Onzakelijke leningen in gelieerde verhoudingen

Onzakelijke leningen in gelieerde verhoudingen

R.G. Broft Afstudeerrichting: Fiscaal Recht

Onzakelijke leningen in gelieerde verhoudingen Kan de niet toegestane afwaardering van de onzakelijke lening, vanwege een onzakelijk debiteurenrisico, in de vennootschapsbelasting in gelieerde verhoudingen bij leningen (omlaag) tot een aftrekbaar liquidatieverlies van de deelneming leiden?

Juli 2012

Afstudeerscriptie Fiscaal Recht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Fiscaal Instituut Tilburg Universiteit van Tilburg

Auteur:

R.G. Broft

Administratienummer:

288268

Examencommissie:

prof. dr. J.A.G. van der Geld en drs. P.J.J.M. Peeters

-1-

VOORWOORD Na het afronden van mijn opleiding Fiscale Economie aan de Fontys Hogeschool in Eindhoven ben ik bij PricewaterhouseCoopers binnen de aangiftepraktijk vennootschapsbelasting gaan werken. Omdat ik mijzelf meer wilde ontwikkelen in de belastingwetenschap ben ik in 2006 naast mijn werk gestart met de deeltijdopleiding Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Sinds 2007 ben ik werkzaam bij de Belastingdienst en heb ik mij van 2009 tot oktober 2011 getracht te ontwikkelen tot specialist vennootschapsbelasting binnen het MKB. De opleiding Fiscaal Recht wordt afgesloten met het schrijven van een masterscriptie. Omdat ik zowel binnen PricewaterhouseCoopers als binnen de Belastingdienst specifiek kennis heb gemaakt met het belastingmiddel vennootschapsbelasting heb ik logischerwijs een aan de vennootschapsbelasting gerelateerd onderwerp voor mijn thesis gekozen. Hierbij wil ik mijn collega’s bedanken voor hun tijd en voor hun kritische kanttekeningen. Mijn bijzondere dank gaat uit naar mijn collega de heer J.A.M. Vermeulen voor het ‘sparren’ inzake de voorliggende vraagstukken en naar mijn studiebegeleider van de Universiteit van Tilburg, de heer drs. P.J.J.M. Peeters, voor de begeleiding tijdens het schrijven van deze afstudeerscriptie. Tevens wil ik mijn gezin en vrienden bedanken voor hun steun die zij geboden hebben gedurende de gehele opleiding.

Goirle, 11 juli 2012

-2-

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord

2

Inhoudsopgave

3

Lijst met afkortingen

5

Hoofdstuk 1:

Inleiding

6

Aanleiding van het onderzoek De probleemstelling Verantwoording van de opzet

6 7 7

Kwalificatie van de Onzakelijke lening

8

Inleiding Lening naar civiel recht Lening naar fiscaal recht 2.3.1 Schijnlening 2.3.2 Deelnemerschapslening 2.3.3 Bodemlozeputlening ‘Onzakelijke lening’ - Onzakelijke lening qua voorwaarden Gelieerdheid Conclusie

8 8 9 10 10 11 13 14 15

De onzakelijke lening nader bekeken

16

Inleiding Fiscale consequenties Onzakelijke lening vs Bodemloze put Liquidatieverliesregeling Redelijke wetstoepassing Conclusie

16 16 17 18 19 20

1.1 1.2 1.3

Hoofdstuk 2: 2.1 2.2 2.3

2.4 2.5 2.6

Hoofdstuk 3: 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

-3-

Hoofdstuk 4: 4.1 4.2 4.3

4.4 4.5 4.6 4.7 4.8

Hoofdstuk 5: 5.1 5.2 5.3

5.4 5.5 5.6

Hoofdstuk 6: 6.1 6.2

Omzetting en prijsgeven onzakelijke vordering

21

Inleiding Omzetting lening in eigen vermogen Prijsgeven van de vordering 4.3.1 Zakelijke kwijtschelding/prijsgeven 4.3.2 Onzakelijke kwijtschelding/prijsgeven Fiscale herkwalificatie door wijziging leningsvoorwaarden Wijziging ‘onzakelijke lening’ in EV los van liquidatie Wijziging ‘onzakelijke lening’ in EV door liquidatie Mogelijke oplossing Conclusie

21 21 22 22 22 23 23 24 25 26

De onzakelijkeleningarresten nader beschouwd

27

Inleiding Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, het basisarrest 5.2.1 Mijn commentaar op dit arrest Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, Ophoging opgeofferd bedrag 5.3.1 Mijn commentaar op dit arrest Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, TBS-arrest 5.4.1 Mijn commentaar op dit arrest Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 5.5.1 Mijn commentaar op dit arrest Mijn conclusies n.a.v. de arresten

27 27 28

Conclusie en aanbevelingen

35

Conclusie Aanbevelingen 6.2.1 De onzakelijke lening ‘omhoog’ 6.2.2 De onzakelijke lening ‘omlaag’

35 37 37 38

30 30 31 31 32 32 33

Literatuurlijst

42

Jurisprudentieregister

45

Kamerstukken

48 -4-

Lijst met afkortingen

A-G

Advocaat-generaal

Art.

Artikel

BNB

Beslissingen in belastingzaken

BW

Burgerlijk Wetboek

EV

Eigen Vermogen

HR

Hoge Raad

MBB

Maandblad Belasting Beschouwingen

MKB

Midden- en Kleinbedrijf

Nr.

Nummer

NTFR

Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

NTFRB

Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Beschouwingen

OESO

Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

R.o.

Rechtsoverweging

V-N

Vakstudie Nieuws

VPB

Vennootschapsbelasting

Wet IB

Wet inkomstenbelasting 2001

Wet VPB

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WFR

Weekblad Fiscaal Recht

Tbs

Terbeschikkingstellingsregeling

TFO

Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht

-5-

Hoofdstuk 1

1.1

INLEIDING

Aanleiding van het onderzoek

Op mijn werk heb ik regelmatig te maken met afwaarderingen van geldverstrekkingen in gelieerde verhoudingen. Dit vraagstuk is al heel oud maar heeft door het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 20081 heel wat stof doen opwaaien. Door dit arrest en vanwege de financiële crisis steeds vaker voorkomende afwaarderingen ten laste van het resultaat van de belastingplichtigen van de verstrekte geldleningen, komt dit item geregeld ter sprake in de vakliteratuur en komt er steeds meer jurisprudentie. Waarom dit zo’n hot item is geworden, is dat de belastingdienst zich op basis van dit arrest en menig andere oudere en/of lagere rechtspraak op het standpunt stelt dat een afwaardering van een ‘onzakelijke lening’2 in gelieerde verhoudingen niet mag worden afgewaardeerd van het resultaat. Met andere woorden het verlies op de geldlening mag niet worden genomen. Dit heeft tot veel onvrede geleid bij de belastingadviespraktijk en bij de belastingplichtigen. Met name dezelfde kredietcrisis zorgt ervoor dat banken geen of tegen onmogelijke voorwaarden geld verstrekken, waardoor de behoefte aan geldverstrekkingen binnen gelieerde verhoudingen toeneemt. Het grootste bezwaar tegen de consequentie van het niet toestaan van de afwaarderingslast is gelegen in het feit dat men, de geldverstrekker, het verlies (bedrijfseconomisch) echt geleden heeft. Menig auteur heeft zich al gebogen over de vraagstukken die het 9 mei arrest heeft opgeroepen en zelfs de Staatssecretaris heeft zijn mening gegeven en gepubliceerd in een reactie op de zogenaamde ‘Nexia Brief’3. Tijdens het schrijven van deze thesis heeft de Hoge Raad inmiddels meerdere arresten gewezen inzake de ‘onzakelijke lening’ in de zin van het 9 mei arrest. In deze scriptie probeer ik mij te distantiëren van mijn wellicht door mijn werk gekleurde mening en probeer ik te komen tot een wetenschappelijk onderbouwde wenselijke beantwoording van mijn probleemstelling. Onder wenselijk versta ik dus wat het wenselijk recht zou moeten zijn zowel voor de belastingadviespraktijk als voor de Nederlandse fiscus. In deze scriptie zal ik mij beperken tot de leningen tussen moeder en dochter en met name de leningen omlaag belichten en de consequentie daarvan binnen de vennootschapsbelasting. Bij leningen omhoog speelt de vraag of er sprake is van een vermomde uitdeling, zodat het niet toestaan van een afwaardering al een compensatie is voor de niet wenselijke consequentie van het feit dat men hier ook een uitdeling zou kunnen stellen. Het niet toestaan van een afwaarderingsverlies bij een lening omlaag veroorzaakt immers dat het geleden verlies wellicht nooit genomen zou kunnen worden, terwijl dit verlies zich wel echt heeft voorgedaan.

1

HR 9 mei 2008, nr. 43 849 , BNB 2008/191 Wat ik precies onder een ‘onzakelijke lening’ versta zal ik in de volgende hoofdstukken belichten. 3 De ‘Nexia brief’ is een brief van Nexia Nederland B.V. van 25 november 2009 met betrekking tot fiscale knelpunten bij het verstrekken van leningen aan het MKB. De Staatssecretaris heeft hierop gereageerd op 22 februari 2010 door middel van een brief aan de Tweede Kamer waarin hij een reactie geeft op deze ‘Nexia brief’. Zie V-N 2010/12.18 2

-6-

1.2

De probleemstelling

Het doel van deze scriptie is om een antwoord te vinden op de volgende probleemstelling: Kan de niet toegestane afwaardering van de onzakelijke lening, vanwege een onzakelijk debiteurenrisico, in de vennootschapsbelasting in gelieerde verhoudingen bij leningen (omlaag) tot een aftrekbaar liquidatieverlies van de deelneming leiden?

Om tot een antwoord op deze probleemstelling te komen zal ik allereerst stilstaan bij de volgende deelvragen:          

1.3

Wanneer is naar het civiele recht sprake van een geldlening? (§2.2); Wanneer is (ook) naar het fiscale recht sprake van een geldlening? (§2.3); Wanneer is een geldlening ‘onzakelijk’? (§2.4); Hoe wordt de ‘onzakelijke’ lening gekwalificeerd? (§2.4 en §3.3); Wanneer is sprake van gelieerdheid? (§2.5); Vormt de niet toegestane afwaardering van de onzakelijke lening een informele kapitaalstorting? (§3.2); Wat zijn de fiscale consequenties van een onzakelijke lening binnen de vpb? (§3.2); Hoe verhoudt de onzakelijk lening zich ten opzichte van de bodemloze putlening? (§3.3); Is redelijke wetstoepassing mogelijk? (§3.5); Is het wenselijk dat een verlies op een gelieerde geldlening nooit genomen kan worden? (§4.7).

Verantwoording van de opzet

Na dit inleidende hoofdstuk zal ik eerst in hoofdstuk 2 bespreken wanneer iets als vreemd vermogen (lening) kwalificeert. Ik maak hierbij onderscheid tussen het civiele recht en het fiscale recht. Ook het onderscheid tussen zakelijk en onzakelijk komt aan bod. Daarna ga ik in hoofdstuk 3 in op de fiscale consequenties van de onzakelijke lening. In hoofdstuk 4 ga ik in op de mogelijkheden van het omzetten en prijsgeven van de (on)zakelijke leningen en werk ik toe naar een antwoord op mijn probleemstelling. In hoofdstuk 5 bespreek ik de inmiddels door de Hoge Raad gewezen arresten inzake de ‘onzakelijke lening’ en voorzie deze van mijn commentaar. Tenslotte bespreek ik in hoofdstuk 6 mijn conclusies en geef ik aanbevelingen over het vorenstaande.

-7-

Hoofdstuk 2

2.1

KWALIFICATIE VAN DE ONZAKELIJKE LENING

Inleiding

Door het onderscheid dat de wetgever maakt tussen vreemd vermogen en eigen vermogen wordt vaak gekozen voor financieringsstructuren die fiscaal het meest voordelig zijn. De rente die moet worden betaald voor het ontvangen van een geldlening is immers aftrekbaar4, dividend daarentegen niet. Men zal derhalve binnen gelieerde verhoudingen (zie paragraaf 2.5) vaak neigen naar maximale5 financiering met vreemd vermogen. Zoals Meussen schrijft6 hebben we sinds het arrest van 9 mei 2008 naast de aloude tweedeling, lening versus informeel kapitaal, er nog een derde variant bij, de onzakelijke lening. Door dit arrest en door de dankzij de financiële crisis veel voorkomende afwaarderingen, vanwege de slechte financiële positie van de debiteur, komt de afwaarderingsproblematiek om de hoek. Daarbij is de kwalificatie, behalve voor het eerder door de wetgever gecreëerde verschil tussen eigen en vreemd vermogen, ook van belang voor de vraag of deze afwaardering fiscaal aftrekbaar is.

2.2

Lening naar civiel recht

Alvorens we volgens het fiscale recht toekomen aan de kwalificatie van een geldverstrekking tot een lening, is de civielrechtelijke duiding van deze geldverstrekking van belang7. De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 januari 19888 beslist dat voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking er een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale kwalificatie van de betreffende geldverstrekking. Is immers naar het civiele recht geen sprake van een lening, dan wordt de geldverstrekking als een onttrekking of een informele kapitaalstorting aangemerkt9 .

4

prof. dr. J.A.G. v.d. Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, blz. 81, Kluwer, Deventer 2009, vijfde herziene druk. Prof. v.d. Geld zou voorstander zijn van een fundamentele oplossing om het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen op te heffen danwel fors te verkleinen, zodat de als vreemd vermogen vermomde eigenvermogenachtige geldverstrekkingen verleden tijd zouden zijn. Dit zou binnen de vennootschapsbelasting kunnen door het vreemd vermogen als eigen vermogen te gaan behandelen, hetgeen betekent dat de verschuldigde rente bij de debitrice niet langer aftrekbaar is, of het eigen vermogen meer als vreemd vermogen te gaan behandelen, hetgeen betekent dat het dividend bij de dochtermaatschappij fiscaal aftrekbaar zou zijn. Dit betekent wel dat je, met name in internationaal verband, tegen de nodige problemen aan loopt. 5 De thin capitalisationmaatregel (art. 10d Wet VPB 1969) probeert overfinanciering te beperken. 6 prof. mr. G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets! 7 Vergelijk hierbij mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008-2375, vraag 2 c.q. categorie 3; het artikel van mr. R. Snoeij, De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, WFR 2009/1582; de conclusie van A-G Wattel van 14 juli 2010, nr. 08/05323, punt 5.3, V-N 2010/40.26; drs. P.J.J.M. Peeters, De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2 - Beoordelingskader, hoofdstuk 2, stap 3 van dit beoordelingskader, WFR 2010/1544, deel 3, WFR 2010/1580 onderdeel 3 en mr. D.E. van Sprundel en dr. J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De “onzakelijke lening” bij de crediteur - deel 4, paragraaf 2.2, WFR 2011/490. 8 BNB 1988/217, beter bekend als het Unilever-arrest, ook wel het bodemlozeput-arrest genoemd. 9 Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag, 12 november 2002, nr. 00/0037, NTFR 2003/223.

-8-

Voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking tot ‘lening’ is de reële terugbetalingsverplichting cruciaal. Dit betekent dat niet slechts het, zoals de heer Snoeij het noemt, ‘civielrechtelijke naamplaatje’10 doorslaggevend is voor de civielrechtelijke duiding van de geldverstrekking, maar ook de daadwerkelijke bedoeling van de partijen; oftewel de inhoud moet worden getoetst voor de kwalificatie. Met andere woorden: men kan niet volstaan met het in de overeenkomst opnemen van een terugbetalingsverplichting. Door de Civiele Kamer van de Hoge Raad11 is beslist dat de verplichting tot teruggave feitelijk aanwezig moet zijn. Dat deze verplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is doet daar niet aan af. In het door de Hoge Raad voor de kapitaalsbelasting12 gewezen ‘fiscale’ arrest van 8 september 2006 13 is ook bepaald dat de terugbetalingsverplichting doorslaggevend c.q. vereist is om de geldverstrekking civielrechtelijk te kwalificeren als lening. Net als in het civiele arrest is het niet van belang of de terugbetaling voorwaardelijk of onzeker is14.

