Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang

WETENSCHAPPELIJK

Prof. mr. A.J.A.J. Eijsbouts* en B. Kemp**

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang ‘The primary goal of corporate law, therefore, is not to prevent failure at each and every firm to the full extent possible, but to facilitate the maximum creation of durable 1 societal health by all firms’.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO), volgens de SER in 2000 een waardescheppende activiteit in de drie dimensies People, Planet, Profit en die behoort tot de core business van de onderneming,2 heeft als thema een vaste plaats verworven op de agenda’s van raden van bestuur en van commissarissen van Nederlandse ondernemingen. Als dat al niet het geval was, omdat men al eerder, al dan niet in het spoor van de SER, tot de conclusie gekomen was, dat dit thema in het huidige tijdsgewricht daar inderdaad niet meer gemist kan worden, bestaat daar met betrekking tot aan een beurs genoteerde Nederlandse ondernemingen sinds 2009 in elk geval nog een andere grond voor. Sinds 2009 rekent de Nederlandse Corporate Governance Code namelijk de verantwoordelijkheid voor de relevante maatschappelijke aspecten van het ondernemen met zoveel woorden tot de kerntaken van het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen.3 Hiermee werd onbewust vooruitgelopen op de visie van de Europese Commissie op MVO, zoals die sinds eind 2011 is vervat in haar definitie van MVO, in het Engels Corporate Social Responsibility (CSR)4: ‘the responsibility of enterprises for their impacts on society’.

De Europese Commissie benadrukt dat die impacts zowel positief als negatief kunnen zijn. MVO ziet volgens de Commissie dan ook zowel op de verantwoordelijkheid tot waardecreatie5 als op het voorkomen van waardevernietiging. Onder handhaving van het primaat voor de eigen verantwoordelijkheid van ondernemingen op vrijwillige basis op het gebied van MVO ziet de Europese Commissie die vrijwillige basis niet langer als exclusief, maar onderkent zij met betrekking tot beide aspecten, dat aanvullende regelgeving nodig kan zijn ter ondersteuning van die eigen verantwoordelijkheid.6 De vraag, die in dit verband in dit artikel wordt behandeld, is of ook aan het ondernemingsrecht een rol toekomt in die waardecreatie c.q. het voorkomen van waardevernietiging. Dat lijkt op het eerste gezicht niet het geval, maar nadere beschouwing leert, dat dat wel degelijk mogelijk is. Het centrale begrip daarvoor is het vennootschappelijk belang, mits juist verstaan en idealiter zelfs nader gespecificeerd. Een proeve daarvoor wordt geboden.

*

Prof. mr. A.J.A.J. Eijsbouts is bijzonder hoogleraar Corporate Social Responsibility aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht en Professorial Fellow aan het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies (ICGI) van die faculteit. ** B. Kemp is master student Nederlands Recht aan de Universiteit Maastricht en student-assistent bij het ICGI. 1. 2. 3.

4.

5. 6.

L.E. Strine, jr., ‘Towards a True Corporate Republic: A Traditionalist Response to Lucian’s Solution for improving Corporate America’, Harvard Law & Economics Discussion Paper nr. 541 (versie 5 november 2008), op http://papers.ssrn.com (nr. 883720), p. 9. SER-rapport, De winst van waarden, SER 00/11, SER 2000, p. 12. Corporate Governance Code 2009, Principes II.1 en III.1. Als bekend gaat de Corporate Governance Code uit van het ‘pas toe of leg uit’systeem van compliance, waarmee een flexibele ‘tailor made’-toepassing mogelijk is. Van belang is echter, dat de Code ook ervan uitgaat, dat die ‘pas toe of leg uit’-ruimte slechts bestaat met betrekking tot de best practices en niet met betrekking tot de principes. Als onderdeel van een principe kan deze kernverantwoordelijkheid voor de maatschappelijke effecten dus alleen al op die grond niet ‘wegbeargumenteerd’ worden, als het al denkbaar zou zijn, dat een bestuur daarin zou slagen. Zie over de verschillen in terminologie, focus en achtergrond tussen de begrippen MVO en CSR: A.J.A.J. Eijsbouts, Elementaire beginselen van verantwoord Ondernemerschap (Preadvies Nederlandse Juristen Vereniging), Deventer: Kluwer 2010 (hierna: Eijsbouts 2010), par. 3.2. Overigens worden in dit artikel de begrippen MVO en CSR als identiek beschouwd en naast elkaar gebruikt zonder dat aan de genoemde verschillen betekenis moet worden toegekend. Zie M.E. Porter & M.R. Kramer, ‘Creating shared value. How to reinvent capitalism – and unleash a wave of innovation and growth’, Harvard Business Review januari-februari 2011. Zie voor een uitgebreide inventarisatie van juridische en semi-juridische concepten en raamwerken, die een rol kunnen spelen op het gebied van MVO, T.E. Lambooy, Legal and semi-legal frameworks supporting CSR (diss. Leiden; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 77), Deventer: Kluwer 2010.

120

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-5

Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang

1.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen

In Nederland heeft MVO voor het eerst tot een officiële kenschets en stellingname geleid in 2000, toen de SER op verzoek van het kabinet adviseerde over aard, betekenis en rol van MVO in het ondernemen in Nederland, welk advies door het toenmalige kabinet is overgenomen.7 Kort gezegd kwam dit erop neer, dat MVO naar het oordeel van de SER8 tot de core business behoort van de onderneming: ‘De onderneming zoekt in de samenleving bevestiging voor de uitoefening van haar kernfuncties; de samenleving verschaft de onderneming ruimte en erkenning – de licence to operate – wanneer in bevredigende mate aan de maatschappelijke verwachtingen wordt voldaan.’ In de kern bepalen twee elementen of met recht van maatschappelijk ondernemen kan worden gesproken: 1.

2.

Het bewust richten van de ondernemingsactiviteiten op waardecreatie in drie dimensies – Profit, People, Planet – en daarmee op de bijdrage aan de maatschappelijke welvaart op lange termijn; Een relatie met de verschillende belanghebbenden onderhouden op basis van doorzichtigheid en dialoog, waarbij antwoord wordt gegeven op gerechtvaardigde vragen uit de maatschappij.’

De SER vervolgt onder meer, dat ‘maatschappelijk ondernemen is te zien als een vorm van maatwerk, gebonden aan tijd, plaats, problematiek en partners, waarvoor wetgeving geen adequaat instrument is en zelfs contraproductief kan werken, omdat het de verantwoordelijkheid bij de onderneming wegneemt.’ De achtereenvolgende kabinetten hebben deze visie van de SER, dat MVO ten principale ‘bovenwettelijk’ is, overgenomen.9 In zijn algemeenheid is dit niet juist. Evenmin als corporate governance kan MVO als container begrip als zodanig als bovenwettelijk en dus niet-juridisch relevant begrip geduid worden.10 Zowel SER als kabinet miskennen evenwel, dat individuele maatschappelijke normen die tot het MVO-domein gerekend worden, wel degelijk in enigerlei

7. 8. 9.

10.

11.

12. 13.

14.

vorm van regulering kunnen kristalliseren, waardoor deze maatschappelijke norm in wezen natuurlijk niet verandert.11 De opening naar een aanpassing van de mantra over de bovenwettelijkheid van MVO in de visie van de SER is dan ook al te vinden in zijn volgende stellingname in 2008: ‘Er is geen discussie mogelijk over de vraag of ondernemingen de bestaande wetgeving moeten naleven. De wijze waarop dat gebeurt, aldus de SER, de nauwgezetheid en intensiteit waarmee een actief beleid wordt gevoerd, verantwoording wordt afgelegd en gevraagd van medewerkers en zakelijke relaties, kan echter een vorm van maatschappelijk ondernemen vertegenwoordigen die niet geheel los te zien is van datgene waartoe wetten verplichten.’12 De paradox tussen dit standpunt enerzijds en dat van de exclusieve bovenwettelijkheid van MVO anderzijds is op te lossen met de erkenning, dat de bovenwettelijkheid van MVO niet over substance maar over form gaat.13 Hoewel de SER die erkenning in zijn rapport van 2008 niet met zoveel woorden uitsprak, is die impliciet wel af te leiden uit de beschrijving van de SER over de wijze waarop internationaal MVO (IMVO) via een smart regulatory mix wordt geregeld. De typering smart regulatory mix is afkomstig van prof. John Ruggie als Speciaal Vertegenwoordiger van de Secretaris Generaal van de VN voor de relatie business en mensenrechten.14 Onder meer onder verwijzing naar Ruggie beschrijft de SER in de paragraaf ‘Normatief kader: zelfregulering, soft law, hard law’ de internationale regulering van MVO. Er is natuurlijk geen enkele reden om met betrekking tot die normatieve typering een onderscheid te maken tussen MVO en IMVO. Op het gebied van de drie dimensies People, Planet, Profit zijn dan ook al veel normen, zowel nationaal als internationaal, in wetgeving of een andere vorm van regulering vervat. Het werk van John Ruggie heeft ook in belangrijke mate bijgedragen aan het ‘omgaan’ door de Europese Commissie in haar conceptuele benadering van MVO in 2011. In

