Masterscriptie Arbeidsrecht. Additionele vergoeding & verwijtbaarheid na wet werk en zekerheid

Masterscriptie Arbeidsrecht Additionele vergoeding & verwijtbaarheid na wet werk en zekerheid

Julie Van Gremberghen Augustus 2015

[email protected] 10650105

Niels Jansen Faculteit der rechtsgeleerdheid

Inhoudsopgave 1.

Inleiding

p. 1

2.

Ontstaansgeschiedenis ontslagvergoeding 2.1 Ontslagvergoeding 2.1.1 Geschiedenis 2.1.1.1. Formule Zwartkruis 2.1.1.2. ST Formule 2.1.1.3. Kantonrechtersformule 2.2 Grondslagen ontslagvergoeding 2.3 Huidige ontslagvergoeding 2.3.1 Schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzegging 2.3.2 Ontbindingsvergoeding

p. 3 p. 3 p. 3 p. 4 p. 4 p. 4 p. 5 p. 7 p. 7 p. 8

3.

Transitievergoeding 3.1 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid 3.2 Wijzigingen Wet Werk en Zekerheid met betrekking tot de ontslagvergoeding 3.3 Transitievergoeding 3.3.1 Hoogte transitievergoeding 3.3.2 Geen transitievergoeding 3.3.3 Oudere werknemers 3.3.4 Kleine werkgevers 3.3.5 Afwijking bij Cao 3.4 Kritiek transitievergoeding

p. 10 p. 10 p. 10 p. 11 p. 12 p. 13 p. 14 p. 14 p. 14 p. 14

4.

Additionele vergoeding 4.1 Het ‘’muizengaatje’’ 4.1.1 Grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten 4.1.2 Verhouding ernstige verwijtbaarheid en ontslaggrond

p. 16 p. 18 p. 19 p. 20

5.

Rechtsvergelijking ernstige verwijtbaarheid 5.1 Aanknopingspunten huidige ontslagvergoedingenrecht 5.1.1 Ontslag op staande voet 5.1.2 Kennelijk onredelijke ontslagprocedure 5.1.3 Ontbindingsprocedure 5.2 Andere arbeidsrechtelijke begrippen 5.2.1 Schuldgradaties

p. 21 p. 21 p. 21 p. 22 p. 23 p. 25 p. 25

6.

Conclusie

p. 27

7.

Literatuurlijst

p. 29

Inleiding Het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag is één van de fundamentele beginselen van ons ontslagrecht. 1 Dit beginsel brengt mee dat een werknemer niet zonder geldige reden en op een andere dan in de wet aangeduide wijze kan worden ontslagen. In Nederland kennen wij vier beëindigingswijzen, waaronder beëindiging van rechtswege na verloop van tijd, met wederzijds goedvinden, door opzegging bij het UWV en ontbinding door de kantonrechter. Het ontslagrecht in Nederland heeft een duaal karakter, dat tot 1 juli 2015 inhield dat een werkgever in normale gevallen twee wegen kon bewandelen om een dienstverband eenzijdig te beëindigen. De ene weg was die van de preventieve toetsing van het UWV op grond van art. 6 BBA. De andere weg was de ontbindingsprocedure ex. art. 7:685 BW bij de kantonrechter. In 2013 werden er 12.518 ontbindingsprocedures gestart bij de kantonrechter. 2 In 2014 werden er in totaal 43.052 ontslagvergunningen aangevraagd bij het UWV, waarvan er 21.500 werden verleend. 3 Het verschil tussen bovengenoemde wegen is onder meer dat de kantonrechter een vergoeding aan de werknemer kon toekennen en het UWV niet. Het duale karakter van het ontslagrecht stond al jaren ter discussie. Het duale stelsel werd onbillijk ervaren, nu afhankelijk van de gekozen route, verschillende uitkomsten mogelijk waren. De ongelijkheid heeft met name betrekking op de al dan niet te ontvangen ontslagvergoeding. 4 De wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid stelde zich bovendien op het standpunt dat ontslagvergoedingen soms als buitensporig werden ervaren. 5 De meerderheid van de werkgevers vond de kosten van ontslagvergoedingen irreëel. 6 Per 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Met deze wet heeft men getracht het ontslagrecht te vereenvoudigen, minder kostbaar en eerlijker te maken. Om bovengenoemde ongelijkheid weg te nemen heeft de regering zich genoodzaakt gezien de vrije keuze van de werkgever te schrappen. In geval van persoonlijke omstandigheden is de werkgever verplicht altijd de weg van de kantonrechter te volgen. Daarnaast dient de nieuwe wet te zorgen voor meer gelijkheid, omdat iedere ontslagen werknemer in beginsel recht heeft op een transitievergoeding. Het doel van de transitievergoeding is onder meer transities van baan naar baan en van functie naar functie te vergemakkelijken. 7 De gedachte van een modern stelsel van werk en inkomen is zodanig ingericht dat het zowel flexibiliteit als werkzekerheid bevordert. De transitievergoeding past daarin. In beginsel kan iedere werknemer dus aanspraak maken op een transitievergoeding na beëindiging van de dienstbetrekking (na 24 maanden). Indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever kan men naast deze vergoeding aanspraak maken op een additionele (billijke) vergoeding, ook als de werknemer korter dan twee jaar in dienst is geweest. Anders dan voor de transitievergoeding, is de billijke vergoeding niet gemaximeerd. In de literatuur is de billijke vergoeding wel vergeleken met een muizengaatje, omdat het volgens de wetgever de bedoeling is dat alleen in bijzondere gevallen een aanvullende billijke vergoeding betaald moet worden. Het probleem hierbij is, dat de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van wat nu precies onder ernstige verwijtbaarheid valt, dermate vaag zijn, dat er vermoedelijk nog vele 1

A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 20. P. Kruit, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2013: het einde van de ontbindingsvergoeding aangekondigd’, Arbeidsrecht 2014/43, tabel 1. 3 UWV, Nieuwsflits arbeidsmarkt, november 2014, p.7. 4 E. Verhulp, ‘De ontbindingsvergoeding en de waarde van maatschappelijke belangen’, Sociaal recht 2008/16. 5 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Amsterdam: Amsterdam University press 2007, p.14. 6 Bureau Bartels, onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers, Amersfoort juni 2006, p.46. 7 W.H.A.C.M. Bouwens, ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 5; Kamerstukken II 2005/06, 29 804, nr.23. 2

1

discussies over zullen volgen. Het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ zal in de rechtspraak nader moeten worden uitgekristalliseerd. Daarnaast bestaat het idee dat men in de praktijk veelvuldig een beroep zal doen op de ernstige verwijtbaarheid om de maximering van de transitievergoeding te ontvluchten, althans om de vergoeding bij ontslag te verhogen. Sagel voorziet dat kantonrechters soepel zullen omgaan met de beoordeling van het begrip ernstige verwijtbaarheid, net als zij nu doen bij kennelijk onredelijk ontslag, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. 8 In deze masterscriptie doe ik onderzoek naar de reikwijdte van ernstige verwijtbaarheid bij ontslag in geval van een additionele vergoeding. De opbouw van het onderzoek is als volgt. Ten eerste zal ik in gaan op de geschiedenis van de ontslagvergoeding, de grondslagen van de ontslagvergoeding en de huidige ontslagvergoedingen vóór 1 juli 2015. Daarna zal ik kort in gaan op de Wet Werk en Zekerheid en wat deze wet beoogt te wijzigen met betrekking tot de ontslagvergoeding alsmede de transitievergoeding en de kritiek op de transitievergoeding. Het vierde hoofdstuk heeft betrekking op de additionele vergoeding en het muizengaatje. Daarbij zal ik ingaan op de grens tussen ernstig en gewoon verwijtbaar handelen alsmede een vergelijking maken met de kantonrechtersformule en de vergoeding bij een kennelijk onredelijke ontslagprocedure zoals wij deze nu kennen. Tot slot zal ik een rechtsvergelijkend onderzoek doen naar het begrip verwijtbaarheid in andere rechtsgebieden. Concluderend beantwoord ik de vraag die in mijn scriptie centraal staat: In hoeverre is het criterium ernstig verwijtbaar handelen en nalaten voldoende duidelijk, bruikbaar en afgebakend én wat is nu daadwerkelijk het bereik van dit criterium met betrekking tot de hoogte van de vergoeding?

8

S. Jonker, ‘Ontslagrecht wordt niet soepeler’, Financieele dagblad 26 november 2013.

2

2.

Ontstaansgeschiedenis ontslagvergoeding 2.1 Ontslagvergoeding

De sociaalrechtelijke basiswaarden van het arbeidsrecht zien eveneens op het ontslagrecht in het algemeen en het ontslagvergoedingenrecht in het bijzonder. 9 Het grootste deel van die basiswaarden is terug te voeren op de beschermingsgedachte die meebrengt dat de werknemer ten opzichte van de werkgever beschermd moet worden vanwege de ongelijkheid van partijen en de inkomensafhankelijkheid van de werknemer. In Nederland komt de ontslagbescherming terug in de preventieve ontslagtoets en daarnaast in de omvang van de ontslagvergoedingen. 10 2.1.1 Geschiedenis Om inzicht te krijgen in de historie van de ontslagvergoeding is het van belang eerst inzicht te krijgen in de historische ontwikkeling van het ontslagrecht als geheel. In het bijzonder de historische ontwikkeling vanaf de totstandkoming van de wet op de arbeidsovereenkomst in 1907. Voorheen kende het Nederlandse recht ook arbeidsrechtelijke en ontslagrechtelijke bepalingen, maar waren de bepalingen slechts summier en de arbeidsverhouding zuiver vermogensrechtelijk van aard. 11 De invoering van de wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 heeft bijgedragen aan de wens partijen de vrijheid te bieden de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen ex art. 1639g lid 2 (oud) BW en de werknemer hiertegen te beschermen. 12 In deze wet werden twee mogelijkheden opgenomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, te weten opzegging en ontbinding. De wetgever achtte het daarbij niet van belang om de toekenning van een schadevergoeding expliciet in de wet op te nemen. De gedachte was juist dat partijen zonder schadevergoedingsverplichtingen van elkaar af konden. 13 Als een arbeidsovereenkomst werd opgezegd met inachtneming van de daarvoor geldende bepalingen bestond er geen mogelijkheid tot het toekennen van een schadevergoeding. Echter indien de arbeidsovereenkomst onregelmatig werd opgezegd moest de werkgever een bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn betalen ex art. 1639o (oud) BW, ook wel de schadeloosstelling genoemd. 14 Op grond van art. 1639w (oud) BW bestond de mogelijkheid tot het ontbinden van de arbeidsovereenkomst, maar was het niet mogelijk tevens een schadevergoeding toe te kennen. Indien de rechter toch een schadevergoeding wenste toe te kennen, werd hem die mogelijkheid geboden door de datum van de ontbinding te verschuiven. 15 Sinds 1953 is de toekenning van een ontslagvergoeding, zowel bij ontbinding als bij kennelijk onredelijk ontslag, expliciet in de wet opgenomen. Vanaf dat moment werd de ontslagvergoeding voornamelijk gebruikt op collectief niveau. Ondanks de wettelijke basis voor de toekenning van een ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, werd van deze vergoeding aanvankelijk weinig gebruik gemaakt. 16 In de literatuur wordt vermoed dat de wetgever in 1953 de ontbindingsvergoeding relateerde aan voornoemde schadeloosstelling, maar laat de wetgever ons verder in het ongewisse met betrekking tot de rechtsgrond van de ontslagvergoeding. 17 Destijds zag de regeling omtrent de ontslagvergoeding op het begroten en bewijzen van de schade, waarbij aan de rechter de ruimte werd geboden de ontslagvergoeding te bepalen naar billijkheid en daarbij aan 9

A. van Zanten- Baris De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 221. A. Deelen, E. Jongen & S. Visser, Employment Protection Legislation, Den Haag: CPB 2006, p. 16 e.v. 11 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 23. 12 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 24 en 26. 13 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. de Jong- van den Boogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012, p. 33-34. 14 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 29. 15 C. J. Loonstra, ‘De rechtsgrond(en) van ontslagvergoeding’, Arbeidsrecht 2001/43. 16 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 59-60. 17 C. J. Loonstra, ‘De rechtsgrond(en) van ontslagvergoeding’, Arbeidsrecht 2001/43. 10

