50
«/BPR»
50 Hoge Raad 2 mei 2014, nr. 13/02246, ECLI:NL:HR:2014:1067 (mr. Numann, mr. Van Buoiiem-Spapens, mr. Streefl<erl<, mr. Drion, mr. Snijders) (Concl. A-G Langemeijer) Noot mr. Y.A. Wehrmeijer Onpartijdigheid deskundige. Tijdige klacht. Beoordelingsvolgorde. Benoemingstraject. Deskundigenverklaring? [Rvart. 194, 198] Komt bij een partij twijfel op over de onpartijdigheid van de deskundige tijdens diens onderzoek, dan is een bezwaar daarover in het eerste gedingstuk na deponering van het rapport tijdig. De goede procesorde kan echter tot een eerder bezwaarmoment nopen. Het bezwaar moet zijn gelegen in omstandigheden die objectief beschouwd twijfel kunnen rechtvaardigen aan die onpartijdigheid. De rechter moet dergelijke omstandigheden beoordelen voordat hij (passages uit het) deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag legt.
[Eiser] te [woonplaats], eiser tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen Hallmark Cards Nederland BV te Heerlen, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, verweerster in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Hallmark. Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Langemeijer)
1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het hof vastgesteld'. 1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], is ontwerper/uitvinder van een box waarin wenskaarten en andere voorwerpen, zoals foto's of CD's, kunnen worden opgeborgen en van een gelaagde structuur {laminated structure), zgn. 'Ideefkader'. H i j heeft in 1997 in Nederland octrooiaanvragen ingediend voor een "doosje" en voor een "gelaagde structuur". I n de gedingstukken worden deze ook aangeduid als: 'de concepten'. In 1997 heeft hij BEAUTIFUL MEMORIES enBLACKBOXbij het Benelux-merkenbureau gedeponeerd als woordmerken. 1.1.2. Hallmark Cards Nederland B.V. (hierna kortweg: Hallmark) verhandelt onder meer wenskaarten en gedessineerde papierwaren. Partijen hebben op 23 juni 1998 een "overeenkomst van overdracht" gesloten. Hierin heeft [eiser] zijn rechten op grond van voormelde octrooiaanvragen (voor Nederland) en merkinschrijvingen (voor de Benelux) overgedragen aan Hallmark tegen betaling van ƒ 112.500,= excl. BTW. Hallmark heeft dit bedrag aan [eiser] voldaan. 1.1.3. Verder is i n deze overeenkomst (onder 2.2) bedongen dat Hallmark aan [eiser] een additionele vergoeding zal betalen voor het gebruik van de 'concepten' buiten Nederland respectievelijk buiten de Benelux. I n de overeenkomst is (onder 3.1) bepaald dat Hallmark naar beste vermogen zich ervoor zal inspannen dat, kort gezegd, gebruik van deze 'concepten' i n het buitenland i n zoveel mogelijk landen zal plaatsvinden^. 1.2. [Eiser] heeft Hallmark op 26 aprÜ 2002 doen dagvaarden voor de rechtbank te 's-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat Hall-
1
Het cassatiemiddel i n deze zaak gaat over de onpartijdigheid van de door het hof benoemde deskundige en over de vraag, tot weUc tijdstip in de procedure bezwaren dienaangaande naar voren kunnen worden gebracht.
2
570
Sdu
/ilr/spmi/oideBurgelijk Procesrecht 11-12-2014, afl. 5
Zie liet tussenarrest van 10 november 2009 onder 1 en liet eindarrest onder 1, in samenhang met het vonnis in eerste aanleg onder 1.1-1.ll,hier verkort weergegeven. De tekst van deze contractsbepaling, opgenomen in het tussenarrest van 10 november 2009, vervolgt: "Hallmark streeft er naar dat de voortbrengselen waarop - één van - de (...) octrooiaanvragen betrekking hebben, binnen t^vee jaren na de ondertekening van deze overeenkomst (...) in minimaal vijftig andere landen dan Nederland door Hallmark en/of één of meer direct of indirect (...) met Hallmark verbonden (rechts)personen en/of vennootschappen worden verhandeld". De overeenkomst is overgelegd als prod. 2 bi) MvG.
Uitgevers
www.sdu-jhpr.nl
«/BPR» mark schadeplichtig is. Daarnaast heeft hij betaling van € 657.365,95, vermeerderd met wettelijke rente, gevorderd ter vergoeding van schade die hij lijdt doordat Hallmark is tekortgeschoten in de nakoming de voor haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verphchtingen m.b.t. de exploitatie van de 'concepten' buiten Nederland respectievelijk buiten de Benelux. Subsidiair heeft hij schadevergoeding, op te maken bij staat of door de rechter geschat, gevorderd'. Hallmark heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 2004 de vordering afgewezen. Volgens de rechtbank is Hallmark niet toerekenbaar tekortgeschoten in deze contractuele verphchtingen. 1.3. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 31 mei 2007 heeft het hof de geschilpunten besproken en aan partijen nadere inlichtingen verzocht'. In rov. 7.4 overwoog het hof dat niet uitgesloten is dat het hof aan een deskundige de vraag zal voorleggen of de 'concepten' enige marktwaarde hebben of hadden. Het hof verzocht partijen op voorhand, zich uit te laten over de persoon van een eventueel te benoemen deskundige en de aan hem voor te leggen vragen. 1.4. Bij tussenarrest van 10 november 2009 heeft het hof de overeenkomst uitgelegd in die zin dat [eiser] had behoren te begrijpen dat Hallmark concrete inspanningen op een buitenlandse markt eerst behoefde te verrichten nadat de haalbaarheid van de exploitatie van de 'concepten' op de Nederlandse markt reëel zou zijn gebleken. Wel mocht [eiser] van Hallmark verwachten dat zij zich serieuze inspanningen zou getroosten om exploitatie van de 'concepten' op de Nederlandse markt te realiseren en, bij gebleken haalbaarheid, ook op markten i n andere landen en dat Hallmark daartoe, op basis van concrete voorstellen voor mogelijke toepassingen van deze 'concepten', gesprekken zou aangaan met potentiële afnemers (rov. 8). Het hof kwam tot de slotsom dat Hahmark aan haar uit artikel 3.1 van de overeenkomst
3
4
Zie voor de berekening van dit bedrag: rov. 2 van het tussenarrest van 10 november 2009, in samenhang met punt 29 van de inleidende dagvaarding. In appel heeft een vermeerdering van eis plaatsgevonden, doch het verzet daartegen is op 1 november 2007 gegrond verklaard. Een voorlopig getuigenverhoor ging aan dit tussenarrest vooraf.
www.sdu-jbpr.nl
Sdu Uitgevers
50
voortvloeiende inspanningsverplichting niet heeft voldaan (rov. 10, in cassatie onbestreden). Vervolgens besprak het hof de vordering tot schadevergoeding. Het hof constateerde dat partijen verdeeld waren over de vraag of met de exploitatie van deze 'concepten' winst had kunnen worden behaald indien Hallmark aan haar contractuele inspanningsverplichting zou hebben voldaan. Het hof gaf te kennen behoefte te hebben aan advies van een deskundige op dit gebied en heeft een comparitie van partijen gelast. 1.5. Ter comparitie zijn partijen het niet eens geworden over een te benoemen deskundige, noch over de aan deze te stellen vragen^. Bij akte ter roUe van 2 februari 2010 heeft [eiser] zich uitgelaten over de vraagstelling en voorstellen gedaan voor een te benoemen deskundige. Bij akte ter roUe van 16 februari 2010 heeft Hallmark zich uitgelaten over de vraagstelling en van haar kant [betrokkene], directeur-aandeelhouder [A] B.V., als mogelijk te benoemen deskundige genoemd. 1.6. Bij tussenarrest van 30 november 2010 heeft het hof het onderzoeksthema beschreven: of een reële (bedrijfseconomisch verantwoorde) exploitatie van deze 'concepten' op de Nederlandse markt zou hebben plaatsgevonden indien Hallmark aan haar genoemde contractuele inspanningsverplichting zou hebben voldaan. Voor de beantwoording van deze vraag achtte het hof van belang: 1. de prijs waarvoor HaUmark de 'concepten' aan derden, d.w.z, consumenten en/of bedrijven, redelijkerwijs had kunnen aanbieden, bestaande uit de directe kosten en een opslag voor de indirecte kosten en een redelijke/gebruikelijke winst en 2. of, uitgaande van die aan derden te berekenen verkoopprijs, bij consumenten en/of bedrijven belangstelling zou hebben bestaan voor de 'concepten' en voldoende afzet mogelijk zou zijn geweest binnen Nederland. Het hofheeft partijen gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten, waarbij [eiser] desgewenst nog zou mogen ingaan op de laatste akte ter rolle van Hallmark.
