Outsourcing IT z pohledu veřejných zakázek

Masarykova univerzita Právnická fakulta LL.M. - obchodní právo

Disertační práce

Outsourcing IT z pohledu veřejných zakázek

2014/2015

Radka Mrzenová

Právnická fakulta Masarykovy univerzity LL.M. - obchodní právo

Disertační práce

Outsourcing IT z pohledu veřejných zakázek Radka Mrzenová 2014/2015

Prohlašuji, že jsem disertační práci na téma “Outsourcing IT z pohledu veřejných zakázek” zpracovala sama a uvedla jsem všechny použité prameny.

V Praze dne 20. srpna 2015

_____________________________________________

2

Poděkování Ráda bych poděkovala prof. JUDr. Josefu Bejčkovi, CSc. za cenné rady a připomínky, vstřícnost i flexibilitu, které mi umožnily tuto práci zpracovat a dokončit.

3

Obsah SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK ....................................................................................................... 6 ÚVOD ......................................................................................................................................................... 7 CÍLE PRÁCE ...........................................................................................................................................10 1. VYMEZENÍ PROBLEMATIKY ......................................................................................................11 1.1. Definice pojmů....................................................................................................................11 1.1.1. Veřejná zakázka .............................................................................................................................11 1.1.2. Veřejný zadavatel ..........................................................................................................................11 1.1.3. Zadávací řízení ...............................................................................................................................11 1.2. Definice outsourcingu ......................................................................................................12 1.2.1. Outsourcing IT ................................................................................................................................12 2.

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ .......................................................................................................................13 2.1. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky ................................................................13 2.2. Volba zadávacího řízení ..................................................................................................14 2.2.1. Otevřené řízení ...............................................................................................................................15 2.2.2. Užší řízení .........................................................................................................................................15 2.2.3. Soutěžní dialog ...............................................................................................................................16 2.2.4. Jednací řízení s uveřejněním ....................................................................................................17 2.2.5. Jednací řízení bez uveřejnění ...................................................................................................18 2.2.6. Specifika zadávacích řízení ve vztahu k outsourcingu IT .............................................19 2.3. Použití JŘBU a jedinečnost dodavatele ......................................................................21 2.3.1. Další předpoklady pro použití JŘBU ......................................................................................22 2.3.2. Hranice použití JŘBU....................................................................................................................23 2.3.3. Jednací řízení bez uveřejnění v praxi ....................................................................................25 2.4. Zadávací řízení a očekávaný vývoj právní úpravy .................................................26

3.

ZVLÁŠTNÍ POSTUPY DLE ZVZ .................................................................................................30 3.1. Soutěž o návrh ....................................................................................................................30 3.1.1. Otevřená a užší soutěž o návrh................................................................................................31 3.1.2. Navazující zadávací řízení .........................................................................................................31 3.2. Předběžná tržní konzultace ...........................................................................................32 3.3. Shrnutí a doporučení pro praxi ....................................................................................35

4.

ZADÁVACÍ PODMÍNKY ..............................................................................................................36 4.1. Outsourcing IT jako předmět veřejné zakázky .......................................................36 4.2. Technické podmínky ........................................................................................................37 4.3. Obchodní podmínky .........................................................................................................38 4.3.1. Outsourcingová smlouva............................................................................................................41 4.3.2. Změna práv a závazků ze smlouvy .........................................................................................42 4.4. Změna zadávacích podmínek ........................................................................................44 4.5. Shrnutí a doporučení pro praxi ....................................................................................47 4.6. Zadávací podmínky a očekávaný vývoj právní úpravy ........................................49

4

5.

MIMOŘÁDNĚ NÍZKÁ NABÍDKOVÁ CENA .............................................................................51 5.1. Právní úprava mimořádně nízké nabídkové ceny .................................................51 5.2. Mimořádně nízká nabídková cena v praxi ...............................................................53 5.3. Vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny .........................................................54

ZÁVĚR .....................................................................................................................................................58 SEZNAM POUŽITÝCH ZDROJŮ ........................................................................................................71 A) Seznam použité literatury....................................................................................................71 Monografie: ....................................................................................................................................71 Odborné články: ............................................................................................................................71 B) Internetové zdroje ...................................................................................................................72 C) Právní předpisy .........................................................................................................................74 D) Judikatura ...................................................................................................................................74

5

SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK IT JŘBÚ JŘSÚ NZVZ OZ SON Úřad ZVZ

-

informační technologie jednací řízení bez uveřejnění jednací řízení s uveřejněním návrh zákona o veřejných zakázkách zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů - soutěž o návrh - Úřad pro ochranu hospodářské soutěže - zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů

6

ÚVOD V této práci se budu zabývat právní úpravou veřejných zakázek, která reguluje proces výběru nejvhodnějšího poskytovatele outsourcingu informačních technologií (dále jen „IT“) ve veřejném sektoru, a to s ohledem na své profesní zkušenosti s touto problematikou. Důvodem, proč jsem zvolila toto téma, je skutečnost, že jako právník firmy působící v této oblasti již řadu let pozoruji vysoký podíl zrušených zadávacích řízení a nerealizovaných veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou komplexní dodávky služeb v oblasti informačních a komunikačních technologií. Veřejné zakázky jsou dlouhodobě aktuálním tématem ve společnosti. Svůj podíl zde sehrává význam realizace zakázek pro celkovou ekonomiku doprovázený snahou o zodpovědné vynakládání veřejných prostředků. Veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou dodávky či služby v oblasti informačních a komunikačních technologií, představují značnou část celkového objemu zakázek a jejich vliv na hospodaření státu je v dnešní době nepřehlédnutelný. Služby v oblasti informačních a telekomunikačních technologií jsou jedním z nejdynamičtěji se rozvíjejících odvětví. To s sebou přináší řadu rizik a problémů, jejichž řešení nejsou z pohledu platného práva či praxe vždy snadná. Veřejné zakázky v této oblasti jsou často označovány za exemplární případy nežádoucího jednání způsobující značné ztráty ve veřejných rozpočtech. Je nepochybné, že k takovým případům dochází, na druhou stranu je realizováno mnoho zakázek, které proběhnou zcela korektně. To, jak celý proces zadávání a realizace zakázek v oblasti informačních a komunikačních technologií funguje, není rozhodně bezvadné. Pochybení můžeme nalézt ve všech fázích procesu, nicméně po důkladném prostudování zjistíme, že většinu z nich by bylo možno eliminovat. U některých pochybení nedochází přímo k porušení právního předpisu, ale je ze strany dotčených subjektů využíváno toho, že legislativa v dané oblasti není upravena natolik přesně, aby dokázala plně postihnout veškerá nežádoucí jednání. Vedle toho pak existují i pochybení v rámci již probíhajícího procesu zadávání a realizace dotčené zakázky, jejichž náprava by byla vhodná a ve většině případů přínosná, ale je nemožná vzhledem k nastavení příslušných pravidel. Skutečným

7

problémem je ale přetrvávající neochota přijmout příslušná řešení těchto problémů. I přes proklamovaný politický zájem řešit danou problematiku v oblasti IT zakázek, neexistuje žádný konkrétní koncept, jak toho dosáhnout. Problémy, které provází celý proces zadávání a realizace veřejných zakázek v této oblasti, však není možné dlouhodobě přehlížet. Dosažení vytýčených cílů strategie veřejné správy v oblasti IT spolu s řádným plněním smluvních závazků, jsou skutečným zájmem jak osob a dalších zúčastněných subjektů na konkrétních projektech, tak i samotné veřejnosti. Tomu však musí předcházet řádné a účelné zadávání veřejných zakázek. Každý subjekt za účelem realizace outsourcingu IT zpravidla uskuteční proces, jehož cílem je výběr nejvhodnějšího poskytovatele těchto služeb. Pro tento proces je určující, zda subjekt nespadá do některé kategorie zadavatele dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen “ZVZ“). Je-li tomu tak, je výběr poskytovatele regulován. Tento formalizovaný postup nazýváme zadávacím řízením. Za dokonalý výsledek zadávacího řízení je pak považován stav, kdy uskutečněný výběr maximalizuje veřejný zájem. K takovému stavu pak jednoznačně přispívá, jestliže dodávané plnění je plněním nejvyšší kvality, výše ceny odpovídá realizovanému plnění, plnění umožnuje široké uplatnění i rozvoj a náklady spojené s realizací řízení jsou nízké. Předmětem této disertační práce jsou v návaznosti na shora uvedenou problematiku aktuální problémy právní úpravy a praxe při zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je outsourcing IT. Samotné IT dnes patří mezi nejčastěji outsourcované oblasti. Přesto není možné si nevšimnout výrazného nepoměru mezi realizací outsourcingu IT ve veřejném a soukromém sektoru. I když připustíme, o jak dynamickou a citlivou oblast se jedná, otevírá se prostor pro otázky, co je skutečným důvodem tohoto nepřehlédnutelného trendu či jaké problémy za ním stojí. Bez vyřešení těchto problémů je téměř zbytečné hledat skutečný přínos outsourcingu IT pro veřejnou správu nebo se zabývat otázkou jeho výhodnosti. Vzhledem k podstatě zvoleného tématu nelze v této práci komplexně obsáhnout celou problematiku. Svůj rozbor jsem postavila na dlouhodobé

8

statistice mého zaměstnavatele, ze které vyplývají nejčastější a nejaktuálnější příčiny neúspěchu zadávacího řízení v této oblasti. Ty svou povahou mohou souviset s vymezením a nastavením zadávacích podmínek a principy zadávacích řízení nebo se lze oprávněně domnívat, že jejich vliv na zadávací řízení vedl k výběru takové nabídky, která v praxi nenaplnila očekávání zadavatele, popřípadě se realizace veřejné zakázky potýkala s různou mírou objektivně doložitelných problémů. V rámci uvedených skupin jsem pojmenovala konkrétní oblasti, které budou předmětem této práce. V každé lze pak vypozorovat existenci a určitou míru rizika, jehož eliminace s sebou přináší vyšší potenciál úspěšnosti zadávání a realizace veřejných zakázek. Dotčené problémy jsou začleněny do kontextu veřejné zakázky s veřejným zadavatelem dle ZVZ. Pod pojmem outsourcing IT v rámci této práce budou uvažovány komplexní dodávky služeb informačních a komunikačních systémů představující složité předměty plnění veřejných zakázek, není-li dále uvedeno jinak.

9

CÍLE PRÁCE V této práci se pokusím poukázat na možné příčiny nízké míry úspěšnosti procesu zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je outsourcing IT, kterou jsem v rámci svého zaměstnání mohla dlouhodobě sledovat. Ty je možné nalézt na straně zúčastněných subjektů, ale také v právní úpravě veřejného zadávání. Hlavním cílem práce je analyzovat tuto právní úpravu, popsat její aktuální problémy nebo rizika a navrhnout způsoby řešení, které vyústí v konkrétní návrhy změn de lege ferenda. Dílčím cílem práce je nalezení vhodných typů zadávacích řízení včetně shrnutí jejich výhod a nevýhod pro veřejné zakázky, jejichž předmětem je outsourcing IT, neboť jde o faktory, které se významně podílí na úspěšnosti procesu jejich zadávání. Dalším dílčím cílem této práce je rovněž zhodnocení dotčené problematiky ve vztahu k nové právní úpravě, tj. k návrhu nového zákona o veřejných zakázkách, který je v současnosti v připomínkovém řízení. Za účelem analýzy rizik je nezbytné pochopit vymezení, zásady a rozdíly jednotlivých institutů dle ZVZ. Ačkoli jsem právníkem IT společnosti, není účelem této práce jednostranný pohled dodavatele na aplikačních úskalí ZVZ ve vztahu k outsourcingu IT. Jako zaměstnanec a člen týmu řady outsourcingových projektů jsem měla možnost účastnit se u konkrétních zadavatelů v různých formách také zadávacích řízení. Mou snahou bude nalezení obecných závěrů pro jejich další využití v praxi. K naplnění výše uvedených cílů byla zvolena metoda obsahové analýzy právních předpisů a odborných literárních zdrojů. Vedle použitých metod deskripce a komparace bude dále použita analýza působení právní úpravy a její rozbor. Nezbytnou součástí této práce, která bude propojovat teorii s praxí, bude rozbor existující judikatury vztahující se k dané problematice a využití vlastních zkušeností z účasti na veřejných zakázkách v této oblasti.

10

1. VYMEZENÍ PROBLEMATIKY 1.1.

Definice pojmů

1.1.1. Veřejná zakázka Veřejnou zakázkou se dle ustanovení § 7 ZVZ rozumí “zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací”.1 1.1.2. Veřejný zadavatel Dle judikatury Nejvyššího správního soudu se veřejným zadavatelem rozumí “subjekt, který uspokojuje potřeby ve veřejném zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu”.2 Pojem veřejného zadavatele je pro účely této práce definován v souladu s § 2 odst. 2 pod písm. a) až d) ZVZ. 1.1.3. Zadávací řízení Zadávací řízení je možné vymezit jako „zvláštní postup vedoucí k uzavření smlouvy, který není správním řízením a jeho výsledkem tudíž není vydání správního aktu. Jedná se tedy o postup sui generis, tedy právní rámec, který vede k zadání veřejné zakázky“.3 ZVZ rozlišuje celkem šest druhů zadávacích řízení, mezi které se řadí: otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním a jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog, jehož může využít pouze veřejný zadavatel, a zjednodušené podlimitní řízení, jehož může využít pouze veřejný zadavatel, pokud zadává podlimitní veřejnou zakázku.4

§ 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpis (dále jen „ZVZ“). Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 9. 2009, čj. 9 Afs 111/2008-91. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6.7. 2015]. 3 JURČÍK, Radek. Veřejné zakázky a koncese. 2., dopl. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xxv, 999 s. Právní praxe. ISBN 978-80-7400-443-8, s. 692. 44 JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 4. vydání. Praha: C.H. Beck, 2015, xxi, 1229 stran. Beckova edice komentované zákony. ISBN 978-80-7400-505-3, s. 288. 1 2

11

1.2.

Definice outsourcingu I když outsourcing patří mezi běžně používané pojmy, představy o jeho

skutečném významu a obsahu se liší. Nezřídka tak dochází k jeho nesprávné interpretaci. To je v řadě případů dáno tím, že český jazyk nemá pro outsourcing odpovídající výraz.5 Existuje velké množství definic outsourcingu, nicméně při jejich podrobném prostudování nedojdeme k jednoduchému závěru o jeho významu. Co je ale nutné mít neustále na paměti je především podstata outsourcingu, kterou je „vyčlenění činnosti, která netvoří podstatu hlavního předmětu podnikání společnosti a její převedení na externího poskytovatele“.6 Pro účely této práce se v zásadě ztotožníme s definicí, že „outsourcing je obchodní vztah uzavřený na dobu určitou, zpravidla kalendářní období, jehož předmětem je převzetí zodpovědnosti za určitou ucelenou, specializovanou činnost v rámci podniku, přičemž tato činnost je dostatečně smluvně propracována tak, aby smlouva upravující takový smluvní vztah definovala vzájemnou odpovědnost smluvních stran ve všech fázích obchodního vztahu“.7 1.2.1. Outsourcing IT Outsourcing IT představuje jednu z možností správy informačních systémů. Je považován za efektivní nástroj k řízení a využívání prostředků informačních technologií. V dnešní době bychom jen složitě hledali v oblasti IT činnost, kterou by nebylo možné alespoň částečně outsourcovat. Je pouze na konkrétním zákazníkovi, jaký typ, rozsah či úroveň outsourcingu pro vlastní potřeby zvolí. Setkat se tak můžeme například s kompletním outsourcingem, technologickým outsourcingem, outsourcingem

vybraného

procesu

IT,

aplikačním

outsourcingem

nebo

personálním outsourcingem.

5

DVOŘÁČEK, Jiří, TYLL, Ladislav. Outsourcing a offshoring podnikatelských činností. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2010, xii, 183 s. C.H. Beck pro praxi. ISBN 978-80-7400-010-2, s. 1. 6 FANTA, Jan. Využití metodiky IT governance a ITIL v přístupu k outsourcingu. Systemonline.cz [online] Dostupné z: http://www.systemonline.cz/clanky/vyuziti-metodiky-it-governance-a-itil.htm. [cit. 31. 7. 2015]. 7 MAISNER, Martin, ČERNÝ, Jiří. Právní aspekty outsourcingu. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2012, xvi, 163 s. Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-746-9, s. 82.

12

2.

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ Vlastní realizaci outsourcingu IT vždy předchází proces, jehož cílem je

výběr nejvhodnějšího poskytovatele těchto služeb. V případě veřejného zadavatele je tento proces regulován a nazýváme ho zadávacím řízením. Výběr vhodného typu zadávacího řízení ovlivňuje především předmět veřejné zakázky a je plně v kompetenci zadavatele. 2.1.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky Ačkoli volba zadávacího řízení není primárně omezena cenou, stanovení

předpokládané hodnoty veřejné zakázky je nutné a účelné. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovuje zadavatel v souladu s ustanoveními § 13 - § 16 ZVZ. Z ustanovení § 13 odst. 1 ZVZ plyne, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky vyplývá z plnění veřejné zakázky. Tuto hodnotu stanovuje zadavatel pro účely postupu v zadávacím řízení, a to před jeho zahájením. ZVZ dále uvádí, že rozhodná cena se stanovuje bez DPH. Ustanovení § 13 odst. 2 ZVZ pak upravuje postup, jakým se stanoví předpokládaná hodnota veřejné zakázky. K problematice určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky se vyjádřil také Krajský soud v Brně v rámci své rozhodovací praxe, kdy ve vztahu k ustanovení § 13 odst. 2 ZVZ dovodil, že “základem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky jsou podle § 13 odst. 2 první věty před středníkem zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, údaje shromážděné zadavatelem ohledně veřejných zakázek se stejným nebo obdobným předmětem plnění. Má-li zadavatel takové informace a údaje, zásadně již ohledně této otázky nemusí provádět průzkum trhu ani uskutečňovat jiné další kroky”.8 V tomtéž rozhodnutí Krajský soud v Brně doplnil, že “stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky podle § 13 odst. 2 první věty před středníkem zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, tj. výlučně na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění, lze pouze tehdy, pokud se tyto údaje a informace týkají skutečně stejného či

8

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009, čj. 62 Ca 34/2008-102. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16.7. 2015].

13

podobného předmětu plnění a zároveň pokud jde o takové údaje a informace, na nichž lze závěr o výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky objektivně založit”.9 Při určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky je zadavatel povinen vždy sám stanovit, co je předmětem veřejné zakázky. Stanovení předmětu veřejné zakázky v okamžiku určování předpokládané hodnoty zakázky je nezbytné pro vymezení, zda se jedná o jedinou veřejnou zakázku či několik samostatných veřejných zakázek, což je důležité ve vztahu k dalším pravidlům ZVZ. V souvislosti s naším případem, kdy je veřejnou zakázkou outsourcing IT služeb, budeme nadále vycházet z toho, že se jedná o jednu nadlimitní veřejnou zakázku. Z tohoto důvodu nebude předmětem dalšího zkoumání ani zjednodušené podlimitním řízení, ačkoli jeho aplikace nemůže být v praxi vyloučena. 2.2.

