De ‘onzakelijke geldlening’ Kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie.
Masterscriptie Fiscale Economie Ingeborg Bloem Studentnummer: 5634466 Eerste beoordelaar: de heer prof. dr. R.P.C. Cornelisse Tweede beoordelaar: de heer prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA Amsterdam, 5 maart 2012
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding ....................................................................................................... 4 1.1 Achtergrond onderzoek ...................................................................................................... 4 1.2 Aanleiding onderzoek ......................................................................................................... 6 1.3 Onderzoeksvraag en onderzoeksmethode ........................................................................... 7 1.4 Afbakening onderzoeksgebied ............................................................................................ 9
Hoofdstuk 2 kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie .................................................... 11 2.1 Het totaalwinstbeginsel in de vennootschapsbelasting ...................................................... 11 2.2 De ondernemingssfeer van een lichaam ............................................................................ 15 2.2.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als gelieerde geldlening ........................... 16 2.2.1.1 De civielrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als geldlening ................................................ 16
2.2.2 Fiscaalrechtelijke aftrekbare ondernemingskosten ............................................................ 21 2.2.2.1 Fiscaal aftrekbare rentekosten ................................................................................................... 25 2.2.2.1.1 Het arm’s-lengthbeginsel in de Wet Vpb 1969 ................................................................... 25 2.2.2.2 Fiscaal niet-aftrekbare rentekosten ........................................................................................... 31
2.2.3 Fiscaalrechtelijke afwaardering gelieerde geldlening ......................................................... 33 2.3 De kapitaalssfeer van een lichaam .................................................................................... 34 2.3.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als kapitaalstorting .................................. 34 2.3.1.1 Civielrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als kapitaalstorting ................................. 36 2.3.2 Kapitaalstorting in de vennootschapsbelasting .................................................................. 38 2.3.2.1 (Her)kwalificatie geldlening in informele kapitaalstorting ......................................................... 43 2.3.2.2 Uitzonderingen in de fiscale rechtspraak op de civielrechtelijke kwalificatie geldlening Hoge Raad BNB 1988/217 c.a. ......................................................................................................................... 43 2.3.2.1.1 Hoge Raad BNB 1988/217 .................................................................................................. 44 2.3.2.1.2 Feiten ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217 ....................................................................... 45 2.3.2.1.3 Uitspraak ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217 .................................................................. 46 2.3.2.1.4 Observaties ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217 .............................................................. 47 2.3.2.1.4.1 De deelnemerschapslening ......................................................................................... 48 2.3.2.1.4.2 De schijnlening ............................................................................................................ 49 2.3.2.1.4.3 De bodemlozeputlening.............................................................................................. 50
2.3.4 Kapitaalonttrekkingen in de vennootschapsbelasting ........................................................ 51 2.3.3.1 Fiscaal niet-aftrekbare winstuitdelingen .................................................................................... 54
2.3.3 Fiscaalrechtelijke afwaardering kapitaal ............................................................................. 58
Hoofdstuk 3 Kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie ...................................................................................................................................... 59 3.1 De fiscale behandeling van de ‘onzakelijke lening’ binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie ........................................................................................................................ 60 3.1.1 De betekenissen die ten grondslag liggen aan de term ‘onzakelijke lening’ ...................... 60 3.1.3 De afwaardering van een geldvordering op grond van de Wet Vpb 1969.......................... 65 3.1.3 De onzakelijke geldlening ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104......................................... 68 3.1.3.1 Rechtsfeiten ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104 ..................................................................... 68 3.1.3.2 Uitspraak ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104 ......................................................................... 69 3.1.3.3 Observaties ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104 ...................................................................... 70
3.2 De fiscale behandeling van de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie .................................. 72 3.2.1 Geldlening in gelieerde verhoudingen met rente corrigeerbare onzakelijke ..................... 73 voorwaarden ................................................................................................................................ 73 3.2.2 Geldlening in gelieerde verhoudingen met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico: Hoge Raad BNB 2008/191 ............................................................................... 74
2
3.2.2.1 ‘Voorwaarden en omstandigheden’ waardoor een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 ...................................................................................................... 77
3.2.3 Fiscale consequenties van een geldlening in gelieerde verhoudingen met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico ................................................................................... 80 3.2.3.1 Consequenties voor de fiscale behandeling van de hoofdsom .................................................. 80 3.2.3.1.1 Aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij een gelieerde geldlening met onzakelijk debiteurenrisico omlaag .................................................................................................................... 80 3.2.3.1.2 Aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij een geldlening binnen de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet Ib 2001 ......................................................................... 89 3.2.3.1.3 Gelieerde geldlening in zijn geheel toetsen op zakelijkheid ............................................... 94 3.2.3.1.4 Fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie hoofdsom .................................................................... 96 3.2.3.1.5 Tegenbewijs; ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ .................................................... 98 3.2.3.1.6 Afwaarderingsverlies fiscaalrechtelijk toch aftrekbaar als liquidatieverlies deelneming . 103 3.2.3.2 Consequenties voor de fiscale behandeling van de rente........................................................ 104 3.2.3.2.1 Fiscale behandeling van de rente die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico ....................................................................................................... 105 3.2.3.2.2 Fiscale behandeling van niet-betaalde rente, maar bijgeschreven rente ........................ 108 3.2.3.2.3 Fiscale behandeling van later ontvangen rente ............................................................... 109
3.3 De verhouding van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico tot de gelieerde geldlening met onzakelijke voorwaarden............................................................... 110 3.4 Fiscale grondslag niet-aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij het manifesteren van een onzakelijk debiteurenrisico .................................................................................................. 117
4. Samenvatting ........................................................................................................... 124 5. Bibliografie ............................................................................................................... 136
3
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Achtergrond onderzoek Vennootschappen worden bij de uitoefening van hun onderneming geconfronteerd met een (continue) financieringsbehoefte. Aandeelhouders kunnen in de hoedanigheid als aandeelhouder kapitaal verstrekken of in de hoedanigheid als derde geld ter beschikking stellen in de vorm van een geldlening, om aan de financieringsbehoefte van hun vennootschap te voldoen. Op grond van artikel 1 Wet op de Vennootschapsbelasting1969 (hierna: Wet Vpb 1969)1, zijn ‘lichamen’ subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (hierna: vpb). Onder het begrip ‘lichamen’2, dienen eveneens Besloten vennootschappen met een beperkte aansprakelijkheid (hierna: B.V.) en Naamloze vennootschappen (hierna: N.V.) te worden gelezen en betreffen derhalve juridisch zelfstandige vennootschappen die zelfstandig deelnemen aan het economisch verkeer. Een aandeelhouder kan zelf beslissen om zijn vennootschap te financieren met eigen vermogen of met vreemd vermogen. Er zijn geen wettelijke bepalingen die een aandeelhouder verplichten om zijn vennootschap te financieren met eigen vermogen in de hoedanigheid als aandeelhouder. Ondanks dat in beide gevallen vermogen ter beschikking wordt gesteld door een en dezelfde aandeelhouder, worden deze geldstromen voor de vaststelling van de fiscale winst anders behandeld. Een voorbeeld van deze ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen, betreft de vergoeding die verband houdt met het ter beschikking stellen van vermogen binnen groepsverband. Vergoedingen voor het verstrekken van eigen vermogen zijn fiscaalrechtelijk niet aftrekbaar van de winst, terwijl rentekosten die verband houden met een geldlening, in beginsel3 ten laste van de fiscale winst gebracht kunnen worden. Deze ongelijke behandeling van de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal of in de vorm van een geldlening, resulteert in een verstorend effect op de manier waarop een onderneming wenst gefinancierd te worden. Eveneens resulteert de ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen buiten groepsverband in een bepaalde prikkel voor vennootschappen, om hun onderneming,
1
Artikel 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: ‘Onder de naam 'vennootschapsbelasting' wordt een directe belasting geheven van de lichamen vermeld in de artikelen 2 en 3’. 2 Artikel 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: binnenlandse belastingplichtigen juncto artikel 3 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: buitenlandse belastingplichtigen. 3 In beginsel vormen rentekosten fiscaal van de winst aftrekbare ondernemingskosten. Echter, specifieke fiscale wettelijke bepalingen kunnen de aftrekbaarheid van rentekosten uitsluiten van de fiscale winst.
4
puur om fiscale redenen, meer met vreemd vermogen te financieren dan bedrijfseconomisch wenselijk is. De fiscaalrechtelijke verstoring van de financieringsbeslissing van ondernemingen, van vreemd vermogen boven eigen vermogen binnen groepsverband, staat centraal in dit onderzoek. Volgens het Modigliani-Miller theorema (Modigliani en Miller 1958, p. 261-297) zijn ondernemingen indifferent over de financiering met eigen vermogen of de financiering met vreemd vermogen. Volgens de financieringstheorie van Modigliani en Miller is de waarde van een onderneming niet afhankelijk van de manier waarop een onderneming gefinancierd wordt. Echter, de theorie van Modigliani en Miller stelt zeer strikte voorwaarden en gaat niet op indien er bepaalde fricties zijn, als de fiscaalrechtelijke ongelijke behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen. Fiscaalrechtelijk verkiezen onderneming de financiering met vreemd vermogen boven de financiering met eigen vermogen, omdat rentekosten de fiscale winst drukken. Daardoor beïnvloed de heffing van vpb4 de economische financieringsbeslissingen van een onderneming en veroorzaakt de heffing van vpb een welvaartsverlies. Volgens van Strien5 overstijgt het welvaartsverlies zelfs het aan belasting opgehaalde bedrag. De fiscaalrechtelijke verstoring van de financieringsbeslissing van ondernemingen is niet alleen economisch nadelig, deze verstoring heeft eveneens fiscaalrechtelijk tot gevolg dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt gefrustreerd, doordat eigen vermogen binnen groepsverband wordt vormgegeven als vreemd vermogen. Dergelijke geldverstrekkingen worden in de doctrine ook wel aangeduid als hybride financieringsinstrumenten en veroorzaken fiscale kwalificatieproblemen, omdat niet aanstonds duidelijk is of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. Eveneens kunnen zich in internationale verhoudingen mismatches voordoen, doordat jurisdicties eigen en mogelijk van elkaar afwijkende wettelijke bepalingen kennen voor de kwalificatie van de geldverstrekking tussen debiteur en crediteur. Ondanks dat door de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie meer duidelijkheid is gecreëerd omtrent de kwalificatieproblemen van geldverstrekkingen binnen groepsverband, kunnen zich eveneens problemen voordoen die verband houden met de fiscale winstbepaling. Dergelijke winstbepalingsproblemen doen zich onder andere voor bij de fiscale behandeling van de rentevergoeding die verband houdt met de verstrekking van een 4
De reikwijdte van dit onderzoek omvat de subjectief belastingplichtige lichamen voor de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 5 J. van Strien, Naar een fundamenteel andere behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, in: R.P. van den Dool en P.Kavelaars (red.), Buitengewone verdiensten, Opstellen aangeboden aan D.A. Albregtse, p. 561-562.
5
gelieerde geldlening. In dit onderzoek staan de kwalificatie –en winstbepalingsproblemen centraal die ten grondslag liggen aan een specifieke vermogensverstrekking binnen groepsverband, namelijk de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico.
1.2 Aanleiding onderzoek De fiscale kwalificatie –en winstbepalingsproblemen met betrekking tot de verstrekking van gelieerd vreemd vermogen met een onzakelijk debiteurenrisico, staat centraal in dit onderzoek. Aanleiding van dit onderzoek betreft het door de doctrine aangeduide standaardarrest BNB 2008/1916, waarin de Hoge Raad constateert dat het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico tot gevolg heeft dat een afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. Echter, een concrete afbakening van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen, die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, wordt door de Hoge Raad niet gegeven in Hoge Raad BNB 2008/191. De Staatssecretaris van Financiën7 voegt hieraan toe dat: ‘de fiscale kwalificatie van de desbetreffende geldlening en het antwoord op de vraag of en, zo ja, in welke mate een lening onzakelijke voorwaarden/elementen bevat, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval’. Noch de Hoge Raad in BNB 2008/191, noch de Staatssecretaris van Financiën geven concrete criteria, voor het creëren van een soort van ‘safe harbour’ voor de praktijk, omtrent het aanvaarden van onzakelijk debiteurenrisico bij het verstrekken van een gelieerde geldlening. Naar aanleiding van het arrest Hoge Raad BNB 2008/191 zijn er verscheidene wetenschappelijke artikelen verschenen, waaruit eveneens blijkt dat de doctrine niet eenduidig is over de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Daarom zal in dit onderzoek getracht worden aan de hand van de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie criteria te geven, om de grenzen van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico te verduidelijken. Eveneens dient opgemerkt te worden, dat tijdens het schrijven van dit onderzoek, de Hoge Raad in de 25-novemberarresten8 meer duidelijkheid heeft gegeven, over een groot aantal onduidelijkheden die voortvloeiden uit Hoge Raad BNB 2008/191.
6
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191. Brief Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2010, nr. DGB2010/86 U, V-N 2010/12.18. 8 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 05161, LJN BR4808, Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3442, Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952. 7
6
De analyse van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico in dit onderzoek is van belang voor de praktijk, omdat een vennootschap rekening dient te houden met het eventueel aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico bij het verstrekken van een geldlening binnen groepsverband. Dit heeft fiscaalrechtelijk ten gevolg dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de fiscale winst van de crediteur in aftrek kan worden gebracht. Het mislopen van een dergelijk afwaarderingsverlies is nadelig, omdat de crediteur een aftrekpost misloopt dat de fiscale winst normaliter drukt, waarover vpb dient te worden voldaan. Het creëren van een ‘safe harbour’ zou hierbij uitkomst bieden en ten gunste komen van de rechtszekerheid. Eveneens lopen vennootschappen meer risico een onzakelijk debiteurenrisico te aanvaarden bij het verstrekken van geldleningen binnen concernverband, omdat vennootschappen in de huidige tijd veel moeilijker aan externe financiering kunnen komen en vennootschappen genoodzaakt zijn interne financiering aan te trekken.
1.3 Onderzoeksvraag en onderzoeksmethode Doelstelling van dit onderzoek betreft het in kaart brengen van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand van de probleemstelling zal eveneens getracht worden een duidelijk beeld te geven van de fiscale consequenties die de Hoge Raad heeft verbonden aan een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Dit onderzoek heeft als doel de problematiek betreffende gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico, binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie te beschrijven en heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag: Wat zijn de fiscale consequenties van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico voor de crediteur, binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie? Om tot een correct beargumenteerd antwoord te komen op de centrale onderzoeksvraag, is dit onderzoek opgebouwd uit twee hoofdstukken. Eerst zullen in hoofdstuk 2 de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie onderzocht worden. In hoofdstuk 2 staat het onderscheid tussen de kapitaalssfeer en de ondernemingssfeer van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969 centraal, om de kwalificatieproblemen te beschrijven die ten grondslag liggen aan geldleningen die worden verstrekt binnen groepsverband. Aan de hand van de splitsing tussen de kapitaalssfeer en de ondernemingssfeer, zal de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als 7
geldlening of kapitaalverstrekking uiteengezet worden en welke criteria hieraan ten grondslag liggen. De problematiek rondom de gelieerde geldverstrekking ziet voornamelijk op de fiscaal wenselijke gevolgen die bepalend zijn voor een aandeelhouder, om het gelieerde lichaam in een bepaalde hoedanigheid te financieren. De behandeling van het arrest Hoge Raad BNB 1988/217 fungeert om het probleem van (her)kwalificatie te specificeren. Eveneens zal er nader worden ingegaan op het begrip ‘ondernemingskosten’ en de criteria die zijn ontstaan in de jurisprudentie om kosten te kwalificeren als fiscaal aftrekbare ‘ondernemingskosten’ ingevolge het totaalwinstbeginsel9. In verband met het totaalwinstbeginsel is ook het zakelijkheidscriterium10 van belang om specifiek te bespreken, om een concreet beeld te verkrijgen van de winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan een geldlening die wordt verstrekt binnen groepsverband. Na een algemeen beeld te hebben gekregen van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag kunnen liggen aan een gelieerde geldlening, zal in hoofdstuk 3 specifiek in worden gegaan op de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie Er dient allereerst beoordeeld te worden wanneer er fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, voordat geoordeeld kan worden wat de fiscale consequenties zijn van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand van het arrest Hoge Raad BNB 2007/104 zal getracht worden de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico te beschrijven. Het arrest Hoge Raad BNB 2008/191 zal als rode draad fungeren voor het beschrijven van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die spelen bij de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Naar aanleiding van recentere jurisprudentie, rechtspraak en de doctrine zal getracht worden de grenzen af te bakenen van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die spelen bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en een soort van beoordelingskader te geven voor de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Eveneens zal aan de hand van een kort literatuuronderzoek de verhouding tussen winstcorrecties ingevolge het arm’slengthbeginsel en het totaalwinstbeginsel onderzocht worden. Dit is van belang voor het uiteenzetten van de verhouding van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico tot de gelieerde geldlening met onzakelijke voorwaarden (de prijsonzakelijke 9
Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting: totaalwinstbeginsel. 10 Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting: arm’s-Lengthbeginsel.
8
lening). In hoofdstuk vier zal een samenvatting worden gegeven van de belangrijkste rechtsopvattingen, wettelijke bepalingen en opvattingen in de literatuur en eveneens een antwoord geformuleerd op de centrale onderzoeksvraag: wat de fiscale consequenties zijn van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie.
1.4 Afbakening onderzoeksgebied Voor correct juridisch onderzoek zal het onderzoeksgebied duidelijk omschreven en begrensd worden. De wetgever heeft voor de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet Ib 2001) bepaald dat de winst die een ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen, onderworpen is aan de heffing van inkomstenbelasting.11 Tevens heeft de wetgever het begrip ondernemer nader gespecificeerd als: ‘de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming12’. Uit deze wettelijke bepalingen blijkt dat er voor het constateren van subjectieve belastingplicht voor de Wet Ib 2001, door de onderneming heen gekeken moet worden naar de Ib-ondernemer (het Ib-ondernemerschap). De Ib-ondernemer wordt in de heffing van inkomstenbelasting betrokken voor alle voordelen13 die uit zijn onderneming voortvloeien. Er bestaat geen aparte rechtsverhouding tussen de Ib-ondernemer en zijn onderneming. Zoals reeds besproken volgt de mogelijkheid tot aandeelhoudersleenfinanciering uit de juridische zelfstandigheid van een vennootschap. Indien deze juridische zelfstandigheid ontbreekt, kunnen subjectief belastingplichtige Ibondernemers voor de Wet Ib 2001 aan hun eigen onderneming geen vermogen ter beschikking stellen in de hoedanigheid als derde. Concluderend dient al het vermogen dat door een Ib-ondernemer ter beschikking wordt gesteld aan zijn onderneming, per definitie gekwalificeerd te worden als eigen vermogen. De Ib-ondernemer is niet relevant voor dit onderzoek en het onderzoeksgebied wordt afgebakend tot aandeelhouders die over de keuze beschikken hun vennootschap te financieren met eigen vermogen of vreemd vermogen. Vanwege de complexiteit van het onderwerp dat centraal staat in dit onderzoek, is het van belang het onderzoeksgebied specifiek af te bakenen tot rechtspersonen die subjectief belastingplichtig zijn voor de Wet Vpb 1969, omdat bij aanvang van het schrijven van dit 11
Artikel 3.2 Wet Inkomstenbelasting 2001: ‘Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen’. 12 Artikel 3.4 Wet Inkomstenbelasting 2001; ondernemer. 13 Positieve en negatieve voordelen uit onderneming.
9
onderzoek niet duidelijk was of de reikwijdte van de onzakelijke geldlening mede de natuurlijk persoon als aandeelhouder betrof en of de afwaardering van een terbeschikkingstellingsvordering door een crediteur in de Inkomstenbelasting (hierna: Ib), eveneens op grond van het arrest BNB 2008/191 beperkt kan worden in aftrek. Derhalve wordt het onderzoeksgebied afgebakend tot de fiscale consequenties van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico in de vennootschapsbelasting en specifiek tot de subjectief belastingplichtige rechtspersonen voor de Wet Vpb 1969; de Naamloze Vennootschap (hierna: N.V.) en de Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: B.V.). Ondanks dat de aanmerkelijkbelanghouder in beginsel niet binnen de reikwijdte van dit onderzoek valt, heb ik het van belang geacht kort aan te halen wat de Hoge Raad14 heeft geoordeeld tijdens het schrijven van dit onderzoek, inzake een geldlening met onzakelijk debiteurenrisico, die valt in het regime van de terbeschikkingstellingsregeling. Eveneens acht ik het niet van belang zeer specifiek in te gaan op de rechtspraak die is gewezen tussen Hoge Raad BNB 2008/191 en de 25-novemberarresten, omdat dit tegenstrijdige rechtsopvattingen oplevert. 15 Dit onderzoek handelt om de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico door de crediteur, heeft als gevolg dat de gelieerde geldlening gekwalificeerd wordt als een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Derhalve is het voor dit onderzoek immer relevant de positie van de crediteur te onderzoeken, omdat het aanvaarden van een dergelijk onzakelijk debiteurenrisico alleen directe fiscale gevolgen heeft voor de crediteur. De fiscale gevolgen die ten grondslag liggen aan de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico door de crediteur, zullen nader worden besproken in hoofdstuk drie. Voor nu is het relevant te onthouden dat de positie van de debiteur niet binnen de grenzen van dit onderzoek valt en de positie van de debiteur zal alleen worden aangehaald indien dit wenselijk wordt geacht voor dit onderzoek. Immers, de fiscale gevolgen die ten grondslag liggen aan het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico door de crediteur, hebben geen invloed op de fiscale positie 14
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952. Onder andere Hof Arnhem 26 oktober 2010, 09/00075 en 09/00077, waarin het Hof oordeelt dat de afwaardering van de vordering niet in aanmerking kan worden genomen als verhoging van de kostprijs van de deelneming. Terwijl de Hoge Raad in hoger beroep stelt in Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08/05323, rechtsoverweging 3.2.3: ‘ dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening ten laste van de winst van belanghebbende van 2001.’ 15
10
van de debiteur, omdat het afwaarderen van een gelieerde geldlening door de crediteur in beginsel geen invloed heeft op de reële terugbetalingsverplichting die ten grondslag ligt aan de gelieerde geldlening. Door het bestaan van de reële terugbetalingsverplichting, dient ter beschikking gesteld vermogen op de balans van de debiteur gekwalificeerd te worden als geldlening en de afwaardering van een dergelijke geldlening door de crediteur heeft geen invloed op de fiscale positie van de debiteur.
Hoofdstuk 2 kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie In dit hoofdstuk zullen de kwalificatie –en winstbepalingsproblemen beschreven worden die spelen bij het verstrekken van vermogen in de vorm van een geldlening binnen groepsverband. Allereerst zal in paragraaf 2.1 aandacht worden besteed aan het totaalwinstbegrip en het belang van dit begrip voor het onderzoek. De totaalwinst vormt het object van heffing voor een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969. De fiscale kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking als geldlening of kapitaalverstrekking bepaalt of de omvang van de totaalwinst16 wordt beïnvloed. Derhalve zullen de paragraven 2.2 en 2.3 nader ingaan op de kapitaal- en ondernemingssfeer van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969.
2.1 Het totaalwinstbeginsel in de vennootschapsbelasting De fiscale kwalificatie van gelieerde geldverstrekkingen, kan bepalend zijn voor de omvang van de totaalwinst van een belastingplichtig lichaam. Indien is vastgesteld dat een lichaam subjectief belastingplichtig is voor de Wet Vpb 1969, dient de winst van een lichaam in de heffing vennootschapsbelasting te worden betrokken. Ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen wordt belasting geheven naar het fiscaal belastbaar bedrag17. Dit bedrag omvat de in een jaar genoten belastbare winst, verminderd met de te verrekenen verliezen. Voor het bepalen van de belastbare winst voor de heffing van de vennootschapsbelasting, is in de Wet Vpb 1969 een schakelbepaling18 opgenomen, waarin specifiek wordt verwezen 16
Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969; totaalwinst: ‘winst uit een onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming’. 17 Artikel 7, lid 3 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 18 Artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
11
naar het totaalwinstbegrip van de Wet Ib 200119:‘Winst uit onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming’. De totaalwinstbepaling is een wettelijk omschreven norm, voor het vaststellen van de voordelen die gerekend worden tot de totaalwinst van een lichaam, die gedurende de gehele bestaansperiode van het lichaam zijn behaald met behulp van een door haar gedreven onderneming. Eveneens wordt het totaalwinstbegrip in de doctrine uiteengezet als een zeer ruim begrip met een materieel karakter. Hiermee doelt men op het feit dat niet de naam of de vorm van de voordelen beslissend zijn voor het opnemen van voordelen in de totaalwinst, maar immer of voordelen daadwerkelijk zijn verkregen uit onderneming. Ondernemingsvoordelen die worden gerekend tot de totaalwinst van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969, omvatten positieve en negatieve voordelen die uit de onderneming voortvloeien20. De wetgever heeft puur om fiscale redenen bepaald dat het wenselijk is het heffingsmoment naar voren te schuiven en een bepaling in de Wet Ib 200121 opgenomen, die de totaalwinst opdeelt in jaarwinsten. De literatuur spreekt ook wel van het kwalitatieve en het kwantitatieve winstbegrip (Stevens 2009, 165). Met het kwalitatieve winstbegrip wordt het totaalwinstbegrip aangeduid en heeft betrekking op de vraag welke voor –en nadelen tot de totale winst van een lichaam behoren. Het kwantitatieve winstbegrip betreft de jaarwinst en draait om de vraag in welk jaar de desbetreffende voor- en nadelen optreden. De totaalwinst van een belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969 kan aan de hand van twee methoden worden vastgesteld. Allereerst kan de totale winst berekend worden aan de hand van een winst- en verliesrekening, die ziet op de gehele bestaansduur van een lichaam. Eveneens kan een vermogensvergelijking worden opgesteld dat het vermogen aan het einde van de onderneming vergelijkt met het vermogen bij het begin van de onderneming. Beide methoden van winstberekening dienen tot dezelfde totaalwinst te leiden waarvoor een lichaam in de heffing vennootschapsbelasting wordt betrokken. De methode van vermogensvergelijking is gebaseerd op het uitgangspunt dat elk voordeel tot een vermogensmutatie leidt (Heithuis 2008, p. 86) en eveneens tot een mutatie in de totaalwinst, waarvoor een belastingplichtig lichaam in de heffing Vpb wordt betrokken. Dit is niet geheel 19
Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001. Hoge Raad 9 januari 1980, zaaknummer: 19 289, BNB 1980/49. 21 Artikel 3.25 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: ‘de in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst.’ 20
12
correct bezien vanuit het totaalwinstbeginsel, dat veronderstelt dat alleen baten en lasten de totaalwinst dienen te beïnvloeden, die zijn ontstaan door het drijven van een onderneming22. Kapitaalstortingen- en onttrekkingen die niet in de uitoefening van de onderneming zijn ontstaan behoren derhalve gecorrigeerd te worden van de totaalwinst. Sillevis (2008, p.151152) spreekt van het beginsel van de winstberekening at arm’s length: ‘alleen de voordelen waartoe de onderneming in staat heeft gesteld en de lasten die door de onderneming zijn opgeroepen, dragen bij tot het fiscale resultaat.’ Voor- en nadelen die door persoonlijke, nietzakelijke motieven zijn ontstaan, hebben geen invloed op de winst (Sillevis 2008, p. 152).Voor de totaalwinst is het derhalve van belang vast te stellen welke vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen van een belastingplichtig lichaam behoren. Mutaties in dergelijke vermogensbestanddelen leiden tot positieve of negatieve voordelen die de totaalwinst beïnvloeden. De berekening van de totaalwinst is gebaseerd op het nominalistische principe van winstbepaling. De Totaalwinst belast de nominale winst van een lichaam op basis van het gulden-is-guldenstelsel oftewel het euro-is-eurostelsel23. Nominale vermogensveranderingen die de winst beïnvloeden, worden berekend door de opbrengsten te verminderen met de historische kostprijs (Heithuis, p. 86). Derhalve kan gesteld worden dat het nominalistische principe van totaalwinstbepaling impliceert dat: ‘er geen rekening wordt gehouden met eventuele waardeverminderingen- vermeerderingen van de euro als gevolg van inflatie of deflatie (Kampschöer 2000, p. 13). Inflatie- of deflatiewinst beïnvloed de omvang van de totaalwinst waarover een lichaam vennootschapsbelasting verschuldigd is. Aardema (Aardema in Niessen en Peterse 2007, p.2) stelt dat vanuit de optiek van de nominalistische totaalwinstbepaling gesteld kan worden dat de totaalwinst, het in geld uitgedrukte totaalresultaat van de onderneming tijdens haar levensduur weergeeft. Zoals reeds is vastgesteld, handelt de totaalwinst omtrent de vraag welke voordelen de totaalwinst van een lichaam beïnvloeden, waarover vennootschapsbelasting wordt geheven. Echter, een ondernemer is niet vrij in zijn keuze bepaalde voordelen tot de totaalwinst van een lichaam te rekenen. Aardema (Aardema in Niessen en Peterse 2007, p.2) stelt dat de
22
Het totaalwinstbeginsel van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 2001, stellen dat alleen voordelen verkregen uit onderneming bijdragen aan de totaalwinst van een onderneming. 23 Toelichting Wet IB 1964, paragraaf 8, vierde lid: ‘over de gehele duur van de onderneming genomen is winst al hetgeen, in guldens gerekend, meer wordt genoten dan oorspronkelijk aan kapitaal is ingebracht, ongeacht de waardeveranderingen die de munteenheid kan hebben ondergaan’. Tevens Hoge Raad 15 september 1954, zaaknummer 11.951, BNB 1954/304: ‘berekening van de belastbare som op een lager bedrag dan het resultaat in guldens wegens verminderde koopkracht of anderszins is niet toegestaan’.
13
totaalwinst naar objectieve feiten en maatstaven, dient te worden vastgesteld en niet mag worden beïnvloed door de subjectieve inzichten van de ondernemer. Zoals uit sub paragraaf 2.1 zal blijken, leidt immer de mutatie van een vermogensbestanddeel, dat tot het ondernemingsvermogen van een lichaam behoort, tot een voordeel dat wordt opgenomen in de winst –en verliesrekening en beïnvloedt de totaalwinst van een lichaam. Het is derhalve van belang vast te stellen welke vermogensbestanddelen tot de ondernemingssfeer van een lichaam worden gerekend. De leer van de vermogensetikettering bepaald voor Ib-ondernemers of een vermogensbestanddeel wordt gerekend tot de ondernemingssfeer. In tegenstelling tot belastingplichtigen voor de Wet Ib 2001, worden belastingplichtige lichamen voor de Wet Vpb 1969 door middel van een wetsfictie24 geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Al het vermogen van een lichaam wordt door deze wetsfictie gekwalificeerd als ondernemingsvermogen en alle voordelen die voortvloeien uit het ondernemingsvermogen beïnvloeden de totaalwinst. De lichamen die voor dit onderzoek van belang zijn25 kennen geen privésfeer. Lichamen die wel degelijk een privésfeer kennen, zoals bepaalde verenigingen en stichtingen die een onderneming drijven, vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Het onderscheid dat gemaakt dient te worden voor dit onderzoek is tussen de ondernemings26- en kapitaalssfeer van een lichaam zonder privésfeer. Voordelen die opkomen in de kapitaalssfeer dienen niet tot belastingheffing te leiden en geëlimineerd te worden van de totaalwinst. Dit geldt ook voor objectieve vrijstellingen, waarvoor een lichaam op grond van wettelijke bepalingen is vrijgesteld van heffing van vennootschapsbelasting en bepaalde uitgaven en lasten die niet in aftrek van de totaalwinst zijn toegelaten. Dergelijke objectieve vrijstellingen en niet in aftrek toegelaten uitgaven en lasten vormen een inbreuk op het totaalwinstbegrip, echter vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek en zullen verder onbesproken worden gelaten. In deze paragraaf zal het zojuist gegeven onderscheid tussen de kapitaal- en ondernemingssfeer nader gespecificeerd worden en eveneens mede aan de hand hiervan het belang van het totaalwinstbeginsel voor het onderzoek getracht worden weer te geven. Ondanks dat zojuist is vastgesteld dat de berekening van de totaalwinst en dus de kwalificatie van vermogensbestanddelen als ondernemingsvermogen of kapitaal, niet mag worden beïnvloed door de subjectieve inzichten van de ondernemer, betekent dit niet dat er geen 24
Artikel 2, lid 5 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Onder andere de NV en de BV. 26 De ondernemingssfeer van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 wordt in de literatuur ook wel aangeduid met de term winstsfeer. 25
14
keuzevrijheid bestaat in de wijze waarop men in gelieerde verhoudingen vermogen ter beschikking stelt. Zoals reeds eerder is verondersteld, kan een lichaam andere relaties onderhouden met zijn aandeelhouder, dan alleen de aandeelhoudersrelatie. Binnen concernverband kan een lichaam of aandeelhouder zelf bepalen wat de fiscale consequenties zijn van het ter beschikking stellen van gelieerd vermogen, door de keuzevrijheid in welke hoedanigheid het vermogen ter beschikking wordt gesteld. Het is dus essentieel voor dit onderzoek een duidelijk onderscheid te maken in welke hoedanigheid vermogen ter beschikking wordt gesteld in gelieerde verhoudingen. Immer voordelen die voorvloeien uit het ter beschikking stellen van gelieerd vreemd vermogen, kunnen in beginsel de omvang van de totaalwinst beïnvloeden. Derhalve zullen de voor- en nadelen besproken worden, die bepalend zijn om binnen concernverband vermogen te verstrekken in de hoedanigheid als derde en in de hoedanigheid als aandeelhouder.
2.2 De ondernemingssfeer van een lichaam Specifiek voor het ter beschikking stellen van vermogen binnen concernverband, is het van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen de ondernemings- en kapitaalssfeer van een lichaam. In gelieerde verhoudingen kan het fiscaal voordeliger zijn om geld ter beschikking te stellen in de vorm van een gelieerde geldlening. Een dergelijke manier om vermogen te verstrekken binnen concernverband, wordt ook wel aangeduid als het verstrekken van gelieerd vreemd vermogen en raakt de ondernemingssfeer van het lichaam. Vergoedingen voor het ter beschikking stellen van gelieerd vreemd vermogen, zijn onder bepaalde voorwaarden voor de debiteur27 fiscaal aftrekbare ondernemingskosten. De fiscale gevolgen van ongelieerd vreemd vermogen en gelieerd vreemd vermogen zijn niet per definitie gelijk aan elkaar. Derhalve zal in deze paragraaf allereerst het begrip gelieerdheid eenduidig uiteengezet worden. Tevens worden de criteria besproken, wanneer een gelieerde geldverstrekking fiscaalrechtelijk kwalificeert als geldlening en wanneer rentekosten fiscaal aftrekbare ondernemingskosten vormen. Eveneens zullen de fiscale vooren nadelen worden besproken van het verstrekken van gelieerd vreemd vermogen.
27
Debiteur oftewel de schuldenaar.
15
2.2.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als gelieerde geldlening Allereerst dient de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking als geldlening genuanceerd te worden, alvorens de winstbepalingsproblemen te bespreken. De Hoge Raad28 is van mening, dat het Hof terecht het standpunt heeft ingenomen, dat: ‘voor toepassing van artikel 13 van de Wet Vpb 1969 een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij, als een geldlening dan wel een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen’. Allereerst zal aan het begrip ‘civielrechtelijke vorm’ uiting worden gegeven, om te bepalen wanneer een geldverstrekking daadwerkelijk fiscaal als geldlening gekwalificeerd dient te worden.
2.2.1.1 De civielrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als geldlening De Hoge Raad stelt dat als hoofdregel, voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening, dient te worden aangehouden dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend is. Het civiele recht29 heeft een aantal artikelen gewijd aan bijzondere overeenkomsten van verbruiklening. Onder verbruiklening30 dient het volgende te worden verstaan: ‘eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve’.
Onder de reikwijdte van het begrip verbruiklening, valt een overeenkomst tot het verstrekken van goederen. Civielrechtelijk kan geld eveneens ter beschikking wordt gesteld aan een andere partij, onder de voorwaarde dat het geld in dezelfde soort en hoedanigheid wordt teruggegeven.
28
Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217 (Unilever-arrest), p.7. Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek; bijzondere overeenkomsten van verbruiklening. 30 Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek, Artikel 7A:1791. 29
16
Procedeur-Generaal De Vries Lentsch-Kostense31 stelt dat: ‘bij een verbruikleen van geld (geldlening) verstrekt de ene partij geen roerende zaken van een bepaalde soort en hoedanigheid maar kapitaal ter leen, dat is uitgedrukt in eenheden van een bepaald wettig betaalmiddel’. Uit artikel 7A:1791 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)32 en volgens Snoeij (2011, p. 360) volgt uit het doel en de strekking van Titel 14, Boek 7A, Burgerlijk Wetboek, dat het bestaan van een terugbetalingsverplichting kenmerkend is voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening. Dit volgt eveneens uit artikel 7A:1800 BW33: ‘die iets ter leen ontvangt is verplicht hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven. Civielrechtelijk is er derhalve sprake van een overeenkomst tot het lenen van geld oftewel een geldlening, indien er een verplichting tot teruggaaf is overeengekomen tussen beide partijen. Indien er sprake is van een terugbetalingsverplichting, dan heeft de geldverstrekking de civielrechtelijke vorm van een geldlening en in de hoofdregel dient deze geldverstrekking fiscaalrechtelijk eveneens als geldlening te worden aangemerkt. Voor het ter beschikking stellen van vermogen kunnen partijen onderling een bepaald rentepercentage bedingen, dat het debiteurenrisico dekt. Echter, het niet bestaan van een rentevergoeding voor het ter beschikking stellen van het kapitaal, doet niet af aan de civielrechtelijke overeenkomst van een geldlening. Fiscaal zijn er weldegelijk wettelijke bepalingen omtrent de vaststelling van de rentevergoeding voor het ter beschikking stellen van geld in de vorm van een gelieerde geldlening, die voor de volledigheid van dit onderzoek in H 2.2.2.2 kort aangehaald zullen worden. De aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting is bepalend voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Het begrip ‘terugbetalingsverplichting’ wordt door de Civiele Kamer van de Hoge Raad34 nader ingevuld als volgt: ‘Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt…Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot 31
Conclusie Procedeur-Generaal De Vries Lentsch-Kostense bij Hoge Raad 13 juni 2008, zaaknummer: C06/316HR, NJ 2008, 336. 32 Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek, Artikel 7A:1791 33 Titel 14, Boek 7A Burgerlijk Wetboek, Artikel 7A:1800. 34 Hoge Raad 29 november 2002, zaaknummer: C01/011HR, LJNAE2007, rechtsoverweging 3.4.5.
