Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AVR, de Gemeente en HVC

LJN: BU4900, Hoge Raad , 10/00804 Print uitspraak Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

18-11-2011 18-11-2011 Civiel overig Cassatie Aanbesteding; Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao). Verbodsvordering tegen gemeente voor gunning opdracht ter zake van verwerking huishoudelijk afval zonder voorafgaande openbare aanbesteding. Juist oordeel dat overheidsbedrijf waaraan uitsluitend recht voor afvalverwerking is toegekend aanbestedende dienst is als bedoeld in art. 17 Bao. Behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn als bedoeld in art. 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG en art. 1, aanhef en onder q, Bao. Uitsluitend recht in de zin van art. 17 Bao. Recht heeft betrekking op dienst of activiteit binnen bepaald geografisch gebied als bedoeld in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao, ook al vindt verwerking zelf plaats buiten gemeentegrenzen. Art. 18 Richtlijn 2004/18/EG eist niet dat alleenrecht is verleend voor bepaald geografisch gebied. Geen strijd met EU-recht. Teckal-doctrine van toepassing en dus verder geen toetsing aan EU-recht. Rechtspraak.nl

Uitspraak 18 november 2011 Eerste Kamer nr. 10/00804 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AVR-AFVALVERWERKING B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mrs. J.P. Heering en L.B de Graaf, tegen 1. DE GEMEENTE WESTLAND, zetelende te Naaldwijk, 2. N.V. HUISVUILCENTRALE NOORD-HOLLAND, gevestigd te Alkmaar, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AVR, de Gemeente en HVC. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 340649/KG ZA 09-797 van de voorzieningenrechter in de rechtbank 'sGravenhage van 25 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.044.599/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AVR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente en HVC hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor AVR toegelicht door haar advocaten en voor de Gemeente en HVC namens hun advocaat door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Op grond van art. 10.21 Wet milieubeheer moeten de gemeenteraad en burgemeester en wethouders, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorgdragen dat ten minste eenmaal per week huishoudelijk afval wordt ingezameld bij elk binnen het grondgebied van hun gemeente gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan. Tevens moet de gemeenteraad, op grond van art. 10.23 Wet milieubeheer, een afvalstoffen-verordening vaststellen in het belang van de bescherming van het milieu. Beide bepalingen betreffen het beheer van afvalstoffen (titel 10.4 Wet milieubeheer), welk beheer volgens art. 1.1 Wet milieubeheer mede omvat het vervoer, de nuttige toepassing en verwijdering van afvalstoffen. (ii) AVR houdt zich bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een private onderneming. (iii) HVC houdt zich eveneens bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een overheidsbedrijf. Haar aandelen worden alleen (direct of indirect) gehouden door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Deze hebben gezamenlijk, mede via de door hen benoemde raad van commissarissen, zeggenschap over de directie en over het jaarlijkse beleidsplan. (iv) HVC heeft het statutaire doel om ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te sluiten overeenkomsten. Met de verwerking van huishoudelijk afval wekt HVC energie op die ten gunste komt van haar aandeelhouders. (v) In Nederland staan twaalf afvalverwerkings-installaties, die door zeven ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft een marktaandeel van ongeveer 15% en AVR van ongeveer 33%. (vi) AVR en de Gemeente hadden een overeenkomst ter zake van de verwerking van huishoudelijk afval in de Gemeente. Deze overeenkomst liep op 31 december 2009 af. AVR wilde in aanmerking komen voor een opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het huishoudelijk afval in de Gemeente te verwerken. (vii) Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 4 november 2008 in zijn besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen. Zij heeft dit voornemen mede gegrond op art. 17 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna Bao), luidend: "Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkings-verband van

aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is." (viii) AVR heeft zich verzet tegen het voornemen van de Gemeente. Zij heeft in brieven en mondeling aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet zonder aanbestedingsprocedure een opdracht aan HVC kan gunnen op basis van een alleenrecht, omdat de Gemeente daarmee de aanbestedingsplicht van art. 28 Bao schendt. (ix) Hangende het hoger beroep in deze zaak heeft de Gemeente bij besluit van 24 november 2009 het hiervoor in (vii) genoemde uitsluitend recht aan HVC verleend. 3.2 In dit kort geding vordert AVR een verbod voor de Gemeente om een opdracht voor de verwerking van het huishoudelijk afval te gunnen vanaf 1 januari 2010, zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van art. 28 Bao aan is voorafgegaan. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof heeft, evenals de voorzieningenrechter, geoordeeld: (a) dat HVC een aanbestedende dienst is als bedoeld in art. 17 Bao, nu zij kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG, tot uitvoering waarvan het Bao mede strekt (rov. 3.1 t/m 3.5), (b) dat het HVC toegekende uitsluitend recht voldoet aan de definitie daarvan in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao en aan de eisen van het Europese recht (rov. 4.1 t/m 4.3), (c) dat ook overigens is voldaan aan alle Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsplicht (rov. 5.2) en (d) dat de Gemeente geen verboden staatssteun verleent aan HVC (rov. 6.1 t/m 6.4). 3.3 De onderdelen 1a tot en met 1d keren zich tegen oordeel (a), maar tevergeefs. Het oordeel van het hof dat HVC, om de in rov. 3.3 en 3.4 van zijn arrest vermelde redenen, voldoet aan de eis dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn als bedoeld in art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG en in de daarmee overeenstemmende bepaling van art. 1, aanhef en onder q, Bao, geeft, om de redenen uiteengezet in 2.6 tot en met 2.18 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. 3.4.1 De onderdelen 2a en 2b richten zich tegen oordeel (b) van het hof, in het bijzonder tegen het onderdeel daarvan dat voldaan is aan de eis voor een uitsluitend recht als bedoeld in art. 17 Bao, dat sprake is van een recht "om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen" als bedoeld in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao. Onderdeel 2a voert primair aan dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte ervan is uitgegaan dat het door de Gemeente aan HVC aanvankelijk te verlenen en naderhand verleende recht mede ziet op de inzameling van het huishoudelijk afval en niet slechts op de verwerking van dat afval. Beide onderdelen klagen voorts dat het hof de toekenning van het uitsluitend recht niet in overeenstemming met genoemde eis en het Europese recht heeft kunnen oordelen, nu de verwerking van het huishoudelijk afval door HVC niet plaatsvindt binnen de grenzen van de gemeente. 3.4.2 Het oordeel van het hof dat sprake is van een uitsluitend recht in de zin van art. 17 Bao, kan reeds gedragen worden door zijn vaststelling dat HVC van de Gemeente het uitsluitend recht heeft gekregen om het in de gemeente ingezamelde huishoudelijk afval te verwerken. De primaire klacht van onderdeel 2a faalt dus bij gebrek aan belang. Op grond van genoemde vaststelling heeft het hof zonder miskenning van enige rechtsregel kunnen oordelen dat sprake is van een recht dat betrekking heeft op een dienst of activiteit binnen een bepaald geografisch gebied als bedoeld in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao, ook al vindt de verwerking zelf buiten de gemeentegrenzen plaats. Zoals het hof voorts met juistheid heeft overwogen, stelt het met art. 17 Bao overeenstemmende art. 18 van Richtlijn 2004/18/EG niet de eis dat het alleenrecht is verleend voor een bepaald geografisch gebied. De overige klachten van de onderdelen zijn dus ongegrond.

3.5.1 De onderdelen 3a tot en met 3e hebben betrekking op oordeel (c) van het hof, dat geen sprake is van strijd met het EU-recht. Daartoe heeft het hof onder andere overwogen dat de zogeheten Teckaldoctrine van toepassing is (HvJEU 18 november 1999, zaak C-107/98, Jurispr. 1999, p. I-8121, LJN BF3580) en dat daarom niet verder aan het EU-recht behoeft te worden getoetst, nu (1) HVC een overheidsbedrijf is als hiervoor omschreven in 3.1 (iii) en (iv), (2) HVC de verwerking van huishoudelijk afval slechts verricht ten behoeve van de in haar deelnemende gemeenten, (3) er geen aanwijzingen zijn dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn en (4) voldaan is aan de hiervoor genoemde eisen van art. 17 en 1, aanhef en onder bbb, Bao. 3.5.2 Deze overweging van het hof kan oordeel (c) zelfstandig dragen. Op grond van de weergegeven vaststellingen (1) tot en met (4) heeft het hof voorts tot genoemde slotsom kunnen komen dat de Teckal-doctrine van toepassing is en dat dus verder niet aan het EU-recht behoeft te worden getoetst. De onderdelen 3a en 3c, die in verschillende varianten klagen dat het HVC toegekende uitsluitend recht in strijd komt met het Europese recht, falen om deze reden. Onderdeel 3b, dat klaagt dat het hof door de toepassing van de Teckal-doctrine buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel de feitelijke gronden van het verweer van de Gemeente heeft aangevuld, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals uiteengezet in 2.33 en 2.34 van de conclusie van de AdvocaatGeneraal, heeft de Gemeente immers te dezen uitdrukkelijk op deze doctrine en de hiervoor vermelde feiten een beroep gedaan. Vaststelling (3) van het hof is feitelijk en in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de klacht van onderdeel 3d faalt daarom. Onderdeel 3e mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 3.6 De onderdelen 4a tot en met 4c, die zich richten tegen oordeel (d) van het hof, falen op de gronden die zijn vermeld in 2.45, 2.47 en 2.49 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt AVR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente en HVC begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 november 2011.

Conclusie Nr. 10/00804 mr. Keus Zitting 2 september 2011 Conclusie inzake AVR-Afvalverwerking B.V. (hierna: AVR) eiseres tot cassatie tegen 1. de gemeente Westland (hierna: de Gemeente)

2. N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland (hierna: HVC) (hierna gezamenlijk: de Gemeente c.s.) verweersters in cassatie In deze zaak (kort geding), waarin de Gemeente HVC zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure een opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval heeft verleend, gaat het om de vraag of art. 17 Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing is, of het verlenen van een alleenrecht aan HVC met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) verenigbaar is en of van onrechtmatige staatssteun sprake is. 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Ingevolge de Wet milieubeheer(2) moet de Gemeente, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, ervoor zorg dragen dat ten minste één keer per week huishoudelijk afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval, (hierna gezamenlijk: huishoudelijk afval) bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel wordt ingezameld. Tevens moet zij in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vaststellen(3). 1.2 AVR houdt zich met de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval bezig. Zij is een private onderneming. 1.3 HVC houdt zich eveneens met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval bezig. Zij is een overheidsbedrijf. Haar aandelen worden uitsluitend (direct of indirect) door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen gehouden. Deze gemeenten en rechtspersonen hebben gezamenlijk (via de Raad van Commissarissen) zeggenschap over de directie en het jaarlijkse beleidsplan en kunnen als aandeelhouders invloed uitoefenen op de verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming. HVC heeft het statutaire doel om ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te sluiten overeenkomsten. Met de verwerking van huishoudelijk afval wekt HVC energie op die ten gunste komt van haar aandeelhouders. 1.4 In Nederland staan twaalf afvalverwerkingsinstallaties, die door zeven ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft ongeveer 15% marktaandeel en AVR ongeveer 33%. 1.5 AVR en de Gemeente hadden een overeenkomst ter zake van de verwerking van huishoudelijk afval in de Gemeente. Deze overeenkomst liep op 31 december 2009 af. AVR wilde in aanmerking komen voor een opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het huishoudelijk afval in de Gemeente te verwerken. 1.6 Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 4 november 2008 in zijn besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen. Zij heeft dit voornemen gegrond op art. 17 Bao. 1.7 AVR heeft zich tegen het voornemen van de Gemeente verzet. Zij heeft bij brieven en mondeling aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet zonder aanbestedingsprocedure een opdracht aan HVC kan gunnen op basis van een alleenrecht, omdat de Gemeente daarmee de aanbestedingsplicht van art. 28 Bao schendt. 1.8 Nadat de Gemeente haar voornemen had bevestigd, heeft AVR de Gemeente in kort geding voor