5
Vgl. tussenarrest 30 november 2010, rov. 1. Bij akte ter rolle van 26 juli 2007 (blz. 6) had Hallmark zich uitdrukkelijk onthouden van het doen van suggesties omtrent de persoon van een eventueel te benoemen deskundige en voorgesteld dat het hof zelf een deskundige (in de papierbranche) zou selecteren.
/ur/spnirfe/»;eBurgeIijkProcesrechtll-12-2014,afl.5
571
50
«/BPR»
1.7. Bij akten ter rolle van 1 februari 2011 (Hallmark) resp. Imaart 2011 ([eiser]) hebben partijen zich nogmaals uitgelaten over de vraagstelling. In zijn akte is [eiser] niet meer ingegaan op het voorstel van Hallmark om [betrokkene] aan te wijzen als deskundige. Nadat het hof bij e-mail de advocaten van partijen op de hoogte had gebracht van zijn voornemen om [betroklcene] als deskundige te benoemen en van de verwachte kosten van het onderzoek, heeft [eiser] op 6 juli 2011 aan het hof geantwoord bezwaar te hebben tegen benoeming van [betrokkene], met het argument dat hij verwachtte dat [betrokkene] Hallmark goed zal kennen en met regelmaat zal tegenkomen, vanwege de verwantschap van beide ondernemingen en de relatief korte afstand (4 km)^. 1.8. Bij tussenarrest van 19 juh 2011 heeft het hof [betroklcene] als deskundige benoemd. Na een uiteenzetting over de eisen waaraan een in deze zaak te benoemen deskundige zou moeten voldoen, heeft het hof het door [eiser] bij schrijven van 6 juli 2011 opgeworpen bezwaar om twee redenen verworpen; enerzijds omdat het op de weg van [eiser] had gelegen zijn bezwaren eerder, bij akte ter rolle, naar voren te brengen; anderzijds omdat het hof de gestelde vrees voor onvoldoende onpartijdigheid van deze deskundige ongegrond achtte (rov. 9, verwijzend naar rov. 7: de aangezochte deskundige had desgevraagd zelf aangegeven met geen van beide partijen een relatie te hebben en zich in alle opzichten vrij te voelen om in deze kwestie een onafhankelijk oordeel te geven). 1.9. De deskundige heeft op 3 januari 2012 zijn op 16 december 2011 gedateerde rapportage met een begeleidend schrijven ter griffie van het hof gedeponeerd''. In een memorie na deskundigenbericht d.d. 13 maart 2012 heeft [eiser] - naast inhoudelijke bezwaren tegen het rapport - bezwaren
aangevoerd met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het rapport en onvoldoende onpartijdigheid van [betrokkene]^. 1.10. Bij beschikking ex art. 199 l i d 1 Rv van 10 april 2012 heeft het hof de kosten van het deskundigenonderzoek begroot op € 20.527,50. 1.11. Bij arrest van 29 januari 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van het deskundigenbericht'. In rov. 8-10 heeft het hof de bezwaren van [eiser] tegen het deskundigenrapport besproken. I n rov. 10 besprakhet hof het argument van onvoldoende onpartijdigheid van de deskundige. Het hof was van oordeel dat het dienstverband tussen [betrokkene] en een rechtsvoorgangster van Hallmark zo lang geleden is geweest (namelijk: in 1993) dat dit, objectief beschouwd, onvoldoende grond oplevert om te twijfelen aan het onpartijdig volbrengen van de opdracht. De aangevoerde - en door het hof voor juist gehouden - omstandigheid dat internationaal, vanuit het Amerikaanse Hallmark, wel eens zaken zijn gedaan met het bedrijf van de deskundige, achtte het hof "niet gelukkig", mede beschouwd in combinatie met het eerdere dienstverband. Om die reden heeft het hof de laatste zin op blz. 14 en de pagina's 16 tot en met 19 van het rapport, die volgens [eiser] 'suggestief zouden zijn, buiten beschouwing gelaten. Het hof zag in het gestelde echter onvoldoende aanleiding om ook de pagina's 1-15 (blz. 14: voor het overige) buiten beschouwing te laten, nu: (i) [eiser] blijlcens zijn eigen stellingen tijdens de bespreking met de deskundige, dus vóórdat het rapport werd opgesteld, door mededelingen van [betrokkene] reeds op de hoogte was van voormelde 'leverancier-afnemer relatie', maar hij het hof toen niet heeft verzocht een andere deskundige te benoemen; (ii) [eiser], wat betreft deze onderdelen van het deskundigenrapport, niet concreet steh dat deze zouden getuigen van onpartijdigheid en dat dit
8 6 7
572
Vgl. rov. 8 van het tussenarrest van 19 juli 2011. Het hof rekent het begeleidend schrijven, waarin de deskundige inging op opmerkingen van de zijde van [eiser] bij brief van 27 december 2011 (prod. 16 bij memorie na deskundigenrapport), tot het rapport (zie rov. 8 van het eindarrest).
Jurisprudentie
Burgelijk Procesrecht 11-12-2014, afl. 5
9
Sdu
Zie met name blz. 5: [eiser] voerde aan dat een band heeft bestaan tussen de deskundige en een rechtsvoorgangster van Hallmark en het argument dat, internationaal beschouwd, Hallmark een afnemer is van [A], het bedrijf waai'van [betrokkene] directeur is. Het verschil tussen het bedrag in het dictum van het eindarrest en het bedrag in de beschikking van 10 april 2012 berust waarschijnhjk op een verschrijving.
Uitgevers
www.sdu-jhpr.ni
«/BPR» ook anderszins niet is gebleken; hij stelt slechts i n het algemeen dat de betrouwbaarheid van de berekening ernstig ter discussie wordt gesteld. 1.12.Namens [eiser] is-tijdig-beroep in cassatie ingesteld. Tegen Hallmark is i n cassatie verstek verleend. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011; de onderdelen 2 en 3 tegen het eindarrest. Onderdeel 4 heeft betrelddng op de kosten van het onderzoek. Alvorens op de klachten i n te gaan, schets ik kort het wettelijk kader. 2.2. De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of verhoor van deskundigen bevelen (art. 194 lid 1 Rv). De rechter benoemt bij het vonnis o f b i j latere rolbeschikking een of meer deskundigen, na overleg met partijen'". Partijen kunnen aan de rechter voorstellen doen, zowel wat betreft het aantal deskundigen als wat betreft de te benoemen persoon of personen, maar de rechter is aan die voorstellen niet gebonden". Tegen de benoeming staat geen hogere voorziening open (art. 194 lid 2 Rv). De vraag of dit rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken komt hieronder aan de orde. 2.3. De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen (art. 198 hd 1 Rv). De eis van onpartijdigheid is in het wetboek niet nader omschreven. I n de continentale rechtsstelsels, waar de deskundige in de regel door de rechter wordt benoemd en in diens opdracht het onderzoek verricht, treedt de deskundige wehswaar niet op namens het gerecht, maar kan zijn
50
onafhankelijke advies wel in belangrijke mate van invloed zijn op de uiteindelijk door de rechter te nemen beslissing'^. I n de rechtspraak van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM wordt niet rechtstreeks getoetst of een door de rechter benoemde deskundige voldoende onpartijdig is: de eis van onpartijdigheid i n die verdragsbepaling geldt alleen de rechter zelf De toetsing van de onpartijdigheid van een door de rechter ingeschakelde deskundige loopt over de band van de vraag of de procedure in haar geheel is verlopen overeenkomstig de eisen van een eerlijk proces, met inbegrip van het beginsel van equality ofarms^^. Richtinggevend, als het gaat om de vraag naar het inschakelen van een deskundige, is EHRM 5 juli 2007 (EggertsdótthVIJsland)'"'. In die zaak werden deskundigen ingeschakeld "to analyse and assess the performance of their colleagues at the N U H with the aim to assist the Suprème Court i n determining the question of their employer's Hability" (rov. 51 EHRM). Daar kwam nog bij, dat hun chef over de desbetreffende aansprakelijkheidskwestie al een standpunt had ingenomen (rov. 52 EHRM). Tegen die achtergrond voldeed die procedure niet aan aUe vereisten van een fair trial (rov. 55 EHRM). 2.4. De onpartijdigheid van een rechter wordt getoetst aan de hand van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden (art. 36 Rv). Overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM over art. 6 hd 1 EVRM wordt daarbij zowel gelet op de persoonlijke instelling van de behandelende rechter (het subjectieve criterium) als op feiten en omstandigheden die, objectief beschouwd, grond opleveren om te twijfelen aan een onpartijdige behandeling van de zaak door deze rechter
10 Tot 1923 liad een procespartij de mogelijklieid een door de rechter benoemde deskundige te wraken (art. 225¬ 227 oud Rv). Bij wet van 22 juni 1923, Stb. 280, art. XI, is deze mogelijklieid vervallen (zie hierover; R.R. Verkerk, Procesrechtelijke waarborgen voor een betrouwbaar deskundigenonderzoek, NTBR 2007/71, blz. 491¬ 500, i.h.b. blz. 496). Naar huidig recht gaat overleg met partijen vooraf aan de benoeming van een deskundige. Wel kan de rechter, op het verzoek van een partij of ambtshalve, een of meer andere deskundigen benoemen, wederom na overleg met partijen (art. 194 lid 5 Rv). 11 Vgl. HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, N) 2011/252 m.nt. T.F.E TjongTjin Tai (rov. 3.5.2); HR20 mei 2005, ECLI:NL;HR:2005:AS4406, rov. 4.3. De wet spreekt van "na overleg met"; niet van "in overleg met".