17
schijnhandeling.’ Aan de hand van de uitspraak van de Civiele Kamer van de Hoge Raad, kan gesteld worden dat de voorwaardelijkheid van de terugbetalingsverplichting buiten het toetsingskader dient te worden gelaten of er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Echter, het civielrechtelijk kwalificeren van een geldverstrekking als geldlening is niet alleen afhankelijk van het bestaan een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting. Snoeij (2009, p. 1) is van mening dat de Hoge Raad met de ‘civielrechtelijke vorm’ van de geldverstrekking meent aan te geven, dat de civielrechtelijke werkelijkheid getoetst dient te worden. Het volgen van het civielrechtelijke naamplaatje, dat partijen zelf aan de geldverstrekking hebben gegeven, is volgens Snoeij voldoende voor het vaststellen van de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking. Snoeij doelt hier op het civielrechtelijke leerstuk van schijn en wezen, dat in acht dient te worden genomen voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking. Ingevolge een fiscaal arrest van de Hoge Raad35 volgt het algemene leerstuk van schijn en wezen: ‘dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan.’ De Hoge Raad oordeelt in dit fiscale arrest, dat het leerstuk van schijn en wezen en dus de daadwerkelijke bedoeling van partijen, naast het bestaan van een terugbetalingsverplichting, van belang is bij het civielrechtelijk kwalificeren van een geldverstrekking als geldlening. Snoeij komt tot deze conclusie, aan de hand van het in 2007 verschenen Kaspische Zeeboringen-arrest36, waarin de Hoge Raad voor de kapitaalbelasting concludeert dat er een terugbetalingsverplichting is verbonden aan de onderhavige geldverstrekking. In de jurisprudentie voor het Kaspische Zeeboringen-arrest, laat de Hoge Raad zich niet eenduidig uit over de wijze waarop de ‘civielrechtelijke vorm’ van een geldverstrekking getoetst dient te worden. Snoeij (2009, p.3) stelt dat: ‘het feit dat de terugbetaling feitelijk afhankelijk was gesteld van gas- of oliewinning, was voor de Hoge Raad voldoende om van een reële terugbetalingsverplichting te spreken. Niet de betiteling van de geldverstrekking als lening, doch de materiele civielrechtelijke werkelijkheid (het bestaan van een reële terugbetalingsverplichting) verleent aan de geldverstrekking het karakter van een geldlening’. Snoeij stelt dat de Hoge Raad hiermee impliciet het begrip ‘civielrechtelijke vorm’ uitlegt en is derhalve van mening dat de Hoge Raad verwijst naar de civielrechtelijke werkelijkheid van 35 36
Hoge Raad 3 november 1954, zaaknummer: 11928, BNB 1954/357. Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, BNB 2007/104.
18
de geldverstrekking. Snoeij doelt hier wederom op het leerstuk van schijn en wezen dat, naast het bestaan van een terugbetalingsverplichting, bepalend is voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Ondanks dat het Kaspische Zeeboringen-arrest in hoofdstuk drie uitgebreid besproken zal worden, acht ik het noodzakelijk reeds enige opheldering te geven. Volgens AdvocaatGeneraal van Ballegooijen37 bewijzen, zelfs zeer onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting, nog niet dat in werkelijkheid geen verplichting tot terugbetaling tot stand is gekomen. De Hoge Raad volgt het oordeel van Advocaat-Generaal Van Ballegooijen en stelt dat het voldoende is dat de ontvanger is verbonden aan een terugbetalingsverplichting. De omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden, ontneemt niet het karakter van een geldverstrekking met terugbetalingsverplichting. De Hoge Raad38 concludeert namelijk dat: ‘noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening’. Met deze uitspraak stelt de Hoge Raad dat onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting, op geen enkele wijze invloed uitoefenen op de civielrechtelijke en derhalve ook fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Bepaalde voorwaarden die ten grondslag liggen aan de terugbetalingsverplichting, zoals het feit dat de terugbetaling afhankelijk was gesteld van gas- of oliewinning, zijn niet van invloed zijn op het bestaan van een reële terugbetalingsverplichting. De Hoge Raad39 concludeert eveneens dat aan de geldverstrekking voor belanghebbende een terugbetalingsverplichting is verbonden en dat ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat belanghebbende nimmer zou terugbetalen. Deze uitspraak van de Hoge Raad impliceert dat voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening bepalend is dat de terugbetalingsverplichting, die hier afhankelijk is van gas- of oliewinning, reëel is. Indien op voorhand reeds duidelijk is dat 37
Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 2.10. Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 3.4. 39 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 3.5. 38
19
nimmer zal kunnen worden terugbetaald, dan is er geen sprake van een reële terugbetalingsverplichting, omdat niet verdedigd kan worden dat partijen de bedoeling hebben een geldlening tot stand te brengen. Echter, in het Kaspische Zeeboringen-arrest oordeelt de Hoge raad dat er wel sprake is van een reële terugbetalingsverplichting en derhalve kan er geconcludeerd worden dat ingevolge het leerstuk van schijn en wezen er civielrechtelijk sprake is van een geldlening. De redactie Vakstudie Nieuws40 stelt in de noot bij het arrest Hoge Raad BNB 2008/191, dat onder andere uit het Kaspische Zeeboringen-arrest blijkt dat: ‘de Hoge Raad voor de kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening veel gewicht toekent aan het feit dat aan de geldverstrekking een terugbetalingsverplichting is verbonden, welke terugbetalingsverplichting volgens de Hoge Raad overigens wel voorwaardelijk en onzeker mag zijn zonder dat dit de fiscale duiding als geldlening in gevaar brengt’. Hieruit blijkt dat de redactie Vakstudie Nieuws eveneens van mening is dat onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting niet getoetst behoeven te worden voor het bestaan van een terugbetalingsverplichting. Arts (2009, p.3) is eveneens als Snoeij van mening dat uit het Kaspische Zeeboringenarrest blijkt dat het de Hoge Raad gaat om het bestaan van een reële verplichting van de vennootschap om de hoofdsom terug te betalen. Met het wel of niet bestaan van een reële verplichting doelt Arts eveneens op het civielrechtelijke leerstuk van schijn en wezen. Indien bij het aangaan van de geldlening aanstonds duidelijk is dat de geldlening niet kan worden terugbetaald, dan is de verplichting tot het terugbetalen van de geldlening niet reëel en zal er civielrechtelijk geen sprake zijn van een geldlening. Concluderend kan gesteld worden dat de Hoge Raad bij het begrip ‘civielrechtelijke vorm’, uitgaat van de civielrechtelijke werkelijkheid van de geldverstrekking. Uit het Kaspische Zee-boringen-arrest blijkt dat de civielrechtelijke werkelijkheid de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking bepaalt. Civielrechtelijk is er sprake van een geldlening, indien beide partijen bij het ter beschikking stellen van het geld, eveneens een terugbetalingsverplichting zijn overeengekomen. De Hoge Raad stelt dat de terugbetalingsverplichting reëel dient te zijn, maar dat onzakelijke elementen in de terugbetalingsverplichting geen afbreuk doen aan het bestaan van een dergelijke verplichting. Alleen indien op grond van objectieve feiten en omstandigheden het aanstonds duidelijk is dat het ter beschikking gestelde vermogen niet kan worden terugbetaald, dan ontbeert de
40
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer 43 849, Vakstudie Nieuws 2008/23.14.
20
terugbetalingsverplichting reële betekenis en is er civielrechtelijk geen sprake van een geldlening. De verhouding van het civielrechtelijke leerstuk van schijn en wezen en de door de Hoge Raad gegeven uitzonderingen in Hoge Raad BNB 1988/217 op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking bepalend is, voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie zal nader worden besproken in paragraaf 2.3.2.2: ‘uitzonderingen in de fiscale rechtspraak op de civielrechtelijke kwalificatie gelieerde ‘geldlening’ Hoge Raad BNB 1988/217 c.a.’.
2.2.2 Fiscaalrechtelijke aftrekbare ondernemingskosten Indien een gelieerde geldverstrekking fiscaalrechtelijk kwalificeert als gelieerde geldlening, dienen de criteria te worden besproken waaraan rentekosten dienen te voldoen om te kwalificeren als fiscaal aftrekbare ondernemingskosten. In de wet is geen specifieke bepaling opgenomen, dat bepaalt dat rentekosten ten laste van de winst gebracht mogen worden. Dit ligt echter besloten in het totaalwinstbegrip41. De woorden ‘uit onderneming’ duiden erop dat alleen die voordelen tot de totaalwinst dienen te worden gerekend, die voortkomen uit handelingen, die door het lichaam in de hoedanigheid als ondernemer zijn verricht (De Vries 2008, p.66). Indien een lichaam rentekosten als negatieve voordelen wil aftrekken van de totaalwinst, dan dient er getoetst te worden of de rentekosten toerekenbaar zijn aan de ondernemingsuitoefening van het desbetreffende lichaam. Het doel van het uitoefenen van een onderneming, betreft het behalen van winst. Er dient derhalve getoetst te worden of de rentekosten een vergoeding vormt voor het ter beschikking gestelde gelieerde vreemde vermogen, dat is aangegaan met als doel ondernemingswinsten te behalen. Tot 1 januari 1950 bepaalde het besluit Inkomstenbelasting 194142 expliciet dat rentekosten tot de bedrijfskosten van een bedrijf behoren. De Hoge Raad43 heeft reeds in 1958 de volgende omschrijving voor kosten geformuleerd:
41
Artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001: ‘Winst uit onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. 42 Artikel 12, lid 3 Besluit Inkomstenbelasting 1941: ‘Onder bedrijfs- of beroepskosten worden verstaan de kosten nodig voor de uitoefening van het bedrijf of beroep of rechtstreeks daartoe betrekking hebbende, met inbegrip van de kosten van onderhoud, de interest van schulden, de belastingen en de andere lasten, welke op het bedrijf of beroep drukken.’ 43 Hoge Raad 31 december 1958 , BNB 1959/67.
21
‘alle rechtstreeks op het bedrijf betrekking hebbende uitgaven, die, al mogen zij voor de uitoefening van de onderneming niet noodzakelijk zijn geweest, zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming’.
Of de gemaakte kosten ook daadwerkelijk aftrekbare ondernemingskosten zijn, dient getoetst te worden of de kosten zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. Het criterium van zakelijkheid, volgt eveneens uit een later arrest van de Hoge Raad44, waarin de Hoge Raad oordeelt dat ondanks niet is vastgesteld dat de uitgaven daadwerkelijk aan de aandeelhouder ten goede zijn gekomen en er dus geen sprake is van een winstuitdeling, waardoor de uitgaven door de Hoge Raad als niet-aftrekbare uitgaven worden gekwalificeerd, op grond van haar niet-zakelijke karakter. Van Strien (2007, p. 38) stelt dat het zakelijke motief van de uitgaven, ook het enige motief is dat de fiscus mag toetsen, om aftrek van kosten op de totaalwinst te mogen weigeren. Dit volgt eveneens uit een uitspraak van de Hoge Raad45, waarin wordt gesteld dat bij het bepalen van de fiscale aftrekbaarheid van kosten, als uitgangspunt dient te worden genomen of de desbetreffende uitgaven op zakelijke gronden zijn gedaan. Er dient derhalve getoetst te worden of de kosten zijn gedaan in zakelijk verband. Eveneens stelt de Hoge Raad in dit arrest46 dat: ‘de wijze waarop een onderneming wordt gedreven, in beginsel wordt bepaald door de ondernemer, dat het te zijner beoordeling staat of bepaalde uitgaven voor de onderneming nut hebben en dat het niet gaat om uitgaven die bedoeld zijn om in particuliere behoeften te voorzien’. Aan de hand van deze uitspraak kan geconcludeerd worden dat de inspecteur alleen het zakelijke verband van de kosten met de onderneming mag toetsen en nimmer of de kosten ook daadwerkelijk zakelijk verantwoord zijn. In de literatuur wordt het vereiste zakelijke verband, dat de aftrekbaarheid van kosten rechtvaardigt, op verschillende manieren uitgelegd. Mobach en Sillevis (2000, onderdeel 2.2.6.A) zijn van mening dat het in bepaalde, zeer concrete gevallen onduidelijk is uit te maken of de nadelen zich binnen de ondernemingssfeer bevinden. Derhalve zijn in de jurisprudentie een drietal criteria ontstaan voor de allocatie van kosten. Het causaliteit –en finaliteitcriterium47 betreffen volgens Mobach en Sillevis (2000, onderdeel 2.2.6.A) doorgaans criteria die gebruikt worden in oudere jurisprudentie. Dit in tegenstelling tot het milieucriterium, dat wordt gebruikt in recentere jurisprudentie. Ingevolge het milieucriterium 44
Hoge Raad 21 september 1994, zaaknummer: 29.199, BNB 1995/15 Hoge Raad 18 maart 1998, zaaknummer: 33 178, BNB 1998/159. 46 Hoge Raad 18 maart 1998, zaaknummer: 33 178, BNB 1998/159. 47 Het is voor dit onderzoek niet van waarde om het causaliteit –en finaliteitcriterium te behandelen. 45
22
dient getoetst te worden of kosten aan de ondernemingssfeer of de persoonlijke48 sfeer toegerekend moeten worden. Eveneens veronderstellen Mobach en Sillevis (2000, onderdeel 2.2.6.A.c) aan de hand van jurisprudentie dat de criteria causaliteit en finaliteit niet meer dan hulpmiddelen zijn bij het vormen van een oordeel, omtrent de vraag of kosten zich in de ondernemingssfeer of in de persoonlijke sfeer bevinden. Wattel49 is eveneens van mening, dat het milieucriterium het belangrijkste criterium is, inzake de toerekening van kosten aan een inkomensbron en dat hierbij als hulpbron de finaliteit kan worden beschouwd. Wattel50 stelt dat men zich derhalve dient af te vragen: ‘met welk doel de kosten werden gemaakt, casu quo met welk doel werden de handelingen verricht die tot de lasten aanleiding gaven?’ De rechtspraak en wetgeving heeft enige duidelijkheid verschaft, omtrent concrete gevallen, waarin het niet aanstonds duidelijk is of de kosten geheel in de ondernemingsfeer van het lichaam vallen. Dit betreffen kosten die zijn gedaan vanuit een zakelijk oogmerk, maar eveneens vanuit de persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder. Dergelijke kosten betreffen kosten met een gemengd oogmerk en kunnen opgedeeld worden in een zakelijk en onzakelijk deel. Zoals verondersteld, dienen kosten een zakelijk karakter te hebben, om de aftrek van de winst te rechtvaardigen. De doctrine stelt zich op het standpunt dat er twee andere arresten zijn, die bepalend zijn voor de vraag of kosten aftrekbare ondernemingskosten vormen. Deze twee arresten betreffen het tweede Cessna-arrest51 en het renpaardenarrest52, waarin de Hoge Raad uitspraak doet over de fiscale aftrekbaarheid van kosten met een gemengd oogmerk. Ondanks dat de belastinginspecteur niet mag toetsen of kosten ook daadwerkelijke zakelijk zijn verantwoord53, is er door de komst van de twee arresten onduidelijkheid geconstateerd in de literatuur omtrent dit toetsingsverbod. De Hoge Raad heeft in het renpaarden-arrest54 geoordeeld, dat kosten voor het houden en het laten deelnemen van renpaarden aan drafwedstrijden, niet alleen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt en derhalve niet geheel ten laste van de winst van BV kunnen worden gebracht. In de onderliggende zaak wordt door belanghebbende (B.V.) een in de metaalbranche gespecialiseerd uitzendbureau, als 48
Voor subjectief belastingplichtige lichamen voor de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 betreft dit de aandeelhouderssfeer oftewel de kapitaalsfeer, in plaats van de persoonlijke sfeer. 49 P.J. Wattel in de noot van Hoge Raad 19 juni 1996, zaaknummer: 31 079, BNB 1996/286. 50 P.J. Wattel in de noot van Hoge Raad 19 juni 1996, zaaknummer: 31 079, BNB 1996/286. 51 Hoge Raad 8 maart 2002, zaaknummer: 36 292, BNB 2002/210. 52 Hoge Raad 24 juni 2002, zaaknummer: 36 453, BNB 2002/290. 53 Hoge Raad 18 maart 1998, zaaknummer: 33 178, BNB 1998/159: ‘de wijze waarop een onderneming wordt gedreven, in beginsel wordt bepaald door de ondernemer, dat het te zijner beoordeling staat of bepaalde uitgaven voor de onderneming nut hebben en dat het niet gaat om uitgaven die bedoeld zijn om in particuliere behoeften te voorzien’. 54 Hoge Raad 24 juni 2002, zaaknummer: 36 453, BNB 2002/290.
23
onderneming gedreven. De Hoge Raad concludeert in lijn met de oordelen van het hof, dat de kosten niet alleen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt, maar tevens ter bevrediging van de persoonlijke behoeften en bijzondere interesse van de directeur-enig aandeelhouder zijn gemaakt. De Hoge Raad55 stelt dat voor het fiscaal kwalificeren van uitgaven als zakelijke kosten, er beoordeeld dient te worden of een redelijk handelende ondernemer dergelijke kosten zou hebben besteed, teneinde een vergroting van de naamsbekendheid te kunnen realiseren. Onder een redelijk denkend ondernemer verstaat het Hof56 een met belanghebbende vergelijkbare vennootschap, waarvan het beleid niet mede wordt ingegeven door de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Meussen57 merkt terecht op dat de rechter weldegelijk in staat is gesteld kosten te toetsen op zakelijkheid, door de persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder te toetsen. Dit staat los van het verbod op toetsing van het ondernemersbeleid. In het tweede Cessna-arrest58 oordeelt de Hoge Raad59 dat: ‘een zodanige wanverhouding bestaat tussen het nut, dat het reizen per vliegtuig voor de onderneming kon afwerpen en de daaraan verbonden meerdere kosten, dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden, deze wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen’. Kemmeren en Nuijten (2003, p.3) concluderen aan de hand van deze uitspraak van de Hoge Raad, dat de vennootschapsbelasting eveneens een marginaal toetsingsrecht van kosten kent, om te bepalen of kosten fiscaal volledig aftrekbaar zijn. Kosten betreffen fiscaal niet aftrekbare kosten op grond van het tweede Cessna-arrest, indien een zeker gedeelte van de kosten, in wanverhouding staat tot het nut van de gemaakte kosten, dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dergelijke kosten met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben gemaakt. Het bespreken van de problematiek omtrent de onderlinge samenhang van het tweede Cessna-arrest en het renpaardenarrest, is niet van belang voor de reikwijdte van dit onderzoek. Ik volsta met de bespreking van deze arresten en acht het immer relevant te vermelden dat ik het eens ben met van Strien (2003, p. 4) en Visser en de Vries (2007, p.4), dat er naast zakelijke kosten, uitdelingen van winst en onttrekkingen, geen andere categorie onzakelijke en niet-aftrekbare kosten bestaat. In de literatuur ontstond verwarring naar aanleiding van het arrest BNB 1995/15, waarin de Hoge Raad oordeelde dat kosten die een 55
Hoge Raad 24 juni 2002, zaaknummer: 36 453, BNB 2002/290, rechtsoverweging 5.7 en 5.8. Hoge Raad 24 juni 2002, zaaknummer: 36 453, BNB 2002/290, rechtsoverweging 3.2. 57 Noot bij Hoge Raad 24 juni 2002, zaaknummer: 36 453, BNB 2002/290. 58 Hoge Raad 8 maart 2002, zaaknummer: 36 292, BNB 2002/210. 59 Hoge Raad 8 maart 2002, zaaknummer: 36 292, BNB 2002/210, rechtsoverweging 3.3. 56
24
onzakelijk karakter hebben, fiscaal niet-aftrekbare kosten vormen voor de totaalwinst, ondanks dat niet is vastgesteld dat er sprake is van een verkapte winstuitdeling. Echter, de Hoge Raad heeft in het tweede Cessna-arrest en het renpaardenarrest geoordeeld, dat alleen onzakelijke uitgaven bestaan, indien de uitgaven dienen ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Dit is in lijn met het door de Hoge Raad aangelegde toetsingsverbod60, dat de belastinginspecteur niet mag toetsen of de kosten ook daadwerkelijk zakelijk verantwoord zijn, maar dat het niet mag gaan om uitgaven die bedoeld zijn om in particuliere behoeften te voorzien.
2.2.2.1 Fiscaal aftrekbare rentekosten Rentekosten voor het verkrijgen van gelieerde geldlening, zijn in beginsel fiscaal aftrekbaar voor de debiteur61, indien dergelijke kosten daadwerkelijke ondernemingskosten betreffen, die ten doel hebben ondernemingswinsten te behalen. Ondernemingskosten worden als negatieve voordelen uit onderneming aangemerkt bij de berekening van de totaalwinst. Men kan niet in het algemeen stellen dat alle rentekosten, aftrekbare ondernemingskosten vormen. De zakelijkheid van de voorwaarden van de gelieerde geldlening, zal uitmaken of aftrek ten laste van de totaalwinst gerechtvaardigd is. Indien een zakelijk motief ten grondslag ligt aan de rentekosten, dan rechtvaardigt dit zakelijke motief de fiscale aftrekbaarheid van rentekosten van de totaalwinst. Eveneens zijn er wettelijke bepalingen in de Wet Vpb 196962 opgenomen die de aftrek van rentekosten beperken. Voor de reikwijdte van dit onderzoek acht ik het niet relevant om dergelijke wettelijke renteaftrekbepalingen zeer specifiek te bespreken. Derhalve volsta ik met het aanhalen van het bestaan van de wettelijke renteaftrekbeperkingen en zullen worden besproken in paragraaf 2.2.2.2, dat gaat over de fiscaal niet aftrekbare rentekosten.
2.2.2.1.1 Het arm’s-lengthbeginsel in de Wet Vpb 1969 Zoals reeds is vastgesteld, dienen transacties tussen gelieerde lichamen getoetst te worden op zakelijkheid, om de aftrekbaarheid van de rentekosten van de winst te rechtvaardigen. In de 60
Hoge Raad 18 maart 1998, zaaknummer: 33 178, BNB 1998/159. Met uitzondering van de in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 opgenomen verbodsbepalingen die de aftrek van rente uitsluiten. Dergelijke verbodsbepalingen vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek en zullen niet nader gespecificeerd worden. 62 Onder andere de artikelen 8c, 10, 10a, 10b en 10d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 61
25
praktijk wordt ook wel gesproken over transfer pricing problematiek oftewel verrekenprijzen problematiek, waarbij het vaststellen van zakelijke prijzen bij onderlinge transacties centraal staat. Van der Breggen en Peerbooms (2007, p.1) stellen dat bij transfer pricing valt te denken aan het vaststellen van zakelijke prijzen bij onderlinge verkoop, dienstverlening en het ter beschikking stellen van immateriële goederen en leningen. Voor de reikwijdte van dit onderzoek dient de verrekenprijzen problematiek rondom geldleningen nader gespecificeerd te worden en aan welke criteria getoetst dient te worden of een gelieerde geldlening onder zakelijke prijzen tot stand is gekomen. Visser (2006, p.1-2) is van mening dat onder een verrekenprijs dient te worden verstaan: ‘een prijs die een onderdeel van een internationaal opererende onderneming in rekening brengt aan een ander onderdeel van diezelfde onderneming voor geleverde goederen of verrichte diensten’. Onder deze definitie van verrekenprijzen, valt eveneens de totstandkoming van een prijs voor het ter beschikking stellen van vermogen door een bepaald onderdeel van een (internationaal) opererende onderneming aan een ander onderdeel van diezelfde onderneming. Juist bij dergelijke interne transacties ontstaan onzuiverheden in de totstandkoming van de prijs voor het ter beschikking stellen van vermogen, omdat de voorwaarden niet worden bepaald door de vrije markt. Veelal zullen voorwaarden tot stand komen, die voor de onderneming in het algemeen het voordeligst zijn. Dit gebeurt veelal door de prijs (hier: de rente) voor het ter beschikking stellen van vermogen, te laag of te hoog vast te stellen. Tot de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel63 in de Wet Vpb 1969, worden de voor- en nadelen, die zijn behaald door vennootschapen die subjectief belastingplichtig zijn voor de Wet Vpb 1969 en die uitsluitend hun oorsprong vinden in de aandeelhoudersrelatie, uit de totaalwinst geëlimineerd op grond van het totaalwinstbegrip64: ‘winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit onderneming’. De totaalwinst van een lichaam dient gecorrigeerd te worden voor voor- en nadelen die hun oorsprong uitsluitend in de aandeelhoudersrelatie bevinden. Ondanks dat het Nederlandse belastingrecht tot 1 januari 2002 geen specifieke arm’s-lengthbepaling kent, werd het arm’s-Lengthbeginsel evenwel toegepast op grond van het totaalwinstbegrip. Eveneens was er een Besluit verrekenprijzen65 uitgevaardigd door de staatssecretaris van Financiën, dat voorzag in richtlijnen voor een 63
Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: verrekenprijzen; ‘at arms length’. Artikel 3.8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: winst uit onderneming. 65 Besluit Verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295M. Herzien besluit. Dit besluit is nader herzien door het besluit van 21 augustus 2004, nr. IFZ2004/680M. 64
26
praktische toepassing van het at arm’s-lengthbeginsel. Eveneens gaf het besluit richtlijnen hoe in bepaalde gevallen de OESO richtlijnen toegepast behoorden te worden. Vanaf 1 januari 2002 vindt de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel in de wet Vpb 66
1969 plaats. Volgens Visser (2006, p. 2-3) betreft het doel en de strekking van het arm’slengthbeginsel: ‘de mogelijkheid bieden om voordelen die om niet-zakelijke redenen niet bij een lichaam in de winst zijn begrepen, alsnog bij het bepalen van de winst van dat lichaam in aanmerking te nemen, waarbij de voorwaarden die onafhankelijke ondernemingen voor vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen, het referentiekader vormen om de omvang van deze voordelen objectief vast te stellen’. Ingevolge het arm’s-lengthbeginsel van de Wet Vpb 1969 is wettelijk vastgelegd dat: ‘indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen’. De eisen die het arm’s-lengthbeginsel stelt aan het corrigeren van de winst betreffen gelieerdheid en tevens dienen er afwijkende voorwaarden te zijn overeengekomen in de onderlinge rechtsverhoudingen, die afwijken van voorwaarden die onder vergelijkbare omstandigheden met onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. De codificatie van het arm’s-lengthbeginsel in de Wet Vpb 1969, bevestigt dat het arm’s-lengthbeginsel zoals dat is opgenomen onder artikel 9 OESO-modelverdrag, door de werking van artikel 8b Wet Vpb 1969 eveneens van toepassing is in Nederland67. Eveneens ontstaat nationaal en voornamelijk internationaal duidelijkheid, omtrent het bestaan en de toepasbaarheid van het arm’s-lengthbeginsel in de Nederlandse belastingwetgeving. Artikel 9 OESO-modelverdrag68 luid als volgt: ‘.. tussen de twee ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden 66
Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: verrekenprijzen at arms length. Parlementaire behandeling. Wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a. Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur, Staatsblad 2001, 641, a.1 Codificatie arm’s-lengthbeginsel. 68 Artikel 9, sub b OESO-modelverdrag. 67
27
worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en overeenkomstig worden belast.’
Door de doorwerking van artikel 9 OESO-modelverdrag in de Nederlandse belastingwetgeving, dienen eveneens bij de toetsing van de voorwaarden op zakelijkheid, de OESO-richtlijnen gevolgd te worden. Indien onduidelijkheid heerst omtrent bepaalde specifieke punten, waar de OESO-richtlijnen ruimte laat voor eigen invullen, dan dient het Nederlandse verrekenprijsbesluit69 te worden geraadpleegd. Op grond van het arm’slengthbeginsel dient de winst gecorrigeerd te worden, indien gelieerde lichamen op nietzakelijke voorwaarden transacties met elkaar afsluiten. Dit onderzoek handelt omtrent de kwalificatie –en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico. Geldverstrekkingen in gelieerde verhoudingen veroorzaken fiscale kwalificatie- en winstbepalingsproblemen. Fiscaalrechtelijk is er een onderscheid aangebracht tussen ongelieerd vreemd vermogen en gelieerd vreemd vermogen. Indien gelieerd vreemd vermogen fiscaalrechtelijk hetzelfde behandeld wordt als ongelieerd vreemd vermogen, dan is er sprake van arm’s length70 oftewel zakelijk gelieerd vreemd vermogen. Het is derhalve relevant voor dit onderzoek het criterium gelieerdheid, dat ten grondslag ligt aan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, eenduidig te definiëren. Indien een geldlening tussen niet gelieerde lichamen wordt verstrekt, dan is toetsing van de voorwaarden op zakelijkheid, niet van belang. Eveneens vereist het arm’s-lengthbeginsel71, dat een winstcorrectie dient te worden aangebracht indien voorwaarden worden overeengekomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Het begrip gelieerdheid dient eveneens voor het toetsen van de overeengekomen voorwaarden tussen gelieerde lichamen, aan voorwaarden die zouden zijn overeengekomen onder vergelijkbare omstandigheden, maar tussen onafhankelijke derden oftewel niet-gelieerde lichamen. Het criterium gelieerdheid, voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel72, wordt in ditzelfde wetsartikel gedefinieerd als:
69
Het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001, nummer IFZ 2001/295M. Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: verrekenprijzen at arms length. 71 Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: verrekenprijzen at arms length. 72 Artikel 8b, lid 1 en lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 70
28
‘een lichaam dat onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam, dan wel indien eenzelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam’.
De doctrine onderscheidt deze twee vormen door in het eerste geval te spreken van verticale gelieerdheid en in het tweede geval te spreken van horizontale gelieerdheid. De vorm van gelieerdheid die voornamelijk voorkomt in de ‘onzakelijke lening’ jurisprudentie, betreft de gelieerdheid door onmiddellijke of middellijke deelname in het kapitaal van een ander lichaam oftewel de gelieerdheid door aandeelhoudersbezit. Dit neemt niet weg dat er eveneens gelieerdheid geconstateerd kan worden bij immer een bestuurders- of toezichtrelatie. Het wetsartikel ontbreekt in het beschrijven van de mate van gelieerdheid dat leidt tot gelieerdheid. Uit de parlementaire behandeling73, die hoort bij de totstandkoming van het arm’s length beginsel in de Wet Vpb 1969, blijkt dat de mate waarin wordt deelgenomen in de vennootschap niet van belang is, maar: ‘voor het constateren van gelieerdheid is dat de aandeelhouder, toezichthouder en/of bestuurder voldoende zeggenschap heeft om invloed uit te kunnen oefenen ten aanzien van de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken lichamen plaatsvinden’. Er zal derhalve per transactie beoordeeld dienen te worden of er sprake is van materiële gelieerdheid tussen de partijen, die betrokken zijn bij de transactie. Indien is vastgesteld dat een geldverstrekking, een gelieerde geldverstrekking betreft, dan dient er voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, de prijzen vergeleken te worden met de prijzen die zouden zijn overeengekomen met onafhankelijke partijen. De term ‘at arm’s length’ staat voor het feit dat in het Nederlandse belastingrecht uitgegaan dient te worden van prijzen, die tussen onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. De wetgever spreekt van het corrigeren van de winst voor afwijkende ‘verrekenprijzen’ en stelt dat onder het begrip ‘verrekenprijzen’ voorwaarden vallen, die worden overeengekomen of opgelegd. Verrekenprijzen betreffen derhalve: ‘prijzen waartegen een onderneming haar materiële en immateriële goederen overdraagt, of diensten verleent, aan verbonden ondernemingen’ (Burgers e.a. 2011, H 5.8.2.1). Binnen een onderneming dient iedere entiteit, als afzonderlijke entiteit te worden beschouwd. Transacties tussen dergelijke entiteiten dienen 73
Parlementaire behandeling. Wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a. Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur, Staatsblad 2001, 641.
29
plaats te vinden ‘at arm’s length’. Indien specifieke voorwaarden worden overeengekomen tussen afzonderlijke entiteiten binnen een onderneming, dan de voorwaarden die zouden zijn overeengekomen bij transacties tussen onafhankelijke ondernemingen, dan dient er een correctie van de winst plaats te vinden tot een zakelijke prijs tot stand is gekomen. Art 8b Wet Vpb 1969 bevat een objectieve maatstaf voor het vaststellen van een arm’s-lengthverrekenprijs. Ten aanzien van de verrekenprijscorrecties, dient de eis ‘bewustheid van de bevoordelingsbedoeling’ geobjectiveerd te worden. De Raad van State74 veronderstelt in het advies over artikel 8b Wet Vpb 1969, dat er gesproken dient te worden van een geobjectiveerde bevoordelingsbedoeling en dat hieronder verstaan dient te worden, dat de belastingplichtige zich redelijkerwijs bewust is of bewust behoorde te zijn van de bevoordeling. Het Nederlandse belastingrecht kent een vrije bewijsleer, waarbij de belastinginspecteur het begin bewijs levert, dat er sprake is van een bevoordeling in de hoedanigheid van aandeelhouder. De belastingplichtige dient aansluitend hierop bewijs aan te voeren, dat het beginbewijs van de belastinginspecteur ontkracht. Echter, de Raad van State75 is van mening dat de bewijslast op een bepaald moment kan omslaan, indien een bevoordeling eerder wordt vermoed. Dit is aan de orde indien een transactie tussen een vennootschap en aandeelhouder aanmerkelijk afwijkt van hetgeen dat maatschappelijk gebruikelijk is. Afwijkingen van wat maatschappelijk gebruikelijk is, geeft de objectieve maatstaf van artikel 8b Wet Vpb 1969 weer. Indien wordt afgeweken van deze objectieve maatstaf, ontstaat het vermoeden dat het voordeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de lichamen die zijn betrokken bij de transactie en is er een prijsonzakelijke transactie overeengekomen tussen de gelieerde partijen. Een prijs die wordt overeengekomen in gelieerde verhoudingen, die zich buiten de marges bevindt wat maatschappelijk gebruikelijk is, geeft impliciet weer dat de gelieerde partijen die betrokken zijn bij de transactie zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de er een prijsonzakelijke transactie tot stand is gekomen. Concluderend is er sprake van een prijsonzakelijke geldlening, indien in gelieerde verhoudingen geld ter beschikking wordt gesteld tegen voorwaarden, die in soortgelijke situaties niet zouden zijn overeengekomen met een onafhankelijke derde. Op grond van het arm’s-lengthbeginsel dient de winst gecorrigeerd te worden, tot een zakelijke verrekenprijs tot stand is gekomen. Het prijsverschil dient als verkapte winstuitdeling of informele kapitaalstorting op de fiscale winst gecorrigeerd te worden. 74
Parlementaire behandeling. Wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a., belastingplan 2002-II Economische infrastructuur, Staatsblad 2001, 641, Raad van State. 75 Advies van de Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II, 28 034, A, p.4-7.
30
2.2.2.2 Fiscaal niet-aftrekbare rentekosten De wetgever heeft in de Wet Vpb 1969 eveneens een aantal bepalingen opgenomen, die de aftrekbaarheid van rentekosten beperken. In tegenstelling tot uitdelingen van winst en betaalde bedragen aan vennootschapsbelasting, die fiscaal naar hun aard zijn uitgesloten van de aftrek van de winst, betreffen de fiscaal niet-aftrekbare rentekosten die worden besproken in dit hoofdstuk, fiscaal niet-aftrekbare bedragen op grond van wettelijke bepalingen. De wetgever heeft het voor bepaalde rentekosten nodig geacht een wettelijke bepaling op te nemen in de Wet Vpb 1969, die de aftrek van de winst uitsluit76. Voor de reikwijdte van dit onderzoek acht ik het voldoende te volstaan met het kort beschrijven van de belangrijkste rente aftrekbeperkingen van de Wet Vpb 1969. Tevens acht ik het relevant alleen artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb 1969 specifieker te bespreken, omdat dit een wettelijke codificatie van de deelnemerschapslening betreft. Artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet Vpb 1969 behoort aldus tot één van de wettelijke rente aftrekbeperkingen, dat rentevergoedingen op een geldlening uitsluit van de aftrek van de winst, indien de geldlening feitelijk functioneert als eigen vermogen. Dit betreft de wettelijke codificering van de ‘deelnemerschapslening’ uit Hoge Raad BNB 1988/217. In dit arrest dient de gelieerde geldverstrekking, die voldoet aan de criteria van de deelnemerschapslening, ge(her)kwalificeerd te worden als informeel kapitaal. Dit betreffen voornamelijk financieringsinstrumenten die beschikken over de uiterlijke kenmerken van eigen vermogen en vreemd vermogen. Dergelijke financieringsinstrumenten worden in de doctrine ook wel aangeduid als hybride financieringsinstrumenten en veroorzaken veelal kwalificatieproblemen, omdat niet aanstonds duidelijk is of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. De memorie van toelichting77 veronderstelt dat hybride leningen vermogensvormen betreffen, die een mengvorm zijn van eigen vermogen en vreemd vermogen en die formeel het karakter hebben van een lening, maar materieel trekken kennen van eigen vermogen. Echter, Niekel en de Gunst (2002, p.3) stellen dat: ‘waar in de jurisprudentie een echte herkwalificatie van de lening in eigen vermogen plaatsvindt, blijft dit in de nieuwe hybridelening-wetgeving achterwege’. Echter, de Memorie van Toelichting78 stelt dat: ‘het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride 76
Onder andere ter bescherming van de uitholling van de belastinggrondslag. Kamerstukken II, 2001/02 28 034, nr. 3, bladzijde 7. 78 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 47. 77
31
leningen heeft tot gevolg dat volledig teruggevallen wordt op de criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden.' Derhalve impliceert het terugvallen op de criteria van de Hoge Raad, voor de invulling van het begrip hybride leningen, dat de uitsluiting van de aftrekbaarheid van rentekosten ten laste van de fiscale winst krachtens artikel 10, eerste lid, onderdeel d, betrekking heeft op leningen die fiscaal worden gekwalificeerd als eigen vermogen.79 Van Strien (2007, p. 513), stelt eveneens dat de hybridelening-wetgeving een aanscherping vormt van de deelnemerschapsleen-jurisprudentie, dit zal nader worden besproken in paragraaf 2.3.2.2. De andere wettelijke bepalingen in de Wet Vpb 1969, die de aftrek van (zakelijke) rente belemmeren, betreft allereerst artikel 8c, Wet Vpb 196980. Dit artikel bepaalt dat: ‘betaalde en ontvangen rente ter zake van rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangende geldleningen bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven, indien door de belastingplichtige met betrekking tot die geldleningen of rechtsverhoudingen per saldo geen reële risico’s worden gelopen’. De Memorie van Toelichting81 bij artikel 8c Wet Vpb 1969 stelt dat: ‘bij een lichaam dat binnen concern rentevergoedingen betaalt en ontvangt ter zake van met elkaar samenhangende transacties waarvan bij financiële dienstverleningslichamen sprake is en dat per saldo geen reële risico's loopt met betrekking tot zulke transacties is dat niet het geval, het lichaam in zo'n geval in feite optreedt als een intermediair en in dat geval is Nederland niet verplicht eventuele buitenlandse bronbelasting te verrekenen’. Derhalve dienen ontvangen –en betaalde renten van de winst geëlimineerd te worden, indien er sprake is van een intermediair-functie. Een belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969 treed op als intermediair, indien het lichaam in een bepaalde situatie geen reële risico’s loopt, met betrekking tot samenhangende transacties, waarvoor binnen concernverband renten worden ontvangen en betaald. Tevens heeft de wetgever antiwinstdrainage bepalingen82 in de Wet Vpb 1969 opgenomen, waaronder de wetgever rentekosten uitsluit van de aftrek van de fiscale winst wegens winstdrainage. Deze bepalingen hebben tot doel winstdrainage te voorkomen binnen concernverband, door onder bepaalde omstandigheden, de aftrek van rentekosten wordt verboden, indien de rentekosten verband houden met geldleningen die zijn afgesloten binnen
79
NV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 4344. Artikel 8c, lid 1 juncto lid 1, onderdeel a juncto lid 1, onderdeel b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 81 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2001/02, nr. 3, p. 9. 82 Artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: winstdrainage. 80
32
concernverband. Eveneens zijn er bepalingen in de Wet Vpb 196983 gekomen, die rente niet in aftrek toestaan in verband met renteloze en laagrentende leningen met een lange looptijd en wegens onderkapitalisatie.