3

te sluiten bij de maatschappelijke opvattingen. Ontslagvergoedingen in geval van individuele ontslagen werden pas halverwege de jaren ’70 toegekend doordat de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter steeds populairder werd. In eerste instantie werden deze individuele ontslagvergoedingen enkel toegekend bij ontslag van hoger personeel, omdat het hoger personeel niet onder collectieve regelingen viel. Door de toename van het aantal ontbindingsprocedures werd duidelijk dat er nog veel onduidelijkheid heerste over de rechtsgrond van de ontbindingsvergoeding. De factoren voor het bepalen van de hoogte van een vergoeding stonden (nog) niet vast, waardoor het onmogelijk was binnen bepaalde kaders een naar billijkheid vast te stellen vergoeding toe te kennen. Hierdoor ontstonden in de rechtspraktijk onrechtvaardige verschillen tussen de toegekende ontbindingsvergoedingen en een roep om duidelijke richtlijnen. Dit leidde uiteindelijk tot een aantal formules die de wettelijke regeling nader moesten invullen. 18 2.1.1.1 Formule Zwartkruis In 1972 heeft de heer Zwartkruis in het Financiële dagblad de ontslagvergoeding onder de aandacht gebracht. 19 De heer Zwartkruis was van mening dat de onderhandelingsmogelijkheden meebrachten dat er grote verschillen ontstonden bij de toekenning van een ontslagvergoeding. Vanwege de ruime interpretatiemogelijkheden van de regeling omtrent ontslagvergoedingen werd door hem een standaardformule ontwikkeld om de wettelijke regeling nader in te vullen. De rechtvaardiging van een ontslagvergoeding was het streven naar financiële compensatie voor het persoonlijke prestigeverlies ten gevolge van het ontslag. De hoogte van de compensatie hing samen met wat het desbetreffende bedrijf er voor over had om een ontslag zo correct mogelijk te doen plaatsvinden alsmede het verlies in inkomen ten gevolge van het ontslag. 20 2.1.1.2 ST Formule Naast de formule Zwartkruis is de ST- formule eveneens in de jaren ’70 geïntroduceerd. De ontslagvergoeding bestond uit de helft van het jaarsalaris plus tantièmepercentage en vakantietoeslagen. Indien de persoon de leeftijd van 35 jaar had bereikt werd er een toeslag bij opgeteld van 20% van bovengenoemde factoren per jaar tot een maximum van 400%. 21 2.1.1.3 Kantonrechtersformule Sinds de jaren ’80 hanteerden kantonrechters verschillende normen voor het toekennen van ontslagvergoedingen naar aanleiding van bovengenoemde formules. De kantonrechters bepaalden de ontslagvergoeding aan de hand van wat hen redelijk voorkwam. 22 Dit leidde tot rechtsonzekerheid en ongelijkheid. 23 De gang naar de kantonrechter werd intussen steeds populairder, omdat de RDA (nu UWV) niet goed functioneerde, overbelast en niet goed controleerbaar was. 24 Doordat het aantal ontbindingsprocedures een toevlucht nam, ontstond meer behoefte aan uniformering van de ontslagvergoeding. 25 In de praktijk kwam veel kritiek op de onvoorspelbaarheid van de beslissingen met betrekking tot de ontslagvergoeding. 26 De kantongerechten gingen daarom over tot het publiceren van de gebruikte formules, maar ook dit 18

A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 69. P.G.M. Zwartkruis, ‘De golden handshakes al bij de opzet van de arbeidsovereenkomst regelen’, Financieele dagblad, 4 november 1972. 20 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 71. 21 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 72. 22 F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens, Monografiën Sociaal recht: afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p.181. 23 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 73. 24 R.A.A. Duk, ‘Ontslagvergunning of vergoeding?’, SMA 1994, p. 395. 25 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p.4. 26 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p. 33. 19

4

leidde niet tot uniformiteit. Uiteindelijk werd bij de uniformering gekozen voor de formule met de gunstigste uitkomst. De wens tot uniformiteit leidde in 1996 tot een landelijke kantonrechtersformule. De vergoeding diende als een pleister op de wonde die enerzijds terugkijkt op het aantal gewerkte jaren en anderzijds vooruitkijkt of de kans op blijvende werkloosheid aanwezig zal zijn. 27 De gedachte achter een vastgestelde landelijke kantonrechtersformule was dat de hoogte vooraf bepaalbaar zou zijn en dit tot duidelijkheid, gelijkheid en voorspelbaarheid zou leiden. Uit de toelichting van de kring van kantonrechters bleek dat iedere werknemer recht had op een ontslagvergoeding, ook in geval van een aan de werkgever verwijtloos ontslag. 28 De aanbevelingen van de kring van kantonrechters werden in 1998 en 1999 nog gewijzigd en aangevuld. 29 Hierin is onder andere opgenomen dat de vergoeding nihil zal zijn, indien een werkgever geen enkel verwijt valt te maken. 30 De kritiek die vervolgens werd geuit is dat de kantonrechtersformule te ruim zou zijn en schijnzekerheid oplevert, omdat de invulling van de C-factor aan de kantonrechter werd overgelaten. Daarentegen waren de kantonrechters unaniem van mening dat als de norm wettelijk werd vastgelegd, een norm zonder Cfactor niet mogelijk zou zijn. 31 Ondanks de nodige kritiek heeft het wel tot meer transparantie geleid en is de landelijke kantonrechtersformule van 1996 de basis van hetgeen wij heden ten dage hanteren als kantonrechtersformule. 32

2.2 Grondslagen ontslagvergoeding

Om over de ontwikkelingen van de ontslagvergoeding in het verleden en heden meer inzicht te krijgen en een bijdrage te kunnen leveren aan de voortdurende discussie over de ontslagvergoeding, is het van belang de grondslagen van de ontslagvergoeding nader te bezien. Ongelijkheidscompensatie De belangrijkste grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding is de ongelijkheidscompensatie, omdat de werknemer voor zijn bestaanszekerheid volledig afhankelijk is van het hebben van werk. 33 De verhouding tussen de werkgever en de werknemer zal altijd ongelijk blijven, maar dient zoveel mogelijk te worden gecompenseerd door de werknemer te beschermen tegen de ongelijke machtspositie van de werkgever. De wet schept een kader om op gereguleerde wijze de arbeidsovereenkomst te beëindigen o.a. door een goede reden voor ontslag. In de aanbevelingen van de kantonrechters van 17 april 1998 wordt de ongelijkheidscompensatie als rechtvaardiging en belangrijkste grondslag voor de toekenning van een vergoeding aan de werknemer aangemerkt. 34 Nakoming en continuïteit De ontslagvergoedingen dienen als compensatie voor het voortijdig en onvrijwillig beëindigen van de arbeidsovereenkomst, terwijl wordt gestreefd naar de continuïteit van de arbeidsovereenkomst. Dit kan mede mogelijk worden gemaakt door de ontslagvergoedingen hoog te maken. 35 Gedurende de 27

Rb. Utrecht 28 oktober 1997, JAR 1998/21. R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p.37. 29 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 28. 30 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 76. 31 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p. 99. 32 Art. 7:685 lid 7 BW. 33 L. Betten e.a., Ongelijkheidscompensatie als rode draad in het recht (liber amicorum voor prof. Mr. M.G. Raad), Deventer: Kluwer 1997. 34 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 113-114. 35 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 106-107. 28

5

laatste jaren zijn de opvattingen met betrekking tot de continuïteit van de arbeidsovereenkomst steeds meer verschoven van het in stand houden van de dienstbetrekking naar het begeleiden van de werknemer van baan naar baan. Men spreekt over de verschuiving van baanzekerheid naar werkzekerheid. 36 Dynamiek en doorstroming van de arbeidsmarkt is één van de belangrijke doelstellingen van ons arbeidsrecht. De nakoming en continuïteit was voorheen dus een belangrijke grondslag, maar heeft zijn waarde inmiddels steeds meer verloren. Pleister op de wonde en immateriële schade als gevolg van het ontslag De vergoeding wordt gezien als een pleister op de wonde, maar ziet eveneens op toekomstige schade met betrekking tot nog niet vast te stellen gebeurtenissen. 37 Daarnaast dient er bij een ontslagvergoeding naar de verwijtbaarheid of verantwoordelijkheid van het ontslag te worden gekeken. Echter, vloeit uit de jurisprudentie voort dat er bij de toekenning van een vergoeding niet of nauwelijks rekening wordt gehouden met de psychische of medische gevolgen van het ontslag. De gedachte hierbij is dat een werknemer er op voorbereid moet zijn dat zijn dienstbetrekking op enig moment tot een einde kan komen. De dienstbetrekkingen zijn, in tegenstelling tot vroeger, niet meer voor het leven overeengekomen. 38 Daarentegen kunnen bijkomende omstandigheden ervoor zorgen dat medische of psychische gevolgen wel een rol spelen. 39 Ondanks dat er in de praktijk niet veel rekening wordt gehouden met de immateriële schade, vormt dit nog wel een belangrijke grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Bij het bepalen van de immateriële schade kan aansluiting worden gezocht bij goed werkgeverschap. De immateriële schade wordt veelal verdisconteerd in de verwijtbaarheid (C- factor) of risicosfeer, zoals opgenomen in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. 40 Materiële schade De geleden schade als gevolg van het beëindigen van de dienstbetrekking kan eveneens worden aangemerkt als een grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. In geval van materiële schade kan worden gedacht aan inkomensschade, schade die een werknemer lijdt omdat hij noodgedwongen moet verhuizen, scholingskosten of andere kosten voor het vinden van een nieuwe baan. In de literatuur wordt er voor gepleit rekening te houden met de daadwerkelijk geleden schade bij een eventuele ontslagvergoeding. Echter is het lastig om aan te tonen wat daar nu precies onder schaart. Indien dit niet geheel duidelijk is kan aansluiting worden gezocht bij art. 6:97 BW voor nadere invulling. Niet terugverdiende investeringen De niet terugverdiende investeringen kunnen als een bijzondere vorm van de immateriële en materiële schade worden gezien. Dit is dus geen afzonderlijke grondslag. In geval van niet terugverdiende investeringen kan worden gedacht aan de teleurstelling in de gewekte verwachtingen, maar onder bijzondere omstandigheden ook materiële schade. Afkopen van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding. In geval van het ontbreken van een goede reden voor ontslag of het vermoeden daarvan dient, eventueel in overeenstemming, een vergoeding te worden betaald. Ook dit kan als grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding worden aangemerkt. Concluderend kan worden geoordeeld dat er voor de toekenning van een ontslagvergoeding drie fundamentele grondslagen bestaan. In eerste instantie compensatie voor de machtsongelijkheid 36

A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 109. A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 115. 38 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 475. 39 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Kluwer 2009, p. 117 40 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Kluwer 2009, p. 121. 37

6

tussen werkgever en werknemer en een goede reden voor ontslag, vergoeden van materiële en immateriële schade alsmede het afkopen van verweer en beroep op ontslagbescherming bij einde van de dienstbetrekking. 41

2.3 Huidige ontslagvergoedingsmogelijkheden

Op grond van titel 10 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waren er tot 1 juli 2015 twee mogelijkheden voor het toekennen van een ontslagvergoeding, te weten een schadevergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag en een ontbindingsvergoeding via de kantonrechter. 42 2.3.1 Schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzegging Op grond van art. 7:681 lid 2 BW kon een opzegging kennelijk onredelijk zijn vanwege de ondeugdelijkheid van het ontslagmotief, procedurele gebreken of de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer. 43 De rechter was vrij te oordelen of sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag aan de hand van de omstandigheden van het geval. 44 Daarbij dient te worden onderzocht of het ontslag was gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 45 Indien een opzegging kennelijk onredelijk was, kon de werknemer aanspraak maken op een schadevergoeding. 46 Voorheen gold geen vaste lijn voor de bepaling van de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. 47 Door de onzekerheid die dit teweegbracht werd voor een met de kantonrechtersformule vergelijkbare benadering gekozen. 48 Het karakter van een kennelijk onredelijke opzeggingsvergoeding was van wezenlijk andere orde dan een ontbindingsvergoeding. Daarnaast vielen de vergoedingen aanzienlijk lager uit dan het geval is bij een ontbindingsprocedure, wat weer leidde tot minder uniformiteit en rechtszekerheid tussen de verschillende vergoedingen. 49 De rechter diende de schade te begroten die de werknemer als gevolg van het ontslag had geleden. De gevolgen van het ontslag moesten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die ten tijde van het ontslag bestonden en werden in de vergoeding verdisconteerd. Dit gevolgencriterium vormde één van de belangrijkste grondslagen en heeft aanleiding gegeven tot de toekenning van een ontslagvergoeding. 50 De regels uit Boek 6 BW waren daarbij van toepassing, waarbij de hoogte van de vergoeding in verhouding staat tot de aard en de ernst van het tekortschieten van het goed werkgeverschap en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer. 51 Echter strekte de vergoeding niet zover dat aan ieder verwijtloos gedrag een vergoeding dient te worden verstrekt. 52 Anderzijds heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er in geval van ernstige verwijten van de werknemer, lengte van zijn dienstverband of slechte arbeidsmarktpositie een ontslag zonder toekenning van een vergoeding kennelijk onredelijk moet kunnen worden geacht. 53 De rechter diende dus alle omstandigheden van het geval mee te wegen, 41