2.3

Lening naar het fiscaal recht

Zoals hierboven al beschreven bepaalt de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking in beginsel de fiscale kwalificatie van deze geldverstrekking. In BNB 1988/217 (het Unilever-arrest en BNB 2001/36415) oordeelde de Hoge Raad dat deze hoofdregel drie limitatieve16 uitzonderingen kent, namelijk het welbekende trio, zoals Egelie ze noemt: de bodemlozeputlening, de deelnemerschapslening en de schijnlening. Indien de geldverstrekking voldoet aan de criteria van BNB 1988/217 en onder deze drie uitzonderingen valt dan wordt de geldverstrekking fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd17 tot kapitaal. Dit heeft tot gevolg dat de ‘rente’ wordt gezien als dividend (bij een lening van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij), hetgeen niet belast is bij de 10

Mr. R. Snoeij, De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, paragraaf 3.1, WFR 2009/1582. 11 HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o. 3.4.5: ‘(…) voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW (is) voldoende (…) dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan.’ 12 Naar de mening van menig auteur (o.a. de heer Snoeij en de heer Peeters) is dit arrest overeenkomstig van toepassing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting en wordt hier ook de civiele ‘werkelijkheid’ getoetst. Zie ook onder meer de conclusie van A-G wattel van 14 juli 2010, nr. 08/05323, punt 5.3, V-N 2010/40.26 en de aantekening bij Hof Amsterdam, 3 juni 2010, nr. P08/00103, V-N 2010/54.20, inzake de vennootschapsbelasting. 13 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, V-N 2006/47.21, het ‘Oliemaatschappijarrest’ ook wel het ‘Kaspische zeeboringenarrest’ genoemd. 14 r.o. 3.4 van BNB 2007/104: ‘Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheid dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening.’ 15 HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364 16 Tot heden worden deze uitzonderingen limitatief geacht. Echter zou de HR hier verandering in kunnen gaan brengen. Ik kom hier nog op terug. 17 In het algemeen wordt in de literatuur gesproken over een herkwalificatie. De heer Peeters spreekt echter in zijn drieluik over een “re kwalificatie”. In beide gevallen wordt bedoeld de fiscale benoeming van een op grond van het civiele recht betitelde geldverstrekking als lening.

-9-

geldverstrekker vanwege de deelnemingsvrijstelling en de rente bij de schuldenaar niet aftrekbaar is op grond van art. 10, lid 1, letter a Wet VPB 1969 en dat ook een afwaardering niet ten laste van de winst mag worden gebracht18.

2.3.1

Schijnlening

Net als bij de civielrechtelijke duiding van een geldverstrekking waarbij de terugbetalingsverplichting het wezenskenmerk voor een lening is en het wezen voor gaat op de schijn19, is binnen de fiscale kwalificatie ook de bedoeling van de geldverstrekker van de geldverstrekking van belang en gaat men uit van de feiten. Zoals Van Strien20 zegt leidt een schijntoestand immers niet tot recht maar tot onrecht. De partijen kunnen weliswaar op papier een lening overeenkomen, maar kunnen een kapitaalverstrekking voor ogen hebben. Zoals uit de arresten van de Hoge Raad BNB 1954/357 en BNB 1971/74 blijkt, volgt dat een lening een schijnlening vormt indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. In werkelijkheid is hier sprake van vermogensverschaffing. Dit is tevens het onderscheid met de twee volgende uitzonderingen, waarbij de contractspartijen ook daadwerkelijk een lening hebben beoogd. Tenslotte wil ik vermelden dat de schijnlening een zeer theoretisch fenomeen is, omdat de wil van de partijen, met name dat men niet terug wil betalen, zeer lastig te bewijzen is. Men zal immers niet verklaren dat men iets anders heeft bedoeld dan dat men (op papier) overeengekomen is.

2.3.2

Deelnemerschapslening

De tweede uitzondering waarbij de civielrechtelijk als lening aangeduide geldverstrekking fiscaalrechtelijk wordt geherkwalificeerd tot kapitaalverstrekking is de deelnemerschapslening. Zoals hierboven geschreven hebben de partijen bij deze geldverstrekking (net als bij de bodemlozeputlening) wel een lening beoogd. Hier zal dus in plaats van een subjectieve toets een objectieve toets plaats moeten vinden. Zoals Wattel in zijn conclusie van 14 juli 201021 schrijft en uit BNB 1988/217 en BNB 1998/20822 volgt, is er sprake van een deelnemerschapslening indien de crediteur met de geldverstrekking (met de hoofdsom) rechtens en feitelijk zodanig deelneemt in het ondernemingsrisico van de debiteur dat in wezen van EV gesproken moet worden. In het hierboven genoemde arrest van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) formuleert de Hoge Raad de volgende hele duidelijke criteria wanneer een deelnemerschapslening in de zin van het Unileverarrest aangenomen dient te worden, namelijk indien a. de vergoeding voor de geldverstrekking vrijwel geheel afhankelijk is van de winst, b. de schuld achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en c. de schuld geen vaste looptijd heeft (of een looptijd van meer dan 50

18

HR 6 mei 1998, nr. 33 344, BNB 1998/276 Zie art. 3:36 BW 20 dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 58 21 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, nr. 08/05323, onderdeel 5.3 22 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, na conclusie A.J. van Soest, BNB 1998/208, met noot G. Slot 19

- 10 -

jaar), maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie23. Zoals Slot in zijn noot bij dit arrest schrijft: ‘Het door A.J. van Soest onder woorden gebrachte soepele criterium is derhalve vervangen door een stringente regel, zonder nuancering.’ Ook Wattel schrijft in zijn conclusie24: ‘Met het geven van duidelijke, al dan niet kwantitatieve criteria bewijst u de praktijk een dienst door hun uitvoerbaarheid, maar zij hebben als nadeel dat de praktijk zich, gewapend met die duidelijkheid, krachtig op het uitmelken van de gegeven duidelijkheid zal werpen, bijvoorbeeld door mismatches met het buitenland te organiseren’. Met andere woorden: de contractspartijen hebben het geheel in eigen hand of een geldverstrekking als deelnemerschapslening te kwalificeren is. Omdat de wetgever hier geen vrede mee had heeft voor de jaren 2002 tot en met 2006 een wettelijke regeling gegolden25 die zoals Van der Geld het schrijft26 de arresten BNB 1998/208 en BNB 1999/176 heeft ‘overruled’. Deze wettelijke regeling is echter met ingang van 1 januari 2007 bij de ‘Wet werken aan winst’ weer afgeschaft, waardoor de praktijk weer terug moet vallen op de jurisprudentie. In art. 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 wordt (met ingang van 2007) bepaald dat de vergoedingen op een lening, de rente, bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen. Blijkens de parlementaire geschiedenis27 wordt met name aangesloten bij de jurisprudentie van de deelnemerschapslening. Naar mijn mening merken Engelen en Van Scharrenburg28 hier terecht over op dat de bepaling van art. 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 feitelijk een bepaling ten overvloede is. Deze lening wordt immers behandeld als kapitaal en is reeds niet aftrekbaar op grond van het totaalwinstbeginsel, waardoor niet meer wordt toegekomen aan art. 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969. Ter volledigheid wil ik nog vermelden dat Wattel in zijn conclusie29 opmerkt dat ook een deelnemerschapslening door niet-gelieerden30 fiscaalrechtelijk als eigen vermogen aangemerkt kan worden.

2.3.3

Bodemlozeputlening

Het meest in de jurisprudentie gebruikte standpunt, met name door de fiscus, om te komen tot een herkwalificatie van de geldverstrekking is die van de derde in het Unilever arrest31 genoemde uitzondering, de bodemlozeputlening, waar het uiteindelijk in dat arrest ook om draait, vandaar ook het bodemlozeputarrest genoemd.

23

Vergelijk ook BNB 1999/176 en BNB 2006/82-83 (Prêt participatif-arrest). In de prêt participatif-arresten werd eigenlijk pas nadere nuancering aan de criteria van de deelnemerschapslening gegeven zoals de ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijkheid van de vergoeding en het feit dat er geen sprake is van een vaste looptijd indien een looptijd van langer dan 50 jaar wordt overeengekomen. 24 Conclusie A-G Wattel van 14 juli 2010, nr. 08/05323, onderdeel 5.22 25 De hybride lening die aanzienlijk minder stringente voorwaarden kende. 26 prof. dr. J.A.G. v.d. Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, blz 81, Kluwer, Deventer 2009, vijfde herziene druk 27 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 18-19 en 47. 28 prof. mr. F.A. Engelen en mr. drs. R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705, paragraaf 2.1 29 Conclusie A-G Wattel van 14 juli 2010, nr. 08/05323, onderdeel 5.3 30 Gelieerdheid licht ik nog nader toe in paragraaf 2.5. 31 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217

- 11 -

In de meeste gevallen zal de geldverstrekking betrekking hebben op een geldverstrekking van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij, waarbij op grond van BNB 1988/217 sprake is van kapitaalinbreng, maar indien sprake is van een geldverstrekking omhoog, oftewel van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij (zie BNB 2005/6432) of een geldverstrekking opzij, van de ene zustermaatschappij aan de andere zustermaatschappij (zie BNB 1993/3233) dan is er sprake van een onttrekking. Uit BNB 1988/217 volgt dat indien een geldlening onder zodanige omstandigheden is verstrekt dat ‘aanstonds’ duidelijk was dat het uitgeleende bedrag niet of niet ten volle terugbetaald zal (kunnen) worden dan wordt de geldlening fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd in een kapitaalstorting en spreken we van de zogenoemde bodemlozeputlening. Om de criteria van deze bodemlozeputlening uiteen te kunnen zetten citeer ik de volledige omschrijving van de Hoge Raad. ‘Naast de twee door het Hof genoemde uitzonderingen is van deze regel ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie van aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van art. 13 Vpb ‘69 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.’ Hieruit vallen de volgende drie voorwaarden af te leiden: 1. De lening moet zijn verstrekt door de aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van art. 13 Wet VPB 1969 heeft; 2. onder omstandigheden waaruit blijkt dat aan de vordering geheel of gedeeltelijk geen waarde toekomt; 3. dit moet de aandeelhouder reeds aanstonds duidelijk zijn. Uit de eerste voorwaarde lijkt te volgen dat de geldverstrekking betrekking moet hebben op een lening van de aandeelhouder aan een deelneming, binnen de vennootschapsbelasting dus van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij. Uit de bovengenoemde jurisprudentie blijkt dat het ook geldt voor leningen van dochter aan moeder en voor leningen aan de zustermaatschappij34. Duidelijk moge zijn dat het hier wel moet gaan om geldverstrekkingen binnen concernverband die op grond van aandeelhoudersmotieven zijn verstrekt. Een onafhankelijke derde zou zo’n (bodemlozeput)lening dan ook niet hebben verstrekt. In zijn drieluik vraagt de heer Peeters35 zich af of deze voorwaarde een zelfstandige toets behelst, of dat in plaats van de bovengenoemde drie criteria de bodemlozeputlening slecht twee voorwaarden kent. Duidelijk moge zijn dat er sprake moet zijn van gelieerdheid en dat de geldverstrekking een aandeelhoudersbelang moet dienen. Dit in tegenstelling tot de deelnemerschapslening die een onafhankelijke derde wel zou kunnen verstrekken.

32

HR 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64 HR 21 oktober 1992, nr. 27 476, BNB 1993/32 34 Dit is wel typisch, want de deelnemingsvrijstelling is hier niet van toepassing. 35 drs. P.J.J.M. Peeters, De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 3 - At arm’s length, hoofdstuk 4.2, WFR 2010/1580 33

- 12 -

De volgende twee voorwaarden, en wellicht, naar de mening van de heer Peeters, de enige twee (zelfstandige) voorwaarden dienen heel feitelijk getoetst te worden. Bij de tweede voorwaarde moet immers gekeken worden naar alle feiten en omstandigheden, zoals de liquiditeiten en de solvabiliteit van de schuldenaar, de winstverwachtingen, aanwezige verliezen en (negatief) vermogen. Bij de laatste voorwaarde moet objectief worden getoetst of het ‘reeds aanstonds duidelijk’ was, dus al ten tijde van de geldverstrekking, dat het bedrag van de geldverstrekking niet of niet geheel zal worden terugbetaald, oftewel het vermogen van de crediteur blijvend heeft verlaten. De terugbetalingsverplichting is in deze derhalve niet reëel, omdat de vordering simpelweg onvolwaardig is.

2.4

‘Onzakelijke lening’ - Onzakelijke lening qua voorwaarden

Als de geldverstrekking zowel civiel- als fiscaalrechtelijk als lening kwalificeert dan zijn we bij de zakelijkheid van de voorwaarden aanbeland36. Hierbij speelt de gelieerdheid een belangrijke rol. Binnen de vennootschapsbelasting is het belangrijk dat de invloed van de aandeelhouder als zodanig wordt geëlimineerd37. Zoals ook Egelie schrijft38 gaat het arrest van 9 mei 2008 uitsluitend over deze ‘at-arm’s-Length-toets’ van de voorwaarden. Of hier sprake is van een nieuw leerstuk of dat het leerstuk van de onzakelijke lening daadwerkelijk bestaat ga ik niet bespreken39. Immers zoals hierboven besproken dienen binnen de vennootschapsbelasting de aandeelhoudersinvloeden geëlimineerd te worden40 en is de zogenaamde at arm’s length toets binnen de gelieerde sfeer niet nieuw. Er dient immers gekeken te worden hoe een willekeurige derde gehandeld zou hebben. Zou deze derde de lening ook onder dezelfde voorwaarden hebben verstrekt? Vaak wordt de vergelijking getrokken met een bank41. Conclusie van het geheel is dat als de voorwaarden, met name de gestelde zekerheden, niet zakelijk zijn dat we dan spreken van een onzakelijke lening42; de derde variant. In de rechtspraak werd echter vaak beroep gedaan op de herkwalificatie van de bodemloze 36

o.a. mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375, categorie 4; drs. P.J.J.M. Peeters, De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2 - Beoordelingskader, WFR 2010/1544, stap 5 in het beoordelingskader ; Conclusie A-G Wattel van 14 juli 2010, nr. 08/05323, onderdeel 5.4 37 prof. dr. J.A.G. v.d. Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, blz. 83, Kluwer, Deventer 2009, vijfde herziene druk 38 Zie o.a. conclusies punt 1, mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375 39 Daar hebben reeds meerdere auteurs zich over gebogen. Drs. P.J.J.M. Peeters noemt bijvoorbeeld in zijn bijdrage in het WFR, WFR 2010/1510, het arrest van 14 maart 2001, BNB 2001/256, het “standaardarrest”. 40 Essers onderschrijft dit ook in zijn noot bij het arrest van 14 maart 2001, BNB 2001/256 41 Nu blijkt dat heden ten dage de banken zeer stringente voorwaarden stellen, waardoor deze vergelijking niet altijd even terecht is. Zie ook het artikel van mr. A.J. van Lint, Niet-bancaire leningen in MKB; stimuleren of niet?, NTFR 2010/179 en de zgn. Nexia-brief van 25 november 2009 en de reactie daarop, V-N 2010/12.18 42 Deze term is inmiddels in de vakliteratuur ingeburgerd. Opgemerkt zij echter, dat de Hoge Raad deze term niet hanteert (tot de onzakelijkeleningarresten). De Hoge Raad spreekt van ‘een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde (in beginsel) niet zou hebben genomen’. Andere gebruikte termen zijn bijvoorbeeld hoofdsomonzakelijke lening (drs. P.J.J.M. Peeters), ODR-lening (A-G Wattel) of ‘een lening met onzakelijke voorwaarden’ (mr. D.E. van Sprundel en dr. J. van Strien). Waar ik verder spreek van een ‘onzakelijke lening’ dan bedoel ik dus een lening onder onzakelijke voorwaarden in de zin van BNB 2008/191. De onzakelijkheid zit hem niet in het verstrekken van de lening zelf, maar zoals A-G Wattel in zijn conclusie van 14 juli 2010 schrijft en Egelie in zijn commentaar op deze conclusie nogmaals opmerkt: ‘de onzakelijkheid zit in het ontbreken van voldoende zekerheid voor nakoming van de op zichzelf reële verplichting tot terugbetaling’

- 13 -

put. Nu geeft het 9 mei arrest de inspecteur de mogelijkheid om naast de herkwalificatie ook het onzakelijk gelopen debiteurenrisico43 naar voren te brengen, waardoor een afwaarderingsverlies fiscaal niet geaccepteerd hoeft te worden vanwege deze onzakelijkheid. Op het, vanwege de onzakelijke voorwaarden, niet ten laste van het resultaat te mogen brengen afwaarderingsverlies bestaan mogelijk uitzonderingssituaties44, maar deze bespreek ik niet, want dat is een scriptie an sich. Ik beperk me puur tot de als onzakelijk bestempelde lening, waarvan de afwaardering niet genomen mag worden. Hierop ga ik verder in het volgende hoofdstuk.

