Participatiegedrag Maandag 14 april 2014
Jan-Pieter Vos Advocaat Arbeidsrecht, BarentsKrans N.V.
Agenda Juridisch kader Wet, beleidsregels beoordelingskader poortwachter, protocol Rechten van de werknemer Jurisprudentie Rol van de bedrijfsarts
Inspanningsplicht werknemer Artikel 28 lid 1 Wet WIA: “De verzekerde voorkomt het ontstaan van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid en beperkt het bestaan van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid, voorzover dit redelijkerwijs van hem verwacht mag worden.” Artikel 29 Wet WIA. Plichten gericht op vergroten van mogelijkheden tot het verrichten van arbeid “1. De verzekerde die recht heeft op een WGA-uitkering is verplicht in voldoende mate te trachten mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid te behouden of te verkrijgen. 2. Ter naleving van de plicht, bedoeld in het eerste lid, is de verzekerde die recht heeft op een WGA-uitkering in elk geval verplicht: a. zich geneeskundig te laten behandelen of aanwijzingen van een arts op te volgen indien het UWV of de eigenrisicodrager of het reïntegratiebedrijf in opdracht van het UWV of de eigenrisicodrager, daartoe opdracht geeft en zijn genezing niet te belemmeren; b. mee te werken aan activiteiten of werkzaamheden, gericht op zijn inschakeling in de arbeid, die het UWV of de eigenrisicodrager wenselijk acht voor verkrijging van mogelijkheden tot verrichten van passende arbeid ; c. mee te werken aan aanpassing van de arbeidsplaats en aan persoonsgebonden voorzieningen die het UWV of de eigenrisicodrager verstrekt voor verkrijging van mogelijkheden tot verrichten van passende arbeid en zo nodig trachten die aanpassing en die voorzieningen te verkrijgen; d. mee te werken aan het opstellen van de reïntegratievisie en het reïntegratieplan; e. te voldoen aan verplichtingen die zijn opgenomen in de reïntegratievisie en het reïntegratieplan.”
Inspanningsplicht werknemer Artikel 7:660a BW “De werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, is verplicht: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 658a lid 2; b. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; c. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt.”
Beleidsregels beoordelingskader poortwachter Beoordelingscriterium art. 65 WIA “Hebben werkgever en werknemer in redelijkheid kunnen komen tot de re-integratieinspanningen die zijn verricht?”
Beleidsregels: medische aspecten Heeft de werknemer een naar algemeen medische maatstaven adequate behandeling ondergaan? Is nagegaan of door behandeling, training of revalidatie de functionele mogelijkheden kunnen worden vergroot? Is voorzien in adequate begeleiding op weg naar vergroting van de functionele mogelijkheden? Is de beoordeling van de bedrijfsarts met betrekking tot de functionele mogelijkheden van de werknemer ten aanzien van eigen arbeid en eventuele passende, andere arbeid plausibel? Is rekening gehouden met de stand van de wetenschap en de eisen van professionele dienstverlening, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in protocollen en richtlijnen of instructies?
Beleidsregels: rol van ondersteunende dienstverleners Arbodienst/bedrijfsarts Adequate uitvoering van taak Werkgever kan zich niet achter medische beoordeling verschuilen “Zo mag de werkgever van zijn arbodienst of bedrijfsarts verlangen dat hij een probleemanalyse ontvangt die hem voldoende inzicht biedt in de relevante aspecten van het verzuim en in de te ondernemen reintegratieactiviteiten.”