A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 151. Art. 6:681 BW jo. art. 7:685 BW. 43 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 10-12. 44 HR 29 januari 1999, NJ 1999/323 (Verkerk/ Wifac). 45 HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van der Grijp/ Stam). 46 Art. 7:681 lid 1 BW. 47 R.A.A. Duk, ‘Kennelijk onredelijk: Radeloos, redeloos en reddeloos?’, SMA 2008/5, p. 207. 48 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 477. 49 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 98. 50 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, P. 100. 51 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 478; HR 17 oktober 1997, NJ 1999/266 (Schoonderwoert/ Schoonderwoerd). 52 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p. 38. 53 HR 1 december 1961, NJ 1962/78 (De Vries/ Lampe); HR 1 december 1978, NJ 1979/185 (Elmar/ Felix). 42

7

waaronder duur van de arbeidsovereenkomst, leeftijd, schade, verwijtbaarheid en de financiële situatie van de werkgever. 54 Daarbij diende ook rekening te worden gehouden met de voor de werknemer getroffen voorzieningen, waaronder afvloeiingsregelingen en scholingsmogelijkheden. 55 De kennelijk onredelijke ontslagvergoeding kon worden toegekend, ongeacht of de werknemer daadwerkelijk schade leed of zou lijden. 56 Dit impliceert dat de Hoge Raad de daadwerkelijk geleden schade van ondergeschikt belang achtte. 57 De kennelijk onredelijke opzeggingsvergoeding had een bijzonder karakter, omdat deze vooral genoegdoening wilde verschaffen aan de benadeelde. 58 Het betrof dus een schadevergoeding naar billijkheid, waarbij de rechter een grote mate van vrijheid had en rekening hield met alle relevante omstandigheden, waaronder de verwachte schade. 59 Het uiteindelijke oordeel of de werknemer recht had op een ontslagvergoeding lag bij de rechter. 60 Het voorgaande brengt mee dat er geen standaardformule bestond voor het berekenen van de ontslagvergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. De rechter diende de te verwachten schade zo dicht mogelijk te benaderen. 2.3.2 Ontbindingsvergoeding (huidige kantonrechtersformule) Op grond van art. 7:685 BW kon tot 1 juli 2015 zowel de werkgever als de werknemer een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon geschieden wegens gewichtige redenen. Hieronder vielen enerzijds een dringende reden ex art. 7:677 BW en anderzijds veranderingen in de omstandigheden. Enkel in het laatste geval kon er een vergoeding worden toegekend. Op grond van art. 7:685 lid 8 BW kon de rechter in geval van een ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden, met het oog op de omstandigheden van het geval, naar billijkheid een vergoeding toekennen. De kantonrechter heeft in bijna de helft van de gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen een vergoeding aan de werknemer toegekend. 61 Vooropgesteld dient te worden dat uit onderzoek is gebleken dat in de praktijk grote verschillen bestonden in frequentie en hoogte van de vergoedingen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van kennelijk onredelijke ontslagvergoedingen na opzegging. In eerste instantie werd er bij een ontbindingsprocedure in 90% van de gevallen een vergoeding toegekend en bij opzegging in minder dan de helft van de gevallen. Tevens bedroeg de vergoeding bij een ontbinding gemiddeld 33.000 euro en bij opzegging is dit slechts 8700 euro. 62 De vergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging bleef gemiddeld ver achter ten opzichte van bovengenoemde procedures. 63 Dit verschil is te herleiden naar de aard van de zaken alsmede de maatstaven die werden gehanteerd bij de

54

W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 15. 55 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 17 56 A. Schellart & R.S. Coevorden, ‘Is verandering van omstandigheden kennelijk onredelijk?’, Nederlands tijdschrift voor Sociaal recht 1998/11. 57 A.M. Luttmer- Kat, ‘De rechtsgrond van (forfaitaire) ontslagvergoedingen’, SMA 1999, p. 436. 58 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472 (Rutten/ Breed). 59 W.L. Harenberg, ‘Wat mag of moet de vergoeding ex art. 7:685 BW lid 8 vergoeden?’, Arbeidsrecht 1998/8. 60 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998, p. 45. 61 P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012, p. 40. 62 R. Knegt, ‘Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel’, Nederlands tijdschrift voor Sociaal recht 2006/59. 63 F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens, Monografiën Sociaal recht: afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 181.

8

toekenning van een vergoeding. De wettelijke regeling van art. 7:685 BW bood dus de mogelijkheid tot toekenning van een vergoeding, maar zei verder niets over de hoogte van de vergoeding. 64 De hoogte van de ontbindingsvergoeding werd bepaald door de kantonrechtersformule. De berekening van het aantal dienstjaren (A factor) is vastgelegd in aanbeveling 3.2 van de Kring van Kantonrechters en de berekening van het maandsalaris vermeerderd met vaste looncomponenten (B factor) is vastgelegd in 3.3 van de Kring van kantonrechters. De C-factor is niet van te voren vastgesteld, maar is afhankelijk van het oordeel van de kantonrechter aan de hand van de omstandigheden van het geval. De C-factor bepaalt uiteindelijke de hoogte van de vergoeding. In bijzondere gevallen zullen bijkomende omstandigheden een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de C-factor, waaronder verwijtbaarheid, risicosfeer en bijzondere omstandigheden. 65 De kantonrechter wordt geacht alle met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst samenhangende omstandigheden mee te wegen bij de beoordeling en vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding. 66 De redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW alsmede goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW dient te worden meegewogen bij de beoordeling van de hoogte van de vergoeding, zodat aan de ontbindingsvergoeding exclusiviteit toekomt en de werknemer geen aanspraak kan maken op een aanvullende vergoeding. De werknemer kan de met de ontbinding samenhangende omstandigheden niet nogmaals in een andere procedure aan de orde stellen. Indien de kantonrechter expliciet feiten en omstandigheden buiten toepassing laat kan in een andere procedure afzonderlijk worden geprocedeerd inzake de buiten toepassing gelaten feiten en omstandigheden. Wanneer sprake is van een ernstig verwijt, dient de C-factor aanzienlijk hoger of lager te worden gesteld, waardoor de vergoeding aanzienlijk of nihil kan zijn. De kantonrechter oordeelt uiteindelijk of er sprake is van een ernstig verwijt dat via de C-factor tot uitdrukking wordt gebracht. De ontbindingsvergoeding is daarentegen wel gemaximeerd om te voorkomen dat de ontbindingsvergoeding buitenproportioneel is. De ontbindingsvergoeding is niet hoger dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, tenzij bijzondere omstandigheden, waaronder ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever, aanleiding geven tot een hogere vergoeding. 67

64

W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 27. 65 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers: 2010, p. 457. 66 HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 (Baijings). 67 S.K. Scheurs & O. van der Kind, ‘Het maximum van aanbeveling 3.5’, Arbeidsrecht 2011/46.

9

3.

Transitievergoeding

3.1 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid aanhangig gemaakt. 68 Het Wetsvoorstel beoogt verschillende wetten te structureren in verband met de hervorming van het ontslagrecht en het verbeteren van de rechtspositie van flexwerkers. Vanwege het onderwerp van mijn scriptie zal ik mij beperken tot de wijzigingen inzake het ontslagrecht, specifiek het ontslagvergoedingenrecht. Voorafgaand aan het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid begin november 2011 werd het initiatiefwetsvoorstel Köser Kaya bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. 69 Het initiatiefwetsvoorstel beoogde het kostbare en tijdrovende ontslagstelsel te vervangen door de preventieve toets af te schaffen en het BW en BBA aan te passen ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag van werknemers. 70 Dit initiatiefwetsvoorstel werd gezien als het begin van de modernisering van het ontslagstelsel en heeft geleid tot het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Na het initiatiefwetsvoorstel kwam het kabinet in oktober 2012 met een Regeerakkoord, genaamd ‘Bruggen slaan’ om het ontslagrecht aan te passen. 71 Op grond van de hoofdlijnen die zijn neergelegd in het Regeerakkoord heeft het kabinet met de sociale partners in de Stichting van de Arbeid overleg gepleegd. Dit heeft geleid tot het Sociaal akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ van 11 april 2013 en vormt de basis voor het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. 72 Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid is op 18 februari 2014 aangenomen en is deels per 1 januari en deels per 1 juli 2015 in werking getreden. 3.2 Wijzigingen Wet Werk en Zekerheid met betrekking tot de ontslagvergoeding Het oude ontslagrecht zorgt voor rechtsonzekerheid door de onvoorspelbaarheid van uitkomsten in de ontbindingsprocedure alsmede tot rechtsongelijkheid met betrekking tot de financiële gevolgen van een ontslag wegens de verschillende ontslagroutes die een werkgever kan bewandelen. 73 De werkgever kon in het oude ontslagrecht bij eenzelfde ontslaggrond kiezen of hij een werknemer ontsloeg via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of een opzeggingsprocedure bij het UWV. Uit de memorie van toelichting blijkt eveneens dat de werkgever voorheen vaker koos voor ontslag van werknemers met een zwakkere arbeidsmarktpositie door middel van de relatief goedkopere UWV procedure in tegenstelling tot een ontbindingsprocedure, omdat de ontslagvergoeding dan nihil zou zijn. De leeftijdsafhankelijkheid van ontslagvergoedingen leverden eveneens een tekortkoming op. 74 Werkgevers waren terughoudend bij het in dienst nemen van nieuwe (oudere) werknemers, omdat de hoge leeftijd uiteindelijk tot een hogere vergoeding leidt. Op grond van de kantonrechtersformule, in het bijzonder de a-factor, werden het aantal dienstjaren gewogen op basis van de leeftijd van de werknemer ten tijde van het dienstjaar. Tot 35 jaar geldt een wegingsfactor van 0,5, 35- 45 jaar een wegingsfactor van 1, 45- 55 jaar een wegingsfactor van 1,5 en boven de 55 jaar een wegingsfactor van 2. Dit brengt mee dat de oudere werknemer bij ontslag duurder is dan een jongere werknemer. Daarnaast durfde oudere werknemers hun (huidige) baan niet op te zeggen of te wisselen van werkgever, omdat zij vreesde dat zij hun opgebouwde ontslagbescherming zouden verliezen. Tot slot volgt uit de memorie van toelichting dat de kosten die gepaard gaan met ontslag voor werkgevers vaak irreëel en hoog zijn, procedures te lang duren en 68

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818. Wetsvoorstel Koser- Kaya, Kamerstukken II 2004/05, 33 075, nr. 2. 70 P.th. Sick, ‘Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket’, TRA 2012/33. 71 Regeerakkoord VVD- PVDA, Bruggen slaan, 29 oktober 2013, p. 1. 72 C.J. Loonstra & P. TH. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TAP 2014/1, p. 4-5. 73 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 23-24 (MvT). 74 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 42. 69

10

ontslagvergoedingen onvoldoende worden ingezet voor het oorspronkelijke doel, te weten het vinden van nieuw werk. 75 De nieuwe Wet Werk en Zekerheid dient het ontslagrecht eenvoudiger te maken, de rechtsgelijkheid te bevorderen en een definitief einde te maken aan de (soms buitenproportionele) ontslagvergoedingen die door de kantonrechters worden toegekend. 76 De werknemer heeft een kwetsbare positie en is in de regel geheel afhankelijk van zijn arbeid in de onderneming van de werkgever. 77 Ons ontslagrecht dateert van de Tweede Wereldoorlog en is, op kleine veranderingen na, altijd ongewijzigd gebleven. Het is van belang dat er een balans wordt gevonden tussen de afhankelijkheid van werknemers en de behoefte van de werkgever om zich aan te passen aan de veranderende arbeidsmarkt in de samenleving. De werknemers moeten investeren in inzetbaarheid en werkgevers moeten meer banen creëren om mee te kunnen bewegen met de groeiende economie. 78 De nieuwe WWZ poogt een activerend ontslagrecht in het leven te roepen, waarbij de nadruk ligt op werkzekerheid in plaats van baanzekerheid. 79 Vanaf 1 juli 2015 is het BBA vervallen en het gehele ontslagrecht opgenomen in het BW en nadere (lagere) regelgeving. De nieuwe wet maakt een einde aan de mogelijkheid om bij eenzelfde ontslaggrond een keuze te maken tussen opzegging via het UWV óf ontbinding via de kantonrechter. De preventieve toets blijft gehandhaafd, maar wordt uitgevoerd door het UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de ontslaggrond. Indien sprake is van ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid toetst het UWV de reden. Opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te geschieden ex art. 7:669 lid 1 BW op basis van een redelijke grond. Wanneer de werknemer niet schriftelijk instemt met de opzegging kan de werkgever toestemming vragen aan het UWV. 80 Ontslagen met betrekking tot disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of gelegen in persoonlijke redenen worden getoetst door de kantonrechter. 81 Ook als het UWV weigert kan een verzoek worden gedaan tot ontbinding ex art. 7:671b lid 1 sub b. Het voordeel van een procedure bij de kantonrechter is dat de kantonrechter bij zijn beoordeling eveneens direct kan oordelen of de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De werknemer hoeft dan geen nieuwe procedure te starten. In beginsel heeft een ieder recht op een vergoeding die onafhankelijk is gesteld van de ontslagroute en de leeftijd van de werknemer. De route van het UWV zal daardoor duurder worden, maar de proceduretijd zal in mindering worden gebracht op de opzegtermijn. Door het introduceren van de wettelijke transitievergoeding neemt de rechtsgelijkheid ten aanzien van de ontslagvergoedingen toe. De ontslagkosten zullen ook afnemen, omdat de gemiddelde vergoeding aanzienlijk lager zal uitpakken dan in het huidige systeem. 3.3 Transitievergoeding De transitievergoeding vervangt de huidige ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW én de vergoeding in verband met een kennelijk onredelijke ontslagprocedure ex art. 7:681 BW. 82 Laatstgenoemde procedure en daarmee het gevolgencriterium of het ontslag redelijk is in verhouding tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen 75