2.5

Gelieerdheid

Zoals in de bovenstaande paragrafen is beschreven dienen aandeelhoudersinvloeden geëlimineerd te worden. Deze relatie speelt uitsluitend als er sprake is van gelieerdheid. Leningen tussen onafhankelijke derden worden geacht zakelijk te zijn en het afwaarderen van deze leningen levert over het algemeen geen discussie op45. Deze eliminatie oftewel de zogenaamde at arm’s lengthtoets is tegenwoordig, naast het OESO-Modelverdrag, ook gecodificeerd in art. 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Lid 1 van dit artikel heeft betrekking op de verticale gelieerdheid, oftewel de moeder-dochter-verhouding46. Lid 2 heeft betrekking op de horizontale gelieerdheid, danwel de zusterverhouding. In deze situaties is sprake van een relatie met of via de aandeelhouder. In ieder geval, zoals reeds in paragraaf 2.3.3 naar voren is gekomen, dient het te gaan om handelingen, in dit geval geldverstrekkingen, binnen concernverband. Gekeken wordt of een onafhankelijke derde ook zo gehandeld zou hebben als de handelingen tussen de gelieerde partijen. De bovengenoemde gelieerdheid is in de vennootschapsbelasting wettelijk verankerd, maar de fiscaal relevante gelieerdheid gaat verder dan alleen die van de moeder-, dochter,- of zustermaatschappij. Elke belangengemeenschap levert naar mijn mening van belang zijnde gelieerdheid op. Dus naast de gelieerdheid bij (minderheids)aandeelhouderrelaties47 of de relatie in de terbeschikkingsstellingssfeer (zoals verankerd in de Wet inkomstenbelasting 2001), zijn (schoon)familie- en/of vriendenrelaties ook van belang. In zijn reactie op de ‘Nexia brief’48 spreekt de

43

prof. mr. G.T.K. Meussen, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/242 Bijvoorbeeld Hof Arnhem 27 april 2010, nr. 09/00092, NTFR 2010-1376, V-N 2010/35.11, een management BV die een lening verstrekte aan een gelieerde vennootschap, de rechtbank stelde de inspecteur in het gelijk en het Hof de belastingplichtige, het cassatieberoep is echter ingetrokken; Hof Arnhem, 15 juni 2011, nr. 10/00132 en 10/00434, NTFR 2011-1475, ‘samenhangende transacties’ (door het Hof als bijzondere omstandigheden gezien die aftrekbaarheid rechtvaardigen) die wellicht ook door de Hoge Raad aanvaard worden als ‘bijzondere omstandigheid’ (al is A-G Wattel in zijn conclusie van 29 maart 2012 van mening dat dat niet zo is) en de recente uitspraak van de Hoge Raad van 13 januari 2012 nr. 10/03654, V-N 2012/6.9. Deze laatste bespreek ik in hoofdstuk 5. 45 mw. mr. S.C. Ruedisulj, De afwaardering van vorderingen op gelieerde lichamen, Forfaitair 2010/207 46 Zie prof. dr. J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, blz. 176, SDU, Amersfoort 2009, elfde druk, paragraaf 3.5.4.2. 47 In BNB 2008/191 ging het om een aandelenbelang van 23% 48 Brief van 25 november 2009; Kenmerk van de vaste Kamercommissie voor Financiën: 2009Z22654/2009/D62820. In deze brief is de Staatssecretaris van Financiën om een reactie gevraagd. De brief is onder andere gepubliceerd op www.nexianederland.nl 44

- 14 -

Staatssecretaris van Financiën49 van gelieerde verhoudingen als het de familiesfeer betreft. In de uitspraak van Hof Leeuwarden van 28 oktober 200550 wordt het al dan niet aanwezig zijn van een persoonlijke relatie meegewogen en in de uitspraak van Hof Amsterdam van 18 oktober 200651 is het niet aanwezig zijn van een aandeelhouders- of familierelatie van belang om uit te kunnen gaan van een overeenkomst tussen onafhankelijke derden. Omdat ik de afwaarderingsproblematiek binnen de vennootschapsbelasting bespreek heb ik het derhalve over de geldverstrekkingen tussen moeder- en dochtermaatschappijen (omlaag en omhoog) en tussen zustermaatschappijen. In deze verticale en horizontale situaties is de gelieerdheid door middel van (een) aandeelhoudersrelatie(s) van belang.

2.6

Conclusie

Kort samengevat wordt er gekeken of een geldverstrekking zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk gekwalificeerd kan worden als een lening. Dit is van belang vanwege het onderscheid in behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Wordt de gelieerde geldverstrekking gekwalificeerd als lening, dan moeten de voorwaarden waaronder deze lening is aangegaan zakelijk zijn. Is dit niet het geval dan wordt (o.a.) op grond van BNB 2008/191 geacht een onzakelijk debiteurenrisico gelopen te worden, waardoor de fiscus niet toestaat dat een afwaarderingsverlies ten laste van het fiscale resultaat genomen mag worden.

49

mr.drs. J.C. de Jager, Reactie Staatssecretaris van Financiën op brief Nexia Nederland BV inzake knelpunten bij verstrekken leningen aan mkb, V-N 2010/12.18 50 Hof Leeuwarden, 28 oktober 2005, nr. 03/0352, V-N 2006/15.13 51 Hof Amsterdam, 18 oktober 2006, nr. 05/00091, NTFR 2006-1780

- 15 -

Hoofdstuk 3

3.1

DE ONZAKELIJKE LENING NADER BEKEKEN

Inleiding

In de praktijk levert de in het vorige hoofdstuk genoemde onzakelijke lening veel ongewenste situaties op. Het motief waaronder deze zogenoemde onzakelijke lening is aangegaan is wel degelijk zakelijk, echter de onzakelijke condities zorgen ervoor dat een afwaarderingsverlies op de gelieerde leningen niet genomen mag worden, terwijl deze verliezen wel daadwerkelijk geleden zijn.

3.2

Fiscale consequenties

Dat het afwaarderingsverlies niet genomen mag worden volgt uit BNB 2008/191. In dit arrest van de Hoge Raad handelde het om een lening omhoog, oftewel een lening van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. Latere lagere rechtspraak en de conclusie van Wattel52 heeft uitgewezen dat dit ook geldt voor leningen omlaag en opzij. Vanwege de veelvoud aan ‘gelieerde varianten’ zowel binnen de vennootschapsbelasting als binnen de inkomstenbelasting, beperk ik me slechts tot de leningen omhoog en leningen omlaag binnen de vennootschapsbelasting. De vraag die resteert, die in BNB 2008/191 niet beantwoord wordt is of het niet geaccepteerde afwaarderingsverlies een winstuitdeling, in de situatie van een lening omhoog, of een informele kapitaalstorting, in de situatie van een lening omlaag, vormt? Met name voor de leningen naar beneden53 is dit van groot belang, omdat dan een op het moment van afwaarderen genomen afwaarderingsverlies, dat niet geaccepteerd wordt, ten laatste bij liquidatie van de dochteronderneming toch als verlies genomen zou kunnen worden op grond van art. 13d Wet VPB (als liquidatieverlies). Door velen wordt dit als redelijk geacht54, maar ook door velen niet. (art.13d is immers een compensatie voor het verlies van de dochtermaatschappij en zo wordt het verlies van de moedermaatschappij gecompenseerd.) In een rechte lijn daartegenover zou dit natuurlijk betekenen dat in een situatie van een lening omhoog dit als uitdeling gekwalificeerd zou kunnen worden55. Dit is minder van belang56, omdat dan toch ook geen verlies genomen zou kunnen worden, sterker nog, dit is in een situatie met een natuurlijk aandeelhouder ongewenst, omdat dit juist tot extra belastingheffing leidt.

52

Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, nr. 08/05323, onderdeel 7, V-N 2010/40.26. Inmiddels heeft de Hoge Raad arrest gewezen. De zgn. ’25 november arresten’ bespreek ik in hoofdstuk 5. 53 Hier is immers geen sprake van een uitdeling die als lening gebracht wordt. 54 Prof. mr. F.A. Engelen en mr. drs. R. van Scharrenburg zijn zelfs van mening dat dit reeds daadwerkelijk zo is, WFR 2008/705 55 mr. W.F.E.M. Egelie is o.a. van mening dat een realisatie van het debiteurenrisico bij een ‘onzakelijke lening’ omhoog (van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij) een uitdeling ex art. 10, eerste lid Wet VPB 1969 vormt. 56 Hiermee bedoel ik te betogen dat er minder snel om een niet afwaardeerbaar verlies bij een lening omhoog geprocedeerd zal worden, omdat de belastingplichtige niet het risico wil lopen dat er een uitdeling gesteld wordt. Zolang de Hoge Raad (nog) geen arrest wijst dat in die situatie daadwerkelijk sprake is van een uitdeling ex art. 10, eerste lid Wet VPB 1969, zal de inspecteur niet gauw op dit standpunt gaan zitten.

- 16 -

Volgens Wattel zou het dogmatisch juister zijn om bij het verstrekken van de ‘onzakelijke lening’ een kapitaalstorting aan te merken57, maar dit roept veel problemen op, aangezien er dan van tevoren ingeschat moet worden aan welk gedeelte van de lening in de toekomst geen waarde zal toekomen, terwijl het helemaal niet zo hoeft te zijn dat een realisatie van het onzakelijk gelopen debiteurenrisico zich überhaupt voor gaat doen. Hij moet ook erkennen dat de tweede mogelijkheid, het niet toestaan van een afwaardering van de vordering ten laste van het fiscale resultaat, veel praktischer is. Hij laat echter de vraag onbeantwoord, of naar zijn mening, geïmpliceerd zou moeten worden dat sprake is van een informele kapitaalstorting en een ophoging van het voor de deelneming opgeofferde bedrag58. Hij verschuilt zich wat dat betreft achter het feit dat de literatuur deze vraag overwegend bevestigend beantwoord. Zoals Wattel ook schrijft is bijvoorbeeld de Cursus Belastingrecht van mening dat vanwege de nog steeds aanwezige terugbetalingsverplichting, op het moment van afwaarderen nog geen sprake is van een verhoging van het opgeofferde bedrag voor de deelneming. Zij zijn echter van mening dat dat wel het geval zou zijn bij liquidatie. Hof Arnhem daarentegen kan zich niet vinden in een informele kapitaalstorting. Hier ga ik later nog verder op in.

3.3

Onzakelijke lening vs Bodemloze put

Zoals ik in paragraaf 2.4 beschreven heb werd in de praktijk, voor de komst van het 9 mei arrest, bij een geschil over een afwaardering van een vordering tussen gelieerde partijen vaak een beroep gedaan op de herkwalificatie van het Unileverarrest, met name op de bodemloze putlening. Slaagde dit niet, met andere woorden, werd de civiele lening fiscaal niet geherkwalificeerd in kapitaal, dan werd de afwaardering vaak toch toegestaan. De onzakelijke lening heeft deze fiscale kwalificatie reeds doorstaan. De bodemlozeputlening wordt geherkwalificeerd in kapitaal terwijl de onzakelijke lening een lening blijft. Bij de bodemloze put wordt een ‘lening’ verstrekt in een verliesgevende situatie. Dit is als het ware ‘verliesfinanciering’59. Dit kan echter een zakelijk doel dienen60. Denk maar aan het hoog houden van een goede naam. Men is er zich wel van bewust dat op het moment van verstrekken (‘reeds aanstonds duidelijk’ eis), de gelden voor een deel of voor het geheel nimmer zullen worden terugontvangen. Wattel omschrijft dit als ten tijde van de verstrekking ‘het onzakelijk genomen debiteurenrisico (nagenoeg) 100% beloopt’. Derhalve wordt een bodemloze-put-vordering bij aanvang geherkwalificeerd in informeel kapitaal. Op het moment van aangaan van de ‘onzakelijke lening’ is niet duidelijk of het debiteurenrisico zich zal realiseren. Dat blijkt pas achteraf. Ten tijde van de geldverstrekking had men immers de 57

Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, nr. 08/05323, onderdeel 5.5 t/m 5.7, 5.14 en zie ook de aantekening bij deze conclusie van Vakstudie Nieuws, V-N 2010/40.26 58 Inmiddels verdedigt Wattel in zijn conclusies na de 25 november arresten (worden in hoofdstuk 5 besproken) de stelling dat het (afwaarderings)verlies geen informeel kapitaal is, maar extracomptabel wel het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet VPB verhoogt; zie de conclusie van 29 maart 2012, nr. 11/03249 en de conclusie van 31 mei 2012, nr. 11/05166. 59 mw. mr. S.C. Ruedisulj, De afwaardering van vorderingen op gelieerde lichamen, Forfaitair 2010/207 60 prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar?, WFR 2008/1226; In deze bijdrage stelt Albert dat zelfs bij een bodemlozeputlening in beginsel moet worden aangenomen dat de geldverstrekker bedrijfseconomische redenen voor de geldverstrekking heeft (dan heeft de geldverstrekker er een economisch belang bij dat de dochtermaatschappij niet failleert).

- 17 -

verwachting dat de gelden zouden (kunnen) worden terugontvangen, waardoor de terugbetalingsverplichting reëel is. Derhalve doet zich in de praktijk pas een probleem voor op het moment dat het debiteurenrisico zich manifesteert. Uit de rechtspraak volgt dat pas op het moment van afwaarderen bekeken moet worden wat te doen. Volgens Wattel61 zou een zuiverdere benadering dus zijn op het moment van geldverstrekking. Dit is in de praktijk echter een moeilijke taak, omdat de discussie vaak pas loskomt op moment van afwaarderen. Dan signaleert men het probleem pas. Typisch zou zijn dat een bodemlozeputlening oftewel ‘slechte lening’ beter behandeld zou worden dan de ‘onzakelijke lening’ de door mij genoemde ‘bijna-goede-lening’, indien de niet toegestane afwaardering geen informele kapitaalstorting zou vormen. Concreet zou dit betekenen dat het verlies, door het verstrekken van een bodemlozeputlening gevolgd door de fiscale herkwalificatie in kapitaal, (gedeeltelijk) op het moment van liquidatie genomen zou kunnen worden en dat van een ‘echte lening’, vanwege de niet at arm’s length zijnde voorwaarden het verlies nimmer genomen zou kunnen worden. Dit past naar mijn mening niet in het totaalwinstbeginsel. De bodemlozeputtoets geschiedt bij het aangaan van de lening. Eenmaal het etiket van bodemloze putlening, dan blijft dit ook zo. De toets van de ‘onzakelijke lening’ is een doorlopende toets62. Gekeken moet worden naar het moment van geldverstrekking, maar ook nadien63. Bijvoorbeeld bij wijziging van de leningsvoorwaarden en/of verslechtering van de solvabiliteit van de debiteur. Een bank gaat immers ook haar maatregelen treffen indien de positie van de debiteur onder een bepaald niveau daalt. Van belang is mijns inziens wel dat bij beide op het moment van verstrekken sprake moet zijn van gelieerdheid. Beide ‘leningen’ doen zich immers alleen in aandeelhoudersverhoudingen voor. Net als de bodemlozeputlening zou een onafhankelijke derde ook zo’n ‘onzakelijke’ lening niet hebben verstrekt.

3.4

Liquidatieverliesregeling

Alle (negatieve) voordelen van een deelneming blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking door de werking van de deelnemingsvrijstelling64. Op grond van art. 13d Wet VPB vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt door liquidatie van de betreffende deelneming, het zogenaamde liquidatieverlies. Onder dit verlies wordt verstaan het verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en het totaal van liquidatie-uitkeringen die de moedermaatschappij ontvangt bij het ontbinden van de deelneming. Zonder hier heel de (achtergrond van de) liquidatieverliesregeling uiteen te willen zetten wil ik alleen vermelden dat de gedachte achter de liquidatieverliesregeling is dat de anders bij de deelneming verloren gegane verliezen als compensatie bij de moedermaatschappij in aanmerking genomen 61

Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, nr. 08/05323, onderdeel 5.7 en 5.14 en conclusie A-G Wattel, 29 maart 2012, nr.11/03249, onderdeel 5.22 62 Zie bijvoorbeeld HR, 4 september 1996, nr. 31 067, BNB 1997/42 63 Zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, NTFR 2011/2722, V-N 2011/63.10 64 Ex art. 13, eerste lid Wet VPB 1969

- 18 -

mogen worden. Al vooruitlopend op mijn uiteindelijke conclusie kan ik vermelden dat dat derhalve een mogelijk bezwaar zou zijn om een afwaarderingsverlies, dat feitelijk een verlies van de moedermaatschappij is, via de liquidatieregeling, die dus een compensatie is voor verliezen van de dochtermaatschappij, in aanmerking te mogen nemen. Het opgeofferde bedrag voor de deelneming bestaat uit de kostprijs van de deelneming en wordt verhoogd met latere (informele) kapitaalstortingen. Indien de niet toegestane afwaardering van een lening van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij gezien zou mogen worden als informele kapitaalstorting dan betekent dit dus dat extracomptabel het opgeofferde bedrag voor de deelneming wordt verhoogd en een eventueel liquidatieverlies wordt vergroot.