de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard en gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente verbiedt een opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 te gunnen zonder dat daaraan een openbare aanbesteding in de zin van art. 28 Bao is voorafgegaan, althans een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de belangen van AVR. 1.9 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van AVR bij vonnis van 25 augustus 2009 afgewezen. Daartoe heeft hij (zoals samengevat door het hof in rov. 2.2 van het bestreden arrest) onder meer het volgende overwogen. HVC is een aanbestedende dienst in de zin van het Bao, omdat zij rechtspersoonlijkheid heeft, onder overwegende invloed van de deelnemende gemeenten (aanbestedende diensten) staat en is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan die van commerciële of industriële aard. De Gemeente heeft een uitsluitend recht conform art. 1 bbb Bao aan HVC verleend. Jurisprudentie over concessieovereenkomsten is hierop niet van toepassing, omdat dat apart is geregeld in het Bao en losstaat van het uitsluitend recht. Aan verlening van een uitsluitend recht staan het discriminatieverbod van art. 12 en de art. 43 en 49 van het EG-Verdrag niet in de weg. Immers, art. 17 Bao geeft een aanbestedende dienst de expliciete mogelijkheid een uitsluitend recht te verlenen, zodat een redelijke uitleg van het laatste deel van art. 17 Bao meebrengt dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet houden aan de overige bepalingen van het EG-Verdrag. De stelling van AVR dat HVC staatssteun ontvangt, omdat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking betaalt, treft ten slotte geen doel. 1.10 Bij dagvaarding in spoedappel van 22 september 2009 heeft AVR hoger beroep bij het hof 'sGravenhage ingesteld. AVR heeft daarbij vijf grieven (genummerd 1, 2, 4, 5 en 6) voorgesteld. De Gemeente c.s. hebben de grieven bestreden. 1.11 Hangende de appelprocedure heeft de Gemeente besloten tot wijziging van de gemeentelijke afvalstoffenverordening, en wel aldus dat de Gemeente per 1 januari 2010 het exclusieve recht voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld, aan HVC verleent. 1.12 Bij arrest van 15 december 2009 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. AVR heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk toegelicht en hebben zij gere- en gedupliceerd. 1.13 Volledigheidshalve vermeld ik nog dat AVR blijkens haar eigen stellingen in cassatie(5) ook een bestuursrechtelijke procedure bij de rechtbank Den Haag heeft ingeleid. Die procedure ziet op het bestuursrechtelijke besluit van de Gemeente tot verlening van een alleenrecht aan HVC om het huishoudelijk afval uit de Gemeente te verwerken. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 AVR heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat vier onderdelen, die op hun beurt in verschillende subonderdelen zijn onderverdeeld. 2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen de rov. 3.1-3.5 en het daarin opgenomen oordeel omtrent de eerste grief van AVR. De bestreden rechtsoverwegingen betreffen de vraag of HVC als een aanbestedende dienst in de zin van art. 17 Bao kan worden gekwalificeerd. Het onderdeel omvat een viertal klachten (de subonderdelen 1a-1d). Inleidende opmerkingen 2.3 Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, bespreek ik in het kort het kader waarin het bestreden oordeel dient te worden geplaatst. 2.4 Voor de beantwoording van de vraag of in casu op de Gemeente een aanbestedingsplicht rustte, is

onder meer van belang of (ook) HVC als aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 2004/18/EG(6) (hierna ook: de Richtlijn) en het mede tot uitvoering daarvan strekkende Bao heeft te gelden. Ingevolge art. 17 Bao geldt een aanbestedingsplicht immers niet als het gaat om "overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is."(7) Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen: het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) (hierna: HvJ EU c.q. EG)(8) zou kunnen worden afgeleid dat het begrip "samenwerkingsverband van aanbestedende diensten" een restfunctie vervult en dat de vraag of een bepaalde entiteit als een dergelijk samenwerkingsverband kan worden gekwalificeerd, eerst aan de orde komt als zij niet reeds als zodanig als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt(9). Mogelijk zijn ook de voorzieningenrechter en het hof, die HVC (reeds) als aanbestedende dienst hebben gekwalificeerd, daarvan uitgegaan. In elk geval heeft te gelden dat, als HVC zelf niet als aanbestedende dienst kan worden gekwalificeerd, zulks niet zou uitsluiten dat haar aandeelhouders uitsluitend aanbestedende diensten zijn en zij als een samenwerkingsverband van die aanbestedende diensten in de zin van art. 17 Bao moet worden opgevat. 2.5 Evenals de voorzieningenrechter heeft het hof HVC aangemerkt als een (als aanbestedende dienst aan te merken) publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1 aanhef en onder b van de Richtlijn(10): "Onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die: - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en - rechtspersoonlijkheid heeft en - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen." Na in rov. 3.2 te hebben vastgesteld dat dienaangaande tussen partijen in hoger beroep nog slechts ter discussie staat of de behoeften van algemeen belang waarin HVC beoogt te voorzien van nietcommerciële aard zijn, heeft het hof in rov. 3.3 geoordeeld dat HVC voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Daaraan heeft het hof in rov. 3.4 toegevoegd dat, wanneer HVC zou opereren in een markt waar concurrentie heerst, zulks niet de conclusie wettigt dat het gaat om een behoefte van algemeen belang die van commerciële of industriële aard is, en dat evenmin ter zake doet of HVC ook andere, wel marktgerichte, concurrerende activiteiten met een winstoogmerk verricht. 2.6 Het begrip "behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard" is een Unierechtelijk begrip dat in de EU autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Daarbij moeten de context van de bepaling en het doel van de Richtlijn in aanmerking worden genomen(11). 2.7 Om vast te stellen of van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard sprake is, moet rekening worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is(12). Aan de hand van de thans als bijlage III bij de Richtlijn gevoegde lijst van publiekrechtelijke instellingen heeft het HvJ EU (EG) als algemene typering van dergelijke behoeften wel gegeven "dat het in het algemeen gaat om behoeften waaraan (lees: waarin; LK) in de regel op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden"(13). De omstandigheid dat ook particuliere ondernemingen in bepaalde behoeften (kunnen) voorzien, sluit geenszins uit dat die behoeften van andere dan industriële of commerciële aard zijn(14). Weliswaar kan concurrentie een indicatie van een

behoefte van industriële of commerciële aard vormen(15), maar zelfs een sterke concurrentie sluit niet uit dat een behoefte van andere dan industriële of commerciële aard in het geding is. Ook als van een sterke concurrentie sprake is, zal een dergelijke behoefte niet zonder nader onderzoek naar de voorwaarden waaronder de betrokken entiteit haar activiteiten uitoefent, kunnen worden uitgesloten(16). Als een entiteit onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, is volgens het HvJ EU (EG) niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn; voorts lijkt het in dat geval niet noodzakelijk de betrokken entiteit (als publiekrechtelijke instelling) aan de aanbestedingsregels van de EU te onderwerpen, omdat een entiteit die winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, normaal gesproken geen opdrachten zal gunnen onder voorwaarden die economisch niet verantwoord zijn(17). Aan het feit dat een entiteit in een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële of industriële aard voorziet, staat ten slotte niet in de weg dat die entiteit, naast de betrokken activiteiten, op commerciële basis ook andere activiteiten verricht(18). Bespreking van de subonderdelen 2.8 Subonderdeel 1a is gericht tegen rov. 3.3, aanhef en onder a: "3.3 Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) - bijvoorbeeld de arresten BFI Holding (HvJ EG 10 november 1998, C-360), Truley (HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00), Korhonen (HvJ EG 22 mei 2003, C-18/01) en Aigner (HvJ EG 10 april 2008, C-393/06) - voorziet HVC naar het oordeel van het hof in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Daartoe neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. - a - HVC houdt zich in het kader (van) de in geding zijnde opdracht bezig met het inzamelen en het verwerken van afval. Dit zijn beide activiteiten waarmee wordt voorzien in behoeften van algemeen belang, waarvoor de Gemeente om redenen van algemeen belang kan besluiten zelf (samen met de andere deelnemende gemeenten) te voorzien en ten aanzien waarvan zij (gezamenlijk met de andere deelnemende gemeenten) een beslissende invloed wil behouden. Gemeenten hebben een bijzonder, niet commercieel belang bij het (doen) voorzien in deze behoeften. Het inzamelen en verwerken van het huishoudelijk afval zullen zij ook (laten) verrichten als daarop verlies wordt geleden. Zij zijn tot deze werkzaamheden wettelijk verplicht." Volgens het subonderdeel is hetgeen het hof in rov. 3.3 onder a heeft overwogen rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de gemeenten een zorgplicht hebben tot het inzamelen van huishoudelijk afval, niet zonder meer, en zonder enige nadere motivering, die ontbreekt, met zich brengt dat HVC bij de verwerking van niet-gevaarlijk afval voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. De omstandigheid dat de gemeenten ter zake van inzameling een zorgplicht hebben, leidt volgens het subonderdeel niet zonder meer en zonder nadere motivering, die ontbreekt, tot enige conclusie omtrent de al dan niet commerciële aard van de afvalverwerker. 2.9 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof zijn oordeel dat HVC voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn, louter heeft gebaseerd op de zorgplicht die de gemeenten ter zake van huishoudelijk afval hebben. Het hof heeft zijn oordeel in elk geval mede gebaseerd op de omstandigheden, genoemd in rov. 3.3 onder b en onder c. In rov. 3.3 onder b heeft het hof in aanmerking genomen, kort gezegd, dat de Gemeente (met de andere gemeenten) met het oog op een uit oogpunt van volksgezondheid en milieubescherming verantwoorde wijze van uitvoering van de betrokken activiteiten op HVC meer invloed kan uitoefenen dan op commercieel ingestelde, op winst gerichte particuliere marktdeelnemers. In rov. 3.3 onder c heeft het hof gereleveerd dat HVC handelt zonder winstoogmerk, dat zij is opgericht met het specifieke doel ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van het afvalbeheer en daarmee verbonden zaken ten dienste van de gemeenten, dat zij binnen deze doelstelling het inzamelen en het verwerken van het huishoudelijk afval verricht, dat zij