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5 (MvT). Nader rapport RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, 28 november 2013, p. 2. 77 Wetsvoorstel Werkloosheidswet en ontslagrecht, Kamerstukken II 2004/05, 30 109, nr. 1, p.39. 78 Brief aan de Tweede Kamer, ‘Resultaten sociaal overleg’, Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15. 79 Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, 5 november 2013. 80 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 76 (MvT). 81 Art. 7:671b en c. 82 T.M.J. Wegener- Belinfante, ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’, Arbeidsrecht 2014/54. 76

11

voorzieningen om de gevolgen te verzachten, zijn komen te vervallen. 83 Vanaf 1 juli 2015 voorziet de transitievergoeding hierin. 84 De transitievergoeding heeft een tweeledig doel, enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie van baan naar baan te vergemakkelijken. In de nieuwe Wet Werk en Zekerheid is de transitievergoeding opgenomen in art. 7:673- 673c BW. Op grond van art. 7:673 lid 1 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. Wanneer de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt of niet wordt voortgezet kan ook sprake zijn van een transitievergoeding, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. 85 De regering is daarbij van mening dat de werkgever jegens de werknemer een zorgplicht heeft in het kader van goed werkgeverschap. Echter strekt de zorgplicht niet zover dat bij een ontslag van een werknemer met een dienstverband van minder dan twee jaar ook een transitievergoeding verschuldigd is. Het recht op de wettelijke transitievergoeding geldt dus eveneens voor werknemers met een contract voor bepaalde tijd die op initiatief van de werkgever niet wordt verlengd mits het dienstverband ten minste twee jaar heeft voortgeduurd. Voor werknemers met een bepaalde tijdscontract is het van belang bij het bepalen van de duur van de dienstbetrekking dat opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van niet meer dan zes maanden samen worden geteld. De tussenpozen zelf worden wel/niet meegerekend. Tot slot bestaat er geen recht op een transitievergoeding in geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. 86 De transitievergoeding is verschuldigd door de werkgever ongeacht of de werknemer aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan. De werknemer is vrij de transitievergoeding te gebruiken voor andere doeleinden dan outplacement of scholing. Het kan zijn dat de werknemer reeds een nieuwe baan heeft of hierop zicht heeft. 87 3.3.1 Hoogte van de transitievergoeding De transitievergoeding is over de eerste tien jaren van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het maandsalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het vastgestelde loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. Echter is de transitievergoeding wel gemaximeerd op een bedrag van € 75.000,- bruto of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer indien dat hoger is dan € 75.000,- bruto. Door middel van het maximeren van de transitievergoeding worden te hoge ontslagkosten voor werkgevers voorkomen. Daarnaast geldt voor werknemers met een hoger inkomen dat zij over het algemeen beschikken over een betere arbeidsmarktpositie, zodat zij sneller ander werk zullen vinden en des te eerder de inkomensderving ten gevolge van het ontslag kunnen opvangen. 88 Een jaarsalaris is niet toereikend voor werknemers met een lager inkomen. Deze werknemers kunnen aanspraak maken op een transitievergoeding oplopend tot maximaal € 75.000 indien hun jaarsalaris lager is. Dit laat echter onverlet dat men een ruimere vergoeding kan overeenkomen, waarover later meer. Krachtens lid 5 jo. lid 6 van art. 7:673 kunnen kosten in mindering worden gebracht op een transitievergoeding. In eerste instantie in geval van opvolgend werkgeverschap. Indien er een transitievergoeding is betaald bij beëindiging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst, wordt deze vergoeding in mindering gebracht op de verschuldigde 83

Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 9; Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 65. 84 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 76 (MvT). 85 Nota van toelichting bij Ontwerpbesluit transitievergoeding, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, p. 4. 86 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 77 (MvT). 87 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 66. 88 Advies RvS, Kamerstukken II 2014/13, 33 818, nr. 4, p. 33-34.

12

transitievergoeding. Tevens is bepaald dat, onder bepaalde voorwaarden, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kosten in mindering kunnen worden gebracht op grond van art. 7:673 lid 6 BW. Op grond van sub a kunnen kosten met betrekking tot maatregelen bij beëindiging of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst gericht op voorkoming van werkloosheid in mindering worden gebracht. Daarnaast kunnen kosten in verband met de bevordering van de bredere inzetbaarheid van werknemers gedurende het dienstverband in mindering worden gebracht op grond van sub b. Hierbij kan worden gedacht aan kosten voor scholing of outplacement, maar ook aan een langere opzegtermijn zodat de werknemer langer de mogelijkheid heeft om een andere baan te vinden. 89 De werkgever moet aan negen voorwaarden voldoen zoals genoemd in art. 2 van het besluit, waaronder schriftelijke mededeling en instemming, door de werkgever gemaakte kosten betreft, niet het loon van de werknemer betreft, de kosten dienen in een redelijke verhouding te staan tot het doel, kosten gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend, niet kunnen verhalen op een derde of werknemer. 90 De aanvullende voorwaarden voor inzetbaarheidskosten staan genoemd in art. 3 van het besluit en voor de transitiekosten in art. 5 van het besluit. 91 3.3.2 Geen Transitievergoeding In beginsel is men een transitievergoeding verschuldigd als aan bovenstaande vereisten is voldaan. Op grond van lid 7 is geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van zijn arbeidsovereenkomst de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt en de gemiddelde omvang van zijn arbeid slechts twaalf uur of minder per week bedraagt. Daarnaast is geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.92 Tot slot wordt in lid 7 gerefereerd aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De regering heeft in de Memorie van Toelichting aangegeven in welke situaties geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is bij ernstig verwijtbaar handelen. Onder andere in geval van schuld aan misdrijven, vertrouwensbreuk, controlevoorschriften bij ziekte niet naleven en de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt waardoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd. 93 De vraag die hierbij een rol zal spelen is of deze situaties voldoende concreet zijn uitgewerkt, anders gezegd of voor rechters voldoende duidelijk is wat onder ‘ernstige verwijtbaarheid’ dient te worden verstaan. Op grond van lid 8 kan de kantonrechter, ondanks lid 7 sub c, toch een transitievergoeding toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 94 Op deze manier kan de kantonrechter zelf toetsen of sprake is van onaanvaardbaarheid en dus een gedeeltelijke vergoeding toekennen. Naast art. 7:673 lid 7 BW is in art. 7:673c nog een uitzondering opgenomen. In dit artikel is opgenomen dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is indien hij door betaling in financiële nood komt bijvoorbeeld als hij in surseance van betaling, faillissement is gesteld of een schuldsaneringsregeling is getroffen met de werkgever. De werkgever wordt wel de mogelijkheid geboden om een betalingsregeling over een bepaalde periode te treffen, maar ter voorkoming van veelvuldig gebruik van de betalingsregeling wordt in het Wetsvoorstel gesteld dat het te betalen bedrag verhoogd wordt met een bepaald percentage vastgesteld bij ministeriële regeling. Wanneer de werknemer het niet eens is met het treffen van een betalingsregeling kan hij zich richten tot de

89

Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 71. Besluit 23 april 2015 houdende regels met betrekking tot de voorwaarden waaronder kosten in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding, Stb. 2015,171. 91 Besluit 23 april 2015 houdende regels met betrekking tot de voorwaarden waaronder kosten in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding, Stb. 2015,171. 92 Art. 7a lid 1 Algemene Ouderdomswet. 93 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 77 (MvT). 94 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2, p. 13-14. 90

13

rechter. De rechter heeft vervolgens de vrijheid om te oordelen of dit tot onaanvaardbare gevolgen leidt voor de bedrijfsvoering. 95 3.3.3 Oudere werknemers Op grond van art. 7:673a BW geldt een overgangsregeling voor oudere werknemers die ten tijde van het ontslag vijftig jaar of ouder zijn. Vanwege hun slechtere arbeidsmarktpositie geldt tot 1 januari 2020 een hogere berekeningsmaatstaf, namelijk een maandsalaris per dienstjaar, over de jaren dat zij na hun vijftigste bij de werkgever in dienst zijn. Daarnaast dient de werknemer reeds tien jaar werkzaam te zijn geweest bij de werkgever. Dit impliceert dat er alleen een hogere vergoeding van de werkgever wordt verlangd als de werknemer langere tijd bij hem werkzaam is geweest. De oudere werknemer kan lastiger een nieuwe baan vinden, omdat er langere tijd geen transitie van werk-naarwerk heeft plaatsgevonden buiten de werkgever. Door middel van een hogere berekeningsmaatstaf draagt de werkgever ook een steentje bij aan het verbeteren van de arbeidsmarktpositie (en het verzachten van de gevolgen van het ontslag) van de oudere werknemer. 96 3.3.4 Kleine werkgevers De transitievergoeding gaat dus gelden voor elke werknemer die onvrijwillig wordt ontslagen, ongeacht het aantal werknemers dat bij de desbetreffende werkgever in dienst is. 97 Daarentegen bestaat er wel een uitzondering op bovengenoemde overgangsregeling voor kleine werkgevers met ten hoogste 25 werknemers. Op deze manier worden kleinere werkgevers beschermd tegen de te zware financiële verplichting van het betalen van een tijdelijk hogere transitievergoeding aan oudere werknemers. Nu kiezen kleine werkgevers er eerder voor om naar het UWV te gaan, omdat dit een goedkope manier is om de werknemer te ontslaan. Wanneer de kleine werkgever een transitievergoeding moet betalen en eventueel ook een tijdelijk verhoogde vergoeding voor de oudere werknemers kan dit leiden tot een enorme stijging van de ontslagkosten ten opzichte van het ontslagrecht dat wij nu kennen. In dat geval gaat de verhoogde transitievergoeding aanzienlijk zwaarder drukken en dat kan niet van een kleine werkgever worden verwacht. 3.3.5 Afwijking bij cao 98 Op aandringen van de sociale partners is de mogelijkheid opgenomen bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. De sociale partners willen zelf regels kunnen stellen omtrent het bevorderen van baan naar baan transities. Afwijken is dus mogelijk, mits werknemers aanspraak kunnen maken op gelijkwaardige voorzieningen ter voorkoming van werkloosheid. Daarnaast dient de overeenkomst of regeling te zijn gesloten met een of meer vakbonden die ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid, in de onderneming werkzame personen onder haar leden heeft en zij middels haar statuten de belangen van de leden dient te behartigen. 99 3.4 Kritiek transitievergoeding Het moderniseren van het ontslagrecht en structureren van de ontslagregels lijkt in eerste instantie met de nieuwe Wet Werk en Zekerheid te zijn geslaagd. Het nieuwe systeem met betrekking tot de ontslagvergoedingen leidt tot een meer eenduidig systeem en lijkt te voldoen aan de rechtsgelijkheid en inzetbaarheid van werknemers alsmede de transities op de arbeidsmarkt. Daarentegen is er wel kritiek geuit, omdat niet duidelijk is of de huidige transitievergoeding wel voldoende toereikend is om het beoogde doel te realiseren. In eerste instantie is de transitievergoeding onvoldoende 95

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 79 (MvT). Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 78 (MvT). 97 Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4. 98 Art. 7:673b BW. 99 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 80 (MvT). 96

14

effectief, omdat het verstrekken van een transitievergoeding pas geschiedt aan het einde van het dienstverband. Dit impliceert dat de inzetbaarheid op deze manier niet wordt bevorderd en de inspanningen van de werknemer gedurende het dienstverband aanzienlijk lager zullen zijn. Bovendien heeft de transitievergoeding een (té) vrijblijvend karakter, omdat het onvoldoende garanties geeft dat de vergoeding wordt gebruikt voor transitie van werk naar werk te verbeteren. 100 Daarnaast kan de transitievergoeding in zijn huidige vorm voor de werkgever duur uitpakken, omdat de transitie niet afhankelijk is van de duur van de arbeidsovereenkomst. Het inperken van de ontslagvergoeding was het beoogde doel, maar kan niet worden gerealiseerd als een ieder recht heeft op een ontslagvergoeding en men geheel vrij is in het uitbesteden van de transitievergoeding. In feite kan de transitievergoeding in zijn huidige vorm worden gezien als een voortzetting van de huidige onbestemde ontslagvergoeding. Concluderend oordeelt de Afdeling advisering van de Raad van State dat de transitievergoeding in de huidige vorm onvoldoende bijdraagt aan het oorspronkelijke doel, namelijk het vergroten van werkzekerheid. De transitievergoeding kan worden gezien als een minimumnorm voor vergoedingen, omdat aanvullingen vanuit de cao mogelijk zijn en er in geval van ernstige verwijtbaarheid een additionele vergoeding verschuldigd is. 101

100 101

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 80 (MvT). Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 67.