Volba zadávacího řízení Samotná volba typu zadávacího řízení záleží na rozhodnutí zadavatele, což

potvrzuje i Úřad v rámci své rozhodovací praxe.10 Rozhodujícím faktorem pro volbu zadavatele jsou zejména podmínky, za kterých se zadávání uskutečňuje a předmět plnění veřejné zakázky. Liší se rovněž časové lhůty, které jsou pro jednotlivá řízení stanoveny. Osobně se však domnívám, že volba zadávacího řízení pouze s přihlédnutím k časovým lhůtám nemůže nikdy naplnit svůj účel a lhůty by měly být vždy pouze respektovaným faktorem daného zadávacího řízení. Ze své praxe bohužel vím, že tomu tak vždy není. Pro účely volby zadávacího řízení je vždy nutné vzít v úvahu konkrétní situaci a požadavky veřejného zadavatele na plnění veřejné zakázky. Stranou by neměla zůstat ani jiná právní úprava, která může stanovit veřejnému zadavateli další podmínky týkající se předmětu plnění. V oblasti IT se bude jednat o fungování informačních systémů, ochranu osobních údajů, ochranu utajovaných informací, práva duševního vlastnictví apod. Při vlastní realizaci outsourcingu je dodržení všech právních předpisů a z nich vyplývajících požadavků, které jsou kladeny na zařízení a systémy zadavatele, zcela nezbytné. Je tedy nutné, aby se zadavatel Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009, čj. 62 Ca 34/2008-102. In: ASPI [právní informační system]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16.7.2015]. 10 pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 5. 2000, č.j. 2R 39/98, 2R 10/00-Ju. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16.7. 2015]. 9

14

zaměřil také na jasné a srozumitelné vymezení všech parametrů a podmínek předmětu plnění. Míra určitosti a srozumitelnosti všech podmínek, které je schopen zadavatel ve vztahu k předmětu plnění definovat, je jedním ze základních aspektů volby zadávacího řízení. Podíváme-li

se

na

jednotlivé

typy

zadávacích

řízení

ve

vztahu

k outsourcingu IT, nemůžeme kterýkoli typ tohoto řízení dopředu vyloučit. ZVZ neomezuje v obecné rovině jakékoli řízení ve vztahu k předmětu plnění. Jejich použití však může být vázáno na splnění dalších zákonných podmínek. V následující části práce se zaměřím na jednotlivé typy zadávacích řízení a v obecné rovině stručně definuji jejich výhody a nevýhody. 2.2.1. Otevřené řízení ZVZ upravuje otevřené řízení ve svém ustanovení § 27. Základním znakem tohoto řízení je právě jeho otevřenost, neboť žádným právním předpisem nejsou kladeny bližší podmínky jeho užití. To ve svém důsledku znamená, že v tomto typu zadávacího řízení lze zadat jakoukoli veřejnou zakázku, včetně outsourcingu IT. Podat nabídku v rámci tohoto řízení je oprávněn kdokoliv. Podání nabídky není vázáno na žádný předchozí souhlas ze strany zadavatele. Otevřené řízení je možné chápat jako zvláštní formu veřejné soutěže podle zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů.11 Nevýhodou tohoto typu řízení je velký počet nabídek, které mohou dodavatelé na základě oznámení zadavateli doručit. To s sebou přináší administrativní a časovou náročnost na straně zadavatele. Další nevýhodou tohoto řízení je nemožnost jednat s uchazeči o způsobu řešení a podmínkách. 2.2.2. Užší řízení V tomto řízení, které je upraveno v ustanovení § 28 ZVZ, vyzývá zadavatel na základě oznámení neomezený počet dodavatelů k podání žádostí o účast a k prokázání splnění požadované kvalifikace. Po vlastním posouzení prokázání

JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 4. vydání. Praha: C.H. Beck, 2015, xxi, 1229 stran. Beckova edice komentované zákony. ISBN 978-80-7400-505-3, s. 288. 11

15

splnění kvalifikace vyzývá zadavatel následně již kvalifikované zájemce k podání nabídek. Z uvedeného vymezení vyplývá jistá omezenost tohoto typu řízení vůči řízení otevřenému. Pouze osoby vyzvané zadavatelem, i když se tak děje na základě jejich žádosti o účast, mohou podat nabídku. Novelizace ZVZ provedená zákonem č. 55/2012 Sb. zasáhla významným způsobem do právní úpravy užšího řízení. Veřejným zadavatelům bylo touto novelou odepřeno právo omezit počet účastníků užšího řízení. Tato možnost zůstala pouze pro zakázky v oblasti bezpečnosti a obrany. Ačkoli tato změna měla jednoznačně oprávněný důvod, její důsledky pocítili zadavatelé i v oblastech, kde toto omezování s využitím objektivních kritérií mělo svůj význam. Výhodou této formy zadávacího řízení je jeho dvoufázovost. Zvýšené požadavky na potencionální poskytovatele outsourcingu IT je možné uplatnit již v rámci kvalifikace. Stejně jako u otevřeného řízení je také v tomto řízení zadavateli odepřena možnost jednat o způsobu řešení veřejné zakázky a jeho dalších podmínkách. 2.2.3. Soutěžní dialog Právní úpravu soutěžního dialogu zakotvuje ZVZ v ustanovení § 35. Na základě oznámení soutěžního dialogu vyzývá zadavatel neomezený počet dodavatelů k podání žádostí o účast. Součástí předložené žádosti je také prokázání splnění zadavatelem požadované kvalifikace. Po vlastním posouzení prokázání splnění kvalifikace a případném omezení počtu zájemců, vyzývá zadavatel již kvalifikované zájemce k účasti v soutěžním dialogu. Jeho účelem je nalezení jednoho či více vhodných řešení na plnění veřejné zakázky. Následně vyzývá zadavatel tyto kvalifikované zájemce k podání nabídek. Jedná se o zadávací řízení určené pro zvláště složité zakázky, umožňující zadavateli získat řešení v situaci, kdy není z objektivních důvodů sám schopen specifikovat způsob provedení veřejné zakázky. Účelem tohoto zadávacího řízení je získat pro zadavatele jedno nebo více řešení splňujících jeho požadavky a potřeby ve vztahu k zamýšlené veřejné zakázce, a to vše na podkladě jednání s vyzvanými zájemci. I když nesmí být

16

narušena

důvěrnost

informací,

které

zájemci

sdělili

zadavateli

v rámci

předložených řešení, je právem zadavatele diskutovat veškeré aspekty nabízených řešení. To je jeho největší výhodou. Soutěžní dialog ale nelze použít vždy. Jeho použití při outsourcingu je oprávněné tam, kde jsou na požadované plnění kladeny vysoké nároky, jsou požadovány nestandardní parametry nebo kde je nutné využívat nové a náročné technologie. Rozhodně však není možné využít soutěžního dialogu např. u veřejných zakázek, kde outsourcing IT spočívá v plnění běžných IT činností apod. Mezi nesporné výhody dialogu patří oddělení fáze kvalifikační a zadávací, a flexibilita tohoto řízení, která umožňuje zadavateli definovat potřebnou specifikaci a podmínky veřejné zakázky až na základě výsledků jednání. Nevýhodou dialogu je nemožnost omezit počet zájemců a celková časová a administrativní náročnost. 2.2.4. Jednací řízení s uveřejněním Tuto formu zadávacího řízení upravují §§ 29-32 ZVZ. Zadavatel formou oznámení uveřejňuje svůj úmysl zadat veřejnou zakázku. Samotné oznámení je výzvou k podání žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním (dále jen „JŘSU“) a k prokázání splnění kvalifikace. Po jejím posouzení zadavatel vyzývá zájemce, kteří se řádně kvalifikovali, k podání nabídek. Stejně jako v případě užšího řízení je veřejný zadavatel, výhradně u zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti, oprávněn omezit počet zájemců o účast v JŘSU a rovněž stanovit maximální počet zájemců, jež vyzve k podání nabídky. Zadavatel by měl omezovat počet vždy pouze na základě objektivních kritérií12. JŘSU umožňuje zadavateli zadat veřejnou zakázku za použití jednoduššího a méně formálního způsobu. Vyzvaní zájemci podají nabídku, na základě které s nimi zadavatel dále jedná o konkrétních podmínkách. Podstatou tohoto řízení tedy je, že zadavatel dojednává podmínky přímo s jedním či více dodavateli.

12

§ 61 odst. 2 ZVZ

17

Charakteristickým znakem tohoto typu zadávacího řízení je v současnosti skutečnost, že je zákonem značně omezeno. Jedná se tak víceméně o výjimečný nástroj zadávání veřejných zakázek. Mezi výhody JŘSU patří flexibilita a možnost jednat o nabídkách uchazečů, zejména o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení. Mezi nevýhody patří opět časová a administrativní náročnost tohoto řízení a na rozdíl od soutěžního dialogu také nemožnost změny zadávacích podmínek veřejné zakázky na základě výsledků jednání s uchazeči. 2.2.5. Jednací řízení bez uveřejnění Jednací řízení bez uveřejnění (dále jen “JŘBU“) je podobné shora uvedenému jednacímu řízení s uveřejněním. Rozdíl spočívá v průběhu řízení, kdy vlastní jednání o způsobu řešení a podmínkách plnění se uskuteční už před samotným podáním nabídek. Tím nejvýznamnějším rozdílem jsou však podmínky použití JŘBU. Ty můžeme rozdělit do dvou kategorií. První kategorie počítá s využitím JŘBU v návaznosti na neúspěch zadání veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení. Důvodem neúspěchu může být absence či nevhodnost nabídek, absence žádostí o účast apod. Pokud jsou naplněny podmínky této kategorie v souladu se ZVZ a zadavatel podstatně nezmění zadávací dokumentaci, je oprávněn zadat zakázku v rámci JŘBU. Druhá kategorie podmínek připouští použití JŘBU v případě, kdy zadání zakázky nepředcházelo zadání v jiném typu zadávacího řízení. Některé z těchto podmínek jsou ale vázány pouze na konkrétní předmět plnění. Podmínky pro použití JŘBU jsou upraveny v § 23 ZVZ. Pokud se zaměříme na JŘBU a outsourcing IT, bude nutné posuzovat především § 23 odst. 4) písm. a) ZVZ. Toto ustanovení ZVZ říká, že pokud může být konkrétní zakázka splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodů ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, pak může zadavatel JŘBU pro zadání zakázky použít. Z dikce zákona tak nepřímo vyplývá, že zadavatel při splnění těchto podmínek ani jinou možnost nemá. Praxe však ukazuje, že podmínky pro zadání veřejné zakázky v rámci JŘBU jsou značně neurčité a vágní. Zneužívání tohoto typu zadávacího řízení je

18

prokázáno rozhodovací praxí Úřadu i příslušných soudů. 2.2.6. Specifika zadávacích řízení ve vztahu k outsourcingu IT Výše bylo pojednáno o vybraných formách zadávacích řízení. Nyní se pokusím poukázat na specifika jejich použití ve vztahu k outsourcingu IT. Při běžné situaci, kdy zadavatel nepožaduje předmět plnění, který by byl nadměrně obtížný, stejně jako v případě, kdy existuje jen několik vyhovujících dodavatelů, kteří splňují kvalifikační požadavky, je vhodné využít vždy řízení otevřené. Jedná se o nejtransparentnější řízení, které ve všech ohledech naplňuje účel ZVZ. V případě, že počet dodavatelů, kteří by splnili požadovanou kvalifikaci, je více méně neomezený, by bylo vhodné využít dvoufázovosti řízení užšího. Pokud však zhodnotím zadávaní veřejných zakázek v těchto typech řízení pohledem mé praxe, mohu konstatovat, že outsourcing IT nepatří téměř nikdy mezi plnění jednoduchá, o jejichž řešení, rozsahu a způsobu by měli zadavatelé jasno již ve fázi přípravy zadávací dokumentace. I v soukromém sektoru, který většinou disponuje mnohem větším odborným zázemím v oblasti IT, je dojednávání outsourcingových projektů otázkou řady měsíců. Je nutné si uvědomit, že po celou tuto dobu se jedná o předmětu plnění a souvisejících obchodních podmínkách, čili tématu, které ve shora uvedených řízeních zadavatel s uchazeči či zájemci vůbec neprojednává, jelikož k tomu nemá oprávnění. V tomto ohledu můžeme konstatovat, že se optimální proces přípravy outsourcingu střetává s principy ZVZ, na kterých je postaven. Vzhledem k tomu, že outsourcing IT s sebou nese výrazně vyšší nároky na kvalitu, úroveň a zabezpečení poskytovaných služeb, což přináší i zvýšené požadavky na nástroje a procesy zadávání těchto projektů, pak dle mého názoru otevřené a užší řízení zadavatelům a poskytovatelům tyto nástroje a podmínky v potřebné míře neposkytují. Použití otevřeného a užšího řízení je tedy v případě outsourcingu bez dalšího možné. Účelné je jejich použití tam, kde je předmět outsourcingu přesně definován a o předmětu plnění nemá zadavatel žádné pochybnosti. Vhodná tato řízení jsou také v případě, kde dochází k opakovanému zadávání, a to nikoli pro neúspěch předchozího řízení, ale v rámci obnovy, tj. po ukončení předmětného

19

outsourcingového vztahu na základě platné smlouvy, pokud se zadavatel rozhodl v outsourcingu dále pokračovat více méně beze změn. Na druhou stranu je nutné přiznat, že snaha o použití otevřeného řízení a užšího řízení na straně veřejných zadavatelů v rámci outsourcingových projektů skutečně je. Dovolím si však tvrdit, že souvisí spíše s politickou proklamací a veřejným tlakem na otevřenost řízení, než s rozumnou a uváženou volbou spojenou s konkrétními potřebami zadávání outsourcingových zakázek. Ve výsledku, který nevede k požadovanému cíli, jsou pak tato řízení jen předstupněm jiného typu řízení, které je tímto postupem podmíněno. Zadavatelé však mohou volit i jiný typ zadávacího řízení, a to soutěžní dialog, JŘBU či JŘSU. V obecné rovině můžeme tato řízení označit za vhodnější pro outsourcingové zakázky, a to především s ohledem na obtížně specifikovatelný předmět plnění a celkové nastavení smluvního vztahu. U těchto méně otevřených typů zadávacích řízení je ale nutné zaměřit se na splnění konkrétních podmínek ZVZ pro jejich použití. Ty totiž nebudou v mnoha případech naplněny. Soutěžní dialog je jednoznačně použitelný, jestliže veřejný zadavatel není objektivně schopen vymezit podmínky plnění outsourcingu, a to jak podmínky technické, tak případně i podmínky jiné. V tomto případě je nutné si uvědomit, že objektivní nemožnost nelze zaměňovat za subjektivní. Pro použití soutěžního dialogu tedy nestačí pouhá skutečnost, že zadavatel není schopen vymezit podmínky takového plnění sám. V případě realizace soutěžního dialogu je jeho výsledkem vhodné řešení způsobilé splnit potřeby zadavatele. Neopominutelnou výhodou soutěžního dialogu je možnost změnit zadávací podmínky na základě jednání s uchazeči. Dalším vhodným řízením může být JŘSU, které na rozdíl od soutěžního dialogu neumožňuje změnu zadávacích podmínek, nicméně lze v rámci tohoto řízení jednat o nabídkách uchazečů a tyto dále upravovat. Může tak dojít ke změně řady kritérií týkajících se jak ceny, tak jiných parametrů plnění outsourcingu. Pro použití JŘSU je však nutné splnit některou z podmínek jeho použití stanovených ZVZ. K jeho uplatnění tak nejčastěji dochází v případě, že v předchozím otevřeném nebo užším řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky. Největší problém ale zadavatelé shledávají v posouzení splnění podmínek

20

pro použití JŘBU, jak bylo uvedeno shora. Bylo by velice vhodné, kdyby budoucí právní úprava odstranila neurčitost a pochybnosti výkladu § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, které se týkají technických důvodů. Touto problematikou se budu zabývat samostatně v kapitole 2.3. této práce. 2.3.

Použití JŘBU a jedinečnost dodavatele Největší úskalí a současně podstata JŘBU spočívá v tom, že zadavatel za

účelem realizace veřejné zakázky oslovuje vybrané subjekty, přičemž v některých případech se může jednat pouze o subjekt jediný. Právě tato skutečnost, která znamená omezení či úplné vyloučení hospodářské soutěže je důvodem pro výjimečnosti použití tohoto typu zadávacího řízení. Taxativní výčet podmínek pro použití JŘBU upravuje § 23 ZVZ a vychází z evropské úpravy veřejného zadávání. V tomto ohledu tedy není možné připustit rozšiřování výčtu podmínek uvedených v ZVZ, a to ani výkladem. Tento závěr vyplývá také z rozhodovací praxe Soudního dvora EU.13 Z pohledu IT zakázek zadávaných v rámci JŘBU je nutné analyzovat především § 23 odst.4 písm. a) ZVZ, který podmiňuje použití JŘBU skutečností, že konkrétní „veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem”. Prokázání splnění podmínek pro použití JŘBU je povinností zadavatele. Jak již bylo řečeno shora, problémem zadavatelů je faktické posouzení splnění těchto podmínek ve vztahu ke konkrétnímu plnění veřejné zakázky. Jednoznačné vymezení těchto podmínek není v právní úpravě obsaženo. V obecné rovině pak můžeme z uvedeného ustanovení dovodit dvě skupiny případů, kdy dojde k naplnění podmínek ZVZ. První skupina bude zahrnovat veřejné zakázky, u kterých skutečně není možné poskytnout plnění jiným subjektem. Ve druhé skupině bude poskytnutí plnění jiným subjektem teoreticky možné, ale prakticky bude spojeno se značnými obtížení či překážkami, tj. technickými důvody. Právě

Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 14.9.2009 ve věci C-385/02, Evropská komise proti Italské republice. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11.7. 2015]. 13

21

tato druhá skupina představuje skutečný interpretační problém a je potřeba ji v praxi věnovat náležitou péči. 2.3.1. Další předpoklady pro použití JŘBU JŘBU by mělo být používáno pouze v krajních případech, kdy je v zákonem stanovených případech nutné zabývat se existencí podstatných skutečností a zohlednit jiné zájmy než ty, které jsou účelem ZVZ, tedy transparentní a účelné vynakládání veřejných prostředků. Jak již bylo řečeno, uplatnění těchto důvodů musí být na straně zadavatele pečlivě zváženo a odůvodněno s ohledem na veškeré související aspekty veřejné zakázky. Ze samotného obsahu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ vyplývá, že základní podmínkou postupu podle tohoto ustanovení je existence pouze jediného dodavatele, který je schopen plnění zadavateli řádně dodat. Tato podmínka musí však být naplněna v okamžiku zahájení veřejné zakázky, nikoli až v průběhu její realizace. V některých případech pak může dojít také k situaci, kdy bude splněno hned několik důvodů, které jsou uvedeny v zákoně, současně. Právní úprava v případě tohoto ustanovení vychází z předpokladu, že plnění zakázky je natolik specifické, že může být realizováno pouze jediným dodavatelem, a to z důvodu, že takový dodavatel disponuje zvláštní schopností či vlastností, které u jiných dodavatelů nelze nalézt. Budeme-li hledat odpověď na otázku, kdy jsou legitimně naplněny důvody pro použití JŘBU, můžeme nahlédnou do odborné literatury. V tomto ohledu je možné vypozorovat specifičnost tohoto typu veřejných zakázek, které je typická také pro oblast informačních a komunikačních technologií. Technické důvody „mohou spočívat například v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility plánovaného plnění s majetkem, jímž zadavatel již disponuje (který již dříve pořídil), pokud je tento požadavek odůvodněný technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší finanční náklady na straně zadavatele nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku (typické např. pro oblast informačních

22

technologií)“.14 Ačkoli různých definic dnes můžeme nalézt více, je třeba mít na paměti, že důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je vždy objektivně prokazatelný a faktický stav technické neslučitelnosti nebo jiných technických problémů, které by mohly vzniknout v případě realizace veřejné zakázky jiným dodavatelem. V tomto ohledu je tudíž nutné bez dalšího odmítnout subjektivní pohled zadavatele nebo jen tvrzené a nepodložené závěry o kompatibilitě dodávaného a stávajícího plnění. „Za ochranu výhradních práv lze považovat například situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci také jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.“15 Ochrana výhradních práv bude tedy naplněna zejména v okamžiku, kdy zadavatel již nabyl určité licenční oprávnění, které je ale nebytné pro realizaci dalšího plnění a současně dodavatel původního plnění neposkytl ani nemá vůli poskytnout potřebnou licenci jiné osobě, která by rovněž mohla zadavateli veřejnou zakázku poskytnout. Zde je nutné si uvědomit, že pokud vlastní potřebnou licenci více dodavatelů, zákonná podmínka naplněna nebude, protože nelze vyvodit splnění požadavku na jedinečnost

dodavatele.