12 De rechter is niet gebonden aan het advies dat een deskundige heeft uitgebracht. Art. 236 (oud) Rv bracht dit helder tot uitdrukking: "De regter is in geen geval verpligt het door de deskundigen geuit gevoelen te volgen, indien zijne overtuiging daartegen strijdt". Zie ook: HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74. 13 Zie ook: EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278 m.nt. HJS (Mantovanelli/Frankrijk); EHRM 28 augustus 1991, appl.no's 11170/84; 12876/87 en 13468/87 (Brandstetter/Oostenrijk). 14 EHRM 5 juli 2007, appl.no. 31930/04, EHRC 2007/115 m.nt. M.F.J.M. de Werd.
www.sdu-jbpr.iil
/urisprurfeii^ie Burgelijlc Procesrecht 11-12-2014, afl. 5
Sdu Uitgevers
573
50
«/BPR»
(het objectieve criterium)'^. Ook bij het beoordelen van klachten ten aanzien van de equality of arms in verband met onvoldoende onpartijdigheid van een door de rechter benoemde deskundige in mijn woorden: heeft één van de procespartijen een oneerlijke voorsprong op de ander? - geldt dat "doubts raised by appearances can be held objectively justified""". Een schijn van vooringenomenheid, mits objectief gerechtvaardigd, kan in dit verband dus van belang zijn. Niet iedere (al of niet digitale) verbinding die tussen twee personen kan worden gelegd duidt op vooringenomenheid. Bij het zoeken naar specifieke expertise, zoals zeldzame ervaring of zeldzame kennis op een bepaald vakgebied, kan de rechter bovendien aanlopen tegen het probleem dat (wereldwijd) slechts weinig geschikte deskundigen bestaan, of dat uitsluitend deskundigen te vinden zijn die in netwerkverband contacten met elkaar onderhouden. Het ligt in de rede, dat de rechter de praktische mogelijkheden en moeilijkheden bij het zoeken naar een deskundige betrekt i n het voorafgaande overleg met partijen. Klachten over de benoeming van de deskundige 2.5. Onderdeel 1 is gericht tegen het tussenarrest van 19 juh 2011, rov. 9, waarin het hof de bezwaren van [eiser] tegen een benoeming van [betrokkene] als deskundige heeft verworpen. De klacht onder I.a is gericht tegen het oordeel dat het op de weg van [eiser] had gelegen, deze bezwaren i n een eerder stadium naar voren te brengen. 2.6. De cassatiedagvaarding - een schriftelijke toelichting ontbreekt - geeft niet ervan blijk dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat art. 194 lid 2 Rv bepaalt dat tegen de benoeming van een deskundige geen hogere voorziening openstaat. Ahereerst dient de vraag aan de orde te komen of [eiser] ontvankelijk is in zijn beroep tegen het tussenarrest. De inhoud van de artikelen 194-199 is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 grosso modo overgenomen uit de
artikelen 221-225 (oud) Rv zoals opnieuw geredigeerd bij gelegenheid van de herziening van het bewijsrecht in burgerlijke zaken in 1987". De tekst van art. 221 (oud) Rv, geldend vanaf 1 april 1988, bevatte geen uitdrukkelijk rechtsmiddelenverbod. De vraag of tussentijds hoger beroep mogelijk was, werd beantwoord aan de hand van de artikelen 336 en 337 Rv. 2.7. Het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht i n burgerlijke zaken bevatte in artikel 2.8.46, lid 2, onder meer de zinsnede: "Tegen deze benoeming staat geen hogere voorziening open". Deze zinsnede is niet nader toegehcht'*. Hoger beroep of beroep in cassatie kan niet worden ingesteld tegen een rolbeshssing die slechts de voortgang van de procedure bepaah, maar geen materiële verandering teweegbrengt i n de rechtsbetrekking tussen de procederende partijen". Aannemelijk is dat de wetgever in 2001 de beslissing tot benoeming van een persoon als deskundige gelijk heeft willen stellen met andere beslissingen die de voortgang van de procedure betreffen^". Daarnaast zal bij de totstandkoming van dit rechtsmiddelenverbod een rol hebben gespeeld dat de rechter vrij is in de beslissing om zich wel of niet te laten voorlichten door een deskundige en - na het voorgeschreven overleg met partijen - vrij is in de keuze van de deskundige(n). Om deze reden is het beroep in cassatie tegen de benoeming van [betrokkene] tot deskundige niet-ontvankelijk. De vraag of tussentijds hoger beroep, respectievelijk tussentijds beroep i n cassatie, kan worden ingesteld is elders in de wet geregeld^'.
15 Zie voor dit onderscheid onder meer: EHRM 24 mei 1989, NJ 1990/627 m.nt. PvD; EHRM 15 februari 2007, NJ 2007/536 m.nt. EAA, rov. 26; P. Smits, Artilcet 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, blz. 312-316. 16 Rov. 44 van EHRM 28 augustus 1991 (Brandstetter), reeds aangehaald. Zie over dit alles ook: G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss. 2008, blz. 170-185, i.h.b. blz. 179.
17 Wret van 3 december 1987, Stb. 590-592, i.w.tr. 1 april 1988. 18 MvT, Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 123-124. Zie ook: A.I.M. van Mierlo/F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 371-373; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 194, aant. 8 (G.R. Rutgers). 19 Zie over rolbeschikkingen: de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 10 februari 2006, ECLI:NL;HR:2006:AU6519. NJ 2006/405 m.nt. G.R. Rutgers en de conclusie voor HR 1 mei 1998, ECLI;NL:HR:1998:ZC2640, NJ 1999/563. 20 Ter vergehjking: tegen de besUssing tot een voorlopig deskundigenonderzoek is geen hogere voorziening toegelaten: zie art. 204 lid 2 Rv. 21 Art. 337 lid 2 Rv; art. 401a lid 2 Rv.