3.5

Redelijke wetstoepassing

Een rechter kan een beroep doen op een ‘redelijke wetstoepassing’ indien een strikte toepassing van de wet of een rechtsregel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Men kan de rechter verzoeken om de toepassing van een rechtsregel te verruimen, omdat de wetgever de strikte toepassing in een bepaald geval niet voor ogen heeft kunnen hebben. Op basis van deze redelijke wetstoepassing kan men het resultaat bereiken dat de regel zodanig wordt toegepast dat dit resultaat in overeenstemming is met de bedoeling van de wet. Bij aanvang van het schrijven van deze scriptie was nog niet duidelijk hoe de rechtspraak over een informele kapitaalstorting, daar gaat immers mijn onderzoek over, of een redelijke wetstoepassing inzake het al dan niet mogen verhogen van het opgeofferd bedrag van de deelneming, dacht. Gedurende mijn onderzoek heeft Hof Arnhem op 16 oktober 201065 uitspraak gedaan over een zaak waarin één van belanghebbende ’s stellingen was dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies op de vordering, alhoewel er geen storting van formeel danwel informeel kapitaal heeft plaatsgevonden ,desondanks tot het opgeofferd bedrag gerekend dient te worden, zodat het verlies als liquidatieverlies aftrekbaar is66. Albert67 stelt dat het onzakelijk deel van een lening ‘omlaag’, die geen bodemlozeputlening vormt, geen informele kapitaalstorting vormt die het opgeofferd bedrag in de zin van art. 13d, lid 2, Wet VPB verhoogt, maar dat op basis van een redelijke wetstoepassing het niet-aftrekbare deel van de afwaardering tot een ophoging van het opgeofferde bedrag zou moeten leiden. Net als Sprundel en Van Strien68 ben ik van mening dat door toepassing van het systeem van de wet of door gebruikmaking van de redelijke wetstoepassing de verstrekker van een ‘onzakelijke lening’, de door mij genoemde ‘bijna-goede-lening’ of ‘minder-slechte-lening-dan-bijvoorbeeld-de-

65

Hof Arnhem, 26 oktober 2010, nr. 09/00075 en 09/00077, V-N 2011/4.2.3 In de eindfase van het schrijven van mijn paper, heeft op 25 november 2011 de Hoge Raad arrest gewezen n.a.v. cassatie van de uitspraak van Hof Arnhem op 16 oktober 2010. Hierin is beslist dat bij liquidatie het opgeofferd bedrag wordt verhoogd, maar dit is niet nader gemotiveerd. Hierdoor is onduidelijk of dit op basis van een redelijke wetstoepassing is geschied. Hij heeft namelijk geen informeel kapitaal en geen redelijke wetstoepassing gesteld, dus elke te trekken conclusie is mogelijk. 67 prof. mr. dr. P.G.H. Albert, ‘Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?’, NTFR 2007/1160 68 mr. D.E. van Srundel en dr. J. van Strien, Terugkeer naar Ithaka? De “onzakelijke lening” bij de crediteur – deel 4, WFR 2011/490, hoofdstuk 4 ad 3 66

- 19 -

bodemlozeputlening’, niet slechter behandeld zou moeten worden dan in ieder geval de verstrekker van een bodemlozeputlening, de ‘slechte lening’, of dan de verstrekker in de vorm van kapitaal. Indien zich de situatie voor zou doen dat het afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening geen ophoging van het opgeofferd bedrag betekent, waardoor het liquidatieverlies wordt vergroot, omdat een informele kapitaalstorting niet aangenomen kan worden, simpelweg omdat een definitieve vermogensverschuiving ontbreekt (vanwege de nog steeds aanwezige terugbetalingsverplichting) zou een beroep op redelijke wetstoepassing naar mijn mening moeten slagen69.

3.6

Conclusie

De onzakelijke lening wordt pas op moment van afwaarderen beoordeeld en bij een onzakelijk debiteurenrisico (behoudens bijzondere omstandigheden) mag de afwaardering niet ten laste van het resultaat komen. Bij de bodemlozeputlening wordt de lening geherkwalificeerd in (informeel) kapitaal, terwijl als dit bij de onzakelijke lening niet het geval zou zijn, bij aanvang, bij afwaardering of ten laatste bij liquidatie van de deelneming, dan zou het verlies ook niet gecompenseerd worden door het in aanmerking mogen nemen van een liquidatieverlies. Hof Arnhem70 heeft inmiddels gesteld dat er geen sprake is van een informele kapitaalstorting en heeft het beroep op redelijke wetstoepassing afgewezen. Zoals uit hoofdstuk 5 zal blijken heeft de Hoge Raad inmiddels arrest gewezen. Uit dit arrest is niet gebleken of een informele kapitaalstorting wordt aangenomen of dat redelijke wetstoepassing is toegepast. Hij heeft namelijk geen enkele motivering gebruikt, waardoor elke conclusie vooralsnog getrokken kan worden.

69

Uiteraard zou het beter zijn als de wetgever hier optreedt, maar daarover volgt meer in hoofdstuk 6. Ik probeer hier enkel te betogen dat als een afwaardering niet wordt toegestaan, welk gevolg in de situatie van een onzakelijke lening in beginsel het geval is, en een ophoging van het opgeofferde bedrag voor de deelneming niet wordt verondersteld, omdat een informele kapitaalstorting niet aangenomen kan worden, de kostprijs van de deelneming toch verhoogd zou moeten worden op basis van een redelijke wetstoepassing. In hoofdstuk 5 zal blijken dat o.g.v. de 25 november arresten een ophoging van het voor de deelneming opgeofferde bedrag wordt aangenomen, waarschijnlijk omdat de Hoge Raad het tijdstip van liquidatie als een moment van een definitieve vermogensverschuiving ziet. 70 Hof Arnhem, 26 oktober 2010, nr. 09/00075 en 09/00077, V-N 2011/4.2.3

- 20 -

Hoofdstuk 4

4.1

OMZETTING EN PRIJSGEVEN ONZAKELIJKE VORDERING

Inleiding

Er zijn mogelijkheden om een belaste opwaardering van een eerder afgewaardeerde vordering op een dochtermaatschappij te voorkomen. Hier heeft Bobeldijk71 een bijdrage over geschreven. Van deze mogelijkheden zijn er een aantal die men in de praktijk zou kunnen gebruiken om in het geval van de onzakelijke lening, waar de discussie ontstaat over het al dan niet mogen afwaarderen van deze lening, deze lening juridisch of fiscaal teniet te laten gaan, waardoor het opgeofferde bedrag72 voor de dochtermaatschappij (deelneming) wordt verhoogd. Dit resulteert uiteindelijk bij een liquidatie in de verhoging van het liquidatieverlies.

4.2

Omzetting lening in eigen vermogen

Een ‘goede lening’73 die vaak wordt verstrekt bij verwachte aanloopverliezen74 kan omgezet worden in eigen vermogen (aandelenkapitaal). Op deze manier kan een afwaardering van de lening, op basis van het voorzichtigheidsbeginsel binnen het goedkoopmansgebruik, ten laste van het fiscale resultaat gebracht worden en naderhand als de dochteronderneming, in het geval van een lening omlaag (van moedermaatschappij naar de dochteronderneming), weer winsten gaat genereren is een opwaardering van de deelneming in plaats van dus de vordering onbelast op grond van de deelnemingsvrijstelling. (Deze ongewenste situatie voor de Rijksschatkist werd door de fiscus lang zonder veel gevolg bestreden.) Vanaf 9 december 2005 geldt art. 13ba Wet VPB. Maar zelfs bij in werking treding van art. 13ba Wet VPB zijn bij liquidatie van de deelneming de verliezen aftrekbaar door middel van het liquidatieverlies en/of door middel van het belastingvrij vrijvallen van het nog resterende deel van de opwaarderingsreserve bij de schuldeiser75. Vanwege de zeer technische werking van art. 13ba Wet VPB ga ik hier niet nader op in. Bij de geherkwalificeerde leningen en ook bij de ‘onzakelijke lening’ kan het afwaarderingsverlies niet genomen worden. Echter kan men de onzakelijke lening76 wel tegen de nominale waarde omzetten in eigen vermogen. Omdat hier geen sprake is van een eerder afgewaardeerde vordering geldt art. 13ba Wet VPB dus ook niet.

71

Fiscaal Wetenschappelijk Reeks 14. Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting, mr.dr. A.C.P. Bobeldijk, Hoofdstuk 2 72 Zie ook hoofdstuk 3.4. Voor de deelneming opgeofferde bedrag ($ 6.6.4.1 Compendium vennootschapsbelasting): ‘Het voor de deelneming opgeofferde bedrag is niet nader gedefinieerd in art 13d Wet VPB 1969, doch is een extracomptabele grootheid en bestaat uit de oorspronkelijke verwervingskosten (kostprijs) van de deelneming minus eventueel afgeboekt meegekocht dividend en verhoogd met latere (informele) kapitaalstortingen.’ 73 Daarmee bedoel ik een fiscale lening onder zakelijke voorwaarden. Dus niet in het geval van een schijnlening, deelnemerschapslening, bodemlozeputlening of de in deze paper centraal staande ‘onzakelijke lening’. 74 Paragraaf 6.4.1 Compendium Vennootschapsbelasting 75 Art. 13ba, lid 8 Wet VPB 1969 76 Welke fiscaal niet geherkwalificeerd wordt in kapitaal en dus een lening blijft.

- 21 -

Voordeel hiervan is wel dat het opgeofferd bedrag van de deelneming verhoogd wordt, zodat het verlies op de vordering uiteindelijk (in ieder geval deels) op grond van de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB genomen kan worden.

4.3

Prijsgeven van de vordering

Naast het omzetten van de vordering, danwel in aandelenkapitaal (zoals bedoeld in art. 13ba, tweede lid, sub a), danwel de vordering gaat functioneren als eigen vermogen (zoals bedoeld in art. 13ba, tweede lid, sub b)77, kan men de vordering ook geheel of gedeeltelijk prijsgeven (zoals bedoeld in art. 13ba , tweede lid, sub c).

4.3.1

Zakelijke kwijtschelding / prijsgeven

Bij het geheel of gedeeltelijk prijsgeven van een afgewaardeerde vordering treedt art. 13ba niet in werking indien de kwijtschelding bij de dochtermaatschappij (schuldenaar) leidt tot belaste winst. Zou dit wel het geval zijn dan zou dit resulteren in dubbele belastingheffing. Indien de vordering op zakelijke gronden wordt prijsgegeven dan kan men onder voorwaarden aanspraak maken op de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Deze vrijstelling is o.a. van toepassing indien de vordering niet meer voor verwezenlijking vatbaar is. Van belang is dat de schuld wordt kwijtgescholden in de hoedanigheid van schuldeiser. Indien de (kwijtscheldingswinst) belastingvrij blijft door de werking van de vrijstelling, dan is art. 13ba, tweede lid, sub c Wet VPB van toepassing. Een zakelijke kwijtschelding van een ‘onzakelijke’ lening, waarvan een eerdere afwaardering niet is toegestaan, leidt wel tot toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling voor de debiteur, mits de bij de schuldenaar aanwezige compensabele verliezen zijn verrekend met de vrijvalwinst, maar zou bij een strikte wettelijke toepassing bij de crediteur kunnen resulteren in een ophoging van het opgeofferde bedrag voor slechts de waarde die de vordering op het moment van kwijtschelden heeft. Voor de omzetting in kapitaal tegen de nominale waarde zou dan een onzakelijke kwijtschelding zijn vereist.

4.3.2

Onzakelijke kwijtschelding / prijsgeven

Indien de schuld op onzakelijke motieven wordt kwijtgescholden, dan zal dit over het algemeen gebeuren binnen gelieerde verhoudingen in de hoedanigheid van aandeelhouder. De schuldenaar wordt in dat geval bevoordeeld, zonder dat de schuld wordt prijsgegeven omdat deze niet voor verwezenlijking vatbaar zou zijn. Is er sprake van een onzakelijk prijsgeven dan kan men geen beroep doen op de kwijtscheldingswinstvrijstelling. De onzakelijke kwijtschelding wordt dan niet onder sub c van art. 13ba, tweede lid Wet VPB geschaard, maar onder sub b van datzelfde lid. Oftewel een ‘met de schuldvordering corresponderende schuld gaat functioneren als eigen vermogen’. Nogmaals, dit is echter slechts het geval indien de vordering op de deelneming van tevoren is afgewaardeerd. 77

Deze variant bespreek ik pas in paragraaf 4.4, omdat dit een variant is van een fiscale manier van wijzigen van de duiding van de geldverstrekking en de andere twee varianten zijn juridische wijzigingen.

- 22 -

De onzakelijke lening mag niet afgewaardeerd worden ten laste van de winst waardoor art. 13ba Wet VPB geen werking heeft op de onzakelijke kwijtschelding van de lening onder onzakelijke voorwaarden. Van belang is wel dat bij een onzakelijke kwijtschelding het opgeofferde bedrag tegen de nominale waarde van de vordering op het moment van kwijtschelding mag worden verhoogd78. Bij liquidatie geldt dan hetzelfde als reeds geschreven in paragraaf 4.2.

4.4

Fiscale herkwalificatie door wijziging leningsvoorwaarden

Naast het omzetten, het juridisch tenietgaan van de vordering, bestaat er nog de mogelijkheid om de lening slechts fiscaal (om te zetten) te herkwalificeren in eigen vermogen. Door aanpassing van de leningsvoorwaarden, blijft de lening in civielrechtelijke zin een lening, maar fiscaal gezien gaat de lening functioneren als eigen vermogen, oftewel als de deelnemerschapslening ex art. 10, lid 1, onderdeel d Wet VPB 1969. Egelie denkt (in zijn commentaar op conclusie Wattel)79 dat er ook op enig moment sprake kan zijn van een herkwalificatie in een bodemlozeputlening. Wat hem betreft zou ‘het (blijvend) afzien van zekerheden’ er toe kunnen dwingen de ‘onzakelijke lening’ bij afwaardering als bodemloze putlening aan te merken.

4.5

Wijziging ‘onzakelijke lening’ in EV los van liquidatie

Bovengenoemde mogelijkheden zijn mogelijkheden om het vreemd vermogen om te zetten in eigen vermogen. In het kader van mijn onderzoek is de vraag als de situatie van afwaardering, wegens de insolvabiliteit van de schuldenaar, zich reeds heeft voorgedaan en men niet zelf de lening heeft omgezet in eigen vermogen of dit als compensatie voor de fiscale correctie mogelijk is. Zoals reeds in het vorige hoofdstuk beschreven is, zou het niet in aanmerking mogen nemen van een informele kapitaalstorting80 betekenen dat een verlies op de lening nimmer meer genomen zou kunnen worden. Het moge duidelijk zijn, na alle verschenen lagere rechtspraak, dat afwaardering van een lening met een onzakelijk gelopen debiteurenrisico ten laste van het resultaat, op het moment van de gewenste afwaardering, niet mogelijk zij. In de praktijk zullen deze afwaarderingen gecorrigeerd worden door de inspecteur. In de praktijk heeft de inspecteur echter de mogelijkheid om toe te staan dat ter compensatie van dit niet te mogen nemen afwaarderingsverlies de ‘onzakelijke lening’ omgezet kan worden in informeel kapitaal, zodat het opgeofferde bedrag van de deelneming wordt verhoogd en het verlies ten laatste op het moment van liquidatie (gedeeltelijk) genomen kan worden. Dit is echter niet wettelijk verankerd en het is geen beleid. 78

Inmiddels is in HR 25 november 2011, nr. 10/04588, beslist dat het niet van belang is of de kwijtschelding zakelijk, danwel onzakelijk is gechiedt in de tbs-sfeer. Ik ga er van uit dat dit van analoge toepassing is voor geldverstrekkingen in de vpb-sfeer. 79 Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk, NTFR 2011/2111 80 Of zoals Wattel in zijn recente conclusies bepleit, een voorwaardelijke extracomptabele verhoging van het opgeofferde bedrag ten tijde van de afwaardering; zie o.a. onderdeel 5.6.4 van de conclusie van 31 mei 2012, nr. 11/05166

- 23 -

Zolang er nog geen sprake is van liquidatie, is het uiteraard mogelijk dat men alsnog, na correctie van het afwaarderingsverlies, zelf de ‘onzakelijke lening’ omzet in informeel kapitaal, zoals in bovenstaande paragrafen reeds is besproken.