SER-advies De Winst van waarden, 2000. Deze samenvatting van de omschrijving van de kern van MVO door de SER in 2000 is ontleend aan zijn eigen samenvatting in het SERadvies Duurzame globalisering; een wereld te winnen, SER 2008, p. 199. MVO, Kamerstukken II 2007/08, 26 485, nr. 53, Inspireren, innoveren, integreren: kabinetsvisie maatschappelijk verantwoord ondernemen 2008-2011. Bovenwettelijk is de term, die zowel door de SER als door de opeenvolgende kabinetten, die zich sinds 2000 met het onderwerp hebben ingelaten, wordt gebezigd. De term is niet meteen voor ieder duidelijk. Zij bedoelt uit te drukken, dat het implementeren van MVO op vrijwillige basis dient te geschieden omdat het tot meer maatschappelijk engagement als bedoeld in de genoemde SER-punten 1 en 2 zou leiden dan waartoe ondernemingen rechtens gehouden zijn. Overigens moet de tegenovergestelde opvatting, namelijk dat MVO als zodanig als juridisch begrip kan worden beschouwd en geoperationaliseerd, afstuiten op hetzelfde bezwaar. Die tegenovergestelde opvatting is onder meer geponeerd in J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & B.T.M. Steins Bisschop, ‘Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen: juridisering van een relatief vaag normenkader’, in: Noodzaak, plicht of wenselijkheid van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, een multidisciplinaire verkenning, Den Haag: Boom 2005, (hierna Hamers e.a. 2005), p. 1-11. Zie voor een kritische beschouwing over beide opvattingen Eijsbouts e.a., Preadviezen Nederlandse Juristen Vereniging, Deventer: Kluwer 2010, Algemeen Deel (hierna: Eijsbouts e.a. 2010), par. 7. Zie over deze kristallisatie van maatschappelijke normen in enigerlei vorm van MVO-regulering Eijsbouts 2011, par. 3. Zie ook D. Casey & C. Scott, ‘“The Crystallization of Regulatory Norms” in The Challenge of Transnational Private Regulation, conceptual and constitutional debates’, Journal of Law and Society (38) 2011-1, p. 76-95. SER 2008, p. 200. Zie over het onderscheid tussen MVO als substance en als form J. Eijsbouts, Corporate Responsibility, beyond voluntarism; regulatory options to reinforce the licence to operate (Inaugurele Rede Maastricht), 20 oktober 2011 (hierna: Eijsbouts 2011), par. 4, op: www.maastrichtuniversity.nl/web/Institutes/ICGI/Research1/Publications/Books.html. Zie ook A. Lebano, The concept of corporate social responsibility, a philosophical approach, ISS Working paper no 508 http://repub.eur.nl/resource/pub_21243/index.html. J.G. Ruggie, Business and Human Rights: the evolving international agenda. Corporate Social Responsibility Initiative, Working Paper no 38, Harvard University/John F. Kennedy School of Government (Ruggie 2007). Zie ook SER 2008, par. 5.4.4.


121


haar definitie van MVO uit 2001 heette het nog: ‘CSR is a concept whereby companies integrate social and environmental concerns in their business operations and in their interaction with their stakeholders on a voluntary basis’.15 Sinds 2011 definieert de Commissie CSR als ‘the responsibility of enterprises for their impacts on society’ en gaat het dus ook in Brussel om een set van heuse verantwoordelijkheden, en wel blijkens de betrokken mededeling van de Commissie: ‘to fully meet their corporate social responsibility, enterprises should have in place a process to integrate social, environmental, ethical, human rights and consumer concerns into their business operations and core strategy in close collaboration with their stakeholders, with the aim of: – maximising the creation of shared value for their owners/shareholders and for their other stakeholders and society at large; – identifying, preventing and mitigating their possible adverse impacts.’16 Met het in deze nieuwe definitie laten vallen van de ‘voluntary basis’ drukt de Europese Commissie de door haar vastgestelde noodzaak uit tot erkenning van de rol, die aanvullende regulering kan spelen in het creëren van een klimaat dat beter bijdraagt aan het voldoen door ondernemingen aan hun maatschappelijke verantwoordelijkheid. De discussie over de problemen op het gebied van mensenrechten en milieu, die multinationale ondernemingen met name in den vreemde hebben ondervonden en deels ook (mede) hebben veroorzaakt en die geleid heeft tot Ruggie’s UN Protect, Respect and Remedy Framework uit 200817, heeft aan die erkenning door de Europese Commissie in belangrijke mate bijgedragen. Twee belangrijke conclusies die we kunnen trekken, zijn dus: MVO gaat inhoudelijk over waardecreatie enerzijds en het voorkomen van waardevernietiging anderzijds en wel in de drie dimensies People, Planet, Profit en is qua vorm niet exclusief bovenwettelijk, maar inhoudelijke MVO-normen hoeven niet – en zullen dat merendeels ook niet –, maar kunnen wel op verschillende manieren geregeld worden. De vraag is dan gerechtvaardigd of het ondernemingsrecht daarbij ook een rol kan en zelfs zou moeten spelen als bijdrage aan een verdere juridische verankering en versterking van de licence to operate, de

door de SER genoemde basis voor MVO, waarover meer in de volgende paragraaf. 2.

De licence to operate, waardecreatie en ondernemingsrecht18

De ondernemingsgewijze productie heeft zich in de loop van de laatste twee eeuwen ontwikkeld tot het wereldwijd dominante economisch model. Ondernemingen, ongeacht rechtsvorm, vervullen in dit model een centrale rol als motor van een efficiënte welvaartsvoorziening ten behoeve van de maatschappij als geheel, die deze belangrijke functie aan de ondernemer heeft ‘uitbesteed’ door de ondernemers onder meer te voorzien van de juridische middelen, rechtsvormen en andere wettelijke voorzieningen, om deze functie uit te voeren.19 Ook in het internationale MVO-jargon wordt aan deze uitbesteding veelal de naam ‘licence to operate’ gegeven.20 Zolang de ondernemer deze benut op een wijze die waarde toevoegt, plukken de maatschappij als opdrachtgever en de ondernemer als opdrachtnemer daar beide de vruchten van. Hoewel van deze licence to operate in de oorsprong ten aanzien van rechtspersonen ook juridisch sprake was – de naar wordt aangenomen eerste onderneming in de vorm van de rechtspersoon, de VOC, kon haar werkzaamheden verrichten onder het door de Staten Generaal toegekende octrooi – heeft zij in de loop van de tijd haar juridische betekenis van algemene juridische bevoegdheid verloren. De juridische licence to operate werd aanvankelijk gezien als een waarborg, dat het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid toegekend aan kapitaalverschaffers en bestuur van de naamloze vennootschap ten nutte van de onderneming en de maatschappij zou strekken en dat daarvan geen misbruik zou worden gemaakt. Het publiekrechtelijke karakter verdween echter geleidelijk naar de achtergrond en de individuele octrooiverlening met een publieke inslag werd vervangen door een stelsel van algemene regels, waaraan doel en inrichting van naamloze vennootschappen moesten voldoen. Daarmee kreeg de overheidsbemoeienis met het ontstaan en leven van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid formeel het karakter van een inkadering in plaats van een als juridische licence to

15. Commission of the European Communities, Green Paper: Promoting a European framework for Corporate Social Responsibility, COM (2001) 366 final, Brussels, 18-7-2001. Zie kritisch over deze definitie en achtergronden O. De Schutter, ‘Corporate Social Responsibility European Style’, European Law Journal, (14) 2008-2, p. 203-236 en Eijsbouts 2011. 16. Communication European Commission on its CSR Strategy 2011-2014, 25 oktober 2011. 17. John Ruggie, Protect, Respect and Remedy, a Framework for Business and Human Rights, 7 april 2008, A/HRC/8/5. 18. Deze paragraaf is mede gebaseerd op Eijsbouts e.a. 2010, par 3, waarvan delen zijn overgenomen. 19. Zie over deze visie ook de bespreking door M.J.G.C. Raaijmakers van Eijsbouts 2010 in NJB 2010-22, p. 1410-1413. Hij acht haar in strijd met de grondwettelijke vrijheid van ondernemen. De politiek-filosofische vraag kan daarbij echter worden gesteld, of de grondwet en die grondwettelijke vrijheid op zichzelf niet weer hun basis vinden in het sociale contract resp. het corporate social contract, welk laatste idee is geïntroduceerd door Thomas Donaldson, Corporations and Morality, Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall Inc, 1982. Verder T. Donaldson en T. Dunfee, Ties that bind, a Social Contracts Approach to Business Ethics, Harvard Business Press, Cambridge, MA, 1999, waarin zij een integrative social contracts theory ontwikkelen, waarvan het corporate social contract deel uitmaakt. Zie ook R.J.M. Jeurissen, De Onderneming als wereldburger (oratie Breukelen), Breukelen: Nyenrode University Press 2002. 20. Het begrip ‘licence to operate’ wordt hier opgevat als een overkoepelend begrip, waaronder zowel de ‘social licence to operate’ als de ‘legal of regulatory licence to operate’ vallen. Zie hierover ook Eijsbouts 2011, par. 5.4.