15

4. Additionele vergoeding In de WWZ heeft de transitievergoeding ex art. 7:673-673c BW een forfaitair karakter en bestaat er geen mogelijkheid tot het verdisconteren van eventuele verwijtbaarheid. Wanneer de verwijtbaarheid een rol speelt, komt de additionele vergoeding in beeld. Dit is een aanvullende vergoeding, bovenop de transitievergoeding, en dient ter compensatie en voorkoming van een dergelijk verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wanneer sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer bestaat geen recht op een additionele vergoeding en kan het recht op een transitievergoeding door de kantonrechter niet of gematigd worden toegekend ex art. 7:673 lid 7 sub c BW. Wanneer men dan wel recht heeft op een additionele vergoeding is hieronder schematisch weergegeven. Echter indien sprake is van ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding ex art. 7:671b lid 9 sub c jo. art. 7:671c lid 3 sub c BW kan de kantonrechter bepalen dat de werknemer een vergoeding verschuldigd is aan de werkgever. Deze vergoeding is gelijk aan ten hoogste het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd, indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Billijke vergoeding (schematisch weergegeven) Billijke vergoeding artikelen titel 10 boek 7 BW Art. 7:671b lid 8 sub c

Verzoek werkgever of werknemer Verzoek werkgever

Omschrijving ontslaggrond en recht op een billijke vergoeding

Art. 7:671b lid 9 sub b

Verzoek werkgever

Ontbinding arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding.

Ja

Art. 7:671c lid 2 sub b

Verzoek werknemer

Ontbinding arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding

Ja

Art. 7:671c lid 3 sub b

Verzoek werknemer

Ontbinding arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding

Ja

Art. 7:673 lid 9 sub a

Arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever

Ja

Art. 7:673 lid 9 sub b

Geen transitievergoeding indien werknemer korter dan 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever of geen recht heeft op een transitievergoeding als bedoeld in lid 7.

Ja

Ontbinding arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd of bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten vereist? Ja

16

Art. 7:681

Verzoek werknemer

Opzegging arbeidsovereenkomst door werkgever in strijd met art. 7:671 (zonder de vereiste instemming van de werknemer), in strijd met een bijzonder opzegverbod of in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde (opzegging vernietigen of billijke vergoeding).

Nee

Art.7:682 lid 1

Verzoek werknemer

Opzegging arbeidsovereenkomst na toestemming UWV ex art. 7:671a BW indien bij bedrijfseconomisch ontslag herstel in redelijkheid niet mogelijk is wegens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever of opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gevolg is van ernstige verwijtbaarheid.

Ja

Art. 7:682 lid 2

Verzoek werknemer

Opzegging arbeidsovereenkomst huishoudelijk dienstverlener voor minder dan 4 dagen per week in strijd met art. 7:669 BW (herstel of billijke vergoeding).

Ja

Art. 7:682 lid 3

Verzoek werknemer

Opzegging arbeidsovereenkomst statutair bestuurder in strijd met art. 7:669 BW.

Nee

Art. 7:682 lid 4 & 5

Verzoek werknemer

Ontbinding op bedrijfseconomische gronden in geval van strijd met wederindiensttredingsvoorwaarde (herstel of billijke vergoeding).

Nee

Vanwege mijn scriptie inzake de additionele vergoeding in geval van ernstige verwijtbaarheid zal ik mij beperken tot de strekking van art. 7:671b lid 8 sub c BW. Hoogte additionele vergoeding De kantonrechter bepaalt de hoogte van de additionele billijke vergoeding. De hoogte dient te worden bepaald aan de hand van de aard van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met bijkomende omstandigheden zoals de financiële situatie van de werkgever. De billijke vergoeding is niet gemaximeerd. In 17

tegenstelling tot de huidige kantonrechtersformule behoeven criteria als loon en lengte van het dienstverband niet meer te worden meegewogen bij de toekenning van een ontslagvergoeding. 102 Daarnaast komt in de additionele vergoeding niet tot uitdrukking of het ontslag redelijk is in verhouding tot de gevolgen van het ontslag en de door de werkgever getroffen voorzieningen om de gevolgen te beperken. Dit gevolgencriterium komt te vervallen en is reeds verdisconteerd in de transitievergoeding. 103 Het bepalen van de hoogte van de additionele vergoeding brengt een hoop vragen mee omdat nog onduidelijk is hoe de rechter tot de berekening van de hoogte van de additionele vergoeding zal komen en welke factoren worden meegewogen. Dit lijkt op het eerste oog overeen te komen met de onzekerheid die heerste ten tijde van de invoering van de eerste kantonrechtersformule. Deze onduidelijkheid zal naar verwachting leiden tot procedures. 104 In 2017 zal het nieuwe ontslagrecht door het kabinet en de Stichting van de Arbeid worden geëvalueerd waaruit zij conclusies zullen trekken en aanbevelingen zullen doen aan de Tweede Kamer. Het een en ander gezegd hebbende, blijft de mogelijkheid bestaan dat in de toekomst opnieuw afspraken worden gemaakt voor een nieuwe formule ter bevordering van de rechtseenheid en rechtszekerheid. 105 4.1 Het ‘’muizengaatje’’ Om een additionele vergoeding toe te kennen, is zoals reeds besproken, vereist dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De vraag is echter wat nu precies onder het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten valt. De regering heeft benadrukt dat het om zeer uitzonderlijke gevallen gaat, ook wel ‘’het muizengaatje’’ genoemd. Het ontslag dat een gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zal niet leiden tot een aanvullende billijke vergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Om het bereik van de additionele vergoeding zoveel mogelijk te beperken en het criterium nader in te vullen zijn een aantal voorbeelden gegeven die onder het criterium vallen, te weten: - als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag; - als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; - als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; - de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; - de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. 106 Het kabinet heeft benadrukt dat het beperken en afbakenen van het criterium door middel van voorbeelden zowel in het belang van de werkgever als de werknemer is, omdat de ontslagkosten zoveel mogelijk kunnen worden beperkt en de werknemer kan voorkomen dat hij minder krijgt dan waarop hij recht heeft. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog een andere vergoedingsgrond opgenomen, te weten ‘geheel of grotendeels te wijten aan’. Dit criterium is geschrapt om het bereik van het criterium 102

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24 (MvT). Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 71-72 (MvT). 104 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 74 (MvT). 105 Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 35-36. 106 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3, p. 73 (MvT). 103

18

ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kleiner te maken. De vergoedingsgrond ‘geheel of grotendeels te wijten aan’ was dermate ruim geformuleerd dat de kantonrechter de mogelijkheid kreeg om een lichtere verwijtbaarheid onder desbetreffende uitzonderingsgrond te scharen. Het beperken van de additionele vergoeding tot zeer uitzonderlijke gevallen zou in dat geval teniet worden gedaan, omdat er bij een onvrijwillig ontslag altijd aan bod zou komen aan wie het ontslag nu te wijten is. 107 Ondanks bovengenoemde voorbeelden en de schrapping van het criterium ‘geheel of grotendeels te wijten aan’ is het nog steeds de vraag in hoeverre het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten voldoende bruikbaar, duidelijk en afgebakend is. 108 De wetgever heeft beoogd een balans te creëren tussen het compenseren van onrecht en een beperkte toepassing van het criterium. Uiteindelijk dient de additionele vergoeding beperkt te worden gehouden tot duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen strijdig met het goed werkgeverschap. 109 Minister Asscher benadrukte in de Tweede kamer dat hij ‘’op de voet zal volgen’’ of de rechters zich bewust zijn van de beperkte werking en het muizengaatje alleen betreden in zeer uitzonderlijke gevallen. Wanneer de werknemers buitenproportioneel toegang krijgen tot het muizengaatje, zal die toestroom een halt worden toegeroepen. In eerste instantie bestaat er dus een strenge selectie met betrekking tot de toegang tot het muizengaatje, maar de rechter heeft vervolgens wel de ruimte om vrij te oordelen bij de begroting van de vergoeding aan degene die zich door het muizengaatje heen hebben weten te wurmen. Het hanteren van een aantal voorbeelden van zeer uitzonderlijke gevallen omtrent ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zal naar mijn mening niet voldoende uitputtend zijn om toegang tot het muizengaatje te beperken. Een ieder zal proberen zich door het muizengaatje te wurmen onder vermelding van uitzonderlijke omstandigheden die nog niet eerder zijn voorgekomen of juist onder één van de voorbeelden dient te worden ondergebracht. De werkelijkheid is vaak complex en de verwijtbaarheid in ontslagzaken kent verschillende gradaties die ieder afzonderlijk door de rechter dienen te worden beoordeeld. In individuele ontslagzaken was, zoals reeds bekend, sprake van maatwerk. In de WWZ lijkt iedere vorm van maatwerk onmogelijk, want onafhankelijk van de leeftijd, handicap, scholing, arbeidsmarktperspectieven van de werknemer heeft een ieder in beginsel recht op dezelfde (transitie)vergoeding. Daarnaast zijn de ontslagvergoedingen aanzienlijk lager dan voorheen, waardoor werknemers sneller naar de rechter zullen stappen om te proberen aanspraak te maken op een additionele vergoeding. De rechter daarentegen dient het begrip beperkt uit te leggen, maar zal vanwege de beperkte ruimte voor maatwerk mogelijk wel (onbillijke) situaties onder het begrip willen scharen. Dit kan worden gezien als een spanningsveld waarin de rechter in de toekomst dient te opereren. Uiteindelijk zal het criterium een groter bereik krijgen dan in eerste instantie is beoogt. Tot slot wordt op geen enkele wijze duidelijk hoe er dient te worden gehandeld als beide partijen ernstig verwijtbaar gedrag vertonen. 110 4.1.1 Grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen Vanwege de strikte afbakening van het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ontstaat de vraag waar nu de grens ligt tussen gewoon verwijtbaar handelen of nalaten en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Het begrip verwijtbaarheid hanteerden wij reeds in ons oude ontslagrecht. Bij het bepalen van de hoogte van een ontslagvergoeding ging het onder meer om een inschatting van de mate van verwijtbaarheid. De grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is afhankelijk van het individueel normbesef en kan per persoon verschillen. Op basis van deze veronderstelling dient het normbesef voor de toekenning van een vergoeding door de rechter te worden bepaald. In het oude ontslagvergoedingenrecht kon de rechter nog inspelen op de 107

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2; Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 15. 108 Advies RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, paragraaf 2.4. 109 Nader rapport RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 4. 110 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 60.