niet zelf de mogelijke verliezen draagt die hiermee gepaard kunnen gaan en dat eventuele winsten aan de deelnemende gemeenten worden uitgekeerd. 2.10 Voor zover het subonderdeel ten betoge mocht strekken dat het hof überhaupt niet (mede) in aanmerking had mogen nemen dat gemeenten een bijzonder, niet commercieel belang bij het (doen) voorzien in de betrokken behoeften hebben, kan het evenmin tot cassatie leiden. Om vast te stellen of sprake is van behoeften van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard, moet, zoals hiervóór (onder 2.7) al aan de orde kwam, met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, rekening worden gehouden. Weliswaar zal het onderzoek naar het al dan niet commerciële of industriële karakter van de aan de orde zijnde behoeften van algemeen belang zich toespitsen op de voorwaarden waaronder de betrokken entiteit (in casu HVC) haar activiteiten verricht. In het onderhavige geval worden die voorwaarden echter in belangrijke mate bepaald door de bijzondere gemeentelijke verantwoordelijkheid op het gebied van het afvalbeheer, nu HVC direct of indirect louter gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen als aandeelhouders heeft en zich statutair ten doel stelt werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te sluiten overeenkomsten (zie rov. 1.4). 2.11Subonderdeel 1b klaagt dat het oordeel in de rov. 3.1-3.5 al daarom onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, nu het hof op diverse plaatsen (bijvoorbeeld rov. 3.3 onder a, rov. 3.3 onder b en rov. 4.2) het inzamelen van afval als relevante handeling heeft beschouwd, terwijl in deze zaak een (voorgenomen en inmiddels uitgevoerde) opdracht om vanaf 1 januari 2010 huishoudelijk afval te verwerken aan de orde is (rov. 1.6, 1.7 en 2.4). Volgens het subonderdeel is eveneens onbegrijpelijk dat het hof van een wettelijke plicht van de Gemeente tot verwerking van huishoudelijk afval is uitgegaan, omdat een dergelijke plicht niet bestaat. Het subonderdeel releveert dat ook geen der partijen een dergelijke plicht heeft aangevoerd; wel heeft de Gemeente in eerste aanleg erop gewezen dat er een bevoegdheid is op grond van de Wet milieubeheer om in een gemeentelijke verordening regels inzake afvalverwerking op te stellen. 2.12 De door het hof in rov. 3.3 onder a en onder b(19) ontwikkelde argumenten betreffen niet slechts het inzamelen van huishoudelijk afval, maar doen steeds zowel voor het inzamelen als voor het verwerken van huishoudelijk afval opgeld. Ook als juist zou zijn dat in de onderhavige zaak slechts het verwerken en niet ook het inzamelen van huishoudelijk afval aan de orde is, doet dat op zichzelf aan de gelding van die argumenten niet af. In zoverre acht ik het subonderdeel ongegrond. 2.13 Volgens het subonderdeel geldt, anders dan het hof in rov. 3.3 onder a, laatste volzin, heeft aangenomen, voor de gemeenten niet een wettelijke plicht huishoudelijk afval te verwerken. Voor zover het subonderdeel ten betoge strekt dat de wettelijke verantwoordelijkheid van de Gemeente zich tot de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen beperkt en niet mede de verwerking van die afvalstoffen omvat, acht ik het eveneens ongegrond. Volgens art. 10.21 Wet milieubeheer dragen de gemeenteraad en burgemeester en wethouders ervoor zorg dat, kort gezegd, de huishoudelijke afvalstoffen binnen hun gemeente worden ingezameld. De bepaling maakt deel uit van titel 10.4 Wet milieubeheer, die als opschrift draagt: "Het beheer van huishoudelijke en andere afvalstoffen". Art. 1.1 lid 1 Wet milieubeheer omschrijft het begrip "beheer van afvalstoffen" als "inzameling, vervoer, nuttige toepassing en verwijdering van afvalstoffen, met inbegrip van het toezicht op die handelingen en de nazorg voor stortplaatsen na sluiting en met inbegrip van de activiteiten van afvalstoffenhandelaars en afvalstoffenmakelaars". Alhoewel titel 10.4 geen expliciete bepalingen over de nuttige toepassing en verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen bevat, kan art. 10.21 Wet milieubeheer mijns inziens niet anders worden opgevat dan dat daarin aan gemeenten de zorg voor de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen wordt opgedragen als onderdeel van het aan hun toegedachte beheer van die afvalstoffen(20), welk beheer, naast de inzameling, ook de (zorg voor de) nuttige toepassing of verwijdering van die afvalstoffen omvat. Dat is ook logisch, omdat niet met de enkele inzameling van huishoudelijke afvalstoffen kan worden volstaan. De ingezamelde afvalstoffen zullen vervolgens een nuttige bestemming moeten krijgen of moeten worden verwijderd. Het ligt alleszins voor de hand dat het een verantwoordelijkheid van gemeenten is, niet slechts dat

huishoudelijke afvalstoffen op een uit oogpunt van volksgezondheid en milieubescherming verantwoorde wijze worden ingezameld, maar ook dat zij vervolgens op een evenzeer verantwoorde wijze worden verwerkt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof met de (op zichzelf minder juiste) omschrijving in rov. 3.3 onder a, laatste volzin, volgens welke gemeenten tot de bedoelde werkzaamheden "wettelijk verplicht" zouden zijn, de bijzondere verantwoordelijkheid van gemeenten voor het totale beheer van huishoudelijke afvalstoffen op het oog gehad. 2.14 Subonderdeel 1c richt zich tegen rov. 3.3 onder b: "- b - In de behoefte van het inzamelen en het op milieuverantwoorde wijze verwerken van het afval kan niet in die mate als de deelnemende gemeenten uit hoofde van volksgezondheid en milieubescherming noodzakelijk achten, worden voorzien door commercieel ingestelde, op winst gerichte, particuliere marktdeelnemers. Het feit dat de Gemeente in een aanbestedingsprocedure eisen aan de offertes kan stellen, geeft haar niet dezelfde beslissende invloed op de wijze waarop in de behoefte wordt voorzien. In een aanbestedingsprocedure blijft de Gemeente immers afhankelijk van hetgeen de marktpartijen op het moment van offreren kunnen en willen aanbieden. Daarnaast is de invloed van de Gemeente bij gunning aan een private marktpartij beperkt tot het moment dat de opdracht wordt gegund. Tijdens de uitvoering van de gegunde opdracht kan de Gemeente geen op veranderingen gerichte, sturende invloed meer uitoefenen en evenmin kan de Gemeente een lange termijn beleid (laten) ontwikkelen (bijvoorbeeld voor innovatieve activiteiten die zij voor het milieu van belang acht). Dat de invloed van de Gemeente op HVC beperkt zou zijn doordat er veel deelnemende gemeenten zijn, speelt hier geen rol omdat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben met een gezamenlijk publiek en niet-commercieel belang." Volgens het subonderdeel is hetgeen het hof heeft overwogen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het subonderdeel betoogt dat de doelstellingen van de Gemeente even goed, zo niet beter, kunnen worden gerealiseerd in een aanbestedingsprocedure waarop AVR kan inschrijven. Het subonderdeel herinnert eraan dat AVR heeft aangevoerd dat de Gemeente slechts een klein belang zonder vetorechten in HVC zal verwerven, dat haar invloed als minderheidsaandeelhouder geringer is dan wanneer zij in het kader van een aanbesteding volledig vrij is de rechten en verplichtingen van de verwerker van de afvalstoffen te bepalen en dat ook AVR aandacht besteedt aan en investeert in duurzaamheid, hergebruik etcetera. 2.15 Hetgeen het subonderdeel aanvoert, tast naar mijn mening de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet aan. Dat de Gemeente als minderheidsaandeelhouder maar een geringe invloed kan uitoefenen op de wijze waarop HVC de betrokken activiteiten uitvoert, speelt volgens het hof geen rol, omdat de belangen van de aandeelhouders in HVC met betrekking tot een uit oogpunt van volksgezondheid en milieubescherming verantwoorde wijze van inzameling en verwerking van huishoudelijke afvalstoffen parallel lopen ("een gelijke doelstelling (...) met een gezamenlijk publiek en niet-commercieel belang"). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, evenmin als het overigens van feitelijke waarderingen afhankelijke oordeel dat bij die stand van zaken de invloed die de Gemeente, samen met de andere in HVC deelnemende gemeenten, op de uitvoering van de activiteiten behoudt, groter is dan de invloed die zij in het kader van een aanbestedingsprocedure van een commercieel ingestelde, op winst gerichte particuliere marktdeelnemer kan bedingen. Dat ook AVR aandacht besteedt aan en investeert in duurzaamheid, hergebruik et cetera, doet ten slotte niet af aan het oordeel van het hof dat uitvoering van de activiteiten door HVC ruimere mogelijkheden van een op veranderingen gerichte, sturende invloed en van ontwikkeling van een langetermijnbeleid door de Gemeente (samen met de andere deelnemende gemeenten) biedt. 2.16 Subonderdeel 1d is gericht tegen de rov. 3.3 en 3.4. Rov. 3.3 onder a en b werd hiervóór (onder 2.8 en 2.14) reeds geciteerd. Rov. 3.3 onder c en rov. 3.4 luiden als volgt: "- c - HVC handelt zonder winstoogmerk. Zij is opgericht met het specifieke doel ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van het afvalbeheer en daarmee verbonden zaken en ten dienste van de gemeenten. Binnen deze doelstelling verricht zij het inzamelen en verwerken van het huishoudelijk

afval. HVC draagt zelf niet de mogelijke verliezen die hiermee gepaard kunnen gaan. Op grond van de ballotageovereenkomst staan de deelnemende gemeenten garant voor verliezen van HVC (ongeacht of een nadelig saldo opkomt tijdens of bij staking van de bedrijfsuitoefening). Dit betekent dat eventuele verliezen uit de openbare middelen worden gedekt. Eventuele winsten worden aan de deelnemende gemeenten uitgekeerd. 3.4 Wanneer HVC zou opereren in een markt waar concurrentie heerst, dan wettigt dat, gezien het hiervoor overwogene, niet de conclusie dat het gaat om een behoefte van algemeen belang die van commerciële of industriële aard is. Het is voor voorgaande beslissing niet relevant of HVC naast haar taak om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken voor de deelnemende gemeenten, ook andere, wel marktgerichte, concurrerende activiteiten verricht met een winstoogmerk (zoals verwerking van bedrijfsafval, opwekking van warmte of elektriciteit), zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen." 2.17 Het subonderdeel klaagt dat het hof in de rov. 3.3 en 3.4 heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een rechtspersoon voorziet in behoeften van algemeen belang van andere dan commerciële aard alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, in aanmerking dienen te worden genomen, met inbegrip van het antwoord op de vraag of de rechtspersoon opereert in een klimaat van mededinging, of haar economische activiteit bestaat in het aanbieden van diensten op de markt, of zij werkt op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en of zij economische risico's draagt. Gelet op die uitgangspunten kan hetgeen het hof in de rov. 3.3 en 3.4 heeft overwogen en beslist, volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, de conclusie dragen dat HVC op rechtens relevante wijze voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Het subonderdeel herinnert eraan dat AVR gemotiveerd heeft aangevoerd dat volgens de besluitenpraktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Europese Commissie verwerking van niet-gevaarlijk afval de relevante markt is waarvoor in verband met de commerciële aard moet worden bepaald of er een klimaat van mededinging heerst en dat AVR eveneens heeft onderbouwd dat HVC op die markt opereert. Volgens het subonderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan wel zijn oordeel (ook al is dit in kort geding gegeven) niet naar behoren met redenen omkleed, nu van een rechtens relevante afweging van dit een en ander onvoldoende blijkt. 2.18 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals in de hiervóór (onder 2.7) genoemde rechtspraak ligt besloten, kan het bestaan van een situatie van concurrentie een aanwijzing zijn dat de betrokken behoefte van algemeen belang van commerciële of industriële aard is. Tot het bestaan van een dergelijke behoefte kan echter niet louter op basis van het bestaan van (een zelfs sterke) concurrentie worden geconcludeerd, zonder nader onderzoek naar de voorwaarden waaronder de betrokken entiteit de desbetreffende activiteiten uitoefent. Als de betrokken entiteit niet onder normale marktvoorwaarden opereert en, meer in het bijzonder, als zij niet op het maken van winst is gericht en niet zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, kan uit het bestaan van een situatie van concurrentie niet worden afgeleid dat de betrokken activiteiten als activiteiten van commerciële of industriële aard moeten worden aangemerkt. Blijkens de rechtspraak van het HvJ EU (EG) speelt daarbij mede een rol dat het, gelet op de ratio van de Europese aanbestedingsregels, noodzakelijk is een dergelijke entiteit (als "publiekrechtelijke instelling") aan die regels te onderwerpen. In rov. 3.3 onder c heeft het hof vastgesteld dat HVC zonder winstoogmerk handelt, dat zij niet zelf de mogelijke verliezen draagt die met de betrokken activiteiten gepaard kunnen gaan, dat de deelnemende gemeenten garant staan voor verliezen van HVC, dat eventuele verliezen uit de openbare middelen worden gedekt en dat eventuele winsten aan de deelnemende gemeenten worden uitgekeerd. Bij die stand van zaken getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk dat het hof als kortgedingrechter kennelijk van oordeel is geweest dat, ondanks een eventuele situatie van concurrentie, HVC de betrokken activiteiten niet onder als normaal te beschouwen marktvoorwaarden uitvoert en dat zulks op een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële of industriële aard (en daarmee op het karakter van HVC als "publiekrechtelijke instelling") wijst. 2.19 Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 4.1-4.3 en het daarin opgenomen oordeel omtrent de tweede