Vedle toho je

k naplnění podmínek zákona rovněž nutné, aby nutnost použití právem chráněného konkrétního řešení byla zcela objektivní, tedy že v daném případě nemůže zadavatel použít jakékoli jiné srovnatelné řešení, které by také vedlo k naplnění požadovaného účelu, a které by právem chráněno nebylo. 2.3.2. Hranice použití JŘBU Z toho, co bylo uvedeno výše, můžeme jednoznačně dovodit, že použití JŘBU není možné z důvody ochrany výhradních práv nebo z technických důvodů tam, kde existuje alternativa technického řešení jiného subjektu, ale rovněž tam, kde více subjektů vlastní potřebná licenční oprávnění. Hranice pro použití JŘBU je však nutné stanovit jednoznačněji. Podíváme-li ŠEBESTA, M.; PODEŠVA, V.; OLÍK, M.; MACHUREK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha: ASPI, a. s., 2006, ISBN 80-7357-213-3, s. 121. 15 RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a prováděcími předpisy. Praha: LINDE, 2007. ISBN 978-80-7201-677-8, s. 185. 14

23

se na konkrétní veřejnou zakázku, může nastat situace, kdy použití JŘBU nebude možné dovodit pro veškerá plnění. Mohou existovat takové části plnění, které nejsou spojeny s potřebou specifického a jedinečného řešení. V oblasti IT se může jednat jak o dodávku hardwarového vybavení, tak i služeb, které bez dalšího může plnit jiný dodavatel. Pro takové části plnění, přesto že budou nutná k celkové realizaci a naplnění účelu veřejné zakázky, nelze legitimnost použití dovodit a zadavatel musí tyto části realizovat v rámci jiného zadávacího řízení. K použití JŘBU není zadavatel rovněž oprávněn, pokud jedinečnost sám vytvořil, když například specifičnost plnění nebo výhradní práva o své vůli a vědomě zakotvil do předchozích smluvních vztahů s dodavatelem, a to i přesto, že to nebylo nutné pro realizaci veřejné zakázky.

V této problematice došlo

k výraznému posunu, neboť Úřad považoval dlouho dobu za neopodstatněné použití výjimky dle § 23 odst. 4 a) ZVZ ze strany zadavatele, pokud ten měl v rámci původní zakázky objektivní možnost ošetřit a zabránit stavu exkluzivity, což neučinil. Rozhodovací praxe Krajského soudu v Brně spolu s Nejvyšším správním soudem však tento přísný výklad omezila a odlišila případy, kdy je “stav exkluzivity přirozeným následkem realizace původní veřejné zakázky s ohledem na charakter předmětu plnění, a kdy zadavatel umožnil, či se zasadil o vznik stavu exkluzivity, aniž by to bylo s ohledem na předmět veřejné zakázky obvyklé”.16,17 Otázkou technických důvodů použití JŘBU se zabýval také Evropský soudní dvůr, který ve svém rozhodnutí18 zkoumal možnost zajištění návaznosti prací v

, přičemž dovodil, že „pouhé tvrzení

složitosti

a náročnosti prací nepostačuje k prokázání faktu, že činnosti mohou být opravdu provedeny pouze jediným dodavatelem“.

. j. 62 Af 65/2011-95; In: ASPI [právní informační

16

systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 28.7. 2015]. . j. 5 Afs 42/2012-64 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 28.7. 2015]. 18 Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 14.9.2009 ve věci C-385/02, Evropská komise proti Italské republice. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11.7. 2015]. 17

24

2.3.3. Jednací řízení bez uveřejnění v praxi Ačkoli existuje mnoho výkladů týkajících se výjimky dle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, zůstává v praxi poměrně komplikované posoudit oprávněnost použití JŘBU. To souvisí jednoznačně s tím, že volba se opírá právě o technické okolnosti plnění, které vyžadují odborné posouzení. Jedná se v mnoha případech o odbornou otázku, která vyžaduje specifické znalosti o požadovaném plnění a způsobech jeho řešení. Často se zadavatelé, ale i Úřad v případě dohledu, odkazují ke znaleckým posudkům. Tyto možnosti jsou ale u některých zadavatelů značně omezené. Domnívám se, že by byla výraznou měrou posílena právní jistota zadavatelů, pokud by se zákonodárce pokusil o konkrétnější vymezení technických důvodů, které opravňují zadavatele k použití JŘBU. Uvedenou situací bych řešila nastavením srozumitelnějších kritérií, které by jednoznačněji odpovídaly na otázku, kdy může být veřejná zakázka splněna z technických důvodů jen určitým zadavatelem a opravňuje zadavatele využít pro zadání veřejné zakázky JŘBU. Mezi taková objektivní kritéria bych zařadila například již uvedenou nemožnost zajištění kompatibility stávajícího technického vybavení nebo faktickou potřebu využití konkrétního zdrojového kódu, patentu apod. V tomto ohledu by bylo vhodné doplnit rovněž ustanovení, které by apelovalo na sledování cílů ekonomicky přiměřeného, efektivního a účelného zadávání z pohledu minulých, současných i očekávaných potřeb zadavatele. Vzhledem k současnému vývoji cen v oblasti IT a současně rychlému vývoji technologií a aplikací, je takový požadavek zcela legitimní. V tomto ohledu bych de lege ferenda doporučila doplnění příslušného ustanovení zákona v následujícím znění: § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ: (4) Zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. (4a) Veřejná zakázka může být

splněna z technických důvodů jen určitým

dodavatelem pokud a) není možné zajistit kompatibilitu stávajícího

25

technického vybavení, nebo b) plnění veřejné zakázky není možné z důvodu jiných technických okolností, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo značné riziko nefunkčnosti dříve pořízeného plnění, nebo c) plnění veřejné zakázky není možné z důvodu nastavení technických parametrů služeb souvisejících s použitím konkrétního nástroje. (4b) Zadává-li zadavatel veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle odstavce 4, musí být současně splněna podmínka, že neexistuje srovnatelná alternativa veřejné zakázky, jejíž využití by bylo pro zadavatele ekonomicky přiměřené, efektivní a účelné. 2.4.

Zadávací řízení a očekávaný vývoj právní úpravy Z pohledu očekávaného vývoje právní úpravy zadávacích řízení není možné

opomenout přípravu nového právního předpisu, který má nahradit stávající ZVZ. Tento návrh nového zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „NZVZ“) je reakcí na přijetí evropských směrnic z roku 2014, které musí všechny členské státy transponovat do vnitrostátních právních řádů. Vzhledem k těmto závazkům by měl NZVZ nabýt účinnosti nejpozději 18. dubna 2016. Ačkoli tato práce nenabízí prostor k úplné komparaci a souvisejícím úvahám o nové právní úpravě, pokusím se nahlédnout na NZVZ z pohledu nejvýznamnějších změn, které mohou mít pozitivní či negativní dopad na zadávací řízení v oblasti outsourcingu IT. Je však třeba si uvědomit, že návrh NZVZ je v současné době v připomínkovém řízení a jeho výsledná podoba může dostát zásadních změn. NZVZ předkládá zadavatelům zcela nový typ zadávacího řízení, jímž je inovační partnerství. Inovační partnerství je řízení, které umožní orgánům veřejné správy zadat veřejnou soutěž, jejímž předmětem je řešení konkrétního problému, a které nelze uspokojit prostřednictvím řešení, která jsou na trhu již dostupná. Účelem takové zakázky je vybudování partnerství pro vývoj inovačního produktu, služby nebo stavební práce. Inovační partnerství probíhá ve fázích, přičemž je zadavatel oprávněn v průběhu jednání změnit či doplnit zadávací podmínky s výjimkou kritérií hodnocení a minimálních technických podmínek. NZVZ řeší také povinnost zadavatele stanovit pravidla, jimiž se budou řídit práva duševního vlastnictví vzniklá v souvislosti s inovačním partnerstvím a plněním smlouvy na

26

veřejnou zakázku. Hodnotícím kritériem je u inovačního partnerství vždy ekonomická výhodnost nabídky stejně jako je tomu dnes u soutěžního dialogu. Využití inovačního partnerství v praxi bude dle mého názoru nepatrné. Domnívám se však, že stejnou službu by s malými změnami mohl zadavatelům poskytnout a plnit také soutěžní dialog, jehož současná úprava s cílem nalezení nejvhodnějšího řešení je v mnoha rysech podobná. V tomto ohledu může zavádění nového zadávacího řízení, jehož použití bude minimální, působit nadbytečně. Podíváme-li se na návrh NZVZ z pohledu stávajících zadávacích řízení, považuji za velice pozitivní navrhované ustanovení, které dává zadavatelům možnost posuzovat splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, tj. stávající posouzení prokázání splnění kvalifikace uchazeče až poté, co provede hodnocení nabídek.19 V současném ZVZ tato možnost není a fáze posouzení prokázání splnění kvalifikace v případě zadávacích řízení, kde nabídku předložilo více uchazečů, prodlužuje významným způsobem proces zadávacího řízení. Při současném využití institutu písemného objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace pak není výjimkou, že tato fáze zadávacího řízení trvá neúměrně dlouhou dobu, což sebou přináší další problémy jak na straně zadavatele, tak uchazečů. Ze shora uvedeného návrhu však vyplývá, že zadavatel bude mít nově povinnost posuzovat splnění podmínek účasti v zadávacím řízení jen u vybraného dodavatele. Osobně se domnívám, že tato změna bude přijata velice kladně všemi zainteresovanými subjekty. V praxi bude znamenat výrazné snížení administrativní zátěže na straně zadavatelů a v mnoha případech také urychlení celého procesu zadávacího řízení. Za zmínku dále stojí také navrhovaná úprava podmínek použití soutěžního dialogu. Ten je dle NZVZ možné použít za stejných podmínek, které jsou stanoveny pro JŘSU.20,21 Ačkoli by se na první pohled mohlo zdát, že § 60 NZVZ významným způsobem omezuje použití a funkce soutěžního dialogu, opak je dle mého názoru pravdou. NZVZ významným způsobem rozšiřuje možnosti použití JŘSÚ. Zadavatel má tak možnost volby, které z uvedených zadávacích řízení lépe vyhovuje zadání § 39 odst. 4 NZVZ. § 68 odst. 1NZVZ. 21 § 60 NZVZ. 19 20

27

předmětné veřejné zakázky. Soutěžní dialog tak dle mého názoru přestává být pouze primární zadávací procedurou pro některá plnění veřejných zakázek. Další úpravou, která je odlišná od stávající právní regulace, je možnost snižování počtu účastníků zadávacího řízení. 22 Autor návrhu NZVZ zakazuje zadavateli provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení jen v případě otevřeného nebo užšího řízení. Vzhledem k počtu připomínek k tomuto ustanovení lze očekávat, že projde dalšími změnami. Myslím si však, že pokud zůstane tato úprava zachována, je možné očekávat situace, kdy se zadavatelé, s vědomím dnes již historické úpravy užšího řízení a s ním spojených problematických veřejných zakázek, budou použití tohoto institutu alespoň zpočátku vyhýbat. Při procházení NZVZ je nutné upozornit také na nové vymezení podmínek pro použití JŘBU v případech, kdy veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem.23 NZVZ na rozdíl od platného ZVZ podmiňuje použití JŘBU v případě technických důvodů a v případě existence výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví splněním dalších podmínek, a to tak, že „nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž“. Ačkoli je nutné ocenit snahu o zpřesnění stávající právní úpravy pro použití JŘBU, osobně se domnívám, že v praxi bude činit problém jednoznačné pochopení a vymezení první z uvedených podmínek, tj. „nelze využít jiného postupu“. V tomto ohledu mně přijde nešťastné, že autor nepřevzal znění čl. 31 odst. 2 písm. a) směrnice č. 2014/24/EU, kde se stanoví tato podmínka následovně: „neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada“. 24 Při porovnání obou úprav je zřejmé, že se částečně mění význam tohoto slovního spojení a dle mého názoru dále zužuje uvedenou podmínku. Pokud posoudíme obě uvedená slovní spojení z pohledu plnění IT zakázek, pak „neexistence přiměřené alternativy nebo náhrady“ znamená mnohem širší uplatnění než „nemožnost využití jiného postupu“.

Stejně tak porovnání pouhých slov neexistence

a nemožnosti nás přivede ke zcela jiným závěrům, a to zejména ve vztahu ke

§ 111 NZVZ. § 63 odst. 2 NZVZ. 24 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. 22 23

28

konkrétnímu plnění v oblasti IT. Dovedeno ad absurdum, tak z dikce návrhu NZVZ není na první pohled zřejmé, zda je nemožnost využití jiného postupu nutná ve vztahu ke konkrétnímu plnění či řešení veřejné zakázky nebo se postupem myslí právě postup dle uvedeného právního předpisu. Osobně se domnívám, že tato změna nepovede k lepšímu pochopení pravidel a tudíž ani k řádnému využívání JŘBU, jak bylo jejím prvotním cílem. Z pohledu IT zakázek můžu jen konstatovat, že se autor NZVZ nepokusil žádným způsobem vyjasnit problematický pojem technických důvodů pro použití JŘBU. Obávám se, institut JŘBU tak zůstane nadále řízením, jehož použití bude zastřeno obavami a oprávněnost použití zůstane z velké části nesrozumitelná.

29

3.

ZVLÁŠTNÍ POSTUPY DLE ZVZ V souvislosti se zadáváním veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou

složité předměty plnění, považuji za vhodné připomenout rovněž institut soutěže o návrh (dále jen „SON“), který je zvláštním postupem dle ZVZ. Ačkoli se nejedná o typ zadávacího řízení, je jeho význam v oblasti komplexních IT zakázek neoddiskutovatelný. Stejně tak jsme mohli v poslední době zaznamenat realizace předběžných tržních konzultací, která vychází z čl. 40 směrnice č. 2014/24/EU, o jejichž problematice v souvislosti s návrhem NZVZ bych ráda pojednala. 3.1.

Soutěž o návrh V praxi se množí případy, kdy se zadavatel rozhodne získat a realizovat

složitou IT zakázku, nicméně nemá potřebné informace k zadání a specifikaci požadovaného řešení, kterým by bylo možno plnění jednoznačně vymezit. Vhodným způsobem, jak tyto informace a podklady k řešení získat, je realizace soutěže o návrh. Cílem soutěže o návrh však není uzavřít určitou smlouvu na konkrétní plnění, nýbrž zabezpečit transparentní výběr jakýchsi ideových řešení.25 Ustanovení § 1 zákona ZVZ staví SON mimo kategorii postupů pro zadávání veřejných zakázek. Samostatná úprava tohoto institutu je obsažena ve čtvrté části ZVZ. V tomto ohledu ji nemůžeme zařadit mezi ostatní zadávací řízení. SON je tedy specifickým procesem, jímž zadavatel směřuje k získání návrhu, projektu nebo plánu. Jak už bylo řečeno, SON nevede k uzavření smlouvy jako je tomu v případě zadávacích řízení. K uzavření smluvního vztahu a k zadání zakázky je nezbytné provést na straně zadavatele navazující zadávací řízení. Vlastní postup, kterým se zadavatel při realizaci SON řídí, je upraven v §§ 102 - 109 ZVZ. Praxe již několikrát prokázala, že SON je vhodná v mnoha oblastech. Velice používaná je v architektuře, dlouhodobě však narůstá její význam také v oblasti IT. V rámci soutěže veřejný zadavatel získá detailní představu o vhodném zadání a zároveň nebude omezen ve výběru nejideálnějšího návrhu řešení. K vlastnímu dopracování 25 DVOŘÁK, David. Soutěž o návrh. Veřejné zakázky. 2007, č. 6, s. 9-13. ISSN-1803-6724.

30

zvoleného návrhu řešení může zadavatel v souladu se ZVZ využít navazujícího JŘBU. Je však nutné mít neustále na paměti, že je třeba řádně posoudit konkrétní situaci, kdy jde o zakázku na dopracování návrhu a kdy už o zakázku na vlastní realizaci plnění. 3.1.1. Otevřená a užší soutěž o návrh Za účelem výběru nejvhodnějšího návrhu se z pohledu SON jeví nejúčelnější použití tzv. otevřené soutěže o návrh. Vedle ní zákon upravuje také užší soutěž o návrh. Podobně jako tomu bylo u zadávacích řízení, otevřené soutěže o návrh se může účastnit kdokoliv, kdo předloží svůj návrh v zadavatelem požadované lhůtě. Použití otevřené soutěže o návrh však vede k předložení maximálního počtu návrhů, které zadavatel může následně porovnávat. Jeho výsledkem bývá optimální technické řešení požadovaného plnění veřejné zakázky. Jediné negativum této soutěže tak může být nepředvídatelnost nákladů spojených s jeho realizací. Druhým typem SON je užší soutěž o návrh. V tomto případě zadavatel předem omezí počet účastníků soutěže. Může stanovit minimální i maximální počet zúčastněných. Tento typ soutěže je pak jako v případě užšího řízení dvoufázový, v první fázi jsou podány žádosti o účast, následně zadavatel vyzývá k účasti v SON konkrétní počet účastníků. Domnívám se, že bude-li zadavatel realizovat SON v oblasti IT za účelem získání nejlepšího návrhu, měl by vzhledem ke specifičnosti tohoto oboru využít otevřené soutěže o návrh. 3.1.2. Navazující zadávací řízení Také problematika zadávacích řízení navazujících na výsledky SON je dlouhodobě diskutovaná. Jelikož se jedná o téma plně související s volbou zadávacího řízení, je nejvíce otázek směřováno k použití JŘBU jako navazujícího řízení na SON. Ačkoli SON v počátcích účinnosti platného ZVZ patřila mezi instituty používané velmi omezeně, s postupem doby se tato situace změnila a zadavatelé začali tento institut využívat i v dalších oblastech. Takový postup by byl legitimní za předpokladu, že nezastírá jiný účel.