574
Sdu
/;imprurfe«//e Burgelijk Procesrecht 1M2-2014, afl. 5
Uitgevers
www.sdu-jbpr.nl
«/BPR» 2.8. Een wettelijk appelverbod kan worden doorbroken met de klacht dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandehng van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken^^. Een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor wordt hiertoe wel gerekend^'; een motiveringsklacht niet^''. Overigens is in de onderhavige zaak niet geklaagd over een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Daarvoor was ook geen reden: het hof heeft partijen gehoord alvorens tot benoeming van deze deskundige te besluiten. 2.9. Dan blijft nog de vraag, of de doorbrekingsjurisprudentie ook geldt voor het rechtsmiddelenverbod in art. 194 lid 2 Rv^'. Indien de benoeming van een deskundige op zichzelf wordt beschouwd als een beslissing die de materiële rechtspositie van partijen niet beïnvloedt en ter vrije discretie van de rechter staat, mist de appeUant belang bij een grief of klacht over de aanwijzing van een bepaalde deskundige: zijn bezwaren kunnen alsnog aan de orde komen i n het kader van de vraag of de rechter het door een bepaalde deskundige uitgebrachte rapport mag gebruiken voor een beshssing die de materiële rechtspositie van partijen
22 HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HRil985:AG49B9, NJ 1986/242 m.nt. W.H. Heemskerk en L. Wicliers-Hoetli of, meer recent: HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896, rov. 4.2.1 (herroeping). Zie: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 317 e.v.; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesselingvan Gent 4, 2012, nr. 24. 23 Zie bijvoorbeeld: HR 25 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988, NJ 1989/3 m. nt. W.H. Heemskerk; HR 4 maart 1988, ECLIiNL:HR:1988:AB8701, NJ 1989/4 m.nt. W.H. Heemskerk; HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR;1991:ZC0188, NJ 1991/400; HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0540, NJ 1993/79 m.nt. H.J. Snijders. 24 HR25 maart 1988, ECLI:NL;HR:1988, NJ 1989/3 m.nt. W.H. Heemskerk, reeds aangehaald. 25 Vgl. G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss. 2008, blz. 131; G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, blz. 26; Tekst & Commentaar Burgerhjke Rechtsvordering, art. 194, aant. 5 (Beenders); Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 194, aant. 8 (G.R. Rutgers).
www.sdu-jbpr.til
Sdu Uitgevers
50
wél beïnvloedt, zoals de toe- of afwijzing van de vordering. Daartegenover staat dat toepassing van de doorbrekingsjurisprudentie niet noodzakelijk afbreuk doet aan het doel van het rechtsmiddelenverbod in art. 194 l i d 2 Rv: wanneer de rechter door het aanwijzen van een deskundige, aan wiens onpartijdigheid objectief kan worden getwijfeld, een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, kan dit het beste zo spoedig mogelijk worden hersteld; hetzij doordat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om, na (herhaald) overleg met partijen, een andere deskundige aan te wijzen, hetzij - als die rechter daartoe niet bereid is - doordat een hogere rechter de beshssing tot benoeming ongedaan maakt, waarna de keuze voor een andere deskundige weer open ligt. 2.10. Voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod is wel nodig dat de benadeelde in hoger beroep of cassatie een beroep doet op een doorbrekingsgrond. I n de cassatiedagvaarding is dat niet gedaan. Mede met het oog op het verdedigingsbelang, acht ik het niet correct een dergelijk beroep in de cassatiedagvaarding 'in te lezen'. De wel aangedragen cassatiegrond leidt niet tot cassatie. Het hof heeft aan het i n art. 194 Rv voorgeschreven overleg met partijen de vorm gegeven van een comparitie van partijen, gevolgd door een aktewisseling. Nadat HaUmark bij akte ter rolle [betrokkene] had voorgesteld als mogelijke deskundige, heeft het hof bij tussenarrest van 30 november 2010 [eiser] uitdrukkelijk uitgenodigd zich over die akte ter roUe van Hallmark uit te laten. In zijn uitlating heeft [eiser] niets meer gezegd over de voordracht van [betrokkene]. De toelichting van [eiser] op middelonderdeel I.a, inhoudend dat niet had begrepen dat de uitnodiging tot reageren ook de in die akte voorgestelde deskundige betrof ([betrokkene]) doet hieraan niet af: hij had dit behoren te begrijpen. Ongeacht of het overleg met partijen mondeling ter comparitie of schriftelijk geschiedde: het hof mocht bepalen tot welk moment in de procedure kon worden gereageerd op de door de wederpartij voorgestelde deskundigen (zie ook art. 20 Rv). I n het tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof dan ook kunnen constateren dat het alsnog opwerpen van een bezwaar dat in een eerder stadium had kunnen worden aangevoerd zich niet verdraagt met een goede procesorde. Om deze reden gaat de klacht onder a ook inhoudelijk niet op.
Jurisprudentie
Burgelijk Procesrecht 11-12-2014, afl. 5
575
50
«/BPR»
2.11. De klacht onder 1 .b houdt in dat het oordeel in het tussenarrest van 19 juh 2011, dat de gestelde vrees voor een niet onpartijdig onderzoek door deze deskundige ongegrond is, niet in stand kan blijven in het licht van de constatering i n het eindarrest dat de deskundige in het verleden heeft gewerkt voor een rechtsvoorgangster van Hallmark en dat zijn bedrijf een handelsrelatie heeft onderhouden met een onderneming die deel uitmaakt van het internationale Hallmark-concern. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat een door de rechter benoemde deskundige onpartijdig moet zijn (art. 198 Rv), dan wel zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. 2.12. Voor zover de klacht is gericht tegen het tussenarrest, kan [eiser] daarin niet worden ontvangen. De bestreden overweging in het tussenarrest ziet slechts op de bezwaren tegen een benoemingvan [betrokkene], zoals [eiser] die had aangevoerd in zijn schrijven van 6 juh 2011^^. I n het tussenarrest heeft het hof vanzelfsprekend geen rekening kunnen houden met de (nieuwe) feiten en omstandigheden die [eiser] eerst na dft tussenarrest heeft aangevoerd. Ook om deze reden gaat de klacht onder b niet op. Voor zover met deze klacht mocht zijn bedoeld dat het hof had moeten terugkomen op de aanwijzing van deze deskundige, valt de klacht samen met onderdeel 2. Klachten over het eindarrest 2.13. Onderdeel 2 onder ais gerichttegen de eerste in rov. 10 genoemde grond. De klacht houdt i n dat het oordeel dat de pagina's 1 t / m 15 van het deskundigenrapport niet buiten beschouwing worden gelaten (behoudens de laatste zin op pagina 14), onbegrijpelijk is voor zover de beslissing daarop berust dat [eiser] om benoeming van een andere deskundige had moeten verzoeken zodra hij op de hoogte geraakte van de 'leverancier-afnemerrelatie'. Ter toehchting op deze motiveringsklacht voert [eiser] aan, dat hij pas aanleiding zag om benoeming van een andere deskundige te verzoeken toen hem uit de inhoud van het rapport bleek dat inderdaad getwijfeld kon worden aan de onpartijdigheid van deze deskundige. 2.14. Indien een procespartij in een later stadium van het geding bekend wordt met (nieuwe) feiten of omstandigheden die aan een onpartijdige uit-
voering van het onderzoek door een bepaalde deskundige in de weg staan, kan zij deze gronden alsnog bij de rechter aanvoeren. Zij kunnen dan niet meer de benoeming van de deskundige verhinderen, maar kunnen wel bijdragen tot de beshssing een andere deskundige te benoemen en/of het rapport niet te gebruiken, althans niet te gebruiken als het rapport van een door de rechter benoemde deskundige^''. 2.15. Het oordeel van het hof sluit aan bij het standpunt dat HaUmark bij memorie na deskundigenbericht had ingenomen. Dat standpunt kwam erop neer, dat de nieuwe bezwaren aan geloofwaardigheid inboetten omdat [eiser], toen hem deze feiten ter kennis waren gekomen, niet onmiddellijk aan de bel heeft getrokken en vervanging van de deskundige heeft verzocht, doch pas is gaan klagen nadat hij de (voor hem negatieve) uitkomst van het deskundigenrapport had vernomen. Het standpunt vindt indirect steun i n de wet. In de wettelijke regeling voor de wraking van rechters is bepaald dat het verzoek om wraking wordt gedaan "zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden" (art. 37 hd 1 Rv). Indien aan een procespartij een mogelijkheid wordt geboden om een door de rechter benoemde deskundige te "wraken", i n de vorm van een verzoek tot vervanging van de deskundige, ligt het voor de hand, daaraan de eis te stellen dat deze mogelijkheid wordt benut zodra de feiten of omstandigheden die daartoe aanleiding geven aan de verzoeker bekend zijn geworden. 2.16. Ook dan blijft de vraag, of de redengeving de beslissing kan dragen. [Eiser] heeft de feiten en omstandigheden waarop hij zijn (nieuwe) bezwaren tegen de aanwijzing van deze deskundige deed rusten^^, naar voren gebracht in zijn eerste gedingstuk nadat het deskundigenrapport was gedeponeerd. Dat is tijdig genoeg. Cassatietech-