Beleidsregels: medische aspecten Gebruik professionele standaarden en verzekeringsgeneeskundige protocollen Geen wettelijke norm, maar een richtsnoer Werkgever moet bedrijfsarts in de gelegenheid stellen conform protocollen te handelen “Van werknemer mag worden verwacht dat hij aan een begeleiding en behandeling conform de geldende standaarden en protocollen meewerkt.” Afwijking mag, maar (expliciet) onderbouwd
Participatiegedrag “Gedrag van de cliënt gericht op bevordering van zijn gezondheid ten behoeve van deelname aan het arbeidsproces”
Maar… rechten van de werknemer Art. 10 Grondwet: persoonlijke levenssfeer Art. 11 Grondwet: lichamelijke integriteit Art. 8 EVRM: recht op privacy Art. 7:450 lid 1 BW: toestemming patiënt voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst noodzakelijk
Maar… stok achter de deur! 7:629 lid 3 BW: werkgever mag het loon stopzetten indien…: sub b: genezing wordt belemmerd of vertraagd door toedoen werknemer sub d: de werknemer redelijke voorschriften die gericht zijn op het verrichten van passende arbeid negeert/weigert
In uiterst geval: ontslag Opzegverbod niet van toepassing bij nietmeewerken aan re-integratie.
Welk belang weegt zwaarder? (Grond)rechten van de werknemer of De redelijke voorschriften van de werkgever?
Inbreuk op grondrechten toelaatbaar, indien: Legitiem doel Inbreuk op grondrecht moet een noodzakelijke doelstelling bewerkstelligen
Passend middel Het middel moet het doel realiseren
Noodzakelijk middel Proportionaliteit (evenredig) Subsidiariteit (er is geen minder verstrekkend middel)
Jurisprudentie Behandelmethodes en keuzevrijheid werknemer Aangaan gesprek / mediation Niet meewerken aan re-integratie
Kantonrechter Beetsterzwaag 6-6-1998 Werknemer is gokverslaafd Stelt voor de duur van een jaar te moeten worden opgenomen in een kliniek Werkgeefster wil onderzoeken of een kortere behandeling mogelijk is en vordert dat werknemer een specialistisch onderzoek ondergaat om vast te stellen wat de aangewezen behandelmethode is. Werknemer weigert.
Kantonrechter Beetsterzwaag (2) Werknemer is in beginsel niet gehouden tot medewerking aan onderzoek Rechten op vrije artsenkeuze, integriteit van het menselijk lichaam en privacy zouden te zeer worden aangetast. Werknemer heeft de keuze, ook als deze leidt tot een ziekteverzuim van een langere duur dan de werkgever aangewezen acht. Vrijheid werknemer begrensd door artikel 7:629 lid 3 sub b BW. Echter: daarvan zal niet snel sprake zijn.
Echter: dit is een vonnis uit 1998, derhalve van vóór de Poortwachterwetgeving. De vrijheid van de werknemer lijkt nu kleiner.
Ktr. Wageningen 27-11-2002 Werkgever is eigenrisicodraagster en moet WAO-uitkering van werknemer betalen Chirurg stuurt aan huisarts van werknemer een brief waarin: De werknemer een operatie wordt aangeraden Wordt aangegeven dat de werknemer angst over een slechte prognose na die operatie moet kwijtraken
Werknemer weigert uiteindelijk de operatie Werkgever vordert WAO-kosten terug
Ktr. Wageningen (2) “Een mens die werknemer is, behoeft keuzen in zijn leven […] niet uitsluitend af te wegen aan de hand […] van zijn werknemerschap.” Zeker niet als de keuze een inbreuk op de lichamelijke integriteit betreft Bovendien was niets gesteld omtrent de mate van waarschijnlijkheid dat werknemer zou herstellen.
Kantonrechter Zwolle 22-09-2004 Werkneemster valt in 2001 herhaaldelijk uit met psychische klachten Werkneemster heeft therapie gehad Eind 2003 volledig arbeidsongeschikt Februari 2004: begint met dagbehandeling op advies klinisch psycholoog Maart 2004: werkneemster breekt behandeling af “om persoonlijke redenen” Juli 2004: Werkgever staakt loondoorbetaling en dient ontbindingsverzoek in
Kantonrechter Zwolle (2) Probleem: bij een psychisch ziektebeeld is er geen eenduidig behandelprotocol Echter: werkneemster heeft haar therapie niet hervat op aangeven bedrijfsarts ... En heeft ook geen deskundigenoordeel aangevraagd!
Werkneemster heeft zich niet gehouden aan redelijke voorschriften. Werkgever mocht loon stopzetten, maar het is geen reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De loonstop is ‘genoeg straf’.