122



operate op te vatten bevoegdheid.21 In de praktijk is die ontwikkeling natuurlijk van cruciale invloed geweest op de bloei van het ondernemen. De in economische termen in beginsel als vrije ondernemingsgewijze productie aangeduide organisatie van ons maatschappelijk systeem van voortbrenging van goederen en diensten is dan ook op andere wijze geconditioneerd. Volstrekte vrijheid in het economische verkeer kan duidelijke tekortkomingen met zich brengen als daar zijn: te grote ongelijkheden in de inkomens- en vermogensverdeling, misbruik van economische macht door belangengroeperingen, onwenselijke fluctuaties in de economische bedrijvigheid en onvoldoende economische groei. Dit noopt tot ingrijpen van de overheid in het economisch leven via de economische politiek en de bescherming van publieke en individuele belangen door gerichte wetgeving. De toegenomen complexiteit van ondernemen door technologische en maatschappelijke ontwikkelingen hebben zelfs tot een ware proliferatie van dit soort juridische overheidsregulering van het ondernemen geleid. Wij spreken daarom van een georiënteerde economie. Niettemin hebben de gesties van de rechtspersonen-ondernemingen de parlementaire gemoederen, in reactie op een sterk liberale houding ten faveure van de onderneming in de negentiende eeuw met de nodige sociale problemen, sinds het begin van de vorige eeuw bezig weten te houden en heeft de gedachte aan een nieuwe juridische verankering van de licence to operate van tijd tot tijd de kop opgestoken. Er zijn dan ook op gezette tijden pogingen ondernomen om een element van algemeen belang in de vennootschappelijke orde te laten opnemen. Zo ook bij de voorbereiding van de herziening in 1971, in het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw, door de Commissie Verdam.22 De gedachte kwam op aan een juridische verankering van de licence to operate, en wel door de aanbeveling van de commissie in haar rapport van 1964 om in de wet vast te leggen, dat ‘de commissarissen hun taak vervullen binnen het raam van het algemeen belang ten behoeve van het geheel der belangen van de vennootschap en van de met haar verbonden ondernemingen’.23 Een minderheid van de commissie ging dit niet ver genoeg en zij bepleitte de aanwijzing door de overheid van leden van, of waarnemers bij, de raden van commissarissen van grote ondernemingen.24 Dit pleidooi trof echter een verre van gewillig oor bij de meerderheid van de commissie. De commissie stelde wel voor de Procureur-Generaal bij het Hof te Amsterdam de bevoegdheid te verlenen om een enquête te verzoeken wanneer de openbare orde en het algemeen belang zo’n onderzoek zouden eisen. Dit voorstel werd

overgenomen door de wetgever, zij het in de bewoordingen dat deze bevoegdheid werd toegekend in ‘het openbare belang’. In dit verband kunnen ook nog worden genoemd de overwegingen van de wetgever in het kader van de herziening van het enquêterecht in 1970: ‘In ons economisch stelsel waarin de productie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid; hij immers bepaalt – binnen de perken van het maatschappelijk bestel (curs. JE) – welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en de werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen, die hun arbeidskracht of vermogen voor het productieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Men mag aannemen, dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt; dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht.’25 In zijn nog steeds actuele en rijk gedocumenteerde analyse van de voorstellen op dit gebied van de Commissie Verdam komt C.A. Boukema tot de conclusie dat het algemeen belang onvoldoende kan worden gespecificeerd en geoperationaliseerd om te worden ingezet als juridisch relevant begrip, waartoe hij wel aanleiding zou zien als de wetgever zou ingaan op, overigens niet door de commissie gedane maar in die tijd wel geopperde, voorstellen om het dienen van het algemeen belang uitdrukkelijk binnen de doeleinden van de onderneming te plaatsen.26 Kreeg het algemeen belang dus geen formele plaats in het vennootschapsrecht, het was eerder al door de taakomschrijving van de Sociaal Economische Raad in de Wet op de bedrijfsorganisatie indirect wel ten grondslag gelegd aan de werkzaamheid van het bedrijfsleven. Volgens art. 2 van deze wet behoort het tot de taak van de SER om onder meer ‘een het belang van het Nederlandse volk dienende werkzaamheid van het bedrijfsleven te bevorderen’.27 Deze in de Wet op de bedrijfsorganisatie opgenomen indirecte karakteristiek van de maatschappelijke opdracht van het bedrijfsleven om werkzaam te zijn ten dienste van de nationale economische orde zou beschouwd kunnen worden als de basis van een licence to operate, immers geen opdracht zonder bevoegdheid, maar

21. De zogenaamde ultra-vires-leer deed dan ook in deze overgangstijd haar intrede, aanvankelijk in Engeland. Zie hierover uitgebreid Th. Groenewald, Doeloverschrijding bij NV en BV (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2001, die ook ingaat op de relatie doel en vennootschappelijk belang. 22. De commissie, ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, genoemd naar haar voorzitter, prof. mr. P.J. Verdam. 23. Rapport Commissie Verdam, p. 78, 82 en 115. 24. Rapport Commissie Verdam, p. 31. 25. Mvt WO 1968, p. 4. 26. C.A. Boukema, ‘Algemeen belang en ondernemingsbelang’, in: Op de grenzen van komend recht (Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H. Beekhuis, Zwolle: Tjeenk Willink en Deventer: Kluwer 1969. 27. Zie hierover ook Boukema, t.a.p.


123


evenzeer geen bevoegdheid zonder verantwoordelijkheid.28 We zouden dus kunnen stellen, dat de Wet op de bedrijfsorganisatie, zij het in niet-juridische zin en zonder directe werking voor ondernemingen, MVO als normatief begrip introduceert. In de wetswijziging, die in 1971 volgde op het Rapport Verdam, nadat de SER en, voor wat betreft het structuurregime voor grote naamloze vennootschappen, de nieuw ingestelde Commissie Vennootschapsrecht daarover hadden geadviseerd, is het in de jurisprudentie29 na de Tweede Wereldoorlog ontwikkelde begrip ‘vennootschappelijk belang’ als richtsnoer voor de taakuitoefening van de raad van commissarissen gecodificeerd. Ditzelfde heeft sindsdien naar de algemene opvattingen ook gegolden voor het bestuur en zal daarvoor ook als beginsel worden opgenomen in de wet.30 Alvorens, in paragrafen 3 en 4, in te gaan op een nadere karakteristiek en plaatsbepaling van het begrip vennootschappelijk belang, wijden wij hier een korte bespreking aan de functie van het ondernemingsrecht in relatie tot MVO. Daarbij komen de beschouwingen van Assink in zijn Rotterdamse oratie van pas.31 Hij concludeert samengevat, dat ‘de functie van het ondernemingsrecht in de kern bestaat uit het ondersteunen van waardecreatie door economische bedrijvigheid in de vorm van ondernemerschap, met oog voor de belangen van de daarbij betrokkenen en het tegengaan van waardevernietiging.’ Die beschouwingswijze komt in haar benadering sterk overeen met die van zijn Rotterdamse collega Timmerman. In diens Rotterdamse oratie over de grondslagen van het ondernemingsrecht, zijn leeropdracht, schrijft hij: ‘De grondslagen van het ondernemingsrecht dienen te worden ontwikkeld in het licht van het hoofddoel ervan. En dat is het uitdenken van zulke rechtsvormen voor ondernemingen, dat deze op succesvolle wijze aan het (internationale) economische leven kunnen deelnemen. Die juridische jassen voor ondernemingen moeten zo worden gesneden, dat economische vooruitgang en ondernemerschap worden bevorderd en allerlei activiteiten worden tegengegaan die economische waarden vernietigen zonder dat daar een compenserend immaterieel voordeel zoals rechtvaardigheid en duurzaamheid tegenover staat.’32 De

analogie met de karakteristiek van MVO door SER en Europese Commissie is treffend, waar ook deze ziet op zowel waardecreatie als het tegengaan van waardevernietiging.33 Maar dan vervolgt Assink zijn betoog: ‘Het ondernemingsrecht kan niet als zodanig zorgen voor waardecreërend ondernemerschap. (…) Het ondernemingsrecht kan op zichzelf evenmin zorgen voor een “betere wereld. Voor een groener milieu, verbetering van mensenrechten, vermindering van criminaliteit of economische vooruitgang van arme gebieden dienen andere wegen bewandeld te worden. Daarmee is overigens niet gezegd, dat dergelijke aandachtsgebieden geen rol kunnen spelen bij het ondernemerschap. Maar dan komen we terecht in het terrein van maatschappelijk (curs. Assink) verantwoord ondernemen, een ander onderwerp.’34 Natuurlijk heeft Assink gelijk als hij zegt dat het ondernemingsrecht op zichzelf niet kan zorgen voor een betere wereld, maar kan het daaraan dan geen bijdrage leveren? De vraag is gerechtvaardigd of er voor het ondernemingsrecht helemaal geen rol is weggelegd in het kader van MVO, zoals Assink lijkt te menen. Timmerman’s aangehaalde citaat lijkt op een andere visie te duiden. Waar de V van verantwoord in het acroniem MVO volgens de SER ziet op verantwoording in de zin van transparantie35, heeft MVO al een plaats gevonden in de wettelijke regeling van de jaarrekening met de introductie van een publicatieplicht op het gebied van de zogenaamde non-financials.36 Maar er is meer. Assink zelf behandelt in zijn oratie de betekenis van het begrip vennootschappelijk belang als ‘hoeksteen van ons ondernemingsrecht, dat nauw verband houdt met de eisen van verantwoord gedrag’.37 Ook Timmerman wijdt belangwekkende beschouwingen aan de betekenis van verantwoord gedrag.38 Wij zullen daar nader op ingaan, maar in het kader van deze paragraaf, die over waardecreatie gaat, is Assink’s opmerking over vennootschappelijk belang en waardecreatie niet onbelangrijk: ‘bij de op continuïteit gerichte ondernemende vennootschap bestaat het overstijgende belang uit het bevorderen van gezonde groei van de onderneming over de lange termijn, van waardecreatie in brede zin.’39 Interessant zou het zijn te weten, hoever hij die breedte ziet: waardecreatie voor alleen de direct of ook de indirect betrokkenen en zelfs de samenleving in haar geheel?

28. Zie over de vraag hoe zich dat verhoudt tot het recht van vrijheid van ondernemerschap zoals neergelegd in het Europees Sociaal Handvest noot 19. 29. HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij). 30. Het wordt in elk geval zo gesteld in Principe II.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code 2004/2009 en het is opgenomen in de nieuwe formulering van art. 2:129/239 BW (Wet Flex-BV; WO Bestuur en toezicht (31763), art. 2:129/239 lid 5 BW). 31. B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht, over faciliëring en regulering van ondernemerschap (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010 (Assink 2010). 32. L. Timmerman, ‘De grondslagen van geldend ondernemingsrecht’ (oratie Rotterdam), 2008, Ondernemingsrecht 2009-1, 8 (Timmerman 2008). 33. Al beperkt de Europese Commissie die compenserende voordelen niet tot immateriële. 34. Assink 2010, p. 22. 35. De SER merkt in dat verband op, dat onder ‘verantwoord’ niet moet worden verstaan ‘verdedigbaar’, zie SER 2000, p. 17, noot 20. Dit is wel een minimalistische visie op ‘verantwoord’ en men zou van de SER een bredere opvatting mogen verwachten. 36. Zie art. 2:391 lid 1 BW, dat voorschrijft, dat vennootschappen in hun jaarverslag een analyse geven van de financiële en de niet-financiële prestatie-indicatoren, met inbegrip van milieu- en personeelsaangelegenheden. Zie hierover ook Timmerman’s beginsel 2: een NV/BV is transparant over haar inrichting en financiële toestand (Timmerman 2008). Hij lijkt die transparantie niet tot financiële aspecten te beperken, nu hij ‘financieel’ tussen haakjes plaatst. 37. Assink 2010, p. 37. 38. Timmerman 2008, nr. 28 en 29. 39. Assink 2010, p. 40.