2.2.3 Fiscaalrechtelijke afwaardering gelieerde geldlening Een ander fiscaal voordeel wat relevant is voor dit onderzoek betreft de afwaardering van een vordering op een dochtermaatschappij. Onder bepaalde omstandigheden kan de afwaardering van de geldlening, ten laste van de fiscale winst van de geldverstrekker (crediteur) worden gebracht84. Indien een vennootschap binnen concernverband geld ter beschikking stelt in de vorm van een geldlening, dan heeft dit geldbedrag het vermogen van de geldverstrekker niet blijvend verlaten. De gelieerde geldlening resteert als vordering op de fiscale balans van de geldverstrekker, onder de post debiteuren. Ondanks dat de deelnemingsvrijstelling85 van toepassing kan zijn op de vennootschap die het geld ter beschikking stelt, betreft de afwaardering van een gelieerde geldlening niet een voordeel verkregen uit hoofde van een deelneming, die bij het bepalen van de fiscale winst buiten aanmerking dient te blijven. De deelnemingsvrijstelling vormt derhalve geen belemmering voor de afwaardering van een gelieerde geldlening, ten laste van de fiscale winst. Het voordeel hiervan betreft dat op het moment dat de gelieerde vordering onvolwaardig wordt, de door de deelnemingsmaatschappij geleden verliezen via de moedermaatschappij ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht, door afwaardering van de vordering. Dit in tegenstelling tot de afwaardering van de boekwaarde van de deelneming op de balans bij de moedermaatschappij. Een dergelijke afwaardering valt onder de negatieve voordelen uit hoofde van de deelneming86, die bij het bepalen van de fiscale winst buiten aanmerking blijven. Voor de volledigheid merk ik op dat er een wettelijke bepaling87 is opgenomen dat de uitholling van de belastinggrondslag voorkomt, op het moment dat de dochtervennootschap weer winsten gaat maken. Het verlies dat ten laste
83
Artikel 10b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: renteloze en laagrentende leningen met een lange looptijd en artikel 10d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: thin capitalisation. 84 Afwaardering van gelieerde geldleningen vallen niet onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 85 Artikel 13, lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: definitie deelneming. 86 Indien is voldaan aan de criteria van deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. De verdere bespreking van deze wettelijke bepaling valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek. 87 Artikel 13ba Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: omzetting afgewaardeerde schuldvordering in aandelenkapitaal.
33
van de fiscale winst is gebracht, dient geleidelijk teruggenomen te worden, naarmate de deelnemingsmaatschappij weer in waarde stijgt.
2.3 De kapitaalssfeer van een lichaam Fiscaal heeft het kapitaalbegrip als functie de correcte vaststelling van de totaalwinst van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969 (Bouwman en de Jong 2003, p. 121). Dit dient onderscheiden te worden van de functie die het kapitaalbegrip heeft in het vennootschapsrecht, waar het kapitaalbegrip strekt tot crediteurenbescherming. Voor de reikwijdte van dit onderzoek is alleen de functie van het kapitaalbegrip in het fiscale recht van belang, oftewel de correcte berekening van de totaalwinst. Reeds is geconcludeerd dat het totaalwinstbegrip88, alleen de voordelen verkregen uit onderneming, in de heffing vennootschapsbelasting betrekt. De kapitaalsfeer oftewel de niet-winstsfeer van een lichaam is de sfeer waarbinnen de invloed van de aandeelhouder ‘als zodanig’ wordt afgewikkeld. Vermogensvermeerderingen die worden verkregen door de storting van kapitaal en vermogensverminderingen door terugbetaling van kapitaal en uitdelingen van winst, zijn geen voordelen die worden verkregen uit onderneming en dienen geen invloed uit te oefenen op de totaalwinst. In deze sub paragraaf wordt besproken wat fiscaalrechtelijk dient te worden verstaan onder een geldverstrekking als kapitaalverstrekking. Een kapitaalstorting is niet immer de storting op aandelen. Derhalve zullen verscheidene manieren worden besproken, waarop kapitaal ter beschikking kan worden gesteld. Eveneens zullen de fiscale voor- en nadelen worden besproken voor het verstrekken van geld in de vorm van eigen vermogen en afgewogen worden tegen de eerder besproken voor- en nadelen van het verstrekken van geld in de vorm van vreemd vermogen.
2.3.1 Fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als kapitaalstorting Een aandeelhouder kan geld ter beschikking stellen in de hoedanigheid als aandeelhouder of in de hoedanigheid als derde. Dit volgt uit de juridische zelfstandigheid van subjectief belastingplichtige lichamen, die vallen binnen de reikwijdte van dit onderzoek. Er is geen wettelijke bepaling in de Wet Vpb 1969, dat de criteria beschrijft waaraan een gelieerde 88
Artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001: totaalwinst.
34
geldverstrekking getoetst kan worden of er sprake is van een kapitaalstorting. Essers (2008, p. 181) stelt dat er sprake is van een kapitaalstorting indien: ‘een aandeelhouder uit hoofde van zijn aandeelhouderschap welbewust aan het lichaam doet toevloeien een voordeel, dat een onafhankelijke derde voor zichzelf zou hebben gehouden’. Essers (2008, p.181) stelt eveneens dat kapitaalstortingen ook worden verkregen door toedoen van anderen en geeft als voorbeeld het bevoordelen van een vennootschap uit persoonlijke overwegingen jegens de aandeelhouder. De Hoge Raad89 stelt dat er onder een kapitaalverstrekking dient te worden verstaan: ‘hetgeen door de leden aan de vereniging aldus wordt afgestaan dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast’.
In het algemeen kan derhalve gesteld worden dat voordelen verkregen door de vennootschap, zonder dat daar in het systeem van dubbele boekhouding een vordering tegenover dient te worden geboekt, voordelen betreffen die zijn ontstaan door persoonlijke en niet-zakelijke motieven en opkomen in de kapitaalssfeer van een lichaam. Van der Geld (2009, p. 84) is van mening dat onder het begrip kapitaalstorting voor de vennootschapsbelasting dient te worden verstaan: ‘elke vermogensvooruitgang van de vennootschap die veroorzaakt wordt door de aandeelhouder als zodanig’. Van der Geld stelt eveneens dat de kapitaalstorting gezien dient te worden als het tegenovergestelde van een kapitaalonttrekking en dat het van belang is vast te stellen dat de bevoordeling door de aandeelhouder jegens zijn vennootschap, eveneens geschied door de aandeelhouder als zodanig. Snoeij (2009, p. 2) en Bon en Cornelisse (2008, p. 5) zijn van mening dat uit de bewoordingen van het arrest van de Hoge Raad opgemaakt kan worden, dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking, eveneens als hoofdregel dient te worden aangehouden voor het fiscaalrechtelijk kwalificeren van een geldverstrekking als een kapitaalverstrekking. Volgens de Hoge Raad90 is in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking, bepalend voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking als 89 90
Hoge Raad 18 oktober 1950, B 8843. Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217 (Unilever-arrest), p.7.
35
kapitaal. Indien een terugbetalingsverplichting ontbreekt, bij het aangaan van een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van geld, dan kwalificeert de geldverstrekking, civielrechtelijk als kapitaal. Dit volgt eveneens uit de eerder besproken arrest van de Hoge Raad91, waarin de Hoge Raad uitgaat van een kapitaalverstrekking, indien het ter beschikking stellen van vermogen geen aanspraak oplevert, die het karakter heeft van een vordering.
2.3.1.1 Civielrechtelijke kwalificatie geldverstrekking als kapitaalstorting De civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als kapitaalstorting is bepalend voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. Echter, het civiele recht kent geen specifieke definitie van het begrip ‘kapitaalstorting’ en derhalve dient het begrip aan de hand van het Burgerlijk Wetboek, Boek 2 te worden bepaald. Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek92 omvat de bepalingen voor Nederlandse rechtspersonen en definieert een besloten vennootschap als: ‘een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Aandeelbewijzen worden niet uitgegeven; de aandelen zijn niet vrij overdraagbaar. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen.’ Een besloten vennootschap (hierna: B.V.) is gekenmerkt door een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Voor de reikwijdte van dit onderzoek zal ik voor nu alleen de civielrechtelijke begrippen behandelen die van belang zijn voor B.V. ‘s. Ingevolge het civiele recht93 betreffen aandelen: ‘de gedeelten, waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld’. Het maatschappelijk kapitaal van een B.V. is derhalve verdeeld in aandelen. Tevens dient het maatschappelijk kapitaal ter bepaling van het maximale bedrag dat de B.V. volgens de statuten aan aandelenkapitaal mag uitgeven.94Het maatschappelijke kapitaal van een vennootschap is vervolgens onder te verdelen in geplaatst kapitaal, gestort kapitaal en opgevraagd kapitaal. De akte van oprichting95 dient het bedrag van het geplaatste kapitaal en van het gestorte deel daarvan te vermelden. Het geplaatste kapitaal van een vennootschap, is het daadwerkelijk uitgegeven
91
Hoge Raad 18 oktober 1950, B 8843. Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Titel 5, artikel 175. 93 Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Titel 5, artikel 190, lid 1. 94 Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Titel 5, artikel 178, lid 1. 95 Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Titel 5, artikel 178, lid 1, derde volzin. 92
36
gedeelte van het maatschappelijke kapitaal aan aandelen.96 Vanzelfsprekend betreft het gestorte kapitaal het deel van het geplaatste kapitaal, voor zover aan de stortingsverplichting is voldaan.97 Onder het opgevraagd kapitaal dient ten slotte dat deel van het geplaatste kapitaal te worden verstaan dat nog niet is gestort, maar wel door de B.V. ter storting is opgevraagd.98 Uit de hierboven omschreven civielrechtelijke kapitaalbegrippen kan geconcludeerd worden dat het begrip ‘kapitaalstorting’ verband houdt met het civielrechtelijk begrip ‘gestort kapitaal’. Het niet door het civiele recht omschreven begrip ‘kapitaalstorting’ kan afgeleid worden uit het civielrechtelijk omschreven begrip ‘gestort kapitaal’ en omschreven worden als storting van geplaatst kapitaal en omvat het nominale bedrag dat op aandelen is gestort. Een agio -en informele kapitaalstorting worden door het civiele recht niet beschouwd als ‘kapitaalstorting’. De begrippen agio en informeel kapitaal zullen nader worden besproken in verband met het fiscaalrechtelijke begrip ‘gestort kapitaal’ in paragraaf 2.3.2 ‘kapitaalstorting in de vennootschapsbelasting’. Zoals reeds besproken gelden er voor de gelieerde geldlening uitzonderingen op de hoofdregel, dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking bepalend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. Echter, kan een uitgegeven aandeel, oftewel een kapitaalverstrekking, eveneens ge(her)kwalificeerd worden in een gelieerde geldlening? Bon en Cornelisse (2008, p.8) zijn van mening dat: ‘naar het huidige recht geen ruimte bestaat een kapitaalverstrekking in de vorm van (bijzondere) aandelen, anders dan op basis van het constateren van een schijnhandeling, te (her)kwalificeren in een (achtergestelde) geldlening’. Zij beargumenteren hun standpunt door de kenmerken van een aandeel, te weerleggen tegen de kenmerken van een geldlening. Een aandeel geeft de aandeelhouder recht op een aandeel in de winst van de vennootschap en zeggenschap in de vorm van stemrechten. Bon en Cornelisse (2008, p.6-7) stellen dat de achter gesteldheid van de aandeelhouder ten opzichte van alle crediteuren, het doorslaggevende kenmerk van een aandeel betreft. De aandeelhouder staat achteraan in de rij van schuldeisers bij een mogelijke ontbinding van de vennootschap, door een faillissement. Derhalve wordt de mogelijkheid tot terugbetaling van het gestorte kapitaal door de vennootschap, aangetast door behaalde negatieve resultaten door de vennootschap (Bon en Cornelisse 2008, p. 6-7). Aandelen kunnen derhalve niet
96
Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Titel 5, artikel 178. Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Titel 5, artikel 178. 98 Onder andere Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Titel 5, artikel 207, lid 2, sub a. 97
37
ge(her)kwalificeerd worden als een gelieerde geldlening, omdat deze vorm van vermogensverstrekking kenmerken bevat, die vreemd zijn voor een geldlening. Recentelijk heeft de Rechtbank Haarlem99 uitspraak gedaan, omtrent de omzetting van leningen in redeemable preference shares en het fiscaalrechtelijk plaatsen van het ontvangen dividend, op deze redeemable preferences, onder de deelnemingsvrijstelling. De Rechtbank100 heeft in de onderliggende casus geoordeeld dat: ‘gelet op de voorwaarden waaronder de shares zijn uitgegeven, zoals een vaste, en later geleidelijk oplopende rente die niet afhankelijk is van de behaalde winst, een vaste looptijd, geen stemrechten, is naar het oordeel van de rechtbank feitelijk sprake van een lening’. Hieruit kan men concluderen, dat in lijn met Bon en Cornelisse, niet de aandelen ge(her)kwalificeerd worden als gelieerde geldlening, maar dat de leningen feitelijk nooit zijn omgezet in redeemable preference shares.
2.3.2 Kapitaalstorting in de vennootschapsbelasting Aandeelhouders kunnen door middel van een kapitaalstorting, aan de vennootschap geld ter beschikking stellen. Een kapitaalstorting wordt gekenmerkt door het feit dat een vermogensverschuiving richting de vennootschap veroorzaakt wordt door de aandeelhouder als zodanig. Dit in tegenstelling tot het ter beschikking stellen van geld in de vorm van een geldlening. Een geldlening wordt door de aandeelhouder aan de vennootschap ter beschikking gesteld in de hoedanigheid als derde. Kapitaal kan in verscheidene vormen ter beschikking worden gesteld. De meest voorkomende kapitaalstorting bij lichamen betreft de formele kapitaalstorting. Formeel kapitaal betreft de inbreng van geld of goederen, die door participanten op grond van hun stortingsverplichting wordt gedaan, op het door de vennootschap geplaatste kapitaal (Essers 2008, p.182). Uit de doctrine blijkt dat het kapitaalbegrip een materieel begrip is. Essers (2008, p. 181) verstaat hieronder dat het niet beslissend is in welke vorm of onder welke naam kapitaal wordt ingebracht. De vorm waarin kapitaal ter beschikking wordt gesteld, is niet bepalend voor de fiscale behandeling, omdat alle vormen van kapitaalstortingen gelijk behandeld dienen te worden. In het fiscale recht, omvat het gestorte kapitaal derhalve het gehele bedrag wat is ingebracht aan kapitaal (Vijfeijken 1994, p. 28). Het gestorte kapitaal van een lichaam bestaat fiscaalrechtelijk uit formeel kapitaal, agio en informeel kapitaal. Dit in tegenstelling tot gestort kapitaal in het civiele recht, dat alleen het nominale bedrag omvat dat op aandelen 99
Rechtbank Haarlem, 25 januari 2011, LJN: BQ0936, 09/3391. Rechtbank Haarlem, 25 januari 2011, LJN: BQ0936, 09/3391, rechtsoverweging 4.6.
100
38
is gestort. De Hoge Raad101 heeft reeds in 1920 geoordeeld dat ‘niet als winst kan worden aangemerkt, hetgeen bij uitgifte van aandelen wordt gestort boven het nominaal bedrag en het karakter van kapitaalinbreng heeft’. Fiscaalrechtelijk behoort agio tot het gestorte kapitaal van een lichaam. Dit geldt eveneens voor de storting van informeel kapitaal. Een informele kapitaalstorting kan zich voordoen in de vermogenssfeer en in de kosten-batensfeer102 van een belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969. De term informeel geeft aan dat er in civielrechtelijke vorm niet op aandelen is gestort (Essers 2008, p.185). Dit volgt ook uit een oud arrest van de Hoge Raad103, waarin wordt verondersteld dat in fiscaal rechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht, ondanks dat er geen sprake is van een storting op de aandelen. De Hoge Raad104 geeft als argumentatie, voor de (her)kwalificatie van het ingebrachte geld of de ingebrachte goederen in de onderliggende casus, dat: ‘indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht’.
Een bevoordeling van de vennootschap, door de aandeelhouder als zodanig, zonder dat er op aandelen is gestort, betreft een informele kapitaalstorting. Indien de bevoordeling uitsluitend zijn oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen de dochtermaatschappij en de moedermaatschappij, acht de Hoge Raad het aannemelijk dat het genoten voordeel door de dochtermaatschappij niet tot haar winst gerekend hoeft te worden, maar gezien kan worden als een informele kapitaalstorting. De doctrine105 heeft, aan de hand van de jurisprudentie omtrent de informele kapitaalstorting, aangenomen dat er een aantal criteria ten grondslag liggen aan de constatering van een informele kapitaalstorting. Ten eerste kan de bevoordeling 101
Hoge Raad 16 juni 1920, B 2472 . Informele kapitaalstortingen in de kosten-batensfeer, omvat onder andere de inbreng van kapitaal in de vorm van gratis diensten. 103 Hoge Raad 3 april 1957, zaaknummer: 13 084, BNB 1957/165. 104 Hoge Raad 3 april 1957, zaaknummer: 13 084, BNB 1957/165. 105 Zie de literatuur aangehaald bij aantekening 6.2 Vereisten informeel kapitaal in de vermogenssfeer, Vakstudie Vennootschapsbelasting, commentaar op artikel 3.8 Wet IB 2001. 102
39
van de aandeelhouder aan zijn vennootschap niet worden aangemerkt als een voordeel uit onderneming of als een storting op aandelen. Eveneens dient het aan het lichaam ter beschikking gestelde kapitaal, uitsluitend afkomstig te zijn van de aandeelhouder in zijn hoedanigheid als aandeelhouder, dus het voordeel dat wordt genoten vindt uitsluitend zijn oorzaak in de interne verhouding tussen de aandeelhouder en het lichaam en de bevoordeling dient bewust te geschieden. Arts (1997, p. 272) is van mening dat bewustheid wordt geïmpliceerd, indien de aandeelhouder het voordeel onder gelijke omstandigheden, niet aan een van hem onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Het voordeel vindt hierdoor zijn oorzaak in het aandeelhouderschap. Bongaarts106 stelt dat de Hoge Raad de opvatting verworpen heeft, dat voor correctie van de commerciële winst, om de fiscale winst te berekenen, steeds dubbele bewustheid van bevoordeling van de aandeelhouders nodig is. Een fiscale correctie kan volgens Bongaarts107 reeds plaatsvinden, indien de gemaakte kosten niet zijn gemaakt met een zakelijk oogmerk, ondanks dat niet vaststaat dat het voordeel aan de aandeelhouder is toegekomen. Bongaarts is derhalve van mening dat het bewustheidsvereiste niet meer hoort tot de criteria, voor het constateren van een informele kapitaalstorting. De Hoge Raad108 heeft in een later arrest eveneens in lijn met Bongaarts geconcludeerd dat: ‘In een zodanig geval zal de inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijke waarde van het overgedragen aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van een uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was’. Concluderend kan gesteld worden dat het bewustheidsvereiste, dat ten grondslag ligt aan het constateren van een informele kapitaalstorting, geobjectiveerd is. De objectivering van de bevoordelingsbedoeling wordt eveneens bevestigd door de parlementaire geschiedenis109 van artikel 8b Wet Vpb 1969. De subjectieve bewustheid van bevoordeling door een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969, is niet doorslaggevend voor het aantonen van een informele kapitaalstorting. Er dient aangetoond te worden of een belastingplichtig lichaam zich redelijkerwijs bewust had moeten zijn van de informele kapitaalstorting. Zoals reeds is gebleken bevat artikel 8b Wet Vpb 1969 eveneens een objectieve maatstaf voor het vaststellen van een zakelijke prijs oftewel een arm’s-Length 106
Noot bij Hoge Raad 21 september 1994, zaaknummer: 29356, Fed Fiscaal Weekblad 1994/671, p.12. Noot bij Hoge Raad 21 september 1994, zaaknummer: 29356, Fed Fiscaal Weekblad 1994/671, p.12. 108 Hoge Raad 4 september 1996, zaaknummer: 31 067, BNB 1997/42 109 Parlementaire behandeling, Wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a., belastingplan 2002-II Economische infrastructuur, Staatsblad 2001, 641. 107
40
verrekenprijs tussen gelieerde partijen. Dit artikel bepaalt dat er sprake van een bevoordeling van de aandeelhouder aan zijn B.V., indien een transactie tussen een vennootschap en haar aandeelhouder aanmerkelijk afwijkt van het geen gebruikelijk is tussen de aandeelhouder en een onafhankelijke derde. Naast de informele kapitaalstorting in de vermogenssfeer, is het eveneens mogelijk dat een informele kapitaalstorting plaatsvindt in de kostensfeer. De gevolgen van een dergelijke informele kapitaalstorting, worden door de Hoge Raad onder andere gegeven in het Zweedse Grootmoeder-arrest110. In dit arrest bepaalt de Hoge Raad hoe het voordeel dat een Nederlandse kleindochter ontvangt, in de vorm van het niet verschuldigd zijn van rente over een verkregen lening van de Zweedse grootmoeder, gekwalificeerd dient te worden. Het verkregen voordeel voor het niet in rekening brengen van rente, betreft een informele kapitaalstorting in de kostensfeer. Er wordt namelijk een voordeel aan de Nederlandse kleindochter maatschappij toegekomen, door de Zweedse Grootmoeder in de hoedanigheid als aandeelhouder, doordat geen rentevergoeding wordt overeengekomen voor het ter beschikking gestelde geld. De Hoge Raad111 heeft in dit arrest geoordeeld dat: ‘het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, niet zijn oorzaak vond in de bedrijfsuitoefening van de dochter van belanghebbende, docht uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen’. Het voordeel behoeft derhalve door de Nederlandse kleindochtermaatschappij niet in aanmerking te worden genomen als winst, omdat het geen voordeel uit onderneming betreft. Echter, het verkregen voordeel voor het niet in rekening brengen van rente, dient als informele kapitaalstorting te worden geboekt door de Nederlandse kleindochtermaatschappij. Hier staat tegenover dat, indien de Zweedse Grootmoedermaatschappij in Nederland zou zijn gevestigd, zij onzakelijk heeft gehandeld met haar kleindochtermaatschappij. De renteloze-lening maakt onderdeel uit van het ondernemingsvermogen van de grootmoedermaatschappij en staat als vordering geboekt op haar fiscale balans. Indien de grootmoedermaatschappij ervoor kiest geen rente in rekening te brengen, dan loopt zij rentevoordelen mis, enkel en alleen op grond van aandeelhoudersmotieven. Dit betreft een onzakelijke transactie en dient fiscaal gecorrigeerd te worden, door aanpassing van fiscale winst van de grootmoedermaatschappij, met het bedrag aan niet berekende rente te verhogen.
110 111
Hoge Raad 31 mei 1978, zaaknummer: 18 230, BNB 1978/252. Hoge Raad 31 mei 1978, BNB 1987/252.
41
Ik volsta met een verwijzing naar paragraaf 2.2.2.1.1, waarin het fiscaalrechtelijk corrigeren van prijsonzakelijke gelieerde transacties reeds is besproken. Concluderend kan een aandeelhouder, in de hoedanigheid als aandeelhouder, geld ter beschikking stellen aan de vennootschap door middel van een kapitaalstorting. Tevens kan de aandeelhouder aan haar dochtermaatschappij vermogen doen toekomen in de hoedanigheid van goederen of geld, dat fiscaal gekwalificeerd wordt als informele kapitaalstorting in de vermogenssfeer, indien wordt voldaan aan de drie gestelde eisen die de doctrine heeft verbonden aan Hoge Raad BNB 1957/165112:
1. de bevoordeling kan niet worden aangemerkt als een voordeel uit onderneming of als een storting op aandelen; 2. de bevoordeling vindt uitsluitend zijn oorzaak in de interne verhouding tussen de kapitaalvennootschap en haar aandeelhouder; 3. de bevoordeling moet bewust hebben plaatsgevonden. Echter, op grond van het arm’s-lengthbeginsel van artikel 8b Wet Vpb 1969, wordt de eis van de bewustheid van de bevoordeling geobjectiveerd. Ingevolge dit artikel is er reeds sprake van een bevoordeling van de aandeelhouder aan zijn B.V., indien een transactie tussen een vennootschap en haar aandeelhouder aanmerkelijk afwijkt van het geen gebruikelijk is tussen de aandeelhouder en een onafhankelijke derde. In de kostensfeer kan eveneens sprake zijn van een informele kapitaalstorting, indien de bevoordeling zich afspeelt in de aandeelhoudersrelatie, door onder andere geen rente te bedingen bij het ter beschikking stellen van geld in de vorm van een geldlening. De gevolgen van het kwalificeren van een vermogenstoename als (informele) kapitaalstorting, betreft dat er geen winst verantwoordt hoeft te worden door de ontvanger van het voordeel, maar de tegenboeking van de vermogenstoename betreft, in het systeem van dubbele boekhouding, de balanspost informeel kapitaal. De aandeelhouder die haar dochtermaatschappij een voordeel doet toekomen, dient de kostprijs van de dochtermaatschappij te verhogen met de (informele) kapitaalstorting, waardoor eveneens het opgeofferd bedrag113 wordt verhoogd.
112 113
Onder andere Hoge Raad 3 april 1957, zaaknummer: 13 084, BNB 1957/165. Artikel 13d, tweede lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
42
2.3.2.1 (Her)kwalificatie geldlening in informele kapitaalstorting Als hoofdregel wordt fiscaalrechtelijk, de civielrechtelijke kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking gevolgd. Indien de tussen partijen overeengekomen leningsvoorwaarden ‘at arm’s length’ zijn, behoeft er geen winstcorrectie plaats te vinden en vormen de rentekosten, van de fiscale winst aftrekbare ondernemingskosten. Echter, de hoofdregel voor het kwalificeren van een gelieerde geldverstrekking als geldlening of kapitaalverstrekking, leidt uitzondering voor drie specifieke gevallen op grond van Hoge Raad BNB 1988/217. In deze paragraaf zullen de vraagstukken behandeld worden, omtrent de fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie van een gelieerde geldlening als informeel kapitaal. Eveneens zullen de door de Hoge Raad aangebrachte uitzonderingen op de hoofdregel, dat de civielrechtelijke vorm van het ter beschikking gestelde vermogen bepalend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie, besproken worden en de verhouding met het civielrechtelijk leerstuk schijn en wezen.
2.3.2.2 Uitzonderingen in de fiscale rechtspraak op de civielrechtelijke kwalificatie geldlening Hoge Raad BNB 1988/217 c.a. Indien een gelieerde geldverstrekking civielrechtelijk en derhalve ook fiscaalrechtelijk als gelieerde geldlening kwalificeert, dan dient er voor de fiscale aftrekbaarheid van rentekosten getoetst te worden of de leningsvoorwaarden ‘at arm’s length’ zijn. Ondanks dat de gelieerde geldlening eveneens onder zakelijke voorwaarden is aangegaan, kan door middel van het arrest BNB 1988/217 (hierna: Unilever arrest), de gelieerde geldlening ge(her)kwalificeerd worden als informeel kapitaal. Het Unilever arrest heeft duidelijkheid verschaft omtrent de criteria die ten grondslag liggen aan drie specifieke geldleningen, die ge(her)kwalificeerd dienen te worden als informeel kapitaal. Eveneens blijkt uit het Unilever arrest dat het fiscaal eigen vermogen niet immer bestaat uit civielrechtelijk eigen vermogen, maar eveneens uit fiscaal ge(her)kwalificeerd vreemd vermogen Van Strien (2007, p. 512-513) is van mening dat de redenen van de wetgever en de Hoge Raad om in bepaalde specifieke situaties de rente niet in aftrek van de winst toe te laten, zeer uitlopend zijn en er nauwelijks te spreken valt van een systeem. Van Strien heeft de renteaftrekbeperkingen voor de vennootschapsbelasting in vier categorieën verdeeld, waarbij de nadruk voornamelijk ligt op de groepen totaalwinstbewakers en de grondslagbewakers. De grondslagbewakers dienen maatregelen te creëren, die de fiscale 43
heffingsgrondslag moeten behoeden voor grondslagerosie. Voorbeelden van rente aftrekbeperkingen die ten doel hebben de heffingsgrondslag te bewaken, betreffen onder andere wetgeving tegen financiering met te veel vreemd vermogen114 en wetgeving tegen fiscale constructies waarbij eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen en waarin rentestromen worden gecreëerd die voor het concern als geheel geen reële betekenis hebben115. Van Strien (2007, p. 513) stelt dat het doel van de totaalwinstbewakers is, om een duidelijke grens te trekken tussen eigen en vreemd vermogen. De fiscale consequenties die ten grondslag liggen aan de kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening of kapitaalverstrekking, zijn niet gelijk aan elkaar. Derhalve zal in deze paragraaf het arrest BNB 1988/217 nader besproken worden, waarin de Hoge Raad drie uitzonderingen geeft op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm bepalend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking. Tevens zal de vraag behandeld worden of de Hoge Raad ook daadwerkelijk drie uitzonderingen op de hoofdregel formuleert. Eveneens zal de verhouding tussen het civielrechtelijk leerstuk van schijn en wezen en de fiscaalrechtelijke herkwalificatie van een vreemd vermogen in eigen vermogen besproken worden.
2.3.2.1.1 Hoge Raad BNB 1988/217 In het arrest Hoge Raad BNB 1988/217116 worden er in lijn met de uitspraak van het Hof, twee geldverstrekkingen gedefinieerd die een uitzondering vormen op de hoofdregel dat ter kwalificatie van geldverstrekkingen de civielrechtelijke vorm bepalend is. Echter, de Hoge Raad is van mening dat het Hof een te beknopte uitleg heeft gegeven inzake dergelijke uitzonderingen op de hoofdregel en formuleert aan de hand van de onderliggende zaak een derde uitzondering op de hoofdregel. De onderliggende zaak is kenmerkend door de gelden die worden verstrekt in de vorm van leningen, door een moedermaatschappij aan haar noodlijdende buitenlandse dochtermaatschappij. Essentieel is dat belanghebbende (moedermaatschappij) op de hoogte is van de noodlijdende positie van de dochtermaatschappij en ondanks dat dochtermaatschappij niet in de mogelijkheid blijkt te zijn om na enkele jaren van het verstrekken van geldleningen winsten te genereren, blijft belanghebbende geldleningen verstrekken ten behoeve van haar dochtermaatschappij. 114
Art. 10d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: thin capitalisation. Artikel 10a, lid 1 en 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: winstdrainage. 116 Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217 (Unilever-arrest). 115
44
Om een volledig beeld te geven van de onderliggende casus117 zullen eerst de feiten worden besproken die het Hof als vaststaand heeft aangemerkt, alvorens de uitspraak van de Hoge Raad te bespreken.
2.3.2.1.2 Feiten ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217 Belanghebbende (hierna: X B.V.) is enig aandeelhouder van A, door een uitbreiding van haar belang in het aandelenkapitaal van A in 1981. Voordien bezat belanghebbende reeds vanaf 1974 de helft van het aandelenkapitaal van A. De werkzaamheden van A worden door het Hof beschreven als zijnde een productie-onderneming, waarvan de resultaten door de jaren heen sterk zijn verslechterd. Uit de feiten blijkt niet exact vanaf welk jaar A in een verlieslijdende positie terecht is gekomen en of belanghebbende ten tijde van de aankoop van de aandelen in A op de hoogte was van de (toekomstige) verliezen. Het Hof geeft aan dat sedert 1977 het nominaal aandelenkapitaal van A door verliezen verloren is gegaan en dat in 1978 een rapport is opgesteld over de gang van zaken in A, waaruit de noodzaak tot een grondige reorganisatie en geldinjecties blijkt. Aan de hand van dit rapport kan naar mijn mening gesteld worden dat belanghebbende op de hoogte is van de verlieslijdende positie van A en belanghebbende een afweging dient te maken tussen liquidatie of verkoop en voortzetting van de onderneming. Het Hof beschrijft niet eenduidig op grond van welke overwegingen belanghebbende tot de beslissing is gekomen de onderneming in A voort te zetten. Naar mijn mening is het enigszins vreemd dat belanghebbende verscheidene grote geldbedragen investeert in A, terwijl uit het rapport niet is op te maken of dergelijke geldbedragen A uit haar verlieslijdende positie kunnen krijgen. Alleen blijkt uit het rapport dat verkoop of liquidatie kostbaarder is dan voortzetting van de onderneming. Tevens valt reeds vanaf 1977 uit de jaarlijkse rapportage van de externe accountants af te leiden dat A zich in een visuele cirkel bevind van rentebetalingen, waardoor er weer meer schulden aangegaan dienen te worden voor het voldoen van dergelijke betalingen. Commercieel worden er in 1981 en in 1982 voorzieningen gevormd, door eveneens een gelijk bedrag ten laste van de resultatenrekening te boeken. Fiscaal is belanghebbende van mening dat goed koopmansgebruik gebiedt, de substantiële waardedaling van de vorderingen reeds in 1980 in aanmerking te nemen, door een gelijk bedrag ten laste van het fiscaal belastbaar
117
Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217 (Unilever-arrest).
45
bedrag te brengen. In geschil is of goed koopmansgebruik het toestaat een dergelijke vermindering bij de berekening van het belastbaar bedrag in aanmerking te nemen118.
2.3.2.1.3 Uitspraak ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217 De Hoge Raad stelt dat bij de beoordeling of de verscheidene geldverstrekkingen gedaan door belanghebbende aan dochtermaatschappij A gekwalificeerd dienen te worden als geldlening dan wel kapitaalverstrekking, voor de toepassing van artikel 13 Wet Vpb 1969 in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is119. Het Hof geeft de volgende twee gevallen aan, die een uitzondering vormen op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen120:
1. De schijnlening; indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen en 2. De deelnemerschapslening; indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar.
Als uitzondering op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is beschrijft de Hoge Raad121 eveneens een derde geval:
3. De bodemlozeputlening; indien een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen – voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap
118
Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217, p. 3. Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.2. 120 Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.3. 121 Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.4. 119
46
– blijvend heeft verlaten.
De geldverstrekkingen gedaan door belanghebbende aan dochtermaatschappij A worden door de Hoge Raad gekwalificeerd als uitzondering op de hoofdregel. Derhalve worden dergelijke geldverstrekkingen voor de toepassing van artikel 13 Wet Vpb 1969 aangemerkt als kapitaalverstrekkingen, die een toevoeging aan het vermogen van de dochtermaatschappij vormt. Eveneens wordt de kostprijs van dochtermaatschappij A verhoogd met het bedrag dat toegevoegd wordt aan het vermogen. De verliezen die ontstaan, doordat de deelneming niet daadwerkelijk in waarde stijgt, vallen volgens de Hoge Raad122 onder de deelnemingsvrijstelling123 en blijven bij de bepaling van de winst van belanghebbende buiten aanmerking.
2.3.2.1.4 Observaties ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217 De Hoge Raad124 heeft zich als volgt geuit omtrent het systeem van (her)kwalificatie: ‘…in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering…’. Voor nu, kan naar mijn mening worden uitgegaan van een gesloten systeem van (her)kwalificatie. De Hoge Raad heeft drie situaties aangegeven, die een uitzondering vormen op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de kwalificatie van de gelieerde geldverstrekking. Brandsma en Kampschöer (2004, p.1) zijn van mening, dat de drie uitzonderingen op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is, met elkaar gemeen hebben dat: ‘de terugbetaling van de hoofdsom ver naar de achtergrond is gedrongen, waardoor de gelijkenis met het verstrekken van eigen (risicodragend) vermogen duidelijk naar voren treedt’. Eveneens spreek ik van fiscale (her)kwalificatie in plaats van fiscale herkwalificatie, bij de beoordeling of een geldlening ge(her)kwalificeerd dient te worden als kapitaalverstrekking, omdat er nogal wat verwarring is ontstaan in de doctrine over het daadwerkelijke fiscaalrechtelijk ‘herkwalificeren’ van een geldlening als eigen vermogen ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217. Snoeij (2009, p.4-5) is namelijk van mening dat de functie van de schijnlening en (gedeeltelijk) de bodemlozeputlening, als uitzondering op de fiscale kwalificatiehoofdregel vervalt als: ‘met het begrijpen van de civielrechtelijke vorm als 122
Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.4. Artikel 13, lid 1 deelnemingsvrijstelling Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 124 Hoge Raad 10 augustus 2001, zaaknummer: 36 662, BNB 2001/364, rechtsoverweging 3.4. 123
47
de civielrechtelijke werkelijkheid, zal de geldverstrekking reeds op grond van het civiele recht worden aangeduid als kapitaal. Aan een fiscale herkwalificatie wordt dan niet toegekomen.’ Snoeij doelt hier wederom op het civiele leerstuk van schijn en wezen, dat indien de terugbetalingsverplichting reële betekenis ontbeert, civielrechtelijk geen sprake is van een geldlening. Fiscaalrechtelijk is er geen sprake van herkwalificatie van de geldlening als kapitaalverstrekking, maar civielrechtelijke en dus ook fiscaalrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking als kapitaalverstrekking. De subjectieve intentie die bij een schijnlening wordt getoetst, dat alleen naar de schijn sprake is van een geldlening, wordt reeds getakeld door het civielrechtelijke leerstuk van schijn en wezen, dat eveneens de daadwerkelijke (subjectieve) bedoeling van partijen toetst of er sprake is van een reële terugbetalingsverplichting. Verseput (2004, p.35-38) is eveneens van mening dat bij een schijnlening geen uitzondering is op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking en stelt dat het onjuist is van andere schijn uit te gaan dan van civielrechtelijke schijn. Voor de reikwijdte van dit onderzoek acht ik het relevant het probleem van fiscale (her)kwalificatie aan te halen, echter een zeer specifieke bespreking van dit probleem laat ik achterwege. Ik volsta met het in de volgende paragraven aanhalen van de drie uitzonderingen die volgen uit BNB 1988/217 en de te toetsen voorwaarden.