19

verwijtbaarheid onder andere door de C-factor bij te stellen. Het probleem bij de WWZ is dat aan het begrip ‘ernstig’ een belangrijke juridische betekenis is toegekend. De werknemer kan enerzijds aanspraak maken op een additionele vergoeding in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en anderzijds geen aanspraak op een transitievergoeding in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter zal in de toekomst voor een alles of niets keuze komen te staan. Het trekken van een grens tussen bovengenoemde vormen van verwijtbaarheid is een keuzevrijheid van de kantonrechter en kan onrechtvaardige gevolgen hebben. Indien er sprake is van twee grensgevallen, die erg op elkaar lijken, kunnen deze toch twee verschillende uitkomsten hebben. Wanneer de ene werknemer dus recht heeft op een lage transitievergoeding en blijft zitten met een concurrentiebeding, kan de ander een billijke vergoeding krijgen zonder maximum én zonder concurrentiebeding. Daarnaast zal in de toekomst een vergroting van het aantal grensgevallen plaatsvinden, aangezien de drempel voor ernstig verwijtbaar handelen hoog ligt en de additionele vergoeding hoog zal zijn indien die drempel eenmaal is bereikt. 111 4.1.2 Verhouding ernstige verwijtbaarheid en ontslaggrond Indien de rechter een oordeel heeft kunnen vellen met betrekking tot de ontbindingsgrond en daarmee gepaard gaande ernstige verwijtbaarheid, kan de rechter een additionele vergoeding toekennen. De additionele vergoeding compenseert slechts ernstig verwijtbaar gedrag dat leidt tot een redelijke ontslaggrond waarop het ontslag is gebaseerd. Op grond van de rechtspraak is bepaald dat alle met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst samenhangende omstandigheden bij de beoordeling en vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding dient te worden meegewogen, waaronder de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW alsmede goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW. 112 In beginsel kan de werknemer na de ontbindingsprocedure geen nieuwe procedure starten ex art. 6:248 BW jo. 7:611 BW, indien de ernstige verwijtbaarheid valt binnen het bereik van de ontbindingsgrond en aan het ontstaan heeft bijgedragen. De werknemer kan ook geen vervolgprocedure ex art. 7:611 jo. 6:248 BW starten indien hij van mening is dat de gevolgen van het ontslag té ernstig zijn, omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding en het gevolgencriterium een nadere uitwerking is van het goed werkgeverschap. 113 De mogelijkheid om nog een aanvullende vergoeding te krijgen, bovenop de additionele vergoeding lijkt mij derhalve op grond van de WWZ niet mogelijk. Wanneer ‘andere feiten en omstandigheden’ zich voordoen die slecht werkgeverschap opleveren in een ontbindingsprocedure en (1) niet meewegen bij de beoordeling omtrent een wettelijke beëindiging, omdat sprake is van een andere grond dan de gehanteerde ontbindingsgrond of (2) niet kunnen leiden tot de toekenning van een additionele billijke vergoeding, omdat de verhouding tussen vergoeding en het ontstaan van de ontbindingsgrond ontbreekt, kunnen wellicht in hoger beroep ter toetsing worden voorgelegd. 114 In beginsel is een nieuwe procedure dus wel mogelijk in geval van ‘andere feiten en omstandigheden’, maar is met de komst van de WWZ niet logisch, omdat per 1 juli 2015 de mogelijkheid bestaat tot het instellen van hoger beroep. Op den duur dient de praktijk uit te wijzen of een vordering op grond van art. 6:248 jo. 7:611 BW kan slagen. 115

111

B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van het muizengaatje’, TAP 2014/1, p. 63. 112 HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 (Baijings). 113 P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid’, TAP januari 2014, p. 59. 114 Art. 7:683 lid 3 BW. 115 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), september 2014, p. 13-19.

20

5.

Rechtsvergelijking ernstige verwijtbaarheid

5.1 Aanknopingspunten huidige ontslagvergoedingenrecht Om de onzekerheid en de vele procedures die in de toekomst zullen volgen inzake de additionele vergoeding en daarmee samenhangende ernstige verwijtbaarheid te voorkomen, is het relevant om te bekijken of aansluiting kan worden gezocht bij het oude ontslagvergoedingenrecht, in het bijzonder het ontslag op staande voet, ontbindings- en een kennelijk onredelijke ontslagprocedure. 5.1.1 Ontslag op staande voet De regering heeft gesteld dat het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de WWZ ruimer is dan enkel een ontslag om een dringende reden ex art. 7:677 jo. 7:678 BW. 116 Uit de Memorie van toelichting kan worden geconcludeerd dat men geen transitievergoeding verschuldigd is bij een terecht gegeven ontslag op staande voet, omdat het ernstig verwijtbaarheidscriterium in de dringende reden besloten ligt. In de literatuur stelt Schouten dat de regering door deze veronderstelling een onjuiste invulling geeft aan de dringende reden. 117 Op grond van art. 7:678 BW wordt de dringende reden omschreven als ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werknemer redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. 118 In dit artikel is de verwijtbaarheid niet opgenomen en wordt in de WWZ een duidelijk onderscheid gemaakt tussen verwijtbaarheid en de dringende reden. De dringende reden en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijn twee afzonderlijke juridische begrippen, die elkaar kunnen overlappen, maar niet bij uitstek dienen te overlappen. 119 Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om een niet verwijtbaar ontslag op staande voet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan te merken. Dit is ook niet in lijn met de rechtspraak, aangezien alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen, waaronder de aard en duur van het dienstverband alsmede persoonlijke omstandigheden. 120 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad van vóór 1 juli 2015 blijkt dat de verwijtbaarheid bij een dringende reden niet van doorslaggevende betekenis is, omdat het slechts één van de omstandigheden is die bij de beoordeling moet worden betrokken. Dit impliceert ook dat de (ernstige) verwijtbaarheid in geval van een dringende reden geen vereiste is. 121 Het kan voorkomen dat de werknemer is ontslagen op grond van een dringende reden, maar gezien de omstandigheden van het geval geen ernstig of slechts beperkt verwijt valt te maken, bijvoorbeeld in geval van een geestesstoornis of verslaving. Overige omstandigheden kunnen er dus toe leiden dat de verwijtbare gedragingen niet als dringende reden kan worden aangemerkt. 122 In een uitspraak uit 2014 blijkt dat ernstige verwijten, in de vorm van een eenmalige fout, een ontslag op staande voet niet rechtvaardigt. De weging van alle omstandigheden van het geval hebben teweeg gebracht dat de werknemer niet op staande voet kon worden ontslagen, omdat zij een zeer langdurig en smetteloos dienstverband had. 123 Daarentegen is het schaden van het vertrouwen door middel van diefstal zonder de verwijten te ontkrachten of grove veronachtzaming wel een voorbeeld van ernstige verwijtbaarheid in geval van een ontslag op staande voet. 124

116

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 112 (MvT). B. Schouten, ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van het muizengaatje’, TAP 2014/1. 118 Art. 7:678 BW. 119 W.A. Zondag, ‘De dringende reden en het ontbreken van verwijtbaarheid: wat te doen met het avasverweer?’, in: S.F. Sagel, Vrienden door Duk en dun, Deventer: Kluwer 2011, p. 39-57. 120 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (schrijvers/ van Essen). 121 HR 29 september 2000, JAR 2000/223 (Van D/ Nutricia); HR 3 maart 1989, NJ 1989/549 (Choaibi/NS). 122 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 297-305. 123 Rb. Zeeland West- Brabant 10 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:5369. 124 Rb. Amsterdam 19 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6357. 117

21

De bedoeling van de wetgever inzake de WWZ en het ernstig verwijtbaarheidscriterium bij een additionele vergoeding is om een nieuwe term in het leven te roepen, waarbij geen aansluiting dient te worden gezocht bij de dringende reden ex art. 7:678 BW. In feite vereist de ernstige verwijtbaarheid meer dan enkel een dringende reden. De rechtspraak van vóór 1 juli 2015 inzake het ernstig verwijtbaarheidscriterium kan geen rol spelen bij de toepassing van het criterium in geval van een additionele vergoeding. In de rechtspraak wordt nimmer een vergoeding toegekend aan de werknemer indien deze op staande voet wordt ontslagen, ongeacht de (ernstige) verwijtbaarheid. De rechter heeft per 1 juli 2015 de ruimte gekregen voor maatwerk door een gedraging als verwijtbaar te bestempelen, maar niet ernstig verwijtbaar. De WWZ acht het mogelijk dat de werkgever een vergoeding dient te betalen bij het beëindigen van het dienstverband, ondanks de vertrouwensbreuk en niet van de werkgever kan worden gevergd de werknemer in dienst te houden. 5.1.2 Kennelijk onredelijke ontslagprocedure De kennelijk onredelijke opzeggingsprocedure en daarmee gepaard gaande schadevergoeding bestaat sinds 1 juli 2015 niet meer. Echter vertoont het ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’criterium in geval van een additionele vergoeding wel overeenkomsten met de voorwaarden die voorheen golden voor de toekenning van een vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag. De voorbeelden die in de Memorie van toelichting worden vermeld komen overeen met de situaties waarin een ontslag kennelijk onredelijk kan worden geacht, waaronder een verstoorde arbeidsrelatie, onwerkbare situatie en voorgewende of valse redenen ex art. 7:681 lid 2 sub a (oud) BW. 125 Het gevolgencriterium op grond van art. 7:681 lid 2 sub b (oud) BW is per 1 juli 2015 verdisconteerd in de transitievergoeding. Voor een nadere uitleg van het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ is het van belang rechtspraak van vóór 1 juli 2015 te raadplegen om te bezien of in geval van een additionele vergoeding aanknoping kan worden gezocht bij het criterium in een kennelijk onredelijke opzeggingsprocedure. Het gevolgencriterium dient daarbij buiten beschouwing te worden gelaten, omdat de transitievergoeding voorziet in de gewenste ‘zachte landing’. De kantonrechter heeft onder andere geoordeeld dat een werkgever een ernstig verwijt valt te treffen indien door zijn toe doen een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Daarbij is van belang dat de werkgever onaangekondigd is overgegaan op non actief stelling van de werknemer, terwijl de werknemer altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Daarbij speelt het herstellen van de vertrouwensbreuk ook een rol. 126 Dit vloeit eveneens voort uit de Memorie van toelichting. Krachtens art. 7:681 lid 2 sub a (oud) BW kan een ontslag ook kennelijk onredelijk zijn indien het ontslag geschiedt op grond van een voorgewende of valse reden. 127 In geval van een voorgewende of valse reden kan de werkgever een ernstig verwijt treffen indien de werkgever aan het UWV verkeerde bedrijfseconomische omstandigheden heeft voorgespiegeld om werknemers via die weg te ontslaan. 128 Voorts kan een ontslag kennelijk onredelijk worden geacht indien de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder duur van dienstverband, leeftijd, noodzaak tot beëindiging, wijze van functioneren, financiële gevolgen, getroffen voorzieningen en aanbieden van ander passend werk. 129 Van ernstige verwijtbaarheid zal in zo’n geval geen sprake zijn. Kan het begrip ‘kennelijk’ worden vergeleken met ‘ernstig’? Het begrip ‘kennelijk’ dient op grond van de wetsgeschiedenis te worden geëxpliciteerd als handelen waarbij men duidelijk over de schreef 125

Hof ’s-Hertogenbosch 18 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4774. Rb. Midden-Nederland 4 februari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1625. 127 HR 18 juni 1999, NJ 2000/31. 128 Hof ’s-Hertogenbosch 13 januari 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:53; HR 3 december 1999, JAR 2000/18. 129 Rb. Midden-Nederland 4 februari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1625; HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van der Grijp/ Stam); Hof Arnhem 7 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1688; Hof Leeuwarden 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ5810. 126

22

gaat. De minister heeft het begrip uiteindelijk geëxpliciteerd als ‘schromelijk onbillijk’. In de huidige opvattingen dient het begrip dus te worden uitgelegd als gedrag dat door een redelijk denkend persoon als ernstig dient te worden aangemerkt. Op het eerste gezicht lijkt het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aanzienlijk zwaarder te zijn dan kennelijk onredelijk ontslag. De vraag is echter waar de rechter de nadruk lijkt te leggen, op de verwijtbaarheid of op de ernst daarvan. Voor deze twijfel is aanleiding aangezien in de memorie van toelichting staat dat het toekennen van een additionele vergoeding in geval van een einde van de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsrelatie de werkgever te verwijten is en niet ernstig te verwijten. Het gevolgencriterium ex art. 7:681 lid 2 sub b (oud) BW wordt geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding en het criterium ernstige verwijtbaarheid in geval van een kennelijk onredelijke ontslagprocedure en zal geen waarde toevoegen aan de uitleg van het criterium ernstige verwijtbaarheid in geval van een additionele vergoeding. Voor de begroting van de schadevergoeding bij ernstige verwijtbaarheid is naar mijn mening wel reden aansluiting te zoeken bij de berekening van de schade inzake een kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter mocht de schade niet begroten op grond van de kantonrechtersformule. 130 Dit is in lijn met de bedoeling van de wetgever inzake de WWZ, aangezien de vergoedingen op grond van de kantonrechterformule in het verleden irreëel en te hoog werden geacht. De schadevergoeding dient zoveel mogelijk in overeenstemming te worden gebracht met de werkelijk geleden schade, rekening houdend met de ernst van de tekortkoming. 131 De wetgever heeft overigens benadrukt dat de mogelijkheid tot een additionele vergoeding slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk is en dus dient te worden beschouwd als ultimum remedium. De mogelijkheid tot het nader uitkristalliseren van het muizengaatje aan de hand van de ons bekende normen en rechtspraak omtrent het kennelijk onredelijk ontslag is wel degelijk denkbaar. 132 5.1.3 Ontbindingsprocedure In de ontbindingsprocedure vóór 1 juli 2015 speelde de verwijtbaarheid ook een rol en werd in de cfactor verdisconteerd. Voorheen was een duidelijke lijn te onderscheiden tussen gewoon verwijtbaar handelen of nalaten en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Van gewoon verwijtbaar gedrag was sprake indien de werkgever geen passende functie aanbiedt, een veranderingstraject voortijdig afbreekt, ineffectief samenwerkt, slecht communiceert, de werknemer op non-actief stelt en een negatieve werksfeer creëert. 133 In al deze gevallen is sprake van gedeeltelijke verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Indien de werkgever een verwijt (geen ernstig verwijt) valt te maken werd in de regel een correctiefactor toegepast van meer dan 1, maar minder dan 2. In de ontbindingszaken van vóór 1 juli 2015 zijn een aantal factoren te onderscheiden die hebben bijgedragen aan de invulling van het begrip ernstige verwijtbaarheid. In de Memorie van toelichting werd de verstoorde arbeidsrelatie als een voorbeeld genoemd voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In de rechtspraak met betrekking tot de ontbindingsprocedure komt dit ook terug. De werkgever kan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien de werkgever verantwoordelijk is voor de huidige verstoorde arbeidsrelatie. De factoren die daarbij een rol spelen zijn overbelasting door uitbreiding van het takenpakket, het aanstellen van een nieuwe leidinggevende, een smetteloos arbeidsverleden en een eerder afgewezen ontbindingsverzoek. 134 Vooral in het laatste geval dient de 130

HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472 (Rutten/Breed). Hof ’s-Hertogenbosch 13 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:53. 132 A. van Zanten- Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang’, Arbeidsrecht 2014/ 55. 133 Rb. Amsterdam 29 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6288; Rb. Overijssel 9 oktober 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5682; Rb. Haarlem 17 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP6070; Rb. Zwolle 11 december 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG7430; Rb. Amsterdam 9 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ3895; Rb. Utrecht 4 juni 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD3239. 134 Ktr. Utrecht 11 mei 1999, ECLI:NL:KTGUTR: 1999: AJ0019. 131

23

werkgever inspanningen te verrichten om de verhouding te herstellen. De werkgever kan ernstig tekortschieten indien de handelswijze van de werkgever duidt op onwil om de verstoorde relatie te herstellen. Bovendien kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van de werkgever als de werkgever ineens het vertrouwen in de werknemer opzegt en de werknemer een andere functie toewijst zonder overleg en tijdens ziekte. 135 Wanneer de werkgever nalaat te pogen het vertrouwen te herstellen kan de rechter oordelen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 136 Daarbij speelt het benoemen van een nieuwe werknemer in de functie van de oude werknemer een rol, alsmede het onnodig schade toebrengen aan de werknemer om niet alleen zijn functie weg te geven, maar ook meteen afscheid te nemen van de werknemer. In soortgelijke uitspraken kent de rechter een ontslagvergoeding toe met een correctiefactor van meer dan 2. In voornoemde uitspraken is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie die zijn grond vindt in slecht werkgeverschap ex art. 7:611 BW. Daarnaast heeft de werkgever een onderzoeksplicht met betrekking tot het functioneren van de werknemer alvorens hij mag oordelen over de slechte functionering en ontslag van de werknemer. 137 Tot slot spelen factoren als inzet en het belonen van prestaties eveneens een belangrijke rol bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Indien sprake is van een samenloop van verwijtbare gedragingen kan de kantonrechter oordelen dat gezien de omstandigheden van het geval sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. 138 Uit bovengenoemde rechtspraak blijkt dat de ernstige verwijtbaarheid voornamelijk een rol speelt in geval van een verstoorde arbeidsrelatie en het niet herstellen van deze relatie. 139 Dit zijn voorbeelden van ernstige verwijtbaarheidsgedragingen die eveneens in de Memorie van toelichting worden benoemd. Onder de WWZ dient de rechter te beoordelen of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, maar hij dient daarbij terughoudendheid betrachten. Het criterium komt overeen met het huidige criterium, maar dient afgebakend te worden. De ontslagvergoeding conform de kantonrechtersformule kan verder geen aanknopingspunten bieden. De kantonrechter die vanaf 1 juli 2015 de huidige kantonrechtersformule toepast bij een additionele billijke vergoeding zal volgens de memorie van toelichting worden aangesproken. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de kantonrechtersformule niet de juiste berekeningsmaatstaf is ten behoeve van de additionele vergoeding. De wetgever heeft namelijk met de WWZ getracht de ontslagvergoeding te normeren en lager te stellen dan de huidige neutrale kantonrechtersformule. De minister heeft in de Tweede Kamer benadrukt dat het niet de bedoeling is een vernieuwde kantonrechterformule voor de additionele vergoeding in het leven te roepen. Echter was de ontbindingsprocedure ook ooit een ultimum remedium, een muizengaatje, maar heeft zich uiteindelijk ontwikkeld tot een hoofdroute voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het laatste woord met betrekking tot de verruiming van het muizengaatje bij een additionele vergoeding is dus nog niet gezegd.

5.2 Andere arbeidsrechtelijke begrippen In verband met mijn onderzoek naar de reikwijdte van het criterium ernstige verwijtbaarheid is het interessant te bezien of andere (arbeidsrechtelijke) begrippen wellicht uitkomst kunnen bieden bij de uitleg van dit criterium in geval van een additionele vergoeding. 140

135

Rb. Haarlem 28 maart 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW1465. Rb. Utrecht 14 december 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU8828. 137 Rb. Zeeland West- Brabant 27 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2173. 138 Rb. Gelderland 3 juli 2014, JAR 2014/201. 139 Rb. Zwolle 17 januari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV1761. 140 B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van het muizengaatje’, TAP 2014/1, p. 63. 136

24

5.2.1 Schuldgradaties In deze paragraaf bespreek ik een aantal in het arbeidsrecht voorkomende vormen van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Opzet en bewuste roekeloosheid De Hoge Raad heeft voor de inwerkingtreding van het huidige BW in een aantal arresten bepaald dat de werknemer slechts aansprakelijk is jegens de werkgever voor de toegebrachte schade, indien sprake is van een ernstig verwijt. 141 Deze rechtsregel is vervolgens gecodificeerd in de art. 6:170 lid 3 BW jo. art. 7:661 BW. Op grond van voornoemde artikelen is niet vereist dat er specifiek sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, maar van opzet of bewuste roekeloosheid. Later heeft de Hoge Raad bepaald dat tussen het criterium ernstig verwijtbaar handelen en opzet of bewuste roekeloosheid inhoudelijk geen verschil bestaat. 142 Vervolgens heeft de Hoge Raad bepaald dat de beperkte uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW ook geldt voor art. 7:658 lid 2 BW. 143 Dit impliceert dat de werknemer zich bewust dient te zijn van de roekeloze gedraging voorafgaand aan het ongeval. 144 De bewoordingen en uitleg van het begrip opzet en bewuste roekeloosheid en daarmee gelijkgesteld begrip ernstige verwijtbaarheid ex art. 7:661 jo. 7:658 lid 2 BW is voornamelijk van toepassing op verwijtbare gedragingen aan de zijde van de werknemer die hebben bijgedragen aan het ontstaan van schade. Voor de WWZ is vooral het begrip ernstige verwijtbaarheid van belang voor het einde van de arbeidsovereenkomst en de eventuele toekenning van een additionele vergoeding. De aard van beide begrippen, opzet en bewuste roekeloosheid en ernstige verwijtbaarheid met betrekking tot een additionele vergoeding, is verschillend. De bestaande rechtspraak met betrekking tot opzet of bewuste roekeloosheid zal niet van wezenlijk belang kunnen zijn voor de uitleg van het nieuwe criterium, omdat de wetgever bewust voor een nieuw criterium heeft gekozen waarbij geen sprake is van schadeveroorzakend gedrag en de wetgever een andere uitleg heeft beoogd dan hierboven genoemd. Daarnaast is het begrip dat zich hierboven heeft ontwikkeld toegespitst op de werknemer, terwijl de werkgever in de WWZ met betrekking tot het begrip ernstige verwijtbaarheid een grote rol zal spelen. Bestuurdersaansprakelijkheid Tevens kan de vergelijking worden gemaakt met een andere schuldgradatie, te weten de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 jo. 6:162 BW. De bestuurder kan alleen jegens de vennootschap aansprakelijk zijn indien hem een ernstig verwijt valt te maken ex art. 2:9 BW. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. 145 Op grond van art. 2:9 lid 2 BW is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur. Indien de bestuurder geen ernstig verwijt valt te treffen kan de bestuurder zich disculperen. Daarbij is wel vereist dat de bestuurder aantoont dat hij er alles aan heeft gedaan om het te voorkomen en aantoont dat hem daadwerkelijk geen ernstig verwijt valt te treffen. De bestuurder kan naast de interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, ook extern aansprakelijk zijn jegens een derde ex art. 6:162 BW, indien de schade het gevolg is van benadeling van de schuldeiser. Ook hier moet de bestuurder ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Dit kan zich voordoen indien de bestuurder handelt namens de vennootschap en wist of behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens de schuldeiser niet kon voldoen of dat zijn handelen of nalaten als bestuurder zodanig onzorgvuldig is, dat hem een persoonlijk verwijt valt te maken. Het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van de WWZ zal alleen bij deze schuldgradatie kunnen aansluiten indien het werknemers betreft die tevens bestuurder zijn. Deze schuldgradatie lijkt echter wel meer aan te sluiten bij het 141

HR 4 februari 1983, NJ 1983/543 (Debrot); HR 3 april 1987, NJ 1987/606 (Posthumus/Terpstra). HR 22 januari 1993, NJ 1993/665; HR 10 mei 1996, NJ 1996/669; HR 9 januari 1998, NJ 1998/440; HR 2 maart 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ3535. 143 HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271 (City Tax/De Boer). 144 HR 20 september 1996, NJ 1997/198 (Pollemans/Hoondert). 145 HR 10 januari 1997, NJ 1997/360. 142

25

criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten uit de WWZ dan het criterium uit art. 7:661 jo. 7:658 BW. Dit heeft te maken met de context van de artikelen. Opzet en bewuste roekeloosheid ligt besloten in de schadeveroorzakende gedragingen, terwijl de bestuurder slechts aansprakelijk is indien hij heeft gehandeld in strijd met art. 2:9 jo. 6:162 BW en daadwerkelijk een ernstig verwijt valt te treffen. Indien de bestuurder tevens werknemer is van de vennootschap kan er sprake zijn van een samenloop van aansprakelijkheid ex art. 2:9 jo. 7:661 BW. 146

Conclusie In het oude ontslagrecht waren twee wegen te bewandelen om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen, te weten opzegging en ontbinding. Echter was dit onwenselijk, omdat in eenzelfde situatie twee verschillende (financiële) uitkomsten mogelijk waren. Dit strookte niet met de sociale basiswaarden die gelden in ons ontslagvergoedingenrecht, waaronder de ongelijkheidscompensatie en de bescherming van de werknemer. Op grond van titel 10 boek 7 BW (oud) kon de werknemer 146

HR 10 december 1999, NJ 2000/6.

26

aanspraak maken op een ontslagvergoeding via een ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW of een kennelijk onredelijke ontslagprocedure ex art. 7:681 BW. De ontslagvergoedingen waren gericht op het compenseren van machtsongelijkheid, vergoeden van materiële en immateriële schade alsmede afkopen van verweer en beroep. Dit laat zien dat het ontslagvergoedingenrecht meer was gericht op het afrekenen met het verleden dan gericht op het vergroten van de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt. Ons oude ontslagrecht, in het bijzonder ontslagvergoedingenrecht, was duidelijk aan vervanging toe, aangezien het onvoorspelbaar, ongelijk, buitenproportioneel en onvoldoende werd ingezet voor het vinden van een nieuwe baan. Per 1 juli 2015 is de WWZ in werking getreden en is de systematiek van het ontslagrecht ingrijpend veranderd. De kantonrechter is de vrijheid verloren om in geval van een ontbindingsprocedure ex art. 7:685 lid 8 BW een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Daarnaast is de mogelijkheid tot het vorderen van een schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag ook komen te vervallen. In plaats van voornoemde ontslagvergoedingen is in de WWZ één ontslagvergoeding in het leven geroepen, de transitievergoeding. De werkgever moet aan de werknemer een transitievergoeding betalen als het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, ontbonden of na einde van rechtswege niet door de werkgever wordt voortgezet. De bedoeling is om te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen, onafhankelijk te stellen van de ontslagroute en van het soort arbeidsovereenkomst. De transitievergoeding is wel gemaximeerd op een bedrag van € 75.000, of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer indien dat hoger is dan € 75.000. In beginsel heeft een ieder recht op een transitievergoeding indien aan de voorwaarden is voldaan. Indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan de kantonrechter ex art. 7:671b lid 8 sub c jo. lid 9 sub b en c BW jo. 7:681 jo. 7:682 lid 1 tot en met 3 BW jo. art. 7:673 lid 9 sub a BW op verzoek van de werknemer een niet gemaximeerde additionele billijke vergoeding toekennen. Wanneer sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer bestaat er geen recht op een additionele vergoeding en kan het recht op een transitievergoeding door de kantonrechter niet of gematigd worden toegekend ex art. 7:673 lid 7 sub c BW. De ontsnappingsroute inzake ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt ook wel ‘het muizengaatje’ genoemd. Dit spreekwoordelijke muizengaatje geeft de reikwijdte weer die de regering aan dit criterium heeft willen toekennen. Het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is slechts bedoeld voor zeer uitzonderlijke gevallen. De vraag is echter in hoeverre dit criterium voldoende duidelijk, bruikbaar en afgebakend is én wat nu daadwerkelijk het bereik is van dit criterium. In de memorie van toelichting wordt een aantal voorbeelden gegeven ter nadere uitwerking van dit criterium. De voorbeelden zijn naar mijn mening niet voldoende uitputtend, nu situaties kunnen ontstaan die nog niet eerder zijn voorgekomen of onder één van de voorbeelden kan worden ondergebracht. De kantonrechter kan een onbillijke situatie onder het criterium brengen, waardoor het bereik uiteindelijk groter wordt. Het probleem bij dit criterium is dat het dermate vaag is, dat er nog vele discussies over zullen volgen en het criterium in de rechtspraak nader uitgekristalliseerd dient te worden. Daarnaast kent de verwijtbaarheid verschillende gradaties en dienen deze apart te worden behandeld. De grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen is vaag en hangt af van het individueel normbesef. In het oude ontslagvergoedingenrecht kon de kantonrechter de C-factor bijstellen aan de hand van de mate van verwijtbaarheid. Met de komst van de WWZ zal de kantonrechter in de toekomst voor een alles of niets keuze komen te staan, waarbij het trekken van een grens tussen ernstig en gewoon verwijtbaar handelen een keuzevrijheid is. Indien twee grensgevallen erg op elkaar lijken kunnen zij toch twee totaal verschillende uitkomsten hebben, hetgeen leidt tot onrechtvaardige gevolgen. Wat betreft de hoogte van de vergoeding krijgt de kantonrechter de volledige vrijheid, zonder daarbij gebonden te zijn aan normen. Vanwege de onduidelijkheid omtrent de berekeningsmaatstaf en welke factoren de kantonrechters zullen meewegen verliest het vergoedingenstelsel zijn overzichtelijkheid. Daarnaast zal men in de toekomst veelvuldig een beroep doen op dit criterium om de maximering van de transitievergoeding te 27