26 Zie alinea 1.7 tliervoor.
27 In zo'n situatie is niet uitgesloten dat liet deskundigenadvies in de bewijswaardering wordt betrokken als ware het een door één procespartij overgelegd deskundigenrapport. Vgl. G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss. 2008, blz. 185, voetnoot 40; E.F. Groot, noot onder Rb. Amsterdam 25 januari 2010, JBPR 2010/38. 28 Kort gezegd: het dienstverband bij een rechtsvoorgangster van Hallmark in 1993 en de gestelde verkooprelatie van [A] met een buitenlandse zusteronderneming in het Hallmark-concern.
576
Sdu
/HTOprarfeH(/cBurgelijkProcesrechtll-12-2014,afl.5
Uitgevers
WH'w.sdu-jbpr.tiï
«/BPR» nisch kan de klacht onder a slechts tot cassatie leiden indien ook onderdeel 2.b, gericht tegen een overweging die de beshssing zelfstandig draagt, zou slagen. 2.17. Onderdeel 2 onder b bestrijdt het tweede oordeel in rov. 10. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk i n het licht van bepaalde stellingen die [eiser] i n zijn memorie na deskundigenbericht naar voren had gebracht^'. De toelichting wijst bovendien op de overweging van het hof, dat de omstandigheid dat het bedrijf van de deskundige een handelsrelatie onderhoudt met een ander onderdeel van het Hallmark-concern in combinatie met het vroegere dienstverband bij een rechtsvoorganger "niet gelukkig" is. Volgens het middel heeft het hof ook miskend dat [eiser] niet méér behoefde aan te voeren dan hij heeft gedaan: hij was niet gehouden om voor ieder onderdeel van het deskundigenrapport afzonderlijk aan te geven waarom juist dat onderdeel van onvoldoende onpartijdigheid getuigt. 2.18. Wat deze rechtsklacht betreft, een wraking is naar haar aard een digitome ("zwart/wit") beslissing: de betrokken functionaris wordt "van de zaak gehaald" óf hij blijft in functie. Dit geldt voor de wraking van een rechter, maar ook voor het wraken van een deskundige. Zo ook kan van een procespartij die bezwaren kenbaar maakt tegen de voorgenomen benoeming van een bepaalde persoon als deskundige, wel worden gevergd dat zij de feiten en omstandigheden opgeeft waarop haar bezwaren berusten en wat het verband is tussen die feiten of omstandigheden en het onderzoek, maar niet worden gevergd dat zij haar bezwaren uitsplitst naar de afzonderlijke onderzoekshandelingen of -resultaten. Om te kunnen beoordelen of die zijn beïnvloed door vooringenomenheid is deskundig inzicht nodig. Dit geldt ook ingeval het gaat om de vraag of de rechter gebruik mag maken van een in zijn opdracht uitgebracht deskundigenrapport: wanneer de desbetreffende procespartij niet kan overzien in hoeverre het onderzoek (bewust of onbewust) is beïnvloed door vooringenomenheid van de aangewezen deskundige - waarbij ook rekening moet worden gehouden met een eventuele schijn van onvoldoende
50
onpartijdigheid - , kan dit voor die partij aanleiding zijn om aan de rechter te verzoeken het rapport geheel ter zijde te leggen. 2.19. Het hofheeft de processuele opstelling van [eiser] blijkbaar zo begrepen, dat zijn bezwaren zich richtten tegen die passages (gevolgtrekkingen) i n het deskundigenrapport waarvan [eiser] heeft gesteld dat deze "suggestief' waren'". Het hof heeft deze bezwaren gehonoreerd door die passages geheel buiten beschouwing te laten; het gaat om een passage op blz. 14 en om de pagina's 16 t/m 19 van het rapport". 2.20. Indien het hof het standpunt van [eiser] zo heeft opgevat dat de pagina's 1 t/m 15 van het deskundigenrapport (pagina 14: voor het overige) niet werden betwist op gronden voortvloeiend uit onvoldoende onpartijdigheid van de deskundige, zou dat oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de i n het middel aangehaalde passages in de memorie na deskundigenbericht. Deze passages laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat [eiser] het gehele rapport, dus ook de bevindingen op de pagina's 1 t/m 15, betwistte met het argument dat deze deskundige elders in zijn rapport (te weten: in zijn beschouwingen op de pagina's 16 e.v. en in zijn begeleidend schrijven) blijk heeft gegeven van vooringenomenheid in het voordeel van Hallmark. 2.21. Het slot van rov. 10 duidt evenwel aan dat het hof de stellingen van [eiser] heeft opgevat zoals hij deze heeft bedoeld, namelijk dat hij met zijn klacht over onvoldoende onpartijdigheid van deze deskundige óók de bruikbaarheid van de pagina's 1 t/m 15 van het rapport wilde aantasten. Om deze reden mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag. 2.22. Het hof ziet als beslissend: dat [eiser] niet concreet heeft gesteld dat de pagina's 1-15 (behalve de ene passage op blz. 14) zouden getuigen van onpartijdigheid en dat ook anderszins daarvan niet is gebleken. Wanneer het enkel zou gaan om de waardering van door partijen aangeleverde bewijsmateriaal, volstaat een redenering als die
29 Zie de SteUingen op blz. 11 en 12 van de cassatiedagvaarding.
30 Op grond waarvan de advocaat van [eiser] de deskundige in de brief van 27 december 2011 had verzocht deze passages te schrappen. 31 Blz. 16-19 bevat "aanvullende opmerkingen" van de deskundige met eigen beschomvingen van de deskundige over het conflict tussen partijen. Blz. 1-15 bevat hoofdzakelijk rekenkundige gegevens.