2.3.2.1.4.1 De deelnemerschapslening Er is sprake van een deelnemerschapslening, indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden, dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. De voorwaarden die ten grondslag liggen aan een geldlening dienen getoetst te worden of er sprake is van een deelnemerschapslening. De Hoge Raad heeft in Hoge Raad BNB 2006/82 (ook wel het pret participatif-arrest genoemd)125 geoordeeld, dat er sprake is van een deelnemerschapslening, indien wordt voldaan aan een drietal criteria. De Hoge Raad heeft reeds in Hoge Raad BNB 1998/208 de uitspraak in Hoge Raad BNB 1988/217 genuanceerd. In Hoge Raad BNB 1998/208126 oordeelde de Hoge Raad dat er eveneens sprake is van een schuldeiser die met het door hem 125 126
Hoge Raad 25 november 2005, zaaknummer 40 989, BNB 2006/82. Hoge Raad 11 maart 1998, zaaknummer 32 240, BNB 1998/208.
48
uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, indien er geen deelnemingsverhouding tussen beide partijen bestaat. Een schuldeiser heeft slechts dan met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel in de onderneming van de schuldenaar, indien cumulatief wordt voldaan aan de volgende voorwaarden gesteld door de Hoge Raad127:
1. de vergoeding is afhankelijk van de winst; 2. de schuld dient achtergesteld te zijn ten opzichte van alle crediteuren en 3. de schuld dient eveneens geen vaste looptijd te hebben, maar slechts opeisbaar bij een faillissement, surseance van betaling of liquidatie.
In Hoge Raad BNB 2006/82 worden de eisen die ten grondslag liggen aan de deelnemerschapslening, door de Hoge Raad wederom genuanceerd. De Hoge Raad oordeelt dat er tevens wordt voldaan aan de eis van ‘geen vaste looptijd’, indien de lening een vaste looptijd heeft van meer dan vijftig jaar. Omtrent de eis dat ‘de vergoeding afhankelijk is van de winst’, stelt de Hoge Raad dat deze eis materieel beoordeeld dient te worden en dat er reeds wordt voldaan aan deze eis indien de overeengekomen vergoeding vrijwel geheel winstafhankelijk is. Indien een geldlening voldoet aan de eisen van een deelnemerschapslening, dan wordt de geldlening fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd als kapitaalverstrekking oftewel eigen vermogen. De Hoge Raad128 heeft geoordeeld dat renteontvangsten op een deelnemerschapslening onder de deelnemingsvrijstelling129 vallen, mits de crediteur een deelneming houdt in de debiteur.
2.3.2.1.4.2 De schijnlening De Hoge Raad heeft eveneens bepaald in Hoge Raad BNB 1988/217, dat indien alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, dat het wezen voor de schijn gaat. De Hoge Raad heeft in dit arrest geen concrete eisen gesteld welke ten grondslag liggen aan het
127
Hoge Raad 25 november 2005, zaaknummer 40 989, BNB 2006/82. Hoge Raad 25 november 2005, zaaknummer: 40 990, BNB 2006/83. 129 Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 128
49
bestaan van een schijnlening, echter enkel dat de wil van de partijen bepalend is voor het bestaan van een schijnlening. Advocaat-generaal van Ballegooijen130 is eveneens van mening dat het vaststellen van een schijnlening een feitelijke kwestie is, omdat: ‘de innerlijke wil van partijen zich niet laat vaststellen aan de hand van criteria’. Van Ballegooijen131 stelt aan de hand van jurisprudentie dat bij het kwalificeren van een geldlening als uitgangspunt dient te worden genomen: ‘of het in de bedoeling van de contractspartijen ligt dat de verstrekte gelden worden terugbetaald’. Voor het kwalificeren van een geldlening als schijnlening, dient derhalve de innerlijke wil van partijen blootgelegd te worden, over de vraag of het de bedoeling was van contractspartijen om de verstrekte gelden ooit terug te betalen. In lijn met van Ballegooijen, is Bouwman (2002/2, p. 61-62) eveneens van mening dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een onmisbaar element is van het constateren van een schijnlening. Echter, volgens Bouwman spelen bepaalde kenmerken een subsidiaire rol bij het constateren van een schijnlening: ‘de geldverstrekking wordt onder de naam lening of rekening-courant door betrokkene gepresenteerd, er is geen aflossing overeengekomen, er is geen rente bedongen en er zijn geen zekerheden gesteld’. Indien de aflossingsvoorwaarden enige gebreken of onduidelijkheden laten zien, dan kunnen deze gebreken of onduidelijkheden een indicatie vormen, dat partijen niet hebben beoogd een terugbetalingsverplichting tot stand te brengen. De wil van de partijen om het ter beschikking gestelde geld ooit terug te betalen vormt het uitgangspunt voor het bestaan van een schijnlening. Indien een geldlening voldoet aan de voorwaarden van een schijnlening, dan is er fiscaalrechtelijk geen sprake van een geldlening maar een onttrekking of storting van kapitaal.
2.3.2.1.4.3 De bodemlozeputlening De doctrine is van mening dat er enige overlap bestaat tussen de schijnlening en de bodemlozeputlening. Het verschil tussen beide leningen betreft dat er ten aanzien van een schijnlening de innerlijke wil van partijen aangetoond dient te worden en ten aanzien van een bodemlozeputlening dient aangetoond te worden of het aanstonds duidelijk is dat de verstrekte gelden niet kunnen worden terugbetaald. Het verschil betreft derhalve dat de 130
C.W.M. van Ballegooijen, conclusie 12 januari 2006 bij Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, 2.5, eerste volzin. 131 .W.M. van Ballegooijen, conclusie 12 januari 2006 bij Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer: 42 015, 2.5, tweede volzin.
50
schijnlening een subjectief criterium kent en de bodemlozeputlening een objectief criterium, echter in beide gevallen is de terugbetalingsverplichting doorslaggevend voor de kwalificatie van de geldverstrekking als kapitaalverstrekking. . Indien op het moment van de geldverstrekking aanstonds duidelijk is dat de gelden niet kunnen worden terugbetaald, dan dient de geldlening fiscaalrechtelijk te worden gekwalificeerd als onttrekking of storting van kapitaal. Voor het bestaan van een bodemlozeputlening dient ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217132 getoetst te worden of: ‘een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen – voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap – blijvend heeft verlaten’. Uit het arrest Hoge Raad BNB 2005/64133, blijkt dat eveneens sprake kan zijn van een bodemlozeputlening in de situatie dat een dochtermaatschappij geld verstrekt aan haar moedermaatschappij. Aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de geldverstrekking, zal beoordeeld moeten worden of de geldverstrekking gekwalificeerd dient te worden als bodemlozeputlening en dus als de onttrekking of storting van kapitaal.
2.3.4 Kapitaalonttrekkingen in de vennootschapsbelasting De kapitaalstortingen en de kapitaalonttrekkingen vormen samen het saldo mutaties in het kapitaalverkeer, waarvoor de vermogenstoename van een lichaam wordt gecorrigeerd bij het berekenen van de totaalwinst. Voor de correcte vaststelling van de totaalwinst voor een lichaam met enkel een ondernemingssfeer, dienen onbelaste kapitaalstortingen en belaste ondernemingsvoordelen van elkaar onderscheiden te worden, evenals niet-aftrekbare kapitaalonttrekkingen en aftrekbare ondernemingskosten. Echter, in de literatuur heerst onenigheid omtrent de betekenis van het begrip kapitaalonttrekkingen voor de vennootschapsbelasting. Derhalve acht ik het relevant duidelijkheid te geven omtrent de reikwijdte van het begrip kapitaalonttrekkingen voor de vennootschapsbelasting, alvorens de 132 133
Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.4. Hoge Raad 29 oktober 2004, zaaknummer 40 296, BNB 2005/64.
51
gevolgen te bespreken van ‘kosten’ die zich bevinden in de kapitaalssfeer van een belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting. Verburg (2000, p. 213) stelt dat de term onttrekkingen zich alleen voordoet in situaties waar de ondernemings- en privésfeer naast elkaar voorkomen. Verburg ontleent dit standpunt aan de omschrijving van de term onttrekkingen in het Besluit IB 1941134, waarin wordt gesteld dat onttrekkingen betreffen: ‘geld en alle andere zaken in de loop van het boekjaar door de eigenaar of door een medegerechtigde tot het bedrijfs- of beroepsvermogen aan hetzelve onttrokken voor doeleinden, aan het bedrijf of beroep vreemd, met name ook voor particulier verbruik’.
Voor de inkomstenbelasting betekent dit dat kosten die worden gemaakt voor doeleinden die aan het bedrijf vreemd zijn, fiscaal niet-aftrekbare onttrekkingen van het ondernemingsvermogen vormen. Er vindt een verschuiving van vermogensbestanddelen plaats uit het ondernemingsvermogen naar het privévermogen van de ondernemer. Echter, subjectief belastingplichtige vennootschappen voor de vennootschapsbelasting worden wettelijk135 geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Dergelijke vennootschappen kennen immer een ondernemingssfeer en geen privésfeer. Derhalve rijst de vraag in de literatuur of de vennootschapsbelasting betekenis toekent aan de term onttrekkingen en wat de verhouding dan dient te zijn tussen onttrekkingen en winstuitdelingen. De Wet Vpb 1969 maakt expliciet onderscheid tussen andere van de winst aftrekbare kosten136 en niet van de winst aftrekbare kosten137. De Wet Vpb 1969 kent in de regel het begrip onttrekkingen geen betekenis toe, terwijl dit voorheen anders was. Het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 betitelde een soort gelijk artikel 10 Wet Vpb 1969: niet van de winst aftrekbare kosten, als onttrekkingen: niet voor aftrek vatbare uitgaven. Kemmeren en Nuijten (2003, p.1) stellen dat ondanks het begrip onttrekkingen als zodanig niet meer in de Wet Vpb 1969 voorkomt en de jurisprudentie de voorrang geeft aan het begrip uitgaven, het begrip onttrekkingen in de praktijk veelal wordt gebruikt om uitdelingen van winst en terugbetalingen van kapitaal aan te geven. Van Strien (2003, p. 1) is 134
Artikel 9, tweede lid, Besluit Inkomstenbelasting 1941; onttrekkingen. Artikel 2, lid 5 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969; fictieve wettelijke bepaling, dat vennootschappen worden geacht met hun gehele vermogen hun onderneming te drijven. 136 Artikel 9 Wet op de Vennootschapsbelasting: andere van de winst aftrekbare kosten. 137 Artikel 10 Wet op de Vennootschapsbelasting: niet van de winst aftrekbare kosten. 135
52
van mening dat (verkapte) winstuitdelingen en terugbetalingen van kapitaal voorbeelden zijn van onttrekkingen en dat er voor de fiscale aftrekbaarheid van uitgaven getoetst dient te worden of dergelijke uitgaven met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt. Strik en de Vries(2009, p. 76) veronderstellen dat de uitdrukking ‘bedrijfsvreemde uitgaven’, gerelateerd dient te worden aan het belang dat de aandeelhouder heeft bij dergelijke uitgaven. In een andere publicatie van de Vries (de Vries en de Vries2008, p.70) veronderstelt hij eveneens dat de opzet van de Wet Vpb 1969 is, dat alle uitkeringen aan de verschaffers van eigen vermogen, dan wel aan andere rechtstreeks belanghebbenden, niet van de winst aftrekbaar zijn en dus als bedrijfsvreemde uitgaven bestempeld dienen te worden. Zoals reeds is verondersteld, kennen subjectief belastingplichtige lichamen voor de Wet Vpb 1969 geen privésfeer, waaraan onttrekkingen plaatsvinden. Derhalve stellen de Vries en de Vries (2008, p. 70) eveneens, dat het begrip bedrijfsvreemde uitgaven voor subjectief belastingplichtige lichamen voor de vennootschapsbelasting alleen dan bruikbaar is, als het begrip wordt gerelateerd aan het belang dat bepaalde subjecten138 bij dergelijke uitgaven hebben. De Vries en de Vries verwijzen met het begrip bedrijfsvreemde uitgaven, impliciet naar het doel van het totaalwinstbeginsel, dat bepaalt dat immer de voordelen die worden verkregen uit onderneming de totaalwinst van een lichaam beïnvloedt. Alle andere positieve en negatieve voordelen, als de terugbetaling van kapitaal of de uitdeling van winst, betreffen bedrijfsvreemde voordelen die niet worden verkregen uit onderneming en zijn derhalve niet fiscaal aftrekbaar van de totaalwinst van een lichaam. Van der Geld (2009, p. 84) is eveneens van mening dat het begrip onttrekkingen voor de vennootschapsbelasting bestaat uit uitdelingen van winst en terugbetalingen van kapitaal. Van der Geld (2009, p. 83-84) omschrijft het begrip onttrekkingen als: ‘situaties waarin er vermogen uit de vennootschap verdwijnt, dat er zonder invloed van het aandeelhouderschap als zodanig niet uit verdwenen zijn, los van de onttrekkingen bij wetsaanduiding’. De kapitaalsfeer oftewel de niet-winstsfeer van een lichaam is derhalve de sfeer waarbinnen de invloed van de aandeelhouder ‘als zodanig’ wordt afgewikkeld. Volgens van der Geld is het belang vast te stellen dat de bevoordeling van de aandeelhouder, dient te geschieden in de hoedanigheid van aandeelhouder. Concluderend kan gesteld worden dat de Wet Vpb 1969 in de regel het begrip ‘onttrekkingen’ niet kent. Echter, verwarring is ontstaan in de literatuur, door het veelvuldig 138
Met subjecten bedoelen de Vries en de Vries, de aandeelhouders van het lichaam, andere verschaffers van eigen vermogen en de overige rechtstreeks belanghebbenden.
53
gebruik van het begrip onttrekkingen in de jurisprudentie en de doctrine. Dit valt te verklaren door het gebruik van het begrip onttrekkingen in de inkomstenbelasting en het gebruik van het begrip onttrekkingen in het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942139. Voor de inkomstenbelasting wordt het begrip onttrekkingen omschreven als ‘bedrijfsvreemde uitgaven’. Uitgaven die niet zijn gedaan vanuit een zakelijk oogmerk, maar een vermogensverschuiving vormen vanuit het ondernemingsvermogen naar het prive-vermogen van de ondernemer. De literatuur is van mening dat er aan het begrip onttrekkingen voor de vennootschapsbelasting evenwel betekenis wordt toegekend, echter dit begrip dient in een andere context uitgelegd te worden, dan de context waarbinnen het begrip wordt uitgelegd in de inkomstenbelasting. Subjectief belastingplichtige lichamen voor de Wet Vpb 1969 kennen geen privé-sfeer waaraan bedrijfsvreemde uitgaven onttrokken kunnen worden. Derhalve dient de term ‘bedrijfsvreemde uitgaven’ in de vennootschapsbelasting, bezien te worden vanuit het belang dat aandeelhouders bij dergelijke uitgaven hebben. Een kapitaalonttrekking vormt voor de vennootschapsbelasting, een verschuiving van vermogensbestanddelen uit het ondernemingsvermogen naar de aandeelhouders. Een dergelijke bevoordeling van de aandeelhouder door zijn B.V. dient eveneens te geschieden in de hoedanigheid van aandeelhouder. Naar mijn mening stelt de doctrine zich op het standpunt, dat voor subjectief belastingplichtige lichamen voor de Wet Vpb 1969, veelal wordt gesproken van niet aftrekbare uitdelingen van winst en terugbetalingen van kapitaal, in plaats van de term kapitaalonttrekkingen. Derhalve zal in het vervolg, het begrip kapitaalonttrekkingen genuanceerd gebruikt worden en alleen indien het begrip niet nader geformuleerd kan worden als winstuitdelingen of terugbetalingen van kapitaal.
2.3.3.1 Fiscaal niet-aftrekbare winstuitdelingen Aandeelhouders die kapitaal ter beschikking stellen aan een vennootschap ter financiering van ondernemingsactiviteiten, verkrijgen hiervoor veelal een vergoeding. Deze vergoeding vormt een uitdeling uit de winst van een vennootschap aan haar aandeelhouders en wordt aangeduid met het begrip dividenduitkering. Dergelijke vergoedingen bevinden zich in de kapitaalssfeer van de dochtermaatschappij en betreffen fiscaal niet aftrekbare kosten. De doctrine geeft verscheidene omschrijvingen van het begrip winstuitdelingen en eveneens is de
139
Besluit op de vennootschapsbelasting 1942, artikel 14: onttrekkingen zijn niet voor aftrek vatbare uitgaven.
54
doctrine niet in overeenstemming met elkaar omtrent de verschillende eisen die aan een winstuitdeling ten grondslag liggen. De Hoge Raad140 heeft reeds in 1959 het begrip winstuitdeling als volgt gedefinieerd: ‘dat kenmerk van een als opbrengst van een aandeel in aanmerking komende uitkering in het algemeen is, dat daaraan ten grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder, dat als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van den aandeelhouder wordt onttrokken’.
Uitdelingen van winst betreffen volgens de Hoge Raad vermogensverminderingen, ter bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig. Op grond van het totaalwinstbeginsel141 dienen voordelen en nadelen die niet opkomen uit de ondernemingsuitoefening, te worden geëlimineerd van de totaalwinst. Uitdelingen van winst ten behoeve van aandeelhouders als zodanig, betreffen geen voordelen die worden verkregen uit een onderneming en vallen niet onder de reikwijdte van het totaalwinstbeginsel. Dit geldt eveneens voor terugbetalingen van kapitaal. Echter, terugbetalingen van kapitaal worden uitsluitend op grond van het totaalwinstbeginsel, geëlimineerd van de totaalwinst. Terugbetalingen van kapitaal doen zich voor indien het nominaal kapitaal van een vennootschap wordt verminderd naar aanleiding van een statutenwijziging en deze vermindering van het kapitaal wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders. Naast de terugbetaling van nominaal kapitaal, kan eveneens de terugbetaling van informeel kapitaal en agio plaatsvinden. De wetgever heeft het nodig geacht om voor vergoedingen voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen, expliciet een wettelijke bepaling op te nemen in de Wet Vpb 1969142, dat bepaalt dat dergelijke vergoedingen fiscaal naar hun aard, zijn uitgesloten van aftrek van de winst. Ik acht het relevant aan te halen dat het totaalwinstbeginsel een ruimer bereik heeft, voor het elimineren van voordelen die opkomen in de kapitaalssfeer, dan de wettelijke bepaling opgenomen in de Wet Vpb143. Deze wettelijke bepaling sluit immer onmiddellijke en middellijke uitdelingen van winst uit van aftrek, terwijl het 140
Hoge Raad 18 februari 1959, zaaknummer: 13 763, BNB 1959/124. artikel 8, lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting. 142 Artikel 10, lid 1, onderdeel a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969: ‘bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek de niet onder artikel 9 vallende onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan’. 143 Artikel 10, lid 1, onderdeel a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 141
55
totaalwinstbeginsel in het algemeen alle voordelen die niet zijn verkregen uit onderneming uitsluit van aftrek. Dividenduitkeringen oftewel uitdelingen van de winst die een beloning vormen voor de kapitaalverschaffers voor het ter beschikking stellen van kapitaal, betreffen fiscaal niet aftrekbare kosten. De wetgever heeft expliciet bepaald dat de vorm waarin dividenduitkeringen worden gedaan aan de kapitaalverschaffers niet uitmaakt, omdat de wet144 bepaalt dat: ‘middellijke en onmiddellijke uitdelingen van winst onder welke naam of welke vorm ook gedaan’, bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen. Hieronder vallen eveneens verkapte winstuitdelingen, waarbij de doctrine145 zich op het standpunt stelt, dat het relevant is of de vennootschap de aandeelhouder bewust heeft willen bevoordelen. Bouwman (2011, p. 129) geeft als algemene omschrijving van een winstuitdeling: ‘een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig dat die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust of zich redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen’. Bouwman impliceert een dubbele bewustheidseis, bij de toetsing of negatieve voordelen gekwalificeerd dienen te worden als niet-aftrekbare (verkapte) uitdelingen van winst. Zowel de ontvanger van het voordeel, als de verstrekker van het voordeel, dienen zich bewust te zijn van het voordeel. Deze dubbele bewustheidseis is ontstaan in de jurisprudentie, omdat een verkapte winstuitdeling ten gevolg heeft, dat inkomstenbelasting geheven dient te worden op het niveau van de aandeelhouder146. Een verkapte winstuitdeling vindt niet openlijk plaats als een normale dividenduitkering, maar betreft een transactie tussen vennootschap en aandeelhouder onder zodanige voorwaarden, die niet zouden zijn overeengekomen tussen de vennootschap en een willekeurige derde. Voorbeelden van verkapte winstuitdelingen betreffen gevallen waarin een aandeelhouder tegen te lage rente geld van zijn BV leent of tegen een te hoge rente geld aan zijn BV leent (Van der Geld 2009, p.84). Doordat de aandeelhouder, in vergelijking met een willekeurige derde, geld van zijn B.V. leent tegen te weinig rente of geld aan zijn B.V. leent tegen te veel rente, vindt er een bevoordeling plaats aan de
144
Artikel 10, lid 1, onderdeel a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Literatuur en jurisprudentie bij aantekening 5.1 Dubbele bewustheid, Vakstudie Vennootschapsbelasting, commentaar op artikel 10 Wet VPB 1969. 146 Parlementaire behandeling. Wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a., belastingplan 2002-II Economische infrastructuur, Staatsblad 2001, 641, Raad van State. 145
56
aandeelhouder, om het belang van de aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen, in de vorm van een verkapte winstuitdeling. De doctrine betwist of de eis van dubbele bewustheid van bevoordeling reeds nog bestaat, voor het constateren van een verkapte winstuitdeling. De Hoge Raad147 heeft in 1954 de eis van dubbele bewustheid gesteld. In dit arrest toetste de Hoge Raad of er sprake is van een uitdeling van winst, indien de N.V. haar aandeelhouders crediteert, zonder gelijkwaardige tegenprestatie. De Hoge Raad achtte dat er sprake is van een uitdeling van winst, indien de N.V. haar aandeelhouders als zodanig heeft willen bevoordelen en de aandeelhouders het voordeel hebben willen aanvaarden. Echter, uit latere jurisprudentie blijkt dat de eis van dubbele bewustheid niet altijd gesteld wordt door de Hoge Raad148; ‘'In een zodanig geval zal de Inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijke waarde van het overgedragen aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.' In verscheidene latere arresten heeft de Hoge Raad149 eveneens geoordeeld dat het bewustheidsvereiste en de bevoordelingsbedoeling subjectieve criteria zijn, maar dat deze criteria geobjectiveerd zijn en er derhalve aangetoond dient te worden dat de aandeelhouder zich redelijkerwijze bewust had moeten zijn van de bevoordeling. Eveneens stelt de doctrine zich op het standpunt, dat door de codificering van het arm’s-lengthbeginsel in de Wet Vpb 1969, dat het bewustheidsvereiste van de bevoordelingsbedoeling ten aanzien van verrekenprijscorrecties wordt geobjectiveerd (Visser 2006, p.2). Zoals reeds is veronderstelt bevat het arm’s-lengthbeginsel een objectieve maatstaf voor het vaststellen van een arm’s-Length verrekenprijs. Indien er niet wordt voldaan aan de objectieve maatstaf, dan ontstaat het vermoeden dat het voordeel zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de vennootschap en zijn aandeelhouder. Voor winstuitdelingen en onzakelijke uitgaven (onzakelijke uitgaven zullen specifiek worden besproken in sub paragraaf 2.3.3.2.), zal voortaan uitgegaan worden van een zekere objectivering van de dubbele bevoordelingseis. Concluderend worden uitdelingen van winst, die verband houden met het ter beschikkingstellen van eigen vermogen, voor de wet Vpb 1969 van aftrek van de winst uitgesloten. Door een verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen in de wet Vpb 147
Hoge Raad 30 december 1953, zaaknummer: 11 555, BNB 1954/61. Hoge Raad 4 september 1996, zaaknummer: 31 067, BNB 1997/42. 149 Hoge Raad 8 juli 1997, zaaknummer: 32 050, BNB 1997/295 en Hoge Raad 24 oktober 2003, BNB 2004/112c. 148
57
1969, kan het voor vennootschappen in concernverband, fiscaal van belang zijn dat eigen vermogen wordt verstrekt in de vorm van vreemd vermogen. Op deze manier worden fiscaal aftrekbare rentekosten gecreëerd, die ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Echter, tegenover de fiscaal niet aftrekbare winstuitkeringen staat dat, indien voldaan is aan de vereisten van de deelnemingsvrijstelling150, dat het dividend voor de ontvanger wordt vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting.
2.3.3 Fiscaalrechtelijke afwaardering kapitaal Een ander fiscaal nadeel betreft het niet kunnen afschrijven op een kapitaalverstrekking binnen concernverband, indien de dochtermaatschappij verliesgevend blijkt. Indien een vennootschap kapitaal verstrekt, dat niet bestaat uit de aandelen in de gelieerde vennootschap151, dan heeft dit geldbedrag het vermogen van de geldverstrekker blijvend verlaten. Dit in tegenstelling tot een geldlening, dat als vordering onder de post debiteuren op de fiscale balans van de geldverstrekker aanwezig blijft. In het algemeen wordt slechts gesproken van de afwaardering van een vordering op een gelieerde vennootschap, indien de afwaardering van de gelieerde geldverstrekking ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Geld, dat ter beschikking wordt gesteld in de vorm van een (informele) kapitaalstorting, heeft het vermogen van de geldverstrekker blijvend verlaten, waardoor er geen vordering op de fiscale balans van de geldverstrekker geboekt wordt, maar de kostprijs van de deelneming wordt met dit bedrag verhoogd. Ingevolge de Hoge Raad BNB 1988/217152 dient: ‘het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven. Een afwaardering van de fiscale boekwaarde van de deelneming valt onder de deelnemingsvrijstelling153, dat bepaalt dat: ‘bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming’.
150
Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting: de deelnemingsvrijstelling. Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer: 23 919, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.4. 152 Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer: 23 919, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.4. 153 Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting: de deelnemingsvrijstelling. 151
58
Hoofdstuk 3 Kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie Reeds zijn de algemene kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie uiteengezet. In dit hoofdstuk wordt specifiek ingegaan op de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico. De recente rechtspraak en jurisprudentie die is verschenen omtrent de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, zal in dit hoofdstuk worden besproken. Allereerst zal het arrest Hoge Raad BNB 2007/104 worden besproken voor correct juridisch onderzoek. De casus die in dit arrest centraal staat, geeft duidelijk de kwalificatieen winstbepalingsproblemen weer van een gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico. Eveneens zal zeer specifiek, het door de doctrine aanschouwde standaardarrest van de Hoge Raad BNB 2008/191, voor de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico, worden behandeld. Aan de hand van de arresten Hoge Raad BNB 2007/104 (hierna: Kaspische zeeboringen-arrest)154 en Hoge Raad BNB 2008/191 (hierna: certificaathouders-uitkooparrest)155, is er veel literatuur verschenen betreffende het (her)kwalificatieprobleem van gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico. Naar aanleiding van deze twee relevante arresten, zullen de fiscale kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico worden gespecificeerd. Eveneens zullen de relevante observaties in de literatuur en de belangrijkste rechtsfeiten en rechtsoverwegingen besproken worden met betrekking tot het Kaspische zeeboringen-arrest. Hierna volgen aparte paragraven omtrent één specifiek probleem, dat ten grondslag ligt aan de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico. Hierbij zal het Certificaathouders-uitkooparrest als rode lijn fungeren, voor het specificeren van de problemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand van dit arrest en de rechtspraak en de doctrine zal getracht worden duidelijkheid te verschaffen, omtrent de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico. Eveneens zullen de
154 155
Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104. Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191.
59
arresten156 die zijn verschenen na het standaard arrest BNB 2008/191, geanalyseerd worden en alleen de rechtsoverwegingen die noodzakelijk zijn voor een volledig beeld van de kwalificatie – en winstbepalingsproblemen, bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico of een aanvulling of bevestiging vormen van Hoge Raad BNB 2008/191, worden in dit hoofdstuk beschreven.
3.1 De fiscale behandeling van de ‘onzakelijke lening’ binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie De Wet Vpb 1969 laat zich niet specifiek, door middel van een wetsbepaling, uit over de fiscale behandeling van een gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico. De relatief recente rechtspraak en jurisprudentie daarentegen, geeft wel degelijk bepaalde richtlijnen omtrent de behandeling van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, echter laat bepaalde belangrijke zaken onbesproken. De doctrine spreekt van een onzakelijke lening, indien de winst van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969, gecorrigeerd wordt op grond van het arm’slengthbeginsel. Echter, de term ‘onzakelijke lening’ is een vrij algemene term, waaraan verschillende betekenissen wordt toegekend door de doctrine. Derhalve zal in deze paragraaf allereerst de term ’onzakelijke lening’ worden uiteengezet, aan de hand van de betekenissen die door de doctrine aan de term ‘onzakelijke lening’ zijn gegeven. De doctrine ligt niet geheel op een lijn met elkaar, omtrent welke verschillende betekenissen dienen te worden toegekend aan de term ‘onzakelijke lening’. Immer de specifieke kenmerken die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, hebben geleid tot het toekennen van een afzonderlijke term, die een bepaalde betekenis geeft aan de term ‘onzakelijke lening’.
3.1.1 De betekenissen die ten grondslag liggen aan de term ‘onzakelijke lening’ Peeters (2010/2, p.2) onderscheidt de volgende varianten van de ‘onzakelijke lening’: ‘de prijs onzakelijke lening, de hoofdsom onzakelijke lening (Hoge Raad BNB 2008/191) en de transactioneel onzakelijke lening’. De ‘prijsonzakelijke lening’ betreft een zakelijke lening, waarbij adequate zekerheden zijn gesteld, maar waarbij de prijs dermate onzakelijk is dat een 156
Verscheidene relevante arresten met betrekking tot de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, zijn verschenen op 25 november 2011.
60
te lage of te hoge rente is overeengekomen of in zijn geheel geen rente is overeengekomen. Peeters geeft als voorbeeld van de ‘prijs onzakelijke lening’, de onzakelijke renteloze lening in de zin van Hoge Raad BNB 2008/198. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico als in Hoge Raad BNB 1008/191, wordt door Peeters aangeduid met de term ‘hoofdsom onzakelijke lening’ en betreft een lening met een onzakelijke vormgeving. Indien een lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden wordt aangegaan, dat er een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben genomen, dan is er sprake van hoofdsom onzakelijke lening. Peeters (2010/2, p. 5) is van mening dat uit de jurisprudentie blijkt, dat de ‘hoofdsom onzakelijke lening’ eigen toepassingsvereisten kent, met een andere reikwijdte dan de ‘prijs onzakelijke lening’ en ‘transactioneel onzakelijke lening’. De term ‘transactioneel onzakelijke lening’ volgt eveneens uit het door Peeters’(Peeters 2010/1, p. 1) opgestelde tienstappenplan voor de onzakelijke lening, waarin de vraag centraal staat: ‘of en in hoeverre een afwaardering op een geldverstrekking in een gelieerde sfeer ten laste van de winst bij de geldverstrekker kan worden gebracht?’. Met de term ‘transactioneel onzakelijke lening’ doelt Peeters (2010/3, p. 8) op de vraag of de geldlening op zichzelf geheel of ten dele onzakelijk is, waarbij getoetst dient te worden: ‘of volstrekt duidelijk is dat tussen onafhankelijke derden in het onderhavige geval nimmer een lening tot stand zou komen en bovendien geen arm’s-Length voorwaarden gevonden c.q. toegepast kunnen worden’. Indien een ‘transactioneel onzakelijke lening’ wordt geconstateerd, dan dient beoordeeld te worden of het mogelijk is de geldlening te herkwalificeren of geheel te negeren op grond van het arm’s-lengthbeginsel. Peeters geeft als argumentatie voor het bestaan van de ‘transactioneel onzakelijke lening’, een enkele uitspraak van het Hof Arnhem157. In deze uitspraak staat de vraag centraal of een niet aftrekbaar afwaarderingsverlies tot een ophoging van het opgeofferde bedrag in de debiteur zou kunnen leiden. Volgens Peeters (2010/2, p.6): ‘verwerpt het Hof vervolgens in casu het impliciete beroep van belanghebbende op stap 6 (herkwalificatie), doordat het Hof concludeert dat de lening niet is verstrekt in de kwaliteit van aandeelhouder, aangezien het motief voor het aangaan van de lening op zichzelf niet van onzakelijke aard is geweest’. Peeters beargumenteert het bestaan van de ‘transactioneel onzakelijke lening’ als afzonderlijke betekenis van de term ‘onzakelijke lening’, eveneens aan de hand van een
157
Hof Arnhem 26 oktober 2010, zaaknummer: 09 00075.
61
uitspraak van het Hof van Justitie EG (hierna: HvJ EG)158. Met betrekking tot deze uitspraak van het HvJ EG, concludeert Peeters dat het arm’s-lengthbeginsel kan worden toegepast op zowel de voorwaarden die anders zouden zijn, als op de transactie zelf die niet tot stand zou zijn gekomen. Eveneens impliceert Peeters, met het geven van drie verscheidene varianten van de term ‘onzakelijke lening’, dat de gevolgen, van het kwalificeren van een gelieerde geldverstrekking als een van deze drie varianten, niet per definitie gelijk zijn aan elkaar. Een gelieerde geldlening die kwalificeert als ‘prijs onzakelijke geldlening’, dient op grond van het arm’s-lengthbeginsel gecorrigeerd te worden ten aanzien van de prijs oftewel de rente. Dit gaat gepaard met een verkapte winstuitdeling en/of een informele kapitaalstorting. Echter, met betrekking tot een ‘hoofdsom onzakelijke lening’ dient een afwaarderingscorrectie plaats te vinden, in plaats van een rentecorrectie (Peeters 2010/3, p.7). Een gelieerde geldverstrekking kwalificeert als ‘hoofdsom onzakelijke lening’, indien tot de voorwaarden van een gelieerde geldverstrekking, een allocatie van het debiteurenrisico behoort, dat afwijkt van wat gebruikelijk is tussen onafhankelijke partijen. De bespreking van de gevolgen van een ‘transactioneel onzakelijke lening’ vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek, omdat een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico reeds gekwalificeerd wordt als ‘hoofdsom onzakelijke lening’. Ingevolge Peeters 10-stappenplan komt men immer toe aan de vraag of de geldverstrekking gekwalificeerd dient te worden als een ‘transactioneel onzakelijke lening’, indien de geldverstrekking niet reeds gekwalificeerd wordt als ‘prijs onzakelijke lening’ of ‘hoofdsom onzakelijke lening’. Hierdoor is de gelieerde geldverstrekking volgens Peeters (2010/3, p. 8) reeds at arm’s length gemaakt en men komt niet meer toe aan de vraag of de geldverstrekking op zichzelf at arm’s length, oftewel ‘transactioneel onzakelijk’ is. Reeds zijn er verscheidene conclusies verschenen van Advocaat-Generaal Wattel, ingevolge de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. In de conclusie van 14 juli 2010159, onderscheidt Wattel twee varianten van de ‘onzakelijke lening’, namelijk: ‘leningen die prijsonzakelijk zijn (ODR light: het onzakelijke debiteurenrisico kan weggenomen worden door correctie van de vaste rente) oftewel de OR-lening (lening met rente corrigeerbare onzakelijke voorwaarden) en leningen die essentieel onzakelijk zijn (hoofdsomonzakelijk: het ontbreken van (voldoende) zekerheid is zo essentieel dat de lening 158
HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 Thin Cap GLO, 88: ‘hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betrokken vennootschappen niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet’. 159 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, zaaknummer: 08/05323, vijfde algemene bevinding onder 0.6.
62
niet met aanpassing van een vaste rente verzakelijkt kan worden tot armslengte: er is geen derde te vinden die het risico tegen een vaste rente aanvaardt: er is geen CUP) oftewel de ODR-lening (lening met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico)’. Wattel is van mening dat de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 een ODR-lening betreft, omdat het debiteurenrisico aanvaard is vanuit aandeelhoudersmotieven en dat vreemd vermogen is verstrekt onder onzakelijke voorwaarden. Eveneens stelt Wattel160 dat de Hoge Raad heeft geoordeeld in BNB 2008/191, dat niet de geldverstrekking zelf onzakelijk is, maar alleen de aanvaarding van het onzakelijke risico. Dergelijk onzakelijk aanvaard risico dient ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 gecorrigeerd te worden, volgens Wattel’ voor zover’ het onzakelijke debiteurenrisico zich realiseert, door het afwaarderingsverlies fiscaalrechtelijk niet in aftrek toe te staan. Egelie (2011, p. 1) is van mening dat de term ‘onzakelijke lening’ gesplitst dient te worden in vier afzonderlijke varianten van de ‘onzakelijke lening’ en Egelie verondersteld in lijn met Wattel, dat de OR-lening en de ODR-lening eveneens tot de varianten ‘onzakelijke lening’ behoren. Hierbij merkt Egelie (2011, p. 1) op dat de ODR-lening, die centraal staat in dit onderzoek, een lening met een om aandeelhoudersmotieven aanvaard debiteurenrisico betreft en het in de praktijk gaat om een lening zonder zekerheden, waarop veelal niet wordt afgelost en de rente wordt bijgeschreven. Egelie (2011, p. 1) stelt dat de onzakelijke lening eveneens de adequaat zeker gestelde lening omvat. Een dergelijke lening wordt volgens Egelie gekenmerkt door een onzakelijke rente en geeft als voorbeeld Hoge Raad BNB 1978/252161, oftewel het Zweedse grootmoeder-arrest. In dit arrest wordt geen rente bedongen op een concernlening, enkel en alleen om redenen van concernbelang. De Hoge Raad162 oordeelt dat: ‘het Hof terecht het voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente, niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge art. 7 IB '64 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming’. Egelie stelt derhalve dat de derde variant van de onzakelijke lening, een informele kapitaalstorting in de kostensfeer betreft, dat bestaat uit het verkregen voordeel voor het niet in rekening brengen van rente om redenen van concernbelang. De vierde variant van de onzakelijke lening is volgens Egelie (2011, p.1): ‘de lening waarvan de verstrekking zelf slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig’. 160
Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, zaaknummer: 08/05323, derde algemene bevinding onder 0.6. Hoge Raad 31 mei 1978, zaaknummer: 18 230, BNB 1978/252. 162 Hoge Raad 31 mei 1978, zaaknummer: 18 230, BNB 1978/252. 161
63
Albert (2011, p. 2) stelt in het algemeen dat: ‘een onzakelijke lening een lening is waarbij de debiteur onvoldoende zekerheid aan de crediteur heeft verstrekt en/of de overeengekomen rente, gegeven het debiteurenrisico, niet marktconform is’. Albert (2011, p. 2) is in tegenstelling tot de andere auteurs van mening dat het gegeven onderscheid door A-G Wattel, tussen de ODR-lening en de OR-lening irrelevant is en er tussen deze leningen in de praktijk nauwelijks onderscheid valt te maken, omdat: ‘de lening niet zo onzakelijk is dat aan het bodemlozeput-criterium wordt voldaan, want dan vindt herkwalificatie plaats en elke lening met een onzakelijk debiteurenrisico is door een verhoging van de rente marktconform (arm’s length) te maken (in het uiterste geval door een winstafhankelijke rente)’. Volgens Albert is derhalve elke onzakelijke lening die geen bodemlozeputlening is, een OR-lening en Albert acht de ODR-lening non-existent. Indien iedere ‘onzakelijke lening’ at arm’s length gemaakt kan worden door een rentecorrectie, dient de rangorde tussen een rentecorrectie en een afwaarderingscorrectie beoordeeld te worden. Albert (2011, p.2-3) stelt dat er fiscaalrechtelijk geen specifieke rangorde bestaat tussen een rentecorrectie en een afwaarderingscorrectie en dat de inspecteur niet verplicht is te kiezen voor een rentecorrectie, als een ‘onzakelijke lening’ eveneens gecorrigeerd kan worden door een afwaarderingscorrectie. Deze veronderstelling van Albert kan eveneens gezien worden ter onderbouwing van zijn stelling, dat immer de OR-lening existent is. Voor de reikwijdte van dit onderzoek acht ik het relevant onderscheid te maken tussen de gelieerde geldlening met rente corrigeerbare voorwaarden en de gelieerde geldlening met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico, oftewel een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Volgens de heer Wattel163 is het afhankelijk van de te corrigeren onzakelijke voorwaarden of een gelieerde geldlening naar armslengte gecorrigeerd kan worden door een prijscorrectie (rentecorrectie). Wattel164 is van mening dat: ‘indien het ontbreken van (voldoende) zekerheid zó essentieel is, dat de lening niet met aanpassing van de (vaste) rente verzakelijkt kan worden tot armslengte: er is geen derde te vinden die het risico tegen een vaste rente aanvaardt: er is geen CUP’. Derhalve is het voor nu relevant onderscheid te maken tussen de gelieerde geldlening met rente corrigeerbare voorwaarden en de gelieerde geldlening met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk
163
Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323,Vakstudie Nieuws 40.26, 0.6. 164 Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323,Vakstudie Nieuws 40.26, 0.6.