in hoger beroep aangevoerde grief. De tweede grief betreft het oordeel van de voorzieningenrechter dat van een alleenrecht als bedoeld in het Bao sprake is. Volgens AVR voldoet het alleenrecht voor verwerking van huishoudelijk afval niet aan de omschrijving van een uitsluitend recht zoals opgenomen in art. 1 onder bbb Bao en het Europese recht, omdat de verwerking van het afval niet binnen de gemeentegrenzen plaatsvindt en een uitsluitend recht inhoudt dat een onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. Het hof heeft deze tweede grief in de rov. 4.2-4.3 ongegrond verklaard: "4.2 Het hof merkt op dat de voorzieningenrechter de term "uitsluitend recht" gebruikt, dezelfde term als artikel 17 Bao waarop de Gemeente haar bevoegdheid baseert. De term "alleenrecht" komt uit Richtlijn 2004/18/EG, het Europees rechtelijke artikel waarop artikel 17 Bao gebaseerd is. Het hof overweegt evenals de voorzieningenrechter, in het midden latend of de wetgever bedoeld heeft een geografische beperking op te nemen (deze beperking volgt niet uit Richtlijn 2004/18/EG), dat de aan HVC per 1 januari 2010 verleende opdracht om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken, wel voldoende geografisch beperkt is. HVC is op basis van die opdracht verplicht het huishoudelijk afval binnen de Gemeente (en de andere deelnemende gemeenten) in te zamelen. De verwerking vloeit direct uit die geografisch beperkte inzameling voort (het ingezamelde afval mag niet onverwerkt blijven). Uitsluitend voor de verwijdering (inzameling en verwerking) van het huishoudelijk afval uit de Gemeente is de Gemeente verantwoordelijk. 4.3 Ook de tweede grief is dus ongegrond." 2.20 Subonderdeel 2a klaagt dat 's hofs beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, voor zover het hof in rov. 4.2 tot uitgangspunt van beoordeling een "aan HVC per 1 januari 2010 verleende opdracht om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken" heeft genomen. Volgens het subonderdeel is aan HVC slechts een uitsluitend recht voor de verwerking van binnen de gemeentegrenzen ingezameld huishoudelijk afval verleend. Tegen die achtergrond faalt volgens het subonderdeel de gedachtegang van het hof volgens welke (i) HVC op basis van de haar verleende opdracht verplicht is het huishoudelijk afval binnen de Gemeente (en de andere deelnemende gemeenten) in te zamelen, (ii) de verwerking direct uit de geografisch beperkte inzameling voortvloeit en (iii) de per 1 januari 2010 aan HVC verleende opdracht - als de wetgever met de eis van art. 1 aanhef en onder bbb Bao ("binnen een bepaald geografisch gebied") al een geografische beperking heeft beoogd - aldus ook ten aanzien van de verwerking geografisch voldoende is beperkt. Het subonderdeel benadrukt dat de verwerking van huishoudelijk afval niet binnen de gemeentegrenzen van de Gemeente plaatsvindt en een uitsluitend recht zoals bedoeld in art. 17 Bao naar luid van art. 1 aanhef en onder bbb Bao inhoudt dat aan een onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. Subonderdeel 2b voegt hieraan nog toe dat het hof ten onrechte, althans niet begrijpelijk, de herkomst van het afval en niet de plaats waar de betrokken dienst (de verwerking) wordt verricht, in aanmerking heeft genomen. 2.21 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het besluit van 24 november 2009 waarbij het litigieuze alleenrecht aan HVC is verleend(21), kennelijk ertoe strekt toepassing van art. 17 Bao mogelijk te maken en daartoe te voldoen aan de eisen die art. 1 aanhef en onder bbb Bao aan een uitsluitend recht zoals bedoeld in art. 17 Bao stelt(22). Door aan dit besluit het beoogde rechtsgevolg (toepasselijkheid van art. 17 Bao) te ontzeggen op de grond dat het verleende alleenrecht niet aan de door het Bao gestelde eisen voldoet, stelt AVR in wezen de geldigheid daarvan ter discussie. 2.22 Tegen het besluit waarbij aan HVC een uitsluitend recht is verleend, staan mijns inziens de rechtsmiddelen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) open. Kennelijk heeft AVR ook van die rechtsmiddelen gebruik gemaakt(23). Bij die stand van zaken zal de burgerlijke rechter, zolang het bedoelde besluit niet door de bestuursrechter is vernietigd of door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen (op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), van de geldigheid (en rechtmatigheid) van het besluit moeten uitgaan (formele rechtskracht)(24). Naar mijn mening geldt dat evenzeer in een kort geding voor de burgerlijke rechter waarin de eisende partij de door haar beweerde

ongeldigheid van een besluit aan de door haar gevorderde voorziening ten grondslag legt(25). Daarbij komt dat, hangende een beroep bij de bestuursrechter, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke spoedprocedure openstaat en dat om die reden, voor zover de civiele kortgedingvordering van de justitiabele in wezen ertoe strekt tenuitvoerlegging van het betrokken besluit te voorkomen, de justitiabele daarin überhaupt niet kan worden ontvangen(26). Het leerstuk van de formele rechtskracht raakt de taakafbakening tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter en moet daarom zonodig ambtshalve worden toegepast(27). Een en ander geldt ook voor een nietontvankelijkverklaring op de grond dat een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure openstaat(28). 2.23 Toen het bestreden arrest (op 15 december 2009) werd gewezen, hadden burgemeester en wethouders van de Gemeente reeds (op 24 november 2009(29)) tot verlening van het uitsluitende recht besloten. Weliswaar hadden partijen in eerste aanleg en ook in appel tot en met de pleidooien op 18 november 2009 over een door de Gemeente voorgenomen verlening van een uitsluitend recht gedebatteerd, maar dat doet aan de relevantie van het voorgaande niet af. Dat te gelegener tijd, met het daadwerkelijk nemen van het besluit tot het verlenen van een uitsluitend recht aan HVC, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure zou openvallen, wierp zijn schaduw reeds in die zin vooruit, dat in beginsel ook in dat voorstadium voor een interventie door de civiele voorzieningenrechter als restrechter geen ruimte bestond. Als de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen op de grond dat het hof het (voorgenomen) uitsluitende recht ten onrechte of met een ontoereikende motivering heeft gesauveerd, zal in elk geval de rechter na verwijzing zich niet aan de consequenties van het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het besluit kunnen onttrekken. De rechter na verwijzing zal (althans zonder nadere ontwikkelingen in de bestuursrechtelijke kolom) het uitsluitende recht niet alsnog ongeldig kunnen oordelen, bij welke stand van zaken AVR belang bij haar klachten over het verleende uitsluitende recht mist(30). 2.24 Het subonderdeel, dat naar de kern genomen klaagt dat het aan HVC verleende uitsluitende recht ten onrechte niet geografisch zou zijn beperkt zoals door art. 17 jo art. 1 aanhef en onder bbb Bao verlangd, mist ook overigens doel. 2.25 Volgens art. 1 aanhef en onder bbb Bao moet onder een uitsluitend recht worden verstaan: "een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen". Art. 17 Bao voegt daaraan toe dat het uitsluitende recht "met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar" moet zijn. Dat sprake moet zijn van een uitsluitend recht "om binnen een bepaald geografisch gebied" een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen, ligt niet mede verankerd in de Richtlijn, die (in art. 18) niet meer verlangt dan "een alleenrecht dat deze (een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten; LK) uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn". De definitie van art. 1 aanhef en onder bbb Bao vertoont wel sterke gelijkenis met die van art. 2 lid 1 aanhef en onder f van Richtlijn 80/723/EEG(31) van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven ("f. "uitsluitende rechten": rechten die door een lidstaat aan een onderneming worden verleend bij een wetgevend of bestuursrechtelijk besluit, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;") en met de tot implementatie daarvan strekkende definitie van art. 25a aanhef en onder b Mededingingswet ("b. uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;"). De definities van Richtlijn 80/723/EEG en de Mededingingswet zijn in het bijzonder van belang voor de op de desbetreffende ondernemingen rustende administratieve verplichtingen. 2.26 Naar mijn mening is met de zinsnede "binnen een bepaald geografisch gebied" in de definitie van

het in het Bao gehanteerde begrip "uitsluitend recht" niet bedoeld dat bij de verlening van zodanig recht een zo strikte beperking moet worden aangebracht als het subonderdeel verdedigt. In de eerste plaats wijs ik erop dat de definitie van art. 1 aanhef en onder bbb Bao in het geheel niet is toegelicht en dat in de toelichting op art. 17 Bao evenmin van een beperking tot een bepaald geografisch gebied wordt gesproken, hetgeen toch voor de hand zou hebben gelegen als de besluitwetgever ten opzicht van de uitzonderingsmogelijkheid van (art. 18 van) de Richtlijn een wezenlijke beperking had willen aanbrengen. Voor zover, zoals AVR suggereert(32), de bedoelde zinsnede zou zijn opgenomen om aan te sluiten bij art. 25a aanhef en onder b Mededingingswet, geldt in de tweede plaats dat, nog daargelaten dat de desbetreffende regeling in de Mededingingswet slechts ertoe strekt bepaalde ondernemingen ter bevordering van financiële transparantie nadere administratieve verplichtingen op te leggen, het voor toepassing van die bepaling in beginsel onverschillig is hoe groot het betrokken geografische gebied is; uit de in de schriftelijke toelichting van de mrs. Heering en De Graaf onder 49 aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat een bepaald geografisch gebied een bepaalde regio, maar ook heel Nederland kan zijn. In de derde plaats wijs ik erop dat zich niet steeds eenduidig laat vaststellen waar een bepaalde dienst wordt verricht en dat het perspectief van de dienstverrichter en dat van de dienstenontvanger ter zake kunnen verschillen. In de onderhavige zaak zal voor de Gemeente vooral van belang zijn dat de binnen haar grondgebied ingezamelde afvalstoffen van haar grondgebied kunnen worden afgevoerd om op een uit oogpunt van volksgezondheid en milieubescherming verantwoorde wijze te worden verwerkt; waar die verwerking precies zal plaatsvinden (de feitelijke werkzaamheden van de dienstverrichter, noodzakelijk om de dienst te kunnen leveren), zal voor de Gemeente minder ter zake doen dan dat de dienstverrichter haar van haar huishoudelijke afvalstoffen "afhelpt". 2.27In het licht van het voorgaande getuigt het naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof, voor zover uit de definitie van art. 1 aanhef en onder bbb Bao al voortvloeit dat een voor toepassing van art. 17 Bao vereist, uitsluitend recht op enigerlei wijze geografisch moet zijn beperkt, in dat opzicht kennelijk voldoende heeft geacht dat het uitsluitende recht (het hof heeft in rov. 4.2 gesproken van de opdracht, maar dat doet aan de gedachtegang van het hof niet af) betrekking heeft op verwijdering van binnen de grenzen van de Gemeente ingezamelde, huishoudelijke afvalstoffen. Of HVC zelf dan wel een derde die afvalstoffen heeft ingezameld, doet daarbij niet ter zake. Weliswaar heeft het hof overwogen dat de verwerking direct uit de geografisch beperkte inzameling voortvloeit, maar daarbij had het hof kennelijk niet zozeer het oog op de positie van HVC als wel op de verantwoordelijkheden van de Gemeente: "4.2 (...) De verwerking vloeit direct uit die geografisch beperkte inzameling voort (het ingezamelde afval mag niet onverwerkt blijven). Uitsluitend voor de verwijdering (inzameling en verwerking) van het huishoudelijk afval uit de Gemeente is de Gemeente verantwoordelijk." Ook voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof van een onjuiste opvatting van de reikwijdte van de opdracht c.q. het uitsluitende recht (inzameling plus verwerking in plaats van verwerking) is uitgegaan, kan het daarom niet tot cassatie leiden. 2.28 Onderdeel 3 richt zich tegen de rov. 5.1-5.2: "5.1 De derde grief (grief 4) keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtspraak over de concessieovereenkomsten niet naar analogie van toepassing is, dat artikel 17 Bao impliceert dat discriminatie onder bepaalde voorwaarden is toegestaan en dat een redelijke uitleg van artikel 17 Bao meebrengt dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet houden aan de overige bepalingen van het EG-Verdrag. 5.2 Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de jurisprudentie met betrekking tot de concessieovereenkomst niet van toepassing is, omdat de concessieovereenkomst zowel in het Europese recht als in het Bao een onderwerp is dat apart is geregeld en uit de jurisprudentie daarover niet blijkt dat deze analoog moet worden toegepast op het alleenrecht. Zoals hiervoor terzake van de eerste grief al is overwogen oefenen (alleen) de deelnemende gemeenten het toezicht op HVC uit. HVC verricht