ontvluchten en zich op deze manier door het muizengaatje heen te wurmen door te stellen dat het een onbillijke situatie betreft en de werknemer recht heeft op een hogere vergoeding. Het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de WWZ, in het bijzonder bij de additionele vergoeding is nog een vaag begrip. Voor invulling van dit criterium lijkt aansluiting bij het (oude) ontslagvergoedingenrecht uitkomst te kunnen bieden. De wetgever heeft met de WWZ een duidelijk onderscheid willen maken tussen de verwijtbaarheid en de dringende reden door een nieuw begrip te introduceren, waarbij geen aansluiting dient te worden gezocht bij de dringende reden. De juridische begrippen kunnen elkaar overlappen, maar ernstig verwijtbaar gedrag omvat meer dan enkel een dringende reden. De verwijtbaarheid bij een dringende reden is niet van doorslaggevende betekenis en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder aard en duur van het dienstverband. De rechtspraak vóór 1 juli 2015 omtrent het ontslag op staande voet zal van geen betekenis kunnen zijn bij een nadere invulling van het begrip ernstige verwijtbaarheid. Echter kan het criterium ernstige verwijtbaarheid wel nader worden ingevuld aan de hand van de ons bekende normen en rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag. De voorwaarden voor een kennelijk onredelijk ontslag, met uitzondering van het gevolgencriterium, komen overeen met de voorbeelden die zijn gesteld in de Memorie van toelichting, waaronder een verstoorde arbeidsrelatie, onwerkbare situatie en valse of voorgewende redenen. Ook bij het bepalen van de hoogte van een vergoeding kan aansluiting worden gezocht bij de wijze waarop de koo-vergoeding wordt berekend. De schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag werd geacht overeen te komen met de werkelijk geleden schade en ernstige tekortkoming. Bij het vaststellen van de schadevergoeding werd geen gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule, aangezien de uitkomst van de kantonrechtersformule irreëel en te hoog werd geacht. De gedachte van de wetgever inzake de WWZ komt overeen met de lage ontslagvergoedingen die werden toegekend in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. Tot slot kan de ontbindingsprocedure naar mijn mening geen uitkomst bieden bij de invulling van het criterium ernstige verwijtbaarheid. In de ontbindingsprocedure speelt de ernstige verwijtbaarheid met name een rol bij de berekening van de vergoeding, terwijl de wijze waarop de ontbindingsvergoeding werd berekend, niet goed aansluit bij de wijze waarop de wetgever kennelijk wenst dat de billijke vergoeding wordt berekend, namelijk op basis van de aard van het verwijt. Dat neemt niet weg dat binnen de rechterlijke macht wel wordt gesproken over een (mogelijke) nieuwe kantonrechtersformule voor de gevallen waarin de werknemer zich toch door het muizengaatje heeft weten te wurmen en dat daarbij ook richtsnoeren voor het begroten van de schade kunnen worden gegeven. Het is niet uit te sluiten dat in de praktijk nieuwe afspraken worden gemaakt met betrekking tot een nieuwe formule om de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te waarborgen. Last but not least kan worden betoogd dat de huidige ontbindingsprocedure ooit ook een muizengaatje was, maar zich ontwikkelde tot een hoofdroute voor de toekenning van een ontslagvergoeding. De kans dat het muizengaatje een groter bereik krijgt dan ooit beoogd is derhalve aanwezig.

Literatuurlijst Boeken en tijdschriftartikelen Beltzer, Knegt & van Rijs 1998 R.M. Beltzer, R. Knegt en A.D.M. van Rijs, Ontslagvergoedingen: regelingen, opvattingen en praktijk, Den Haag: SDU 1998.

28

Betten e.a. 1997 L. Betten e.a., Ongelijkheidscompensatie als rode draad in het recht (liber amicorum voor prof. Mr. M.G. Raad), Deventer: Kluwer 1997. Bouwens 2008 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008. Deelen, Jongen & Visser 2006 A. Deelen, E. Jongen & S. Visser, Employment Protection Legislation, Den Haag: CPB 2006, p. 16 e.v. Van Drongelen, Fase, de Jong- van den Boogaard & Jellinghaus 2012 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. de Jong- van den Boogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012. Duk 1994 R.A.A. Duk, ‘Ontslagvergunning of vergoeding?’, SMA 1994. Duk 2008 R.A.A. Duk, ‘Kennelijk onredelijk: Radeloos, redeloos en reddeloos?’, SMA 2008/5. Grapperhaus, Loonstra & Scholtens 2004 F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens, Monografieën Sociaal recht: afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004. Van der Grinten 2014 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014. Harenberg 1998 W.L. Harenberg, ‘Wat mag of moet de vergoeding ex art. 7:685 BW lid 8 vergoeden?’, Arbeidsrecht 1998/8. Jonker, Financieele dagblad 26 november 2013 S. Jonker, ‘Ontslagrecht wordt niet soepeler’, Financieele dagblad 26 november 2013. Knegt 2006 R. Knegt, ‘Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel’, Nederlands tijdschrift voor Sociaal recht 2006/59. Kruit 2012 P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012. Kruit 2014 P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014/ 8, p. 52. Kruit 2014 P. Kruit, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2013: het einde van de ontbindingsvergoeding aangekondigd’, Arbeidsrecht 2014/43. Loonstra 2001 C. J. Loonstra, ‘De rechtsgrond(en) van ontslagvergoeding’, Arbeidsrecht 2001/43. Loonstra & Zondag 2010 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2010. Loonstra & Sick 2014

29

C.J. Loonstra & P. TH. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TAP 2014/1. Luttmer- Kat 1999 A.M. Luttmer- Kat, ‘De rechtsgrond van (forfaitaire) ontslagvergoedingen’, SMA 1999, p. 436. Sagel 2013 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013. Sagel 2014 S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), september 2014. Schellart & Coevorden 1998 A. Schellart & R.S. Coevorden, ‘Is verandering van omstandigheden kennelijk onredelijk?’, Nederlands tijdschrift voor Sociaal recht 1998/11. Scheurs & Van der Kind 2011 S.K. Scheurs & O. van der Kind, ‘Het maximum van aanbeveling 3.5’, Arbeidsrecht 2011/46. Schouten 2014 B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van het muizengaatje’, TAP 2014/1. Sick 2012 P.th. Sick, ‘Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket’, TRA 2012/33. Verhulp 2008 E. Verhulp, ‘De ontbindingsvergoeding en de waarde van maatschappelijke belangen’, Nederlands tijdschrift voor Sociaal recht 2008/16. Wegener- Belinfante 2014 T.M.J. Wegener- Belinfante, ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’, Arbeidsrecht 2014/ 54. Van Zanten- Baris 2014 A. van Zanten- Baris, ‘De billijke vergoeding in volle omvang’, Arbeidsrecht 2014/ 55. Van Zanten- Baris 2009 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009. Zondag 2011 W.A. Zondag, ‘De dringende reden en het ontbreken van verwijtbaarheid: wat te doen met het avas-verweer?’, in: S.F. Sagel, Vrienden door Duk en dun, Deventer: Kluwer 2011, p. 39- 58. Zwartkruis, Financiële dagblad 4 november 1972 P.G.M. Zwartkruis, ‘De golden handshakes al bij de opzet van de arbeidsovereenkomst regelen’, Financieele dagblad 4 november 1972.

Overige publicaties

Bureau Bartels, onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers, Amersfoort juni 2006. UWV, nieuwsflits arbeidsmarkt, november 2014. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, investeren in werkzekerheid, Amsterdam: Amsterdam University press 2007.

30

Jurisprudentie

Hoge Raad HR 1 december 1961, NJ 1962/78 (De Vries/ Lampe). HR 1 december 1978, NJ 1979/185 (Elmar/ Felix). HR 4 februari 1983, NJ 1983/543 (Debrot). HR 3 april 1987, NJ 1987/ 606 (Posthumus/Terpstra). HR 3 maart 1989, NJ 1989/549 (Choaibi/NS). HR 22 januari 1993, NJ 1993/ 665. HR 10 mei 1996, NJ 1996/ 669. HR 20 september 1996, NJ 1997/198 (Pollemans/Hoondert). HR 10 januari 1997, NJ 1997/360. HR 17 oktober 1997, NJ 1999/266 (Schoonderwoert/ Schoonderwoerd). HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 (Baijings). HR 9 januari 1998, NJ 1998/440. HR 29 januari 1999, NJ 1999/323 (Verkerk/ Wifac). HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijvers/ van Essen). HR 18 juni 1999, NJ 2000/31. HR 3 december 1999, JAR 2000/18. HR 10 december 1999, NJ 2000/6. HR 29 september 2000, JAR 2000/223 (Van D/ Nutricia). HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271 (City Tax/De Boer). HR 2 maart 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ3535. HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van der Grijp/ Stam). HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472 (Rutten/Breed). Hof Hof Arnhem Hof Arnhem 7 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1688. Hof ‘s-Hertogenbosch Hof ’s-Hertogenbosch 18 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4774. Hof ’s-Hertogenbosch 13 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:53. Hof Leeuwarden Hof Leeuwarden 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ5810. Rechtbank Rechtbank Amsterdam Rb. Amsterdam 9 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ3895. Rb. Amsterdam 29 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6288. Rb. Amsterdam 19 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6357. Rechtbank Gelderland Rb. Gelderland 3 juli 2014, JAR 2014/201. Rechtbank Haarlem Rb. Haarlem 17 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP6070. Rb. Haarlem 28 maart 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW1465. Rechtbank Midden-Nederland Rb. Midden-Nederland 4 februari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1625. Rechtbank Overijssel Rb. Overijssel 9 oktober 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5682. Rechtbank Utrecht Rb. Utrecht 28 oktober 1997, JAR 1998/21.

31

Rb. Utrecht 4 juni 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD3239. Rb. Utrecht 14 december 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU8828. Rechtbank Zeeland West-Brabant Rb. Zeeland West- Brabant 27 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2173. Rb. Zeeland West-Brabant 10 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:5369. Rechtbank Zwolle Rb. Zwolle 11 december 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG7430. Rb. Zwolle 17 januari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV1761. Kantonrechter Kantonrechter Utrecht Ktr. Utrecht 11 mei 1999, ECLI:NL:KTGUTR: 1999: AJ0019.

Parlementaire stukken

Kamerstukken II 2005/06, 29804, nr.23. Wetsvoorstel Werkloosheidswet en ontslagrecht, Kamerstukken II 2004/05, 30 109, nr. 1 Wetsvoorstel Koser- Kaya, Kamerstukken II 2004/05, 33 075, nr. 2. Brief aan de Tweede Kamer, ‘Resultaten sociaal overleg’, Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15. Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2. Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3. Advies & nader rapport RvS, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7. Nota van toelichting bij Ontwerpbesluit transitievergoeding, Kamerstukken II 2013/14, 33 818. Regeerakkoord VVD- PVDA, Bruggen slaan, 29 oktober 2013. Besluit 23 april 2015 houdende regels met betrekking tot de voorwaarden waaronder kosten in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding, Stb. 2015, 171.

32