64
debiteurenrisico, omdat de fiscale consequenties van deze varianten van de ‘onzakelijke lening’ van elkaar afwijken. Nadat er nader onderzoek is gedaan naar de jurisprudentie, rechtspraak en literatuur in paragraaf 3.2, omtrent de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, zal een eenduidiger beeld gevormd kunnen worden omtrent de verhouding tussen de verschillende betekenissen van de term ‘onzakelijke lening’. Eveneens zullen de toetsingscriteria, voor het constateren van een variant van de ‘onzakelijke lening’, nader worden besproken in paragraaf 3.2, waardoor nu geen eenduidig antwoord geformuleerd kan worden welke varianten van de ‘onzakelijke lening’ daadwerkelijk van elkaar onderscheiden dienen te worden en in welke verhouding een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico staat tot een gelieerde geldlening met rente corrigeerbare onzakelijke voorwaarden.
3.1.3 De afwaardering van een geldvordering op grond van de Wet Vpb 1969 In het standaardarrest BNB 2008/191 van de Hoge Raad, staat centraal of een afwaarderingsverlies, dat ontstaat na een afwaardering van de fiscale boekwaarde van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. Echter, eerst dient vastgesteld te worden aan welke vereisten dient te worden voldaan, om fiscaalrechtelijk een vordering af te waarderen ten laste van de fiscale winst. Op het moment dat een vordering civielrechtelijk minder waard wordt, dan wenst de crediteur een dergelijke vordering op de fiscale balans af te waarderen ten laste van de fiscale winst. Een vordering wordt minder waard, indien de debiteur steeds dichter bij een faillissement van zijn vennootschap komt te staan. Voorafgaande aan het dreigende faillissement, wensen de crediteuren die vorderingen op insolvente debiteuren hebben geactiveerd op hun balans, deze vorderingen reeds in een eerder stadium af te waarderen, ten laste van de fiscale winst. De Wet Vpb 1969165 kent verscheidene artikelen die regels bevatten omtrent de behandeling van afgewaardeerde vorderingen. Een voorbeeld betreft artikel 13b Wet Vpb 1969, dat fiscale consequenties verbindt aan het vervreemden van een afgewaardeerde vordering, dat ten laste van de Nederlandse fiscale winst is gebracht, aan een verbonden lichaam of aan een buiten Nederland gedreven onderneming waarop de regeling ter voorkoming van dubbele belasting (hierna: Bvdb) van toepassing is. Voor de reikwijdte van dit onderzoek volsta ik met het aanhalen van de andere wetsartikelen in voetnoot 161, die 165
Artikelen 13ba, 13b, 15ab, 15ac, 15aj Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, bevatten regels omtrent de fiscal behandeling van het afwaarderen van gelieerde geldleningen.
65
regels omvatten omtrent de afwaardering van een vordering. In deze paragraaf zal besproken worden, op welk moment een gelieerde vordering ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden en welke eisen door de fiscale wet- en jurisprudentie hieraan worden gesteld. Allereerst dient de reikwijdte van de term ‘afwaardering van een vordering’ te worden beoordeeld. Kenmerkend voor een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, betreft het veelal niet kunnen voldoen aan de verplichting tot het doen van rentebetalingen, wegens onvoldoende liquide middelen. Ingevolge de parlementaire geschiedenis166 bij de totstandkoming van het oude artikel 13b Wet Vpb 1969, dient het begrip ‘afwaardering van een vordering ’ruim te worden geïnterpreteerd. Van een afwaardering van een vordering is eveneens sprake, indien de dochtermaatschappij rente is verschuldigd aan haar moedermaatschappij, vanwege een door de moedermaatschappij verstrekte geldlening aan haar dochtermaatschappij. Ingevolge de wetsgeschiedenis van het oude artikel 13b Wet Vpb 1969, betreft de verschuldigd gebleven rente eveneens een vordering op de fiscale balans van de moedermaatschappij, die de moedermaatschappij kan afboeken ten laste van haar fiscale winst, indien de dochtermaatschappij verlieslijdend blijkt te zijn. Derhalve dient de rentevordering fiscaalrechtelijk als aparte vordering te worden bezien, naast de geldvordering die ziet op de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Voor het afwaarderen van een vordering ten laste van de fiscale winst, dient er allereerst sprake te zijn van een geldlening op de balans van de crediteur. Immers, binnen groepsverband resteert er alleen een vordering op de fiscale balans van de crediteur, indien geld ter beschikking wordt gesteld in de vorm van een geldlening. In tegenstelling tot het verstrekken van kapitaal heeft het geldbedrag, dat ter beschikking wordt gesteld in de vorm van een geldlening, het vermogen van de crediteur niet blijvend verlaten. Zoals reeds is vastgesteld is het bestaan van een terugbetalingsverplichting, zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk, essentieel voor het kwalificeren van het ter beschikking gestelde gelieerde vermogen als gelieerde geldlening. Eveneens dient het ter beschikking gestelde gelieerde vermogen, niet verplicht te zijn ge(her)kwalificeerd tot een kapitaalstorting, op grond van Hoge Raad BNB 1988/217. Indien fiscaalrechtelijk ook daadwerkelijk sprake is van een vordering op de balans van de crediteur, dan kan volgens Bobeldijk167 op grond van goed koopmansgebruik de vordering worden afgewaardeerd, indien de volgende redenen van toepassing zijn: het debiteurenrisico verslechtert, de valutakoers verslechtert of de marktrente 166
Tweede NvW, Kamerstukken II 1989/90, 19 968, nr. 13, blz. 9, en de MvA, Kamerstukken I 1989/90, 19 968, nr. 41c, blz. 8. 167 Lezing van A.C.P. Bobeldijk op 3 februari 2011 en 22 maart 2011, omtrent de afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting.
66
stijgt, alleen als de vordering niet wordt aangehouden tot de aflossingsdatum. Verslechtering van het debiteurenrisico vormt veelal de oorzaak voor een vennootschap, om de gelieerde geldvordering met een onzakelijk debiteurenrisico op de fiscale balans af te waarderen ten laste van de fiscale winst. Welke positieve en negatieve voordelen behoren tot de jaarwinst168 van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting, wordt bepaald door goed koopmansgebruik. Op grond van goed koopmansgebruik169 en de beginselen die ten grondslag liggen aan goed koopmansgebruik, die door de doctrine en jurisprudentie zijn ontstaan, dienen vorderingen gewaardeerd te worden op kostprijs of lagere bedrijfswaarde. In de praktijk wordt ook wel gesproken van het waarderen van een vordering op nominale waarde en indien in een bepaald jaar de contante waarde aanzienlijk verschilt van de nominale waarde, dan dient de vordering op contante waarde gewaardeerd te worden. In tegenstelling tot de jaarwinst, dat de maatstaf vormt voor het moment waarop voordelen in de fiscale winst dienen te worden betrokken, vormt het totaalwinstbeginsel van de Wet Vpb 1969 de maatstaf voor welke voordelen invloed dienen uit te oefenen op de fiscale winst. Alleen de voordelen verkregen uit onderneming dienen de totaalwinst te beïnvloeden, van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting. Derhalve is het mogelijk om een gelieerde geldlening af te waarderen ten laste van de fiscale winst. Indien men een gelieerde geldlening wenst af te waarderen, omdat de debiteur verliesgevend blijkt te zijn, dan betreft dit een negatief voordeel verkregen uit onderneming en kan het afwaarderingsverlies ten laste van de fiscale winst worden gebracht. Echter, zoals uit dit hoofdstuk zal blijken, vormt de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico een uitzondering op de hoofdregel dat een verlies op een gelieerde geldlening afgeboekt kan worden ten laste van de fiscale winst. Concluderend kan gesteld worden dat het financieren binnen groepsverband met vreemd vermogen fiscaal aantrekkelijk is. Indien een dochtermaatschappij niet over voldoende liquide middelen beschikt voor het uitoefenen of opstarten van ondernemingsactiviteiten, kan de moedermaatschappij geld ter beschikking stellen in de vorm van een geldlening. Indien de dochtermaatschappij verliesgevend blijkt te zijn kan de moedermaatschappij besluiten, op grond van het totaalwinstbeginsel, de vordering af te waarderen ten laste van haar fiscale winst, zonder geconfronteerd te worden met de 168
Artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.25 Wet Inkomstenbelasting 2001: jaarwinst. 169 Artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.25 Wet Inkomstenbelasting 2001: jaarwinst.
67
deelnemingsvrijstelling170. Uitzondering op deze hoofdregel vormt de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Het jaarwinstbeginsel, oftewel goed koopmansgebruik (hier het voorzichtigheidsbeginsel), bepaalt op welk moment de afwaardering van een vordering ten laste van de winst mag plaatsvinden. Tevens dient de vordering die ontstaat, doordat de debiteur niet kan voldoen aan haar verplichtingen tot het betalen van rente, die verband houdt met de gelieerde geldlening, afzonderlijk op de fiscale balans van de crediteur te worden geactiveerd.
3.1.3 De onzakelijke geldlening ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104 De onderliggende zaak betreft een beroep in cassatie met betrekking tot de Wet Belastingen van Rechtsverkeer (hierna: Wet BRV). Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld met betrekking tot een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting. Ondanks dat het onderzoeksgebied zich niet uitstrekt tot de kapitaalsbelasting, is dit een relevant arrest met betrekking tot het definiëren van ‘de onzakelijke geldlening’. Voor correct onderzoek vanuit het juridische perspectief, dient de onzakelijke geldlening eenduidig gedefinieerd te worden. Tevens stelt Wattel (2010, p.44) dat het Kaspische-Zeeboringen arrest, door de literatuur ook van belang wordt geacht voor de vennootschapsbelasting en dat er uit kan worden afgeleid dat een afboeking op een onzakelijke lening omlaag aftrekbaar zou zijn. Aan de hand van het arrest Hoge Raad BNB 2007/104 zullen de grenzen worden afgebakend van de onzakelijke geldlening, om een goed voorbeeld en een eenduidige definitie te geven van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico dat centraal staat in dit onderzoek. Allereerst zal een korte schets worden gegeven van de rechtsfeiten, om een volledig beeld te geven van de casus.
3.1.3.1 Rechtsfeiten ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104 De hoofdactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het verrichten van onderzoek naar en het opsporen van olie- en gasvoorkomens in een gedeelte van de Kaspische zee171. Voor de exploitatieactiviteiten worden ultimo 1995 geldverstrekkingen gedaan in de vorm van geldleningen door Holding B.V., waarmee belanghebbende een fiscale eenheid vormt, ondanks dat belanghebbende pas in 2001 daadwerkelijk aanvangt met de 170 171
Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, p.2.
68
exploitatieactiviteiten. Deze geldverstrekkingen bedragen in totaal 25 miljoen euro, terwijl het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal 40.000 gulden bedraagt. Door belanghebbende zijn geen zekerheden gesteld aan Holding B.V. ter zake van de verstrekte gelden. In geschil is de naheffingsaanslag kapitaalsbelasting. De inspecteur is van mening dat de geldverstrekkingen door Holding BV aangemerkt dienen te worden als het bijeenbrengen van kapitaal in belanghebbende en over dat bedrag kapitaalsbelasting dient te worden nageheven172.
3.1.3.2 Uitspraak ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104 Uit de overwegingen betreffende het geschil kan worden opgemaakt dat het Gerechtshof ’sGravenhage (hierna: het Hof) uit de gedingstukken afleidt, dat vaststaat dat: ‘een derde niet bereid zou zijn ondernemingen die exploratiewerkzaamheden uitvoeren naar olie-en gasvoorkomens, van geldverstrekkingen te voorzien op de wijze en tot het bedrag zoals Holding B.V. dat heeft gedaan’173. Het Hof oordeelt in lijn met de inspecteur en stelt dat Holding B.V. een debiteurenrisico heeft aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, zonder garantiestelling van een moeder- of zustermaatschappij. Het Hof174 stelt dat het hierbij van belang is dat het zoeken naar olie en gas een zeer speculatieve en daardoor zeer risicovolle activiteit is, omdat bij de aanvang van de exploratiefase geen zekerheid is omtrent de aanwezigheid van economisch winbare reserves. Derhalve is onzeker of belanghebbende aan de verplichting tot terugbetaling kan voldoen en het Hof is van mening dat aan een dergelijke terugbetalingsverplichting reële betekenis ontbeert gedurende de fase waarin belanghebbende enkel exploratiewerkzaamheden verricht. Aan de hand van deze feiten concludeert het Hof, dat Holding B.V. een geldverstrekking doet in de hoedanigheid als aandeelhoudster en dat een dergelijke geldverstrekking ge(her)kwalificeerd dient te worden als een verstrekking van risicodragend kapitaal aan belanghebbende. De Hoge Raad175 is van mening, dat niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden volgt, dat de geldverstrekking niet de wezenlijke karaktertrekken bevat van een geldlening: ‘noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou 172
Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, p.2-3. Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, p. 4. 174 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, p. 4. 175 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 3.4. 173
69
hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting’.
De Hoge Raad oordeelt in tegenstelling tot het Hof, dat aan de geldverstrekking voor belanghebbende een terugbetalingsverplichting is verbonden en dat ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat belanghebbende nimmer zou terugbetalen176. Aan de hand van deze feiten is de Hoge Raad van mening dat de onderliggende geldverstrekking gekwalificeerd dient te worden als geldlening voor de heffing kapitaalsbelasting.
3.1.3.3 Observaties ingevolge Hoge Raad BNB 2007/104 De ‘onzakelijke lening’ in het Kaspische-Zeeboringenarrest betreft een onzakelijke lening omlaag, de moedervennootschap verstrekt gelden in de vorm van geldleningen aan de dochtervennootschap. Wattel177 is van mening, dat uit het Kaspische-zeeboringen arrest blijkt, dat: ‘indien civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting bestaat waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden, dan wordt in beginsel fiscaalrechtelijk ook in gelieerde verhoudingen niet afgeweken van de civielrechtelijke kwalificatie ‘lening’. Uit het Kaspische-zeeboringen arrest blijkt dat de terugbetalingsverplichting essentieel is voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Eveneens is Wattel178 van mening, dat het bij de onzakelijke geldlening op het moment van verstrekken onzeker is dat de lening ooit zal worden terugbetaald, omdat er sprake is van meer dan normaal debiteurenrisico, maar het niet aanstonds duidelijk is dat de lening niet zal worden terugbetaald. Engelen en van Scharrenburg (2008, p. 1581) zijn van mening dat de Hoge Raad in de Kaspische zeeboringen-arrest concludeert dat er in de hoofdregel sprake is van een geldlening179, indien belanghebbende zich verplicht jegens de schuldeiser tot het terugbetalen 176
Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 3.5. Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323,Vakstudie Nieuws 40.26, 5.4. 178 Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323,Vakstudie Nieuws 40.26, p. 13. 179 Engelen en van Scharrenburg zien de terugbetalingsverplichting jegens de schuldeiser als wezenskenmerk van een lening. 177
70
van het geleende geld. Eveneens zijn Engelen en van Scharrenburg (2008, p. 1582) van mening dat de Hoge Raad180 oordeelt, dat ondanks dat een geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou zijn verstrekt en de terugbetalingsverplichting van het geleende bedrag een voorwaardelijk karakter heeft, het niets afdoet aan de kwalificatie van de geldverstrekking als geldlening. Snoeij (2011, p. 360) is eveneens van mening dat blijkt uit het arrest van de Hoge Raad181 dat: ‘de omstandigheid dat een terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is, waardoor terugbetaling onzeker kan zijn, als regel niet af doet aan de kwalificatie als geldlening.’ Het onderliggende arrest is kenmerkend voor de kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. De Hoge Raad concludeert dat het aangaan van een terugbetalingsverplichting kenmerkend is voor een geldverstrekking als geldlening, ondanks dat een dergelijke terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is, en dat ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat belanghebbende nimmer zou terugbetalen. Van Ballegooijen182 is van mening dat uitsluitend in geschil is of de geldleningen in onderliggend arrest gekwalificeerd dienen te worden als schijnlening, omdat het Hof183 stelt dat in geschil is of de geldverstrekkingen in werkelijkheid het karakter van een kapitaalverstrekking hebben. Het Hof concludeert dat de onderliggende geldlening civielrechtelijk niet als geldlening kan worden aangemerkt, omdat de terugbetalingsverplichting reële betekenis ontbeert. De Hoge Raad oordeelt dat aan de geldverstrekking voor belanghebbende een terugbetalingsverplichting is verbonden en dat ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat belanghebbende nimmer zou terugbetalen. De Hoge Raad komt tot dit oordeel door de gelieerde geldlening alleen te toetsen aan de criteria die ten grondslag liggen aan de schijnlening184: ‘indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen’. Uit het recent verschenen arrest van de Hoge Raad BNB 2008/191, zal blijken dat de omstandigheid, dat een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden geen geldverstrekkingen zou hebben verstrekt (hier het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico), geen afbreuk doet
180
Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104. Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104. 182 Conclusie naar aanleiding van uitspraak Hof 's-Gravenhage, MK I, 1 maart 2005, nr. 04/0513. 183 Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104, rechtsoverweging 6.3. 184 Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer 23 319, BNB 1988/217, rechtsoverweging 4.3. 181
71
aan het bestaan van een terugbetalingsverplichting185, maar fiscale consequenties verbindt aan de mogelijkheid om in de toekomst het verlies op de afwaardering van de vordering ten laste van de fiscale winst wenst te brengen. Dit arrest zal later in dit hoofdstuk expliciet besproken worden. Voor nu is het relevant te onderscheiden dat de Hoge Raad in Hoge Raad BNB 2008/191, niet heeft geoordeeld dat de terugbetalingsverplichting realiteit ontbeert, indien er sprake is van een gelieerde geldlening met onzakelijk debiteurenrisico, maar dat er andere fiscale consequenties zijn verbonden aan het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico binnen gelieerde verhoudingen. Concluderend blijkt uit het Kaspische-Zeeboringenarrest, een typisch voorbeeld van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Een gelieerde geldlening, waarbij niet de terugbetalingsverplichting, maar het met de geldlening genomen debiteurenrisico is onzakelijk. Er vindt derhalve geen (her)kwalificatie plaats, omdat er een reële terugbetalingsverplichting is overeengekomen tussen de gelieerde partijen. Dit onzakelijke debiteurenrisico is het hoofdkenmerk van de gelieerde geldlening met onzakelijk debiteurenrisico ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191. Het is niet ten tijde van de geldverstrekking duidelijk dat niet terugbetaald zal worden, echter de ontvangen geldleningen a 25 miljoen gulden aanzienlijk meer dan het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal a 40.000 gulden bedragen en de enige werkzaamheden die de geldontvanger verricht met de gelieerde geldleningen betreft het verrichten van onderzoek naar en het opsporen van olie- en gasvoorkomens, terwijl dergelijke werkzaamheden zeer speculatief en risicovol zijn, omdat bij de aanvang van de exploratiefase geen zekerheid is omtrent de aanwezigheid van economisch winbare reserves. Derhalve kan gesteld worden dat de crediteur een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, zonder garantiestelling van een moeder- of zustermaatschappij.
3.2 De fiscale behandeling van de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie In dit hoofdstuk staat het, door de doctrine aanschouwde standaardarrest van de Hoge Raad BNB 2008/191, voor de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico centraal en de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico.
185
Conclusie Hoge Raad 8 september 2006, zaaknummer 42 015, BNB 2007/104.
72
Aan de hand van het standaardarrest Hoge Raad BNB 2008/191, zullen de kwalificatie –en winstbepalingsproblemen, die naar aanleiding van dit arrest zijn ontstaan in de praktijk en de literatuur, worden besproken. Aan de hand Hoge Raad BNB 2008/191, recenter verschenen arresten, de rechtspraak en de doctrine, zal getracht worden duidelijkheid te verschaffen en grenzen aan te geven, met betrekking tot de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico.
3.2.1 Geldlening in gelieerde verhoudingen met rente corrigeerbare onzakelijke voorwaarden Indien is vast komen te staan dat een gelieerde geldlening civielrechtelijk en derhalve ook fiscaalrechtelijk kwalificeert als geldlening, dient allereerst beoordeeld te worden of de gelieerde geldlening op grond van Hoge Raad BNB 1988/217186 ge(her)kwalificeerd dient te worden tot (informele) kapitaalverstrekking. Is de gelieerde geldlening niet ge(her)kwalificeerd tot eigen vermogen, dan dient er getoetst te worden of de gelieerde geldlening onder zakelijke voorwaarden is verstrekt. Onzakelijke voorwaarden die ten grondslag liggen aan een gelieerde geldlening, hebben tot gevolg dat de fiscale winst gecorrigeerd dient te worden op grond van het arm’s-lengthbeginsel187: ‘…voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen’, of op grond van het totaalwinstbeginsel van de Wet Vpb 1969. De gelieerde geldlening met rente corrigeerbare voorwaarden, betreft een gelieerde geldlening waarbij de onzakelijke voorwaarden gecorrigeerd kunnen worden naar arm’s length voorwaarden ingevolge het arm’s-lengthbeginsel, door de overeengekomen verrekenprijzen te corrigeren, naar verrekenprijzen die zouden zijn overeengekomen in het economische verkeer, door onafhankelijke partijen, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Een dergelijke correctie van de onzakelijke voorwaarden, zorgt voor de totstandkoming van een gelieerde geldlening die at arm’s length is en een eventueel afwaarderingsverlies is fiscaalrechtelijk aftrekbaar.
186 187
Hoge Raad 27 januari 1988, zaaknummer: 23 919, BNB 1988/217. Artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
73
3.2.2 Geldlening in gelieerde verhoudingen met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico: Hoge Raad BNB 2008/191 Ingevolge het arm’s-lengthbeginsel dienen, bij de vaststelling van de winst van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969, de verrekenprijzen bij transacties tussen gelieerde vennootschappen overeen te komen met verrekenprijzen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, onder deze voorwaarden en omstandigheden. Een methode die veel gebruikt wordt voor het vaststellen van verrekenprijzen, betreft de comparable unctonroled price methode (hierna CUP-methode). De Cup-methode vergelijkt de prijs die berekend wordt voor goederen of diensten in een transactie tussen gelieerde vennootschappen, met de prijs die wordt berekend in een vergelijkbare vrije markt transactie en onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden (Heijenrath en van Meeuwen 2006, p.1-2). Binnen de CUP-methode is eveneens een splitsing aangebracht tussen de interne – en externe CUP-methode. Voor vergelijking van verrekenprijzen die tot stand komen tussen gelieerde vennootschappen, met verrekenprijzen die tot stand komen met een onafhankelijke derde partij (interne CUP-methode), dienen de voorwaarden en omstandigheden waaronder de transactie tot stand is gekomen aan elkaar gelijk te zijn. Echter, vergelijking van verrekenprijzen op grond van de CUP-methode wordt lastig, als er voor een transactie geen prijs gevonden kan worden die onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden tot stand zou zijn gekomen. Hiermee wordt gedoeld op de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, indien een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben aanvaard, dan kan er geen CUP worden gevonden, omdat een onafhankelijke derde nooit onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een lening zou hebben verstrekt. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad BNB 2008/191 is er enige duidelijkheid verschaft omtrent het verzakelijken van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. In het door de doctrine aangeduide standaardarrest voor de ‘onzakelijke lening’, oftewel het ‘certificaathouders-uitkooparrest’188, is in geschil in hoeverre de financiering van een bedrijfsovername zakelijk is. In de onderliggende casus exploiteert belanghebbende als holdingmaatschappij, een windmolenpark. De aandelen van belanghebbende zijn overgedragen aan een stichting administratiekantoor, tegen uitgifte van certificaten van
188
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191.
74
aandelen aan de leden van de familie D en de familie C. Eveneens mag er in cassatie189 van worden uitgegaan dat een reorganisatie aanleiding was voor het afstoten van certificaten door de familie D, maar dat de resterende groep certificaathouders niet over de financiële middelen beschikten om de certificaten te kunnen kopen, wat heeft geleidt tot de oprichting van een overnameholding. Een certificaathouder van aandelen kan gelijk worden gesteld met een economisch eigenaar van aandelen en heeft het recht op onder andere dividenduitkeringen. Echter, als economisch eigenaar van aandelen heeft men onder andere geen stemrecht in de vergadering van aandeelhouders. In het kader van de bedrijfsovername heeft belanghebbende een geldlening verstrekt aan de overnameholding en met dit geleende geld koopt de overnameholding de certificaten terug voor ƒ 10 235 760. De koopsom van de certificaten werd volledig gefinancierd met de lening van belanghebbende aan Holding. Echter, ter zake van de geldlening is geen schriftelijke leningsovereenkomst opgemaakt, geen aflossingsschema vastgesteld en zijn geen zekerheden gevraagd noch verstrekt190. De verschuldigde rente die verband houdt met de geldlening, wordt jaarlijks geactiveerd als rentevordering op de fiscale balans van belanghebbende. Op het moment dat de overnameholding niet in staat blijkt te zijn aan haar financiële verplichtingen te voldoen, wenst belanghebbende de openstaande vordering op haar fiscale balans af te waarderen ten laste van de fiscale winst. Zoals blijkt uit Hoge Raad BNB 2008/191, wenst de overnameholding de certificaten terug te kopen en wordt voor deze terugkoop van certificaten volledig gefinancierd door belanghebbende. Door het uitkopen van de certificaathouders, verkrijgt de overnameholding steeds meer certificaten en tevens een steeds groter aandeel in belanghebbende. Derhalve, betreft de geldlening in Hoge Raad BNB 2008/191 een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico ‘omhoog’, er wordt namelijk een lening verstrekt door belanghebbende aan haar certificaathouder. Met betrekking tot de fiscale consequenties van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico ‘omhoog’ heeft de Hoge Raad191 als volgt geconcludeerd: ‘indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in 189
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.1.2. Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.2. 191 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4, tweede en derde volzin. 190
75
zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht’. De Hoge Raad heeft geconcludeerd dat de afwaardering van de geldvordering, op de fiscale balans van de crediteur, niet ten laste van de fiscale winst dient plaats te vinden en een dergelijke afwaardering vormt geen voordeel uit onderneming ingevolge het totaalwinstbeginsel van de Wet Vpb 1969192. De Hoge Raad heeft geoordeeld in lijn met de uitspraak van het Hof193, die eveneens concludeerde dat: ‘de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding in de jaren 1995 tot en met 2001 niet is aan te merken als een zakelijke lening. Niet valt in te zien dat een onafhankelijke derde onder de geschetste omstandigheden deze geldlening zou zijn aangegaan.’ Het Hof194 beargumenteert als eerst dat de aanleiding voor geldverstrekking door belanghebbende aan de overnameholding gelegen is in omstandigheden buiten de ondernemingssfeer, namelijk: ‘de wens om certificaathouders uit te kopen en de onmogelijkheid om elders een financiering daarvoor te krijgen’. Later oordeelt het Hof195 dat: ‘ondanks dat belanghebbende in haar stelling gevolgd zou worden dat de geldverstrekking is aangegaan vanuit een zakelijk motief, dit haar niet kan baten omdat de verdere vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert.’ Uit deze twee geciteerde uitspraken van het Hof Arnhem blijkt dat het Hof eerst het motief van het verstrekken van de geldlening toetst op zakelijkheid, alvorens te onderzoeken of de vormgeving waaronder de geldlening is verstrekt zakelijk is. Echter, toetsing van het motief op zakelijkheid is ingevolge de uitspraak van het Hof Arnhem niet voldoende voor het constateren van een zakelijke lening en de onzakelijkheid van de vormgeving is volgens het Hof doorslaggevend. Dit is in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad, die immer de vormgeving van de lening toetst op zakelijkheid en indien de vormgeving onzakelijk blijkt te zijn, hieraan de gevolgen verbindt van het bestaan van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. De Hoge Raad gaat niet in op de door het Hof aangehaalde toetsing van het motief, voor het aangaan van de geldleverstrekking, op zakelijkheid. Dit impliceert dat toetsing van het motief op zichzelf niet kan leiden tot het kwalificeren van een geldlening als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Echter, een enkel arrest van de Hoge Raad is niet voldoende voor het concluderen of de onzakelijkheid van het motief voor het aangaan van een gelieerde 192
Artikel 3.8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 4.5 en 4.6. 194 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 4.2. 195 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 4.4. 193
76
geldlening, eveneens voldoende is voor het constateren van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Dit zal moeten blijken uit andere Hoge Raad uitspraken ingevolge een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Voor nu is het relevant te concluderen dat ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191, met betrekking tot gelieerde geldleningen, getoetst dient te worden of door de geldverstrekkende vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Hierbij zijn de voorwaarden en omstandigheden van belang, waaronder de geldverstrekking is gedaan. Eveneens is het relevant op te merken dat de Hoge Raad196 expliciet stelt dat: ‘Uit ’s Hofs oordeel vloeit voort dat – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder was, doet hier niet aan af.’ Uit deze enkele uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat het bestaan van een aandeelhoudersrelatie genoeg is voor het kwalificeren van een geldlening als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en dat er derhalve geen sprake hoeft te zijn van een meerderheidsbelang. De Hoge Raad zal moeten oordelen of er een grens dient te worden getrokken tot een bepaald percentage aandelenbelang, waarbij een geldlening kan kwalificeren als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico.
3.2.2.1 ‘Voorwaarden en omstandigheden’ waardoor een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 Op grond van Hoge Raad BNB 2008/191 dient de vormgeving waaronder een geldlening is verstrekt, te worden getoetst op zakelijkheid. De voorwaarden en omstandigheden waaronder een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt, zijn bepalend voor de zakelijkheid van de vormgeving van een geldlening. De Hoge Raad197 haalt in Hoge Raad BNB 2008/191 de volgende voorwaarden en omstandigheden aan die bepalend zijn voor het kwalificeren van de verstrekte geldlening als geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico:
196 197
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.5. Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.2.
77
1. nimmer een leningsovereenkomst is opgemaakt; 2. evenmin een aflossingsschema is vastgesteld; 3. nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraagd noch verstrekt. De Hoge Raad198 merkt eveneens op dat: ‘’s Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden -in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, - en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendenstroom uit onder meer belanghebbende’. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad kan geconcludeerd worden, dat de toetsing van de geschetste omstandigheden waaronder de geldlening is aangegaan, feitelijk van aard dient te zijn. Voor het constateren van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient de belastinginspecteur feiten aan te voeren waaruit de onzakelijke vormgeving van een geldlening blijkt. Echter, nu resteert de vraag of de hierboven aangevoerde feiten oftewel ‘voorwaarden en omstandigheden’ als leidraad kunnen worden gebruikt voor het kwalificeren van een gelieerde geldlening als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Eveneens speelt de vraag of er cumulatief dient te worden voldaan aan de door de Hoge Raad opgesomde ‘voorwaarden en omstandigheden’. Zijn er eventueel nog andere ‘voorwaarden en omstandigheden’ die van invloed zijn op de kwalificatie van een gelieerde geldlening als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, dan de gegeven ‘voorwaarden en omstandigheden’ uit Hoge Raad BNB 2008/191? Wattel199 heeft in zijn eerste conclusie, omtrent de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, gesteld dat het hoofdkenmerk van de ‘onzakelijke lening’ is: ‘een oncrediteurlijke risico-aanvaarding. De ene gelieerde persoon neemt een (debiteuren)risico op zich dat eigenlijk een ondernemings- of persoonlijk risico van de andere gelieerde persoon is’. Wattel is van mening dat niet de leningsverstrekking zelf onzakelijk is, omdat de terugbetalingsverplichting reëel is, maar dat het met de gelieerde geldlening genomen debiteurenrisico onzakelijk is. Wattel200 spreekt ook wel van ‘risicomisallocatie’, omdat het 198
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.5. Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323, Vakstudie Nieuws 2010/40.26, 5.4. 200 Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323, Vakstudie Nieuws 2010/40.26, 5.4. 199
78
onzakelijke debiteurenrisico voornamelijk zit in het ontbreken van voldoende zekerheid tot terugbetaling. De risico misallocatie mag volgens Wattel geen invloed uitoefenen op de fiscale winst en dient derhalve fiscaalrechtelijk gecorrigeerd te worden. Wattel is derhalve van mening dat het ontbreken van voldoende zekerheid tot terugbetaling, het hoofdkenmerk is van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Albert201 merkt op, in zijn noot bij Hoge Raad BNB 2008/191, dat een onzakelijke lening doorgaans een of meer van de volgende kenmerken bezit: ‘de debiteur heeft geen zekerheden aan de crediteur verstrekt, er is niets bepaald omtrent de aflossing en/of de overeengekomen rente is niet marktconform’. Indien een geldlening een van deze kenmerken bezit, dan is er hoogstwaarschijnlijk sprake van een gelieerde geldlening die niet onder zakelijke voorwaarden is verstrekt en dienen de voorwaarden, waaronder de gelieerde geldlening tot stand is gekomen, gecorrigeerd te worden tot arm’s-lengthvoorwaarden tot stand zijn gekomen. Albert is eveneens van mening dat de Hoge Raad uit de door het Hof Arnhem vastgestelde feiten blijkt, dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. Albert verwijst hierbij naar de drie ‘voorwaarden en omstandigheden’ die de Hoge Raad bepalend acht voor toetsen van de vormgeving van de geldlening op zakelijkheid. Concluderend kan gesteld worden dat de Hoge Raad in BNB 2008/191 drie ‘voorwaarden en omstandigheden’ geeft, waaronder de vormgeving van de lening onzakelijk is en de Hoge Raad202 hieraan het fiscale gevolg verbindt dat: ‘daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen’. Echter, de ‘voorwaarden en omstandigheden’ gewezen in Hoge Raad BNB 2008/191 zijn zeer specifiek. Noch Wattel, noch Albert spreken zich uit over de reikwijdte van de door de Hoge Raad gegeven ‘voorwaarden en omstandigheden’ in Hoge Raad BNB 2008/191, voor de algemene toetsing van de vormgeving van een lening op zakelijkheid. Of de ‘voorwaarden en omstandigheden’ die zijn gegeven door de Hoge Raad in Hoge Raad BNB 2008/191, voor de toetsing van de vormgeving van een lening op zakelijkheid, als leidraad aangehouden kunnen worden, zal moeten blijken uit de volgende paragraven. Hierin wordt recentere jurisprudentie onderzocht ingevolge de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Een enkele uitspraak 201 202
Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, 4. Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4.
79
van de Hoge Raad is niet voldoende om te concluderen dat de ‘voorwaarden en omstandigheden’ gegeven door de Hoge Raad in Hoge Raad BNB 2008/191 een leidraad vormen voor het toetsen van de vormgeving van een lening op zakelijkheid. De ‘voorwaarden en omstandigheden’ die in recentere jurisprudentie worden aangehaald, zullen worden vergeleken met de ‘voorwaarden en omstandigheden’ aangehaald in Hoge Raad BNB 2008/191.
3.2.3 Fiscale consequenties van een geldlening in gelieerde verhoudingen met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico
3.2.3.1 Consequenties voor de fiscale behandeling van de hoofdsom
3.2.3.1.1 Aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij een gelieerde geldlening met onzakelijk debiteurenrisico omlaag In het standaardarrest Hoge Raad BNB 2008/191 wordt de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog behandeld. In deze paragraaf zal worden ingegaan op de toepasbaarheid van Hoge Raad BNB 2008/191, op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag.
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3442 In dit arrest stelt de Hoge Raad203 dat in cassatie van bepaalde feiten kan worden uitgegaan. Belanghebbende verkrijgt alle aandelen in A B.V. en vanaf het moment van oprichting van A B.V. vormen dochtermaatschappij en moedermaatschappij een fiscale eenheid waarbinnen een effectenportefeuille wordt overgedragen van belanghebbende aan A B.V. tegen een waarde van EUR 5.295.506. Een dag na de oprichting van A B.V. wordt de fiscale eenheid beëindigd en er resteert een rekening-courantschuld op de balans van A B.V. die binnen enkele maanden wordt omgezet in een geldlening. In geschil204 is of de inspecteur terecht de
203 204
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.1.1 – 3.1.6. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.2.1.