de verwijdering van het huishoudelijk afval slechts ten behoeve van deze gemeenten en er zijn geen aanwijzingen dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn. Gelet verder op het hiervóór terzake van de eerste twee grieven overwogene is aannemelijk dat is voldaan aan alle Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsverplichting. Voorshands is het hof van oordeel dat deze zaak onder de Teckal-doctrine valt waarbij niet (verder) aan het EG-Verdrag hoeft te worden getoetst. Indien dit niet zo zou zijn, dan is er voorshands vanuit te gaan dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 17 Boa is voldaan. In de stellingen en stukken kan het hof geen voldoende aanknopingspunten vinden om in deze procedure in kort geding te kunnen oordelen dat het in geding zijnde alleenrecht niet verenigbaar is met het EG-Verdrag. De grief faalt." 2.29 Subonderdeel 3a klaagt in algemene zin (en onder verwijzing naar uitvoerige passages in de stukken van de feitelijke instanties) dat het hof in rov. 5.2 volstrekt onvoldoende heeft gerespondeerd op hetgeen AVR heeft aangevoerd ten aanzien van uit het Europese recht voortvloeiende beginselen. Het subonderdeel memoreert dat AVR uitvoerig geadstrueerd heeft betoogd dat het alleenrecht niet verenigbaar is met uit het Europese recht voortvloeiende regels en in strijd is met (thans) de art. 49 en 56 van het VWEU, zonder dat een rechtvaardiging voor een inbreuk op deze bepalingen aanwezig is. 2.30 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat de verenigbaarheid van het verleende alleenrecht met het Unierecht aan de orde kan en moet worden gesteld in de bestuursrechtelijke procedure (zonodig in kort geding) tegen het besluit waarbij dat alleenrecht is verleend en dat om de hiervóór (onder 2.23) reeds besproken redenen de rechter na verwijzing (althans zonder nadere ontwikkelingen in de bestuursrechtelijke kolom) het uitsluitende recht niet alsnog ongeldig zal kunnen oordelen, bij welke stand van zaken AVR belang bij haar klachten over het verleende uitsluitende recht mist. 2.31 Ook overigens kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. De klacht dat het hof volstrekt onvoldoende heeft gerespondeerd op hetgeen AVR heeft aangevoerd ten aanzien van uit het Europese recht voortvloeiende beginselen, is een motiveringsklacht, waarmee niet met vrucht tegen het rechtsoordeel zoals vervat in rov. 5.2, te weten dat strijd met het Unierecht zich niet voordoet(33), kan worden opgekomen. Voorts mist de klacht voldoende bepaaldheid, nu in cassatie niet kan worden volstaan met een verwijzing naar in de feitelijke instanties gehouden betogen, zonder dat wordt gepreciseerd dat en waarom het hof daarop niet naar behoren zou hebben gerespondeerd. 2.32 Subonderdeel 3b klaagt dat het hof met de vermelding van de door het HvJ EU (EG) ontwikkelde "Teckal-doctrine"(34) in rov. 5.2, zesde regel van onderen, buiten de rechtsstrijd is getreden, althans zijn taak als appelrechter heeft miskend, althans ambtshalve feitelijke gronden heeft bijgebracht, nu de tussen partijen gevoerde discussie de vraag betrof of een aanbestedende dienst kan afzien van aanbesteding als zij de opdracht laat uitvoeren door een andere aanbestedende dienst die voor deze opdracht een alleenrecht geniet, één en ander zoals bedoeld in art. 17 Bao. Volgens het subonderdeel stond niet ter discussie of sprake is van de situatie dat een aanbestedende dienst de taak laat uitvoeren door een onderneming waarover zij, eventueel tezamen met andere aanbestedende diensten, de volledige controle heeft en die het essentiële deel van haar taken uitvoert voor de controlerende aanbestedende diensten. Volgens het subonderdeel, dat in dit verband naar passages in de processtukken van de feitelijke instanties verwijst, hebben ook de Gemeente en HVC de discussie aldus begrensd. 2.33 Anders dan het subonderdeel suggereert, heeft (met name) HVC wel degelijk een beroep gedaan op de Teckal-doctrine. Reeds in eerste aanleg (pleitnota eerste aanleg, onder 12) heeft HVC erop gewezen dat een aanbestedende dienst verschillende opties heeft om een opdracht van de markt te houden, waaronder het laten uitvoeren van de opdracht binnen de eigen organisatie (ook wel aangeduid als "inbesteding") en het laten uitvoeren van de opdracht door een instantie die op iets grotere afstand maar nog wel onder beslissende invloed van de aanbestedende dienst staat (de zogenaamde Teckal-doctrine). Bij memorie van antwoord heeft HVC dat betoog (onder 2) herhaald, daarbij wederom op de Teckal-doctrine gewezen en geconcludeerd dat "de deelnemende gemeenten in

vele vormen - sterker nog: in iedere vorm n'importe quoi (...) - de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang kunnen vormgeven". Verder heeft HVC bij memorie van antwoord in hoofdstuk 5 ("Het alleenrecht van HVC is niet in strijd met het Verdrag") onder 5.12-5.13 gesteld: "Rechtspraak HJEG bepaalt uitdrukkelijk dat bij "in-house" situaties artt. 12, 43 en 49 toepassing missen 5.12 Niet alleen volgt de uitleg van AVR niet uit de rechtspraak van het HJEG - de jurisprudentie maakt duidelijk dat opdrachten die binnen het publieke domein blijven niet worden getoetst aan artikel 43 EG. Het HJEG heeft uitdrukkelijk bepaald dat in Teckal-zaken toepassing van artikelen 12, 43 en 49 EG is uitgesloten. Het oordeelde dat: "(...) op het vlak van overheidsopdrachten voor dienstverlening de toepassing van de in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels, alsmede van de algemene beginselen waarvan deze regels de bijzondere uitdrukking vormen, is uitgesloten, indien de aanbestedende overheidsinstantie op de entiteit ten voordele waarvan de gunning is geschied, hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze entiteit bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht met de instantie waarvan zij in handen is."(35) 5.13 Voor het zelf uitvoeren van een opdracht, het laten uitvoeren van een opdracht door een gemeenschappelijke regeling en het laten uitvoeren van een opdracht door een andere aanbestedende dienst, geldt logischerwijze hetzelfde. Zie hiervoor randnummers 2.1-2.10 van deze memorie van antwoord." Ook bij pleidooi in appel heeft HVC zich op de Teckal-doctrine beroepen: "3 Gemeente is niet gehouden de verwerking van het Westlandse afval op de markt te brengen 3.1 Het is nuttig het steekspel over artikel 17 Bao vooraf te laten gaan door algemene beschouwingen over samenwerking tussen aanbestedende diensten. 3.2 AVR lijkt nog steeds te veronderstellen dat de opdracht terzake van de verwerking van het Westlandse huisafval hoe dan ook op de markt moet komen. Zij miskent daarmee dat de aanbestedingsregels een aanbestedende dienst niet dwingen de uitvoering van taken op de markt te plaatsen. Het aanbestedingsrecht biedt aanbestedende diensten daarom diverse constructies om een opdracht in publieke handen te houden. (...) 3.5 Een aanbestedende dienst kan er in de derde plaats ook voor kiezen de taak te laten uitvoeren door een onderneming waarover zij, eventueel tezamen met andere aanbestedende diensten(36), de volledige controle heeft en die het essentiële deel van haar taken uitvoert voor de controlerende aanbestedende diensten - de Teckal-doctrine." 2.34 Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit de hiervoor bedoelde passages, en in het bijzonder die in de memorie van antwoord, afgeleid dat HVC aan het door haar gevoerde verweer mede ten grondslag heeft gelegd dat zich (ook) in de onderhavige zaak een situatie voordoet waarin volgens de Teckal-doctrine (thans) de art. 18, 49 en 56 VWEU toepassing missen. Het hof heeft dit standpunt gevolgd met het bestreden oordeel "dat deze zaak onder de Teckal-doctrine valt waarbij niet (verder) aan het EG-Verdrag hoeft te worden getoetst." Aldus oordelend is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het zijn taak als appelrechter niet miskend. Evenmin heeft het hof, zoals het subonderdeel mede aanvoert maar niet substantieert, ambtshalve feitelijke gronden bijgebracht. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het bijzondere karakter van HVC als samenwerkingsverband van de deelnemende gemeenten, kon het steunen op zijn in cassatie niet bestreden feitelijke vaststellingen ter zake, onder meer in rov. 1.4. Dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zijn taak als appelrechter niet heeft miskend en niet ambtshalve

feitelijke gronden heeft aangevuld, zou naar mijn mening óók gelden als het hof het verweer van HVC niet op de Unierechtelijke toelaatbaarheid van het aan HVC verleende uitsluitende recht zou hebben betrokken (bij een klacht waarover AVR overigens op de hiervóór onder 2.23 reeds besproken gronden belang mist), maar uit de toepasselijkheid van de Teckal-doctrine (zo men wil: met aanvulling van rechtsgronden) de consequentie zou hebben getrokken dat überhaupt geen aanbestedingsplicht voor de Gemeente gold en het ontbreken van een aanbestedingsplicht derhalve niet louter van art. 17 Bao (en van de geldigheid van het aan HVC toegekende uitsluitende recht) afhankelijk is. Daarop zou kunnen wijzen dat het hof op de hiervóór geciteerde passage heeft laten volgen: "Indien dit niet zo zou zijn, dan is er voorshands vanuit te gaan dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 17 Bao is voldaan." Als het hof zijn oordeel daadwerkelijk aldus primair op de Teckal-doctrine heeft gebaseerd en dit oordeel standhoudt, zou dat impliceren dat AVR ook om die reden belang bij haar klachten tegen het oordeel dat art. 17 BAO toepasselijk is, mist. Omgekeerd geldt dat AVR belang bij haar klacht tegen toepassing van de Teckal-doctrine mist, als het oordeel van het hof dat art. 17 Bao toepasselijk is, standhoudt. 2.35 Subonderdeel 3c klaagt dat het oordeel van het hof dat de jurisprudentie met betrekking tot de concessieovereenkomst in de onderhavige zaak niet van toepassing is, onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat bij de toepassing van de vrijverkeerbepalingen (thans de art. 49 en 56 VWEU) en de daaruit voortvloeiende beginselen geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen concessieovereenkomsten en andere handelingen van overheden met betrekking tot het verrichten van economische activiteiten. De verlening van alleenrechten valt volgens het subonderdeel immers in beginsel (ook) buiten de werkingssfeer van de Richtlijn (tenzij bij een alleenrecht sprake is van een overheidsopdracht of van een concessieovereenkomst voor openbare werken). 2.36 Het betoog van AVR dat de jurisprudentie inzake concessieovereenkomsten (naar analogie) op de verlening van uitsluitende rechten als bedoeld in art. 17 Bao toepasselijk is, strekt ertoe ingang te doen vinden dat de vrijverkeerbepalingen van de art. 49 en 56 VWEU en de daaruit af te leiden beginselen onverminderd op de verlening van uitsluitende rechten van toepassing zijn. In verband met hetgeen hiervóór (onder 2.23) reeds werd betoogd, mist AVR om die reden ook bij het onderhavige subonderdeel belang; ook als op grond van een analoge toepassing van de rechtspraak over concessieovereenkomsten ervan zou moeten worden uitgegaan dat (het besluit tot) verlening van het uitsluitende recht aan de genoemde vrijverkeerbepalingen en de daaruit af te leiden beginselen moet worden getoetst, zou dat na verwijzing niet ertoe kunnen leiden dat de burgerlijke voorzieningenrechter het uitsluitende recht alsnog ongeldig oordeelt. Daarbij komt dat op de vrijverkeerbepalingen (en, naar mij voorkomt, dus ook op de daaruit af te leiden beginselen) géén beroep kan worden gedaan in een situatie die zich in al haar relevante aspecten binnen één lidstaat afspeelt(37); dat laatste lijkt mij aan de orde, waar AVR, de Gemeente en HVC twisten over de verwerking in Nederland van binnen de grenzen van de Gemeente ingezamelde huishoudelijke afvalstoffen. Overigens geldt dat, wat ook van de analoge toepasselijkheid van de bedoelde rechtspraak zij, althans in een zaak als de onderhavige, waarin het uitsluitende recht wordt verleend aan een rechtspersoon waarin de Gemeente zelf met andere gemeenten participeert, waarover zij met die andere gemeenten zeggenschap uitoefent en die specifiek voor de participerende gemeenten werkzaam is, onverkorte toepasselijkheid van de genoemde vrijverkeerbepalingen niet kan worden aanvaard. Anders dan het geval is bij de verlening van een (diensten)concessie (die slechts hierin van een normale overheidsopdracht voor diensten verschilt dat de tegenprestatie voor de te verlenen dienst bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs(38)), strekt de verlening van een uitsluitend recht zoals in deze zaak aan de orde is niet ertoe de betrokken activiteit van algemeen belang aan de markt over te laten, maar deze binnen het publieke domein te houden (c.q. terug te brengen), evenals dat het geval is wanneer de Gemeente zou besluiten zelf die activiteit te blijven (of opnieuw te) verrichten. Activiteiten die niet aan de markt worden overgelaten maar binnen het publieke domein worden verricht, zijn onttrokken aan het vrije verkeer. Daartegen verzet het Unierecht zich niet. Met kan niet met het Unierecht afdwingen dat activiteiten van algemeen belang die de overheid binnen het publieke domein wil houden, aan de markt worden afgestaan. Om

