben payrollwerknemers een veel zwakkere arbeidsrechtelijke positie in tegenstelling tot werknemers die direct bij de werkgever in dienst zijn. Het UWV hanteert als uitgangspunt dat de payrollwerknemer een “ bijzondere contractuele relatie” heeft. Hierdoor verkeren payrollwerknemers in een positie die lijkt op uitzendkrachten ex artikel 7:690 BW 79. Op uitzendkrachten is immers bijlage B van het Ontslagbesluit van toepassing die ook beperkte eisen stelt aan de aanvraag van een ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Naar mijn mening is dit niet terecht. Zoals uitvoerig in hoofdstuk 2 aan de orde is gekomen kan payrolling naar mijn mening niet worden gekwalificeerd als een uitzendverhouding, zodat de lichte toets welke het UWV aan het afgeven van een ontslagvergunning stelt, ook niet gerechtvaardigd kan worden. Een payrollonderneming die geconfronteerd wordt met een opzegging van de payroll-opdracht, kan namelijk zonder al te veel inspanningen (zoals herplaatsing, bijscholing, afspiegelen) de overeenkomst met de payrollwerknemer rechtsgeldig opzeggen. Het gevolg hiervan is dat vanwege het enkele feit dat de werknemer in dienst is van een derde, hij niets te vorderen heeft van de inlener. Tegelijkertijd kan de werknemer ook niets halen bij de payrollonderneming, omdat deze zich erop kan beroepen dat hij slechts de contractuele werkgever is 80. Anders dan in de situatie van een uitzendwerknemer, kan een payrollonderneming bij beëindiging van de opdracht de payrollwerknemer niet alloceren naar een nieuwe inlener.
Mr. J.P.H. Zwemmer, Ontslag payrollwerknemer nooit kennelijk onredelijk, AR Updates d.d. 8 april 2012 Mr. J.P.H. Zwemmer, Ontslag payrollwerknemer nooit kennelijk onredelijk, AR Updates d.d. 8 april 2012 80 Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, d.d. 1 mei 2012, p.21 78
79
35
In tegenstelling tot de werknemer in vaste dienst, biedt de procedure die wordt doorlopen voor een aanvraag ontslagvergunning op grond van een bedrijfseconomische reden bij een payrollwerknemer geen waarborg tegen een lichtvaardig ontslag. Mijns inziens toetst het UWV de ontslagaanvraag van een payrollwerknemer op een wijze die niet goed is afgestemd op de “bijzondere” situatie waarin de payrollwerknemer zich bevindt. De payrollwerknemer zal immers in een vergelijkbare situatie verkeren als de werknemer in vaste dienst bij de inlener, maar heeft op basis van de Beleidsregels Ontslagtaak vrijwel geen ontslagbescherming. Zoals gebleken uit de uitspraak van de kantonechter te Sneek 81 is in dat verband ook inherent aan de bedrijfsvoering van de payrollonderneming dat deze geen herplaatsingsmogelijkheden heeft, zodat naar de mening van het UWV ook weinig inspanningsverplichtingen aan de payrollonderneming kunnen worden opgelegd. De payrollwerknemer is zich echter vaak niet eens bewust van het feit dat hij een andere (formele) werkgever heeft. De payrollwerknemer voert immers dezelfde werkzaamheden uit als de werknemer die direct in dienst is bij de opdrachtgever. Bovendien zal de opdrachtgever de payrollwerknemer instrueren bij zijn werkzaamheden, en beoordelingsgesprekken voeren over zijn functioneren. Dat het UWV dan ook vast blijft houden aan de payrollonderneming als “juridische” werkgever, terwijl deze feitelijk alleen de aan het juridische werkgeverschap verbonden (financiële-) verplichtingen uitvoert, is naar mijn mening dan ook niet gerechtvaardigd. Op deze wijze is er van een preventief toezicht die aan de ontslagtaak van het UWV ten grondslag ligt voor de payrollwerknemer geen sprake. De kansen voor de payrollwerknemer om alsnog een ontslagvergoeding te verkrijgen op grond van kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW lijkt gezien de recente uitspraken van de kantonrechter te Sneek en het Gerechtshof te Leeuwarden nihil. Een ontslag van een payrollwerknemer zal naar de huidige situatie dan ook zelden kennelijk onredelijk worden geacht 82 . Payrollwerknemers
waarvan
het
dienstverband
wordt
overgenomen
door
een
payrollonderneming verliezen van de een op de andere dag hun ontslagbescherming. Deze categorie behoort naar mijn mening dan ook tot de meest benadeelde groep van payrolling. Deze werknemers bevinden zich namelijk eerst in een sterke rechtspositie met bijbehorende ontslagbescherming.