80
afwaardering van de nominale waarde van de geldvordering, ten laste van de fiscale winst van belanghebbende, heeft geweigerd. De ‘onzakelijke lening’ in dit arrest betreft een onzakelijke lening omlaag. Belanghebbende heeft als moedermaatschappij geld ter beschikking gesteld in de vorm van geldleningen aan dochtervennootschap A B.V. Dit betreft een omgekeerde situatie van het standaardarrest BNB 2008/191, waarin sprake was van een onzakelijke lening omhoog. De Hoge Raad205 geeft in het arrest van 25 november met zaaknummer: 08/05323 een soort van stappenplan, hoe het leerstuk van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico beoordeelt dient te worden. Allereerst oordeelt de Hoge Raad206 dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de kwalificatie van een geldlening als een kapitaalverstrekking of geldlening en dat deze hoofdregel in drie gevallen uitzondering lijdt. De Hoge Raad207 stelt dat: ‘het niet past in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.’ De Hoge Raad impliceert met deze uitspraak, in lijn met voorgaande jurisprudentie en rechtspraak, dat het gesloten systeem van fiscale herkwalificatie slechts drie uitzonderingen kent op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm bepalend is. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico vormt dus geen vierde uitzondering op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm bepalend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Ten tweede208 dient, ingeval de rentevergoeding die verband houdt met een geldlening tussen gelieerde partijen niet in overeenstemming is met het arm’s-lengthbeginsel, de rente vastgesteld te worden op een zakelijke rentevergoeding. De Hoge Raad209 stelt hierbij uitdrukkelijk dat: ‘daarbij zal – behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van het geen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou zijn.’ De Hoge Raad impliceert met deze uitspraak dat, indien de rentevergoeding onzakelijk is, getoetst dient te worden of een onafhankelijke derde een geldlening zou hebben verstrekt onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden met een hogere rente, maar de rente mag niet winstdelend zijn. De Hoge Raad stelt zich derhalve uitdrukkelijk op het standpunt dat alleen het overeengekomen
205
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.1 – 3.3.6. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.1. 207 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.1. 208 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.2. 209 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.2, tweede en derde volzin. 206
81
rentepercentage verzakelijkt kan worden en dat de andere leningsvoorwaarden onveranderd dienen te blijven. Indien verzakelijking van de rente mogelijk is, zonder dat de andere leningsvoorwaarden (o.a. het niet verstrekken van zekerheden) aangepast worden, dan kan de gelieerde geldlening per definitie niet gekwalificeerd worden als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en zijn eventuele afwaarderingsverliezen aftrekbaar van de fiscale winst. Naar mijn mening stelt de Hoge Raad zich hier in lijn met de uitspraken van Wattel210: ‘dat het ontbreken van voldoende zekerheid in de gegeven situatie zó essentieel is dat de lening niet met aanpassing van de vaste rente verzakelijkt kan worden tot armslengte’. Eveneens stelt Wattel211 dat: ‘bij een ODR-lening de CUP per definitie niet bestaat omdat er – gezien het debiteurenrisico – geen onafhankelijke financier te vinden is (behalve wellicht voor een winst afromende beloning).’ Aanpassing van rente zal dus leiden tot een dermate hoge rente, dat de geldlening in wezen winstdelend zou zijn. Opvallend is de beoordeling van de Hoge Raad dat de rente niet zodanig aangepast mag worden dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. De Hoge Raad geeft geen nadere omschrijving van de term ‘winstdelend’ en eveneens is onduidelijk wanneer aanpassing van de rente tot gevolg heeft dat de geldlening in wezen winstdelend wordt. Marres (2012, p. 3) gaat in op de passage van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad overweegt dat een aanpassing van de rente naar een in wezen winstdelende rente, het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen zou aantasten. Marres is van mening dat de Hoge Raad met deze passage verondersteld dat het karakter van de geldlening niet mag worden aangetast en dat de Hoge Raad hiermee bedoelt dat geen correctie mag worden aangebracht die inhoudt dat de aard van de rente aanpast. Marres geeft als voorbeeld dat een vaste rente dient te worden gewijzigd in een andere vaste rente en een winstafhankelijke rente dient te worden veranderd in een andere winstafhankelijke rente, waardoor de aard van de rente onveranderd blijft. Cornelisse en Derckx (2011) zijn van mening dat een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag niet bestaat, omdat deze geldlening verzakelijkt kan worden door de geldlening om te bouwen tot een winstdelende vordering. Een eventuele afwaardering van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag kan derhalve ten laste van de fiscale winst worden gebracht bij de moedermaatschappij, omdat er 210
Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323, Vakstudie Nieuws 2010/40.26, 5.8. 211 Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323, Vakstudie Nieuws 2010/40.26, 5.9.
82
geen sprake is van onzakelijkheid, indien de moedermaatschappij als crediteur nagenoeg het gehele neerwaartse risico draagt en tevens de nagenoeg volledige upside toegerekend wordt. Een onafhankelijke derde zou zo een dergelijke geldlening eveneens verstrekt hebben. Ik ben in lijn met Cornelisse en Derckx van mening dat een winstdelende vordering niet gekwalificeerd kan worden als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, omdat de onzakelijkheid wordt weggenomen door de voorwaarden en omstandigheden waaronder de geldlening tot stand is gekomen aan te passen op grond van het arm’s-lengthbeginsel. Derhalve stelt de Hoge Raad zich specifiek op het standpunt dat de rente die is overeengekomen in verband met een specifieke leningsovereenkomst, niet zodanig mogen worden aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend wordt. De Hoge Raad stelt dat de geldlening niet-winstdelend behoort te zijn en niet dat de met de lening verband houdende rente, niet-winstdelend behoort te zijn. In dit laatste geval is er sprake van een geldlening die verband houdt met het betalen van een rentevergoeding, die afhankelijk is van de winst. Egelie (2012, p.2) is in lijn met de Hoge Raad van mening dat het bij winstdelende leningen om leningen gaat, waarbij de crediteur voor een hoog percentage deelt in de winst van de debiteur. Naar mijn mening verstaat de Hoge Raad onder een winstdelende geldlening, dat de rente op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico niet verzakelijkt kan worden, omdat een te hoge rente in aanmerking dient te worden genomen, waardoor de geldlening in wezen winstdelend wordt. Een winstdelende geldvordering kan niet gekwalificeerd worden als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, omdat de onzakelijkheid wordt weggenomen doordat de moedermaatschappij voor het dragen van het nagenoeg gehele neerwaartse risico wordt gecompenseerd doordat de nagenoeg volledige upside wordt toegekend. Een dergelijke geldlening zal een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden eveneens hebben verstrekt. Derhalve stelt de Hoge Raad dat de rente op een geldlening niet zodanig aangepast mag worden dat de geldlening in wezen winstdelend wordt, omdat er dan geen sprake is van het accepteren van een onzakelijk debiteurenrisico, waardoor een eventuele afwaardering van de winstdelende vordering ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht door de moedermaatschappij. Met de term ‘in wezen’ doelt de Hoge Raad hoogstwaarschijnlijk op het materieel toetsen van het verzakelijken van de rente. In de onderliggende casus houdt de geldlening verband met de aankoop van een effectenportefeuille. Indien de rente zodanig aangepast wordt dat in wezen de geldlening winstdelend wordt, dient in de onderliggende casus te worden verstaan dat de rente niet verzakelijkt kan worden, omdat de hoogte van de rente die 83
in aanmerking dient te worden genomen de geldlening in wezen winstdelend maakt. Dit dient naar mijn mening onderscheiden te worden van een lening die verband houdt met een rente die in wezen winstdelend is, omdat dit zou betekenen dat het voldoen van rentebetalingen in de toekomst, geheel afhankelijk zijn van de waardeontwikkelingen van de effectenportefeuille. Waar daadwerkelijk het onderscheid ligt tussen een geldlening en een winstdelende geldlening, zal de Hoge Raad moeten oordelen. Eveneens is een dergelijke grens moeilijk te trekken. Een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico dient vergeleken te worden met een geldlening die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden door een derde zou zijn verstrekt. Een vergelijkbare geldlening buiten groepsverband is (bijna) nooit voorhanden, daarom zal de rechter in veel gevallen moeten uitmaken of de rente zo is aangepast dat in wezen een winstdelende geldlening is ontstaan. De derde stap die de Hoge Raad212 maakt is: ‘indien met inachtneming van het hiervoor overwogene geen rente kan worden bepaald, waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen’. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat indien geen CUP wordt gevonden, oftewel een onafhankelijke derde die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een geldlening zou hebben verstrekt tegen een bepaald rentepercentage, dan is er sprake van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Als laatste oordeelt de Hoge Raad over de fiscale gevolgen die verbonden dienen te worden aan het accepteren van een onzakelijk debiteurenrisico door de moedermaatschappij of dochtermaatschappij. Eveneens voor een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag geldt dat het afwaarderingsverlies op de geldlening niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Dit is in lijn met de fiscale consequenties die de Hoge Raad in BNB 2008/191 verbindt aan een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog. De Hoge Raad213 verbindt hieraan de volgende fiscale gevolgen: ‘Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.’
212 213
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.3. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.3.
84
Het Hof214 heeft in eerste instantie eveneens de inspecteur in het gelijk gesteld en heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen:
1. A B.V. beschikt niet over andere inkomsten of ander vermogen naast het op haar aandelen gestorte kapitaal a EUR 18.151; 2. Belanghebbende heeft geen zekerheid bedongen voor haar vordering op A B.V.; 3. Tussen partijen is geen aflossingsschema overeengekomen; 4. De inkomsten die A B.V. geniet uit de effecten zijn onvoldoende om de verschuldigde rente te voldoen.
Uit de boven genoemde omstandigheden blijkt dat het Hof Arnhem duidelijk omschreven feiten aanhaalt waarom de geldverstrekking door belanghebbende aan A B.V. alle zakelijkheid ontbeert. De Hoge Raad gaat verder niet in op de door het Hof gegeven voorwaarden en omstandigheden waaronder de geldlening is verstrekt door belanghebbende aan A B.V. De Hoge Raad stelt immers dat indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde een geldlening zou hebben verstrekt onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden dat belanghebbende de geldlening heeft verstrekt, dat dan dient te worden verondersteld dat de geldverstrekker een debiteurenrisico heeft geaccepteerd dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd en dat er dan ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ vanuit moet worden gegaan dat belanghebbende dat risico heeft gelopen vanuit aandeelhoudersmotieven. In lijn met Eegelie (2012, p.4) ben ik van mening dat indicatoren voor het constateren van onzakelijkheid betreffen: een gering eigen vermogen en aflossingspotentieel op het niveau van de debiteur en het niet voor handen zijn van adequate zekerheden. Een onafhankelijke derde zou niet per definitie geen geldlening verstrekken indien er geen zekerheden zijn bedongen, maar de debiteur bij de verstrekking van de geldlening over voldoende liquide middelen beschikt. Geconcludeerd kan worden dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, onderscheiden dient te worden van een geldlening die is verstrekt onder onzakelijke voorwaarden, waarbij de onzakelijke voorwaarden verzakelijkt kunnen worden door een rentecorrectie oftewel de correctie van de rente naar een zakelijke rente, die overeengekomen zou worden met een onafhankelijke derde
214
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.2.1.
85
onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico kent geen zakelijke rente die een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou zijn overeengekomen en een eventuele afwaardering van de geldlening wordt in de kapitaalssfeer geplaatst. Derhalve is het bij de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico niet mogelijk om net als bij de gelieerde geldlening met onzakelijke voorwaarden, prijscorrecties aan te brengen. Indien onduidelijk is of de geldlening een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico betreft, zal de feitenrechter uiteindelijk moeten uitmaken hoe de geldlening onder de gegeven voorwaarden en omstandigheden gekwalificeerd dient te worden. De Hoge Raad gaat verder niet in op de mogelijkheid dat de financiële positie van de dochtermaatschappij kan verbeteren, nadat de gelieerde vordering met een onzakelijk debiteurenrisico is afgewaardeerd. De Hoge Raad zal moeten beoordelen hoe een eventuele opwaardering van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, fiscaalrechtelijk dient plaats te vinden. Echter, ik ben van mening dat een eventuele opwaardering van de vordering eveneens dient plaats te vinden in de kapitaalsfeer.
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 10/04588, LJN BP Dit arrest betreft een uitspraak van de Hoge Raad inzake de kwijtschelding van een onzakelijke lening omlaag, ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden. Dit arrest zal nader worden behandeld in paragraaf 3.2.3.1.2 ‘aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij een geldlening binnen de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001’. Van belang is dat de Hoge Raad215 in dit arrest eveneens concludeert, dat indien er sprake is van een onzakelijke lening omlaag, eveneens het onzakelijk handelen uit het resultaat uit overige werkzaamheden dient te worden geëlimineerd, door het kwijtscheldingsverlies op de lening niet in aftrek toe te staan.
Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677 Hof Amsterdam216 heeft eveneens in lijn met Hoge Raad BNB 2008/191 geoordeeld dat het aanvaarden van het onzakelijk debiteurenrisico omlaag, ten gevolg heeft dat de lening ook onzakelijk is en een eventueel afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden. In de onderliggende casus van Hof Amsterdam217 fungeert 215
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04 588, LJN BP8952, rechtsoverweging 3.3. Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677. 217 Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 2.1. 216
86
belanghebbende als houdster-, management- en financieringsmaatschappij en haar dochtermaatschappijen houden zich bezig met de exploitatie van winkels voor woninginrichting. Ultimo 2001 worden door L B.V. de activa, passiva en de werknemers overgenomen van B B.V. die een groothandel exploiteert in de interieurtextielbranche en eveneens activiteiten verricht op het gebied van interieurinrichting. In het verslag van de faillissementscurator218 wordt vermeld dat B B.V. opereert in een markt die een dalende trend laat zien en grote concurrente ondervindt. Eveneens acht het Hof219 het van belang dat de door B B.V. gedreven onderneming is overgenomen van een andere vennootschap die vijf jaar voor het faillissement van B B.V. eveneens failliet is gegaan. Belanghebbende maakt afspraken met drie andere vennootschappen (respectievelijk E B.V., F B.V. en G B.V.) over de financiering van de doorstart van de onderneming van B B.V., die in staat van faillissement verkeert. Voor de financiering wordt de holdingvennootschap H B.V. opgericht, die als houdster van L B.V. gaat fungeren en waarin belanghebbende (1/3) tezamen met E B.V. (1/3), F B.V.(2/9) en G B.V.(2/9) een belang houdt. Uit het opgenomen vergaderverslag220 blijkt dat de aandeelhouders van H B.V. in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap een lening dienen te verstrekken aan H B.V. ten behoeve van de overname door L B.V. Deze lening bedraagt voor belanghebbende 750.000 gulden. Op 15 maart 2005 wordt L B.V. wederom failliet verklaard en belanghebbende wenst de vordering op H B.V. af te waarderen ten laste van de fiscale winst. In geschil221 is de vraag: ‘hoe de lening voor het belastingrecht moet worden gekwalificeerd en welke gevolgen daaraan, gegeven die kwalificatie, moeten worden verbonden’. Het Hof222 acht het van belang te melden dat: ‘reeds ten tijde van het verstrekken van deze geldlening sprake was van een samenhangend geheel van afspraken tussen belanghebbende, E B.V, F B.V., G B.V. en I B.V., op grond waarvan belanghebbende tevens (middellijk) aandeelhouder zou worden in L B.V.’. De omstandigheid dat belanghebbende pas op een later tijdstip dan het aangaan van de geldlening (middellijk) aandeelhouder is geworden van L B.V. doet volgens het Hof niet af aan het bestaan van een samenhangend geheel van afspraken. Het Hof223 stelt dat de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt als volgt zijn:
218
Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 2.2.2. Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 4.2. 220 Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 2.3 221 Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 4.1. 222 Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 4.4. 223 Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 4.6. en 4.9.2. 219
87
1. Aannemelijk is dat de lening rechtens dan wel in feite was achtergesteld bij de aan L B.V. verstrekte financieringen door I N.V.; 2. Vaststaat dat aan belanghebbende geen zekerheden zijn verstrekt noch bedongen; 3. Een winstafhankelijke vergoeding, die rente zou in rekening worden gebracht als de resultaten van L B.V. dat zouden toelaten en 4. De te financieren ondernemingsactiviteit heeft een erg hoog risicoprofiel, waardoor het Hof het niet aannemelijk maakt dat het debiteurenrisico werd gecompenseerd door de hoogte van de winstafhankelijke rente.
Het Hof oordeelt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder de hierboven gegeven omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Tevens stelt het Hof224 dat: ‘het aanvaarden door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in L B.V., in dezelfde verhouding als waarin zij heeft bijgedragen aan het verstrekken van vreemd vermogen’. Derhalve oordeelt Hof Amsterdam in lijn met Hoge Raad BNB 2008/191; met het verstrekken van de geldlening, wordt door belanghebbende een debiteurenrisico genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen onder de gegeven voorwaarden en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de geldlening. Echter, ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 wordt door de Hoge Raad aan het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico, het gevolg gekoppeld dat ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ er van mag worden uitgegaan dat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Het Hof Amsterdam225 beargumenteert dat het onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar als middellijk aandeelhouder in L B.V. en in die hoedanigheid te dienen, omdat het verstrekken van de geldlening en het verkrijgen van het middellijk aandeelhouderschap in L B.V. als een geheel van samenhang van transacties dient te worden bezien. Tevens bevestigt het Hof Amsterdam dat er eveneens sprake kan zijn van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag en dat de fiscale gevolgen die aan het aanvaarden van het onzakelijk debiteurenrisico ten grondslag liggen, gelijk zijn aan de fiscale gevolgen van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191. 224 225
Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 4.9.2. Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 4.9.3.
88
De uitspraak van het Hof Amsterdam is naar mijn mening enigszins opmerkelijk, indien de door het Hof Amsterdam vastgestelde voorwaarden waaronder de geldlening is verstrekt, nader worden bestudeerd. Dergelijke voorwaarden zijn eveneens kenmerkend voor een deelnemerschapslening. De deelnemerschapslening betreft een lening die onder zodanige voorwaarden wordt verstrekt, dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Cumulatief dient er sprake te zijn van een winstafhankelijke vergoeding, de schuld dient achtergesteld te zijn en eveneens dient de schuld geen vaste looptijd te hebben (of een looptijd van meer dan 50 jaar). Uit de uitspraak van het Hof Amsterdam226 blijkt niet of de geldlening een bepaalde looptijd heeft, echter een aflossingsschema ontbreekt. Indien de vastgestelde voorwaarden van het Hof Amsterdam worden vergeleken met de voorwaarden waaraan cumulatief dient te worden voldaan voor het constateren van een deelnemerschapslening, dan kan naar mijn mening worden gesteld dat de geldlening fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd dient te worden als kapitaalverstrekking en er überhaupt geen sprake is van een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, dan zullen de renteontvangsten op de deelnemerschapslening onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 3.2.3.1.2 Aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij een geldlening binnen de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet Ib 2001 Ondanks dat de aanmerkelijkbelanghouder niet binnen de reikwijdte van dit onderzoek valt, acht ik het van belang kort aan te halen wat de Hoge Raad heeft geoordeeld, omtrent een geldlening met onzakelijk debiteurenrisico die valt in het regime van de terbeschikkingstellingsregeling. Eveneens is dit arrest van belang voor de bevestiging van Hoge Raad met zaaknummer 08/05323, dat de geldlening met onzakelijk debiteurenrisico omlaag dezelfde fiscale consequenties heeft als een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog.
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952 De Hoge Raad227 heeft in een recent arrest uitspraak gedaan over een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, die onder de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001 valt. In de onderliggende casus worden binnen concernverband verscheidene geldleningen verstrekt, welke geldleningen door middel van in- en doorleen binnen
226 227
Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 2.8.1. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952.
89
concernverband, uiteindelijk worden verstrekt aan een vennootschap op 26 augustus 2003, welke vennootschap echter op 12 augustus 2004 in staat van faillissement wordt verklaard door de slechte resultaten. De ‘onzakelijke lening’ in dit arrest betreft een onzakelijke lening omlaag, belanghebbende gelden verstrekt in de vorm van geldleningen aan de dochtervennootschap. Belanghebbende betreft een natuurlijk persoon, die door de gehouden aandelen, in de vennootschap waaraan de geldlening wordt verstrekt, een aanmerkelijk belang houdt. Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat: ‘het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid’. De Hoge Raad228 oordeelt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.94 Wet IB 2001 blijkt dat de wetgever heeft beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip en dat daarom: ‘voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442’. Door deze uitspraak van de Hoge Raad, geldt voor een vordering in de terbeschikkingstellingsregeling eveneens de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm bepalend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking. De Hoge Raad229 oordeelt in lijn met het recentere arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, dat een afwaarderingsverlies op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, niet aftrekbaar is van de fiscale winst. Tevens impliceert de Hoge Raad230, dat het standaardarrest Hoge Raad BNB 2008/191 eveneens ziet op vorderingen uit geldleningen die, voor de geldverstrekker van de geldlening, onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001 vallen.
Rechtbank Haarlem 27 april 2011, zaaknummer: AWB 09/5690 en AWB 10/4104, LJN BQ4456 Deze uitspraak, inzake een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico die onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001 valt, wordt reeds eerder bevestigd door de Rechtbank Haarlem231. In de onderliggende casus is in geschil232 of
228
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952, rechtsoverweging 3.3. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952. 230 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 04588, LJN BP8952. 231 Rechtbank Haarlem 27 april 2011, zaaknummer: AWB 09/5690 en AWB 10/4104, LJN BQ4456 229
90
eiser de waarde in het economische verkeer van de vordering op een gelieerde vennootschap mag afwaarderen ten laste van het inkomen uit werk en woning en of de met deze vordering verband houdende rentebate in aanmerking dient te worden genomen. Het primaire standpunt van de verweerder, dat er sprake is geweest van schijnhandelingen, wordt door de Rechtbank niet gevolgd. De rechtbank233 oordeelt dat er moet worden uitgegaan van overeenkomsten die zijn aangegaan met een onafhankelijke derde en dat er derhalve geen aanleiding is de civielrechtelijke gevolgen van de overeenkomsten te negeren, omdat niet is aangetoond dat: ‘de betrokken partijen hebben geweten dat tussen hen naar de schijn gesloten overeenkomsten in werkelijkheid niet zouden gelden’. Het subsidiaire standpunt van eiser wordt gevolgd door de Rechtbank en er wordt geoordeeld dat: ‘een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde naar het oordeel van de rechtbank niet zou hebben gelopen’. Eveneens stelt de Rechtbank dat de lening in dit geval niet is verstrekt door een vennootschap aan haar aandeelhouder ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 , geen grond is voor een ander oordeel. De volgende voorwaarden en omstandigheden liggen ten grondslag aan het oordeel van de Rechtbank Haarlem234:
1. Op 1 december 2005 is de vennootschap (hierna: F) opgericht waarop eiser de in geschil zijnde vordering wenst af te waarderen en F bezit naast het ingebrachte startkapitaal van EUR 100.00 geen activa; 2. F heeft op 5 december 2005 een vordering overgenomen van eiser voor EUR 1.000.000 en F is in staat gesteld door eiser deze vordering te verkrijgen door een lening te verstrekken aan F a EUR 1.000.000 met een terugbetalingsverplichting; 3. De lening is verstrekt zonder dat er enige vorm van zekerheid is bedongen en de lening wordt aangewend voor het innemen van omvangrijke optieposities waarmee een substantieel risico wordt gelopen, dus eiser is voor aflossing van de geldlening geheel afhankelijk van de resultaten die uit de optiecontracten voortvloeien;
Eveneens is in geschil of de met deze vordering verband houdende rentebate in 232
Rechtbank Haarlem 27 april 2011, zaaknummer: AWB 09/5690 en AWB 10/4104, LJN BQ4456, rechtsoverweging 3.1 en 3.2. 233 Rechtbank Haarlem 27 april 2011, zaaknummer: AWB 09/5690 en AWB 10/4104, LJN BQ4456, rechtsoverweging 4.3 en 4.4. 234 Rechtbank Haarlem 27 april 2011, zaaknummer: AWB 09/5690 en AWB 10/4104, LJN BQ4456, rechtsoverweging 4.5.
91
aanmerking dient te worden genomen. Echter, omdat deze paragraaf alleen de fiscale consequenties voor de behandeling van de hoofdsom van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omvat, wordt dit geschilpunt nader besproken in paragraaf 3.2.3.2 ‘fiscale consequenties voor de behandeling van de rente’.
Hoge Raad 13 januari 2012, zaaknummer 10 03654, LJN BP8068 In dit arrest gaat het om een directeur groot aandeelhouder (hierna: dga), die met de concernvennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, een schriftelijke overeenkomst is aangegaan waarin is bepaald dat partijen hun wederzijdse geldvorderingen in rekening-courant zullen verrekenen en dat over dit saldo jaarlijks een verschuldigde rente zal worden vastgesteld.235 Uit hoofde van deze rekening-courantverhouding houdt de dga een vordering op de concernvennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden en deze vordering onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet Ib 2001. Voorts valt uit de feiten236 op te maken dat er ten behoeve van de vordering op de vennootschap waarin de dga een aanmerkelijk belang houdt:
1. Geen zekerheden zijn bedongen; 2. Geen aflossingsschema is overeengekomen; en 3. De rente wordt bijgeschreven bij de hoofdsom.
In geschil is of de dga een negatief resultaat uit overige werkzaamheden terecht in aanmerking heeft genomen, die bestaat uit de afwaardering van de rekening-courant vordering ten laste van het resultaat. In hoger beroep237 stelt het Hof ’s-Hertogenbosch dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt en deze verklaringen zijn niet door de Inspecteur bestreden, dat: ‘ten tijde van de verstrekking van de gelden de verwachting had dat de onderneming van Holding vele malen beter zou gaan draaien. Belanghebbende heeft voorts toen verklaard dat op het moment van verstrekken van de gelden hij de overtuiging en de gerede verwachting had dat het goed zou gaan.’ Uiteindelijk oordeel het Hof ’s-Hertogenbosch238 dat: ‘belanghebbende de geldleningen op grond van zakelijke overwegingen heeft verstrekt en dat hij ten tijde van de 235
Hoge Raad 13 januari 2012, zaaknummer: 10 03654, LJN BP 8068, rechtsoverweging: 3.1.2. Hoge Raad 13 januari 2012, zaaknummer: 10 03654, LJN BP 8068, rechtsoverweging: 3.1.5. 237 Hof ’s-Hertogenbosch MK III, 8 juli 2010, zaaknummer: 09 00523, Vakstudie Nieuws 2010/62.1.1, rechtsoverweging: 4.13. 238 Hof ’s-Hertogenbosch MK III, 8 juli 2010, zaaknummer: 09 00523, Vakstudie Nieuws 2010/62.1.1, rechtsoverweging: 4.15. 236
92
verstrekking van de gelden kennelijk van mening was – en redelijkerwijs van mening kon zijn- dat er voldoende zekerheid bestond dat Holding in staat zou zijn de lening terug te betalen, ook zonder dat er door Holding (formele) zekerheden werden afgegeven’. De Hoge Raad239 stelt in cassatie in lijn met Hof ’s-Hertogenbosch dat de Inspecteur op wie het bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat door belanghebbende ten gevolge van het ter beschikking stellen van gelden een debiteurenrisico heeft gelopen, dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking niet zou hebben genomen. Uit dit zeer opmerkelijke arrest van de Hoge Raad blijkt eveneens dat het ter beschikking stellen van gelden in de vorm van een rekening-courant door een dga aan de vennootschap waarin de dga een aanmerkelijk belang houdt, eveneens een debiteurenrisico kan worden gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Dit arrest is zeer opmerkelijk, omdat de voorwaarden waaronder de rekening-courant vordering is aangegaan (geen zekerheden zijn bedongen, geen aflossingsschema is overeengekomen en de rente wordt bijgeschreven bij de hoofdsom), zeer kenmerkend zijn voor een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Echter, de Inspecteur faalt in mijn ogen in het geven van objectieve feiten, dat belanghebbende (de dga) een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder de gegeven voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Belanghebbende daarentegen stelt dat ten tijde van het verstrekken van de gelden de verwachting er was dat de onderneming veel beter zou gaan draaien en letterlijk geciteerd dat ‘er geen vuiltje aan de lucht is’. Belanghebbende had de overtuiging en de gerede verwachting, dat het goed zou gaan. Indien de Inspecteur faalt in het geven van tegenbewijs, dan kan de Hoge Raad in cassatie natuurlijk niet oordelen dat er met het verstrekken van de gelden een debiteurenrisico wordt gelopen, dat een onafhankelijk derde niet zou hebben aanvaard onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De Inspecteur had met feiten moeten komen waaruit zou blijken dat er een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden de gelden niet zou hebben verstrekt en er derhalve geen rente zou kunnen worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde de gelden wel zou hebben verstrekt.
Conclusie Concluderend blijkt uit deze arresten, dat de fiscale consequenties die voortvloeien uit het arrest Hoge Raad BNB 2008/191, eveneens betrekking hebben op het verstrekken van een
239
Hoge Raad 13 januari 2012, zaaknummer: 10 03654, LJN BP 8068, rechtsoverweging: 3.2 en 3.3.
93
gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico door een aanmerkelijk belangaandeelhouder aan haar vennootschap. Eveneens blijkt uit het arrest van de Hoge Raad met zaaknummer 10 03654, dat de Inspecteur is belast met het bewijs aan te tonen, dat de geldlening gekwalificeerd kan worden als gelieerd geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. De feitenrechter zal derhalve oordelen of er sprake is van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. In lijn met het gegeven beoordelingskader van de Hoge Raad in de 25 novemberarresten, ben ik van mening dat de Hoge Raad in zaaknummer 10 03564 juist heeft geoordeeld dat het Hof ’s-Hertogenbosch geen onjuiste rechtsopvatting geeft en voor het overige in cassatie niet op juistheid getoetst kan worden. Echter, de uitkomst van dit arrest dient naar mijn mening als opmerkelijk te worden beschouwd, omdat de Inspecteur faalt in het aantonen van de feiten, dat er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden de gelden zou hebben verstrekt en tevens faalt in het weerleggen van de gegeven feiten van belanghebbende.
3.2.3.1.3 Gelieerde geldlening in zijn geheel toetsen op zakelijkheid Eveneens volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2011 met zaaknummer 08 05323, dat de geldlening beoordeeld dient te worden als geheel, of er een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard onder gelijke voorwaarden en omstandigheden. Deze uitspraak is verassend omdat de Hoge Raad in Hoge Raad BNB 2008/191240 oordeelde dat: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan een aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Een eventueel verlies op de geldlening kan in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap worden gebracht.’ Onder andere Wattel241 stelt in de conclusie bij zaaknummer 08 05323, dat de Hoge Raad in BNB 2008/191 de woorden ‘indien en voor zoverre’ gebruikt en dat: ‘bij een afwaardering van een ODR-lening beoordeeld moet worden of een derde de geldlening wel voor een deel zonder zekerheid zou 240 241
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4. Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, zaaknummer: 08/05323, V-N 2010/40.26, p. 32.
94
hebben verstrekt, uitgaande van financiering van het niet door de derde gefinancierde deel met eigen vermogen; de afwaardering moet in de eerste plaats toegerekend worden aan het deel dat de derde niet zou hebben verstrekt; afboeking op dat deel is niet aftrekbaar’. In Hoge Raad 25 november 2011 met zaaknummer 08 05323 wordt door de Hoge Raad geconcludeerd dat voor de geldlening als geheel moet worden beoordeeld of sprake is van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. De Hoge Raad242 geeft als argument voor deze conclusie dat: ‘het uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico’. Opvallend is eveneens dat de Hoge Raad243 in zijn conclusie de woorden ‘indien en zoverre’ niet meer gebruikt en het volgende concludeert: ‘..moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.’ Derhalve kan geconcludeerd worden dat de beoordeling, of sprake is van een gelieerde geldlening met onzakelijk debiteurenrisico, getoetst dient te worden of de vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, waarbij de voorwaarden en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de geldlening onderzocht dienen te worden, op het moment waarop de geldlening wordt aangegaan. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de gelieerde geldlening in zijn geheel dient te worden beoordeeld en dat het dus niet mogelijk is om onder andere volgens Wattel de lening te splitsen in een zakelijk en een onzakelijk deel. De Hoge Raad244 stelt eveneens dat onzakelijk handelen na het aangaan van een geldlening, er eveneens voor kan zorgen dat een geldlening gekwalificeerd dient te worden als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, dus gedurende de gehele looptijd dient een gelieerde geldlening getoetst te worden of door een vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Marres (2012, p. 6-7) merkt bij deze uitspraak terecht op dat: ‘hierbij kan worden gedacht aan het prijsgeven van rechten en aan het nalaten om gebruik te maken van rechten (bijvoorbeeld het opeisen van de hoofdsom bij het verstrijken van de looptijd, of het recht op vervroegde 242
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422, rechtsoverweging 3.3.5. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422, rechtsoverweging 3.3.3. 244 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422, rechtsoverweging 3.3.5. 243
95
aflossing, of bijstortingen van kapitaal indien bepaalde in de leningsovereenkomst omschreven omstandigheden zich voordoen).’ Gevolg van het gedurende de looptijd van de geldlening, kwalificeren als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, betreft eveneens het onmiddellijk plaatsen van het verlies in de kapitaalsfeer en het in aanmerking nemen van een rente die voldoet aan de door de Hoge Raad245 gestelde criteria.
3.2.3.1.4 Fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie hoofdsom Eveneens dienen de problemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, onderscheiden te worden van het (her)kwalificatieprobleem246 dat reeds is besproken met betrekking tot Hoge Raad BNB 1988/217. Tot de komst van het arrest van de Hoge Raad zaaknummer 08 05323247, verschilt de doctrine van mening of het (her)kwalificatieprobleem van de onzakelijke lening als geldlening of kapitaalverstrekking überhaupt speelt. Een probleem die speelt in de doctrine bij de eventuele (her)kwalificatie van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, betreft het moment waarop de informele kapitaalstorting plaats dient te vinden. Is reeds sprake van een informele kapitaalstorting op het moment dat de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico ter beschikking wordt gesteld of dient de gelieerde geldlening pas op het moment van een eventuele afwaardering ge(her)kwalficeerd te worden als informele kapitaalstorting? Eveneens verschilt de doctrine van mening omtrent het bestaan van een vierde uitzondering op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking bepalend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. Echter, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad248, acht ik het niet meer relevant het probleem van (her)kwalficatie van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico te bespreken. De Hoge Raad spreekt in dit arrest specifiek uit dat: ‘voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is’. Tevens stelt de Hoge Raad dat indien civielrechtelijk sprake is van een geldlening fiscaalrechtelijk eveneens sprake is van een geldlening en dat deze hoofdregel slechts 245
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422, 3.3.4. Kwalificatie van gelieerde geldverstrekkingen als geldlening of kapitaalverstrekking ingevolge Hoge Raad BNB 1988/217. 247 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422. 248 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422. 246
96
uitzondering lijdt ingeval sprake is van een schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening. Deze uitspraak van de Hoge Raad is in lijn met BNB 1988/217 en BNB 2002/231. Eveneens stelt de Hoge Raad249 dat: ‘het niet past in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet een van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan dient uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt’. Naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad, kan geconcludeerd worden dat het wettelijk systeem van (her)kwalficatie, in lijn met Hoge Raad BNB 1988/217 en Hoge Raad BNB 2002/213, slechts drie uitzonderingen op de hoofdregel kent, dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking. Wattel250 stelt dat de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico gelijk kan worden gesteld met een deelnemerschapslening, omdat de crediteur op oncrediteurlijke wijze deelneemt in het ondernemingsrisico van de debiteur. Echter de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico voldoet niet aan de criteria die blijken uit Hoge Raad BNB 1988/217, Hoge Raad BNB 1998/208 en het Pret participatief-arrest, dus fiscaalrechtelijk gezien kan de typische geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico niet gelijk worden gesteld met een deelnemerschapslening. Eveneens kan naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad met zaaknummer 08 05323, voor nu gesteld worden dat het wettelijke systeem van (her)kwalficatie een gesloten systeem is, waar de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico geen deel van uitmaakt. De Hoge Raad heeft slechts drie situaties aangegeven, die een uitzondering vormen op de hoofdregel, dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de gelieerde geldverstrekking en met betrekking tot de gevolgen van het kwalificeren van een gelieerde geldlening als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, kan dit gesloten systeem van (her)kwalificatie niet meer in twijfel worden getrokken. Dat de vennootschap met het verstrekken van de geldlening, een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, dient niet van invloed te zijn op de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking als geldlening. Eveneens heeft het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, fiscaal ten gevolg dat een eventueel 249
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422, rechtsoverweging 3.3.1, laatste volzin. 250 Conclusie A-G Wattel, 14 juli 2010, zaaknummer: 08/05323, conclusie.
97
afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst gebracht mag worden. Naar mijn inzien dient dit eveneens geen invloed uit te oefenen op de oorspronkelijke fiscaalrechtelijke – en civielrechtelijke kwalificatie van de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico als geldlening.
3.2.3.1.5 Tegenbewijs; ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ Zoals reeds is gebleken heeft de Hoge Raad251 geoordeeld dat: ‘voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.’ Uit deze uitspraak blijkt dat er ‘bijzondere omstandigheden’ zijn waaronder een gelieerde geldlening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen, maar dat daaraan niet het gevolg gekoppeld mag worden dat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. De Hoge Raad geeft echter in Hoge Raad BNB 2008/191 niet aan, wat voor omstandigheden dienen te worden gezien als ‘bijzondere omstandigheden’ waaronder een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico niet tot fiscaal gevolg heeft dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. Alleen dat dergelijke ‘bijzondere omstandigheden’ niet aan de orde zijn in Hoge Raad BNB 2008/191, omdat de Hoge Raad concludeert dat het verlies op de geldlening niet in minderering van de fiscale winst kan worden gebracht. De Hoge Raad heeft niet expliciet uitgesproken wanneer de term ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ opgaat en het onzakelijk debiteurenrisico derhalve niet is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Uit Hoge Raad 25 november 2011 met zaaknummer 08 5323, blijkt dat de Hoge Raad in lijn met Hoge Raad BNB 2008/191 eveneens de term ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ gebruikt, wat impliceert dat de belastingplichtige eventueel tegenbewijs kan leveren, dat het onzakelijk debiteurenrisico niet is aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder.
251
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4.