die reden kunnen de ingeroepen vrijverkeerbepalingen geen rol spelen, althans niet in die zin dat de verlening van het uitsluitende recht een niet te rechtvaardigen inbreuk op die bepalingen zou kunnen vormen. 2.37 Subonderdeel 3d klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, althans onbegrijpelijk is, dat, zoals het hof in rov. 5.2 heeft overwogen, er geen aanwijzingen zijn dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte van de verwijdering van het huishoudelijk afval slechts ten behoeve van de deelnemende gemeenten) veel meer dan marginaal zijn. Het subonderdeel memoreert (onder verwijzing naar de memorie van grieven onder 41) dat AVR heeft aangevoerd dat meer dan de helft van de omzet van HVC afkomstig is van diensten aan anderen dan de deelnemende gemeenten en dat de verbranding van niet-gevaarlijk afval voor een meer dan marginaal deel ten behoeve van bedrijven geschiedt, althans op bedrijfsafval ziet. Volgens het subonderdeel kunnen deze stellingen niet op de door het hof gehanteerde wijze worden gepasseerd. Voor zover het hof heeft miskend dat de opdracht ziet op de verwerking van het huishoudelijk afval (het hof heeft gesproken van "de verwijdering") is de beslissing volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. 2.38 In de appeldagvaarding/memorie van grieven onder 41 heeft AVR het navolgende gesteld: "41 HVC is, net als AVR, zowel actief op het gebied van inzameling als op het gebied van verwerking van afval. Overheidsbedrijven als HVC genereren niet alleen omzet uit verbranding van huishoudelijk afval maar ook uit verbranding van bedrijfsafval en uit opwekking en levering van energie. Zie het Jaarboek Afval 2009 (productie 1.19, p. 85 ev): "Veruit het grootste deel van alle activiteiten in de afvalketen van HVC is gewijd aan verbranding en energieopwekking. In de ovens in Alkmaar, en sinds eind 2005 ook in de overgenomen Gevudocentrale in Dordrecht, verbrandt HVC zowel huishoudelijk als bedrijfsafval. HVC Alkmaar verbrandt per jaar 340 Kton huishoudelijk afval en 320 Kton bedrijfsafval. Daarmee wordt 68 MW elektriciteit en 50 MW warmte opgewekt. HVC Dordrecht verbrandt per jaar ongeveer 210 Kton afval (na modernisering 396 Kton in 2010), waarvan bijna 127 Kton huishoudelijk afval. Daarmee wordt 9,5 MW (na modernisering 30 MW) elektriciteit opgewekt. Met de joint venture MeerWarmte (50% HVC en 50% NUON Warmte) verzorgt het ook de levering van warmte aan ondernemingen op het bedrijventerrein in Alkmaar en het DSB-stadion. (...) HVC heeft in 2008 een bio-energiecentrale voor de verwerking van circa 10 Kton houtsnippers geopend. (...) Het hout is afkomstig uit bouw- en sloopafval en grof huishoudelijk afval (...). Op het terrein van verwerken participeert HVC ook in het HTU-proces. Dit proces is een innovatieve techniek waarmee onder hoge druk en temperatuur biomassa kan worden omgezet in een brandstof waaruit diesel kan worden geraffineerd (...) HVC is daarbij actief op het gebied van compostering, afvalscheiding en, steeds meer, afvalinzameling. (...) HVC heeft het belang van Gevudo (33%) gekocht in Zavin, de ziekenhuisverwerker, waarin ook de Van Gansewinkel Groep en Sita participeren."" In de geciteerde passage lees ik niet dat meer dan de helft van de omzet van HVC afkomstig is van diensten aan anderen dan de deelnemende gemeenten en dat de verbranding van niet-gevaarlijk afval voor een meer dan marginaal deel ten behoeve van bedrijven geschiedt. Wel blijkt uit deze passage dat HVC ook aanzienlijke hoeveelheden bedrijfsafval verbrandt. Volgens de Teckal-doctrine is vereist dat de gecontroleerde onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert(39) c.q. de overheidslichamen die haar controleren(40). De gecontroleerde onderneming kan slechts worden geacht het merendeel van haar werkzaamheden voor het controlerende lichaam of de controlerende lichamen te verrichten, wanneer de activiteit van deze onderneming zich hoofdzakelijk op dit lichaam of die lichamen toespitst en elke andere activiteit marginaal is. De bevoegde rechter dient, om uit te maken of dit het geval is, alle, zowel kwalitatieve als kwantitatieve omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken(41). Wat betreft de in aanmerking te nemen omzet heeft het HvJ EU (EG) verduidelijkt dat de beslissende omzet die is welke de betrokken onderneming behaalt krachtens gunningsbesluiten van het toezichthoudende lichaam (de toezichthoudende lichamen), met inbegrip van de omzet die bij de

uitvoering van dergelijke besluiten voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden voor gebruikers; wie van de betrokken activiteit profiteert (het controlerende lichaam/de controlerende lichamen of gebruikers) doet derhalve niet ter zake(42). Dat HVC ook aanzienlijke hoeveelheden bedrijfsafval verbrandt, impliceert op zichzelf niet dat het hierbij gaat om werkzaamheden die HVC niet krachtens de gunningsbesluiten van de Gemeente en de andere in HVC deelnemende gemeenten verricht. Het subonderdeel zelf lijkt dit ook toe te geven, nu het onderscheidt tussen verbranding van bedrijfsafval en verbranding die ten behoeve van bedrijven geschiedt ("(...) en dat de verbranding van niet-gevaarlijk afval voor een meer dan marginaal deel ten behoeve van bedrijven geschiedt, althans ziet op bedrijfsafval"). Als echter zou moeten worden geoordeeld dat het hof niet zonder meer aan de stellingen over de verbranding van bedrijfsafval had mogen voorbijgaan, zou AVR belang bij de klacht missen. Voor de kwalificatie van HVC als publiekrechtelijke instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële of industriële aard (en daarmee voor de toepasselijkheid van art. 17 Bao) is immers niet vereist dat de publiekrechtelijke instelling hooguit voor een marginaal deel andere activiteiten verricht dan die, verband houdende met de voorziening in de bedoelde behoefte. Als het beroep op art. 17 Bao standhoudt, mist AVR belang bij de klacht van het subonderdeel, die hooguit kan leiden tot de conclusie dat de Gemeente niet reeds op grond van de Teckal-doctrine aan haar aanbestedingsplicht was onttrokken. 2.39 Voor zover het subonderdeel (in de laatste volzin) klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de opdracht ziet op verwerking en niet verwijdering, mist het feitelijke grondslag. Weliswaar vloeit uit de laatste volzin van rov. 4.2 voort dat het hof onder verwijdering zowel inzameling als verwerking begrijpt en weliswaar heeft de opdracht van de Gemeente aan HVC slechts op verwerking betrekking, maar in rov. 5.2 is niet aan de orde wat uit de opdracht van de Gemeente aan HVC voortvloeit. In rov. 5.2 is slechts aan de orde welke werkzaamheden HVC (niet alleen voor de Gemeente maar) voor alle participerende overheden verricht. 2.40 Volgens subonderdeel 3e raken de voorgaande subonderdelen ("Het hiervoor aangevoerde") ook het (voorlopige) oordeel van het hof in rov. 5.2 "dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 17 Bao" is voldaan. 2.41 Ik deel de opvatting van het subonderdeel niet. Het hof heeft in de laatste volzin van rov. 5.2 geoordeeld dat het in de stellingen en de stukken niet voldoende aanknopingspunten heeft kunnen vinden om in deze procedure in kort geding te kunnen oordelen dat het litigieuze alleenrecht niet verenigbaar is met het EG-Verdrag. Het hof heeft dit oordeel uitgesproken voor het geval dat niet juist zou zijn dat de zaak onder de Teckal-doctrine valt waarbij niet (verder) aan het EG-Verdrag behoeft te worden getoetst. Het bestreden oordeel is derhalve niet afhankelijk van het lot van de subonderdelen (3b en 3d) die de toepasselijkheid van de Teckal-doctrine bestrijden, en evenmin van subonderdeel 3c, dat ten betoge strekt dat de verlening van alleenrechten aan de art. 49 en 56 VWEU dient te worden getoetst. Het bestreden oordeel wordt ten slotte evenmin geraakt door subonderdeel 3a, dat tevergeefs met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel opkomt. 2.42Het vierde onderdeel richt zich tegen de rov. 6.1-6.3, waarin het hof heeft onderzocht of van ontoelaatbare staatssteun sprake is: "6.1 Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat de stelling van AVR dat HVC staatsteun ontvangt, geen doel treft. AVR heeft aangevoerd dat de Gemeente verboden staatssteun verleent wanneer zij haar besluit uitvoert om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen en HVC een uitsluitend recht te geven, omdat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking aan HVC betaalt en omdat HVC door de garantstelling voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten wordt gevoerd. 6.2 De stelling dat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking betaalt, vindt geen steun in hetgeen AVR verder naar voren heeft gebracht. Zij heeft aangevoerd dat HVC een tarief van € 79,- per ton huishoudelijk afval hanteert en dat er recent winnaars uit aanbestedingen zijn gekomen met lagere