124



Timmerman lijkt in zijn aangehaalde citaat in elk geval sympathie voor het laatste te tonen. Wij sluiten deze paragraaf over de licence to operate af met een citaat uit 2000 van Sir Adrian Cadbury, de voorzitter van de eerste Corporate Governance Commissie in het Verenigd Koninkrijk in 1992, waarin een synthese kan worden gezien van de licence to operate, corporate governance en MVO/CSR: ‘Corporate governance is concerned with holding the balance between economic and social goals and between individual and communal goals. The governance framework is there to encourage the efficient use of resources and equally to require accountability for the stewardship of those resources. The aim is to align as nearly as possible the interests of individuals, corporations and society.’40 3.

De vennootschap-onderneming als instituut

Met de vraag, waarmee we de vorige paragraaf afsloten, betraden we het terrein van de karakteristiek van de ondernemende vennootschap naar Nederlands recht. Die is slechts ten dele op te maken uit het formele ondernemingsrecht, omdat dat geen integrale beschrijving daarvan behelst. Van belang is daarom, hoe die karakteristiek naar voren komt uit andere bronnen. Naast de wetsgeschiedenis kan daarvoor gewezen worden op de opvattingen van de SER en op de Corporate Governance Code.41 Die opvattingen liggen, niet verwonderlijk, in elkaars verlengde. ‘De raad ziet de onderneming als een langetermijnsamenwerkingsverband van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen die (direct of indirect) het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor worden beïnvloed’, aldus de SER.42 De Corporate Governance Code 2009 werkt deze karakteristiek verder uit in de preambule, par. 7 en 8: ‘De Code gaat uit van het in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de vennootschap een langetermijnsamenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor worden beïnvloed43: de werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, doorgaans

gericht op de continuïteit van de onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op delange termijn. Het bestuur en de raad van commissarissen behoren met de belangen van de verschillende belanghebbenden rekening te houden, inclusief de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Vertrouwen van de belanghebbenden dat hun belangen worden behartigd, is een voorwaarde voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken.’ Anders dan de wet, die simpelweg bepaalt, dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap,44 geeft de code in aansluiting op de in de preambule gegeven karakteristiek een beknopte omschrijving van de kerntaken van het bestuur: ‘Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer inhoudt dat het verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met bijbehorend risicoprofiel, de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van de onderneming. Het bestuur legt hierover verantwoording af aan de raad van commissarissen en aan de algemene vergadering. Het bestuur richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van bij de vennootschap betrokkenen af. Het bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig alle informatie die nodig is voor de uitoefening van de taak van de raad van commissarissen. Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante weten regelgeving, het beheersen van de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap. Het bestuur rapporteert hierover aan en bespreekt de interne risicobeheersings- en controlesystemen met de raad van commissarissen en de auditcommissie’.45 Voordat we met ons eigenlijke thema verdergaan, moeten over deze omschrijving van de bestuurstaak in de code hier een tweetal prealabele opmerkingen worden gemaakt. Ten eerste dit: wanneer de Corporate Governance Code in het kader van vennootschapsrechtelijke beschouwingen wordt aangehaald, wordt niet zelden geschermd met de opmerking dat haar reikwijdte beperkt is tot beursgenoteerde ondernemingen. Dat is voor een aantal zaken in de Code zeker waar, maar als het gaat om de karakteristiek van de ondernemende vennootschap in het Nederlandse recht kan toch niet worden ontkend, dat een aantal

40. A. Cadbury, Foreword in World Bank, Corporate Governance, a Framework for Implementation, Washington 2000. Dit was in de visie van Eijsbouts, naast de opname van MVO in principe II.1 van de Corporate Governance Code, een van de argumenten om MVO op te vatten als onderdeel van een breder opgevat begrip corporate governance. Zie Eijsbouts 2010, par. 3.5. 41. Die code is met name relevant voor de grote beursgenoteerde onderneming, maar zij heeft naar de mening van schrijvers ruimere betekenis zoals hierna zal blijken. 42. SER-advies, Evenwichtig ondernemingsbestuur, 2008, p. 23. 43. Deze omschrijving sluit aan bij de definitie van ‘stakeholders’ door Freeman, de introductor van het begrip ‘stakeholders’: R.E. Freeman, Strategic Management: A stakeholder approach, Boston: Pitman 1984. Hij spreekt over ‘stakeholders’ naast ‘stockholders’. 44. Art. 2:129/239 BW; uiteraard vinden we her en der verspreid in de wet nog wel enkele do’s and dont’s voor het bestuur en zijn leden, maar een beknopte en volledige beschrijving zal men niet aantreffen. 45. Nederlandse Corporate Governance Code 2009, Principe II.1.


125


principes en best practices in aanmerking komen voor directe toepassing op niet-genoteerde vennootschappen.46 Als de Corporate Governance Code in de aangehaalde paragraaf 7 van de preambule spreekt over het in Nederland gehanteerde uitgangspunt, dat ‘De Code gaat uit van het in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de vennootschap een lange termijn-samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen’ is dat geen karakteristiek voor de beursgenoteerde vennootschap alleen. Het gaat om een algemene karakteristiek, die een uitdrukking is van een van de grondbeginselen in het Nederlandse vennootschaps- en ondernemingsrecht, en wel Timmerman’s beginsel 1: binnen een vennootschap wordt een veelheid van belangen nagestreefd die tegen elkaar worden afgewogen, het pluraliteitsbeginsel.47 Dat beginsel vindt zijn uitwerking in art. 2:8 BW over de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid in de vennootschappelijke orde en in art. 2:140/250 BW, dat het vennootschappelijk belang als grondslag voor het handelen van commissarissen codificeert en dat zoals eerder al genoemd48 naar analogie ook voor het bestuur geldt. Ondernemingen zijn veelal maatschappelijk belangrijke instituties, waarin allerlei uiteenlopende belangen kunnen botsen en een belangrijke taak van het ondernemingsrecht is het dan ook om die conflicten in goede banen te leiden door bevoegdheidsregels en gedragsnormen voor de functionarissen van de vennootschap. Het kan zo aan een fatsoenlijke samenleving bijdragen, aldus Timmerman. Het beginsel van het belangenpluralisme, dat blijkens de boven geciteerde nrs. 7 en 8 uit de preambule van de Nederlandse Corporate Governance Code als uitgangspunt voor de code geldt is een algemeen beginsel, dat geldt voor alle vennootschappen, ongeacht of ze beursgenoteerd zijn. De tweede prealabele opmerking betreft de toevoeging sinds 2009 aan het code-principe II.1 over de kernverantwoordelijkheden van het bestuur van de verantwoordelijkheid voor de maatschappelijke aspecten van het ondernemen. Ook die toevoeging mag niet gezien worden als een specifieke verantwoordelijkheid voor besturen van beursgenoteerde vennootschappen. Alle ondernemende vennootschappen kunnen een meer of minder vergaande impact49 hebben op maatschappelijke belangen, zoals ook de Europese Commissie in haar defi-

nitie van MVO uit 2011 laat uitkomen. Uiteraard gaat het daarbij om een contextuele benadering. Elke onderneming zal het voor haar relevante MVO-profiel moeten vaststellen. Daarbij kunnen inmiddels beschikbare fijnmazige richtlijnen hulp bieden zoals die van het Global Reporting Initiative GRI50, een multistakeholder initiatief dat een verregaand uitgewerkte lijst van zogenaamde keyperformance indicators heeft opgesteld voor de verschillende People-Planet-Profit-aspecten, die bij het ondernemen van belang kunnen zijn. Ook de RJ 400 2009 en de daarbij behorende Handreiking51 kunnen de ondernemer helpen bij het opstellen van zijn MVO-profiel. Heeft de ondernemer zijn MVO-profiel aldus vastgesteld, dan kan dat dienen bij de identificatie van de pluriforme belangen, die tegen elkaar moeten worden afgewogen, en kan door beursgenoteerde ondernemingen in de door best practice II.1.2.d vereiste verslaglegging over de hoofdzaken daarvan verantwoording worden afgelegd. Het zal interessant zijn te zien, hoe de rechter met deze nieuwe verantwoordelijkheden omgaat tegen de achtergrond van de opvatting van de Hoge Raad dat in Nederland aanvaarde inzichten aangaande corporate governance een bron van rechtsregels kunnen zijn52 en dat de Nederlandse Corporate Governance Code een uiting is van de in Nederland heersende rechtsovertuiging, die mede inhoud geeft aan art. 2:8 en art. 2:9 BW.53 De nieuwe MVO-verantwoordelijkheid voor bestuur en toezicht in de Corporate Governance Code accentueert nog sterker dan voorheen het belangenpluralisme als beginsel en daarmee onontkoombaar het stakeholder- en dus institutionele karakter van de ondernemende vennootschap in Nederland.54 Deze beweging kan niet los worden gezien van de ontwikkelingen in de laatste jaren, waarin van een overaccentuering van short term shareholdervalue maximering sprake is geweest met de ongewenste gevolgen waarvan de samenleving thans de wrange vruchten plukt. Die overaccentuering kwam onder meer naar voren in een aantal in de eerste helft van het vorige decennium geïntroduceerde versterkingen van de wettelijke zeggenschapspositie van aandeelhouders, zoals het vervallen van het coöptatiemodel voor raden van commissarissen van structuurvennootschappen en de introductie van een