31

Z platné úpravy vyplývá, že zadavatel může na podkladu realizované SON vyhlásit jejího vítěze a následně zahájit zadávací řízení (JŘBU), v rámci něhož bude jednat o uzavření smlouvy s vítězem, resp. vítězi soutěže. Toto oprávnění jednoznačně vyplývá z ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ. Zákonná úprava zde dále specifikuje, že předmětem navazující veřejné zakázky ale nesmí být vlastní realizace návrhu. Toto ustanovení a další právní úprava SON byla do ZVZ zakotvena novelou č. 179/2010 Sb., která reflektovala rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie. Ten již dříve vymezil podmínky použití JŘBU v návaznosti na SON ve svém rozhodnutí.26 Ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ upravuje navazující veřejnou zakázku jako zakázku na služby, přičemž navazující činnosti budou mít v každém konkrétním případě zcela odlišný charakter a je potřeba je posuzovat samostatně. V případě SON z oblasti vývoje a realizace IT služeb je možné při splnění konkrétních podmínek situace připustit, že navazující plnění může mít i charakter samotné realizace vítězného návrhu, nelze však takový závěr jednoduše zobecňovat. Legitimnost aplikace postupu podle ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ je tak možné konstatovat jen po důkladné analýze informací a souvisejících aspektů ve vztahu ke konkrétnímu plnění veřejné zakázky. Bude tomu tak i v případě přijetí návrhu NZVZ, který úpravu v tomto směru plně převzal. 3.2.

Předběžná tržní konzultace Jak už jsem uvedla v úvodu této kapitoly, začali někteří veřejní zadavatelé

využívat tzv. předběžné tržní konzultace ještě před vypsáním konkrétní zamýšlené veřejné zakázky. Tato praxe je spojována v současnosti téměř výhradně s velkými IT zakázkami včetně outsourcingu. Použití tohoto institutu, který vychází z čl. 40 směrnice č. 2014/24/EU, umožňuje zadavatelům před vyhlášením veřejné zakázky komunikovat s dodavateli a zjišťovat jejich možnosti a návrhy řešení. Definici tohoto institutu v rámci stávajícího ZVZ bychom však hledali marně. Jeho použití je tak v současnosti nutné dovozovat z jiných ustanovení platného ZVZ. Dovolávání se účinku směrnice č. 2014/24/EU, je vzhledem lhůtě Viz Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 23. 5. 2008 ve věci C-340/02, Komise ES proti Francouzské republice. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11.7. 2015]. 26

32

pro její transpozici v tuto chvíli bezpředmětné. K účinku této směrnice se vyjadřoval i Úřad, a to následovně: Směrnice, jako pramen práva Evropské unie, je určena členským státům, které jsou povinny uvést svůj právní řád do souladu s touto směrnicí, přičemž dle čl. 90 odst. 1 Směrnice „[č]lenské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději do 18. dubna 2016“. Z výše uvedeného plyne, že Směrnice je v současné době platná pouze vůči členským státům, které mají do určeného data povinnost uvést své právní řády do souladu se zněním Směrnice. Úřadu je dále známa doktrína Soudního dvora Evropské unie o přímém účinku směrnice, kdy je možné, že ustanovení směrnice je možné přímo aplikovat na projednávaný případ. Soudní dvůr Evropské unie však ve svém rozsudku ze dne 5. 4. 1979, Ratti, C – 148/78, Recueil, s. 1629 (EU:C1979:110), stanovil pravidlo, dle kterého je podmínkou použití přímého účinku směrnice situace, kdy členský stát „nepřijal ve stanovené lhůtě prováděcí opatření uložená směrnicí (…)“, přičemž Úřad konstatuje, že tato lhůta v projednávané věci ještě neplynula a z toho důvodu nelze Směrnici přímo použít na projednávaný případ.“27 Čl. 40 směrnice č. 2014/24/EU o předběžné tržní konzultaci říká: „Před zahájením zadávacího řízení mohou veřejní zadavatelé vést tržní konzultace s cílem připravit zadání veřejné zakázky a informovat hospodářské subjekty o svých plánech a požadavcích při zadávání veřejných zakázek. Za tímto účelem mohou veřejní zadavatelé například vyhledat nebo přijmout poradenství od nezávislých odborníků nebo orgánů či účastníků trhu. Toto poradenství mohou využít při plánování a vedení zadávacího řízení, pokud toto poradenství nenarušuje hospodářskou soutěž a nevede k porušení zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti“. Znění směrnice se tak jednoznačně dovolává dodržení základních zásad uvedených v § 6 ZVZ při realizaci těchto konzultací. Nicméně, vezmeme-li v úvahu, že ZVZ tyto konzultace neupravuje, pak je zadavatelé v současné době provádějí zcela neformálně.

pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 7. 2015, č.j. S437/2014/VZ21852/2014/512/MHR. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže © 2012, [cit. 19. 8. 2015]. Dostupné z: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirkyrozhodnuti/detail-12715.html 27

33

V tomto ohledu je zajímavé analyzovat příslušná ustanovení návrhu NZVZ. Vlastní definice předběžné tržní konzultace v souladu s evropskou směrnicí je upravena v § 33 NZVZ.28 Zákon dále říká v § 37 odst. 5 NZVZ, že pokud část dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, musí zadavatel označit předmětnou část dokumentace a současně uvést identifikaci této osoby. V návaznosti na předběžnou tržní konzultaci pak musí identifikovat všechny osoby, které se na ní podílely a uvést podstatné informace, které byly jejím obsahem.29 Z § 48 odst. 5 písm. c) NZVZ dále plyne, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že došlo k narušení hospodářské soutěže jeho předchozí účastí při přípravě zadávacího řízení a jiné opatření k nápravě není možné. V tomto ohledu návrh NZVZ přebírá konzistentně úpravu směrnice. Osobně si však myslím, že v uvedeném případě by zadavatel neměl mít pouze možnost uchazeče vyloučit, ale naopak povinnost. Domnívám se, že pokud došlo k narušení hospodářské soutěže a toto není možné jakýmkoli způsobem zhojit, je účast takového uchazeče na řízení nežádoucí a neměla by být vůbec připuštěna. Ačkoli z navrhovaného § 48 odst. 7 NZVZ plyne, že vybraného tj. úspěšného dodavatele v zadávacím řízení zadavatel vyloučí, pokud mu může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odstavce 5 písm. c), obávám se, že tohoto ustanovení může být obcházeno. Vyloučení uchazeče až v této fázi řízení, kdy jeho nabídka již byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, je nežádoucí a nese sebou riziko sporu a s tím souvisejícího časového prodlení. Největší problém však dle mého názoru bude činit vlastní prokázání, že účastí tohoto dodavatele na přípravě řízení byla narušena hodpodářská soutěž. To může být velice komplikované i pro skutečné odborníky v daném oboru či právníky, přičemž jen málo zadavatelů disponuje takovým personálním zázemím. Institut předběžných tržních konzultací si zadavatelé v současnosti chválí a z praxe mohu potvrdit, že skutečně vede k výraznému zkvalitnění zadávací dokumentace u outsourcingových i dalších IT zakázek. Na druhou stranu si můžeme klást oprávněně otázku, zda zadavatelé skutečně dodržují zásady uvedené v § 6 vzhledem k navazujícím veřejným zakázkám, nakolik zveřejňují informace 28 29

§ 33 NZVZ. § 37 odst. 5 NZVZ.

34

vyměňované v rámci předběžných konzultací nebo jakým způsobem tyto informace používají. Z pohledu navrhované úpravy v NZVZ si myslím, že až praxe ukáže, jakým nástrojem dokáže tento institut být a nakolik ho lze zadavatelem či dodavatelem zneužít. 3.3.

Shrnutí a doporučení pro praxi Realizace soutěže o návrh umožňuje zadavateli oslovit potencionální

poskytovatele a odborné konzultační firmy za účelem získání detailního návrhu řešení. Osobně se domnívám, že výsledky takových soutěží mohou sloužit jako vhodný podklad pro zpracování zadávacích podmínek konkrétní veřejné zakázky. Tato praxe se osvědčila také u jiných projektů z oblasti IT, kde SON již byly realizovány. V rámci JŘBU jako navazujícího řízení na SON pak zadavatel s vítězným uchazečem většinou pracuje na finální podobě zadání veřejné zakázky. Tato spolupráce pokračuje také následně, tedy při vlastním zadání a realizaci zakázky. Vítěz SON pak postupuje v zájmu zadavatele např. jako jeho poradní či dozorující orgán. Předběžné tržní konzultace jsou dle mého názoru užitečným instrumentem zadavatelů, který může sloužit ke zkvalitnění zadávacích podmínek. Domnívám se však, že jejich obecné použití musí být spojeno s takovými pravidly, které v konkrétním případě umožní objektivně zhodnotit prospěšnost jejich využití a transparentnost jejich průběhu.

35

4.

ZADÁVACÍ PODMÍNKY

4.1

Outsourcing IT jako předmět veřejné zakázky Zadávací dokumentace musí vždy obsahovat dva druhy údajů, a to údaje

plynoucí ze zákona a údaje, které se vztahují ke konkrétnímu předmětu veřejné zakázky.30 Každé realizaci outsourcingu IT, ať už se jedná o veřejného zadavatele nebo soukromý subjekt, by měla předcházet důkladná analýza potřeb a požadavků ve vztahu k plánované realizaci. Outsourcing IT může být ideálním řešením určité situace, určitě však nemůže být řešením jakékoliv situace a jakéhokoliv problému. Outsourcing IT vyžaduje při své realizaci celou řadu kroků, takže vlastní plnění se vždy rozpadá do několika fází s rozdílným rozsahem plnění. Proto je situace zadavatele ve vztahu k vymezení všech podmínek outsourcingu IT nelehká. Vše je nutné řešit také důkladnou smluvní úpravou vzájemných vztahů týkajících se nejen popisu vlastního plnění, ale i případných záložních řešení, personálních nebo finančních opatření atd. Outsourcing IT může být úspěšný jen při plné spolupráci zúčastněných stran a nastavení všech možných obchodních procesů. Také z tohoto důvodu je nemyslitelné, aby specifikace plnění veřejné zakázky v zadávací dokumentaci obsahovala pouze požadavky na dodavatele. To je dle mého názoru také nejčastějším důvodem krachu většiny zadávacích řízení na outsourcing IT, kdy potencionální poskytovatelé nepodají nabídky z důvodu obavy spojené s nepojmenovanými nebo neupravenými riziky a procesy. Pokud zadavatel nemá jasnou představu o těchto procesech, popřípadě se nejedná o běžně dostupná řešení, a následně zvolí zadávací řízení, v jehož průběhu nelze dotvářet vlastní řešení veřejné zakázky nebo dojednávat další podmínky realizace, je takové řízení téměř vždy předurčeno k neúspěchu, popřípadě je k neúspěchu předurčena vlastní realizace outsourcingu, což je situace pro všechny zainteresované subjekty ještě horší. V souvislosti s tím, že zadávací dokumentace musí v případě outsourcingu IT obsahovat celou řadu doplňujících informací, které se týkají nastavení JURČÍK, Radek. Veřejné zakázky a koncese.2., dopl. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xxv, 999 s. Právní praxe. ISBN 978-80-7400-443-8, s. 518. 30

36

procesních pravidel a činností, aby byl předmět zakázky vymezen dostatečně, je vhodné citovat judikát Krajského soudu v Brně, který k této otázce zaujal následující stanovisko: “Je-li předmět veřejné zakázky vymezen dostatečně jasně, určitě a srozumitelně a mají-li být kromě samotného předmětu veřejné zakázky v nabídkové ceně zohledněny související a na předmět veřejné zakázky navázané obchodní procesy mezi zadavatelem a dodavatelem, pak za podmínky, že je zohlednění těchto procesů jasné, zřetelné, srozumitelné, nikoho neznevýhodňující a zároveň i zpětně přezkoumatelné, neporušuje tímto zadavatel § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, neboť i v takovém případě je nabídková cena konstruována „ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“.31 Domnívám se, že v případě outsourcingu IT nebude problém s obecným vymezením předmětu veřejné zakázky. V praxi se můžeme setkat s vymezeními typu: „zajištění profesionálních odborných služeb nezbytných pro provoz a koncepční rozvoj komplexního prostředí ICT” 32 nebo „služby spočívající v poskytování profesionálních odborných služeb nezbytných pro zajištění provozu a koncepčního rozvoje komplexního prostředí ICT”.33 Mnohem větší váhu a dopady na vlastní úspěšnost a realizaci outsourcingu má specifikace technických a dalších podmínek nebo procesů, jejichž vymezení není v řadě případů snadné. Z pohledu shora uvedeného je tedy nutné jednoznačně specifikovat jednotlivé oblasti a činnosti, které bude poskytovatel outsourcingu IT dodávat a na jejichž zajištění budou zúčastněné strany spolupracovat, další technické parametry a obchodní podmínky. Právě tato problematika, kterou zadavatelé mnohdy podceňují, je pak důvodem již zmíněného neúspěchu zejména otevřených a užších zadávacích řízení. 4.1.

Technické podmínky Vymezení technických podmínek a parametrů outsourcingu IT

bývá

složitým procesem zkoumání parametrů a požadavků plnění. Outsourcing IT je Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2010, čj. 62 Ca 89/2008-51. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 22.7. 2015]. 32 MZE ČR. Outsourcing profesionálních odborných služeb ICT (OPOS). EAgri [online]. 2015 [cit. 29.7.2015]. Dostupné z: https://eagri.cz/public/app/eagriapp/VZ/Prehled/Detail.aspx?guid=0109C5BF5ECC65DCE0538 21411AC2994 33 MZE ČR,. Veřejná zakázka: Outsourcing profesionálních odborných služeb ICT (OPOS). Ministerstvo zemědělství [online]. 2015 [cit. 29.7.2015]. Dostupné z: https://zakazky.eagri.cz/contract_display_2864.html 31

37

svým charakterem služba, jejíž konkrétní vymezení bude zahrnovat nekonečné množství různých činností, parametrů a procesů.

Zadavatelé proto musí mít

neustále na vědomí, že je v jejich zájmu upřesnit každé dílčí plnění outsourcingové veřejné zakázky tak, aby bylo definováno jasně a srozumitelně. Pokud tak zadavatel neučiní, tzn. nedokáže podstatné dílčí činnosti a procesy v rámci provozování

informačních

technologií

detailně

specifikovat

a

stanovit

odpovědnosti, vede to ve většině situací k tomu, že má poskytovatel v případě, že dojde k realizaci outsourcingu, možnost vyvinit se z následné odpovědnosti za danou činnost nebo vadné plnění. Nicméně i pro plnění outsourcingu IT platí obecná ustanovení týkající technických podmínek upravená v §§ 45–46 ZVZ.

Zadavatel je povinen při

formulaci technických podmínek dodržovat zásady nediskriminace, nesmí tudíž vymezením technických podmínek zvýhodnit některé dodavatele či jakýmkoli způsobem bránit hospodářské soutěži. Domnívám se však, že z pohledu úspěšnosti zadávacích řízení, jejichž předmětem je outsourcing IT, sehrává největší význam úplnost a srozumitelnost jejich nastavení.

V tomto směru je nejdůležitější aktivní přístup zadavatele

k tvorbě podmínek již ve fázi přípravy zadávacího řízení. Schopnost stanovení technických a dalších podmínek pak musí jít ruku v ruce s volbou zadávacího řízení, a to v souladu se ZVZ. Bez řádně nastavených technických podmínek je úspěšná realizace outsourcingu IT pouhou fikcí. 4.2.

Obchodní podmínky Obchodní podmínky jsou v souladu se ZVZ obligatorní součástí každé

zadávací dokumentace. Veřejný zadavatel má dvě rovnocenné možnosti stanovení obchodních podmínek. Zadavatel může v zadávací dokumentaci vymezit některé obchodní podmínky, které považuje za zásadní, a tyto stanovit jako závazné, přičemž uchazeči musejí tyto zahrnout do svých nabídek. Zároveň však mohou uvést ve svých nabídkách i jiné obchodní podmínky za předpokladu, že tyto nebudou v rozporu s obchodními podmínkami stanovenými zadavatelem. Poté, co je vybrána nejvhodnější nabídka a s ní také poskytovatel služeb, není již možné v návrhu smlouvy činit podstatnější změny.