tarieven (€ 45,-, € 57,-, € 67 en € 60-70). Hieruit kan het hof geen staatssteun afleiden, reeds omdat geen inzicht is gegeven in de kostprijzen, de daadwerkelijk te verlenen diensten (waaronder milieubeschermingsmaatregelen) en een gemiddelde prijs op de langere termijn die los staat van een mogelijke recente overcapaciteit op de markt. Daarom valt uit niets af te leiden dat er tegenover enig deel van de betalingen geen tegenprestatie staat. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat, in het geval de kosten van HVC lager zijn dan hetgeen HVC (op basis van jaarlijkse voorcalculate) in rekening brengt, de opbrengsten terugvloeien naar de gemeenten. 6.3 Dat de garantstelling verboden staatsteun oplevert, is niet voldoende onderbouwd. De garantstelling is het rechtstreeks gevolg van de omstandigheid dat HVC haar werkzaamheden voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten uitvoert. Wanneer de garantstelling voor een lagere kostprijs zou zorgen, komt dit ten goede aan de gemeenten die zich garant stelden zelf. Een onmiskenbare bevoordeling van HVC is niet aannemelijk geworden. Het hof kan niet vaststellen en zonder nadere onderbouwing is ook niet aannemelijk, dat deze garantstelling als staatssteun moet worden aangemerkt. 6.4 Gelet op het voorgaande is ook deze grief ongegrond." 2.43 Alvorens de subonderdelen te bespreken, teken ik aan dat (ook) de aan de beweerde verlening van staatssteun ontleende argumenten van AVR uiteindelijk tegen de geldigheid van het aan HVC verleende uitsluitende recht zijn gericht. Zo wordt in de dagvaarding in spoedappel tevens houdende memorie van grieven opgemerkt dat, "(a)angezien de verlening van een alleenrecht onlosmakelijk verbonden is met de toetreding van de Gemeente als aandeelhouder tot HVC en het aangaan van een garantieverplichting, (...) de verlening van het alleenrecht mede vanwege deze garantieverplichting als onverenigbaar met het staatssteunverbod van artikel 87 en 88 EG-Verdrag (dient) te worden aangemerkt" (onder 184) en dat, "(w)anneer de Gemeente alsnog die overeenkomst in het geding zou brengen, (...) AVR op dit punt allicht haar bezwaren tegen de onderhandse verlening van een alleenrecht (zal) aanvullen met verdere vormen van staatssteun die aan de verlening van een dergelijk alleenrecht in de weg staan" (onder 185). Zoals hiervóór (onder 2.23) reeds aan de orde kwam, meen ik dat AVR belang mist bij haar klachten die de verenigbaarheid van het alleenrecht met het Unierecht (waaronder begrepen de verdragsbepalingen over staatssteun) ter discussie stellen, nu aan de bestuursrechter is voorbehouden over het besluit tot verlening van het uitsluitende recht te oordelen. Het is in dat licht ten overvloede dat ik de klachten van het onderdeel niettemin bespreek. 2.44 Subonderdeel 4a richt zich tegen rov. 6.2. Volgens de klacht is hetgeen het hof daarin heeft overwogen, onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat bij de beantwoording van de vraag of van (ongeoorloofde) staatssteun sprake is, dient te worden onderzocht of sprake is van een voordeel dat met staatsmiddelen wordt bekostigd, of sprake is van een selectief voordeel voor een onderneming dat niet langs normale commerciële weg zou zijn bemachtigd, of de mededinging wordt vervalst of er een dreiging is tot vervalsing, en of het voordeel een ongunstig effect heeft op het handelsverkeer tussen lidstaten. Een dergelijk onderzoek valt in 's hofs overwegingen niet te herkennen, althans kan hetgeen het hof wel heeft overwogen de gegeven beslissing niet dragen, aldus nog steeds het subonderdeel. 2.45 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het was in het onderhavige kort geding aan AVR om aannemelijk te maken dat van ontoelaatbare staatssteun sprake was. Hetgeen AVR in dat verband heeft aangevoerd (zie rov. 6.1), heeft het hof (in de rov. 6.2 en 6.3) besproken en te licht bevonden. 2.46 Subonderdeel 4b klaagt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een (selectief) voordeel het erom gaat of de Gemeente een marktconform tarief betaalt. Hiermee verdraagt zich niet hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de kostprijzen, de daadwerkelijk te verlenen diensten, waaronder milieubeschermingsmaatregelen, en een gemiddelde prijs op de langere termijn die losstaat van een mogelijke recente overcapaciteit op de markt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat één en ander de bestreden beslissing kan dragen. Dit geldt in het bijzonder voor hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de gemiddelde prijs op de langere termijn die losstaat van de

mogelijke recente overcapaciteit op de markt, nu één en ander niet het oordeel rechtvaardigt dat géén sprake is van een met staatsmiddelen bekostigd selectief voordeel voor een onderneming dat niet langs normale commerciële weg zou zijn bemachtigd, terwijl één en ander evenmin het oordeel kan dragen dat van vervalsing van de mededinging of van dreiging daarvan geen sprake is, evenmin als van een ongunstig effect op het handelsverkeer tussen lidstaten onderling. 2.47 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Aan haar stelling dat van ontoelaatbare staatssteun sprake is, heeft AVR onder meer ten grondslag gelegd dat de Gemeente HVC een te hoog tarief voor de afvalverwerking zou betalen. AVR heeft zulks geadstrueerd door te wijzen op lagere tarieven waarvoor winnaars van recente aanbestedingen op die aanbestedingen zouden hebben ingeschreven. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat die lagere tarieven onvoldoende zijn om aan te nemen dat het door de Gemeente aan HVC betaalde tarief te hoog (niet marktconform) zou zijn, omdat geen inzicht is gegeven in de kostprijzen, de daadwerkelijk te verlenen diensten (waaronder op milieubescherming gerichte maatregelen) en een gemiddelde prijs op langere termijn die losstaat van een mogelijke recente overcapaciteit op de markt. Dit oordeel, dat verweven is met waarderingen van feitelijke aard, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Overigens is het de vraag of een te hoog (niet marktconform) tarief onder de gegeven omstandigheden staatssteun zou vormen. Eventuele winsten van HVC worden aan de deelnemende gemeenten uitgekeerd (zie rov. 3.3 onder c, laatste volzin), terwijl kosten van HVC die lager zijn dan voorgecalculeerd, naar het hof in rov, 6.2, laatste volzin, in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, tot een restitutie leiden. 2.48 Subonderdeel 4c richt zich tegen rov. 6.3. Hetgeen het hof hierin heeft overwogen en beslist is volgens het subonderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de garantstelling voor het gehele geïnvesteerde kapitaal, en de garantstelling voor de afvalverwerkingsinstallatie als staatssteun moeten worden aangemerkt indien een private marktpartij of particuliere investeerder dergelijke garantstellingen onder dezelfde marktomstandigheden niet zou hebben gegeven. Zulks geldt ook voor art. 7 lid 1 van de Ballotageovereenkomst voor zover daarin is bepaald dat een eventueel nadelig saldo van baten en lasten van HVC, ongeacht of dit opkomt tijdens of bij staking van de bedrijfsvoering, ten laste komt van de gemeenten. Een en ander geldt temeer in samenhang met hetgeen in de subonderdelen 4a en 4b is aangevoerd, nu zonder nadere motivering niet valt in te zien dat ten aanzien van het tarief sprake is van een marktconforme prestatie. 2.49 Ook subonderdeel 4c is tevergeefs voorgesteld. In rov. 6.3 heeft het hof centraal gesteld dat de garantstelling het rechtstreeks gevolg is van de omstandigheid dat HVC haar werkzaamheden voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten uitvoert. De positie van de deelnemende gemeenten, die de inzameling en de verwerking van huishoudelijke afvalstoffen ook in financieel opzicht tot hun verantwoordelijkheid rekenen, verschilt aldus principieel van die van een willekeurige particuliere marktpartij van wie een garantstelling ten behoeve van de commerciële activiteiten van een derde wordt gevraagd. Het door het subonderdeel bedoelde criterium van een particuliere marktpartij, dat in wezen ertoe strekt de marktconformiteit van de garantstelling te toetsen, is niet toepasbaar in een situatie als de onderhavige, waarin de desbetreffende arrangementen ertoe strekken een bepaalde activiteit geheel voor rekening en risico van de betrokken overheid te brengen. Kennelijk heeft het hof dit een en ander voor ogen gehad, ook waar het in rov. 6.3 heeft gesignaleerd dat in de gegeven constellatie een (niet-marktconforme) bevoordeling van HVC niet aannemelijk is geworden. 3. Prejudiciële vragen? Voor het stellen van prejudiciële vragen zie ik geen aanleiding, temeer niet, nu in een kortgedingprocedure ook voor de rechter die in hoogste ressort oordeelt, geen verplichting tot prejudiciële verwijzing geldt. 4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 1.2-1.8 van het bestreden arrest. 2 Art. 10.21 en 10.22. 3 Art. 10.23 Wet milieubeheer. 4 De cassatiedagvaardingen zijn op 8 en 9 februari 2010 betekend. 5 Schriftelijke toelichting van de mrs. Heering en De Graaf onder 10. 6 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd. 7 Vgl. art. 18 van de Richtlijn: "Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met het Verdrag verenigbaar zijn." 8 Vgl. met betrekking tot het (overigens van het begrip "samenwerkingsverband van aanbestedende diensten" te onderscheiden) begrip "verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen", zoals thans gehanteerd in art. 1 aanhef en onder b van de Richtlijn, HvJ EG 10 november 1998 (Arnhem/BFI), C-360/96, LJN: AC1701, Jurispr. 1998, p. I-6821, NJ 1999, 519, punt 27: "Gelijk de advocaat-generaal in de punten 40 en 41 van zijn conclusie heeft beklemtoond, kan een bepaalde entiteit niet tegelijkertijd onder twee verschillende in artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 genoemde categorieën vallen, en heeft het begrip vereniging slechts een restfunctie, hetgeen overigens wordt bevestigd door de plaats van dit begrip in de tekst van deze bepaling. Bijgevolg moet worden nagegaan, of een vennootschap als ARA, hoewel op initiatief van twee gemeenten opgericht, als publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt." Het genoemde art. 1 aanhef en onder b van Richtlijn 92/50 luidt: "In de zin van deze richtlijn worden als "aanbestedende diensten" beschouwd: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen (...)". 9 In die zin E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 59, nr. 3.2.1.4. 10 Vgl. art. 1 aanhef en onder q Bao. 11 HvJ EG 27 februari 2003 (Truley), C-373/00, LJN: BG0207, Jurispr. 2003, p. I-1931, punten 35 en 36. 12 HvJ EG 10 april 2008 (Aigner), C-393/06, LJN: BD3498, Jurispr. 2008, p. I-2339, NJ 2008, 448, punt 41. 13 HvJ EG 10 mei 2001 (Agora), C-223/99 en C-260/99, LJN: AD8624, Jurispr. 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689, punt 37; HvJ EG 10 november 1998 (BFI), C-360/96, LJN: AC1701, Jurispr. 1998, p. I6821, NJ 1999, 519, punten 50 en 51. Vgl. HvJ EG 15 januari 1998 (Mannesmann), C-44/96, LJN: BG1333, Jurispr. 1998, p. I-73, punt 24 ("Een dergelijke entiteit is ingevolge de desbetreffende wettelijke regeling opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. De door de ÖS verplicht te vervaardigen documenten houden immers nauw verband met de openbare orde en de institutionele werking van de staat, hetgeen een gegarandeerde voorziening vereist alsmede productievoorwaarden waardoor de naleving van vertrouwelijkheids- en veiligheidsnormen is verzekerd."). 14 HvJ EG 10 mei 2001 (Agora), C-223/99 en C-260/99, LJN: AD8624, Jurispr. 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689, punt 38; HvJ EG 10 november 1998 (BFI), C-360/96, LJN: AC1701, Jurispr. 1998, p. I6821, NJ 1999, 519, punt 47. 15 HvJ EG 22 mei 2003 (Korhonen), C-18/01, LJN: AO2188, Jurispr. 2003, p. I-5321, NJ 2004, 46, punt 49. 16 HvJ EG 22 mei 2003 (Korhonen), C-18/01, LJN: AO2188, Jurispr. 2003, p. I-5321, NJ 2004, 46,