46. Zie in dat verband ook McCahery & Vermeulen, The Corporate Governance of Non-listed firms, Oxford: Oxford University Press, 2008, die aangeven dat voor niet-beursgenoteerde andere specifieke sets van governance van belang zijn. Dat neemt echter niet weg, dat een aantal elementen uit de Corporate Governance Code algemene gelding hebben voor Nederlandse ondernemingen, zoals wij hier laten zien. 47. Timmerman 2008. 48. Zie noot 31. 49. De in de CSR-definitie van de Europese Commissie gebezigde term impacts geeft beter weer, waarvoor ondernemingsbesturen verantwoordelijk zijn, dan de in de Corporate Governance Code 2009 gebruikte term aspecten. Vgl. ook de opmerking over die laatste term in Eijsbouts 2010, p. 75. 50. Global Reporting Initiative (GRI), een multistakeholder initiatief gericht op rapportage door ondernemingen van relevante MVO aspecten www.globalreporting.org. 51. Zie www.rjnet.nl/RJ/Richtlijnen/Handreiking+MVO/default.aspx. 52. HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57 (HBG). 53. HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN AMRO) en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544, m.nt. PvS (ASMI I). 54. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J.W. Winter, Deventer: Kluwer 2009, p. 23; J.B. Huizink, Rechtspersonen (losbl.), Deventer: Kluwer, art. 2:64 BW, aant. 5A; zie voor een relativerende visie G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012-2, p. 65 en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Tussen toen en nu: verbrokkeling en herintegratie van het ondernemingsrecht’, TvOB 2012-4, p. 112 en 116; J. Strikwerda, ‘De Nederlandse Corporate Governance Code’, Assen: Van Gorcum 2012, p. 52. Zie voor een beschrijving van de internationale ontwikkeling van de vennootschapstheorieën van concession theory, via contractual theory naar de constitutionalist theory S. Bottomley, ‘The birds, the Beasts and the Bat: Developing a Constitutionalist Theory of Corporate Regulation’, 1999, 27 Fed. L.Rev. 243 at 255.

126



goedkeuringsrecht voor aandeelhouders van transacties die een belangrijke wijziging van identiteit of karakter van de vennootschap tot gevolg hadden. Op voet van die laatste aanpassing gevolgde disputen55 deden het kabinet besluiten de SER advies te vragen over het gewenste evenwicht in het ondernemingsbestuur. Dat advies behelsde weer een verschuiving van het evenwicht van aandeelhouders naar bestuur en toezicht.56 Het institutionele karakter van de kapitaalvennootschap in Nederland kreeg er opnieuw meer reliëf door.57 Hoewel de aanleiding voor deze aanpassingen problemen in de sfeer van beursgenoteerde ondernemingen betrof, zien wij geen overtuigende reden om de kwalificatie van de kapitaalvennootschap als instituut te reserveren voor de naamloze vennootschap, zoals wel wordt bepleit.58 De relevantie van de maatschappelijke positie van een onderneming zal afhankelijk zijn van de aard en omvang van de onderneming, maar het is immers duidelijk dat ook de BV door de wetgever als instituut wordt gezien.59 Het in Nederland gehanteerde uitgangspunt van belangenpluralisme, dat zowel op structurele wijze als in de vorm van gedragsvoorschriften in ons vennootschapsrecht is verankerd60 en in de wandel het stakeholder-model genoemd wordt61, leidt naar onze mening onontkoombaar tot de karakteristiek van de ondernemende vennootschap, zowel NV als BV, als instituut. Op het centrale begrip in dat verband in de betrokken gedragsvoorschriften, het vennootschappelijk belang, richten we ons in de volgende paragraaf. 4.

Het vennootschappelijk belang

Het vennootschappelijk belang is een belangrijk begrip in het Nederlandse ondernemingsrecht en is dan ook op meerdere plaatsen in de wet terug te vinden.62 Als gedragsnorm vindt het zijn basis in art. 2:140/250 BW, dat voorschrijft dat de commissarissen zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze norm geldt naar analogie ook voor het bestuur,

hetgeen als gezegd in komend recht zal worden bevestigd.63 Als centraal gedragsvoorschrift is het een complexe en abstracte norm. Het begrip is echter (vooralsnog) niet nader in de wet omschreven. Het heeft dan ook vele pennen tot nog toe in beweging gebracht. Daarover een opmerking vooraf. Er wordt gewoonlijk gesproken over het vennootschappelijk belang sec, waarbij wordt voorbijgegaan aan het feit, dat de wet als gezegd spreekt van ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’. Dat is kennelijk één en hetzelfde belang, immers de wet spreekt niet van het belang van de vennootschap en dat van de met haar verbonden onderneming. Wij vinden dat bepaald niet onbelangrijk, nu het kleuring geeft aan de richting van onze interpretaties en verdere beschouwingen. Het onderstreept nog eens de institutionele visie, zoals we die in de vorige paragraaf beschreven. Wij zullen trachten dit aldus nader gekwalificeerde begrip in kaart te brengen aan de hand van de invalshoeken door Eijsbouts eerder behandeld in zijn preadvies.64 Die invalshoeken zijn inhoud, reikwijdte, rangorde en tot slot de juridische aard van de norm. Bij die beschouwingen maken we ook dankbaar gebruik van de door Assink in zijn oratie ontwikkelde gedachten en voorstellen. 4.1. Inhoud Er bestaan verschillende opvattingen over de inhoud van de norm ‘vennootschappelijk belang’. De drie belangrijkste stromingen, de resultanteleer, de holistische leer en ‘de leer van de leegte’ zullen hieronder worden besproken. – De resultanteleer is ontwikkeld door Van der Grinten.65 Deze leer houdt in dat het vennootschappelijk belang gelijk is aan de resultante van de bij de vennootschap betrokken belangen, waarbij aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt bepaald welk deelbelang in het concrete geval doorslaggevend is. Voor de ondernemende vennootschap die zich met haar onderneming op de maatschappij richt, betekent het volgens hem, dat zij

55. Bijv. de competentiegeschillen in de ondertussen al klassieke ABN Amro-zaak waarbij ABN in het kader van een biedingsstrijd om ABN haar Amerikaanse dochter LaSalle verkocht aan Bank of America en zich vervolgens de vraag voordeed of ABN geen goedkeuring nodig had van haar aandeelhouders. 56. SER-advies 08/01, Evenwichtig Ondernemingsbestuur. 57. M.L.S.W.E. de Lange en P. van der Veld, ‘Shareholders vs. Stakeholders; wie wint?’, V&O 2010-5, p. 94: Allereerst wordt de onderneming gezien als een eigen instituut dat losstaat van haar aandeelhouders. Ten tweede is er sprake van een vermaatschappelijking van de vennootschap waardoor het aandeelhoudersprimaat moet wijken voor een ruimer vennootschappelijk belang. 58. De Lange en Van der Veld menen dat de institutionele visie beter past bij de NV terwijl bij de BV een contractuele visie geschikter is. Raaijmakers en Van der Sangen bepleiten eenzelfde uitgangspunt en zien in de flexibilisering van de BV ook een vermindering van de invloed van de institutionele opvatting, M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, ‘De directeur-grootaandeehouder in het nieuwe BVrecht’, in: P.J. van der Korst, R. Abma & G.T.M.J. Raaijmakers, Handboek Onderneming en Aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2012, p. 518. 59. Zie G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012-2, p. 65. Zie ook noot 54. 60. Timmerman 2008, beginsel 1. Hij wijst erop, dat er twee methoden zijn om belangenpluralisme in vennootschapsrecht uit te werken, via het toekennen van belangen in de structuur van de vennootchap of via gedragsvoorschriften. Omdat de eerste, als ideologisch gekenschetste, methode minder past bij het vooropstellen van het aandeelhoudersbelang, zoals dat in toonaangevende vennootschapssystemen zoals Engeland en de VS wordt beleden, staat zij onder druk en zal zij relevantie verliezen. 61. J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 2-II, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 394. 62. Zie o.a. art. 2:140/250, 2:107/2:217, 2:114a/224a, 2:118a, 2:146/256, 2:336 en 2:342 BW. 63. WO Bestuur en toezicht (31763), art. 2:129/239 lid 5 BW. 64. Eijsbouts 2010, p. 69. 65. E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 438.