81 82
Kantonrechter te Sneek d.d. 19 januari 2011, JAR 2011/81 Mr. J.P.H. Zwemmer, Ontslag payrollwerknemer nooit kennelijk onredelijk, AR Updates d.d. 8 april 2012
36
Op het moment dat zij door de werkgever worden overgedragen aan een payrollonderneming, nemen zij afstand van alle opgebouwde rechten (zoals bijvoorbeeld opgebouwde anciënniteit) en de ontslagbescherming. Dat de overdracht naar de payrollonderneming dergelijke vergaande gevolgen heeft zullen deze werknemers waarschijnlijk niet weten. Dit in tegenstelling tot de payrollwerknemer die vanaf het eerste uur payrollwerknemer is. Deze verliest geen aanspraak op reeds opgebouwde rechten of verkeert van de een op de andere dag in een slechtere rechtspositie. Deze payrollwerknemer heeft nooit een betere rechtspositie gehad. Ook deze situatie vind ik niet wenselijk, maar acht ik minder onrechtvaardig dan het eerste geval.
37
Conclusie Payrolling is een snel groeiende flexibele arbeidsrelatie die door partijen zelf gekwalificeerd wordt als een bijzondere uitzendverhouding ex artikel 7: 690 BW. Dit is het gevolg van het vasthouden aan een grammaticale interpretatie van artikel 7:690 BW, waardoor de arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer, vergeleken met een werknemer die direct in dienst is bij zijn werkgever, aanzienlijk slechter is. Aan de hand van een analyse van de memorie van toelichting van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid,
de
geldende
arbeidsvoorwaarden
en
de
ontslagbescherming
van
de
payrollwerknemer, ben ik tot de conclusie gekomen dat payrolling ten onrechte gekwalificeerd wordt als een bijzondere arbeidsovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Payrolling bestond nog niet in 1996/1997, maar gezien de wetsgeschiedenis kon de wetgever naar mijn mening onder de uitzendformule niet de huidige constructie van payrolling hebben verstaan. Dit met name vanwege het ontbreken van de allocatiefunctie, die dan ook mijns inziens als bestaansvoorwaarde voor een rechtsverhouding in de zin van artikel 7:690 BW is aan te merken. Het exclusief en permanent uitlenen van werknemers aan een “derde” behoeft niet de positie van een “ bijzondere” arbeidsovereenkomst, en rechtvaardigt deze ook niet. Bovendien is de Wet Flexibiliteit en Zekerheid tot stand gekomen met - niet in de laatste plaats – het doel om een betere positie te bewerkstelligen voor de flexibele arbeidskracht. Payrolling levert echter enkel voordelen op voor werkgevers. De arbeidsvoorwaarden die momenteel van toepassing zijn op de payrollwerknemer zullen in de meeste situaties de arbeidsvoorwaarden uit de uitzend cao’s zijn. Deze bevatten echter minimale arbeidsvoorwaarden, toegesneden op de achterliggende gedachte van de uitzendverhouding van 7:690 BW. De poging van de VPO om - na het verstrijken van de geldingsduur van de payrollcao op 31 december 2011 - een Arbeidsvoorwaardenregeling op te stellen teneinde gunstigere arbeidsvoorwaarden voor de payrollwerknemer te creëren, lijkt in de praktijk niet afdwingbaar. Deze Arbeidsvoorwaardenregeling is daar geen geschikt middel voor, nu de verplichting van de VPO aan haar leden geen rechtsgevolgen tot stand brengt. Ik heb dan ook niet lang hoeven zoeken naar VPO leden die op hun websites adverteren dat er een keuzemogelijkheid is voor toepassing van de Arbeidsvoorwaardenregeling of de ABU - cao, afhankelijk van de mate van de gewenste flexibiliteit van de inlener.