4.6

Wijziging ‘onzakelijke lening’ in EV door liquidatie

Na mijn slotzin van de bovenstaande paragraaf zijn we dan nu in mijn zoektocht naar het antwoord op de probleemstelling binnen mijn onderzoek op het punt aanbeland waar het in de fiscale praktijk het meeste zeer doet. Als de deelneming inmiddels is geliquideerd, lijkt de mogelijkheid tot het omzetten van een lening al een gepasseerd station. Blijkt dat een (in de jaren voor de liquidatie) voorafgaande afwaardering vanwege een onzakelijk debiteurenrisico gecorrigeerd dient te worden, dan leek het erop dat een financieringsverlies dus nooit genomen had kunnen worden. Een redelijke wetstoepassing leek in de rechtspraak soms een redmiddel. Echter een lening is een lening zolang er lening op staat. De terugbetalingsverplichting blijft immers bestaan. Redelijke wetstoepassing werd door Hof Arnhem81 niet aanvaard, omdat men er zelf voor had kunnen kiezen de lening om te zetten in een informele kapitaalstorting. Tegen deze uitspraak van het hof was cassatie ingesteld en inmiddels heeft de Hoge Raad ook al arrest gewezen in deze zaak82. (Door het ontbreken van zijn motivering is nog onduidelijk in hoeverre de Hoge Raad het hof heeft gevolgd.) Daarnaast had Meussen83 een oproep aan de Staatssecretaris gedaan om het leerstuk van de ‘onzakelijke lening’ zoals voortvloeiende uit het arrest BNB 2008/191 te compenseren door, hetzij het fiscaal niet aftrekbare verlies aan het opgeofferde bedrag van de deelneming toe te voegen, hetzij het arrest volledig buiten beschouwing te laten. Ik ben het met Meussen eens dat het werkelijk geleden financieringsverlies, in de situatie van een lening omlaag, in ieder geval gedeeltelijk in aanmerking genomen zou moeten mogen worden84. Het leerstuk van de ‘onzakelijke lening’ negeren daar kan ik me niet in vinden. Hier moest de Hoge Raad overigens ook nog uitspraak over doen, maar ondertussen heeft de Hoge Raad het leerstuk van de ‘onzakelijke lening’ erkend. Meer hierover bespreek ik in hoofdstuk 5. Dat redelijke wetstoepassing door het Hof niet wordt aanvaard is ook begrijpelijk, omdat men immers altijd de mogelijkheid heeft gehad de ‘onzakelijke lening’ om te zetten in als eigen vermogen functionerend vermogen. Daarentegen, had belanghebbende dit wellicht gedaan, als belanghebbende in de wetenschap was geweest dat afwaardering niet mogelijk was. Vooruitlopend op paragraaf 4.7 en hoofdstuk 5 kan ik al vermelden dat de Hoge Raad in BNB 2012/38 heeft geoordeeld dat door liquidatie het geleden verlies op de geldlening deel uitmaakt van het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Waarschijnlijk85 heeft de Hoge Raad het

81

Hof Arnhem, 26 oktober 2010, nr. 09/00075 en 09/00077, V-N 2011/4.2.3 Dit inmiddels gewezen arrest bespreek ik in paragraaf 5.3. 83 Prof.mr. G.T.K. Meussen, NTFR2011-242, Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets! 84 Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 geoordeeld dat door liquidatie het afwaarderingsverlies deel uitmaakt van het opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet VPB. 85 Omdat elke motivering ontbreekt. 82

- 24 -

liquidatiemoment gelijk geschakeld met het moment van de definitieve vermogensverschuiving en op dit moment een informele kapitaalstorting aangenomen.

4.7

Mogelijke oplossing

Naar mijn mening zou wenselijk recht zijn dat het verlies op een fiscaal echte lening, weliswaar onder onzakelijke voorwaarden, op enig moment, ten laatste bij liquidatie van de deelneming, genomen zou kunnen worden. Het verlies is immers echt geleden. Daarnaast kan bij een ‘slechte lening’ het verlies wel genomen worden bij liquidatie door de verhoging van het opgeofferde bedrag bij de fiscale herkwalificatie van de civielrechtelijke lening, terwijl bij een ‘bijna-goede-lening’ verliesneming niet mogelijk leek, omdat geen sprake was van fiscale herkwalificatie. Daar recht tegenover staat dan wel dat bij een lening omhoog het niet in aanmerking genomen mogen worden afwaarderingsverlies als uitdeling gezien moet worden. Een mogelijke oplossing om dit resultaat te bereiken zou dan ook zijn, en is in het inmiddels door de Hoge Raad gewezen arrest86 ook naar ik aanneem zo bedoeld: er wordt geacht door liquidatie van de schuldenaar een moment aanwezig te zijn, waarschijnlijk vlak vóór of op het liquidatiemoment, waarop een informele kapitaalstorting voor het nominale bedrag aangenomen wordt, omdat het liquidatiemoment als een moment van definitieve vermogensverschuiving beschouwd zou kunnen worden. Ook een wettelijke verankering zou tot de mogelijkheden moeten behoren. We hebben al gezien dat het op basis van het leerstuk van de ‘onzakelijke lening’ niet toestaan van een afwaardering van de vordering maatwerk is. Echter, een wettelijke verankering van het niet toegestane afwaarderingsverlies geldt dan dus alleen voor de situatie dat een afwaarderingsverlies niet genomen mag worden en de liquidatie al geschied is. Deze wettelijke verankering kan door middel van de toevoeging van een eenvoudig lid aan een bestaand artikel waarin de in de vorige volzin genoemde situatie genoemd wordt. Een andere wenselijke oplossing zou zijn geweest dat de Hoge Raad zou besluiten tot een vierde herkwalificatie variant87 en dat de onzakelijke lening wordt toegevoegd aan het bekende trio, schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemloze putlening of onder het toepassingsbereik van één van de bestaande drie varianten zou komen te vallen. Dit zou betekenen dat de (civielrechtelijke) lening wordt gekwalificeerd als eigen vermogen in fiscale zin en derhalve het opgeofferde bedrag van de deelneming verhoogd, of bij een lening omhoog een uitdeling gesteld moet worden. Wettelijke verankering zou naar mijn mening op twee manieren kunnen geschieden. Een uitbreiding van het artikel waarin wordt gesteld dat een niet in aftrek toegestane afwaardering van een onzakelijke lening feitelijk, net als bij de deelnemerschapslening, gaat functioneren als eigen vermogen en derhalve een informele kapitaalstorting betekent. Daarnaast zou je de liquidatieregeling kunnen uitbreiden. Op die manier wordt de onzakelijke lening in eerste instantie niet geherkwalificeerd en aan het welbekende trio toegevoegd. Pas bij de liquidatie van de deelneming, zou je in een lid van art. 13d Wet VPB op kunnen nemen, ga je stellen 86

HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, NTFR 2011/2723, V-N 2011/63.11 Dit heeft de Hoge Raad niet gedaan. Zie r.o. 3.3.1 van Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, NTFR 2011/2722, V-N 2011/63.10. Hier oordeelt hij: ’Het past niet in het wettelijke systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.' 87

- 25 -

dat een eerder niet in aanmerking genomen verlies van een (onzakelijke) lening, wordt geacht extracomptabel het opgeofferde bedrag verhoogd te hebben en zodoende het liquidatieverlies ex art. 13d Wet VPB verhoogt. In hoofdstuk 6 zal ik bovenstaande nog nader uitwerken in mijn aanbevelingen.

4.8

Conclusie

Er zijn mogelijkheden om een geldlening juridisch of fiscaal te om te zetten in eigen vermogen. Je kunt dan zelf het moment kiezen waarop de geldverstrekking als informele kapitaalstorting gezien gaat worden. Voordeel hiervan is dat in de situatie dat een verstrekte geldlening door de schuldenaar niet terugbetaald kan worden, men het verlies op deze geldverstrekking aan de deelneming in ieder geval bij liquidatie (gedeeltelijk) als liquidatieverlies kan nemen. Deze omzetting is mogelijk op een moment los van, maar wel vóór, liquidatie van de deelneming. Was de deelneming al geliquideerd en werd een afwaardering van de geldlening niet toegestaan, omdat het een onzakelijke lening betrof, dan leek zich de nare fiscale consequentie voor te doen dat een verlies op de betreffende vordering nooit genomen zou kunnen worden. Een beroep op redelijke wetstoepassing leek het laatste redmiddel te zijn, maar ook dit leek niet geaccepteerd te worden. Wenselijk recht, naar mijn mening en naar de mening van vele auteurs, is dat het afwaarderingsverlies toch in ieder geval bij liquidatie (gedeeltelijk) genomen kan worden als liquidatieverlies. Daarvoor heb ik een aantal mogelijke oplossingen aangedragen. De Hoge Raad heeft inmiddels arrest gewezen in een zaak betreffende de ‘onzakelijke lening’ in de zin van BNB 2008/191 en heeft zonder nadere motivering geoordeeld dat bij liquidatie een verlies op een geldlening aan de deelneming deel uitmaakt van het opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet VPB, omdat hij wellicht aanneemt dat het liquidatiemoment het moment van definitieve vermogensverschuiving is.

- 26 -

Hoofdstuk 5

5.1

DE ONZAKELIJKELENINGARRESTEN NADER BESCHOUWD

Inleiding

Gedurende mijn onderzoek heeft de Hoge Raad in november 2011 arrest gewezen in drie zaken waarin de ‘onzakelijke lening’ aan de kaak werd gesteld. Door middel van deze arresten heeft hij een vervolg gegeven aan het arrest BNB 2008/191. Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat de ‘onzakelijke lening’ in de zin van BNB 2008/191 niet alleen voor leningen omhoog geldt, maar ook van analoge toepassing is op leningen (binnen de vennootschapsbelasting) omlaag en op leningen in de tbs-sfeer. Hiermee is bevestigd dat, gelukkig voor mijn onderzoek, het als uitgangspunt voor mijn onderzoek aangenomen stelling dat het leerstuk van de ‘onzakelijke lening’ in de zin van BNB 2008/191 (omhoog én omlaag) daadwerkelijk bestaat en dat dit arrest niet een gelegenheidsarrest betrof. Aangezien deze arresten essentieel zijn voor de uitvoeringspraktijk, vanwege de eindelijk verschafte duidelijkheid op vele nog openstaande vragen naar aanleiding van het certificaatuitkooparrest BNB 2008/191, en tevens een vastlegging zijn van de mogelijke beantwoording op mijn probleemstelling, zal ik in dit hoofdstuk hier de nodige aandacht aan besteden en de belangrijkste stellingen en overwegingen trachten uiteen te zetten. Daarnaast bespreek ik ook nog het spraakmakende arrest van 13 januari 2012. Tenslotte heeft de Hoge Raad op 9 maart 2012 nog een aantal arresten gewezen. De belangrijkste twee (TBS-arresten) daarvan lopen in lijn88 met de 25 november arresten, waardoor ik deze arresten niet apart zal bespreken.

5.2

Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, het basisarrest

Ik noem dit arrest het basisarrest, omdat de Hoge Raad het leerstuk van de onzakelijke lening in dit arrest integraal heeft behandeld. Dit uiteindelijk lang verwachte arrest heeft meer duidelijkheid verschaft over de nog vele openstaande vragen. Heel verrassend is de uitspraak niet, aangezien de Hoge Raad niet in belangrijke mate is afgeweken van de conclusies van A-G wattel89. Van belang is wel dat de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen leningen omhoog, zoals van toepassing in BNB 2008/191, en tussen leningen omlaag, waardoor één van de meest essentiële vragen in de praktijk, of de (onzakelijke) leningen omlaag ook onder het toepassingsbereik van BNB 2008/191 vallen, is beantwoord. Voor een mogelijke fiscale herkwalificatie van de civielrechtelijke als lening aangeduide geldverstrekking heeft de Hoge Raad niet gekozen, omdat dit niet binnen het wettelijk systeem past. 88

Uit HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, BNB 2012/132, volgt verwijzing voor een hernieuwde beoordeling o.g.v. het door mijn in paragraaf 5.2 te bespreken arrest van 25 november, BNB 2012/37 en in HR 9 maart 2012, nr. 11/001963, BNB 2012/133 wordt het beroep in cassatie ongegrond verklaard o.g.v. BNB 2012/37 en BNB 2012/78. 89 Conclusies van 2010 en 2011

- 27 -

Er wordt dus geen vierde variant aan het tot nog toe als limitatief veronderstelde trio van de schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening toegevoegd. Hiermee blijft de Hoge Raad wel in de lijn lopen van de heersende jurisprudentie. Het uitzonderingsrijtje blijft limitatief en op de in BNB 2008/191 als lening aangemerkte onzakelijke geldverstrekking wordt niet teruggekomen. De lening is en blijft een lening. Het onzakelijk gelopen debiteurenrisico op deze lening, valt echter in beginsel in de kapitaalssfeer90. De uitwerking hiervan komt in het volgende door mij behandelde arrest naar voren. Allereerst wordt beoordeeld of de onzakelijke elementen via een renteaanpassing te corrigeren zijn, oftewel of de lening onder de onderhavige voorwaarden via een renteverhoging at arm’s length gemaakt kan worden. Is dit niet het geval, en de grens ligt daarbij op een renteaanpassing, waarbij de geldlening in wezen winstdelend zou worden, dan moet worden verondersteld dat de geldverstrekker een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet genomen zou hebben. Net als in BNB 2008/191 mag dan behoudens bijzondere omstandigheden91 het afwaarderingsverlies op deze lening niet genomen worden, omdat de belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen. De Hoge Raad hanteert voor het eerst in dit arrest de al sinds lange tijd in de vakliteratuur ingeburgerde term ‘onzakelijke lening’. Of sprake is van een onzakelijke lening moet in beginsel worden beoordeeld bij het aangaan van de lening, maar ook gedurende de looptijd van de lening kunnen zich nog omstandigheden voordoen waarbij door een onzakelijk handelen van de crediteur een zakelijke lening alsnog een onzakelijke lening kan worden. De lening moet als geheel beoordeeld, dus van een compartimentering in een zakelijk en een onzakelijk stuk is geen sprake. Aldus de Hoge Raad.

5.2.1

Mijn commentaar op dit arrest

De stelling dat het niet binnen het wettelijke systeem past om bij een ‘onzakelijke lening’ voor de fiscale winstberekening uit te gaan van eigen vermogenverstrekking maakt het verhaal wel sluitend. Zou hij wel geherkwalificeerd hebben dan had de Hoge Raad de jurisprudentie moeten wijzigen. Wat betreft de ‘onzakelijke lening’ omhoog heeft de Hoge Raad in BNB 2008/191 al geoordeeld dat het een lening betrof. Wat betreft een mogelijke stelling dat er sprake zou zijn van informeel kapitaal, was immers een vermogensverschuiving vereist. Toch vormt de uitsluiting van een herkwalificatie naar mijn mening, ondanks dat de onzakelijke lening het meest naar vreemd vermogen neigt en ondanks mogelijke internationale mismatches, een beperking van het wenselijk recht dat zou kunnen leiden tot duidelijkheid. Indien de Hoge Raad namelijk over was gegaan tot fiscale herkwalificatie dan was duidelijkheid ontstaan voor de uitvoeringspraktijk dat indien met niet voldoet aan de at arm’s lenght toets, dat de geldverstrekking gezien zal worden als een kapitaalstorting. Inzake de rentecorrectietoets voorzie ik de nodige problemen. De fiscus zal immers meestal de stelling aannemen dat deze at arm’s lengthcorrectie door middel van een hogere rente niet mogelijk is. Het is in de praktijk haast onmogelijk een vergelijkbare situatie of een onafhankelijke derde te 90 91

Ook de verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening valt in beginsel in de kapitaalsfeer. Wat deze bijzondere omstandigheden zijn wordt ook in dit arrest niet beantwoord.

- 28 -

vinden die onder een bepaalde, niet winstdelende, rente deze lening onder de gestelde condities zou verstrekken, waardoor het voordeel van deze discussie voornamelijk naar de fiscus zal gaan. Daarnaast, lijk het mij niet wenselijk, dat in de tijden waarin de politiek stelt de belastingplichtigen tegemoet te willen komen door middel van lastenverlichting, de betreffende crediteur juist weer op te zadelen met de verplichting tot het vergelijken met andere onafhankelijke financiers en het vastleggen daarvan. Te meer omdat in deze tijden van kredietcrisis de banken, waarmee vaak vergeleken wordt, zo veel voorwaarden stellen aan een financiering dat elke niet met overdreven (‘onzakelijk’92) veel zekerheden verstrekte geldlening bij deze vergelijking zou sneuvelen. Afgezien van het bovenstaande vraag ik me af of in de situatie van een lening omlaag de stelling dat het onzakelijk gelopen debiteurenrisico (altijd) is aanvaard door de belastingplichtige met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen juist is. Het aanvaarden van het debiteurenrisico geschiedt weliswaar door een afweging van de aandeelhouder, maar indien het een geldverstrekking omlaag betreft die onder zakelijke motieven is verstrekt, is deze naar mijn mening (meestal) verstrekt als financier. In deze tijden is een gelieerde geldverstrekking onder onzakelijke condities vaak niet te voorkomen, omdat een financiering elders niet te verkrijgen is of zelfs vaak enkel te verkrijgen is onder de voorwaarde dat deze gelieerde geldverstrekker tegelijkertijd een financiering verstrekt die bijna altijd achtergesteld wordt. Vergelijk hierbij ook de situatie van een startende onderneming die geen activa of andere middelen heeft die tot formele zekerheden kunnen dienen, maar die wel op basis van een bedrijfsplan of iets soortgelijks positieve winstverwachtingen heeft. In deze context behandel ik ook het later gewezen arrest van de Hoge Raad van 13 januari in paragraaf 5.5. Zoals Nieuweboer93 naar mijn mening terecht opmerkt, nemen aandeelhouders de rol van banken over, maar zijn ze niet gek. Ze weten dat er verlies geleden zou kunnen worden, maar financieren vanuit de gedachte dat het onzakelijk debiteurenrisico zich niet zal manifesteren94. Albert95 schrijft in zijn noot bij bovenstaand arrest dat de term ‘kapitaalsfeer’ die de Hoge Raad gebruikt96 hem niet correct lijkt. De kapitaalsfeer van de crediteur wordt volgens hem niet beïnvloed door het debiteurenrisico dat hij loopt. Naar zijn mening moet ‘deelnemingssfeer’ gelezen worden. Hierin kan ik mij wel vinden, al is mij niet duidelijk hoeveel waarde gehecht moet worden aan de gehanteerde term. Het zou inderdaad wellicht zo kunnen zijn dat de Hoge Raad bedoeld heeft dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is slechts in de situatie dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Albert vindt de benadering van de Hoge Raad wel het meest zuiver, maar ziet wel allerlei bezwaren en problemen die deze principiële aanpak van de Hoge Raad met zich meebrengt. Ik ben het met

92

De banken eisen tegenwoordig namelijk alle, lees: meer dan noodzakelijk, zekerheden op en verlangen daarnaast vaak een aanvullende achtergestelde financiering van juist bijvoorbeeld de aandeelhouder. 93 Commentaar van drs. M. Nieuweboer op het arrest van HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722 94 Indien dit aanstonds duidelijk zou zijn dat dat wel zou gebeuren, praten we immers van een bodemlozeputlening. 95 Noot P.G.H. Albert, BNB 2012/37 96 In r.o. 3.3.6. van dit arrest stelt de Hoge Raad dat het debiteurenrisico van een ODR-lening in de kapitaalsfeer ligt.