Hof Den Bosch 9 januari 2007 Werknemer raakt in 2002 arbeidsongeschikt na het krijgen van psychische problemen Vanaf augustus 2002: werkzaamheden op arbeids-therapeutische basis September 2002: ziekmelding Werknemer wil geen begeleiding door bedrijfsarts. BA: geen actief herstelgedrag. Werkgever schort loondoorbetaling op, werknemer vordert loondoorbetaling.
Hof Den Bosch 9 januari 2007 (2) Kantonrechter: werknemer heeft zelf aangegeven geen begeleiding te willen, geen recht op loon Hof: Gelet op ernstige psychische problemen en het feit dat de bedrijfsarts geen contact heeft opgenomen met de behandelend artsen , en werknemer niet op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel is gewezen, en de opvolgend bedrijfsarts en UWV een terughoudender oordeel hadden over eventuele hervatting van werknemer,
mocht werkgever de loondoorbetaling niet staken.
Hof Amsterdam 9 juni 2009 Werkneemster valt in maart 2007 uit met lichamelijke klachten die geen relatie hebben met het werk Werknemer ondergaat (specialistische) onderzoeken. In afwachting van uitkomst derde onderzoek adviseert bedrijfsarts fysiek activerende begeleiding Werkneemster (ondersteund door medisch behandelaars): traject nog te vroeg Werkneemster vraagt deskundigenoordeel aan UWV dubbelzinnig: Werkneemster moet meewerken Echter: het is begrijpelijk dat ze niet wil worden begeleid door iemand die bij haar werkgever in dienst is
Hof Amsterdam 9 juni 2009 (2) Werknemer in het verleden al behandeld Werknemer is niet ingegaan op aanbod van de werkgever een andere begeleider in te schakelen Werknemer heeft evenmin zelf een voorstel gedaan Loonstop terecht
Ktr. Amsterdam 22 mei 2012 Arbeidsconflict Bedrijfsarts adviseert ziekmelding op basis van dreigend controleverlies en adviseert voorts psychologische behandeling. Echter: dat laatste schrijft hij niet dwingend voor. Werkgever wil echter mediation Mediator constateert dat werkneemster eerst psychologische behandeling wil ondergaan Werkneemster schakelt vervolgens op eigen initiatief (via huisarts) een psycholoog in. Psycholoog: “behoorlijk ontredderde indruk” Werkgever vraagt deskundigenoordeel aan bij UWV over reintegratieinspanningen van werkneemster UWV stelt werkneemster in het gelijk Werkgever staakt toch loondoorbetaling.
Ktr. Amsterdam 22 mei 2012 (2) Kantonrechter: Een werknemer heeft grote vrijheid te bepalen op welke wijze hij wil genezen Het is denkbaar dat een onconventionele wijze van genezing tot vertraging leidt, waardoor van een werkgever niet kan worden gevergd het loon door te betalen Maar niet in deze zaak is dat niet het geval De kantonrechter hecht er waarde aan dat Arbodienst geen contact opnam met behandelend artsen.
Ktr. Amsterdam 9 augustus 2012 Werknemer lijdt aan diabetes mellitus type 2 Bedrijfsarts meldt werknemer ziek na een periodieke keuring April 2012: bedrijfsarts bericht dat werknemer niet adequaat wordt behandeld – de werknemer wil namelijk geen insuline injecteren. Werknemer gaat voor alternatieve behandelmethode (tabletten, Surinaams kruiden, fitness) Werkgever staakt loondoorbetaling Deskundigenoordeel: werknemer krijgt gelijk. Eveneens blijkt dat bloedwaarden spectaculair zijn verbeterd.
Ktr. Amsterdam 9 augustus 2012 Werknemer heeft in beginsel grote mate van vrijheid bij de bepaling van de wijze waarop hij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op de grondrechten van de werknemer. Indien blijkt dat die rechten zo worden uitgeoefend dat dit tot vertraging/belemmering van het genezingsproces, mag werkgever loon stopzetten. In dit geval is daar geen sprake van.