38
De vakbonden stellen zich dan ook naar mijn mening terecht op het standpunt dat er sprake is van een tweedeling op de arbeidsmarkt. Aan de ene zijde bevindt zich de werknemer in vaste dienst van de inlener met gedegen ontslagbescherming, terwijl aan de andere kant de ontslagbescherming van de (vaste) payrollwerknemer vrijwel niet bestaat. Een payrollwerknemer verkeert echter feitelijk in dezelfde omstandigheden als een werknemer in vaste dienst van de inlener. In dat verband is het enkele feit dat een arbeidsplaats vervalt bij de inlener voldoende voor een aanvraag ontslagvergunning op grond van een bedrijfseconomische reden. De overige waarborgen
die
het
UWV
biedt
tegen
een
te
herplaatsingsmogelijkheden, het afspiegelingsbeginsel -
lichtvaardig
ontslag
–
zoals
de
zijn afgestemd op de “ bijzondere
contractuele arbeidsrelatie” die de driehoeksverhouding bij payrolling tot stand brengt. Het UWV toetst dienaangaande enkel de positie van de payrollonderneming. Er wordt op geen enkele wijze getoetst of de inlener (als feitelijke werkgever) een gegronde (bedrijfseconomische -) reden heeft voor het ontslag van de payrollwerknemer. Als gevolg hiervan zal er in de praktijk zeer weinig inspanningen door de payrollonderneming te hoeven worden verricht ten einde een ontslagvergunning op grond van een bedrijfseconomische reden voor de payrollwerknemer te verkrijgen. De weg die dan nog openstaat voor de payrollwerknemer is het aanhangig maken van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, maar zoals is gebleken uit recente jurisprudentie van de kantonrechter te Sneek en het Gerechtshof te Leeuwarden, is zijn kans van slagen in deze ook op z’n zachtst gezegd niet groot. De categorie payrollwerknemers die zijn uitbesteed aan een payrollonderneming behoort naar mijn mening tot de meest benadeelde groep van de payrollconstructie. Zij verliezen door overname van het werkgeverschap al hun aanspraak op reeds opgebouwde rechten, zonder dat zij zich dit zullen realiseren. Bovendien zijn ze van de een op de andere dag al hun ontslagbescherming kwijt. Met de Stichting van de Arbeid (“STAR”) vind ik dat payrolling een door de wetgever ten tijde van de totstandkoming van artikel 7:690 BW onvoorziene, en bovendien onwenselijke, ontwikkeling van de arbeidsmarkt is. Werkgevers ontlopen als gevolg hiervan hun verantwoordelijkheid en ontduiken ontslagregels. In het advies van de STAR van 11 mei 2012 83
83
Stichting van de Arbeid, De Visie van de STAR op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, d.d. 11 mei 2012
39
wordt dan ook geadviseerd om een wettelijke aanpassing van artikel 7:690 BW zodat payrolling niet meer onder deze werkingssfeer zal vallen. Payrolling zal dan moeten worden aangemerkt als een direct dienstverband met de inlener (materiële werkgever), waardoor gedegen kan worden getoetst door het UWV werkbedrijf aan de redenen die ten grondslag liggen aan een ontslag. Hierdoor zal een succesvol beroep op een kennelijk onredelijk ontslag ook voor de payrollwerknemer tot de mogelijkheden behoren.