- 29 -

hem eens dat deze aanpak in praktijk tot lastige situaties kan leiden, met name in internationaal verband. Arts97 schrijft dat de arresten zwaar teleur stellen. Volgens hem kan de beslissing van de Hoge Raad dat een verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet aftrekbaar is, uit de daarvoor gebruikte motivering niet volgen. De huidige wetsteksten zouden geen ruimte bieden voor de weigering van de aftrek. Zijn kritiek op de Hoge Raad is dat hij zich niet genoeg heeft verdiept in de vraag of de situatie van een onzakelijke lening ‘omhoog’ zoals in casus BNB 2008/191 en van een onzakelijke lening ‘omlaag’ wel vergelijkbaar is. Naar mijn mening stellen de arresten inderdaad (enigszins) teleur, maar dit heeft met name met de niet aanwezige motivatie van het volgende te behandelen arrest (BNB 2012/38) te maken, waarin de consequentie van de onzakelijke lening bij liquidatie wordt behandeld, en heeft daarnaast met mijn persoonlijke voorkeur voor fiscale herkwalificatie in kapitaal van de geldverstrekking te maken. Dat de beslissing dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar zou zijn blijkens de motivering van de Hoge Raad niet zou kunnen volgen, ben ik met Arts oneens. Wat dat betreft heeft de Hoge Raad in BNB 2012/37 juist geoordeeld, al zal ik in één van mijn aanbevelingen in hoofdstuk 6 zelf pleiten voor het toestaan van de afwaardering, maar dan op grond van politieke overwegingen.

5.3

Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, Ophoging opgeofferd bedrag

In dit arrest wordt een verdere invulling gegeven van het bovengenoemde arrest binnen de vennootschapsbelasting van een onzakelijke lening ‘omlaag’, dus van de moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij, in casu een deelneming. In deze casus is de deelneming reeds geliquideerd. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het Hof. Het Hof98 had namelijk geoordeeld dat belanghebbendes vordering op haar deelneming niet in aanmerking genomen kan worden als verhoging van de kostprijs van die deelneming. De Hoge Raad oordeelt99 dat bij liquidatie het op de geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de in de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet VPB. Immers dit verlies vloeit voort uit het aanvaarde debiteurenrisico, waardoor het debiteurenverlies ten laste van het resultaat van belanghebbende genomen mag worden.

5.3.1

Mijn commentaar op dit arrest

De Hoge Raad motiveert zijn oordeel verder niet, waardoor het niet te achterhalen is waarop hij zijn beslissing heeft gebaseerd. Het lijkt rechtvaardig dat het afwaarderingsverlies in dit geval bij liquidatie genomen kan worden. De vraag die rest is op basis waarvan dit afwaarderingsverlies het opgeofferd bedrag verhoogd. Wetsartikelen worden niet genoemd. Heeft de Hoge Raad hier toch redelijke wetstoepassing gebruikt? Daarnaast was de debiteur reeds geliquideerd. Was dit niet het geval geweest, op welk moment zou dan het opgeofferd bedrag verhoogd moeten worden? 97

Dr. J.H.M. Arts, De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012/02 98 Hof Arnhem, 26 oktober 2010, nr. 09/0075 en 09/0077, V-N 2011/4.2.3 99 r.o. 3.2.3.

- 30 -

Volgens Marres100 zal dit het moment zijn waarop de vordering onverhaalbaar blijkt. Dit zou kunnen, echter heeft de Hoge Raad zich hier niet over uitgelaten. Ik denk persoonlijk dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat liquidatie tot een definitieve vermogensverschuiving leidt, puur omdat hij van mening is dat dat zo zou moeten zijn. Indien deze aanname terecht is, dat treedt de Hoge Raad buiten zijn rechtstrijd en handelt hij als wetgever101. Een terugbetalingsverplichting blijft immers, ondanks liquidatie, bestaan, waardoor er geen sprake zou kunnen zijn van een definitieve vermogensverschuiving. Hiervoor is bijvoorbeeld een kwijtschelding benodigd (zie paragraaf 4.3).

5.4

Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, TBS-arrest

In dit arrest wordt de onzakelijke lening in de tbs-sfeer behandeld. In dit arrest spreekt de Hoge Raad zich uit dat ook in de tbs-sfeer de invloed van het onzakelijk handelen op het resultaat daaruit moet worden geëlimineerd. In dit arrest had belanghebbende een geldlening verstrekt aan een B.V. waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die hij later heeft kwijtgescholden. In rechtsoverweging 3.5 verwijst de Hoge Raad voor de onzakelijke lening naar het basisarrest en voegt hij daaraan toe dat een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is.

5.4.1

Mijn commentaar op dit arrest

In dit arrest is beslist dat het kwijtscheldingsverlies niet ten laste van het resultaat mag worden gebracht, maar dat deze kwijtschelding als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt. Het lijkt me juist dat de ‘onzakelijke lening’ ook van toepassing is verklaard voor leningen tussen een natuurlijk aandeelhouder en zijn vennootschap. Dat een (on)zakelijke kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt is een uitbreiding van de twee eerder genoemde vpb-arresten. Ik ga er van uit dat dit ook van analoge toepassing is op geldverstrekkingen in de vennootschapsbelasting. In dit arrest is de betreffende BV in 2004 failliet verklaard. Belanghebbende had op een eerder moment in 2004 de vordering kwijtgescholden. Ondanks dat dit niet met zoveel woorden is besproken ga ik er van uit dat het moment van de in aanmerking te nemen kapitaalstorting hetzelfde moment is als het moment van kwijtschelding en niet van faillissement en/of liquidatie. Dan is er een tweede moment van een in aanmerking te nemen ophoging van het opgeofferde bedrag bijgekomen in het geval van een ‘onzakelijke lening’. Het nadeel is dat dit arrest niet tot een verduidelijking heeft geleid wanneer het opgeofferde bedrag moet worden verhoogd in het geval dat er geen kwijtschelding heeft plaatsgevonden of nog niet is geliquideerd. Volgens de Hoge Raad moet zowel in de situatie van een zakelijke als een onzakelijke lening kwijtschelding deze kwijtschelding als informele kapitaalstorting (voor het nominale bedrag) worden

100

Prof. mr. O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142 Dit is naar mijn mening weliswaar een niet ongewenst gevolg, maar dit oordeel mist elke wettelijke grondslag. Derhalve pleit ik in paragraaf 4.7 voor een wettelijke verankering. 101

- 31 -

aangemerkt, waardoor het ongewenste gevolg bij zakelijke kwijtschelding zoals beschreven in paragraaf 4.3.1 niet optreedt, en een onzakelijke kwijtschelding dus niet is vereist. Ganzeveld102 schrijft in haar commentaar bij dit arrest over de vpb-arresten dat het erop lijkt dat de Hoge Raad de verhoging van het opgeofferde bedrag pas bij liquidatie wil verhogen, om zodoende op dat moment het verlies op grond van een hoger liquidatieverlies (gedeeltelijk) te kunnen nemen. Volgens haar lijkt uit de arresten te volgen dat niet reeds eerder een informele kapitaalstorting in aanmerking mag worden genomen. Het lijkt er volgens haar op dat het verlies op de vordering definitief moet zijn gerealiseerd. Of door liquidatie of zoals in onderhavig arrest door een kwijtschelding. Ook Heithuis103 concludeert op basis van dit arrest dat pas op het moment dat de schuldvordering teniet gaat, door bijvoorbeeld kwijtschelding of liquidatie, sprake is van een in aanmerking te nemen kapitaalstorting en niet eerder. Dus niet op het moment van de afwaardering. Volgens hem hebben de gelden pas bij kwijtschelding of liquidatie het vermogen van de crediteur definitief verlaten. Bij kwijtschelding is dit het geval, bij liquidatie is het discutabel. Desalniettemin lijkt dit zeer aannemelijk alleen heeft de Hoge Raad dit nog niet bevestigd.

5.5

Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79

Op 13 januari 2012 heeft de Hoge Raad eigenlijk het meest spraakmakende arrest gewezen. Hierin wordt niet de consequentie van een onzakelijke lening besproken104, maar de Hoge Raad heeft in deze uitspraak beslist dat de onzakelijke voorwaarden die in beginsel leiden tot de stempel van een onzakelijke lening niet per definitie altijd tot een onzakelijke lening leiden. Dit terwijl hij zelf summier verwijst naar zijn eigen arresten van 25 november 2011. De Hoge Raad sluit zich aan bij het oordeel van Hof Den Bosch dat de afwaardering ten laste van het resultaat mag worden gebracht, omdat geen sprake is geweest van een onzakelijk debiteurenrisico.

5.5.1

Mijn commentaar op dit arrest

Het lijkt erop alsof de Hoge Raad ons in november heeft willen trakteren op een verlossend antwoord op de vele vragen die resten naar aanleiding van het BNB 2008/191-arrest. Deze verlossende uitspraak waarin de fiscus zijn gelijk kreeg dat een afwaarderingslast van een vordering van een onzakelijke lening met een gelieerde partij (ook omlaag en in de tbs-sfeer) niet genomen mag worden, maar ook de belanghebbende toch zijn compensatie kreeg door middel van een (gedeeltelijk) in aanmerking te mogen nemen verlies bij liquidatie, zodat zowel aan het at arm’s length beginsel, totaalwinstbeginsel en het wenselijk recht was voldaan, lijkt nu door een later arrest, dat van 13 januari 2012 gedeeltelijk om zeep te worden geholpen.

102

Zie commentaar J. Ganzeveld bij HR 25 november 2011, nr. 10/04588, NTFR 2011/2834 Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528 en zie ook de noot van Heithuis onder het arrest in BNB 2012/78 104 Zoals wel verwacht, omdat hier sprake was van een lening onder onzakelijke voorwaarden. 103

- 32 -

Deze uitspraak lijkt de adviespraktijk vele kansen te bieden om alsnog op het moment van oninbaarheid van (on)zakelijke leningen tot afwaardering over te gaan terwijl de uitvoerende fiscus het spoor bijster is. Daar waar men had gedacht dat eindelijk het verlossende woord gesproken was, zorgt dit arrest weer voor veel ophef. Dit arrest laat zien dat de Hoge Raad niet zelf feitelijk oordeelt of een lening zakelijk of onzakelijk is, maar hierbij het oordeel van de lagere rechters volgt, net als overigens bij de overige drie besproken arresten. Egelie105 volgt de Hoge Raad wel, maar kan zich niet vinden in de conclusie van het hof dat de lening in casu bij verstrekking zakelijk was. Heithuis106verbindt hier derhalve ook twee naar mijn mening terechte conclusies aan dat het aankomt op goed procederen voor de lagere rechter én dat in het geval dat een lening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt, dit er niet altijd per definitie toe leidt dat sprake is van een onzakelijke lening107. Het belang van dit arrest voor mijn onderzoek is dat het steeds onduidelijker wordt wat in de fiscale praktijk de juiste handelswijze is. Waar ik in aanvang dacht dat een arrest van de Hoge Raad het antwoord op mijn onderzoeksvraag zou brengen, lijkt het in de praktijk steeds onduidelijker te worden. Het feit dat het aankomt, zoals Heithuis dat zegt, op goed procederen, lijkt mij niet in overeenstemming te liggen met het wenselijk recht. De (inter)nationale praktijk is gebaat bij een eenduidig antwoord, hoe te handelen met een afwaarderingslast in het geval van een ‘lening’ onder onzakelijke voorwaarden in gelieerde verhoudingen. Dit zou niet afhankelijk moeten zijn van enkel het goed procederen. Op basis van dezelfde feiten en (bijzondere) omstandigheden zou het antwoord derhalve ook hetzelfde moeten zijn.

5.6

Mijn conclusies n.a.v. de arresten

De Hoge Raad heeft gepoogd een (wets)systematiek te bewerkstelligen. Hierbij zijn veel vraagpunten onbeantwoord gebleven en zijn vele vervolgvragen ontstaan. Met elk arrest wordt een stap verder gezet. Desondanks, heeft de Hoge Raad niet de gewenste duidelijkheid verschaft, met name omdat niet kenbaar is welke overwegingen aan zijn oordeel ten grondslag liggen, zodat er naar mijn mening een fiscaal moeras is ontstaan. Heithuis108 schrijft dat de Hoge Raad dit ook niet had moeten doen en de afwaarderingslast had moeten toestaan. Indien dit tot grote ongewenste gevolgen zou leiden dan zal de wetgever zelf in moeten grijpen door nieuwe (reparatie)wetgeving. Ondanks dat de Hoge Raad meerdere arresten heeft gewezen inzake de ‘onzakelijke lening’ in de zin van BNB 2008/191, of beter gezegd in de zin van het nieuwe basisarrest BNB 2012/37, die tot een ogenschijnlijk redelijke oplossing leiden, is het voor de (inter)nationale praktijk er niet eenvoudiger en duidelijker op geworden. De leningen, omhoog, omlaag, danwel in tbs-sfeer, blijven fiscaal aangeduid als lening en vallen zodoende onder het winstregime, maar een afwaarderingslast mag desondanks niet genomen worden. Deze kan uiteindelijk bij liquidatie via een verhoging van het 105

Mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFRB2012-5 Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528 107 Vergelijk hierbij ook het arrest van de HR van 9 maart 2012, nr. 10/02401, V-N 2012/21.17, waarbij de Hoge Raad de subsidiaire stelling van de inspecteur verwerpt dat sprake is van een onzakelijke lening, mede omdat er ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen m.b.t. het door de B.V. ontwikkelde product en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid bestond. 108 Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, Schoenmaker, blijf bij je leest!, WFR 2012/354 106

- 33 -

opgeofferde bedrag en zo ook een hoger liquidatieverlies (gedeeltelijk) genomen worden. Wanneer deze verhoging zou moeten geschieden is nog niet bekend. Waarschijnlijk ziet de Hoge Raad het liquidatiemoment als het moment van definitieve vermogensverschuiving, zodat dan pas ook het opgeofferd bedrag verhoogd zou moeten worden. Hier wordt echter door menig auteur in de vakliteratuur vooralsnog over gespeculeerd. Daarbij komt dat een inmiddels bijna duidelijke kwalificatie tot een ‘onzakelijke lening’ door dezelfde Hoge Raad om zeep wordt geholpen door een arrest te wijzen waarbij een lening onder onzakelijke voorwaarden, toch nog niet per definitie tot een onzakelijke lening wordt bestempeld. De fiscus is het spoor bijster. De uitvoeringspraktijk lijkt een extra handvat gekregen te hebben, maar of zij daarmee geholpen is blijft de vraag. Het lijkt weliswaar compromisachtig fair dat in ieder geval bij liquidatie een afwaarderingslast via een hoger liquidatieverlies genomen kan worden, maar ik blijf er toch een vervelend onderbuik gevoel bij houden. Waar ik bij aanvang van mijn onderzoek had gedacht dat een zodanige oplossing door de Hoge Raad het antwoord op mijn probleemstelling zou betekenen, vind ik dit resultaat desondanks niet bevredigend en zal ik door middel van mijn conclusies en aanbevelingen in hoofdstuk zes mijn gewenste beantwoording naar voren brengen.