38

“Výjimkou jsou pouze změny technického charakteru, jako například změny některých kontaktních údajů, změna záhlaví smlouvy z hlediska toho, kdo bude smlouvu za jednotlivé strany podepisovat, nebo, učinil-li zadavatel součástí zadávací dokumentace vlastní návrh smlouvy, změny související s tím, že byla podaná společná nabídka a smlouvu tak může podepisovat na straně vybraného uchazeče i více dodavatelů“, jak je uvedeno v Metodice zadávání veřejných zakázek Ministerstva pro místní rozvoj ČR.34 Druhou možností předložení obchodních podmínek uchazečům je jejich zpracování formou závazného textu návrhu smlouvy, do kterého uchazeči doplní pouze své identifikační údaje a další údaje stanovené zadavatelem, zejména nabídkovou cenu.35 V takovém případě je předložený návrh smlouvy jednostranným návrhem zadavatele. Z právního pohledu si můžeme klást otázku, zda se bude jednat o adhezní typ smlouvy či nikoli. Odpověď na tuto otázku pak musíme hledat v každém jednotlivém zadávacím řízení v návaznosti na to, nakolik zadavatel předložil uchazečům závazný návrh smlouvy, jejíž obsah nemohli fakticky změnit. V mnoha případech však můžeme dojít k závěru, že smlouva naplňuje veškeré zákonné požadavky pro tento typ smlouvy stanovené v § 1798 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“). Základní podmínky byly určeny jednou ze smluvních stran nebo podle jejích pokynů a současně druhá strana neměla skutečnou příležitost obsah těchto základních podmínek ovlivnit. Setkala jsem se také s názorem, že se nemůže jednat o adhezní smlouvu, jelikož cena v případě zadávacího řízení, kterou jednoznačně určuje uchazeč, je právě základní podmínkou, která není ze strany zadavatele určena, a proto nejsou požadavky právní úpravy zcela naplněny. Domnívám se, že i v případě veřejných zakázek se může jednat o adhezní typ smlouvy, ačkoli cena je vždy dílem uchazeče. Pokud chce uchazeč realizovat veřejnou zakázku, je nucen, v případě předloženého závazného návrhu smlouvy, akceptovat řadu významných podmínek, které tvoří MMR ČR,. Metodika zadávání veřejných zakázek. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [online]. 2014 [cit. 201507-13]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/getmedia/33963307-4c88-4f14-a8166f33057648b7/Metodika_uprava2014-(5)-(obnoveny).pdf 35 JURČÍK, Radek. Veřejné zakázky a koncese. 2., dopl. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xxv, 999 s. Právní praxe. ISBN 978-80-7400-443-8, s. 523. 34

39

základ budoucího vztahu bez možnosti jejich faktické změny. Vlastní stanovení ceny nemůže zadavatelem požadované podmínky změnit, přestože je uchazeč například v rámci procesu cenotvorby schopen zohlednit v nabídkové ceně také určitou míru rizika. Dle mého názoru, také v rámci procesu zadávání veřejných zakázek, mohou být uzavřeny smlouvy adhezního typu a v řadě případů tomu tak také bude. Nicméně z hlediska zadavatele je rozhodující otázka, jak návrh smlouvy koncipovat. Zda raději nechat uchazeče, aby smlouvu navrhli, nebo zda ponechat návrh smlouvy jen na zadavateli. V této souvislosti nelze bez dalšího jednoznačně doporučit žádnou z uvedených variant. Vždy bude záležet na konkrétním případu, schopnostech a odbornosti zadavatele, ale především na vlastním plnění veřejné zakázky. U složitých plnění outsourcingu IT ale vždy existují na obou stranách skutečnosti, které je nutné společně dotvářet a jejich přesné vymezení není vždy jednostranně možné. Pokud se zadavatel rozhodne pro typ zadávacího řízení, kde nemůže s uchazečem o obchodních podmínkách jednat, jednoznačně bych doporučila vymezit alespoň minimální požadavky týkající se jak plnění, tak i dalších podmínek smluvního vztahu, na kterých zadavatel trvá, a následně bych pak nechala uchazeči možnost smlouvu doplnit. Zadavatelé veřejné zakázky by se při stanovení obchodních podmínek měli zaměřit zejména na následující aspekty:36 ▪

předmět plnění, tj. rozsah služeb,

▪

účel plnění,

▪

popis metrik,

▪

cílové hodnoty,

▪

přípustné odchylky,

▪

způsoby měření,

▪

ceny,

▪

sankce, popř. kredity,

▪

závazky a záruky,

▪

přechod procesu na poskytovatele a zpět,

36

ČERMÁK, Miroslav. Outsourcing ICT: uzavíráme SLA. Clever and smart [online].2010 [cit. 201507-13]. Dostupné z: http://www.cleverandsmart.cz/outsourcing-ict-uzavirame-sla/

40

▪

délka smluvního vztahu,

▪

řízení dalšího vztahu,

▪

ukončení smluvního vztahu,

▪

duševní vlastnictví.

Z pohledu finální smlouvy na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je outsourcing IT, je však tento přehled většinou nedostatečný a smlouva vyžaduje úpravu celé řady dalších institutů a procesů ve vztahu ke konkrétnímu plnění. Z pohledu nastavení zadávací dokumentace však může být pro zadavatele vodítkem. Ideálním procesem uzavírání smlouvy pro outsourcing IT je ale vždy společné vytváření smluvního návrhu. Jak již bylo shora uvedeno, vymezení předmětu plnění i dalších podmínek smlouvy vyžaduje značné povědomí o celém procesu,

možnostech

a

rizicích

realizace.

Z vlastní

praxe

uzavírání

outsourcingových smluv vím, že v průběhu přípravy dochází k řadě upřesnění, vzájemnému vysvětlování a navazujícímu odstraňování nejasných ustanovení týkajících se různých částí smluvního vztahu, přičemž příprava návrhu outsourcingové smlouvy nemůže být nikdy pouze záležitostí právníků. Samotný proces tvorby specifikace předmětu smlouvy je ve většině případů výsledkem úzké spolupráce s konzultanty, a to především z oboru IT. Není-li tomu tak, což se v praxi zadavatelům často stává, vykazuje následně smlouva množství nedostatků a téměř nikdy není úplná. V nejednom případě jsem pak v rámci své praxe mohla sledovat, jaké důsledky přinesla nedostatečná smluvní úprava. 4.2.1. Outsourcingová smlouva Outsourcingová smlouva není v OZ ani v jiném právním předpisu definována jako smluvní typ. Pro outsourcingové smlouvy lze využít různé smluvní typy. Nejčastěji se však setkáváme se smlouvou inominátní (nepojmenovanou). Pro určité typy outsourcingu IT je možné také využití rámcových smluv. Ty pak musí stanovit také způsob uzavírání dílčích smluv či objednávek. Základní výhodou inominátní smlouvy je skutečnost, že záleží čistě na vůli smluvních stran, jaká ustanovení bude obsahovat a čeho se bude týkat. Má tedy

41

zdaleka největší míru individualizace oproti smlouvám typovým. Právě to je také její největší nevýhodou nebo lépe řečeno rizikem.37 V případě outsourcingu IT dochází v dnešní době až na výjimky k tomu, že je outsourcována oblast, kterou orgán veřejné správy dříve zajišťoval sám. Vedle vlastního vymezení předmětu plnění, procesů a dalších podmínek, tak musí outsourcingová smlouva zohlednit širokou škálu dalších práv a závazků. Často také vzniká otázka, jak ve smlouvě řešit např. zaměstnance, aktiva, licence, strojové vybavení apod. „Nejpřijatelnější a nejobvyklejší způsob je přesunout je na dodavatele.“38 To však znamená složitou a detailní přípravu smluvního vztahu. 4.2.2. Změna práv a závazků ze smlouvy Samostatným problémem spojeným se smlouvami v oblasti IT je rovněž problematika komplexních nebo dlouhodobých zakázek, kde je možné a účelné konkrétní plnění v průběhu vlastní realizace změnit. Jedná se však o problematiku velice složitou, jelikož přesahuje právní úpravu obsaženou v ZVZ. Ačkoli se na první pohled může zdát, že ZVZ upravuje pouze proces zadávání veřejné zakázky, není tomu tak. To, že zákon upravuje také realizační fázi veřejné zakázky je možné dovodit z řady ustanovení ZVZ. Patří sem například úprava opčního práva, víceprací atd. ZVZ rovněž v § 82 odst. 7 ZVZ stanoví zákaz tzv. podstatné změny práv a povinností ze smlouvy, kterou zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem. Každá smlouva na realizaci veřejné zakázky je smlouvou soukromoprávní dle OZ. Je však potřeba mít neustále na paměti princip vázanosti zadávacími podmínkami, který vyplývá také z rozhodnutí 39 Úřadu č.j. R087/2007/0214942/2007/310-Hr ze dne

16.8.2007: „povinnost zadavatele uzavřít smlouvu

v souladu se zadávacími podmínkami a vybranou nabídkou je nutno chápat funkčně, tedy že po celou dobu realizace veřejné zakázky musí být tato smlouva v souladu MAISNER, Martin, ČERNÝ, Jiří. Právní aspekty outsourcingu. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2012, xvi, 163 s. Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-746-9, S. 119. 38 VOŘÍŠEK, Jiří, UČEŇ, Pavel. Proces zavádění outsourcingu. IT systems [online]. 2003, (3) [cit. 29.7.2015]. Dostupné z: http://www.systemonline.cz/clanky/proces-zavadeni-outsourcingu.htm 39 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16.8.2007, č.j. R087/2007/0214942/2007/310-Hr. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 15.8. 2015]. 37

42

s původními zadávacími podmínkami a podanou vítěznou nabídkou“. Je nepochybné, že pokud by tomu tak nebylo, byl by popřen samotný účel ZVZ. Pokud bychom připustili jakékoli následné změny smlouvy mezi vybraným dodavatelem a zadavatelem, vedlo by to v převážné většině případů k omezení nebo vyloučení hospodářské soutěže. Samotným tématem by mohla být změna smlouvy spočívající ve změně smluvních stran. Nicméně jak ve vztahu ke změně zadavatele, tak při změně dodavatelského subjektu je nutné k této problematice přistupovat vždy na základě zhodnocení konkrétního případu. Taková změna musí respektovat jak požadavky ZVZ, tak konkrétní ustanovení OZ. Nelze ji dopředu absolutně vyloučit, ale ani bez dalšího připustit, a to v případě obou smluvních stran, jelikož ZVZ klade podmínky na oba zúčastněné subjekty. Z pohledu plnění outsourcingu je ale problematická zejména otázka změny předmětu plnění, která může vést jak k jeho zúžení, tak rozšíření. Jak již bylo uvedeno, zákon připouští tzv. nepodstatnou změnu práv a závazků ze smlouvy. V případě rozšíření předmětu plnění, které nebylo předmětem zadávacího řízení a tudíž ani hospodářské soutěže, se jedná vždy o podstatnou změnu smlouvy. V případě zúžení plnění, je k problematice nutné přistupovat individuálně. Stejně jako existuje podstatná a nepodstatná změna smlouvy, může být i zúžení plnění považováno za podstatné či nepodstatné. V tomto ohledu tedy musí zadavatel posoudit, nakolik daným zúžením mohla být ovlivněna hospodářská soutěž, pokud by ke změně přistoupil již v rámci zadávacího řízení. Podstatný v tomto ohledu bude nejen rozsah zúžení, ale i charakter plnění, kterého se zúžení týká, jakož i celá řada jiných aspektů. Za podstatnou změnu smlouvy bude nutné vždy považovat také podstatné změny obchodních podmínek, například platebních podmínek. Je nepochybné, že nastavit srozumitelnou a jasnou úpravu změny práv a závazků ze smlouvy není v případě veřejných zakázek vůbec lehké. Z pohledu outsourcingu by však bylo vysoce přínosné, pokud by existoval v právním předpise mechanismus změny smlouvy, která by dovolila technickou inovaci či vývoj poskytované služby za předpokladu, že bude pro zadavatele ekonomicky výhodná a současně zachová původní požadovanou funkcionalitu řešení i veškeré

43

podmínky, jež byly předmětem zadání a nabídky. Domnívám se, že taková změna de lege ferenda by byla smysluplná a objektivně zdůvodnitelná. Ačkoli někdo může namítat, že k uvedenému účelu lze využít JŘBU a realizovat dodatečné dodávky a služby dle § 23 ZVZ, s tímto závěrem si dovolím nesouhlasit. V případě outsourcingu budeme jen těžko hledat exkluzivitu poskytovatele, navíc bude v řadě případů docházet k zúžení předmětu plnění, jak je uvedeno shora. Realizace nového zadávacího řízení bude v takovém případě ekonomicky náročnější a zadavateli se tudíž nevyplatí. Výsledkem takového stavu je situace, kdy zadavatel zůstává v původním smluvním vztahu beze změny, ačkoli ta by mohla přinést úspory a tím i efektivnější vynakládání prostředků. Zamyslíme-li se nad důsledky téměř bezvýjimečného zákazu následné změny smlouvy, je význam a výhody využití outsourcingu ve veřejném sektoru zákonnou úpravou nechtěně snižován. ZVZ sice nebrání zadavatelům uzavírat smlouvy na dlouhodobější projekty, ale nemožnost změny takové smlouvy při plnění outsourcingu IT představuje často neřešitelný problém. V tomto ohledu bych doporučila doplnění současné právní úpravy, konkrétně § 82 ZVZ. Obsah takového ustanovení by mohl znít následovně: za podstatnou se nepovažuje taková změna práv a povinností ze smlouvy, která objektivně souvisí s technickou inovací či vývojem produktu nebo služby, která je předmětem plnění, jestliže zůstanou zachovány minimální parametry a vlastnosti plnění požadované v původním zadávacím řízení, a současně nebude měnit ekonomickou rovnováhu smlouvy v neprospěch zadavatele. 4.3.

Změna zadávacích podmínek Vzhledem k složitosti předmětu veřejných zakázek, jejichž obsahem je

outsourcing IT, je vhodné podívat se také na problematiku změny zadávacích podmínek. U těchto zakázek je běžnou praxí, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek identifikuje potřebu určité změny zadávacích podmínek. Otevírá se ovšem otázka, zda je taková změna v souladu s právní úpravou. ZVZ možnost změny zadávacích podmínek přímo neupravuje. Jediná zmínka v zákoně se týká nutnosti

44

prodloužení lhůt v § 40 odst. 3 ZVZ40. Z uvedeného ustanovení ale můžeme jednoznačně dovodit, že ačkoli právní úprava změnu zadávacích podmínek sama nestanoví, rozhodně ji připouští. Za pozitivní můžeme označit také to, že současná právní úprava neomezuje změny zadávacích podmínek žádnou předchozí výhradou, jak tomu bylo v minulosti. I když je zřejmé, že zadavatelé mají některé podmínky precizované, dochází u outsourcingových zakázek ke změně zadání poměrně často. Tyto změny se týkají ve

většině

případů

specifikace

požadovaného

plnění,

jeho

parametrů

a souvisejících podmínek plnění. Chyby v zadávacích podmínkách nelze zcela eliminovat. Na druhou stranu je potřeba si uvědomit, že změny zadávacích podmínek jsou nechtěnou komplikací zadávání veřejných zakázek, která se promítá do celkové náročnosti procesu i nákladů jak na straně zadavatelů, tak dodavatelů. Vedle toho ZVZ poměrně detailně upravuje institut dodatečných informací, které jsou pro uchazeče především nástrojem komunikace se zadavatelem. Za účelem vyjasnění neurčitostí či rozdílných výkladů využívají uchazeči tohoto institutu s cílem připravit co nejvýhodnější nabídku, která následně obstojí v procesu hodnocení, přičemž nezřídka dochází k úpravě podmínek. Stávající judikatura však posuzuje dodatečné informace, na rozdíl od změny zadávacích podmínek, jako samostatný institut a jednoznačně definuje jejich odlišnosti. Dodatečné informace označuje za nezpůsobilé k provádění změn zadávacích podmínek. Nejvyšší správní soud konstatoval ve svém rozhodnutí:41 “ke změně zadávacích podmínek nemůže dojít prostřednictvím poskytování dodatečných informací k zadávací dokumentaci. Poskytováním dodatečných informací mohou být toliko vysvětlovány nejasnosti, které by ze zadávací dokumentace mohly vyplývat, či upřesňovány údaje v zadávací dokumentaci upravené, které pro svoji nekonkrétnost brání řádnému zpracování nabídky. Prostřednictvím poskytování dodatečných informací lze tedy pouze vyjasňovat, upřesňovat nebo konkretizovat údaje, které jsou již v zadávací dokumentaci obsaženy. Není přípustné, aby

§ 40 odst. 3 ZVZ. Viz Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, čj. 5 Afs 131/2007-131. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 28.7. 2015]. 40 41

45

ně modifikoval zadávací dokumentaci.” V současné praxi zadavatelů ale můžeme sledovat dva trendy týkající se realizace změn zadávacích podmínek. První z nich, se znalostí shora uvedené judikatury, vystavují dokument obsahující vlastní sdělení o změně zadávacích podmínek a uvedenou změnu s odůvodněním podle § 147 odst. 8 ZVZ oznámí uveřejním na svém profilu a odesláním opravného oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek. Druzí nevystavují zvláštní dokument a změnu sdělí prostřednictvím odpovědi na žádost o dodatečné informace k zadávacím podmínkám, jež obdrželi od uchazečů, přičemž následný postup oznámení změny a jejího zdůvodnění uveřejněním a odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek je identický. Ve světle shora uvedené judikatury si tak dále můžeme oprávněně klást otázku, zda je tento postup zadavatele legitimní a neohrožuje vlastní proces zadávání veřejné zakázky. Podíváme-li se však na uvedenou problematiku očima stávajícího ZVZ, kdy zadavatel současně s uveřejněním odpovědi na žádost o dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám skutečně dodrží postup dle §§ 146 a 147 ZVZ, budeme jen těžko zdůvodňovat, v čem zadavatel udělal chybu. Jediný rozdíl, který můžeme v obou shora uvedených postupech naleznout, je způsob, jakým zadavatel sdělí změnu zadávacích podmínek, kterou učinil. Sám zákon však žádné formální požadavky na změnu zadávacích podmínek a způsob jejich sdělení neklade. Myslím si, že oporu tohoto výkladu můžeme hledat také v § 555 odst. 1 OZ, který říká, že právní jednání se posuzuje podle jeho obsahu. Podíváme-li se na celou problematiku komplexněji, považuji v tomto ohledu za zcela zásadní, že judikatura posuzovala uvedený institut dodatečných informací v kontextu zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.

Z obsahu shora

uvedeného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu je zřejmé, že cílem zákazu využívání institutu dodatečných informací ke změně zadávacích podmínek bylo předcházet takovým situacím, kdy změna nebyla oznámena všem potencionálním uchazečům, což se za účinnosti uvedeného zákona stát skutečně mohlo. Já se však domnívám, že v kontextu stávajícího ZVZ učiněný závěr svého cíle již pozbyl,

46

pokud zadavatel uveřejní dodatečné informace včetně odůvodnění dle §§ 146 a 147 ZVZ. Dovolím si tak vyslovit závěr, že změnu zadávacích podmínek učiněnou formou odpovědi na žádost o dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám při současném dodržení lhůt a řádného způsobu uveřejnění dle ZVZ, již nelze považovat za učiněnou v rozporu se ZVZ. V takovém postupu bychom jen těžko hledali potenciál netransparentnosti zakázky či diskriminace uchazečů. Jelikož stávající úprava je nastavena tak, že změny zadávací dokumentace učiněné prostřednictvím odpovědi na žádost o dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám nekladou žádné překážky transparentnosti zadávání veřejných zakázek, de lege ferenda bych uvedenou možnost v zákoně bez dalšího připustila. 4.4.