www.sdu-Jbpr.itl
/iirisprarfwit/e Burgelijk Procesrecht 11-12-2014, afl. 5
Sdu Uitgevers
577
50
«/BPR»
van het hof. Bij de waardering van getuigenverldaringen of van schriftelijk bewijsmateriaal kan de feitenrechter uit het voorhanden bewijsmateriaal immers een selectie maken van hetgeen voor zijn bewijsbeshssing wil gebruiken. Dan kan inderdaad het resuhaat van die selectie zijn, dat de rechter een gedeelte van een rapport (hier: het gedeelte met rekenkundige gegevens over de wijze waarop productiekosten en verkoopprijzen van een product worden vastgesteld) voor het bewijs gebruikt en een ander gedeelte van dat rapport (hier: de pagina's 16-19 en een passage op blz. 14) buiten beschouwing laat als onvoldoende relevant of onderbouwd. 2.23. Bij een klacht over vooringenomenheid van de door de rechter benoemde deskundige zal een andere werkwijze moeten worden gevolgd. Onvoldoende onpartijdigheid van een door de rechter benoemde deskundige kan immers meebrengen dat de deskundige bij zijn onderzoek onvoldoende ijverig heeft gezocht naar gegevens die i n het voordeel van een partij zijn, of informatie i n het nadeel van die partij heeft uitvergroot, ook al zijn de door de deskundige gepresenteerde gegevens op zichzelf betrouwbaar. Een partij die, objectief beschouwd, geldige redenen heeft om te twijfelen aan de onpartijdigheid van het uitgevoerde onderzoek kan meestal zelf niet overzien of, en in hoeverre, de gestelde vooringenomenheid van de deskundige het onderzoeksresultaat heeft beïnvloed. O m die reden mag aan zo'n procespartij niet te snel worden tegengeworpen dat zij niet concreet heeft gesteld i n welke mate het onderzoeksresultaat door de - gepercipieerde - vooringenomenheid is beïnvloed. Dit strookt ook met het verschil tussen het subjectieve en het objectieve criterium. Een procespartij kan volstaan met het stellen en, waar nodig, aannemelijk maken dat er feiten of omstandigheden zijn die, objectief beschouwd, de twijfel aan de onpartijdigheid van het onderzoek rechtvaardigen. Bij deze uitleg geeft de aangevallen rechtsoverweging 10 in het eindarrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het eindarrest niet in stand blijven. 2.24. Onderdeel 3 is gericht tegen de overwegingen met betrekking tot de maximale marktwaarde, de kostprijs en de opbrengst, nu deze overwegingen'^ zijn terug te voeren op het deskundigenrapport
en tegen het dictum van het eindarrest. Deze motiveringsklacht bouwt slechts voort op de voorgaande middelonderdelen en deelt het lot daarvan. 2.25. Onderdeel 4 is gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten van het deskundigenbericht. Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de voorgaande middelonderdelen, behoeft het hier geen afzonderlijke bespreking. Subsidiair klaagt onderdeel 4 dat onbegrijpelijk is waarom [eiser] ook de kosten moet voldoen die gemoeid zijn met de door het hof buiten beschouwing gelaten delen van het deskundigenrapport. Voorwaardelijk is deze Idacht ook gericht tegen de beschikldng ex art. 199 Rv waarbij de kosten van het deskundigenonderzoek zijn begroot". 2.26. Op grond van art. 199 hd 1 Rv heeft de door de rechter benoemde deskundige aanspraak op schadeloosstelling en op loon, door de rechter te begroten onder de minuut van het schriftelijke bericht of onder het van het mondehnge verslag opgemaakte proces-verbaal. Op grond van art. 237 l i d 1 Rv wordt de i n het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure'*. De vaststeUing van de hoogte van de proceskosten en van wat tot die kosten moet worden gerekend, behoeft niet met redenen te zijn omkleed". Hierop stuit de motiveringsklacht van onderdeel 4 af 3. Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, voor zover gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011 en tot vernietiging van het arrest van 29 januari 2013, met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof Hoge Raad
32 Rov. 12, rov. 15-15C en rov. 17-20.
33 Bij deze voorwaardelijtce Idacht mist [eiser] belang; zijn betalingsverplichting vloeit voort uit het eindarrest. 34 Krachtens art. 353 lid 1 Rv is dit artikel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Het begrip 'in het ongelijk gesteld' wordt gelezen als: de partij ten nadele van wie op het voornaamste hvistpunt is beslist (vgl. HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC0376, NJ 1998/640). 35 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht 2012, nr. 125 onder verwijzing naar Jurisprudentie in voetnoot 83. Zie ook T&C Rv, art. 237, aantek. 3 (Van Maanen/Van Dam-Lely).
578
Sdll
/urisprHrfe)i(ieBurgelijlcProcesrechtll.l2-2014, afl. 5
Uitgevers
wwiv.sdii-jbpr.nl
«/BPR» 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke i n stanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis i n de zaak 179836 HA/ZA 02-1343 van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 mei 2004; b. de arresten i n de zaak 105.002.116/01 van het gerechtshof Den Haag van 31 mei 2007,10 november 2009, 30 november 2010, 19 juh 2011 en 29 januari 2013, en de beschikking van 10 april 2012. (...; red.)
50
3. Beoordeling van het rniddel 3.1. I n cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is ontwerper/uitvinder van een box waarin wenskaarten en andere voorwerpen, zoals foto's en CD's, kunnen worden opgeborgen, alsmede van een gelaagde structimr, een zogeheten kleefkader. Hij heeft in 1997 in Nederland octrooiaanvragen ingediend voor een "doosje" en voor een "gelaagde structuur". I n de gedingstuld<en worden deze ook aangeduid als "de concepten". Voorts heeft hij in 1997 BEAUTIFUL M E M O RIES en BLACKBOX bij het Benelux-merkenbureau gedeponeerd als woordmerken. (ii) Hallmark houdt zich bezig met de productie en verkoop van onder meer wenskaarten en gedessineerde papierwaren. (iii) Op 23 j u n i 1998 hebben partijen een "overeenkomst van overdracht" (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij [eiser] zijn rechten op grond van voormelde octrooiaanvragen (voor Nederland) en merkinschrijvingen (voor de Benelux) heeft overgedragen aan Hallmark tegen betaling van ƒ 112.500,= exclusief btw. (iv) I n de overeenkomst is voorts bepaald dat Hallmark aan [eiser] een additionele vergoeding zal betalen voor het gebruik van de concepten buiten Nederland/de Benelux. Art. 3.1 van de overeenkomst houdt in dat Hallmark zich naar beste vermogen ervoor zal inspannen dat, kort gezegd, gebruik van de concepten in het buitenland i n zoveel mogelijk landen zal plaatsvinden. 3.2.1. [Eiser] vordert in dit geding, kort gezegd, de veroordeling van HaUmark tot het betalen van schadevergoeding ten bedrage van € 657.365,95. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat HaUmark toerekenbaar is tekortgeschoten in de nako-
ming van de in art. 3.1 van de overeenkomst bedoelde verphchting. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.2. Het hof heeft i n zijn tussenarrest van 10 november 2009 geoordeeld dat HaUmark niet heeft voldaan aan haar in art. 3.1 van de overeenkomst neergelegde inspanningsverplichting. Met betrekking tot de daaruit voor [eiser] mogelijk voortvloeiende schade heeft het hof overwogen advies van een deskundige noodzakelijk te achten. Nadat [eiser] zich bij akte van 2 februari 2010 over mogelijk te benoemen deskundigen had uitgelaten, heeft Hallmark bij akte van 16 februari 2010 als mogelijke deskundige genoemd [betrokkene], directeur-aandeeUiouder van [A] B.V. [Eiser] heeft in zijn akte van 1 maart 2011 geen bezwaren opgeworpen tegen de door HaUmark genoemde deskundige. Nadat het hof partijen per e-mail op de hoogte had gebracht van zijn voornemen [betrokkene] als deskundige te benoemen, heeft [eiser] bij brief van 6 juh 2011 laten weten bezwaar te hebben tegen de benoeming van deze deskundige. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat deze deskundige Hallmark goed kent. In zijn tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof de bezwaren van [eiser] verworpen. Het heeft overwogen dat het op de weg van [eiser] had gelegen zijn bezwaren eerder naar voren te brengen en dat de vrees voor partijdigheid ongegrond is nu de deskundige heeft verklaard dat hij met geen van beide partijen een relatie heeft. (rov. 7-9) 3.2.3. I n zijn eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft, samengevat en voor zover i n cassatie van belang, het volgende overwogen. [Eiser] stelt dat de deskundige tot en met 1993 bij HaUmark's rechtsvoorgangster heeft gewerkt en dat Hallmark internationaal afnemer is van het bedrijf van de deskundige. Naar het oordeel van het hof is bedoeld dienstverband zo lang geleden geëindigd dat dat op zichzelf onvoldoende is om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige. Wel gaat het hof, als onvoldoende betwist, ervan uit dat vanuit het Amerikaanse HaUmarkconcern zaken zijn gedaan met het bedrijf van de deskundige. Het hof acht deze zakelijke relatie, zeker i n combinatie met eerdergenoemd dienstverband, niet gelukkig. Het hof laat de laatste zin van pagina 14 en de pagina's 16 tot en met 19 van het deskundigenrapport, die volgens [eiser] suggestief zijn, buiten beschouwing, maar ziet onvoldoende reden om ook de pagina's 1 tot en met 15,