127


naast de aandeelhouders en haar personeel bij de uitoefening van haar activiteiten ook rekening heeft te houden met de belangen van leveranciers en afnemers en van de regionale gemeenschap waarin zij die activiteiten uitoefent. Ook Timmerman66, Nieuwe Weme en Van Solinge67 spreken zich uit voor deze leer. Assink heeft de indruk, dat deze leer tegenwoordig de boventoon voert.68 Het voordeel van deze benadering is volgens hem dat, vanwege het multidimensionale karakter, deze benadering flexibel is. Het nadeel is, dat er een mysterieuze belangenafweging plaats moet vinden waarbij er voor het bestuur geen heldere aanknopingspunten zijn met betrekking tot welk belang in de specifieke situatie dient te prevaleren.69 – De holistische leer is voor het eerst verwoord door Maeijer en later door Mendel als holistisch geduid. Als eerste pleitbezorger voor deze leer omschrijft Maeijer het vennootschappelijk belang als ‘het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel, zolang zinvol’. Het woord ‘continuïteit’, dat hier niet specifiek genoemd wordt maar er wel uit te destilleren valt, speelt een belangrijke rol in deze benadering. Deze verwijzing naar de continuïteit van de onderneming kan ook worden teruggevonden bij Langman70, Mendel71 en Slagter72. Ook Assink spreekt zich voor deze leer uit.73 Hij verwijst in dit verband naar de autonomie van het begrip vennootschappelijk belang.74 Volgens de voorstanders van deze leer dient de norm onafhankelijk te worden ingevuld, los van de belangen van degenen die bij de vennootschap betrokken zijn. De vennootschap heeft een ‘eigen belang’, naast de belanghebbenden bij de vennootschap. Deze conclusie vloeit volgens Mendel noodzakelijkerwijs voort uit de uitspraak van de Hoge Raad, waarmee deze het begrip vennootschappelijk belang als zodanig als norm introduceerde in het Nederlandse

recht.75 De Hoge Raad overwoog in dit arrest: ‘dat evenwel commissarissen, rechten uitoefenende, die hun als orgaan der vennootschap zijn toegekend, zich hebben te richten naar het belang der vennootschap en dit moeten doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met belangen van welken aandeelhouder ook’. In deze overweging van de Hoge Raad kan worden gelezen dat het belang van de vennootschap altijd dient te overwegen voor bestuurders bij de afweging van het vennootschappelijke belang tegen de belangen van anderen. Als dat belang al meegenomen was in de vaststelling van het vennootschappelijk belang, kan het daarna niet nog eens daartegen worden afgewogen, aldus Mendel. Hoewel de verwoorde plicht niet is terug te vinden in een later door de Hoge Raad gewezen arrest76, meent Mendel dat de Hoge Raad desondanks niet van deze leer is afgestapt.77 Mendel merkt op dat ook de wet uitgaat van een holistische visie. Het voordeel van de holistische benadering is dat hiermee het vennootschappelijk belang robuuster wordt gemaakt, omdat het meer focus geeft aan het belang van de vennootschap door er een zelfstandige betekenis aan te geven. Het nadeel is dat het een weinig flexibele benadering is vanwege het eendimensionale karakter.78 – De derde leer is de door Eijsbouts als zodanig betitelde ‘leer van de leegte’. Het is geen leer in eigenlijke zin, maar een zich afzetten tegen het begrip als norm. Zo is Löwensteyn79 van mening, dat een vennootschappelijk belang naast dat van aandeelhouders niet past. Honée80 en Winter81 vinden de norm onwerkbaar en bepleiten dat deze gemist kan worden. Honée meende zelfs dat het vennootschappelijk belang commissarissen tot ‘gezanten van niemandsland’ maakte en dat het begrip teveel zou functioneren als een vrijbrief voor bestuur en commissarissen om de motivering van hun besluiten te versluieren onder een vage norm.82 Het zou als verantwoordingsnorm

66. Timmerman 2008, nr. 12. 67. J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 2-II, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 394. Daarbij moet worden opgemerkt, dat zij in hun bewerking afstand nemen van de visie van Maeijer, waarover verder in ons artikel, die in dit Asserdeel door hem werd bepleit. 68. Assink 2010, p. 38. 69. Assink 2010, p. 39. Deze kritiek komt overeen met de kritiek van Jensen op het stakeholders model als zodanig. Zie M.C. Jensen, ‘Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function’, Journal of Applied Corporate Finance, Vol. 22, Nr. 1, p. 32, 2010. 70. J.M.M. Langman, ‘De structuurvennootschap na de beursoverval’, in: J.J.C. Alberdingk Thijm e.a. (red.), Van vennootschappelijk belang (Opstellen aangeboden aan Maeijer ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen), Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 117. 71. M.M. Mendel, Het vennootschappelijk belang, mede in concernverband beschouwd (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1989, p. 12-15. 72. W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 14. 73. Assink 2010, p. 41. 74. Assink 2010, p. 40. 75. HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij). 76. HR 19 maart 1975, NJ 1976, 267 (Westertoren II). 77. Mendel 1989, p. 16-17. 78. Assink 2010, p. 39. Men zou hem echter kunnen tegenwerpen, dat dit eendimensionele karakter van het begrip vennnootschappelijk belang wellicht door de Hoge Raad nooit zo bedoeld is om de eenvoudige reden dat de Hoge Raad aan het verschil in benadering geen aandacht besteed heeft. 79. F.J.W. Löwensteyn, ‘De Naamloze vennootschap als raakpunt van contraire belangen’, in: Honderd jaar rechtsleven, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 85. 80. H.J.M.N. Honée, ‘Commissarissen: gezanten uit niemandsland?’ (oratie), De NV 1996. 81. J.W. Winter, ‘Level Playing Fields Forever’, in: H. Beckman e.a, De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer (IVO), Deventer: Kluwer 2007, p.132. 82. Ook vanuit de oorspronkelijke VS corporate governance discussie waarbij corporate governance en onafhankelijkheid van non-executives werden gezien als een middel om agencyproblemen op te lossen tussen bestuur en beleggers, is deze visie van Honée een zeer valide gedachte.

128



tekortschieten. Winter en Cools bepleiten, dat het vennootschappelijk belang als norm wordt vervangen door het streven naar aandeelhouderswaarde op de lange termijn.83 Assink constateert echter, dat ondernemers streven naar een bredere waardecreatie dan enkel aandeelhouderswaarde.84 Zoals eerder betoogd, sluiten wij ons aan bij de visie die de ondernemende vennootschap beschouwt als een instituut met een eigen onafhankelijke positie en eigen verantwoordelijkheden. Wij menen dan ook dat de holistische leer het meest recht doet aan deze benadering van het vennootschappelijk belang als het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, zoals de wet het verwoordt. Hier aangekomen kunnen we ons vinden in de beschouwingen van Assink tot nadere operationalisering van het begrip. De keuze voor de holistische benadering geeft, zoals hij betoogt, het vennootschappelijk belang een robuuster karakter. Dit biedt ook meer weerstand tegen de kritiek dat het voor bestuurders eenvoudig is om zich te verschuilen achter het vaak lastig te concretiseren belangenpluralisme. Het nadeel van de holistische benadering is dat deze weinig flexibel is. Echter, hier geeft Assink een interessante oplossing voor. Assink tracht flexibiliteit en robuustheid te combineren door te werken met de perspectivistische benadering, waarbij aan de hand van een aantal invalshoeken het autonome begrip ‘vennootschappelijk belang’ voor bepaalde situaties kan worden bepaald. Hierbij maakt Assink een indeling tussen drie hoofdperspectieven: 1.

2.

3.

Het type vennootschap waarbij wordt uitgegaan van twee archetypen, namelijk de ondernemende en de houdstervennootschap; De ‘onderkant’ en de ‘bovenkant’ van de vennootschap. Waarbij het voor de ondernemende vennootschap aan de onderkant zal gaan om: (i) voortzetting, (ii) vervreemding of (iii) beëindiging van de onderneming en voor de houdstervennootschap om: (i) handhaving, (ii) uitbreiding of vervreemding van een of meer deelnemingen. Aan de bovenkant zal het gaan om de positie van aandeelhouders. De situatie van de vennootschap, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de solvente vennootschap en de situatie waarin faillissement onvermijdelijk is.85

Deze hoofdperspectieven kunnen een mooi hulpmiddel bieden bij de vereiste contextualisatie van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, dat tegen de andere relevante belangen dient te worden afgewogen.86 Wij maken ten aanzien van het eerste perspectief een licht kritische opmerking. In het geval van een houdstermaatschappij kan er ook sprake zijn van een onderneming. Is de NV of BV een holding, dan wordt onder de met haar verbonden onderneming het geheel verstaan van de economische activiteiten van het concern.87 4.2. Reikwijdte Voor wat betreft de directe belanghebbenden, aandeelhouders, bestuur en toezicht, werknemers en onder omstandigheden crediteuren bestaat er communis opinio. Dat is ook niet verwonderlijk, omdat aan deze belanghebbenden als zodanig een positie wordt toegekend in het formele vennootschapsrecht. Zij vallen binnen de reikwijdte van de bij de afweging tegen het vennootschappelijk belang te betrekken belangen.88 Voor de indirecte belangen geeft de wet geen aanknopingspunten. Daarvoor kunnen we te rade gaan bij de Nederlandse Corporate Governance Code die in nummer 7 van de preambule een reikwijdte van de norm aangeeft: ‘De belanghebbenden zijn de groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen’. Onder de schrijvers bestaat voor wat betreft de relevante indirecte belanghebbenden geen eenstemmige opvatting en er zijn ook geen eenduidige categorieën. Van der Grinten meent dat een hele reeks van belanghebbenden onder het vennootschappelijk belang kunnen worden begrepen, zoals leveranciers, afnemers en de regionale gemeenschap.89 Van Schilfgaarde/Winter spreken van buitenvennootschappelijke belangen waarbij zij een onderscheid maken tussen concernbelangen en externe belangen. Zij geven geen verdere opsomming van de specifieke belanghebbenden. Ten slotte is er de ruimere definitie van de belanghebbenden als omschreven door Pitts, welke in ruime mate overeenkomt met de definitie van Freeman, wanneer hij stakeholders definieert als: ‘individuals and groups who may affect or be affected by the actions, decisions policies,

83. 84. 85. 86.

Zoals ook verwoord in de preambule van de corporate governance code, nr. 7. Assink 2010, p. 40. Zie voor een verdere omschrijving Assink 2010, p. 40-45. Zie voor een mooie duiding van de rol van het vennootschappelijk belang bij vijandige overnamesituaties M.J. van Ginneken, Vijandige overnames (diss. Amsterdam; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 78), Deventer: Kluwer 2010. Hij betoont zich overigens aanhanger van de resultante leer. 87. Zie Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr. 274. Zie ook HR 7 juli 1982, NJ 1983, 35 (Enka), OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 (Corus Nederland) en HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN AMRO). 88. Zie hiervoor ook hetgeen door ons is opgemerkt in de laatste alinea van par. 3. 89. E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 438.