Conclusies: behandeling Wijze van behandeling is in beginsel vrije keuze van de werknemer. Tenzij dit de genezing zodanig belemmert/vertraagt dat van werkgever niet kan worden verlangd dat hij het loon doorbetaalt. Toetsingskader is daarbij van belang
Houding van de werknemer relevant! Deskundigenoordeel – wijs op die mogelijkheid! Aandragen van alternatieven – behandel die serieus. Neem zo nodig contact op met behandelend artsen.
Psychische / fysieke begeleiding eerder toelaatbaar dan ingrijpende medische behandeling
Gesprek aangaan / mediation Kantonrechter Enschede 24 juni 2004 April 2003: werknemer meldt zich ziek n.a.v. arbeidsconflict Bedrijfsarts: Psychische klachten Terugkeer geen optie
Werkgever biedt Arbeidstherapeutisch werk Zelfde baan op andere vestiging (Beverwijk ipv Enschede) Mediation
Werknemer weigert UWV legt loonsanctie op Werknemer wordt opgeroepen, werkt twee dagen en meldt zich weer ziek. Reintegratiepogingen bij andere werkgever werken niet. Werkgever dient een ontbindingsverzoek in
Kantonrechter Enschede 24 juni 2004 (2) Voortzetting van het dienstverband is geen optie Dat geldt dus ook voor mediation of re-integratie
Maar… werkgever heeft allerlei pogingen ondernomen uit de impasse te raken Werknemer heeft geen oplossingen geboden en heeft kansen laten liggen. Kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een lage vergoeding.
Ktr. Zwolle 16 februari 2012 Algemeen directeur krijgt arbeidsconflict Meldt zich in april 2011 ziek Eerste ontbindingsverzoek afgewezen Bedrijfsarts adviseert mediation Geen overeenstemming over condities waaronder mediation zal plaatsvinden Werknemer wil slechts deelnemen als zijn advocaat aanwezig mag zijn
Werkgever staakt loondoorbetaling Werknemer stelt loonvordering in bij de kantonrechter
Ktr. Zwolle 16 februari 2012 De werknemer kan het herstelproces vertragen of belemmeren, mits mediation Gezien de aard van het conflict een aangewezen route is; EN Aannemelijk is dat mediation het herstel van de werknemer zal bevorderen; EN Deelname aan mediation in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.
De kantonrechter acht het niet aannemelijk dat mediation het herstel van werknemer zal bevorderen en wijst loonvordering toe. Commentaar: “De kantonrechter treedt hier in feite op als psycholoog.”
Niet meewerken aan herstel: Ktr. Haarlem 29 oktober 2008 Vuilnisman ondergaat in november 2006 een knieoperatie Hervat werkzaamheden gedeeltelijk in maart 2007 24 maart 2007: auto-ongeval 6 juni 2007: tweede knieoperatie December 2007: bedrijfsarts adviseert maximaal 1 uur achtereen te lopen 15 mei 2008: werknemer geeft aan voorizhctig aan het sporten te zijn Augustus 2008: het blijkt dat werknemer in september 2007 de Dam tot Damloop (16,1 km) in 1:32:22 heeft gelopen Werkgever dient ontbindingsverzoek in
Ktr. Haarlem 29 oktober 2008 (2) Werknemer heeft gehandeld in strijd met verzuimvoorschriften door geen toestemming te vragen voor activiteiten die genezing zouden belemmeren Verklaring fysiotherapeut, dat werknemer de Dam-totDamloop prima kon lopen, doet daaraan niet af. Schending re-integratieplicht waartoe informatieplicht behoort Arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van vergoeding
Conclusies jurisprudentie Legitiem doel Passend middel Kijk of de voorgestelde behandeling daadwerkelijk effect kan sorteren (mediation, rugoperatie)
Noodzakelijk middel Proportioneel Vergt de voorgestelde aanpak niet te veel van werknemer, gelet op het mogelijke resultaat?