www.sdu-jbpr.nl
Jurisprudentie
2. Het geding in cassatie (...; red.)
Sdu Uitgevers
Burgelijk Procesreclit 11-12-2014, afl. 5
579
50
«/BPR»
behoudens de laatste zin van pagina 14, buiten beschouwing te laten. Blijkens zijn eigen steUingen is [eiser] tijdens de bespreking met de deskundige, dus voordat het rapport werd opgesteld, reeds op de hoogte gekomen van voormelde zakelijke relatie, maar hij heeft toen niet verzocht een andere deskundige te benoemen. Voorts heeft [eiser] wat betreft de pagina's 1 tot en met 15 van het deskundigenrapport niet concreet gesteld dat deze getuigen van partijdigheid, (rov. 10) 3.3.1. Onderdeel 2a, dat opkomt tegen rov. 10 van het eindarrest, strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [eiser], nadat hij tijdens de bespreking met de deskundige, en dus voordat het rapport werd opgesteld, op de hoogte was gekomen van de zakelijke relatie tussen het bedrijf van de deskundige en onderdelen van het Amerikaanse HaUmark-concern, zijn bezwaar tegen de deskundige eerder naar voren had moeten brengen. Het onderdeel is gegrond. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment een partij dient te klagen indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, geldt als uitgangspunt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht i n haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd. Daaromtrent heeft het hof echter niets vastgesteld. [Eiser] heeft zijn (nieuwe) bezwaar tegen de deskundige naar voren gebracht in zijn eerste gedingstuk nadat het deskundigenrapport was gedeponeerd, en derhalve tijdig. 3.3.2. Onderdeel 2b, klaagt over het oordeel van het hof (rov. 10 van het eindarrest) dat het onvoldoende reden ziet de pagina's 1 tot en met 15, behalve de laatste zin van pagina 14, van het deskundigenrapport buiten beschouwing te laten, en over de daartoe door het hof gebezigde motivering dat [eiser] niet concreet heeft gesteld dat deze pagina's getuigen van partijdigheid van de deskundige. [Eiser] heeft ter onderbouwing van zijn twijfel aan de onpartijdigheid van de deskundige onder meer gewezen op het hiervoor genoemde dienstverband van de deskundige en op de hiervoor vermelde zakelijke relatie. Daarmee heeft hij voldoende omstandigheden gesteld die, objectief
580
//m's/inK;e;i(;eBurgeIijkProcesrechtll-12-2014,afl.5
beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van art. 198 lid 1 Rv. Door te oordelen dat [eiser] bovendien concreet diende aan te geven dat de door het hof bedoelde passages van het rapport getuigen van partijdigheid van de deskundige, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de terzake op een partij rustende stelplicht. Veelal is immers niet naar buiten kenbaar op welke plaatsen of op welke wijze het rapport van een deskundige is beïnvloed door diens (gestelde) partijdigheid. Het hof diende dus te beoordelen of voormelde twijfel gerechtvaardigd was, alvorens (onderdelen van) het deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag te leggen. Nu van die beoordeling uit de bestreden uitspraak niet bhjkt, slaagt het onderdeel. 3.3.3. Het voorgaande brengt mee dat het eindarrest niet i n stand kan blijven en dat de overige Machten geen behandeling behoeven. 4. Beslissmg De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beshssing; veroordeelt Hallmark in de kosten van het geding i n cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,= aan verschotten en €2.600,= voor salaris. NOOT
1. Het staat de rechter in een reguliere procedure v r i j een deskundige te b e n o e m e n , indien het gaat o m de vaststelling van betw/iste f e i t e n , w a a r v o o r andere kennis dan j u r i d i s c h e kennis n o d i g is. Beslist de rechter tot een deskundigenbericht, d a n moet de rechter vóórdat hij een deskundige b e n o e m t met partijen o v e r l e g g e n . In die fase hebben partijen invloed o p (a) de p e r s o o n v a n de deskundige en (b) de vragen die aan h e m zullen w o r d e n gesteld. Tegen het al dan niet b e n o e m e n v a n de deskundige is geen hoger beroep mogelijk, e v e n m i n als m e t betrekking t o t de b e n o e m d e p e r s o o n . 2. Een deskundige m o e t onpartijdig en o n a f h a n kelijk zijn. Hij moet zijn o p d r a c h t naar beste w e ten v o l b r e n g e n . De deskundige oefent via zijn advies aan de rechter grote invloed uit o p de
Sdu Uilgevers
wn'iv.sdu-Jbpr.ul
«/BPR»
50
u i t k o m s t van de procedure. De recliter v o l g t veelal de b e v i n d i n g e n v a n de deskundige,
v o o r een partij zeer moeilijk zijn aan te t o n e n waar in een rapport de o n p a r t i j d i g h e i d heeft
w a a r b i j de rechter een beperkte m o t i v e r i n g s -
d o o r g e w e r k t . A n d e r s ligt het in het geval van
plicht heeft (HR 5 december 2003, «JBPr»
'onpartijdigheids'-bezwaren die v ó ó r de benoe-
2004/29 m.nt. R. Schellaars, A/J2004,74 [Nieuw Vredenburgh/NHL)). Weliswaar dient de rechter
m i n g al duidelijk w a r e n en w a a r m e e partijen hebben i n g e s t e m d : dan ligt het v o o r de hand
g e m o t i v e e r d in te gaan o p specifieke bezwaren
dat een partij daarop niet meer kan t e r u g k o m e n
tegen de zienswijze van de deskundige als die
(vgl. de noot v a n L.R Dröge o n d e r dit arrest in
specifieke bezwaren een v o l d o e n d e gemotiveer-
«JIN» 2014/116, punt 9 en in geval v a n een bind e n d adviseur RE. Ernste, Bindend advies, De-
de betwisting i n h o u d e n v a n de juistheid v a n die zienswijze (zie ook HR 3 mei 2013, «JBPr»
venter: Kluwer 2012, p. 127-128). De eis dat
2013/42 m.nt. H . L G . Wieten), maar dit blijft v o o r
sprake moet zijn van 'objectief gerechtvaardigde
een partij een uphill
isaff/e tegen een eenmaal
beschikbaar g e k o m e n advies van een d e s k u n d i ge die d o o r de rechter is b e n o e m d . 3. Voor de u i t k o m s t van een procedure is het dus v a n g r o o t belang w i e als deskundige o p treedt. In de hier geannoteerde zaak gaat het
bezwaren' vloeit v o o r t uit rechtspraak van het EHRM over artikel 6 E V R M , die ik hier verder buiten b e s c h o u w i n g laat (zie d a a r v o o r § 2.3-2.4 v a n de conclusie v a n A-G Langemeijer v o o r dit arrest). 5. De crux in deze zaak zit m i j n s inziens in de
met name o m de vraag w a n n e e r een partij be-
wijze v a n b e n o e m i n g v a n de deskundige. Het
zwaren kan (of moet) uiten over de v e r m e e n d e
hof heeft geprobeerd deze in goede banen te
partijdigheid v a n de deskundige als de o m s t a n -
leiden, namelijk via (1) een tussenarrest, (2) een
d i g h e d e n die daartoe aanleiding g e v e n , o p k o -
comparitie, (3) een aktewisseling, (4) een tussen-
m e n tijdens het deskundigenonderzoek. In dit geval bleek tijdens het onderzoek dat de deskun-
arrest over de v r a a g s t e l l i n g , (5) uitlatingen daarover door partijen, (6) een bericht v a n het
dige in dienst w a s geweest bij een rechtsvoorganger v a n de w e d e r p a r t i j en dat de o n d e r n e -
b o f t e n aanzien v a n de persoon die als deskundige zou o p t r e d e n , (7) een partijbezwaar tegen
m i n g v a n de deskundige zaken had gedaan met
de b e o o g d deskundige en (8) een tussenarrest
het concern v a n de w e d e r p a r t i j . De Hoge Raad
met b e n o e m i n g v a n de deskundige en afwijzing
beslist dat in een dergelijk geval een klacht v a n
v a n de geuite bezwaren. Dit traject kostte in de
de ' o n w e t e n d e ' partij hierover in het eerste ge-
o n d e r h a v i g e zaak één jaar en acht m a a n d e n . In
dingstuk na deponering van het deskundigenrapport t i j d i g is. De uitzondering op deze regel is
het algemeen is het gebruikelijk dat voorafgaand aan een b e n o e m i n g een gerechtssecretaris of
dat de goede procesorde kan m e e b r e n g e n dat
een griffier (al dan niet na raadpleging van een
een partij eerder m o e t klagen. Ten aanzien v a n
intern register) telefonisch contact zoekt met de
de gestelde o n p a r t i j d i g h e i d m o e t het gaan o m
b e o o g d e deskundige o m te vragen of het deze
o m s t a n d i g h e d e n die objectief beschouwd twijfel
p e r s o o n vrijstaat o m als zodanig op te treden.