129


practices or goals of an enterprise’.90 Hierbij maakt Pitts een onderscheid tussen verschillende categorieën stakeholders: – aandeelhouders, – andere financiële investeerders, – commissarissen en bestuurders,91 – werknemers en hun vertegenwoordigers, – klanten, – zakenpartners, – leveranciers, – de ‘community at large’, – specifieke aangedane gemeenschappen, minderheden en personen, – NGO’s, – regeringen en autoriteiten.92 Wij menen met de opstellers van de Nederlandse Corporate Governance Code dat de reikwijdte van de belanghebbenden breed dient te worden gezien. ‘Eén ieder die de onderneming beïnvloedt of door de onderneming beïnvloed wordt’ dient door het bestuur te worden beschouwd als een mogelijke belanghebbende wiens belang in aanmerking moet worden genomen bij de afweging tegen het vennootschappelijk belang. Het spreekt voor zich, dat hier telkenmale een contextuele benadering is vereist. Daarbij kan ook het door Freeman gehanteerde onderscheid tussen primaire en secundaire stakeholders een rol spelen. De eerste categorie betreft die stakeholders die van wezenlijke betekenis zijn voor het voortbestaan van de vennootschap.93 4.3. Rangorde Een tweede relevante vraag met betrekking tot de reikwijdte van het vennootschappelijk belang is of er een algemene rangorde bestaat tussen de verschillende belanghebbenden. Nochtans lijkt dit niet het geval te zijn, noch de wetgever noch de Hoge Raad hebben een dergelijke algemene rangorde aanvaard.94 Timmerman meent echter dat een opmars van het aandeelhoudersbelang te bespeuren is waarbij het aandeelhoudersbelang in beginsel voor de belangen van andere belanghebbenden komt, zolang deze andere belanghebbenden niet disproportioneel verwaarloosd worden.95 Hij ziet in het ‘enlightened share-

holder value model’ een middenweg tussen het belangenpluralisme en de opwaartse beweging van het aandeelhoudersbelang. Timmerman geeft aan dat het hierbij gaat om ‘het aandeelhoudersbelang op de lange termijn’.96 Ook Van den Hoek ziet het aandeelhoudersbelang op de lange termijn als het belang van de vennootschap.97 Hoewel een zekere voorkeur richting aandeelhouderswaarde op de lange termijn bij sommigen te bespeuren lijkt, constateert Prinsen dat dit geen effect heeft gehad op de jurisprudentie van de Hoge Raad.98 Wij zien met de Hoge Raad geen redenen om een algemene rangorde van de diverse belanghebbenden op te nemen.99 De mate van invloed van een deelbelang op het belang van de vennootschap zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Dit betekent echter niet dat alle belangen even zwaar wegen, de weging van individuele belangen zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval bij de specifieke beslissing. Dit houdt overigens niet in dat toetsing op verzoek van alle betrokken belanghebbenden kan geschieden; daarover meer in de volgende paragraaf. 4.4. Aard Ten slotte is er de aard van de norm waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen het begrip in procedurele en in materiële zin. Procedureel is het helder, hier kan worden aangesloten bij de WOR: er is zorgvuldige besluitvorming vereist en deze wordt door de OK vol getoetst.100 Over de materiële aard van de norm bestaan verschillen van inzicht. Sommigen zien de norm uitsluitend als een gedragsnorm voor bestuur en toezicht.101 Anderen, onder wie Timmerman, Honée, Van Schilfgaarde/Winter en Wezeman, zien het vennootschappelijk belang eveneens als een verantwoordingsnorm.102 Ook wij zien het vennootschappelijk belang tevens als een verantwoordingsnorm, waarbij de eis van opname van de hoofdzaken van de voor de onderneming relevante maatschappelijke effecten van het ondernemen, die ook de daarbij betrokken directe maar ook belangrijkste indirecte belanghebbenden zouden moeten behelzen, een rol kan vervullen. Voor direct belanghebbenden staat de mogelijkheid van beroep op toetsing door de rechter open. Denk hierbij

90. Zie noot 43 over deze definitie, die is overgenomen door de Nederlandse Corporate Governance Code. 91. De vraag kan worden gesteld of commissarissen tot de stakeholders moeten worden gerekend. Ten aanzien van bestuurders lijkt dit geen vraag, nu zij onmiskenbaar een groot persoonlijk belang hebben bij het reilen en zeilen van de vennootschap (te denken ware onder meer aan de governance discussie over aard en duur van hun aanstelling en beloning). 92. M. Kerr, R. Janda & C. Pitts (eds.), Corporate Social Responsibility, a legal analysis, Canada: LexisNexis 2009, nr. 74. 93. Zie ook Hamers, Schwarz & Steins Bisschop, die drie categorieën onderscheiden: directe, directe indirecte en indirecte indirecte stakeholders. De twee laatstgenoemde catergorieën hebben in beginsel geen vennootschapsrechtelijke positie. J.J.A. Hamers e.a 2005, p. 6 e.v. 94. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 95. Timmerman 2008, nr. 12. 96. Timmerman 2008, nr. 13. 97. P.C. van den Hoek, ‘Verantwoording en raad van commissarissen’, Ondernemingsrecht 2006-6, 103. 98. J.J. Prinsen, ‘Corporate Governance op de grens van het nieuwe decennium’, Onderneming en Financiering 2011, p. 43. 99. Voor de mogelijke bedenking, dat vanuit de perceptie van de belegger/aandeelhouder een gevoel zou kunnen ontstaan, dat hij niet meer ‘eigenaar’ is van de onderneming, met als gevolg dat hij niet meer in onze jurisdictie investeert, hoeft geen vrees te bestaan. Het feit, dat dit al lange tijd de juridische positie is in Nederland, heeft in elk geval niet tot deze perceptie geleid. 100. Eijsbouts 2010, p. 72. 101. L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer: Kluwer 2007, p. 68-69. P. Wakkie, Handelingen NJV 2010-2, Deventer: Kluwer 2011, p. 25-28. 102. Timmerman 2008, nr. 31 en 32; H.J.M.N. Honée, ‘Commissarissen: gezanten uit niemandsland?’ (oratie), De NV 1996, p. 276; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J.W. Winter, Deventer: Kluwer 2009, p. 23; J.B. Wezeman, ‘Het enquêterecht: panacée voor kapitaalverschaffers?’, in: H. Beckman (e.a.), De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer ( IVO), Deventer: Kluwer 2007, p. 89-104.

130



bijvoorbeeld aan de nietigheidsprocedure van art. 2:15 BW en de enquêteprocedure en per 1 januari in werking tredende aanpassingen van het enquêterecht. In MVOverband komt de vraag op, in hoeverre aan indirect belanghebbenden ook een dergelijke actie zou moeten toekomen. Dat is zeker geen uitgemaakte zaak. Er wordt al veel geprocedeerd over de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor schade aangericht door dochtermaatschappijen in den vreemde aan MVO-belangen, zoals milieu en mensenrechten.103 Daarbij gaat het om onrechtmatige daad; het zijn geen ondernemingsrechtelijke procedures.104 Bij deze laatste gaat het als bekend ook niet om schadevergoeding, maar om correctie van beleid. Ook dat kan wel van belang zijn voor indirecte MVO-belanghebbenden. Overigens is in dat verband natuurlijk niet onbelangrijk, dat de bevindingen in een enquêteprocedure kunnen dienen als vrij bewijs in een opvolgende procedure tot vergoeding van schade. Komt de zaak voor de rechter dan is vervolgens de vraag van de toetsing van belang. Wij zien in de norm, evenals onder meer Assink105, ook een aan de rechter gerichte toetsingsnorm. Een bijkomende vraag is of de toepassing door het bestuur van het vennootschappelijk belang vol of marginaal getoetst dient te worden door de rechter. Assink geeft aan dat dit zal afhangen van het al dan niet aanwezig zijn van een tegenstrijdig belang.106 Indien er sprake is van een conflict over een tegenstrijdig belang, zal er weinig ruimte zijn voor beleidsvrijheid. In andere gevallen behoort de bestuurder een zekere mate van beleidsvrijheid te hebben en zou het bezwaarlijk zijn als de rechter op de stoel van de ondernemer zou gaan zitten. 5.

Een institutioneel (ver)gezicht?

Het vennootschappelijk belang speelt een centrale rol in het grondbeginsel van pluralisme dat ten grondslag ligt aan het Nederlandse stakeholdermodel.107 Dat model houdt in dat er door het bestuur en de raad van commissarissen rekening dient te worden gehouden met alle belanghebbenden bij de vennootschap en niet slechts met het belang van de aandeelhouders.108 Wij zien zowel in de besproken onbestemdheden van het begrip vennootschappelijk belang als in de Nederlandse Corporate

Governance Code een belangrijke inspiratiebron voor het concretiseren van deze gedragsnorm voor het bestuur vanuit MVO-oogpunt. De Code is, zoals reeds aangehaald, een uiting van de in Nederland heersende rechtsovertuiging en het bestuur en de raad van commissarissen (niet alleen van beursgenoteerde vennootschappen zoals door ons betoogd) dienen: ‘met de belangen van de verschillende belanghebbenden rekening te houden, inclusief de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen’.109 Deze visie lijkt door de rechtspraak te worden ondersteund. Zo heeft de Ondernemingskamer in de Fortis-beschikking expliciet overwogen dat het bestuur van een systeembank, een onderneming met een belangrijke maatschappelijke functie, bij haar besluitvorming rekening moet houden met het algemeen maatschappelijk belang.110 Die algemene norm kan niet duidelijk genoeg in ons ondernemingsrecht worden verwoord. Zoals Timmerman in zijn Roterdamse oratie al constateerde komt het belangenpluralisme in toenemende mate tot uitdrukking in gedragsnormen en dit in tegenstelling tot de aan relevantie verliezende methode van structurele voorzieningen. Wat die laatste betreft constateerde hij, dat die minder passen bij het vooropstellen van het aandeelhoudersbelang, zoals dat in toonaangevende vennootschapssystemen zoals het Engelse en Amerikaanse wordt beleden. Hij constateerde vervolgens met betrekking tot de ontwikkeling van gedragsnormen in het vennootschapsrecht, dat in dat laatste het in het algemene privaatrecht ontwikkelde idee van zorgplichten doorsijpelt. Die zorgplichten, die zich ook kunnen uitstrekken tot personen of belangen, die geen deel van de structuur van de vennootschap behoeven uit te maken, kunnen zich dan manifesteren in de toetsing van gedrag van de vennootschap of bestuurders op (on)rechtmatigheid in aansprakelijkheidsprocedures. Daarbij wijst hij op het relativiteitsvereiste als belangrijk hulpmiddel om de reikwijdte van die zorgplichten in concreto te bepalen.111 Dat relativiteitsvereiste kan ook dienen bij de vaststelling welke de relevante stakeholders van een onderneming zijn (en vice versa natuurlijk als een onderneming haar MVO-profiel met de voor haar relevante stakeholders heeft bepaald).