98
Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250 Het Hof Arnhem252 heeft een zeer opmerkelijke uitspraak gedaan over een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, waarin het Hof ‘bijzondere omstandigheden’ constateert die ervoor zorgen dat het verlies op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico gewoon ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden. In deze uitspraak heeft het Hof geconcludeerd, dat de feiten en omstandigheden in de onderliggende casus niet aantonen, dat het aannemelijk is dat een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. Dit is een vrij opmerkelijke uitspraak, omdat de Hoge Raad in voorgaande arresten het gevolg, dat het onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven, verbindt aan het feit dat er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In de onderliggende casus heeft belanghebbende een terrein met bestemming verblijfsrecreatie verworven en geleverd aan een nieuw opgerichte vennootschap (hierna: C BV), waarin belanghebbende een belang van 40% heeft verkregen. De schuldig gebleven koopsom a EUR 450.000 wordt uiteindelijk omgezet in een geldlening met terugbetalingsverplichting en C BV verkrijgt naast deze gelieerde geldlening eveneens een krediet in rekening courant a EUR 3.000.000 van een bank voor het realiseren van een chaletpark op het verblijfsterrein. Voor het verkrijgen van het krediet in rekening courant van de bank is als zekerheid een eerste hypotheek gevestigd op het park en heeft belanghebbende zich garant gesteld voor de lening. In geschil253 is of belanghebbende de vordering op C BV ten laste van haar fiscale resultaat mag afwaarderen, nadat blijkt dat de benodigde vergunning voor het realiseren van een chaletpark is ingetrokken en C BV in financiële problemen raakt. Het Hof254 concludeert dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen aan de hand van de volgende feiten en omstandigheden:
1. Belanghebbende heeft geen zekerheid verkregen met betrekking tot de geldlening, ondanks het geringe eigen vermogen van de debiteur; 2. De bank verstrekt een rekening courant krediet tegen 4,55% rente en verkrijgt hiermee wel zekerheden;
252
Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250. Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250, rechtsoverweging 3.1. 254 Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250, rechtsoverweging 4.6 en 4.7. 253
99
3. De vergoeding voor het verstrekken van de gelieerde geldlening door belanghebbende mag niet meer bedragen dan een rente van 6%, uit de jaarrekening blijkt dat een rente van 5% wordt betaald; 4. Het verschil tussen de rente van 4,55% op het rekening courant krediet met verkregen zekerheden en de rente van 5% op de gelieerde geldlening zonder verkregen zekerheden is zeer gering. Ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 moet er dan ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ er vanuit worden gegaan dat belanghebbende het debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder van C BV. Echter, het Hof255 stelt dat belanghebbende ‘bijzondere omstandigheden’ aannemelijk kan maken en dat belanghebbende dient aan te tonen dat het debiteurenrisico is aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven. Tevens stelt het Hof256 dat voor het beantwoorden van de in geschil zijnde vragen, het geheel van samenhangende transacties te worden beoordeeld. Belanghebbende heeft namelijk in samenhang met het ter beschikking stellen van een geldlening aan C BV, een 40%aandelenbelang in C B.V. verkregen. Het Hof257 concludeert aanvankelijk dat aan de verkrijging van het aandelenpakket en de ontwikkeling van het chaletpark zakelijke motieven ten grondslag liggen, omdat: ‘belanghebbende haar eigen zakelijke belangen diende met het niet bedingen van zekerheden ten behoeve van de geldverstrekking, doordat zij door het aanvaarden van dat debiteurenrisico via een minderheidsdeelneming in C BV, gerechtigd werd tot de toekomstige exploitatieresultaten van het recreatiepark’. Belanghebbende stelt namelijk dat zij niet alleen het chaletpark kon realiseren en daarvoor een samenwerkingsverband is aangegaan met B BV. Echter, B BV stelde aan dit samenwerkingsverband de voorwaarden dat het recreatieterrein werd verkocht aan C BV en dat er een achtergestelde geldlening zonder zekerheden zou worden verstrekt door belanghebbende aan C BV. De hiervoor omschreven omstandigheden acht het Hof voldoende voor het aannemen van ‘bijzondere omstandigheden’, waardoor er niet vanuit mag worden gegaan dat het onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven.
255
Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250, rechtsoverweging 4.7. Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250, rechtsoverweging 4.7. 257 Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250, rechtsoverweging 4.9. 256
100
Van Horzen258 merkt op dat doorslaggevend is voor het Hof, voor het aannemen van ‘bijzondere omstandigheden’, dat het lenen zonder zekerheden in het belang van belanghebbende zelf was en niet in het belang van C B.V. Oftewel het onzakelijk debiteurenrisico (het lenen zonder zekerheden) is niet aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven, maar vanuit de eigen zakelijke belangen van belanghebbende en bedongen tussen onafhankelijke derden. Van Horzen259 merkt eveneens terecht op dat er überhaupt geen sprake is van het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico door belanghebbende, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen, omdat: ‘belanghebbende immers ten tijde van het sluiten van de deal een onafhankelijke derde was ten opzichte van haar wederpartijen; de niet met belanghebbende gelieerde grootaandeelhouder van C B.V. en de bank’.
Hof Arnhem 17 januari 2012, zaaknummer 11 00294 In dit arrest concludeert het Hof260 specifiek dat belanghebbende het onzakelijke debiteurenrisico heeft aanvaard vanwege de familierelatie met de zoon en zijn bv, met de bedoeling het belang van hen te dienen en dat het beroep op ‘bijzondere omstandigheden’ faalt. In de onderhavige casus leent belanghebbende gelden van een bank, om deze weer door te lenen aan de vennootschap van de zoon van belanghebbende. Het Hof261 oordeelt dat: ‘niet aannemelijk is dat de beweegreden van belanghebbende om de geldleningen – onder de onderhavige voorwaarden en omstandigheden – te verstrekken aan de vennootschap is geweest het veilig stellen van haar pensioenaanspraken. Niet geloofwaardig is immers – gelijk de Inspecteur betoogt – dat een derde op een leeftijd van 70-71 jaar bereid zou zijn geweest om een bedrag van € 240.000 aan een vennootschap te leen te verstrekken onder de voorwaarden als hier aan de orde (zonder aflossingsschema, looptijd, zekerheden of renteopslag) om pensioenaanspraken van ongeveer € 12.000 per jaar veilig te stellen.’ In dit arrest stelt het Hof dat belanghebbende niet kan beroepen op ‘bijzondere omstandigheden’, omdat er geen onafhankelijke derde gevonden kan worden die onder gelijke voorwaarden en omstandigheden een geldlening zou hebben verstrekt. Derhalve concludeert het Hof, dat het afwaarderingsverlies op de vorderingen kan niet op het resultaat van de werkzaamheid van belanghebbende in mindering kan worden gebracht.
258
Commentaar bij Hof Arnhem 15 juni 2011, zaaknummer 10 00132, LJN BQ9250, 2-3. Hof Arnhem 15 juni 2011, zaaknummer 10 00132, LJN BQ9250, rechtsoverweging 4.7. 260 Hof Arnhem 17 januari 2012, zaaknummer 11 00294, BV2112. 261 Hof Arnhem 17 januari 2012, zaaknummer 11 00294, BV2112. 259
101
Conclusie Concluderend kan gesteld worden dat ‘bijzondere omstandigheden’ door de belastingplichtige aannemelijk gemaakt moeten worden, door aan te tonen dat het debiteurenrisico is aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven. In Hof Arnhem 15 juni 2011 met zaaknummer 10 00132 acht het Hof het aannemelijk dat het onzakelijke debiteurenrisico niet is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. Eveneens blijkt uit deze zaak dat de bewijslast in eerste instantie op de inspecteur ligt en dat belanghebbende tegenbewijs kan leveren door de woorden van het Hof Arnhem: ‘behoudens bijzondere omstandigheden’. Net als in Hof Amsterdam 3 november 2011 met zaaknummer: 09 00038, dient in Hof Arnhem 15 juni 2011 met zaaknummer 10 00132 bij de beantwoording van in het geschil zijnde vragen, het geheel van samenhangende transacties te worden beoordeeld. In beide casussen heeft belanghebbende in samenhang met het ter beschikking stellen van een geldlening een (middellijk) aandelenbelang verkregen. Echter, in de uitspraak van het hof Amsterdam262 beargumenteert het hof dat het onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar als middellijk aandeelhouder in L B.V. en in die hoedanigheid te dienen, omdat het verstrekken van de geldlening en het verkrijgen van het middellijk aandeelhouderschap in L B.V. als een geheel van samenhang van transacties dient te worden bezien. In de uitspraak van hof Arnhem263 wordt eveneens geoordeeld dat het geheel van samenhangende transacties beoordeeld dient te worden. Echter, het Hof stelt dat het onzakelijk debiteurenrisico niet is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven en zakelijke motieven ten grondslag liggen aan de verkrijging van het 40% aandelenbelang en de ontwikkeling van het chaletpark, welke transacties als een geheel van samenhang van transacties dienen te worden bezien. Het moment waarop het (middellijk) aandelenbelang wordt verkregen is derhalve niet van belang voor het constateren van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, omdat het geheel van transacties als een geheel beoordeeld dient te worden. Doorslaggevend voor het aannemelijk maken van ‘bijzondere omstandigheden’, betreffen zakelijke motieven die ten grondslag dienen te liggen aan een geheel van samenhang van transacties. De Hoge Raad zal uiteindelijk kaders moeten geven, wat daadwerkelijk onder ‘bijzondere omstandigheden’ moet worden verstaan.
262 263
Hof Amsterdam 3 november 2011, zaaknummer: 09 00038, LJN BU3677, rechtsoverweging 4.9.3. Hof Arnhem 15 juni 2011, 10/00132, LJN BQ9250, rechtsoverweging 4.7.
102
3.2.3.1.6 Afwaarderingsverlies fiscaalrechtelijk toch aftrekbaar als liquidatieverlies deelneming In het arrest met zaaknummer 10/05161 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over de mogelijkheid een van de winst uitgesloten aftrek van een afwaarderingsverlies op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico alsnog fiscaalrechtelijk af te trekken van de winst. De Hoge Raad gaat uit van de door het Hof vastgestelde feiten, dat belanghebbende in 1998 A GmbH heeft opgericht voor de exploitatie van een horecaonderneming en voor belanghebbende een deelneming vormt in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969.264 Belanghebbende financiert de exploitatie van de horecaonderneming door middel van het verstrekken van een geldlening van maximaal ƒ 700.000, onder de volgende voorwaarden en omstandigheden265:
1. Jaarlijks verschuldigde rente bedraagt 4 percent; 2. De eerste vijf jaar is geen aflossing vereist en de eerste aflossing dient plaats te vinden uiterlijk in 2003 ten bedrage van ƒ 70.000; 3. Er zijn geen zekerheden of borgstellingen gevraagd of gesteld; 4. De geldlening is in bepaalde gevallen direct opeisbaar.
Uiteindelijk wordt door GmbH DM 594.424 geleend en in 2000 wordt GmbH geliquideerd en de horecaonderneming verkocht266. GmbH heeft immer verlies geleden, maar waarschijnlijk door de verkoop van de horecaonderneming worden alle crediteuren afgelost en blijkt EUR 187.162 van de gelieerde geldlening oninbaar en belanghebbende wenst dit bedrag toe te voegen aan het liquidatieverlies ingevolge artikel 13d Wet Vpb 1969 en het liquidatieverlies in zijn geheel af te trekken van de fiscale winst. In tegenstelling tot het Hof, oordeelt de Hoge Raad267 dat: ‘Ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, 264
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 05161, BR4087, rechtsoverweging: 3.1.2. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 05161, BR4087, rechtsoverweging: 3.1.3. 266 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 05161, BR4087, rechtsoverweging: 3.1.4-3.1.5. 267 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 05161, BR4087, rechtsoverweging: 3.2.3. 265
103
dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening ten laste van de winst van belanghebbende van 2001.’ Derhalve concludeert de Hoge Raad dat een afwaarderings verlies op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, het opgeofferd bedrag van de deelneming verhoogt en alsnog aftrekbaar is als liquidatieverlies van de deelneming. De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat het van de winst uitgesloten afwaarderingsverlies die verband houdt met een onzakelijk debiteurenrisico, alsnog indirect ten laste van de winst kan worden gebracht als liquidatieverlies, indien wordt voldaan aan de voorwaarden die ten grondslag liggen aan artikel 13d Wet Vpb 1969. In beginsel bepaalt de deelnemingsvrijstelling dat afwaarderingsverliezen op aandelen fiscaalrechtelijk niet in aftrek van de winst gebracht kunnen worden. Op grond van de deelnemingsvrijstelling268 dienen immers alle positieve en negatieve voordelen uit hoofde van een deelneming bij het bepalen van de winst buiten aanmerking te worden gelaten. Echter, op grond van artikel 13d Wet Vpb 1969 vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing onder bepaalde voorwaarden, ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden. Ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad verhoogt het niet aftrekbare afwaarderingsverlies eveneens de kostprijs van de deelneming, waardoor het gehele verlies dat verband houdt met een onzakelijk debiteurenrisico als liquidatieverlies in aftrek van de fiscale winst kan worden gebracht. Opvallend is dat de Hoge Raad verdere motivering of beargumentering achterwege laat. Peeters (2012, p. 4) stelt dat motivering van het toestaan van het afwaarderingsverlies eventueel te vinden is in het feit dat de liquidatie een definitief moment vormt waarop de vermogensverschuiving definitief geacht wordt en dat sprake is van een informele kapitaalstorting indien de liquidatie definitief wordt voltooid.
3.2.3.2 Consequenties voor de fiscale behandeling van de rente Uit de jurisprudentie ingevolge gelieerde geldleningen met een onzakelijk debiteurenrisico blijkt, dat de hoogte van de rente niet van invloed is voor de constatering van een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. De Hoge Raad somt in Hoge Raad BNB 2008/191 drie ‘voorwaarden en omstandigheden’ op waaronder een geldlening gekwalificeerd dient te
268
Artikel 13 Wet Vpb 1969
104
worden als geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Echter, de hoogte van de rente wordt door de Hoge Raad expliciet269 niet genoemd bij de feitelijke opsomming van ‘voorwaarden en omstandigheden’, waaronder een geldlening ter beschikking wordt gesteld, die bepalend zijn voor de kwalificatie van een geldlening als geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. De hoogte van de rentevergoeding is niet bepalend voor de toetsing op zakelijkheid, van de ‘voorwaarden en omstandigheden’ waaronder een lening is overeengekomen. Indien de rente vergoeding op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico niet van belang is voor het in beginsel constateren van een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, hoe dient de rente fiscaalrechtelijk dan behandeld te worden? Dient de rentevergoeding, die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, gecorrigeerd te worden op grond van het arm’s-lengthbeginsel? Deze probleemstelling, met betrekking tot de fiscale behandeling van de rentevergoeding die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, zal onder andere behandeld worden in dit hoofdstuk.
3.2.3.2.1 Fiscale behandeling van de rente die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico Na aanleiding van BNB 2008/191, heerste er in de doctrine onduidelijkheid over de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en dus ook over de fiscale behandeling van de daarmee verband houdende rentevergoeding. Echter uit paragraaf 3.2.3.1.4 ‘(her)kwalificatie hoofdsom’ is gebleken dat de uitspraak van de Hoge Raad op 25 november 2011 met zaaknummer 08/05323, duidelijkheid heeft verschaft, omtrent het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico door een vennootschap dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het aanvaarden van een dergelijk onzakelijk debiteurenrisico doet niets af aan de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een gelieerde geldlening als geldlening. Indien civielrechtelijk sprake is van een geldlening en de geldlening geen uitzondering vormt op de hoofdregel op grond van Hoge Raad BNB 1988/217, dan is er fiscaalrechtelijk eveneens sprake van een geldlening.
269
In Hoge Raad BNB 2008/191, rechtsoverweging 4.4 haalt het Hof Arnhem aan dat: ‘de rente is, gelet op de verhoging met minder dan één procentpunt in vijf jaar tijd terwijl de verliezen in deze periode cumuleren, onder deze omstandigheden niet aan te merken als een zakelijke rente’.
105
De vergoeding die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, volgt in beginsel270 fiscaalrechtelijk de kwalificatie van de hoofdsom. Er kan derhalve geconcludeerd worden dat de vergoeding op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico gekwalificeerd wordt als rente. De fiscaalrechtelijke behandeling van de rente die verband houdt met een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient apart behandeld te worden van het onzakelijk debiteurenrisico dat in de kapitaalsfeer dient te worden afgehandeld. De auteurs van Vakstudie Nieuws271 pleiten voor een risicoloze rentevoet als vergoeding voor een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, nu de Hoge Raad heeft uitgesproken dat de afwaardering van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico in de kapitaalsfeer wordt afgehandeld. Advocaat-Generaal Wattel272 stelt eveneens dat het binnen de gegeven kaders van de Hoge Raad, omtrent de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, ligt dat de gevolgen van het onzakelijk genomen debiteurenrisico eveneens bij de verwerking van de rente geëlimineerd dient te worden uit de winstberekening, net als de afwikkeling van de hoofdsom die in de kapitaalsfeer wordt afgehandeld indien het onzakelijk debiteurenrisico zich realiseert. Wattel273 pleit voor een behandeling van de rente die verband houdt met een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, door de berekening van een normale rente, dus een rente op een vergelijkbare lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zonder onzakelijk debiteurenrisico. Wattel274 geeft eveneens de volgende twee andere benaderingen van de behandeling van de rente die verband houdt met een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico:
Berekening van de rente die de crediteur aan een derde betaald zou hebben over de gehele hoofdsom, de ODR-lening wordt dan ontleed in een zakelijke lening door een derde aan de debiteur plus een onzakelijke terugbetalingsgarantie door de gelieerde crediteur aan die derde en
Eliminatie van elke vergoeding voor debiteurenrisico uit de rente, dus in aanmerkingneming van 12-maands EURIBOR over de gehele hoofdsom.
270
Zoals reeds uit hoofdstuk 2 is gebleken zijn er wettelijke bepalingen die de aftrek van rente uitsluiten van de fiscale winst, echter van herkwalificatie van de rente is geen sprake. 271 V-N 2011/63.10: Lening, inclusief aangegroeide rente, is als geheel onzakelijk indien een derde alleen een winstdelende rente zou hebben geaccepteerd 272 Conclusie A-G Wattel, 10/05394, 14 juli 2011 273 Conclusie A-G Wattel, 10/05394, 14 juli 2011, 7.12 274 Conclusie A-G Wattel, 10/05394, 14 juli 2011, 7.12
106
De Hoge Raad oordeelt op 25 november 2011 met zaaknummer 08 05323275 voor het eerst sinds Hoge Raad BNB 2008/191, hoe de rente die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico fiscaalrechtelijk behandeld dient te worden. De Hoge Raad276 stelt dat: ‘het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap.’ Aan de hand van deze vergelijking geeft de Hoge Raad277 een vuistregel voor de berekening van de rente op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico: ‘de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen.’ De rente op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico dient vergeleken te worden met de rente die verschuldigd zou zijn, indien de debiteur met een borgstelling van de crediteur (of een andere concernvennootschap) onder gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Kan nu geconcludeerd worden dat de Hoge Raad concludeert dat een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico vergelijkbaar is met een geldlening met een ‘onzakelijke’ borgstelling door een concernvennootschap, omdat de voorwaarden waaronder de geldlening is verstrekt volgens de Hoge Raad bij de gelijkstelling onveranderd behoren te zijn? Doormiddel van een borgstelling verplicht de concernvennootschap zicht tot het betalen van de schulden, indien de debiteur zijn betalingsverplichtingen niet kan nakomen. Naar mijn mening zou dan niet gesproken kunnen worden van een ‘onzakelijke’ borgstelling, omdat nu, ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad, juist uitgegaan dient te worden van een concernvennootschap die borg staat voor de debiteur, die in de toekomst waarschijnlijk niet aan zijn betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen. Echter, de literatuur (o.a. Eegelie, p. 5) stelt dat uit de passage van de Hoge Raad blijkt dat het niet relevant is of die concernvennootschap ook daadwerkelijk in staat is om voor de lening borg te staan. Als men hiervan uitgaat, dan is naar mijn mening sprake van een ‘onzakelijke’ borgstelling, omdat de concernvennootschap feitelijk niet in staat behoeft te zijn om voor de lening borg te staan. De rente op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico dient derhalve naar mijn mening vastgesteld te worden op de rente, die een onafhankelijke derde zou hebben berekend op een 275
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422, 3.3.4. 277 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, LJN BN3422, 3.3.4. 276
107
geldlening met een onzakelijke borgstelling door de crediteur, tevens dient de geldlening onder dezelfde voorwaarden te zijn aangegaan als de geldlening met het onzakelijk debiteurenrisico. Peeters (2011, p. 3) kan zich niet goed voorstellen dat de Hoge Raad zich bewust heeft beperkt tot een borgstelling in plaats van een garantiestelling, omdat een borgstelling vele beperkingen kent voor de praktische toepasbaarheid. Eveneens is Peeters (2012, p.3) van mening dat de Hoge Raad met de borgstellingsanalogie wenst te beschrijven dat: ‘de rente op een onzakelijke lening zakelijk vastgesteld dient te worden uitgaande van een lening met overigens voldoende zekerheden'. De auteurs van Vakstudie Nieuws278 stellen dat de Hoge Raad bij het verzakelijken van de rente op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, feitelijk de lening splitst in een zakelijke lening aan de debiteur en een onzakelijke borgstelling door de crediteur aan zichzelf. De auteurs van Vakstudie Nieuws stellen dat de verzakelijking van de rente werkbaar is en een redelijke oplossing is, maar dat er gevallen denkbaar zijn waar in de rentevergoeding een bepaald debiteurenrisico zit verwerkt. Zij279 geven als voorbeeld dat indien de crediteur zelf ook een beperkte leencapaciteit heeft en de borgstelling feitelijk anders in de groep zit, dan wordt er bij de crediteur een rentevergoeding in aanmerking genomen waarin een bepaald debiteurenrisico zit verwerkt. De Hoge Raad heeft expliciet gesteld dat niet een ‘risicoloze rente’ in aanmerking dient te worden genomen, maar een rente die een gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Echter, voor de praktijk is het wenselijk als de Hoge Raad nadere beoordelingskaders geeft, omtrent de fiscaalrechtelijke behandeling van rente die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico.
3.2.3.2.2 Fiscale behandeling van niet-betaalde rente, maar bijgeschreven rente Uit de jurisprudentie en rechtspraak blijkt dat de rente die verband houdt met een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, veelal niet wordt voldaan door de debiteur en zal worden bijgeschreven bij de hoofdsom. Advocaat-Geneeraal Wattel280 merkt terecht op dat de 278
V-N 2011/63.10: Lening, inclusief aangegroeide rente, is als geheel onzakelijk indien een derde alleen een winstdelende rente zou hebben geaccepteerd. 279 V-N 2011/63.10: Lening, inclusief aangegroeide rente, is als geheel onzakelijk indien een derde alleen een winstdelende rente zou hebben geaccepteerd, rente op de onzakelijke lening. 280 Conclusie A-G Wattel, 10/05394, 14 juli 2011, 7.10.
108
terugbetalingsverplichting groeit door het bijschrijven van rente. Eveneens groeit hiermee het debiteurenrisico en de onzakelijkheid van het debiteurenrisico, omdat een onafhankelijke derde over de rentevordering eveneens rente wenst te ontvangen. Derhalve concludeert A-G Wattel281, dat de afwaardering van de rentevordering, evenals de afwaardering van de hoofdsom ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 beide in de kapitaalsfeer afgehandeld dienen te worden en de afwaarderingen niet aftrekbaar zijn van de fiscale winst. De Hoge Raad282 oordeelt in lijn met Wattel dat: ‘het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.’ De Hoge Raad is van mening dat de analogie van de borgstelling wordt doorgetrokken naar de aangegroeide rente, die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Derhalve kan eveneens een eventuele afwaardering van de aangegroeide rente, die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, niet in aftrek worden gebracht van de fiscale winst.
3.2.3.2.3 Fiscale behandeling van later ontvangen rente Rechtbank Haarlem283 oordeelt, in het in paragraaf 3.2.3.1.3 behandelde arrest voor het regime van de terbeschikkingstellingsregeling, eveneens over de behandeling van de ontvangen rentebate, die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Rechtbank Haarlem concludeert dat: ‘uit de omstandigheid dat sprake is van een onzakelijke lening, waarbij er van moet worden uitgegaan dat eiser deze uitsluitend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan, waarbij het risico voor eiser van de onzakelijkheid van de lening niet in de winstsfeer wordt afgewikkeld, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de vergoeding voor het risico in de vorm van een rentebate evenmin bij de bepaling van het resultaat in aanmerking wordt genomen’. De Rechtbank Haarlem is dus van mening dat de later ontvangen rentebate eveneens in ‘de hoedanigheid van 281
Conclusie A-G Wattel, 10/05394, 14 juli 2011, 7.10. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08/05323, rechtsoverweging: 3.3.6. 283 Rechtbank Haarlem 27 april 2011, zaaknummer: AWB 09/5690 en AWB 10/4104, LJN BQ4456. 282
109
aandeelhouder’ is ontvangen. Ingevolge deze uitspraak, dienen de afwaardering van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico evenals de afwaardering met de geldlening verband houdende rentebate, niet in de winstsfeer afgewikkeld te worden. De Hoge Raad heeft nog niet geoordeeld tot welk moment rente in aanmerking dient te worden genomen. De auteurs van Vakstudie Nieuws284 pleiten voor het niet meer in aanmerking nemen van rente, vanaf het moment dat het onzakelijk debiteurenrisico wordt gerealiseerd. Zij stellen dit naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad met zaaknummer 08 05323, waarin de Hoge Raad onder andere oordeelt over de fiscaalrechtelijke verzakelijking van de rente op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. In de praktijk, zou namelijk op het moment dat het onzakelijk debiteurenverlies zich realiseert, de borgstelling ingeroepen worden en de rentebetaling eveneens stoppen. Hierbij merk ik op dat Hof Amsterdam285 heeft geoordeeld dat ook na de afwaardering van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico rente in aanmerking dient te worden genomen, waarbij een rentevoet gehanteerd dient te worden die gelijk is aan een rente die verband houdt met een risicovrije lening. De Hoge Raad zal uiteindelijk moeten oordelen in hoger beroep, of er ook daadwerkelijk rente in aanmerking dient te worden genomen na de afwaardering van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico.
3.3 De verhouding van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico tot de gelieerde geldlening met onzakelijke voorwaarden Zoals reeds uit hoofdstuk 2 is gebleken dienen, nadat is vastgesteld dat een gelieerde geldverstrekking fiscaalrechtelijk kwalificeert als vreemd vermogen, de voorwaarden waaronder het vreemd vermogen is verstrekt getoetst te worden aan het arm’s-lengthbeginsel oftewel de zakelijkheidstoets van de Wet Vpb 1969286. Voor de fiscale kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking is immer de civielrechtelijke kwalificatie van belang. Indien de voorwaarden waaronder het vreemd vermogen is verstrekt niet voldoen aan de zakelijkheidstoets, dan dienen dergelijke voorwaarden gecorrigeerd te worden naar arm’sLength voorwaarden oftewel voorwaarden die zouden zijn overeengekomen met onafhankelijke derden.
284
V-N 2011/63.10: Lening, inclusief aangegroeide rente, is als geheel onzakelijk indien een derde alleen een winstdelende rente zou hebben geaccepteerd, rente op de onzakelijke lening. 285 Hof Amsterdam 31 maart 2011, zaaknummer: 08 01224, 08 01226 en 08 01227, NTFR 2011/943 286 Artikel 8b Wet vennootschapsbelasting 1969: arm’s-Lengthbeginsel.
110
Het arm’s-lengthbeginsel bepaalt dat: ‘‘indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen’. Ingevolge het arm’s-lengthbeginsel dienen verrekenprijzen die in onderlinge rechtsverhoudingen tot stand komen en afwijken van verrekenprijzen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, naar zakelijkheid gecorrigeerd te worden. Zoals reeds is gebleken hangt de totstandkoming van een zakelijke verrekenprijs af van de verscheidene voorwaarden en omstandigheden waaronder een geldlening tot stand is gekomen. Eveneens kunnen verschillende methoden gehanteerd worden om tot een zakelijke verrekenprijs te komen. De Hoge Raad287 heeft geoordeeld dat er consequenties zijn verbonden aan het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico binnen gelieerde verhoudingen. De Hoge Raad288 heeft geoordeeld dat er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico, indien: ‘een geldverstrekking in gelieerde verhoudingen plaatsvindt onder zodanige omstandigheden en voorwaarden, dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ervan moet worden uitgegaan dat – behoudens bijzonder omstandigheden - die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen’. Na het verschijnen van dit arrest heerste er in de doctrine onduidelijkheid over de verhouding tussen onzakelijke verrekenprijzen en het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico. Derhalve zal in deze paragraaf de verhouding tussen het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico en onzakelijke verrekenprijzen onderzocht worden. Eveneens zal getracht worden het ‘aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico’ in een bepaald toetsingskader te plaatsen.
287 288
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191. Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4.
111
Ingevolge de Hoge Raad BNB 2008/191 oordeelt de Hoge Raad289 dat: ‘voor het geval belanghebbende gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking aan Holding is aangegaan vanuit een zakelijk motief, de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert’. Eveneens oordeelt de Hoge Raad290 dat: ‘dit oordeel... is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden’. De Hoge Raad291 beargumenteert dit oordeel aan de hand van de volgende feiten: ‘nimmer een leningsovereenkomst is opgemaakt, dat er evenmin een aflossingsschema is vastgesteld en dat er nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraag noch verstrekt’. Derhalve kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad van mening is dat een afwaardering van de geldlening fiscaalrechtelijk niet aftrekbaar is, indien de vormgeving van de geldlening iedere zakelijkheid ontbeert. Hieraan verbindt de Hoge Raad292 het oordeel dat: ‘indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen..’. Naar mijn mening wordt de vormgeving van een geldlening getoetst op zakelijkheid door de Hoge Raad. Indien blijkt dat een debiteurenrisico wordt aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, dan kan de verrekenprijs niet verzakelijkt worden en verbind de Hoge Raad hieraan het gevolg dat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen en is een eventueel afwaarderingsverlies niet aftrekbaar van de fiscale winst. Peeters (2010/3, p.1) is in eerste instantie van mening dat het arrest Hoge Raad BNB 2008/191 een voorbeeld betreft van een situatie waarin de voorwaarden, waaronder vreemd vermogen wordt verstrekt, gecorrigeerd worden naar arm’s-lengthcondities en stelt dat: ‘de Hoge Raad de mogelijkheid van de toepassing van het arm's-lengthbeginsel naast het gesloten stelsel van re-kwalificatie van HR BNB 1988/217 (schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-putlening) bevestigend heeft beantwoord in BNB 2008/191’. Peeters (2010/3, p.6) stelt dat op grond van het arm’s-lengthbeginsel aanpassingen dienen te worden aangebracht en onderscheidt hierbij de voorwaarden, waaronder vreemd vermogen wordt verstrekt, van de transactie zelf. Ten aanzien van de voorwaarden waaronder vreemd vermogen wordt verstrekt, dienen de volgende aanpassingen onderscheiden te
289
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.2, eerste volzin. Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.2, tweede volzin. 291 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.2, tweede volzin. 292 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4, tweede volzin. 290
112
worden, die op grond van het arm’s-lengthbeginsel gemaakt worden (Peeters 2010/3, p.6):
1. de prijs (in casu rente); 2. eliminatie van kosten, die het gevolg zijn van een allocatie van risico’s (in casu onzakelijk genomen debiteurenrisico), die afwijkt van hetgeen in het economische verkeer tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen en derhalve in strijd zijn met het arm’s-Lengthbeginsel; 3. overige voorwaarden zoals de looptijd van de (lenings)overeenkomst. Peeters is van mening dat de reikwijdte van het arm’s-lengthbeginsel, verder gaat dan immer het toetsen van de voorwaarden oftewel de prijs, waaronder vreemd vermogen wordt verstrekt, op zakelijkheid. Andere voorwaarden, als het aanvaarden van onzakelijk debiteurenrisico ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191, dienen eveneens getoetst te worden aan het arm’s-lengthbeginsel. Peeters (2010.1, p.2) veralgemeniseerd namelijk de door de Hoge Raad gegeven algemene regel voor het kwalificeren van een gelieerde geldlening als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico als volgt: ‘er is in beginsel, in mijns inziens, sprake van een hoofdsom onzakelijke lening indien en voor zover een (civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke) geldlening door een vennootschapsbelastingplichtige of door een inkomstenbelastingplichtige winstgenieter of resultaatgenieter (hierna tezamen: de crediteur) aan een gelieerde persoon ( hierna: de debiteur) plaatsvindt onder een zodanige vormgeving (voorwaarden en omstandigheden) dat daarbij door die crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen’. Te Niet293 stelt in de noot bij het arrest Hoge Raad BNB 2008/191, dat in de onderhavige casus de rechter de arm’s-lengthtoets regelt met betrekking tot hoe de geldlening in de onderliggende casus getoetst dient te worden op zakelijkheid. Te Niet294 is van mening dat de rechter bij het vaststellen van de zakelijkheidstoets, voor het bepalen in hoeverre de geldlening zakelijk is vormgegeven, onderscheid gemaakt moet worden tussen het motief waarmee de crediteur de lening heeft verstrekt en de vormgeving van de lening. Eerst dient de vormgeving van de lening getoetst te worden op zakelijkheid, voordat het motief wordt getoetst op zakelijkheid, waarbij centraal staat in hoeverre een derde onder de gegeven voorwaarden de lening aan de overnameholding zou hebben verstrekt. Eveneens stelt Te 293
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, FED 2008/58, met noot van H.A.J.P. Te Niet, 4. 294 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, FED 2008/58, met noot van H.A.J.P. Te Niet, 5-6.
113
Niet295 dat de Hoge Raad in Hoge Raad BNB 2008/191 geen duidelijke grenzen geeft voor de motieftest en stelt dat alleen getoetst dient te worden of belanghebbende de lening alleen heeft verstrekt met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen. Welke precieze criteria aan de motieftest ten grondslag liggen laat de Hoge Raad in het midden. In Hoge Raad BNB 2008/191 bepaalt de Hoge Raad, dat voor de toepassing van de motieftest van belang is dat belanghebbende de lening alleen heeft verstrekt met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen296 en geeft voor het aantonen hiervan de volgende feiten:
1.
of partijen zekerheden hebben gevraagd en of deze zekerheden feitelijk zijn verstrekt;
2.
dat de debitrice naast het verstrekte kapitaal niet over andere vormen van financiering beschikt, noch andere activa op de balans heeft staan;
3.
de omstandigheid dat de overnameholding het kapitaal alleen zou terug kunnen betalen uit de dividendstromen die door belanghebbende worden genegeerd.
Te Niet is derhalve van mening dat de Hoge Raad het mogelijk maakt ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191, een gelieerde geldlening die verstrekt is met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen, te kwalificeren als onzakelijk op grond van het arm’slengthbeginsel, indien het motief van de crediteur om de lening te verstrekken alleen is te verklaren door de aandeelhoudersrelatie. Albert297 is van mening dat indien een lening fiscaalrechtelijk kwalificeert als vreemd vermogen, daaruit niet per definitie voortvloeit dat het afwaarderingsverlies op de lening aftrekbaar is. Hij stelt dit op grond van het totaalwinstbeginsel298, dat bepaalt dat de totaalwinst, van een subjectief belastingplichtig lichaam voor de vennootschapsbelasting, wordt gevormd door: ‘'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming'. Zoals reeds uiteengezet in hoofdstuk twee, dienen alleen de negatieve en positieve voordelen die verkregen zijn uit onderneming, de totaalwinst van een lichaam te beïnvloeden. Albert299 benadrukt dat het 295
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, FED 2008/58, met noot van H.A.J.P. Te Niet,
7. 296
Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, FED 2008/58, met noot van H.A.J.P. Te Niet,
6. 297
Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, 4. Artikel 3.8 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 299 Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, 4. 298
114
woord ‘uit’ er op duidt dat immer ondernemingsvoordelen een causaal verband hebben met de ondernemingsuitoefening en dat een dergelijk causaal verband ontbreekt bij nadelen die niet zijn verkregen uit onderneming. Derhalve dient bij de gelieerde geldverstrekking met een onzakelijk debiteurenrisico geoordeeld te worden of het afwaarderingsverlies, dat voortvloeit uit de afwaardering van de geldlening, uit de ondernemingsuitoefening voortvloeit. In lijn met Te Niet, is Albert300 van mening dat bij de beoordeling of het afwaarderingsverlies uit de onderneming voortvloeit, nagegaan dient te worden op grond van welke motieven de lening destijds is verstrekt. Albert301 stelt dat de uitkomsten van de ‘motieftest’, leiden tot de uitspraak van de Hoge Raad en dat deze uitspraak precies past in het ‘onttrekkingenconcept’: ‘indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, vormt de verarming die optreedt bij verwezenlijking van het debiteurenrisico (de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren; de afwaardering van de lening), geen negatief voordeel uit onderneming in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001, maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden’. Albert vergelijkt derhalve de uitspraak van de Hoge Raad302: ‘dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard, met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen’, met het totaalwinstbeginsel, dat bepaald dat immer de voordelen verkregen uit onderneming de totaalwinst dienen te beïnvloeden en dat de voordelen verkregen van de aandeelhouder als zodanig (hier: het aanvaarden van het debiteurenrisico uit aandeelhoudersmotieven) geëlimineerd worden van de totaalwinst. Wattel303 stelt in zijn conclusie van 14 juli 2010, dat het hoofdkenmerk van een onzakelijke lening, de oncrediteurlijke risico-aanvaarding betreft. Het debiteurenrisico dat de crediteur aanvaard bij het aangaan van een gelieerde geldlening is onzakelijk en betreft in gelieerde verhoudingen een ondernemings- of persoonlijk risico van de debiteur. Eveneens stelt Wattel304 in zijn conclusie van 14 juli 2011 dat: ‘de Hoge Raad ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 heeft geoordeeld, dat de gevolgen van realisering van dat risico onvoldoende causaal verbonden acht met diens ondernemingsuitoefening; de overwegende causa van het 300
Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, 4. Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, 4. 302 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4. 303 Wattel, P.J. (2010). Conclusie over afboeking lening met onzakelijk debiteurenrisico, 14 juli 2010, nr. 08/05323,Vakstudie Nieuws 40.26, 5.4. 304 Wattel, P.J. (2011). Conclusie over afwaarderingsverlies onzakelijke lening verhoogt opgeofferde bedrag deelneming, 14 juli 2011, nr. 10/05161, 5.2. 301
115
nemen van het debiteurenrisico is de gelieerdheid van de geldnemer’. Ondanks dat Wattel dit niet uitdrukkelijk stelt, toetst Wattel in lijn met Albert, de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico aan het totaalwinstbeginsel van de Wet Vpb 1969, door onder andere te oordelen dat de overwegende causa van het nemen van het debiteurenrisico de gelieerdheid betreft van de geldnemer. De negatieve voordelen die voortvloeien uit de afwaardering van de geldlening, zijn geen voordelen uit onderneming en dienen geëlimineerd te worden van de totaalwinst, waardoor het afwaarderingsverlies fiscaalrechtelijk niet aftrekbaar is. Redactie Vakstudie Nieuws305 is van mening dat: ‘bij art. 8b Wet VPB 1969 gaat het bij de zakelijkheid slechts om de zakelijkheid van de prijsstelling die los staat van de motieven bij de transactie. Daarnaast is recent nog een ander soort zakelijkheid in de jurisprudentie opgedoken, namelijk de vraag of een onafhankelijke derde het risico bij de desbetreffende transactie zou hebben geaccepteerd en dan in het bijzonder bij bepaalde leningen’. De winstdraingage-bepaling van de Wet Vpb 1969306, betreft een voorbeeld van een bepaling waar de redactie Vakstudie Nieuws op doelt, waarin de vraag centraal staat of de motieven bij de transactie zakelijk zijn. Marres (2012, p. 2) is van mening dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen: ‘het handelen op onzakelijke voorwaarden en het verrichten van een rechtshandeling van een aandeelhouder of dochtermaatschappij als zodanig’. Marres is derhalve van mening dat het corrigeren van de totaalwinst voor de gevolgen van het op onzakelijke gronden aanvaarden van risico’s in de hoedanigheid van aandeelhouder of dochtervennootschap, waardoor de gevolgen van de rechtshandeling worden geplaatst in de kapitaalsfeer, onderscheiden dient te worden van het corrigeren van de totaalwinst van het binnen groepsverband overeenkomen van onzakelijke voorwaarden, waardoor de voorwaarden aangepast dienen te worden. Marres (2012, p.2) merkt hierbij eveneens op dat door het plaatsen van de gehele waardeontwikkeling in de kapitaalsfeer, op het moment waarop de risico’s zich in een verlies vertalen, de fiscale winst wordt geschoond voor alle resultaten die berusten op een onzakelijke garantie of borgstelling. Als voorbeeld haalt Marres, Hoge Raad 25 november 2011 aan, waarin de Hoge Raad307 formuleerde: ‘een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt (ligt) voor zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer’. Marres stelt dat de Hoge Raad met deze uitspraak bedoelt, dat 305
Noot bij Rechtbank Breda 13 juli 2009, zaaknummer: AWB 07/174, V-N 2009/58.19. Artikel 10a Wet Vpb 1969: Winstdrainage. 307 Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, rechtsoverweging 3.3.5. 306
116
indien de borgstelling betrekking heeft op een moeder- of dochtermaatschappij, resultaten als een onttrekking respectievelijk informele kapitaalstorting dienen te worden aangemerkt. Concluderend kan gesteld worden dat de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico onderscheiden dient te worden van een gelieerde geldlening die onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt. In beginsel dienen de voorwaarden die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening, getoetst te worden aan het arm’s-lengthbeginsel. Echter, indien er geen arm’s-length verrekenprijs is vast te stellen, dan kwalificeert een gelieerde geldlening als geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Voor de toetsing van de voorwaarden aan het arm’s-lengthbeginsel, is het niet van belang of het een gelieerde geldlening omhoog of een gelieerde geldlening omlaag betreft. Het hoofdkenmerk van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico betreft derhalve de oncrediteurlijke risico-aanvaarding. De gevolgen van de realisering van dat risico, zijn onvoldoende causaal verbonden met de ondernemingsuitoefening en de overwegende causa van het nemen van het debiteurenrisico betreft de gelieerdheid van de geldnemer. Het is dus van belang dat de geldlening is verstrekt in de hoedanigheid van aandeelhouder of de bedoeling het belang van de aandeelhouder in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen en niet in de hoedanigheid van crediteur. Tevens dient opgemerkt te worden dat de hoofdsom niet wordt ge(her)kwalificeerd als kapitaal, maar het debiteurenrisico wordt aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder of de bedoeling het belang van de aandeelhouder in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. De negatieve voordelen die voortvloeien uit de afwaardering van de geldlening, betreffen derhalve geen negatieve voordelen uit onderneming, omdat de oncrediteurlijke risicoaanvaarding zich daadwerkelijk realiseert en dit risico geëlimineerd dient te worden van de totaalwinst.