kunnen rechtvaardigen aan die o n p a r t i j d i g h e i d . De rechter m o e t die o m s t a n d i g h e d e n b e o o r d e -
De u i t k o m s t van een dergelijk gesprek w o r d t dan t e r u g g e k o p p e l d met de rechter(s). Dit is
len v o o r d a t hij (passages uit het) d e s k u n d i g e n -
echter een ad /loc-praktiJk die per gerecht ver-
rapport aan zijn oordeel ten g r o n d s l a g legt.
schillend w o r d t i n g e v u l d , hetgeen zich verder
4. Deze regel is duidelijk. M e n kan het d a a r m e e
ook buiten het zicht v a n partijen afspeelt.
moeilijk oneens zijn, met n a m e nu een w r a k i n g s -
6. De vraag hoe de procedure in deze zaak effici-
regeling ten aanzien v a n deskundigen ontbreekt. Het k o m t logisch v o o r dat een bezwaar over de
ënter ingericht had k u n n e n w o r d e n , laat ik hier rusten. Ik signaleer één punt. De deskundige
o n p a r t i j d i g h e i d van de deskundige op basis v a n
w i s t v o o r a f g a a n d aan zijn b e n o e m i n g uiteraard
informatie die tijdens het deskundigenonderzoek
al v a n zijn v o o r m a l i g d i e n s t v e r b a n d en de han-
o p k o m t , indien zij w o r d t v e r w o o r d in het eerste gedingstuk na deponering van het deskundigen-
del tussen zijn o n d e r n e m i n g en het concern van een van partijen. Het ligt v o o r de h a n d dat de
rapport, t i j d i g is. Ook ligt het v o o r de hand dat
deskundige deze punten zelf v o o r a f g a a n d aan zijn b e n o e m i n g kenbaar had gemaakt. De vraag
een rechter dergelijke bezwaren eerst beoordeelt, v o o r d a t hij overgaat naar het rapport zelf.
d r i n g t zich niettemin o p of een beter onderzoek
Zoals de Hoge Raad terecht o v e r w e e g t , zal het
naar de persoon van de deskundige voorafgaand
www.sdU'jbprjiI
furisprudentie Burgelijk Procesrecht 11-12-2014, afl. 5
Sdu Uitgevers
581
51
«/BPR»
aan zijn b e n o e m i n g deze punten aan de licht gebracht zou hebben en of de daarop g e v o l g d e p r o b l e m a t i e k v o o r k o m e n had kunnen w o r d e n . 7. Dat h a d m i j n s inziens gekund. In de literatuur is gepleit v o o r w a a r b o r g e n aan de kwaliteit en
resultaat gehad. Mijns inziens biedt de huidige, per gerecht verschillend i n g e v u l d e , praktijk v a n het telefonische contact tussen een gerechtssecretaris o f een griffier en de beoogde d e s k u n d i -
o n p a r t i j d i g h e i d v a n deskundigen, b i j v o o r b e e l d
ge, welk gesprek dan w o r d t t e r u g g e k o p p e l d aan de rechter(s), teveel r u i m t e v o o r later o p k o m e n -
onder v e r w i j z i n g naar de Engelse Acadamy of Experts (I.N. Tzankova, 'Een "Acadamy o f ex-
s t a d i u m o n d e r v a n g e n hadden kunnen w o r d e n .
p e r t s " : n o d i g o f overbodig?', TVP 2003, nr. 4, p.
de vragen over de partijdigheid die in een eerder
122-125; Chr. v a n Dijk, 'Hoe te beoordelen of de
Een deskundigenverklaring v o l g e n s vaste richtlijnen v a n de rechteriijke macht als vast onder-
deskundige deskundig is?', NTBR 2007, 6 1 ; R.R. Verkerk, 'Procesrechterlijke w a a r b o r g e n v o o r
v a n een deskundige lijkt een quick win o m dit
een betrouwbaar deskundigenonderzoek', NTBR
soort p r o b l e m e n in de t o e k o m s t v o o r te zijn. Een
2007, 71). Verschillende initiatieven zijn o o k
dergelijke verklaring kan o o k d o o r partijen wor-
o n t p l o o i d . Zo zijn de Leidraad deskundigen in civiele zaken, een gedragscode v o o r gerechtelij-
den getoetst. De rechter zal hoe dan o o k , bijgestaan d o o r partijen, actief aandacht m o e t e n
ke deskundigen en een model v o o r het opstellen v a n een deskundigenbericht beschikbaar geko-
(blijven) besteden aan de vraag w i e als deskundige geschikt is o m als zodanig in een specifieke
m e n (zie w w w . r e c h t s p r a a k . n l ) . Dit zijn echter stukken die de nadruk leggen o p hoe de deskun-
zaak o p te treden. Toetsing v a n o n p a r t i j d i g h e i d
dige t i j d e n s een deskundigenonderzoek m o e t
zijn b e n o e m i n g verdient een m e e r v a s t o m l i j n d e plaats in dat proces.
h a n d e l e n . W a t ontbreekt, is een m i d d e l dat
deel v a n een efficiënte b e n o e m i n g s p r o c e d u r e
en kennis v a n de deskundige v o o r a f g a a n d aan
voorafgaand aan de benoeming inzicht verschaft in de positie en kennis v a n de beoogde d e s k u n dige. 8. Een o p l o s s i n g d i e in het buitenland hiervoor is g e v o n d e n , is een disclosure
statement
Y.A. Wehrmeijer advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam
dat de
deskundige moet afgeven (vgl. J.L. Smeehuizen, 'Wie is de deskundige eigenlijk?'. Pleidooi v o o r een disclosure statement, 7 V P 2 0 0 3 , nr. 4 , p. Hoge Raad 13 juni 2014, nr. 13/05858, ECLI:NL:HR:2014:1405 (mr. Bakels, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Streefkerk, mr. Heisterkamp, mr. Snijders) (Concl. A-G Wissink) Noot prof. mr. A.W. Jongbloed
126-129 alsook Verkerk en Van Dijk t.a.p.). In een dergelijke deskundigenverklaring opgesteld aan de h a n d v a n standaardvragen, k o m t naast de expertise van de deskundige ook zijn onafhankelijkheid aan b o d . Z o u het hof in deze zaak v a n de beoogde deskundige een dergelijke verklaring hebben g e v r a a g d , w a a r o p partijen z o n o d i g n o g hadden kunnen ingaan, dan w a s m i j n s inziens
het licht g e k o m e n en w a s v o o r k o m e n dat het
Op welk moment bestaat na verzending van de zgn. 'veertiendagenbrief' van art. 96 lid 6 BW recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten? Dient de schuldeiser nadere incassohandelfngen te verrichten?
o n d a n k s de tijd en moeite v a n het hof toch misliep. Uit het arrest blijkt dat het h o f contact
[BW art. 6:96; Rv art. 241, 242]
de relevante betrokkenheid v a n de beoogde deskundige bij de o n d e r n e m i n g v a n een v a n partijen v o o r a f g a a n d aan zijn b e n o e m i n g aan
heeft g e h a d m e t de beoogde deskundige, maar kennelijk enkel naar aanleiding v a n een (niet het cruciale punt rakend) bezwaar v a n een v a n part i j e n . Niet blijkt hoe het hof de beoogde d e s k u n dige in d i t kader heeft bevraagd, w a t de d e s k u n dige precies heeft g e a n t w o o r d en of, en zo ja hoe, partijen hierbij zijn betrokken. In ieder geval heeft de p o g i n g v a n het hof niet het gewenste
582
/iirisprarfcHHe Burgelijk Procesrecht 11-12-2014, afl. 5
Art. 6:96 lid 6 BW moet aldus worden uitgelegd dat. Indien de schuldeiser in redelijkheid tot het verrichten van incassohandelingen is overgegaan en de daarin genoemde 14-dagenbrief aan de consument-schuldenaar heeft gestuurd, bij uitblijven van de betaling binnen de termijn van 14 dagen de in het Besluit vergoeding voor buitengerech-
Sdu
Uitgevers
www.sdu-jbpr.nl