103. Zie daarvoor onder andere de recente proefschriften van M.J.C. van der Heijden, Transnational Corporations and Human Rights Liabilities: Linking standards of International Public Law to Dutch Civil Litigation Procedures (diss. Tilburg), School of Human Rights Research Series, volume 50, Antwerpen: Intersentia 2012 en L.F.H. Enneking, Foreign direct liability and beyond – Exploring the role of tort law in promoting international corporate social responsibility and accountability, Den Haag: Eleven International Publishing 2012. 104. De bespiegelingen van Mok in zijn preadvies voor de Vereniging Handelsrecht Het enquêterecht onderzocht uit 2004 zijn op dit punt ook interessant. Hij vraagt zich af welke andere belangen – dus naast de belangen van die belanghebbenden die al het recht van enquête hebben – kunnen worden gediend met een enquête bij de Ondernemingskamer. Hij noemt in dit verband: (a) handhaving van rechtsnormen, (b) continuïteit van de onderneming, (c) continuïteit van het betrokken type onderneming, (d) managers, (e) crediteuren, (f) afnemers en mogelijk ook leveranciers en concurrenten en (g) derden. De onder d tot en met g genoemden zouden daarmee ook als belanghebbenden onder het vennootschappelijk belang kunnen worden gezien. Voor indirecte belanghebbenden zou het, zoals door Eijsbouts reeds in zijn preadvies heeft gesuggereerd, ook denkbaar zijn een procedure te creëren waarbij er via een verzoek aan de advocaat-generaal een rechterlijke toetsing mogelijk is naar analogie met de toetsing in het openbaar belang door de advocaat-generaal. Zie nader: Eijsbouts, 2010, p. 101. 105. Assink 2010, p. 37. 106. Assink 2010, p. 45. 107. Timmerman 2008, nr. 10-12. 108. Redelijk recent is dit door de minister (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 3) en de Hoge Raad, zij het op impliciete wijze (HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544), bevestigd. 109. Nederlandse Corporate Governance Code, preambule nr. 8. 110. Hof Amsterdam 5 april 2012, LJN BW0991 (r.o. 4.4). 111. Timmerman wijst als voorbeeld naar HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 en RF 2007, 8 (Vie d’Or).


131


Deze bespiegelingen bieden ook voor ons een interessant aanknopingspunt. Als het belangenpluralisme dan meer in gedragsnormen tot uitdrukking wordt gebracht kan gewezen worden op ontwikkelingen in de al genoemde vennootschapssystemen in Engeland en de Verenigde Staten. Eijsbouts constateerde in zijn NJV-preadvies al, dat een toenadering kon worden bespeurd in de corporate governance systemen en de vennootschapsrechtsystemen als kern daarvan tussen de shareholdermodellen in de Verenigde Staten en Engeland enerzijds en de op het stakeholdermodel geschoeide vennootschapssystemen anderzijds.112 De constatering door Timmerman, dat pluralisme in gedragsnormen en met name in zorgplichten tot uitdrukking komt doet ook denken aan recente ontwikkelingen in Engeland. Bij de meest omvangrijke herziening ooit van het Engelse vennootschapsrecht in 2006 werden de plichten van bestuurders, traditioneel ontwikkeld in common law, voor het eerst gecodificeerd. Een van deze plichtencomplexen betreft de duty of care, die alleen al vanwege haar naam met Timmerman’s vennootschapsrechtelijke zorgplichten in verband kan worden gebracht. Deze duty of care werd opgenomen in de nieuwe Section 172 Companies Act.113 Deze Section 172 vermeldt expliciet dat de directors het succes van de company ten faveure van de collectiviteit van aandeelhouders (‘members’) moeten nastreven onder concrete vermelding, overigens niet limitatief, van de belangen, die zij in hun overwegingen dienen te betrekken. Het relevante deel van de tekst van Section 172 Companies Act, getiteld Duty to promote the success of the company, luidt: ‘1. A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to – a. the likely consequences of any decision in the long term, b. the interests of the company’s employees, c. the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others, d. the impact of the company’s operations on the community and the environment, e. the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and f. the need to act fairly as between members of the company.’

De People, Planet, Profit trits van MVO komt in deze opsomming mooi tot uitdrukking en biedt bestuurders een richtsnoer voor hun handelen. Wij onderkennen natuurlijk, dat het shareholdermodel als basis gehandhaafd is, doordat het succes van de vennootschap moet worden nagestreefd ‘for the benefit of its members as a whole’114, maar door de consequenties van de besluiten op de lange termijn als eerste belangrijke element te eisen komt het continuïteitsdenken, dat in beginsel ook ons stakeholdermodel kenmerkt, duidelijk naar voren. Verantwoording over de wijze waarop de bestuurders zich van hun plichten in deze Section 172 hebben gekweten wordt vereist door Section 417 van de Companies Act. Aan het slot van dit artikel gekomen, waarin wij onze visie op de mogelijke rol van het ondernemingsrecht in het MVO-debat hebben behandeld, zouden wij dan ook willen bepleiten dat de Nederlandse wetgever het pluraliteitskarakter in ons recht expliciteert in de zorgplicht voor de belangen, die bij de vennootschap c.q. de onderneming zijn betrokken, op een wijze zoals de Engelse Companies Act 2006 dat in de nieuwe Section 172 heeft gedaan.115 Daarbij zou dan op dezelfde wijze als dat in Engeland is gebeurd het belang van de vennootschap en haar onderneming op de lange termijn als belangrijkste richtsnoer moeten worden aangemerkt. Hierdoor wordt ook het holistische karakter van het vennootschappelijk belang benadrukt. In de traditie van ons pluraliteitsbeginsel zou daarbij echter verduidelijkt moeten worden, dat dit belang van de vennootschap en haar onderneming, anders dan in Engeland, niet samenvalt met het belang van aandeelhouders op de lange termijn. Iets anders is natuurlijk, dat het zo gespecificeerde belang over het algemeen wel kan samenvallen met het belang van aandeelhouders op de lange termijn. Het verantwoordingskarakter van de norm zal tot uitdrukking kunnen worden gebracht door op dezelfde wijze als dat in Engeland is gebeurd een verantwoording te eisen in het jaarverslag over de manier, waarop de diverse belangen hebben meegespeeld in het afwegingsproces tot beleid en besluitvorming.116 Om duidelijkheid te verschaffen over het beperkte toetsingskarakter van dit normstelsel zou overigens tot slot gedacht kunnen worden aan de aanvaarding, door de rechter, van een business judgement rule: als het bestuur zich op transparante wijze verantwoordt op welke wijze het de afweging van de relevante belangen heeft gemaakt, dan is in beginsel een enquête c.q. aansprakelijkheidsprocedure uitgesloten.117

112. Eijsbouts 2010, par. 3. In het bijzonder par. 3.7. 113. Zie daarover in meer detail Eijsbouts 2010, par 3.3. 114. Zie Eijsbouts 2010, par 3.3 over de onderhandelingen over deze bepaling tussen de pluralisten en de shareholder value aanhangers. 115. Hier is een bekentenis door Eijsbouts op haar plaats. Het idee dat hier wordt geponeerd is niet nieuw. Het is door hem eerder naar voren gebracht als vraagpunt bij de behandeling van zijn NJV preadvies in 2010. Bij de stemming over dat vraagpunt bleek een ruime meerderheid niet geporteerd voor dit idee; zie Handelingen NJV 2010-2, Deventer: Kluwer 2011, p. 23-32. De ontwikkelingen sindsdien op het gebied van corporate governance en MVO en gesprekken met ervaringskundigen hebben hem er evenwel toe gebracht dit idee niet los te laten. 116. Timmerman betoogt dat het voordeel van de enlightened shareholder value-norm daarin bestaat, dat er meer openlijk moet worden aangegeven door bestuur en toezicht, waarom in een concreet geval het aandeelhoudersbelang heeft moeten wijken en dat dit geen verkeerd idee is in een tijd waarin om meer openheid wordt gevraagd. Repliek aan de Kluiver op diens bespreking van Timmerman’s oratie in Ondernemingsrecht: De Kluiver, ‘Vennootschappelijke repliek op Timmerman’s grondslagen’, Ondernemingsrecht 2009-4 c.q. Timmerman, ‘Vrijheid alleen is niet genoeg, een reactie’, Ondernemingsrecht 2009-6. 117. Vgl. M.J.G.C. Raaijmakers & P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs N.V.’s: het enquêterecht als actie- en de business judgment rule als afweermiddel’, in: En na de Crisis? (Bundel Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen 1930-2010), Deventer: Kluwer 2010, p. 161-201.

132


Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang

Recommend Documents