- 34 -

Hoofdstuk 6

6.1

CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN

Conclusie

In deze scriptie heb ik gepoogd een antwoord te vinden op de volgende probleemstelling: “Kan de niet toegestane afwaardering van de onzakelijke lening, vanwege een onzakelijk debiteurenrisico, in de vennootschapsbelasting in gelieerde verhoudingen bij de leningen (omlaag) tot een aftrekbaar liquidatieverlies van de deelneming leiden?” In deze conclusie probeer ik in grote lijnen aan te geven hoe ik tot beantwoording van deze probleemstelling ben gekomen. In hoofdstuk 2 is de kwalificatie van de onzakelijke lening besproken. Er wordt gekeken of een geldverstrekking zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk gekwalificeerd kan worden als een lening. Dit is van belang vanwege het onderscheid in behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Wordt de gelieerde geldverstrekking gekwalificeerd als lening, dan moeten de voorwaarden waaronder deze lening is aangegaan zakelijk zijn. Is dit niet het geval dan wordt (o.a.) op grond van BNB2008/191 en inmiddels op grond van het nieuwe (‘basis)arrest(‘ ) BNB 2012/37 geacht een onzakelijk debiteurenrisico gelopen te worden, waardoor het niet toegestaan is dat een afwaarderingsverlies ten laste van het fiscale resultaat genomen mag worden. In hoofdstuk 3 heb ik de fiscale consequenties van de in deze scriptie centraal staande ‘onzakelijke lening’ besproken. De onzakelijke lening, waarvan de term inmiddels ook door de Hoge Raad gehanteerd wordt, wordt pas op het moment van afwaarderen beoordeeld en bij een onzakelijk debiteurenrisico (behoudens bijzondere omstandigheden), dus onder onzakelijke voorwaarden, met name de gestelde zekerheden (zie paragraaf 2.4), mag de afwaardering niet ten laste van het resultaat komen. Bij de bodemlozeputlening wordt de lening geherkwalificeerd in informeel kapitaal, terwijl als dit bij de onzakelijke lening niet het geval zou zijn, bij aanvang, bij afwaardering of ten laatste bij liquidatie van de deelneming, dan zou het verlies ook niet gecompenseerd worden door het in aanmerking mogen nemen van een liquidatieverlies. Hof Arnhem109 had gesteld dat er geen sprake is van een infomele kapitaalstorting en ook niet sprake is van redelijke wetstoepassing. Beter gezegd, redelijke wetstoepassing brengt niet met zich mee dat er toch sprake zou moeten zijn van een informele kapitaalstorting. Inmiddels heeft de Hoge Raad op 25 november 2011 (BNB 2012/38) arrest gewezen. Uit dit arrest is echter niet gebleken of redelijke wetstoepassing is toegepast of dat er een informele kapitaalstorting is aangenomen, omdat elke motivering ontbreekt. In hoofdstuk 4 is eerst besproken op welke wijze een vordering (vrijwillig) omgezet kan worden in een informele kapitaalstorting. Duidelijk moge zijn dat in deze situaties nog geen sprake is van liquidatie van een deelneming. Allereerst kan men een vordering omzetten in eigen vermogen. Daarnaast kan men een vordering prijsgeven door een zakelijke danwel onzakelijke kwijtschelding. Tenslotte kan men door aanpassing van de leningsvoorwaarden de lening fiscaal laten functioneren als eigen vermogen. Dit zijn mogelijkheden die het mogelijk maken, indien er nog geen sprake is van een liquidatie om ervoor te zorgen dat een onzakelijke lening als eigen vermogen gaat functioneren, zodat door middel van een informele kapitaalstorting het geleden verlies ten minste uiterlijk bij liquidatie (gedeeltelijk) genomen kan worden. Meer nog was de vraag wat de mogelijkheden zijn na

109

Hof Arnhem, 26 oktober 2010, nr. 09/00075 en 09/00077, V-N 2011/4.2.3

- 35 -

het tijdstip van liquidatie, omdat dan het moment waarop men de mogelijkheid heeft de ‘ onzakelijke lening’ juridisch (civiel) danwel fiscaal om te zetten voorbij lijkt te zijn. Omdat het naar mijn mening en die van velen niet wenselijk is dat een daadwerkelijk geleden verlies nimmer genomen zou mogen worden heb ik in hoofdstuk vier al naar een mogelijke oplossing toegewerkt. Deze oplossing(en) werk ik in dit hoofdstuk nog verder uit onder mijn aanbevelingen. In hoofdstuk 5 heb ik de inmiddels verschenen arresten van de Hoge Raad uiteen gezet. De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 mei 2008 het leningskarakter niet aangetast, zodat je zou kunnen stellen dat alleen al daarom de niet toegestane afwaardering niet als een informele kapitaalstorting aan te merken is. Hof Arnhem heeft op 26 oktober 2010 geoordeeld dat ook niet op grond van een redelijke wetstoepassing de niet toegestane afwaarderingslast als informele kapitaalstorting is aan te merken. Hiertegen was cassatie ingesteld. Meussen had een oproep gedaan aan de Staatssecretaris om iets te doen tegen de ongewenste gevolgen van het niet in aanmerking mogen en kunnen nemen van een werkelijk geleden afwaardering- c.q. financieringsverlies. Inmiddels heeft de Hoge Raad in meerdere zaken arrest gewezen110 en heeft hij beslist dat de ‘onzakelijke lening’, welke term de Hoge Raad voor het eerst ook hanteert, een lening blijft. De afwaardering van deze lening mag echter niet binnen de winstsfeer geschieden, vanwege een onzakelijk gelopen debiteurenrisico. Een positief onderdeel van het oordeel van de Hoge Raad is dat in de situatie van liquidatie van de dochteronderneming het opgeofferd bedrag voor de deelneming wordt verhoogd. Op basis waarvan en het moment waarop is niet bekend. Hierop wordt dan ook in de literatuur de nodige kritiek geuit. In de situatie van kwijtschelding van de vordering, zakelijke of onzakelijke kwijtschelding is daarbij niet van belang, wordt in de tbs-sfeer (inkomstenbelasting) ook de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogd. Ik ga er van uit dat dit van analoge toepassing is op de vennootschapsbelasting en derhalve bij (on)zakelijke kwijtschelding van de vordering op de deelneming het opgeofferde bedrag wordt verhoogd. De Hoge Raad is in zijn arresten in ieder geval ogenschijnlijk sympathiek geweest. Hij heeft geprobeerd een wetsystematiek te bewerkstelligen voor de behandeling van de onzakelijke leningen en heeft in ieder geval zo veel mogelijk bij de werkelijkheid aan willen sluiten. Hierin heeft de Hoge Raad de voorkeur van Wattel niet gevolgd111. Een wettelijke grondslag voor het (eind)oordeel van de Hoge Raad lijkt echter te ontbreken, waardoor er een fiscaal moeras lijkt te zijn ontstaan. Dat een daadwerkelijk geleden verlies in ieder geval op enig moment (gedeeltelijk) genomen mag worden lijkt wellicht wenselijk, maar de vraag is of de Hoge Raad in de schoenen van de wetgever had moeten treden. Heithuis is van mening van niet. Hij stelt dat de Hoge Raad de afwaardering ten laste van het resultaat toe had moeten staan. Dan had de wetgever in moeten grijpen. In ieder geval als dit tot onwenselijke gevolgen zou leiden. Hier ben ik het niet mee eens. Ik ben van mening 110

De onzakelijkeleningarresten van 25 november, BNB 2012/37, BNB 2012/38, BNB 2012/78, het arrest van 13 januari 2012, BNB 2012/79 en de arresten van 9 maart 2012, BNB 2012/132 en BNB 2012/133 111 zie o.a. de conclusie van 14 juli 2011, nr. 10/05394. De Hoge Raad heeft slechts geoordeeld hoe het moet zijn, zonder nadere motivering. Daarbij is de Hoge Raad op de wetgevende stoel gaan zitten en heeft het ‘at arm’s length’ beginsel om zeep geholpen.

- 36 -

dat er te veel (lagere) rechtspraak aanwezig is, zodat het niet gerechtvaardigd zou zijn geweest als de Hoge Raad de afwaarderingslast toe had gestaan. Ik had weliswaar graag een herkwalificatie van de onzakelijke lening in kapitaal gezien of, zoals zal blijken uit mijn aanbevelingen in paragraaf 6.2.2, zou het, op politieke overwegingen, wenselijk recht vinden dat een afwaarderingsverlies op moment van realisatie genomen kan worden, maar dat neemt niet weg dat zoals Heithuis bepleit, de problematiek van de onzakelijke lening genegeerd kan worden door de Hoge Raad112. Dat de Hoge Raad (te veel) op de wetgevende stoel lijkt te zijn gaan zitten vind ik wel kwalijk. Zoals ik het zie, maar dat komt door de ontbrekende motivering van de Hoge Raad in BNB 2012/38, veronderstelt de Hoge Raad een informele kapitaalstorting of neemt hij aan dat er sprake is van een (definitieve) vermogensverschuiving, terwijl deze niet aanwezig is. Hiermee lijkt de Hoge Raad het ‘at arm’s length’ beginsel om zeep geholpen te hebben. Ik heb me gedurende mijn onderzoek continu afgevraagd hoe de wetgever met het te komen arrest om zal gaan. Zowel in de situatie dat de Hoge Raad het gerechtshof Arnhem zou volgen als in de situatie dat de Hoge Raad zou stellen dat de niet toegestane afwaardering als een fictieve informele kapitaalstorting dient te worden aangemerkt. Op basis van de nu liggende arresten van de Hoge Raad vrees ik dat de wetgever de drang niet zal voelen om te moeten repareren (of aanvullen). Toch zou het wenselijk zijn een wettelijke bepaling in de Wet VPB (en ook in de Wet IB) op te nemen om ten einde aan deze discussies een eind te maken en zo een wettelijke grondslag te vormen. Ik pleit derhalve voor de stelling net als drs. Nieuweboer: ‘De Hoge Raad heeft recht gesproken, de wetgever zou hier recht kunnen zetten.’113

6.2

Aanbevelingen

De Hoge Raad heeft recht gesproken! Hij heeft zelfs als wetgever geacteerd. Echter, rest de vraag, of hij dit wel had moeten doen?! Desondanks heeft de wetgever de mogelijkheid dit of ander wenselijk recht in de wet vast te leggen114. Ik zal als sluitstuk van mijn thesis mijn aanbevelingen geven en maak daarbij onderscheid tussen de onzakelijke lening ‘omhoog’ en de onzakelijke lening ‘omlaag’.

6.2.1

De onzakelijke lening ‘omhoog’

Het BNB 2008/191 arrest betrof de situatie van een lening omhoog. Misschien was dit arrest achteraf puur voor deze situatie geschreven en moeten de (afwaarderingen van) leningen omhoog toch anders behandeld worden dan leningen omlaag. Een lening omhoog met een onzakelijk debiteurenrisico lijkt immers heel veel op een vermomde winstuitdeling. Zoals Nieuweboer schrijft 112

Zie in dit kader ook het artikel van Frank Herreveld, De Hoge Raad, rechtsbedeler of geschillenbeslechter?, WFR 2012/762 113 Slot commentaar Nieuweboer op HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722 114 Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 13 januari blijkt al hoe flinterdun de grens is tussen een zakelijke lening onder zakelijke dan wel onzakelijke voorwaarden. De duidelijkheid die de arresten van november 2011 moesten verschaffen, worden hiermee gedeeltelijk weggenomen. Beter gezegd, afgezien van dat nog steeds onduidelijk is hoe het arrest van 13 januari 2012, geïnterpreteerd moet worden, beroept de adviespraktijk zich erop dat op grond van dit arrest het ontbreken van formele zekerheden, door het bijvoorbeeld wel aanwezig zijn van winstverwachtingen, een lening niet gauw ‘onzakelijk’ is in de zin van BNB 2008/191/BNB 2012/37. Het is mijns inziens een dankbare taak aan de wetgever om wat duidelijkheid in den lande te brengen.

- 37 -

en Egelie115, Engelen en Scharrenburg116 en Cornelisse en Derckx117 ook al lang bepleit hebben, zou het dus zeker redelijk zijn om een ‘onzakelijke lening’ omhoog als winstuitdeling te beschouwen. Het is weliswaar niet aanstonds duidelijk dat een onzakelijke lening niet (volledig) terugbetaald zal worden, maar indien dit risico wordt aanvaard op grond van persoonlijke overwegingen118 behoort dit risico voor rekening van de aandeelhouder te komen en te dus aangemerkt te worden als een onttrekking. Als de geldverstrekkingen zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder dan is het duidelijk. Je kunt ook stellen dat door niet in te vorderen of het niet aanwezig zijn van zekerheden gevolgd door een manifestatie, deze automatisch leidt tot een vemogensverschuiving. Gelden hebben namelijk definitief het vermogen verlaten. Door niet in te vorderen is er ook materieel geen invorderingsplicht. Door afstand te doen van zekerheden kun je stellen dat de dochtermaatschappij de aandeelhouder welbewust heeft bevoordeeld. Dit alles is gelegen in de aandeelhoudersrelatie.

6.2.2

De onzakelijke lening ‘omlaag’

Aan de ene kant zou ik er toch voor willen pleiten dat er een herkwalificatie plaatsvindt tot kapitaal. Dit zou kunnen door een vierde, onder bijvoorbeeld de noemer en inmiddels ook bij de Hoge Raad ingeburgerde term ‘onzakelijke lening’, aan het herkwalificatietrio toe te voegen. Of het toepassingsbereik van de bodemlozeputlening zou uitgebreid kunnen worden. Vóór het BNB 2008/191 arrest werd de ‘onzakelijke lening’ vaak119 bestreden met de bodemlozeputtoets. Indien dit niet slaagde dan werd in de praktijk de afwaardering vaak geaccepteerd. Vandaar dat ik deze ‘diepeputlening’ onder de bodemlozeputlening zou willen kwalificeren. Het is misschien niet reeds aanstonds duidelijk dat de gelden niet terugontvangen worden, maar het is wel reeds aanstonds duidelijk dat mocht het onzakelijk debiteurenrisicio zich manifesteren, dat de gelden niet terugontvangen worden120. Om over te gaan op de schattingsjurisprudentie121 lijkt me heel omslachtig en voor de praktijk erg bezwaarlijk, met name omdat dit veel discussie oplevert. Voordeel van de herkwalificatie, ondanks dat de onzakelijke lening het meeste weg heeft van een ‘echte lening’, is dat er duidelijkheid bestaat voor de uitvoeringspraktijk dat indien met niet voldoet aan de at arm’s lenght toets, dat de geldverstrekking gezien zal worden als een kapitaalstorting. Ik realiseer 115

zie o.a. De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk, NTFR 2011/2111 prof. mr. F.A. Engelen en mr. drs. R. Van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapbelasting, WFR 2008/705 117 prof. dr. R.P.C. Cornelisse en drs. G.J.W.M. Derckx, De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering, WFR 2011/488 118 vergelijk HR 8 december 1954, BNB 1955/46 119 Ter volledigheid verwijs ik naar de eerste bijdrage van het drieluik van de heer Peeters, De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! – Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510, waarin de heer Peeters aangeeft al vanaf 2001 met de problematiek van de onzakelijke lening bezig te zijn. De heer Peeters is werkzaam bij de Belastingdienst. 120 Nieuweboer die de term diepe-putlening introduceert stelt ook dat de bodemlozeputlening en de onzakelijke lening dicht tegen elkaar ‘ schurken’ zodat deze op gelijke wijze afgewikkeld zouden moeten worden; zie zijn commentaar bij rechtbank Den Haag, 21 februari 2011, nr. 08/01659, NTFR 2011/1140 121 Zoals Nieuweboer dat doet in zijn artikel: Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, NTFR 2012/292 116

- 38 -

me hierbij dat hierdoor internationale mismatches122 ontstaan, maar voor het vestigingsklimaat verschaft het wel de duidelijkheid hoe Nederland tegen het verstrekken van een ‘niet-at-arm’slength-lening’ aankijkt, en kunnen de buitenlandse investeerders zelf door middel van de voorwaarden van een geldlening de keuze maken of zij behandeld willen worden als geldverstrekker van een lening en of als kapitaalverstrekker. Zoals reeds in hoofdstuk 4 besproken zou de wetgever hier op kunnen treden. Een mogelijkheid is een uitbreiding van het artikel waarin wordt gesteld dat een niet in aftrek toegestane afwaardering van een onzakelijke lening feitelijk, net als bij de deelnemerschapslening, gaat functioneren als eigen vermogen en derhalve een informele kapitaalstorting betekent. Indien, net als beschreven in paragraaf 6.2.1, er geen invorderingsmaatregelen worden genomen op het moment dat dat gebruikelijk zou zijn (simpelweg, omdat deze vaak niet genomen kunnen worden vanwege het ontbreken van zekerheden), zou je kunnen stellen dat de vordering fictief geacht te zijn kwijtgescholden en ontstaat er herkwalificatie op dit ‘afwaarderingsmoment’. Naast de uitbreiding van de bodemlozeputlening of de deelnemerschapslening zou je zelfs kunnen stellen dat de onzakelijke lening onder de schijnlening geschaard zou kunnen worden. Indien de wil van de geldverstrekker was om kapitaal te verschaffen dan praten we immers van een schijnlening. Men verstrekt slechts uit fiscaal oogpunt vreemd vermogen (op papier). Misschien moet de ‘onzakelijke lening’ dan toch net als in het compendium vennootschapsbelasting onder de schijnlening geschaard worden net als het pret participatif arrest een latere uitwerking in de jurisprudentie was van de deelnemerschapslening. Zelfs de OESO-guidelines hebben een bepaling die bij de ‘echte werkelijkheid’ aansluiten. Beter zou nog zijn, naar mijn mening, om weliswaar de zakelijkheidstoets, hoe onafhankelijke derden met elkaar zouden handelen, toe te passen, maar indien noodzakelijk deze toch te negeren, om een afwaarderingsverlies, indien het debiteurenrisico zich voordoet, van een onder zakelijke motieven verstrekte lening, toch in aanmerking te mogen nemen. Ik maak daarbij de kanttekening, dat indien er geïnvesteerd is in een, in welke vorm dan ook zijnde, project met toekomstperspectieven, men niet gelijk bij (onverwachte) aanloopverliezen tot afwaardering over moet willen gaan. Het goedkoopmansgebruik moet uiteraard gehanteerd worden maar ik pleit meer voor het realisatiebeginsel dan voor het ‘te voorzichtigheidsbeginsel’. De motieven waarom ik zou willen pleiten voor een door de wetgever zijnde aanpassing in het toestaan van het nemen van de afwaarderingsverliezen van een zakelijke lening onder onzakelijke voorwaarden, zijn niet zozeer fiscaalrechtelijke motieven, maar meer politieke overwegingen. Door de financiële crisis veel voorkomende manifestaties van oninbaarheid van vorderingen, lijkt het me niet wenselijk, om in deze tijden, waarin de banken de geldkraan dichtgedraaid hebben of zo’n onmogelijke voorwaarden stellen, sterker nog vaak de voorwaarde stellen dat er tegelijkertijd een achtergestelde ‘gelieerde’ geldverstrekking plaats moet vinden om de financiering van de bank los te peuteren, de ondernemers die nog ‘durf’ tonen, of door de banken genoodzaakt worden, te straffen door het niet in aanmerking mogen nemen van een daadwerkelijk geleden verlies op het moment van realisatie. 122

In het buitenland zal de geldverstrekking als lening behandeld worden met de daarbij komende behandeling van de vergoeding op de lening, de rente, en in Nederland zal deze ‘lening’ als kapitaal worden gezien.