Shrnutí a doporučení pro praxi Celá čtvrtá kapitola této práce byla věnována vybraným institutům

a problémům vztahujícím se k zadávacím podmínkám. Nyní se pokusím shrnout nejdůležitější aspekty a závěry spojené s touto problematikou tak, aby mohly být vodítkem pro praxi. V případě outsourcingových zakázek považuji za nejdůležitější aktivní přístup zadavatele k tvorbě zadávacích podmínek, zejména pak podmínek technických a podmínek obchodních. Ačkoli je tento postup administrativně, personálně a časově náročný, je nutný, aby mohl být realizován konkrétní záměr zadavatele. Podíváme-li se na standardní fungování zadavatelů, je zcela běžné, že know-how týkající se činností, procesů a fungování jeho IT zná pouze omezený okruh osob. Často se navíc stává, že tyto osoby nemají komplexní znalost, ale pouze částečnou, která přímo souvisí s jejich pracovní náplní. To je dáno vysokou mírou jedinečnosti jednotlivých systémů a IT procesů, které procházejí neustálým vývojem. Nezřídka se také stává, že faktickou představu o chodu IT mají pouze třetí strany, protože mají k dispozici dostatek odborníků a zkušeností, byť jejich úkolem u zadavatele nejsou činnosti spojené s provozem IT. Právě všechny shora uvedené osoby by se měly podílet na přípravě podkladů pro zpracování technických a dalších podmínek zadání veřejné zakázky. Tito lidé mohou zadavateli poskytnout detailní přehled činností, kvalifikovaný odhad rozsahu

47

prací, definovat rizika apod. Je tedy nutné zapojení dalších osob do procesu přípravy zadávacích podmínek. V případě, že zadavatel takovou možnost nemá, musí nalézt jinou cestu, jejímž výsledkem budou komplexní a srozumitelné technické podmínky konkrétní veřejné zakázky. Co se týče obchodních podmínek, je nutné si odpovědět na otázku jakým způsobem koncipovat jejich předložení uchazečům. Zda nechat uchazeče, aby sami navrhovali smlouvu s tím, že zadavatel stanoví pouze závazné obchodní podmínky, nebo předložit uchazečům obchodní podmínky formou závazného návrhu smlouvy. Jak jsem již uvedla dříve, ideálním procesem uzavírání smlouvy pro outsourcing IT je situace, kdy spolu mohou smluvní strany o návrhu smlouvy jednat a dotvářet tak jednotlivé podmínky budoucího společného vztahu. Jelikož se ale pohybujeme v oblasti zadávaní veřejných zakázek, která je značným způsobem regulována, a kontraktační jednání není běžnou součástí zadávacího řízení, přiklonila bych se v případě outsourcingového plnění vždy k variantě, kdy zadavatel v rámci zadávací dokumentace předloží uchazečům závazné obchodní podmínky, na nichž bez dalšího trvá, přičemž nechá uchazečům dostatečný prostor k možnosti alespoň částečné spolupráce na přípravě návrhu smlouvy. Ať už ale zadavatel zvolí kteroukoli variantu, jsou ke zpracování obchodních podmínek vždy nutné odborné znalosti i mimo oblast práva. Zadávací podmínky musí být dostatečným podkladem pro přípravu nabídek uchazečů. Jedině takové nabídky budou vzájemně porovnatelné a umožní zadavateli objektivní výběr nejvhodnějšího řešení veřejné zakázky. V případě dostatečně upravených obchodních podmínek jsou pak tyto základem dobrého fungování outsourcingového vztahu a přispívají k naplnění účelu veřejné zakázky. V návaznosti na to, co bylo uvedeno výše, se domnívám, že stávající právní úprava týkající se zadávacích podmínek je vhodná a nevyžaduje žádné významné změny. Jednoznačně bych však doporučila doplnění právní úpravy o možnost změny zadávací dokumentace formou dodatečných informací k zadávacím podmínkám, kde tomuto postupu dle mého názoru brání pouze judikatura.

48

4.5.

Zadávací podmínky a očekávaný vývoj právní úpravy V této části práce nahlédneme opět na konkrétní ustanovení návrhu NZVZ,

které se vážou ke shora uvedené problematice. Na první pohled je zřejmé, že NZVZ předkládá v případě zadávacích podmínek právní úpravu, která vychází ze stávajícího ZVZ, ale obsahuje také řadu koncepčních změn. NZVZ již nedefinuje pojem zadávací dokumentace, jejíž minimální rozsah je stávajícím ZVZ upraven, s tímto pojmem ale dále pracuje. Vedle tohoto předkládá definici institutu zadávacích podmínek a zavádí institut podmínek účasti v zadávacím řízení.42 Po prostudování návrhu NZVZ si nedovolím jednoznačně konstatovat, že toto je krok správným směrem. Každý právní předpis způsobuje na počátku svého užívání výkladové problémy, jejichž míra by neměla přesáhnout význam právní úpravy. Zde si troufám tvrdit, že tomu tak není. Zvolená koncepce úpravy opouští dlouhodobě zažité a plně funkční pojmy i jednoznačná pravidla pro postupy zadavatelů, na druhou stranu předkládá roztříštěnou úpravu, ve které jen těžce nalézáme prvky jakéhokoli návodu pro zadavatele, jak v rámci zadávacích řízení přesně postupovat, aby byl naplněn požadovaný účel zákona. Obávám se, že tato situace může vést ke zvýšenému počtu nesprávných výkladů, jejichž důsledkem budou chyby v procesu zadávacího řízení. Vlastní řešení autor návrhu NZVZ předkládá také v případě změny zadávacích podmínek, o které bylo výše pojednáno. Změny zadávacích podmínek zákon přímo zakotvuje, a to v § 36 odst. 7 NZVZ a dále v § 99 NZVZ. Změny jsou omezeny pouze na případy, které stanoví zákon. Dovolím si konstatovat, že se jedná o pozitivní krok posilující právní jistotu, na druhou stranu, jak již bylo řečeno, možnost změny zadávacích podmínek bylo možné dovodit i ze stávajícího ZVZ, byť ji přímo neupravoval. Dále budu zkoumat způsob, jakým se autor vyrovnal s možností změny zadávacích podmínek formou dodatečných informací. Zde však dochází k další koncepční změně, neboť NZVZ institut dodatečných informací nezná. Účelově 42

§ 36 a 37 NZVZ.

49

identický má být institut vysvětlení zadávacích podmínek. Na první pohled by se tedy mohlo zdát, že se autor rozhodl jít cestou dříve uvedené judikatury Nejvyššího správního soudu a nyní již z názvu institutu jednoznačně vyplývá, k čemu je určen. Ale není tomu tak. Autor současně připouští změnu zadávacích podmínek v rámci tohoto institutu. Dochází tak k zajímavé situaci, kdy stávající dodatečné informace nejsou způsobilé ke změně zadávacích podmínek a judikaturou je jednoznačně definován jejich účel. Na druhou stranu institut vysvětlení dle nové právní úpravy k takové změně způsobilý je, i když to popírá sám jazykový význam tohoto slova. Je ale nutné konstatovat, že možnost změny zadávacích podmínek, která má jasná pravidla v právním předpisu, je pozitivním krokem, který usnadní praxi zadavatelů i dodavatelů. Co se týče zvolené terminologie, bych z důvodu jazykového výkladu jednoznačně doporučila zachování stávajícího termínu dodatečných informací k zadávacím podmínkám. V závěru této kapitoly bych ráda uporoznila také na ustanovení NZVZ, které souvisí s dříve pojmenovaným problémem nemožnosti změny smlouvy na plnění veřejné zakázky. V tomto ohledu přichází NZVZ s definicí podstatné změny závazku ze smlouvy a výrazně rozšiřuje možnosti zadavatele nakládat se smluvním vztahem v rámci vlastní realizace veřejné zakázky.43 Je zřejmé, že se jedná o poměrně komplexní úpravu, kterou zadavatelé i poskytovatelé rozhodně přivítají. Z pohledu dlouhodobých outsourcingových kontraktů i dalších smluv týkajících se plnění v oblasti IT může toto ustanovení sehrát významnou roli při rozhodování zadavatelů o dlouhodobějších projektech souvisejících

s

fungováním

a

provozováním

jejich

systémů

a

aplikací

i s technologickým zajištěním provozu atd. Na druhou stranu je již nyní zřejmé, že právě tato úprava bude předmětem diskuzí, jelikož otevírá otázku transparentnosti při zadávání veřejných zakázek. Osobně se však domnívám, že v řadě případů bude toto ustanovení skutečně přínosné. Je ovšem důležité, aby každá provedená změna závazku byla v souladu s příslušným ustanovením transparentní, objektivně zdůvodnitelná a účelná.

43

§ 223 NZVZ.

50

5.

MIMOŘÁDNĚ NÍZKÁ NABÍDKOVÁ CENA V souvislosti s veřejnými zakázkami, jejichž předmětem je outsourcing IT, je

vhodné podívat se také na problematiku mimořádně nízké nabídkové ceny. Tato problematika spadá do jiné fáze procesu zadávání veřejných zakázek než témata dříve uvedená. Přesto považuji za vhodné ji v této práci uvést a následně zhodnotit očekávaný vývoj v této oblasti. 5.1.

Právní úprava mimořádně nízké nabídkové ceny ZVZ definici mimořádně nízké ceny nezakotvuje. S uplatněním tohoto

institutu je spojena celá řada otázek. Ty se týkají především stanovení parametrů pro její určení ve vztahu k nabídkové ceně. Co je tedy ve skutečnosti míněno mimořádně nízkou nabídkou cenou? Pokud se pokusím o vlastní vymezení tohoto institutu, jedná se o takovou cenu plnění veřejné zakázky, u níž uchazeč není schopen objektivně doložit, že plnění veřejné zakázky za takovou cenu skutečně dodá a současně jednoznačně vyvrátit závěry hodnotící komise, která mimořádně nízkou nabídkovou cenu pojmenovala. Zákon, ačkoli neobsahuje jednoznačný návod či kritéria mimořádně nízké nabídkové ceny, ukládá obligatorně povinnost jejího posouzení hodnotící komisi zadavatele. Pokud si představíme aplikaci tohoto ustanovení v praxi, pojmenovat a vymezit se k mimořádně nízké nabídkové ceně bude schopna pouze osoba, která má široké povědomí o dostupných řešeních, které souvisejí s předmětem plnění, jejích cenách a dalších souvisejících faktech. Současně je potřeba, aby tato osoba pečlivě nastudovala specifikaci předmětu plnění. Tím se ale opět dostáváme k problému personálního zajištění, které je v případě menších zadavatelů skutečným problémem. Složitost stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny vyslovil i Úřad, když konstatoval, že „ připustit odlišnou výši cenových odchylek v závislosti na předmětu zakázky.“44 V přístupu zadavatelů k tomuto institutu je možno vypozorovat maximální

Viz Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne ze . j. UOHS-R2/2009/VZ1773/2009/310/Vpe, [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8.8. 2015] 44

51

snahu vyhýbat se uplatnění tohoto institutu na konkrétní nabídkové ceny. Ve většině případů dochází pouze k formálnímu naplnění požadavků zákona na posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Ve své praxi se dokonce setkávám s názorem, že je tento nástroj nadbytečný a zadavatelé se při jeho plném uplatnění připraví o možnost značných finančních úspor. Takto však k mimořádně nízké nabídkové ceně přistupovat nelze. Zadavatelé, kteří měli možnost pocítit důsledky mimořádně nízké nabídkové ceny v praxi, mluví jinak. To proč uchazeči ve svých nabídkách mimořádně nízkou nabídkovou cenu uvádějí, popřípadě co je k takovému jednání vede, je v tomto ohledu bezpředmětné. Pro ostatní uchazeče a zejména pro zadavatele jsou ale takové případy nežádoucí, byť mohou být v konkrétních případech zcela odlišné. Akceptuje-li zadavatel mimořádně nízkou nabídkou cenu za předmět plnění veřejné zakázky, vstupuje vždy do smluvního vztahu s nedefinovanou mírou rizika neúspěchu daného projektu. „Účelem mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, u níž vznikají důvodné pochybnosti o řádném plnění veřejné zakázky. Tato skutečnost by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky mohla vést např. k nedokončení veřejné zakázky, k jejímu nekvalitnímu splnění, případně k téměř nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. “45 V praxi se objevují různé návody, které mají zadavatelům usnadnit posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. V rámci této snahy např. Komora administrátorů veřejných zakázek vydala poziční dokument, kde

předkládá

zadavatelům návod k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Tato organizace doporučuje zadavatelům orientační vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny přímo v zadávací dokumentaci. Své doporučení opírá o dřívější postupy Evropské Federace Asociací Konzultačních Inženýrů (EFCA) a České asociace konzultačních inženýrů (CECA).46 Tato snaha je vedena jednak mírou dopadů mimořádně nízkých nabídkových cen v praxi, ale hlavně pochybnostmi na

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 9. 2007, č. j. S193/2007/VZ 15870/2007/530/BM. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8.8.2015]. 46 Fórum veřejné zakázky kvalitně. Epravo.cz [online]. Komora administrátorů veřejných zakázek, 2012 [cit. 7.8.2015] Dostupné z http://www.epravo.cz/_dataPublic/data/KAVZ_pozicni_dokumenty.pdf 45

52

straně zadavatelů, jak v rámci procesu zadávaní veřejných zakázek správně postupovat. Evropský parlament se v rámci své činnosti také zabýval pravidly pro stanovení mimořádně nízké nabídkové cen47. Cílem bylo nastavení jednoznačných parametrů, které umožní posouzení nabídkové ceny a určení, zda je možné ji považovat za cenu mimořádně nízkou. Ačkoli byl tento záměr chvályhodný, k úpravě nakonec nedošlo. Nepodařilo se nalézt shodu pro stanovení takových kritérií. Nicméně příkladem toho, že i mimořádně nízká nabídková cena může být vymezena, je slovenská právní úprava veřejných zakázek. Ta obsahuje právní fikci, kdy za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považuje takovou cenu plnění, u níž dojde k současnému naplnění tří definovaných podmínek. Taková nabídková cena je ve vztahu k předmětu plnění o nejméně o 30% nižší než průměr cen ostatních nabídek, o nejméně o 15% nižší než je nabídková cena druhá nejnižší o a zároveň je nejméně o 15% nižší než předpokládaná hodnota zakázky. Také v rámci návrhu NZVZ nalezneme úpravu mimořádně nízké nabídkové ceny. I když se autor pokusil o její vymezení, jedná se o obecnou definici, která neposkytuje jednoznačný návod k jejímu určení.48 5.2.

Mimořádně nízká nabídková cena v praxi Podíváme-li na problematiku očima člena hodnotící komise nebo

zadavatele, je velice těžké stanovit onu pomyslnou hranici v rámci konkrétní veřejné zakázky, pokud to vůbec lze. Zadavatelům je doporučováno uvést již v rámci zadávací dokumentace konkrétní hranici, která dopředu stanoví, kdy bude cena posuzována jako mimořádně nízká. Takové nastavení je významným pomocníkem zadávací komise. Stanovení hranice by mělo korespondovat s předmětem plnění, přičemž zadavatel V návrhu nové zadávací směrnice byla jako mimořádně nízká označena nabídková cena o více než 50 % nižší než průměr ostatních nabídek. Současně však musela být splněna podmínka, že je o více než 20 % nižší než druhá nejnižší nabídka. Směrnice současně předpokládala podání alespoň pěti nabídek. 48 § 113 odst. 1 NZVZ. 47

53

může jako mimořádně nízkou stanovit konkrétní hodnotu, je-li to vzhledem k předmětu plnění možné, popřípadě může nastavit procentuální vyjádření rozdílu ve vztahu k jiným hodnotám, jejichž naplnění povede k určení mimořádně nízké nabídkové ceny. Takovým nastavením můžou být různé procentuální odchylky od průměrů nabídek či cen jiných uchazečů apod. Domnívám se, že tento postup je správný, neboť může odradit uchazeče od tzv. podstřelení nabídkové ceny, aby se vyhnuli následnému vysvětlování nabídkové ceny. 5.3.

Vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny Důležitost a význam tohoto institutu, který chrání jak zadavatele před

případy, kdy vybraný uchazeč nebude schopen dodat plnění veřejné zakázky za nabízenou cenu, tak ostatní uchazeče, jsou neoddiskutovatelné. Jeho aplikace v praxi však není snadná a současná právní úprava vyvolává řadu otázek na straně zadavatelů, jak postupovat, aby byli objektivní, transparentní a současně zajistili výběr ekonomicky výhodné, ale také reálné nabídky. Dovolím si tvrdit, že stávající právní úprava mimořádně nízké nabídkové ceny není dostatečná a při zadávání veřejných zakázek v současnosti pozbývá své funkce. Myslím si, že uvedenou situaci nevyřeší jakákoli stanoviska či doporučení, ale pouze změna právní úpravy, která poskytne jednoznačný pohled na to, co je či není možné posuzovat jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V tomto ohledu bych považovala za vhodné, aby se zákonodárce pokusil alespoň o orientační vymezení tohoto institutu tam, kde je to objektivně možné. Bez dalšího je zřejmé, že jakékoli striktní nastavení hranice je špatné, neboť existuje mnoho typů plnění a řešení, navíc každá z nich je svým způsobem specifická. Odpůrci vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny neustále poukazují na problémy jakéhokoli zobecnění či kategorizace. Aby však nadále nedocházelo pouze k formálnímu naplnění požadavků zákona týkajících se posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, je dle mého názoru nutné právní jistotu pro pojmenování mimořádně nízké nabídkové ceny zvýšit jejím vymezením v zákoně, a to i s vědomím, že veřejné zakázky mohou být zcela odlišné. Řešení je tedy, dle mého názoru, nutné hledat v obecným výpočtech., a to i přesto, že taková metoda bude vždy ve výsledku pouze orientační.