punt 50. 17 HvJ EG 22 mei 2003 (Korhonen), C-18/01, LJN: AO2188, Jurispr. 2003, p. I-5321, NJ 2004, 46, punt 51. In HvJ EG 10 mei 2001 (Agora), C-223/99 en C-260/99, LJN: AD8624, Jurispr. 2001, p. I3605, NJ 2001, 689, waarin het handelde om een entiteit zonder winstoogmerk, achtte het HvJ EG van belang dat die entiteit "blijkens (...) haar statuten niettemin (werkt) op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit" en dat zij, "(a)angezien er niet in een mechanisme is voorzien om eventuele financiële verliezen te compenseren, (...) zelf het economische risico van haar activiteiten (draagt)." (punt 40). 18 HvJ EG 15 januari 1998 (Mannesmann), C-44/96, LJN: BG1333, Jurispr. 1998, p. I-73, punten 25 en 26: "25 Uit de bepalingen van de §§ 1, lid 1, en 2, lid 1, StDrG volgt, dat de ÖS is opgericht met het specifieke doel om in deze behoeften van algemeen belang te voorzien. Het is in dit verband zonder belang, dat een dergelijke entiteit vrij is om naast deze taak andere activiteiten te verrichten, zoals de vervaardiging van ander drukwerk alsmede de uitgave en distributie van boeken. Dat, zoals de Oostenrijkse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangevoerd, de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de activiteiten die de ÖS werkelijk verricht, is eveneens irrelevant, zolang een dergelijke entiteit zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen. 26 De in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van de richtlijn gestelde voorwaarde, dat de instelling moet zijn opgericht met het "specifieke" doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, houdt namelijk niet in, dat zij uitsluitend de voorziening in dergelijke behoeften tot taak zou mogen hebben." Zie ook HvJ EG 12 december 2002 (Universale-Bau), C-470/99, LJN: AI1713, Jurispr. 2002, p. I11617, NJ 2003, 465, punt 54 ("In punt 26 van het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, heeft het Hof met betrekking tot de kwalificatie van een entiteit die was opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemene belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die tevens commerciële activiteiten uitoefende, aldus vastgesteld dat de in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 gestelde voorwaarde niet inhoudt dat de betrokken entiteit uitsluitend de voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard tot taak zou mogen hebben."). 19 Het subonderdeel noemt mede rov. 4.2, waarin het hof heeft gesproken van "de aan HVC per 1 januari 2010 aan HVC verleende opdracht om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken". Het door het subonderdeel bestreden oordeel in de rov. 3.1-3.5 steunt echter niet mede op rov. 4.2. Overigens betreft rov. 4.2 niet de inhoud, maar de geografische beperking van de aan HVC verleende opdracht. 20 Dat het beheer van huishoudelijke afvalstoffen in beginsel een gemeentelijk belang is, blijkt ook uit art. 10.29 lid 1 Wet milieubeheer: "Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, voor zover het betreft gevallen waarin een doelmatig beheer van huishoudelijke afvalstoffen van meer dan gemeentelijk belang is, regels worden gesteld omtrent de inzameling van die afvalstoffen." 21 Zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Heering en De Graaf onder 46: "Het alleenrecht is bij het besluit van 24 november 2009 door de Gemeente aan HVC verleend (voor het voor onbepaalde tijd verwerken van Westlands huishoudelijk GFT- en restafval)." Zie ook de schriftelijke toelichting van de mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Van Opstal onder 8. Dat sprake is van een dergelijk besluit wordt bevestigd op p. 25 van Jaarverslag en Jaarrekening 2009, gepubliceerd op de website van de Gemeente, onder "HVC afvalverwerking": "Het huidige contract van de gemeente Westland voor de afvalverwerking van het huishoudelijk GFT- en restafval door de NV Afvalverwerking Rijnmond (AVR) liep op 31 december 2009 af. Met haar besluit van 24 november 2009 heeft het college van B&W besloten aan N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland (HVC) een exclusief recht te verlenen voor de verwerking van het huishoudelijk GFT- en restafval binnen de gemeente vanaf 1 januari 2010." 22 In rov. 2.4 heeft het hof gewag gemaakt van een wijziging van de gemeentelijke afvalstoffenverordening, aldus, dat de Gemeente per 1 januari 2010 het exclusieve recht aan HVC verleent voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld. Kennelijk heeft het hof hier gedoeld op het door de raad van de Gemeente in zijn vergadering van 29 september 2009 vastgestelde en op art. 149 Gemeentewet, art. 21.7 Wet milieubeheer en art. 17 Bao gegronde art. 33 van de Afvalstoffenverordening 2005 gemeente

Westland: "artikel 33 Verwerking huishoudelijk GFT- en restafval Het college kan een alleenrecht verlenen als bedoeld in artikel 17 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten voor de verwerking van al het door of vanwege de gemeente ingezamelde huishoudelijk GFT- en restafval." Het desbetreffende raadsbesluit is, evenals het daartoe strekkende voorstel van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 7 juli 2009, op de website van de Gemeente gepubliceerd. 23 Zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Heering en De Graaf onder 10: "Ad informandum merkt AVR op dat naast de onderhavige procedure (...) thans ook een bestuursrechtelijke procedure aanhangig is bij de Rechtbank Den Haag. Die procedure ziet op het bestuursrechtelijke besluit van de Gemeente Westland HVC een alleenrecht te verlenen het huishoudelijk afval uit die Gemeente te verwerken. (...)" 24 Vgl. HR 7 april 1995 (Smit/Staat), LJN: ZC1700, NJ 1997, 166, m.nt. MS. 25 Als niet de justitiabele maar het bestuursorgaan een voorlopige voorziening vordert op grond van een besluit waarover de bestuursrechter nog moet oordelen, ligt een en ander in zoverre anders, dat in zodanig geval de burgerlijke voorzieningenrechter bij zijn beslissing in aanmerking moet nemen welke uitspraak op het beroep bij de bestuursrechter mag worden verwacht, en hij na deze prognose de belangen van partijen bij toewijzing respectievelijk weigering van de gevraagde voorziening in zijn beoordeling zal kunnen betrekken; zie HR 18 februari 1994 (Kabayel), LJN: ZC1267, NJ 1995, 718, rov. 3.4. In dit verband ware wel te bedenken, dat, anders dan voor de betrokken justitiabele, voor het bestuursorgaan dat ter uitvoering van een besluit waarover de bestuursrechter nog moet oordelen een door de voorzieningenrechter te treffen voorziening behoeft, niet de mogelijkheid van een bestuursrechtelijk kort geding openstaat. 26 Vgl. HR 25 november 1977 (Plassenschap Loosdrecht), LJN: AC6111, NJ 1978, 255, m.nt. MS. 27 HR 3 november 1995 (Petronella/Rotterdam), LJN: ZC1868, AB 1996, 58, m.nt. ThGD, NJ 1997, 161, m.nt. MS, waarin de Hoge Raad zelf (in cassatie en zonder dat het in cassatie gevoerde verweer daartoe aanleiding gaf) onderzocht of van formele rechtskracht sprake is: "3.4. Het middel moet reeds falen op grond van de formele rechtskracht van die besluiten, nu daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan waarvan geen gebruik is gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij ook wat betreft hun wijze van totstandkoming in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften. Nu de gemeente hierop geen beroep heeft gedaan, zal de Hoge Raad niettemin in een beoordeling van het middel treden. (....) 3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het dagelijks bestuur van de deelgemeenteraad bevoegd was tot het nemen van de aanschrijvingsbesluiten. Het middel is derhalve ook op deze grond tevergeefs voorgesteld." 28 HR 25 juni 1982 (X/Staat), LJN: AG4416, NJ 1983, 194, m.nt. WHH. Vgl. daarentegen HR 10 oktober 1997 (M/Staat), LJN: ZC2455, NJ 1998, 66, en de conclusie van A-G Mok voor dit arrest onder 2.1-2.7. 29 Zie voetnoot 21. 30 Men zou kunnen betogen dat aan een besluit tot het vestigen van een alleenrecht op basis van art. 33 Afvalstoffenverordening 2005 gemeente Westland (zie voetnoot 22) mede een (in voorkomend geval door de bestuursrechter te toetsen) kwalificatie van de betrokken entiteit, hetzij als aanbestedende dienst, hetzij als samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, ten grondslag ligt en dat AVR daarom óók belang bij de klachten van het eerste onderdeel (die steeds de kwalificatie van HVC betreffen) mist. Ik acht zulks zeer wel verdedigbaar, maar niet zo evident dat het mogelijk ontbreken van belang op de hier bedoelde grond reeds bij de bespreking van het eerste onderdeel aan de orde diende te worden gesteld. 31 Richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven, Pb EG 1980, L 195/35-37, zoals gewijzigd door Richtlijn 2000/52/EG van de Commissie van 26 juli 2000 tot wijziging van Richtlijn 80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven, Pb EG 2000, L 193/75-78. 32 Schriftelijke toelichting mrs. Heering en De Graaf onder 49. 33 Zie in het bijzonder de op één na laatste volzin van rov. 5.2: "In de stellingen en stukken kan het hof geen voldoende aanknopingspunten vinden om in deze procedure in kort geding te kunnen oordelen dat het in geding zijnde alleenrecht niet verenigbaar is met het EG-Verdrag."

34 HvJ EG 18 november 1999 (Teckal), C-107/98, LJN: BF3580, Jurispr. 1999, p. I-8121. 35 De memorie van antwoord verwijst hier naar HvJ EG 18 december 2007 (Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia), LJN: BC3905, C-220/06, NJ 2008, 281, punt 86. 36 HVC verwijst hier naar HvJ EG 13 november 2008 (Coditel), C-324/07, LJN: BG7318, Jurispr. 2008, p. I-8457. Daarin overwoog het HvJ EG: "47. In de tweede plaats is het, wanneer meerdere overheidsinstanties ervoor kiezen om hun openbaredienstverplichtingen via een gemeenschappelijke concessiehouder uit te voeren, normaal gezien uitgesloten dat een van deze instanties alleen een beslissend toezicht uitoefent op de beslissingen van die concessiehouder, tenzij zij een meerderheidsbelang in dit lichaam heeft. Indien werd geëist dat het toezicht van een overheidsinstantie in een dergelijk geval individueel is, zou dit tot gevolg hebben dat in de meeste gevallen waarin een overheidsinstantie zou willen toetreden tot een groepering die uit andere overheidsinstanties bestaat, zoals een intercommunale coöperatieve vennootschap, een oproep tot mededinging moet worden gedaan. 48. Een dergelijk resultaat zou niet overeenstemmen met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten en concessies. Een overheidsinstantie heeft immers de mogelijkheid, haar taken van algemeen belang te vervullen met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat zij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot haar diensten behoren (arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 48)." 37 Zie voor een recent voorbeeld met betrekking tot het vrije dienstenverkeer HvJ EU 22 december 2010 (Omalet), LJN: BP0387, C-245/09, punt 12 ("Het is namelijk vaste rechtspraak dat de Verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van dienstverrichting niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (...)"). 38 Art. 1 lid 4 Richtlijn en art. 1 aanhef en onder m Bao. 39 HvJ EG 18 november 1999 (Teckal), C-107/98, LJN: BF3580, Jurispr. 1999, p. I-8121, punt 50. 40 HvJ EG 11 mei 2006 (Carbotermo), C-340/04, LJN: AY5277, Jurispr. 2006, p. I-4137, NJ 2007, 255, punten 69-71. 41 HvJ EG 11 mei 2006 (Carbotermo), C-340/04, LJN: AY5277, Jurispr. 2006, p. I-4137, NJ 2007, 255, punten 63-64. 42 HvJ EG 11 mei 2006 (Carbotermo), C-340/04, LJN: AY5277, Jurispr. 2006, p. I-4137, NJ 2007, 255, punten 63-64punten 65-67.