40
Literatuurlijst Boeken • H.L. Bakels, Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer : Kluwer 2011 • W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2005 • F.T. Groenewegen, academisch proefschrift : wetsinterpretatie en rechtsvorming, Boom Juridische Uitgevers 2006 • E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid, SDU Uitgevers Den haag, derde druk 2001 • F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999 Literatuur • Mr. M. van Eck, “ De VPO-cao : over dingen die voorbij gaan?”, TRA • Mevrouw mr. E.M. Hoogeveen, “Payrolling : uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?”, ArbeidsRecht 2012/6 • Mr. O.W. Groustra , Reactie op het artikel ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, E.M. Hoogeveen, ArbeidsRecht 2012/6, • Mr. E.M. Hoogeveen, Naschrift bij de reactie van mr. W.O. Groustra op het artikel ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, Arbeidsrecht 2012/27 • Mevrouw mr. Y.A.E. van Houte, “Uitzending en payrolling : overeenkomst en verschil”, ArbeidsRecht 2011/36; • Mr. A.M. Bos en mevrouw mr. E.V. de Graaff, “Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap” ArbeidsRecht 2006,65 • Mr. J.P.H. Zwemmer, “De Payrollingonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie”, TAP 2010/1 • Mr. J.P.H. Zwemmer, “Waarom de payrollonderneming geen (uitzend) werkgever is”, TRA 2009,12 • Mr. J.P.H. Zwemmer, “Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten”, TRA 2011,4 • Mr. E.M. Hoogeveen, “De inlener en het werkgeverschap”, ArA 2007/3 • R.J.A. Muffels en T.C.J.M. Wilthagen, “Flexwerk en Werkzekerheid in tijden van crisis”, ESB jaargang
96 nr. 4602, 2011 • M.A. Kuyt – Fokkens, “Payrolling, uitkomst of toch niet?”, NJB 2006 • Mr. J.P.H. Zwemmer, Ontslag payrollwerknemer nooit kennelijk onredelijk, AR Updates d.d. 8 april 2012
41
Overig • Kamervragen d.d. 24 mei 2010 en 30 mei 2011 • Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf • EIM onderzoeksrapport, EBS • De payroll – cao, laatstelijk van 2010-2011 • ABU – cao, laatstelijk 2009-2014 • Kamerstukken II 1996/97 25 263 ( MvT) • Stichting van de Arbeid, Visie ontwikkeling van payrolling, d.d. 1 mei 2012 • Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en Zekerheid d.d. 3 april 1996, publikatienr. 2/96 • Het Financieel dagblad, “vastgelopen discussie ontslagrecht maakt payrolling steeds geliefder”, d.d. 27 april 2011: http://fd.nl/Archief/2011/04/27/vastgelopen-discussie-ontslagrecht-maaktpayrolling-steeds-geliefder • Het Financieel dagblad, “ Payrollen holt rechten werknemers uit” , d.d. 26 november 2010 • Het Parool, “ Payroller neemt freelancer alles uit handen” d.d. 19 mei 2012 • http://driessenpayroll.nl/pm-onze-werkwijze/arbeidsovereenkomst • http://www.payrollselect.nl/payroll-select-nl-werkgevers-payrollservices-abuofvpocao.asp • http://www.abu.nl/cms/showpage.aspx?id=1103 • www.vpo.nu Jurisprudentie Rechtbank, sector Kanton • Rechtbank Amsterdam d.d. 2 april 2003, CV 02-17444 • Rechtbank Delft d.d. 12 november 2009 • Rechtbank Deventer d.d. 10 december 2002, JAR 2003/47 • Rechtbank Rotterdam, d.d. 8 juni 1995, LJN 2404 • Rechtbank Sneek d.d. 19 januari 2011 JAR 2011/ 81 Gerechtshof • Gerechtshof Leeuwarden d.d. 23 maart 2010, LJN: BL9881 • Gerechtshof Leeuwarden d.d. 3 april 2012, LJN BW0819
42
Hoge Raad • 5 april 2002, NJ 2003,124 • 14 november 1997, NJ 1998,149 • 24 december 2010, LJN BO5801 • 5 april 2002, NJ 2003,124 • 13 juli 2007, RvdW 2007/690
43