54

Jedinečnost každé veřejné zakázky musí být vždy zohledněna v rámci posouzení hodnotící komisí, které by ovšem bylo ve vymezených případech spojeno s povinností komise, resp. zadavatele, se nabídkovou cenou dále zabývat a současně s povinností uchazeče, nabídkovou cenu objektivně zdůvodnit. S tímto řešením se ovšem otevírá otázka kritérií pro vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny. Máme-li nalézt objektivní meřítka, která budou mít skutečnou vypovídací hodnotu, je nutné je hledat v konkrétních hodnotách, které jsou vždy s dotčenou veřejnou zakázkou spojeny, popřípadě v jiných objektivních číslech, které ovšem budou postaveny na reálných podmínkách či ukazatelích. Jelikož se mimořádně nízké nabídková cena vztahuje ke konkrétnímu plnění veřejné zakázky, budou vždy takovými měřítky nabídkové ceny ostatních uchazečů, popřípadě též zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Budeme-li takové hodnoty hledat mimo vlastní proces zadávání konkrétní veřejné zakázky, bude nutné zohlednit podmínky a vývoj konkrétního trhu. V tomto ohledu bych neváhala využít například činnosti Českého statistického úřadu, který pravidelně zveřejňuje indexy cen různých produktů a služeb. Ačkoli někdo může namítat, že jejich vypovídací hodnota může být zkreslená, domnívám se, že vzhledem ke způsobu jeho výpočtu je jeho skutečná vypovídací schopnost mnohem vyšší než například v případě předpokládané hodnoty veřejné zakázky stanovené zadavatelem. Jeho uplatnění však bude v praxi omezeno pouze na zakázky, jejichž předmět plnění je odpovídajícím způsobem kvantitativně vymezen. Současně je nutné si uvědomit, že vypovídací hodnota každého ukazatele roste s počtem vstupních údajů, tudíž také větší počet nabídek bude vždy odrážet vyšší míru skutečnosti a reálné hodnoty zakázky. V tomto ohledu si ale myslím, že není nutné jednoznačně vymezovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu pouze v případech, kdy je předloženo více nabídek. Je-li vymezení pouze orientačním vodítkem pro zadavatele, kdy následuje vlastní posouzení a vyhodnocení zdůvodnění ceny předložené ze strany uchazeče, není na místě odmítat či zatracovat vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny i v případě, kdy jsou zadavateli předloženy pouze nabídky dvě, ačkoli nebude možné použít v takovém případě jako ukazatele průměr ostatních nabídek. Bude ovšem na místě apelovat

55

na zadavatele pro větší obezřetnost a nutnost dalšího ověření nabídkové ceny na základě uchazečem předloženého zdůvodnění. Použijeme-li při vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny hodnoty předložené ostatními uchazeči, je vysoce pravděpodobné, že za mimořádně nízkou nabídkovou cenu nebudou označeny poklesy cen způsobené vývojem na trhu, na který velice rychle reagují všichni uchazeči v dané oblasti. Vypovídací hodnotu však není možné snižovat započítáváním konkrétní posuzované nabídky. Pro finální vymezení je dále nutné určit konkrétní odchylku od stanovené či vypočtené hodnoty. V tomto ohledu je situace asi nejsložitější. Dále uvedené procentuální odchylky jsem stanovila na základě interních výpočtů a pravidel cenotvorby v rámci naší společnosti. Při jejich uplatnění se dle mého názoru dostáváme do roviny cen, kdy uchazeč jednoznačně nerealizuje v rámci plnění jakýkoli zisk a otevírá se otázka pokrytí skutečných nákladů. V tomto ohledu je nutné si uvědomit, že pokud by výše konkrétní odchylky byla stanovena příliš nízká, ztratil by institut mimořádně nabídkové ceny svůj účel a v praxi by to mohlo vést k nadměrné administrativní a časové zátěži zadavatelů i dodavatelů. Vzhledem k jedinečnosti některých zakázek a jejich předmětu plnění je však nutné v zákoně také deklarovat právo zadavatele, aby si mimořádně nízkou nabídkovou cenu vymezil v rámci zadávací dokumentace jiným způsobem. De lege ferenda bych doporučila stanovit orientační vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny. Vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny (k doplnění § 77a): (1) Pokud byly předloženy alespoň tři nabídky, které splňují podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, je nutné pro potřeby posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 77 považovat za mimořádně nízkou takovou nabídkovou cenu, která je v případě veřejných zakázek na dodávky a služby, u nichž je předmětem hodnocení cena kvantitativně vymezených výrobků nebo služeb, minimálně o 30% nižší než druhá nejnižší nabídková cena, a současně nižší než cena stanovená jako aritmetický průměr nabídkových cen ostatních uchazečů ponížený o dvojnásobek poklesu ceny zveřejněného ČSÚ v rámci Indexů cen za poslední kalendářní rok, minimálně však o 15%.

56

(2) Pokud byly předloženy alespoň tři nabídky, které splňují podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, je nutné pro potřeby posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 77 považovat za mimořádně nízkou takovou nabídkovou cenu, která je v případě ostatních veřejných zakázek na služby a dodávky, minimálně o 30% nižší než druhá nejnižší nabídková cena, a současně o 20% nižší než aritmetický průměr nabídkových cen ostatních uchazečů. (3) Pokud byly předloženy

pouze dvě nabídky, které splňují podmínky

stanovené v zadávací dokumentaci, je nutné pro potřeby posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 77 považovat za mimořádně nízkou takovou nabídkovou cenu, která je minimálně o 30 % nižší než druhá nabídková cena, a současně o 25 % nižší než předpokládaná cena veřejné zakázky. (4) Kvantitativně vymezená dodávka nebo služba je stanovena na základě obvyklého časového a/nebo množstevního rozsahu. (5) Zadavatel je oprávněn vymezit mimořádně nízkou nabídkovou cenu v zadávací dokumentaci jiným způsobem. V takovém případě se k vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny dle odstavce 1, 2 a 3 nepřihlíží.

57

ZÁVĚR Na základě analýzy vybrané problematiky ZVZ, která upravuje proces zadávání veřejných zakázek, můžeme s jistotou konstatovat, že vlastní realizaci outsourcingu IT ve veřejném sektoru nebrání žádné specifické překážky. To, že je tato forma služeb veřejným sektorem doposud málo využívána, je dáno spojením více faktorů, jejichž řešení vyžaduje především aktivní přístup na straně zadavatele. Na druhou stranu je zřejmé, že oproti jiným subjektům se veřejný zadavatel potýká s celou řadou dalších otázek, které musí mít najisto postaveny již před vlastním započetím celého procesu zadávání. Outsourcingové zakázky vždy provází složitý proces zkoumání konkrétních podmínek, jež vyplývají z technických či právních aspektů outsourcingu. Jejich podcenění je skutečnou příčinou neúspěchu zadávání a realizace ve veřejném sektoru. Institutem, který se rovněž podílí na úspěšnosti výběru nejvhodnějšího poskytovatele outsourcingu IT, je volba zadávacího řízení. Výhody a nevýhody jednotlivých typů zadávacích řízení jsou shrnuty níže v tabulce č.1. Samotná volba konkrétního typu zadávacího řízení záleží na rozhodnutí zadavatele. Je nepochybné, že v případě outsourcingu IT, který je téměř vždy veřejnou zakázkou se složitým předmětem plnění, sehrává nejvýznamnější úlohu možnost

jednat

s potencionálními

poskytovateli

o nabízeném

řešení

či

podmínkách. Podíváme-li se na jednotlivá zadávací řízení ve vztahu k outsourcingu IT, nemůžeme použití kteréhokoli typu dopředu vyloučit. ZVZ neomezuje použití jakéhokoli řízení ve vztahu k předmětu plnění. Použití konkrétního typu zadávacího řízení je však s výjimkou otevřeného a užšího řízení vždy vázáno na splnění zákonných podmínek. Otázka volby konkrétního typu zadávacího řízení je tedy zcela na úvaze zadavatele. Zadavatel má však povinnost zkoumat všechny podmínky a skutečnosti rozhodné pro takovou volbu řízení.

58

Tabulka č.1: Typy zadávacích řízení, jejich výhody a nevýhody Typ zadávacího řízení

otevřené řízení

Výhody

Nevýhody

  

otevřenost (nejvyšší míra) transparentnost podání nabídky není vázáno na souhlas zadavatele

  

otevřenost transparentnost dvoufázovost

 

 užší řízení

  

soutěžní dialog

  

třífázové řízení flexibilita možnost jednat s uchazeči o způsobu řešení a podmínkách

  

   JŘSU



  JŘBU

flexibilita ve fázích možnost jednat s uchazeči o nabídkách (zejména o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení)

flexibilita možnost jednat s uchazeči o způsobu řešení a podmínkách před podáním nabídky

  



nemožnost jednat s uchazeči o způsobu řešení a podmínkách riziko vysokého počtu uchazečů (nabídek) a s tím spojená administrativní a časová náročnost nemožnost jednat s uchazeči o způsobu řešení a podmínkách nemožnost omezit počet uchazečů (existují výjimky) riziko vysokého počtu zájemců časová náročnost řízení celková časová a administrativní náročnost účelem řízení vymezená možnost použití nemožnost omezit počet uchazečů nemožnost změnit zadávací podmínky na základě výsledků jednání s uchazeči celková časová a administrativní náročnost zákonem omezená možnost použití nemožnost omezit počet uchazečů (až na výjimky)

zákonem omezená možnost použití

Zdroj: vlastní

Použití otevřeného a užšího řízení se jako účelné jeví tam, kde předmět plnění outsourcingu je přesně definován a o specifikaci a dalších potřebách nemá zadavatel žádné pochybnosti. Vhodná tato řízení jsou také v případech, kdy dochází k opakovanému zadávání, a to nikoli pro neúspěch předchozího řízení. Outsourcing IT je však ve většině případů spojen s vyššími nároky na kvalitu, úroveň a zabezpečení poskytovaných služeb, což s sebou přináší i zvýšené

59

požadavky na nástroje a procesy zadávání těchto projektů. Tyto nároky lépe splňují jiná zadávací řízení, např. soutěžní dialog, JŘBU a JŘSU. V praxi je ale nutné zaměřit se na splnění konkrétních podmínek ZVZ pro použití některého z těchto méně otevřených typů zadávacích řízení. Soutěžní dialog je jednoznačně použitelný, jestliže veřejný zadavatel není objektivně schopen vymezit podmínky plnění outsourcingu, a to jak podmínky technické, tak případně podmínky jiné. Vhodným řízením může být také JŘSU, které na rozdíl od soutěžního dialogu neumožňuje změnu zadávacích podmínek, nicméně lze v rámci tohoto řízení jednat o nabídkách uchazečů a tyto dále upravovat. V rámci řízení může dojít ke změně řady kritérií týkajících se jak ceny, tak jiných parametrů plnění outsourcingu. Použití JŘBÚ by dle mého názoru mělo být také u outsourcingových zakázek zcela výjimečné, a to i přesto, že poskytuje prostor v širokému kontraktačnímu jednání. V případě, že zadavatel nedisponuje dostatečným personálním zázemím a dalšími prostředky pro přípravu zadávacího řízení, je možné využít soutěže o návrh. V poslední době využívají zadavatelé rovněž předběžné tržní konzultace, které zakotvuje nová evropská směrnice. Praxe ukazuje, že jejich použití vede k výraznému zkvalitnění zadávací dokumentace u outsourcingových i dalších IT zakázek. Podmínky jejich použití by bylo vhodné neprodleně zakotvit v právní úpravě, aby nemohlo docházet k narušení hospodářské soutěže. V současné době provádějí zadavatelé předběžné tržní konzultace zcela neformálně a je možné apelovat pouze na dodržení postupu v souladu s § 6 ZVZ. V rámci zkoumání shora uvedené problematiky byly navrženy změny právní úpravy de lege ferenda. Pro přehlednost jsou veškeré tyto změny zapracovány v tabulce č.2, která předkládá návrh možné úpravy stávajícího ZVZ. Jejich uplatnění lze však přenést i do nového zákona o veřejných zakázkách, který je v současné době v připomínkovém řízení a řešenou problematikou se v plném rozsahu nezabývá, byť by to bylo z pohledu praxe vhodné.

60

Tabulka č. 2: Navrhované změny právní úpravy ZVZ

61

62

Zdroj: vlastní

63

První změna navrhovaná v tabulce č. 2 se týká slovního spojení „z technických důvodů“ uvedeného v § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, kde je nutné provést konkrétní vymezení za účelem jednoznačného výkladu a správného používání JŘBU. Další úprava navrhovaná v tabulce č.2 se týká definice změny zadávacích podmínek, která není v ZVZ obsažena. Možnost změny zadávacích podmínek lze však dovodit z jiných ustanovení zákona, nicméně její zakotvení by přineslo vyšší míru právní jistoty. Obdobně je tomu v případě délky lhůt dle § 40 odst. 3 ZVZ, které souvisí s povahou úpravy nebo změny zadávacích podmínek, jejíž posouzení je v současnosti v kompetenci zadavatele a přináší v praxi řadu problémů. Se změnou zadávacích podmínek souvisí i problematika dodatečných informací dle § 49 odst. 1 - 4 ZVZ, kterou ZVZ detailně upravuje. Současně ale existuje judikatura, která dodatečné informace označuje za nezpůsobilé ke změně zadávacích podmínek a jednoznačně vymezuje jejich účel. Jelikož si myslím, že změny zadávací dokumentace učiněné prostřednictvím poskytnutí dodatečných informaci k zadávacím podmínkám dnes již nekladou žádné překážky transparentnosti zadávání veřejných zakázek, považuji v tomto ohledu judikaturu za překonanou a de lege ferenda bych uvedenou možnost v zákoně připustila. Poslední navržená úprava dle tabulky č. 2 se týká mimořádně nízké nabídkové ceny. Za nedostatečnou lze v současné době považovat úpravu mimořádně nízké nabídkové ceny, jejímž primárním cílem je ochrana zadavatele a jeho investic před uchazeči v případě, že jejich nabídková cena nereflektuje předmět veřejné zakázky a související podmínky a veřejnou zakázku není možné za tuto cenu splnit. Jelikož však zákon neobsahuje jakékoli vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny, dochází v praxi často pouze k naplnění formálních požadavků zákona na její posouzení. V tomto ohledu by bylo vhodné a vysoce žádoucí stanovit v zákoně alespoň orientační vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny. Uplatnění shora navrhovaných úprav v rámci stávajícího ZVZ by významným způsobem přispělo k jeho správné aplikaci a právní jistotě na straně zadavatelů i dodavatelů,

a to nejen ve vztahu k veřejným zakázkám, jejichž předmětem je

outsourcing IT.

64

V návaznosti na shora uvedenou problematiku bylo nutné zabývat se také očekávanou úpravou veřejných zakázek. V současné chvíli je předmětem zájmu zcela nový návrh právního předpisu, který má nahradit stávající ZVZ. Proto jsem v práci zhodnotila nejdůležitější změny připravované právní úpravy, a to především vůči dříve vymezeným institutům. Základní principy a rozdíly navrhované právní úpravy včetně vlastního zhodnocení jsou obsahem tabulky č. 3. Tabulka č. 3: Zhodnocení vybrané právní úpravy dle NZVZ Vybraná právní úprava v návrhu NZVZ

Inovační partnerství

Předběžné tržní konzultace

Modifikace podmínek pro použití JŘBU

Základní principy a rozdíly ve vztahu ke stávající úpravě

Vlastní zhodnocení stavu

 nový typ zadávacího řízení  použití za účelem vývoje inovativního plnění, jenž není na trhu dostupné

Využití inovačního partnerství v praxi bude dle mého názoru nepatrné. Ačkoli jeho uplatnění není možné v oblasti IT dopředu vyloučit, jeho použití při poskytování outsourcingových služeb rozhodně nebude na místě. Stejného efektu by bylo možné docílit i modifikací jiných typů zadávacích řízení.

 nový instrument dle evropské směrnice  použití za účelem získání jasné definice předmětu veřejné zakázky a zadávacích podmínek  umožňuje spolupráci s externími odborníky, úřady a/nebo dodavateli

Akceptujeme-li skutečnost, že zadavatelé v mnoha případech nedisponují potřebnou kapacitou a prostředky pro přípravu kvalitních specifikací předmětu veřejné zakázky i souvisejících podmínek a parametrů, je nutné tento instrument bez dalšího pozitivně ohodnotit. Na druhou stranu není možné opomíjet potencionální hrozbu střetu zájmů či narušení hospodářské soutěže při jejich využití. V tomto ohledu je nutné na zadavatele klást požadavek vysoké míry obezřetnosti a profesionality. Konzultace by měly být vždy vedeny maximálně transparentním způsobem.

 modifikace pro zakázky, které mohou být plněny jen určitým dodavatelem  Dodatečné podmínky pro použití, které je nutné splnit : a) nelze využít jiného postupu, b) zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.

Ačkoli je stávající právní úprava použití JŘBU v praxi provázena řadou výkladových problémů spojených s neurčitostí ustanovení v případě, kdy lze veřejnou zakázku plnit pouze určitým dodavatelem, autor NZVZ tyto přebírá. Navíc přichází s novými podmínkami, v návaznosti na evropskou úpravu, které ale svou nejednoznačností situaci dále komplikují. Dle mého názoru nelogicky působí zejména

65

významová neshoda nové podmínky daná evropskou úpravou a zvolenou terminologií v tomto návrhu NZVZ. Osobně se domnívám, že tato úprava ke zlepšení situace, kdy je nadmíru a nelegitimně používáno JŘBU, nepovede.

Podmínky použití JŘBU versus změna závazku ze smlouvy

Jednání v rámci JŘSU

Další podmínky pro použití JŘSU

 z použití JŘBU je vyjmuto zadávání dodatečných stavebních prací a služeb (ty jsou upraveny nově v rámci možné změny závazku ze smlouvy )

Jedná se pouze o systémovou změnu. Zadávání dodatečných stavební prací a služeb je nově považováno za tzv. vyhrazenou změnu smlouvy. Takové změny smlouvy jsou připuštěny, jestliže nevedou ke změně povahy veřejné zakázky a současně, jestliže původní zadávací podmínky zahrnují jejich obsah i důvody.

 zadavatel si může vyhradit, že o podaných nabídkách nemusí dále jednat, pokud podmínky v některé z nabídek budou natolik výhodné, že další jednání je pro zadavatele bezpředmětné.

Účelem této úpravy je dle mého názoru snaha předcházet situaci, kdy uchazeči nepředloží výhodné předběžné nabídky s cílem získat co největší prostor k dalšímu jednání, popřípadě s cílem maximalizovat svůj budoucí zisk. Nicméně se otevírá otázka posouzení, kdy bude další jednání pro zadavatele bezpředmětné. Tato otázka by měla být posuzována vždy v kontextu zákonem definovaných cílů, tj. zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.

 JŘSU je nově použitelné také v případech, kdy zadavatel není objektivně schopen specifikovat řešení, které má sloužit k zajištění jeho potřeb, nebo v tomto ohledu posoudit specifika a možnosti trhu

Dochází k rozšíření podmínek použití JŘSU. Návrh NZVZ stanoví shodné podmínky pro použití JŘSU a soutěžního dialogu. Soutěžní dialog tak dle mého názoru přestává být primární zadávací procedurou pro některá plnění veřejných zakázek. Rozšíření podmínek pro použití JŘSU lze bez dalšího přivítat.

66

Snižování počtu účastníků v zadávacích řízeních

Změna zadávacích podmínek

 je umožněno omezování účastníků ve všech řízeních s výjimkou otevřeného a užšího řízení a v podlimitního zadávacího řízení

 změna zadávacích podmínek je připuštěna, ale pouze v zákonem vymezených případech  u nadlimitních zakázek musí zadavatel změnu zveřejnit nebo oznámit dodavatelům identickým způsobem jako v případě původních zadávacích podmínek;  zadavatel je povinen prodloužit přiměřeně lhůtu pro podání žádostí o účast nebo nabídek, vyžaduje-li to povaha provedené změny

67

Právo zadavatele omezit počet účastníků v zadávacím řízení není novinkou. Vzhledem k pochybením, která způsobilo jeho nesprávné používání v praxi, bylo však toto právo v právní úpravě výrazným způsobem zúženo. Nově je snížení počtu uchazečů opět možné v širším měřítku, ale vždy objektivních kritérií. Ty musí být dopředu stanoveny a musí se jednat výhradně o kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace. Na rozdíl od evropské úpravy je v návrhu NZVZ upraven zákaz snižování počtu účastníků při použití užšího řízení. Cílem je neomezovat počet v okamžiku, kdy již dochází pouze k posouzení a hodnocení nabídek, bez možnosti o nich jednat. Celkově je úpravu možnosti snižování počtu účastníků v zadávacích řízeních možné hodnotit kladně. V případě správné aplikace může výrazným způsobem přispět k omezení administrativní a časové náročnosti řízení na straně zadavatele.