Subsidiariteitseis: alternatieve voorstellen werknemer (medicatie, behandelplan)
Rol van de bedrijfsarts Verzekeringsgeneeskundige protocollen vragen een steeds actievere inbreng bedrijfsarts (interventie) CRvB 12 januari 2011, BP0859 UWV heeft loonsanctie opgelegd wegens onvoldoende reintegratieinspanningen Bedrijfsarts had werknemer met obesitas moeten aanspreken op diens inadequate herstelgedrag Er hadden concrete pogingen ondernomen kunnen worden (bv. doorverwijzing naar artsen of behandeling in obesitaskliniek), al stond het resultaat niet vooraf vast. Dat gebeurde echter niet. Feit dat werkgever verschillende andere functies heeft aangeboden en dat werknemer kortstondig heeft hervat, brengt Raad niet tot ander oordeel.
Vraag: hoe ver mag je gaan?
Geschillencommissie Arbodiensten 12 december 2000 Klacht werknemer over functioneren Arbo-arts: Bedrijfsarts heeft te weinig moeite gedaan informatie te krijgen van een behandelend psycholoog Bedrijfsarts heeft op laatdunkende wijze over de psycholoog gesproken Bedrijfsarts heeft zonder wetenschap van werknemer ingevuld dat deze instemde met re-integratieplan Bedrijfsarts heeft buiten werknemer om informatie – niet duidelijk is welke informatie - aan werkgever verstrekt die is gebruikt in ontbindingsprocedure
•
Bedrijfsarts: Psycholoog wilde enkel schriftelijk vragen beantwoorden Psycholoog ontraadde de werknemer rechtstreeks met werkgever in contact te treden, hetgeen bemiddeling bemoeilijkte Uitvoerig gecommuniceerd met werknemer Betreurt het dat werkgever informatie heeft gebruikt
Geschillencommissie (2): Verweerder (bedrijfsarts) heeft in onvoldoende mate de moeite genomen informatie bij de psycholoog op te vragen Verweerder heeft zich niet voldoende onafhankelijk opgesteld en was teveel op de hand van de werkgever Ten onrechte is informatie verstrekt aan de werkgever.
Verantwoordelijkheid bedrijfsarts Beroepscode voor bedrijfsartsen Professioneel statuut van de bedrijfsarts Geen claimbeoordeling: ga niet op de stoel van de werkgever zitten!
Wet Beroepen in de individuele gezondheidzorg (Wet BIG) Leidraad bedrijfsarts en privacy Wet bescherming persoonsgegevens Geef slechts de informatie die noodzakelijk is, ga niet verder.
Welke informatie mag je geven? Verstrek aan de werkgever geen medische gegevens in strikte zin (tenzij met toestemming), maar slechts informatie over de werkzaamheden waartoe de werknemer nog wel of niet meer in staat is; de verwachte duur van het verzuim; verwachte einddoel van de re-integratie; de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is; de aanpassingen of werkvoorzieningen of activiteiten die in het kader van de werkhervatting/re-integratie kunnen worden getroffen; Ook mag de werkgever op de hoogte worden gesteld als de bedrijfsarts geen advies kan uitbrengen omdat de werknemer niet aan onderzoek meewerkt.
Zie bijlage 2 bij Leidraad ‘Bedrijfsarts en privacy’ voor voorbeelden (lijstje: ‘niet versus wel’ en lijst met veelgestelde vragen)
Concreet Hou het oordeel zo feitelijk mogelijk Bv. “goede behandelmethode beschikbaar, maar werknemer wil deze niet volgen. Advies: vraag deskundigenoordeel aan”
Blijf weg van claimbeoordelingen / waardeoordelen Direct (“werkgever mag dreigen met loonstop”) Indirect (“werknemer handelt verwijtbaar”)
Conclusie Uitgangspunt: de grondrechten van de werknemer moeten worden gerespecteerd Echter: de werknemer moet wel actief meewerken aan zijn herstel Het is aan de bedrijfsarts/verzekeringsarts om te bepalen of een werknemer zich voldoende inspant. Dat betekent pro-actief optreden, met inachtneming van: Zorgvuldigheid (contacten andere artsen, wijzen op mogelijkheid van een deskundigenoordeel) Privacy van de werknemer
Vragen? Jan-Pieter Vos E:
[email protected] T: 070-376 0766