- 39 -

Naast deze als crisismaatregel ogende overweging, lijkt het me wenselijk vanuit het politieke oogpunt van de lastenverlichting, om de ‘ondernemer’ niet te straffen met allerlei onderzoeksplichten, vastleggingen en bewijslasten, voor iedere geldverstrekking. Indien de geldverstrekking bedoeld is als lening en op zakelijke gronden is verstrekt, moet de vastleggingsplicht niet zo zwaar wegen in deze tijden dat we vragen om meer lastenverlichting, als nota bene het verlies uiteindelijk toch (gedeeltelijk) toegestaan wordt door middel van een liquidatieverlies. In het kader van deze lastenverlichting lijkt het me ook niet wenselijk de belastingplichtige op te zadelen met een liquidatieplicht123. Zoals hierboven aangegeven, leidt een herkwalifatie van de ‘onzakelijk lening’ tot kapitaal, tot internationale mismatches. Ook een reden te meer om de verliezen van een vordering binnen de winstsfeer te houden, door middel van een toegestane afwaardering op het moment dat deze zich lijkt te realiseren. Dit past ook binnen het totaalwinstbegrip. Ook de reden van het vestigingsklimaat die ik in de vorm van rechtszekerheid bij een herkwalificatie in kapitaal genoemd hebt speelt bij het niet herkwalificeren, maar wel toestaan van de afwaardering. Buitenlandse investeerders hebben dan duidelijkheid over de behandeling van de deze soorten leningen. Aangezien de onzakelijke lening het meest neigt naar een zakelijke echte lening en zoals hiervoor gesteld de fiscus niet op de aandeelhouders- respectievelijk de bestuurdersstoel mag gaan zitten, lijkt het me juister de geldverstrekking in overeenstemming met de bedoelde ‘lening’ te behandelen, en een mogelijk negatief voordeel op deze lening toe te staan. Tenslotte is er, zoals Arts in zijn reactie op het 25-november-basis-arrest stelt, geen wettelijke grondslag op basis waarvan je de negatieve voordelen van een fiscaal eenmaal als lening bestempelde geldverstrekking niet in aftrek mag brengen. Je moet alleen de prijs at arm’s length maken. Als je stelt dat op basis van het at arm’s length beginsel d.m.v. een onzakelijk gelopen debiteurenrisico de lening dus bestreden moet worden, denk ik dat je praat over een, zoals Peeters het noemt, een transactioneel onzakelijke lening. Daar zou de bodemlozeputlening onder kunnen vallen en dan dient er dus geherkwalificeerd te worden. Maar eenmaal de fiscale (her)kwalificatietoets doorstaan en dus ook de zakelijkheidstoets in de zin van de cessna-, fokker- en renpaardenarresten, dan lijkt me het beperken van aftrek onwenselijk. Inmiddels heeft de Hoge Raad op 13 januari jl. arrest gewezen waarin is beslist dat ondanks het niet stellen van formele zekerheden een afwaardering van een geldverstrekking waarin een reële terugbetaling op grond van winstverwachtingen aanwezig was, toch genomen mag worden. Mij lijkt het dus zeer wenselijk indien de motieven voor de geldverstrekking zakelijk waren (toets van het renpaardenarrest doorstaan, want als het motief al niet zakelijk is dan mogen de gevolgen de fiscale winst niet raken en kan er niet eens sprake zijn van een (fiscale) lening124) en de wil erop gericht was 123

Merrienboer heeft zelfs een bijdrage geschreven om deze liquidatieplicht (in concernverband) te voorkomen, omdat enerzijds liquidatie niet altijd tot de mogelijkheden behoort en anderzijds omdat het moment waarop het liquidatieverlies genomen kan worden, vaak veel later is dan het jaar waarin het verlies is geleden. Drs. F.M.A.M. van Merrienboer, Onzakelijke leningen in concernverband: Een pleidooi voor een nieuwe concernfaciliteit in de Wet VPB 1969, WFR 2012/739. 124 Zie o.a. mr. W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008-2375, categorie 1

- 40 -

om een lening te verstrekken (dus geen schijnlening) en het ten tijde van de geldverstrekking reëel was dat de gelden terugbetaald zouden (kunnen) worden (dus geen bodemloze put) dat een afwaardering op de vordering, vanwege een daadwerkelijk geleden verlies, genomen mag worden. De mooiste oplossing zou zijn, net als Van der Geld stelt, om het onderscheid tussen de behandeling van eigen en vreemd vermogen af te schaffen, waardoor de ongezonde financieringsstructuren aan banden worden gelegd, maar dat is nog toekomstmuziek125, gezien de internationale problemen die dat met zich mee zou brengen! Wellicht besluit de wetgever ooit een van deze aanbevelingen toe te passen, maar tot dan moeten we het doen met de geldende rechtspraak.

125

Op de valreep wilde ik nog een citaat uit het gezamenlijke artikel van Van der Geld en Elsweier meegeven inzake de fiscale behandeling van vreemd vermogen als eigen vermogen om zo het probleem van verschillende behandeling fundamenteel aan te pakken: ’… heeft alleen enige kans van slagen als meerdere (grote) landen daartoe ook besluiten. Dat is minder onvoorstelbaar dan het wellicht lijkt,...’. Drs. F.J. Elsweier en prof. dr. J.A.G. van der Geld, Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!, TFO 2012/120.1

- 41 -

LITERATUURLIJST

Boeken:          

Geppaart, prof. mr. Ch.P.A., Belastingwetten 2012, Kluwer, Deventer 2012 Klomp, mr. R.J.Q, Mak, mr. C., Burgerlijk Wetboek , Ars Aequi, 2011 Geld, prof. dr. J.A.G. van der, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009 Heithuis, prof. dr. mr. E.J.W., Dool, dr. R.P. van den, Compendium vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2010 Strik, mr. drs. S.A.W.J., Vries, mr. N.H. de, Cursus Belastingrecht, studenteneditie 2010/2011, Vennootschapsbelasting, Kluwer, 2010 Bouwman, prof. dr. J.N., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, SDU, Amersfoort 2011 Bouwman, dr. J.N., Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, SFFU, 2002 Bos, A.J. van den, Groot, A.C. de, Elsevier VPB Almanak 2012, Reed business, 2012 Schramade,mr. W.P.J., Pijnenburg, mr. drs. P.A.M., Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Kluwer, 2012 (online) Strien, dr. J. van, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007

Artikelen:           

Albert, prof. mr. dr. P.G.H. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?, NTFR2007/1160 Albert, prof. mr. dr. P.G.H., Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar?, WFR 2008/1226 Albert, prof. mr. dr. P.G.H., Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1, NTFR 2011/198 Albert, prof. mr. dr. P.G.H., Afwaardering van een onzakelijke lening in de Wet VPB 1969, WFR 2011/1122 Arts, dr. J.H.M., Het belang van het motief van een lening voor de vennootschapsbelasting, WFR 2009/921 Arts, dr. J.H.M., De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, MBB 2012/02 Bobeldijk, mr. dr. A.C.P., Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting, NDFR, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks 14 Bos, A.J. van den Bos, ‘Het wettelijk systeem?’, NTFR 2012/838 Bruins Slot, drs. W., De dubbele zakelijkheidstoets bij transacties tussen gelieerde partijen, WFR 2001/1243 Cornelisse, prof. dr. R.P.C., Derckx, drs. G.J.W.M., De onzakelijke lening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering, WFR 2011/488 Damsma, drs. B.W.A.M., Jie-a-Joen, dr. C.S.J., Meijer, drs. T.A., Zakelijke of onzakelijke lening? - baanbrekend Hoge Raad-arrest, MBB 2012/4 - 42 -

                         

Egelie, mr. W.F.E.M., De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375 Egelie, mr. W.F.E.M., De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk, NTFR 2011/2111 Egelie, mr. W.F.E.M, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFRB 2012-5 Elsweier, drs. F.J. Elsweier, Geld, prof. dr. J.A.G. van der Geld, Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!, TFO 2012/120.1 Engelen, prof. mr. F.A., Scharrenburg, mr. drs. R. van, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705 Ganzeveld, mr. dr. J., Hoeve, drs. H., Onzakelijke lening: de Hoge Raad als Medewetgever, NTFR2011/2910 Gooijer, mr. J., Onzakelijk debiteurenrisico moet worden afgewikkeld in de kapitaalsfeer, NTFR 2011/787 Heithuis, prof. dr. mr. E.J.W., Schoenmaker blijf bij je leest!, WFR 2012/354 Heithuis, prof. dr. mr. E.J.W., Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528 Herreveld, F., De Hoge Raad, rechtsbedeler of geschillenbeslechter?, WFR 2012/762 Jager, mr. drs. J.C. de, Reactie Staatssecretaris van Financiën op ‘Nexia-brief’, V-N 2010/12.18 Lint, mr. A.J. van, Niet-bancaire lening in MKB; stimuleren of niet?, NTFR 2010/179 Ligthart, drs. N.M., De zakelijkheid van een onzakelijke lening, NTFR Beschouwingen 2008/37 Ligthart, drs. N.M., De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFRB 2012-6 Marres, prof. mr. O.C.R., De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142 Merrienboer, drs. F.M.A.M. van, Onzakelijke leningen in concernverband: Een pleidooi voor een nieuwe concernfaciliteit in de Wet VPB 1969, WFR 2012/739 Meussen, prof. mr. G.T.K., Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!, NTFR 2011/242 Molenaars, mr. M.L., Boer, mr. R.A. de, Het onzakelijke leningen arrest van 9 mei 2008; een exegese, MBB 2008/10 Nieuweboer, drs. M., Geen afwaarderingsverlies indien sprake is van onzakelijk debiteurenrisico, NTFR 2011/1140 Nieuweboer, drs. M., Onzakelijke leningen omlaag en totaalwinst: verzoening gewenst!, NTFR 2012/292 Peeters, drs. P.J.J.M., De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! - Deel 1 Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510 Peeters, drs. P.J.J.M., De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! - Deel 2 Beoordelingskader, WFR 2010/1544 Peeters, drs. P.J.J.M., De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! - Deel 3 At arm’s length, WFR 2010/1580 Peeters, drs. P.J.J.M., Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!, WFR 2012/153 Ruedisulj, mw. mr. S. C., De afwaardering van vorderingen op gelieerde lichamen, Forfaitair 2010/207 Snoeij, mr. R., De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, WFR 2009/1582 - 43 -

 

Sprundel, mr. D.E. van, Strien, dr. J. van, Terugkeer naar Ithaka? De “onzakelijke lening” bij de crediteur - deel 4, WFR 2011/490 Valkenburg, drs. A.T., Zachte leningsvoorwaarden en toch geen onzakelijke lening, Accountancynieuw, nr. 2

- 44 -

JURISPRUDENTIEREGISTER

Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, nr. 08/05323, NTFR 2010/2168, V-N 2010/40.26 Conclusie A-G Niessen, 24 februari 2011, nr. 10/03654, V-N 2011/29.16 Conclusie A-G Niessen, 24 februari 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/29.15 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05161 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2011, nr. 10/05394 Conclusie A-G Wattel, 29 maart 2012, nr. 11/03249, NTFR 2012/1078, V-N 2012/22.17 Conclusie A-G Wattel, 27 april 2012, nr. 11/01985 Conclusie A-G Wattel, 31 mei 2012, nr. 11/05166, NTFR 2012/1625 Rechtbank Arnhem, 9 februari 2010, nr. 08/03485 en 09/04057, V-N 2010/25.12 Rechtbank Arnhem, 3 maart 2011, nr. 10/01919 Rechtbank Arnhem, 7 februari 2012, nr. 11/01292 Rechtbank Breda, 8 februari 2010, nr. 08/05274 Rechtbank Breda, 22 juli 2011, nr. 10/00538 Rechtbank Den Haag, 21 februari 2011, nr. 08/01659, NTFR 2011/1140 Rechtbank Haarlem, 11 november 2010, nr. 09/2378, V-N 2011/37.15, NTFR 2011,787 Rechtbank Haarlem, 26 april 2011, nr. 09/1212 en 09/5472 Rechtbank Haarlem, 27 april 2011, nr. 09/05690 Hof Amsterdam, 18 oktober 2006, nr. 05/00091, NTFR 2006/1780 Hof Amsterdam, 3 juni 2010, nr. P08/00103, V-N 2010/54.20 Hof Amsterdam, 23 september 2010, nr. 09/00092, V-N 2010/59.2.1 Hof Amsterdam, 31 maart 2011, nr. 08/01224 Hof Amsterdam, 3 november 2011, nr. 09/00038, NTFR 2012/541 Hof Amsterdam, 7 juni 2012, nr. 09/00118 en 09/00125 Hof Amsterdam, 14 juni 2012, nr. 10/00880 en 10/00882 Hof Amsterdam, 14 juni 2012, nr. 11/00246 en 11/00266

- 45 -

Hof Arnhem, 20 oktober 2009, nr. 08/00434, V-N 2010/4.15 Hof Arnhem, 27 april 2010, nr. 09/00092, NTFR 2010/1376, V-N 2010/35.11 Hof Arnhem, 5 oktober 2010, nr. 10/00175, V-N 2011/13.2.3 Hof Arnhem, 26 oktober 2010, nr. 09/00075 en 09/00077, V-N 2011/4.2.3 Hof Arnhem, 15 maart 2011, nr. 10/00431 Hof Arnhem, 15 maart 2011, nr. 10/00153 Hof Arnhem, 15 juni 2011, nr. 10/00132 en 10/00434, NTFR 2011/1475, V-N 2011/43.1.2 Hof Arnhem, 20 september 2011, nr. 10/00516 Hof Arnhem, 17 januari 2012, nr. 11/00294, NTFR 2012/473, V-N 2012/19.1.3 Hof Den Bosch, 8 juli 2010, nr. 09/00523, V-N 2010/62.1.1 Hof Den Bosch, 10 september 2010, nr. 09/00516 en 09/00535 Hof Den Bosch, 14 januari 2011, nr. 09/00672 Hof Den Haag, 13 april 2011, nr. 10/00141 Hof Den Haag, 12 november 2002, nr. 00/0037, NTFR 2003/223 Hof Leeuwarden, 28 oktober 2005, nr. 03/0352, V-N 2006/15.13 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, V-N 2008/23.14 HR 14 maart 2001, nr. 35 652, BNB 2001/256 HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364 HR 6 mei 1998, nr. 33 344, BNB 1998/276 HR 8 december 1954, nr. 11 999, BNB 1955/46 HR 4 september 1996, nr. 31 067, BNB 1997/42 HR 14 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290 HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003,50 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, V-N 2006/47.21 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357 HR 24 februari 1971, nr. 16 460, BNB 1971/74

- 46 -

HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208 HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 HR 25 november 2005, nr. 40 991, BNB 2006/83 HR 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64 HR 21 oktober 1992, nr. 27 476, BNB 1993/32 HR 4 september 1996, nr. 31 067, BNB 1997/42 HR 25 juni 1969, nr. 16 104, BNB 1969/202 HR 26 april 1978, nr. 18 402, BNB 1978/140 HR 18 april 2008, nr. 07/10035, NTFR 2008/761 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, NTFR 2011/2722, V-N 2011/63.10 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, NTFR 2011/2723, V-N 2011/63.11 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, NTFR 2011/2834, V-N 2011/62.14 HR 25 november 2011, nr. 10/05394, BNB 2012/39 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79, NTFR 2012/471, V-N 2012/6.9, Belastingadvies 2012/4.4 HR 9 maart 2012, nr. 10/02401, NTFR 2012/609, V-N 2012/21.17 HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, NTFR 2012/682, V-N 2012/15.19, BNB 2012/132 HR 9 maart 2012, nr. 11/01963, NTFR 2012/683, V-N 2012/15.20, BNB 2012/133

- 47 -

KAMERSTUKKEN

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3

- 48 -