Dovolím si konstatovat, že se jedná o pozitivní krok posilující právní jistotu. Na druhou stranu možnost změny zadávacích podmínek bylo možné dovodit i ze stávajícího ZVZ, byť ji přímo neupravoval. Velké problémy bude dle mého názoru dělat zadavatelům posouzení povahy provedené změny ve vztahu k prodloužení požadovaných lhůt, tak jako je tomu doposud. V tomto ohledu bych posouzení povahy změny nepřipustila. Změna zadávacích podmínek by měla vždy být spojena s novou lhůtou. Pokud zadavatel pouze vyjasňuje nebo upřesňuje zadávací podmínky, může využít jiného institutu, v tomto případě institutu vysvětlení zadávacích podmínek.

Vysvětlení zadávacích podmínek

Mimořádně nízká nabídková cena

 nahrazuje stávající institut dodatečných informací  vysvětlení může poskytnout zadavatel na základě žádosti uchazeče či z vlastního podnětu, a to ve lhůtách zákonem předepsaných  stanovena vyvratitelná domněnka doručení žádosti, pokud tato byla doručena 2 pracovní dny před koncem stanovené lhůty pro vysvětlení podmínek zadavatelem

 obecná definice mimořádně nízké nabídkové ceny: „Nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.“  posouzení provádí zadavatel před odesláním oznámení o výběru dodavatele  zadavatel je oprávněn stanovit konkrétní pravidla,  jejichž uplatnění identifikuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídkách uchazečů

68

Dodatečné informace dle stávající úpravy nejsou způsobilé ke změně zadávacích podmínek na rozdíl od nového institutu vysvětlení. Z tohoto důvodu se zdá býti nelogická právě nově zakotvená terminologie. V případě vysvětlení totiž změnu popírá sám význam tohoto slova. Je ale nutné konstatovat, že možnost takové změny zadávacích podmínek, která má jasná pravidla v právním předpisu, je pozitivním krokem, který usnadní praxi zadavatelů i dodavatelů. Co se týče zvolené terminologie bych z důvodu jazykového výkladu jednoznačně doporučila zachování stávajícího termínu dodatečných informací k zadávacím podmínkám.

Neoddiskutovatelným cílem tohoto institutu je ochrana zadavatele. Má identifikovat nabídky, která by představovaly riziko, že uchazeč nebude schopen zakázku za nabídkovou cenu splnit a současně zabránit výběru takového uchazeče. Autor zákona opět nepřistoupil k žádnému vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny. Ačkoli úprava dává možnost předem definovat pravidla pro její identifikaci ze strany zadavatele, považuji takovou úpravu vzhledem k osobě zadavatele za nedostatečnou. Autor zákona tak přenáší odpovědnost za posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny na zadavatele, resp. hodnotící komisi. V praxi tak bude dle mého názoru i nadále docházet pouze k formálnímu naplnění podmínek zákona pro její posouzení, přičemž skutečný cíl tohoto institutu zůstane v řadě případů nenaplněn.

Podstatná změna závazku ze smlouvy

 převzata zásada nemožnosti podstatné změny smlouvy na plnění veřejné zakázky  zaveden institut tzv. vyhrazené změny smlouvy  výrazným způsobem modifikuje a rozšiřuje rozsah změn, které nejsou považovány za podstatné

Stávající právní úpravu možnosti změny smlouvy na plnění veřejné zakázky není možné považovat za dostatečnou. Nová právní úprava v tomto ohledu reflektuje evropské směrnice týkající se veřejného zadávání. Navržená úprava změn je poměrně široká a zahrnuje opce, vícepráce, nahrazení dodavatele jiným dodavatelem, změny nepatrného rozsahu tzv. „de minimis“ atd. Z obecného pohledu je nutné tuto úpravu hodnotit velice pozitivně. Domnívám se, že je vhodné a účelné, aby změny uzavřených smluv na plnění veřejných zakázek byly v praxi v předem definovaném rozsahu připuštěny. Složitou otázkou v tomto ohledu je právě vymezení rozsahu a nastavení příslušných limitů. Ty by měly být přiměřené a neměly by otevírat prostor ke zneužívání.

Zdroj: vlastní

Vybrané instituty uvedené v tabulce č. 3 jsou jen zlomkem navržených změn v nové úpravě veřejných zakázek. Je nepochybné, že rozdílů, modifikací a nových institutů přinese výsledně nová úprava mnohem více. Nelze také přehlédnout, že zvolená koncepce v řadě případů opouští dlouhodobě zažité a plně funkční pojmy nebo jednoznačná pravidla pro postupy zadavatelů, což dle mého názoru může na počátku vést ke zvýšenému počtu nesprávných výkladů, jejichž důsledkem mohou být také chyby v procesu zadávacích řízení. Naopak ocenit je možno na návrhu NZVZ snahu, vedle povinné transpozice evropských směrnic z roku 2014, řešit také aktuální problémy stávající právní úpravy, například změny závazků ze smlouvy. V tuto chvíli je však předčasné hodnotit dopady či případný přínos na zadávání veřejných zakázek. Návrh zákona je v současné době v připomínkovém řízení a jeho cesta do praxe bude ještě dlouhá.

69

RESUMÉ In the public sector it is possible to observe long-term low success rate of procurement process and execution of public contracts related to outsourcing IT. This thesis addresses the actual cause of the above-mentioned situation. The aim of this thesis is to identify appropriate forms of the procurement procedures and to define selected risks of the procurement procedures including the methods of their elimination. The systematic division of the thesis is tailored to the partial goals. After definition of the key terms the selected issues are solved within each chapter. The order of the chapters respects procedure in the procurement process. The thesis is therefore purposefully divided to the tender, the tender conditions and abnormally low tender price. Within individual subchapters the thesis addresses separate legal institutions, which semantically or otherwise relate to each other. To illustrate the issue each chapter deals with the expected legal developments in this area and also analyses the draft of the new Public Procurement Act. Overall, it can be concluded that there are not any legal or factual obstacles, which would prevent the implementation of IT outsourcing in public sector. The procurement of outsourcing IT requires particularly active approach to the creation of specifications. The degree of certainty of these conditions at an early stage of the process is an important aspect of the award procedure and should be guidance for public contracting authority. Properly chosen type of tender procedure with completeness and clarity of the terms and conditions are an essential prerequisite for the success of the process of awarding public contracts. Proper adjustment of evaluation criteria in these contracts clearly contributes to choosing the best providers of IT outsourcing. Specific position in the entire process of public procurement has institute of abnormally low tender price, which importance for correct selection of the provider and the successful execution of orders is indisputable. But its application is not easy in practice. Outsourcing contracts are always accompanied by a complex process of examining specific conditions, which result of technical or legal aspect of outsourcing. Their underestimation is the real cause of the failure of awarding and implementing of outsourcing in public sector.

70

SEZNAM POUŽITÝCH ZDROJŮ A) Seznam použité literatury Monografie: BURNETT, Rachel. Outsourcing IT - The Legal Aspects. Planning, Contracting, Managing and the Law. Gower Publishing. Second Edition, 2009, 254 s. ISBN: 978-0-566-08597-0. DVOŘÁČEK, Jiří, TYLL, Ladislav. Outsourcing a offshoring podnikatelských činností. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2010, xii, 183 s. C.H. Beck pro praxi. ISBN 978-80-7400-010-2, S. 2 JURČÍK, Radek. Veřejné zakázky a koncese. 2., dopl. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xxv, 999 s. Právní praxe. ISBN 978-80-7400-443-8. JURČÍK, Radek. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, xxv, 571 s. Beckovy příručky pro právní praxi. ISBN 978-80-7179-575-9. JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 4. vydání. Praha: C.H. Beck, 2015, xxi, 1229 s. Beckova edice komentované zákony. ISBN 978-80-7400-505-3. KENDRICK, Rupert. Outsourcing IT: A Governance Guide. IT Governance Publishing, 2009, 336 s. ISBN: 1849280258. LOFFLER, Elke, VINTAR, Mirko. Improving the Quality of East and West European Public Services. Ashgate Publishing Limited, 2004. ISBN 075463972X MAISNER, Martin, ČERNÝ Jiří. Právní aspekty outsourcingu. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2012, xvi, 163 s. Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-807357-746-9. O’LOONEY, John. Outsourcing state and local government services: decision-making strategies and management methods. 1st ed. Westport, Conn.: Quorum, 1998. viii, 244. ISBN 978-1-56720-169. PODEŠVA, Vilém a kol. Přehled judikatury ve věcech veřejných zakázek , 2011, 211 p. ISBN 8073576937. RAUS, D., NERUDA R. Praha: LINDE, 2007. ISBN 978-80-7201-677-8, s. 185.

.

SMEJKAL, Vladimír, a kol. Právo informačních a telekomunikačních systémů. 2. rozšířené vydání. Praha : C. H. Beck, 2004, 770 s. ISBN 80-7179-765-0. ŠEBESTA, M.; PODEŠVA, V.; OLÍK, M.; MACHUREK, T. Zákon o ve ejných zakázkách s komentá em. Praha: ASPI, a. s., 2006, ISBN 80-7357-213-3, s. 121. Odborné články: BRADSHAW, Simon, MILLARD, Christopher, WALDEN, Ian. Contracts for Clouds: Comparison and Analysis of the Terms and Conditions of Cloud Computing Services. Social Science Research Network. September 2, 2010. Working Paper Series. ISSN neuvedeno. DVOŘÁK, David. Soutěž o návrh. Veřejné zakázky, 2007, č. 6, s. 9-13. ISSN 1803-6724. DVOŘÁK, David. Připravují se nové směrnice EU – 1.část. Veřejné zakázky. 2012, č.1, 22. ISSN 1803-6724.

71

s.18-

DVOŘÁK, David. Připravují se nové směrnice EU – 2.část. Veřejné zakázky. 2012, č.2, s.3639. ISSN 1803-6724. FOLTÝN, Valentin. Veřejné zakázky v Evropské unii. Jurisprudence. 2006, roč. 15, č.1, s.12-23. ISSN 1212-9909. GRULICH, Tomáš. Veřejné zakázky: další technická novela. Právní rozhledy. 2015, (9).ISSN 1210-6410. HÁJKOVÁ, Šárka, RICHTROVÁ, Monika. Veřejná soutěž o návrh. 2006, č.3, s.10-11. ISSN 1803-6724. HAVLÍČEK, Jan. Kvalifikační předpoklady dle zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce. 2008, (2). ISSN 1210 -6410. HAVLOVÁ, Adéla, KARO Barbora. Zákaz hodnocení kvalifikace ve veřejných zakázkách a evropská judikatura. EU Právní novinky. 2013, (12). ISSN neuvedeno. HOMOLOVÁ, Štěpánka. Mimořádně nízká nabídková cena v praxi. Veřejné zakázky. 2011, č.1, s.26-27. ISSN 1803-6724. KOLMAN, Petr, KOLMAN, Jiří. K problematice technických kvalifikačních předpokladů, aneb vydává Univerzita Karlova neakceptovatelné diplomy? Právní rozhledy. 2014, (4). ISSN 1210-6410. KOROLOVÁ, Marie. Největší bezpečnostní problem cloud computing: Dodržování zákonů. Cloud a virtualizace – příloha časopisu CIO Bussiness World, květen 2015, s. 16 ISSN 18037321. KŘÍŽ, Lukáš. Nezkalené vize e-govenrmentu. CIO Bussiness World, 2015, č.1, s.10-11. ISSN 1803-7321. KŘÍŽ, Lukáš. Technologické trendy očima statistiků. CIO Bussiness World, 2015, č.1, s.1011. ISSN 1803-7321. LEJSEK, Zdeněk. Cloud computing jako nový sourcingový model. Outsourcing 2011 – příloha časopisu Computerworld, září 2011, s.15-17. ISSN 1210-9924. MAREK, Karel. K veřejným zakázkám. Právní fórum. 2011, (4). ISSN 1214 -7966. MATULA, Zbyněk. Inkorporace obchodních podmínek. Rekodifikace & Praxe, 2013, roč.1, č.12, s. 9-11. ISSN 1805-6822 REMR, Jiří. Využití outsourcingu organizacemi v ČR. Outsourcing 2011 – příloha časopisu Computerworld, září 2011, s. 4. ISSN 1210-9924. VACEK, Josef. Některé aspekty zadání veřejné zakázky na základě jednacího řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě. 2013, č. 5-6, s. 46-47. ISSN 1803-6724. B) Internetové zdroje BUREŠOVÁ, Kateřina. Prodloužení lhůty pro podání nabídek při změně zadávacích podmínek. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/prodlouzeni-lhuty-pro-podaninabidek-pri-zmene-zadavacich-podminek-98414.html ČERMÁK, Miroslav. Outsourcing ICT: uzavíráme SLA. Clever and smart [online]. 2010 [cit. 2015-07-13]. Dostupné z: http://www.cleverandsmart.cz/outsourcing-ict-uzavirame-sla/ FANTA, Jan. Využití metodiky IT governance a ITIL v přístupu k outsourcingu. Systemonline.cz [online] Dostupné z: http://www.systemonline.cz/clanky/vyuziti-

72

metodiky-it-governance-a-itil.htm. [cit. 6.7.2015]. Fórum veřejné zakázky kvalitně. Epravo.cz [online]. Komora administrátorů veřejných zakázek, 2012 Dostupné z: http://www.epravo.cz/_dataPublic/data/KAVZ_pozicni_dokumenty.pdf [cit. 7.8.2015] LEVANDOVSKÝ, Vladimír. Kdy může veřejný zadavatel použít jednací řízení dle zákona o veřejných zakázkách? Deník veřejné správy [online]. 2009. Dostupné z: http://www.dvs.cz/clanek.asp?id=6358196 MMR ČR. Metodika zadávání veřejných zakázek. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR [online]. 2014]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/getmedia/33963307-4c88-4f14-a8166f33057648b7/Metodika_uprava2014-(5)-(obnoveny).pdf [cit. 13.07.2015] MZE ČR. Veřejná zakázka: Outsourcing profesionálních odborných služeb ICT (OPOS). Ministerstvo zemědělství [online]. 2015 Dostupné z: https://zakazky.eagri.cz/contract_display_2864.html [cit. 13.07.2015] OTEVŘEL, Petr. Smluvní úprava outsourcingu v oblasti ICT (díl 1.). It právo [online]. 2006 Dostupné z: http://www.pravoit.cz/article/smluvni-uprava-outsourcingu-v-oblasti-ictdil-1 OTEVŘEL, Petr. Vybrané právní aspekty SLA. Systems online [online]. 2009. Dostupné z: http://www.systemonline.cz/outsourcing-ict/vybrane-pravni-aspekty-sla.htm PAVEL, Jan. Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost), Příloha B3 Dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“. [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, Odbor veřejného investování, Portal-vz.cz, s. 3-8. Dostupné z: http://www.portalvz.cz/getmedia/2e180c37-1654-4943-a392-19f0c6f695be/3E_vs_principy_ZVZ_B3. [cit. 4.8.2015]. Realizace projektů ve veřejném sektoru za období 2010-2014, HEWLETT-PACKARD s.r.o., 2015. Hewlett-Packard [online]. Dostupné z: intranet SCHELLEOVÁ, Andrea. K nově připravovanému zákonu o veřejných zakázkách. Achour and Hájek [online]. 2015 Dostupné z: http://www.achourhajek.com/cs/novinky/k-novepripravovanemu-zakonu-o-verejnych-zakazkach.html SKÁLOVÁ, Monika. Konec nejnižší nabídkové ceny jako základního hodnotícího kritéria pro zadání veřejné zakázky? Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/konec-nejnizsinabidkove-ceny-jako-zakladniho-hodnoticiho-kriteria-pro-zadani-verejne-zakazky94324.html TRČKA, Adam. Lesk a bída outsourcingu v praxi. Dostupné http://www.systemonline.cz/outsourcing-ict/lesk-a-bida-outsourcingu-it.htm

z:

VOŘÍŠEK, Jiří, UČEŇ Pavel. Proces zavádění outsourcingu. IT systems [online]. 2003, (3) Dostupné z: http://www.systemonline.cz/clanky/proces-zavadeni-outsourcingu.htm VRBKA, Petr. Změna uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. Casopis stavebnictvi.cz [online] Dostupné z: http://www.casopisstavebnictvi.cz/zmena-uzavrene-smlouvy-naverejnou-zakazku_N1991.

73

Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2014. Ministerstvo pro místní rozvoj, Odbor elektronizace veřejných zakázek a koncesí [online]. Ministerstvo pro místní rozvoj, 2015, s. 34 Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/getmedia/e404b76677d0-488b-8809-6951c53c0eb9/Vyrocni-zprava-o-stavu-verejnych-zakazek-v-Ceskerepublice-za-rok-2014_final.pdf [cit. 4. 8. 2015]. C) Právní předpisy Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 234/2014 Sb., o státní službě. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV). In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Návrh zákona o veřejných zakázkách ve znění k 15.7.2015 In: ODOK [Knihovna připravované legislativy]. Úřad vlády České republiky. Dostupné z: https://apps.odok.cz/kpl-detail?pid=KORN9VSC8K3C D) Judikatura Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 26.9.2000 ve věci C-225/98, Komise ES proti Francouzské republice. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 24. 1. 2008 ve věci C-532/06, Komise ES proti Lianakis. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozsudek Soudního dvora EU ze dne ve věci 12. 11. 2009 C-199/07, Komise ES proti Řecku. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 23. 5. 2008 ve věci C-340/02, Komise ES proti Francouzské republice. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11.7. 2015]. Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 23. dubna 2013 ve věci T-32/08, Komise ES proti Evropaiki Dynamiki. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 14.9.2009 ve věci C-385/02, Evropská komise proti Italské republice. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 11.7. 2015]. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 9. 2007, sp. zn. 21 Cdo 2843/2006. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR.

74

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 9. 2013, čj. 7 Af 31/2011 – 167. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, čj. 5 Afs 131/2007-131. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 28.7. 2015]. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 9. 2009, čj. 9 Afs 111/2008-91. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 6.7. 2015]. Rozsudek Nejvyššího správního soudu z . j. 5 Afs 42/2012-64 In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 28.7. 2015]. . j. 62 Af 65/2011-95; In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 28.7. 2015]. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2010, čj. 62 Ca 89/2008-51. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 22.7. 2015]. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10.12.2012 sp. Zn. 62 Af 31/2011 – 167. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009, čj. 62 Ca 34/2008-102. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16.7. 2015]. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4.5. 2000, . j. 2R 39/98, 2R 10/00-Ju. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 16.7. 2015]. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27.9.2007, č. j. S193/2007/VZ 15870/2007/530/BM. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8.8. 2015]. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18.7.2008, č.j. S161/2008/VZ13324/2008/510/ČE. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozhodnutí Úř .j. S592/2011/VZ6918/2012/520/Jma. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. Rozhodnutí Úř . j. S82/2013/ VZ-8721/2013/512/MHr. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 5. 2000, č.j. 2R 39/98, 2R 10/00-Ju. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR. pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 7. 2015, č.j. S437/2014/VZ-21852/2014/512/MHR. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online]. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže© 2012. Dostupné z: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-12715.html [cit. 19.8.2015]. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne ze dn . j. UOHS R2/2009/VZ-1773/2009/310/Vpe. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 8.8. 2015] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16.8.2007, č.j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 15.8. 2015].

75

76