3.4 Fiscale grondslag niet-aftrekbaarheid afwaarderingsverlies bij het manifesteren van een onzakelijk debiteurenrisico In deze afsluitende paragraaf zal worden onderzocht op grond van welke fiscale wettelijke bepaling een afwaarderingsverlies fiscaalrechtelijk niet ten laste van de winst kan worden gebracht, indien het onzakelijke debiteurenrisico zich manifesteert. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag dient apart beoordeeld te worden van de geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog, om te bepalen op grond van welke
117
fiscale wettelijke bepaling, de afwaardering van een geldvordering niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht, indien het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert. In tegenstelling tot een geldlening die omhoog wordt verstrekt door de dochtermaatschappij in de hoedanigheid van schuldeiser aan haar moedermaatschappij, verstrekt de moedermaatschappij een geldlening omlaag aan haar dochtermaatschappij in de hoedanigheid van schuldeiser, maar is tevens aandeelhouder van de dochtermaatschappij. De Hoge Raad308 stelt dat indien een vennootschap een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen: ‘alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen’. Indien een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag wordt verstrekt, dan impliceert de Hoge Raad dat de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap, in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Eveneens stelt de Hoge Raad309 dat: ‘ervan uitgaande dat de door belanghebbende aan GmbH verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van GmbH op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in GmbH opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico.’ Indien een bedrag ter grootte van het afwaarderingsverlies mag worden toegevoegd aan het opgeofferd bedrag respectievelijk de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang, dan impliceert de Hoge Raad dat er sprake is van een informele kapitaalstorting. Een informele kapitaalstorting verhoogt immers het opgeofferd bedrag van een deelneming, waarvoor een liquidatieverlies onder bepaalde nadere voorwaarden geclaimd kan worden. Ondanks dat de Hoge Raad stelt dat een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard in het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, betwist de doctrine of er niet gewoon sprake is van een negatief voordeel uit deelneming, indien een afwaarderingsverlies op een gelieerde geldlening niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Indien een moedermaatschappij een gelieerde geldlening verstrekt aan de dochtermaatschappij en het belang in de dochtermaatschappij voldoet aan de vereisten van de 308 309
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 08 05323, rechtsoverweging: 3.3.3. Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer: 10 05161, BR4087, rechtsoverweging: 3.2.3.
118
deelnemingsvrijstelling310, dan is er sprake van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Op grond van de deelnemingsvrijstelling dienen voordelen uit hoofde van de deelneming buiten aanmerking te blijven bij het bepalen van de winst van de moedermaatschappij. Derhalve, zou men kunnen stellen dat indien een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico aan een deelneming wordt verstrekt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, dat op het moment dat het debiteurenrisico zich manifesteert, het afwaarderingsverlies onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het onzakelijke debiteurenrisico is aanvaard op basis van de deelnemingsverhouding tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij. Dit staat los van het afwaarderen van een gelieerde geldlening omlaag zonder onzakelijk debiteurenrisico, waarbij de moedermaatschappij de vordering op haar dochtermaatschappij afwaardeerd ten laste van haar fiscale resultaat. Een dergelijke geldlening is door de moedermaatschappij aangegaan zonder dat een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard en derhalve dient de moedermaatschappij in dit verband beschouwd te worden als crediteur. Albert311 stelt dat de Hoge Raad juist heeft geoordeeld in Hoge Raad BNB 2012/37, dat de omstandigheid dat een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij een lening is, maar niet impliceert dat de afwaardering van een dergelijke geldlening aftrekbaar is ten laste van de fiscale winst. Albert312 stelt dat: ‘als de oorzaak van het afwaarderingsverlies dat de crediteur/aandeelhouder lijdt, niet in de crediteursrelatie (winstsfeer) ligt, maar in de aandeelhoudersrelatie (objectief vrijgestelde winstsfeer: de deelnemingssfeer), moet het afwaarderingsverlies fiscaal als niet-aftrekbaar deelnemingsverlies worden geduid’. Albert is derhalve van mening dat het debiteurenrisico van een ‘onzakelijke lening omlaag’ niet in de kapitaalssfeer ligt, maar in de deelnemingssfeer, omdat indien de debiteur een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming is, het debiteurenrisico voor de crediteur en tevens aandeelhouder gewoon aftrekbaar is. Eveneens stelt Vermeulen313 dat het voordeel dat de moedermaatschappij in aanmerking dient te nemen, op het moment dat de vordering formeel wordt kwijtgescholden, onder de deelnemingsvrijstelling valt, indien wordt voldaan aan de vereisten van de deelnemingsvrijstelling. Het voordeel dat de moedermaatschappij geniet voor het niet hoeven terugbetalen van de schuld vindt namelijk zijn oorsprong in het door de dochtermaatschappij 310
Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, LJN BV 3442, BNB 2012/37, 18. 312 Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, LJN BV 3442, BNB 2012/37, 18. 313 H. Vermeulen in Cursus Belastingrecht Vpb. 2.0.5.E.e4 Onzakelijke lening. 311
119
aanvaarde onzakelijke debiteurenrisico. Tegenover de fiscaal niet aftrekbare winstuitkeringen staat dat, indien voldaan is aan de vereisten van de deelnemingsvrijstelling314, dat de verkapte winstuitdeling voor de ontvanger wordt vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Lohuis315 is eveneens van mening dat de deelnemingsvrijstelling de enige fiscaalrechtelijke bepaling betreft op grond waarvan een handelen als aandeelhouder, een nadeel uit de totaalwinst kan worden geëlimineerd. Lohuis stelt dat: ‘immers, vanuit de aandeelhouder bezien maken zijn handelingen ten behoeve van een dochtermaatschappij deel uit van zijn onderneming. Alles raakt in beginsel de totaalwinst, ook een informele kapitaalstorting in een dochtermaatschappij.’ Lohuis is derhalve van mening dat handelingen ten behoeve van de dochtermaatschappij, oftewel handelen als aandeelhouder onderscheiden dient te worden van handelingen ten behoeve van een aandeelhouder. De gevolgen van handelingen ten behoeve van de aandeelhouder dienen als onttrekking bestempeld te worden en van de totaalwinst geëlimineerd te worden. In lijn met Lohuis stelt Nieuweboer (2012, p.1) eveneens dat de relatie tussen de belastingplichtige en zijn eigen aandeelhouder onderscheiden dient te worden van de relatie van de belastingplichtige met zijn dochtervennootschap. Nieuweboer (2012, p.1) is van mening dat dit voortvloeit uit het totaalwinstbeginsel, omdat: ‘het totaalwinstbeginsel zich slechts uitstrekt over het verkeer tussen het belastingplichtige lichaam en zijn eigen aandeelhouders. Alleen deze verhouding kan vermogensveranderingen opleveren die zich in de onbelaste kapitaalsfeer afspelen. Elke andere rechtsverhouding speelt zich daarmee altijd, zonder uitzondering, af in de winstsfeer.’ In de rechtsverhouding tussen de belastingplichtige en zijn dochtervennootschap, is de belastingplichtige zelf de aandeelhouder. Nieuweboer stelt dat elk voordeel dat voortvloeit uit deze relatie behoort voor de aandeelhouder tot zijn winstsfeer, wat onder omstandigheden de vrijgestelde winstsfeer kan zijn, door de werking van de deelnemingsvrijstelling. Nieuwehuis en Lohuis zijn beiden van mening dat het onzakelijke aanvaarde debiteurenrisico niet in de kapitaalssfeer kan worden geplaatst bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, omdat het bij een dergelijke geldlening om de relatie tussen de belastingplichtige met zijn dochtervennootschap gaat. In beginsel bevindt het onzakelijke debiteurenrisico zich in de winstsfeer, op het moment dat het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert. Echter, indien de moedermaatschappij een deelneming 314 315
Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting: de deelnemingsvrijstelling. H. Lohuis in een aantekening bij Hof Amsterdam 26 oktober 2010, zaaknummer 09 00076 en 09 00077.
120
heeft in de debiteur en de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, dan betreft het afwaarderingsverlies een negatief voordeel uit deelneming en kan het afwaarderingsverlies ingevolge de deelnemingsvrijstelling niet ten laste van de fiscale winst van de moedermaatschappij worden gebracht. Echter, in de literatuur wordt eveneens bepleit dat het onzakelijke debiteurenrisico op een gelieerde geldlening omlaag, eveneens kan zijn aanvaard in de aandeelhoudersverhouding en dat het aanvaarden van een dergelijk debiteurenrisico een handeling is die zich bevind in de kapitaalssfeer. Op het moment van het manifesteren van het onzakelijke debiteurenrisico vindt er een informele kapitaalstorting plaats van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij, ten grootte van het niet aftrekbare afwaarderingsverlies van de gelieerde geldlening omlaag met een onzakelijk debiteurenrisico. De Hoge Raad316 heeft immers expliciet geoordeeld, omtrent een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico verstrekt omlaag door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij, dat: ‘het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer.’ Naast de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag kan er eveneens een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog worden verstrekt van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij. Vermeulen317is van mening dat het accepteren van een onzakelijk risico door een dochtervennootschap bij een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog, beschouwd kan worden als een door de dochtervennootschap voorwaardelijke uitdeling aan de moedervennootschap. Ik kan mij vinden in de mening van Vermeulen, omdat het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico niet per definitie een onttrekking vormt, maar pas op het moment dat het onzakelijk debiteurenrisico daadwerkelijk tot uitdrukking komt. Zoals de Hoge Raad318 heeft geoordeeld in onder andere het certificaathouders-uitkooparrest, kan op het moment dat het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert, de afwaardering van de geldvordering niet ten laste van de winst worden gebracht, omdat ‘daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat 316
Hoge Raad 25 november 2011, zaaknummer 08 05323, LJN BV 3442, BNB 2012/37, rechtsoverweging: 3.3.6. 317 H. Vermeulen in Cursus Belastingrecht Vpb. 2.0.5.E.e4 Onzakelijke lening. 318 Hoge Raad 9 mei 2008, zaaknummer: 43 849, BNB 2008/191, rechtsoverweging 3.4.
121
debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen’. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat het manifesteren van het onzakelijk debiteurenrisico, ten gevolg heeft dat de afwaardering van de geldlening bij de dochtervennootschap in de kapitaalssfeer wordt geplaatst en er sprake is van een verkapte winstuitdeling. De kapitaalsfeer oftewel de niet-winstsfeer van een lichaam is de sfeer waarbinnen de invloed van de aandeelhouder ‘als zodanig’ wordt afgewikkeld. De Hoge Raad stelt dat de vennootschap het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen, deze uitspraak impliceert naar mijn mening een verkapte winstuitdeling. Zoals reeds in hoofdstuk twee is geoordeeld betreft een verkapte winstuitdeling een transactie tussen vennootschap en aandeelhouder onder zodanige voorwaarden, die niet zouden zijn overeengekomen tussen de vennootschap en een willekeurige derde. Er vindt een bevoordeling plaats aan de aandeelhouder indien een verschuiving van vermogensbestanddelen uit het ondernemingsvermogen naar de aandeelhouder plaatsvindt, om het belang van de aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen, in de vorm van een verkapte winstuitdeling. Concluderend dient de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog onderscheiden te worden van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, bij de beoordeling op grond van welke fiscaalrechtelijke bepaling een afwaarderingsverlies van een dergelijke geldlening niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog, dient getoetst te worden op zakelijkheid op grond van het totaalwinstbeginsel en er dient derhalve nagegaan te worden op grond van welke motieven de geldlening destijds is verstrekt. Ingevolge Hoge Raad BNB 2008/191 vindt toetsing plaats of een onafhankelijke derde het debiteurenrisico onder dezelfde voorwaarden zou hebben aanvaard. Toetsing van een dergelijk motief op zakelijkheid kan naar mijn inzien alleen op grond van het totaalwinstbeginsel en kan niet gelijkgesteld worden met het toetsen van de ‘verrekenprijzen’ op zakelijkheid ingevolge het arm’s-lengthbeginsel. Uit het totaalwinstbeginsel volgt dat het onzakelijk debiteurenrisico geëlimineerd dient te worden op het moment dat het zich realiseert, omdat een dergelijk afwaarderingsverlies voortvloeit uit de gelieerdheid en invloeden van de aandeelhouder als zodanig en dienen geen invloed te hebben op de totaalwinst. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog wordt dus verzakelijkt door het plaatsen van het onzakelijk debiteurenrisico in de kapitaalsfeer, op grond van het totaalwinstbeginsel. 122
De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag betreft een geldlening verstrekt door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij. Indien het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert, kan een afwaardering van de geldlening niet van de fiscale winst geëlimineerd worden op grond van het totaalwinstbeginsel, omdat het totaalwinstbeginsel gaat over de rechtsverhouding tussen een belastingplichtige en zijn aandeelhouder. Elke vermogensverandering die voortvloeit uit het verkeer met de aandeelhouder als zodanig is een kapitaalstorting of kapitaalonttrekking en dient van de fiscale winst geëlimineerd te worden. Echter, bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, wordt door de moedermaatschappij een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard in de rechtsverhouding van de moedermaatschappij als aandeelhouder met haar dochtermaatschappij. In lijn met Lohuis en Nieuweboer ben ik van mening dat, indien het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert, het afwaarderingsverlies niet ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden op grond van de deelnemingsvrijstelling319. Het manifesteren van het onzakelijk debiteurenrisico betreft een negatief voordeel uit deelneming en kan derhalve op grond van de deelnemingsvrijstelling niet in aftrek van de fiscale winst worden gebracht. Echter, uit de uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat de Hoge Raad van mening is dat eveneens bij het manifesteren van een onzakelijk debiteurenrisico bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, het onzakelijk debiteurenrisico in de kapitaalssfeer geplaatst dient te worden. Eveneens stelt de Hoge Raad dat het verlies op een onzakelijke geldlening mag worden toegevoegd aan het opgeofferd bedrag van de dochtermaatschappij, omdat het verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. De Hoge Raad stelt dat dit verlies voort vloeit uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. De Hoge Raad impliceert derhalve dat er sprake is van een informele kapitaalstorting bij het manifesteren van het onzakelijke debiteurenrisico bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag. Ondanks dat ik de mening van de Hoge Raad niet geheel kan delen, zal de Hoge Raad in de toekomst opheldering moeten geven of bij het manifesteren van het onzakelijk debiteurenrisico een afwaarderingsverlies op een gelieerde geldlening omlaag van de fiscale winst wordt geëlimineerd op grond van de deelnemingsvrijstelling of op grond van het totaalwinstbeginsel.
319
Uiteraard indien wordt voldaan aan de voorwaarden gegeven in artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
123
4. Samenvatting In deze scriptie is onderzoek gedaan naar de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen bij gelieerde geldverstrekkingen met een onzakelijk debiteurenrisico, binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie. Specifiek staat de onderzoeksvraag centraal, wat de fiscale consequenties zijn van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico voor de crediteur, binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie. De problematiek rondom gelieerde geldverstrekkingen ziet voornamelijk op de fiscaal wenselijke gevolgen, die bepalend zijn voor een vennootschap om een concernvennootschap in een bepaalde hoedanigheid te financieren. De erkenning van en het verbinden van fiscaalrechtelijke gevolgen aan de onzakelijke lening met een onzakelijk debiteurenrisico door de Hoge Raad in Hoge Raad BNB 2008/191, is de aanleiding geweest voor het onderzoeken van dit onderwerp. In deze conclusie zal aan de hand van de literatuur, de rechtspraak en de jurisprudentie, voor zover mogelijk de grenzen af te bakenen van de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen, die spelen bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en een soort van beoordelingskader te geven voor de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Het totaalwinstbeginsel vormt het object van de heffing voor een subjectief belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969. Dit beginsel bepaalt dat alleen de gezamenlijke voordelen verkregen uit onderneming behoren tot de belastbare winst, die gedurende de gehele bestaansperiode van een lichaam zijn behaald, met behulp van een door haar gedreven onderneming. Het totaalwinstbegrip betreft een kwalitatief winstbegrip en bepaalt welke voor- en nadelen tot de totale winst behoren. Eveneens dient ingevolge het totaalwinstbeginsel, materieel getoetst te worden of voordelen daadwerkelijk zijn verkregen uit onderneming. Voordelen die geen ondernemingsvoordelen vormen, dienen geen invloed te hebben op de winst. Voor de bepaling van de totaalwinst is het dus relevant de ondernemingssfeer en de kapitaalssfeer (of: de niet-ondernemingssfeer) van een vennootschap, van elkaar te onderscheiden. De kapitaalsfeer van een lichaam heeft fiscaal als functie, de correcte vaststelling van de totaalwinst en betreft de sfeer waarbinnen elke vermogensvooruitgang van de vennootschap wordt afgewikkeld, die veroorzaakt wordt door de invloed van de aandeelhouder als zodanig. Voordelen die opkomen in de kapitaalssfeer dienen niet tot
124
belastingheffing te leiden en geëlimineerd te worden van de totaalwinst.320 Vermogensvermeerderingen die worden verkregen door de storting van kapitaal en vermogensverminderingen door terugbetaling van kapitaal en uitdelingen van winst, zijn geen voordelen die worden verkregen uit onderneming, evenals een informele kapitaalstorting of een verkapte winstuitdeling. Een belastingplichtig lichaam voor de Wet Vpb 1969, kan geld ter beschikking stellen aan zijn onderneming in de hoedanigheid van aandeelhouder of in de hoedanigheid van derde. De fiscaalrechtelijke kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking als geldlening of kapitaalverstrekking heeft gevolgen voor de omvang van de totaalwinst, omdat rentekosten in beginsel321 kwalificeren als fiscaal aftrekbare ondernemingskosten, eveneens kunnen eventuele afwaarderingsverliezen op de geldvordering en de rentevordering ten laste van de fiscale winst worden gebracht. Echter, rentekosten kwalificeren niet in beginsel als aftrekbare ondernemingskosten, er dient getoetst te worden of dergelijke kosten ten doel hebben ondernemingswinsten te behalen. Specifiek dient het motief van de geldlening getoetst te worden: of rentekosten een zakelijk karakter ten grondslag hebben. Eveneens dient binnen gelieerde verhoudingen de winst gecorrigeerd te worden voor resultaten die toerekenbaar zijn aan onzakelijke voorwaarden, die ten grondslag liggen aan een geldlening die is overeengekomen tussen gelieerde vennootschappen. Alvorens richtlijnen te geven wanneer een gelieerde geldlening onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen en wanneer een zakelijk motief ten grondslag ligt aan de geldlening, dient er eerst uiteengezet te worden wanneer een gelieerde geldverstrekking fiscaalrechtelijk kwalificeert als geldlening of als kapitaalstorting. De Hoge Raad stelt dat als hoofdregel, voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening, dient te worden aangehouden dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend is. Civielrechtelijk is de aanwezigheid van een terugbetalingsverplichting bepalend voor de kwalificatie van een gelieerde geldverstrekking als geldlening. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de voorwaardelijkheid van de terugbetalingsverplichting buiten het toetsingskader valt of er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Eveneens stelt de Hoge Raad dat de terugbetalingsverplichting reëel dient te zijn en dat de terugbetalingsverplichting alleen reële betekenis ontbeert, indien aanstonds duidelijk is dat het ter beschikking gestelde vermogen 320
Objectieve vrijstellingen en niet in aftrek toegelaten uitgaven en lasten vormen een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. 321 Met uitzondering van de in de jurisprudentie omschreven gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en de in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 opgenomen verbodsbepalingen die de aftrek van rente uitsluiten onder andere de artikelen 8c, 10, 10a, 10b en 10d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
125
niet kan worden terugbetaald. Tevens kan geconcludeerd worden aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad dat indien een reële terugbetalingsverplichting ontbreekt bij het ter beschikking stellen van vermogen binnen concernverband, dat de geldverstrekking dan civielrechtelijk en dus ook fiscaalrechtelijk kwalificeert als kapitaalverstrekking. De Hoge Raad heeft drie uitzonderingen gegeven die een uitzondering vormen op de hoofdregel, dat ter kwalificatie van geldverstrekkingen de civielrechtelijke vorm bepalend is. Dit betreffen de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening en hebben met elkaar gemeen dat de terugbetaling van de hoofdsom ver naar de achtergrond is getreden. Indien een gelieerde geldverstrekking fiscaalrechtelijk bij voorbaat kwalificeert als kapitaal of door de uitspraak van de Hoge Raad valt onder een van de drie uitzonderingen, op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen van een geldverstrekking waardoor de geldlening wordt ge(her)kwalificeerd als storting of onttrekking van kapitaal, dan is toetsing van de leningsvoorwaarden op zakelijkheid irrelevant. Indien is vastgesteld dat een gelieerde geldverstrekking fiscaalrechtelijk eveneens als geldverstrekking kwalificeert, dan kan de aftrek van de rente op verscheidenen manieren belemmerd worden door de wet en jurisprudentie. Echter, uitsluiting van de aftrek van rentekosten door een wettelijke bepaling, impliceert niet dat de gelieerde geldlening ge(her)kwalificeerd wordt als informeel kapitaal. Op grond van het arm’s-lengthbeginsel, dient de fiscale winst gecorrigeerd te worden tot een zakelijke transactie tot stand is gekomen, indien er sprake is van gelieerdheid en er voorwaarden worden overeengekomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Hieruit volgt dat voor de fiscale gevolgen, ongelieerd vreemd vermogen onderscheiden dient te worden van gelieerd vreemd vermogen. Immer geldverstrekkingen in gelieerde verhoudingen kunnen arm’s length-winstbepalingsproblemen veroorzaken, omdat de Wet Vpb 1969 vereist dat verrekenprijzen tussen gelieerde lichamen at arm’s length behoren te zijn. Indien de overeengekomen verrekenprijzen tussen gelieerde vennootschappen at arm’s length zijn, dan zijn de fiscale gevolgen van gelieerd vreemd vermogen gelijk aan de fiscale gevolgen voor ongelieerd vreemd vermogen. Correctie van de fiscale winst op grond van het arm’s-lengthbeginsel heeft als gevolg dat het prijsverschil dat ontstaat, tot een zakelijke verrekenprijs tot stand is gekomen, op de fiscale winst gecorrigeerd dient te worden door middel van een informele kapitaalstorting in een dochtermaatschappij of een kapitaalonttrekking ten laste van de aandeelhouder. Er is sprake van een prijsonzakelijke geldlening, indien in gelieerde verhoudingen geld ter beschikking wordt gesteld tegen 126
voorwaarden, die in soortgelijke situaties niet zouden zijn overeengekomen met een onafhankelijke derde. Naast het kwalificeren van rentekosten als onzakelijke rentekosten ingevolge het arm’s-lengthbeginsel, kunnen rentekosten eveneens kwalificeren als ‘niet aftrekbare’ kosten oftewel onzakelijke uitgaven ingevolge het totaalwinstbeginsel. Het totaalwinstbeginsel bepaalt dat alleen voordelen verkregen uit onderneming behoren tot de belastbare winst. Immer ondernemingskosten dienen de belastbare winst te beïnvloeden. Uitgaven die niet zijn gemaakt met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, dienen geëlimineerd te worden van de totaalwinst. Dergelijke niet-ondernemingskosten, die een zakelijk karakter ontberen, worden gekwalificeerd als uitgaven die zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder en worden in de kapitaalssfeer van een lichaam geplaatst. Voor het constateren van onzakelijke uitgaven dient getoetst te worden of een zeker gedeelte van de kosten, in wanverhouding staat tot het nut van de gemaakte kosten, dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dergelijke kosten met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben gemaakt. De Hoge Raad heeft hierbij een toetsingsverbod aangelegd, dat de inspecteur niet mag toetsen of de kosten ook daadwerkelijk zakelijk zijn verantwoord, maar dat het niet mag gaan om uitgaven die bedoeld zijn om in de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder te voorzien. Naast de uiteenzetting van de voorwaarden waaronder rentekosten op een gelieerde geldlening ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht, dienen eveneens de voorwaarden uiteengezet te worden waaronder de afwaardering van een geldlening ten laste van de fiscale winst kan plaatsvinden. De afwaardering van de geldverstrekking kan ten laste van de winst worden gebracht, indien er wordt voldaan aan bepaalde wettelijke criteria die ten grondslag liggen aan de deelnemingsvrijstelling. Het verschil tussen een geldlening en een kapitaalstorting betreft dat bij een geldverstrekking in de vorm van een geldlening een vordering op fiscale balans resteert, omdat het geldbedrag het vermogen van de geldverstrekking niet blijvend heeft verlaten. Dit in tegenstelling tot een kapitaalverstrekking dat niet bestaat uit de aandelen in de vennootschap, dan heeft het geldbedrag het vermogen van de geldverstrekker blijvend verlaten en dient de kostprijs van de deelneming met dit bedrag te worden verhoogd. Een afwaardering van de fiscale boekwaarde van de deelneming dient ingevolge de deelnemingsvrijstelling buiten aanmerking van de winst te blijven. De hiervoor beschreven kwalificatie- en winstbepalingsproblemen hebben betrekking op gelieerde geldverstrekkingen binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad BNB 2008/191 beschrijft de Hoge Raad het specifieke 127
probleem van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Eveneens geeft Hoge Raad aan de hand van de 25-novemberarresten een specifieker beoordelingskader, wanneer een gelieerde geldlening kwalificeert als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en wat de fiscale consequenties betreffen van het kwalificeren van een geldlening als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand van een literatuuronderzoek is gebleken dat de doctrine verscheidene betekenissen toekent aan de term ‘onzakelijke lening’. Voor de reikwijdte van dit onderzoek ben ik uitgegaan van de gelieerde geldlening met rente corrigeerbare voorwaarden en de gelieerde geldlening met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico, oftewel een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Het verschil tussen deze twee gelieerde geldlening betreft de mogelijkheid tot het corrigeren van de onzakelijke voorwaarden door een prijscorrectie op grond van het arm’s-lengthbeginsel. Aan de hand van de bespreking van recentere jurisprudentie en rechtspraak acht ik het relevant onderscheid te maken tussen de gelieerde geldlening met rente corrigeerbare voorwaarden (prijsonzakelijke lening) en de gelieerde geldlening met niet-rente corrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico (gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico) en dit onderscheid is van belang voor de fiscale consequenties. In het voor de kapitaalbelasting behandelde Kaspische-Zeeboringenarrest, wordt een typisch voorbeeld van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico gegeven. Een gelieerde geldlening, waarbij niet de terugbetalingsverplichting, maar het met de geldlening genomen debiteurenrisico onzakelijk is. Het is niet ten tijde van de geldverstrekking duidelijk dat niet terugbetaald zal worden (geen terugbetalingsverplichting bedongen), de ontvangen geldleningen a 25 miljoen gulden bedragen aanzienlijk meer dan het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal a 40.000 gulden en de enige werkzaamheden die de geldontvanger verricht met de gelieerde geldleningen betreft het verrichten van onderzoek naar en het opsporen van olie- en gasvoorkomens, terwijl dergelijke werkzaamheden zeer speculatief en risicovol zijn, omdat bij de aanvang van de exploratiefase geen zekerheid is omtrent de aanwezigheid van economisch winbare reserves. Dit betreft het voorbeeld van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, waarbij de crediteur een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard (zonder garantiestelling van een moeder- of zustermaatschappij). Ingevolge het certificaathouders-uitkooparrest, wordt door de Hoge Raad voor het eerst eenduidig geformuleerd dat: ‘indien en voor zover een geldverstrekking door een 128
vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzonder omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.’ Opmerkelijk bij de toetsing van de voorwaarden en omstandigheden is, dat het Hof eerst het motief van het verstrekken van de geldlening toetst op zakelijkheid, alvorens te onderzoeken of de vormgeving waaronder de geldlening is verstrekt zakelijk is. De Hoge Raad daarentegen, toetst alleen de voorwaarden en omstandigheden waaronder de geldlening tot stand is gekomen, voor de constatering of aan de geldlening een zakelijke vormgeving ten grondslag ligt. Hierbij acht de Hoge Raad de feiten van belang dat nimmer een leningsovereenkomst is opgemaakt, evenmin een aflossingsschema is vastgesteld en nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraagd noch verstrekt. Tevens dient toetsing van de voorwaarden en omstandigheden waaronder de geldlening is aangegaan, feitelijk van aard te zijn. Uit het certificaathouders-uitkooparrest blijkt dat de Hoge Raad drie voorwaarden en omstandigheden geeft, aan de hand waarvan de vormgeving van de geldlening onzakelijk is. Hieraan dient het fiscale gevolg te worden verbonden, dat door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en er behoudens bijzonder omstandigheden van uit moet worden gegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Aan de hand van de literatuur die is verschenen naar aanleiding van het certificaathouders-uitkooparrest blijkt dat de Hoge Raad onduidelijkheden heeft geschept omtrent o.a. de reikwijdte van het arrest of er sprake is van herkwalificatie van de geldlening en hoe de met de geldlening verband houdende rentevergoeding fiscaalrechtelijk behandeld dient te worden. Tevens is onduidelijk of de ‘voorwaarden en omstandigheden’ die door de Hoge Raad worden gegeven in het certificaathouders-uitkooparrest een leidraad vormen voor het toetsen van de vormgeving van een lening op een zakelijke vormgeving. Indien de gegeven ‘voorwaarden en omstandigheden’ gezien kunnen worden als algemene leidraad voor het toetsen van een geldlening op een zakelijke vormgeving, dan is eveneens onduidelijk of cumulatief getoetst dient te worden aan deze ‘voorwaarden en omstandigheden’ of dat het niet stellen van voldoende zekerheid als hoofdkenmerk te worden gezien. De Hoge Raad geeft in de 25-novemberarresten nadere voorschriften over de in de literatuur ontstane onduidelijkheden, doormiddel van een beoordelingskader voor de behandeling van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand 129
van de rechtspraak en jurisprudentie die is verschenen na het certificaathouders-uitkooparrest, kan een eenduidiger beeld worden gevormd over de kwalificatie- en winstbepalingsproblemen die ten grondslag liggen aan de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Het kwalificatieprobleem dat speelt bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, betreft de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een dergelijke geldlening. De Hoge Raad heeft in zaaknummer 08 05323 bevestigd, dat de rechtsregels die worden gegeven in het certificaathouders-uitkooparrest, eveneens toepasbaar zijn op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag. Dit wordt mede bevestigd door het Hof Amsterdam in zaaknummer 09 00038. Eveneens impliceert de Hoge Raad in het arrest met zaaknummer 08 05323, dat in lijn met de voorgaande jurisprudentie en rechtspraak, het gesloten systeem van fiscale herkwalificatie, slechts drie uitzonderingen kent op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm bepalend is. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico betreft dus geen vierde uitzondering op deze hoofdregel, waardoor geconcludeerd kan worden dat de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk gekwalificeerd wordt als geldlening. Eveneens oordeelt de Hoge Raad in zaaknummer 08 05323, dat indien fiscaalrechtelijk sprake is van een geldlening, getoetst dient te worden of de met de geldlening verband houdende rentevergoeding in overeenstemming is met het arm’slengthbeginsel. Volgens de Hoge Raad dient er getoetst te worden of een onafhankelijke derde een geldlening zou hebben verstrekt onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden met een aangepaste (veelal hogere) rentevergoeding, maar de geldlening mag niet winstdelend zijn door aanpassing van de rentevergoeding. Indien het overeengekomen rentepercentage verzakelijkt kan worden, onder de voorwaarde dat de andere leningsvoorwaarden onveranderd blijven, dan kan de gelieerde geldlening per definitie niet gekwalificeerd worden als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico en zijn eventuele afwaarderingsverliezen aftrekbaar van de fiscale winst. Een winstdelende geldlening wordt niet nader gespecificeerd door de Hoge Raad. Echter, in lijn met de doctrine kan naar mijn mening onder het begrip ‘winstdelende geldlening’ worden verstaan, dat de rente op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico niet verzakelijkt kan worden, omdat een te hoge rente in aanmerking dient te worden genomen, waardoor de geldlening in wezen winstdelend wordt. Een winstdelende geldvordering kan niet gekwalificeerd worden als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, omdat de onzakelijkheid wordt weggenomen doordat de moedermaatschappij voor het dragen 130
van het nagenoeg gehele neerwaartse risico wordt gecompenseerd doordat de nagenoeg volledige upside wordt toegekend. Een dergelijke geldlening zal een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden eveneens hebben verstrekt. Derhalve stelt de Hoge Raad dat de rente op een geldlening niet zodanig aangepast mag worden dat de geldlening in wezen winstdelend wordt, omdat er dan geen sprake is van het accepteren van een onzakelijk debiteurenrisico, waardoor een eventuele afwaardering van de winstdelende vordering ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Waar daadwerkelijk het onderscheid ligt tussen een geldlening en een winstdelende geldlening, dient de Hoge Raad te oordelen. Eveneens dient opgemerkt te worden dat een vergelijkbare geldlening buiten groepsverband (bijna) nooit voorhanden is, waardoor de rechter in veel gevallen zal moeten uitmaken of de rentevergoeding zo aangepast is, dat in wezen een winstdelende geldlening is ontstaan. In zaaknummer 08 05323 oordeelt de Hoge Raad in lijn met het certificaathoudersuitkooparrest, dat indien geen onafhankelijke derde wordt gevonden die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een geldlening zou hebben verstrekt tegen een aangepast rentepercentage, dan is er sprake van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Geconcludeerd kan worden dat een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico onderscheiden dient te worden van een geldlening die is verstrekt onder onzakelijke voorwaarden, waarbij de onzakelijke voorwaarden verzakelijkt kunnen worden door een rentecorrectie. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico kent geen zakelijke rente die een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou zijn overeengekomen en een eventuele afwaardering van de geldlening wordt in de kapitaalsfeer geplaatst. In de praktijk zullen onduidelijkheden kunnen ontstaan over het bestaan van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, waarbij de feitenrechter dient te oordelen of de rente verzakelijkt kan worden onder de gegeven voorwaarden en omstandigheden. Uit zaaknummer 08 05323 blijkt eveneens dat de ‘voorwaarden en omstandigheden’ waaronder een geldlening wordt verstrekt, alleen een indicatie vormen voor het constateren van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Indien de rente verzakelijkt kan worden, zonder wijziging van de andere voorwaarden en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de geldlening, dan is er per definitie geen sprake van een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Uit de jurisprudentie en rechtspraak blijkt dat het niet verstrekken noch bedingen van zekerheden, een belangrijke indicatie is voor het niet kunnen
131
verzakelijken van de rentevergoeding. Andere indicatoren betreffen een gering eigen vermogen en aflossingspotentieel op het niveau van de debiteur. Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad in het certificaathoudersuitkooparrest, concludeerde Advocaat-Generaal Wattel in zijn conclusie bij zaaknummer 08 05323, dat de woorden ‘indien en zoverre’ er op duiden, dat bij een afwaardering van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico beoordeeld moet worden welk deel van de geldlening een derde zonder zekerheid zou hebben verstrekt en dat de niet van de winst aftrekbare afwaardering toegerekend dient te worden aan dat deel, dat de derde niet zou hebben verstrekt. Echter, in zaaknummer 08 05323 worden de woorden ‘indien en zoverre’ niet meer gebruikt door de Hoge Raad. Eveneens stelt de Hoge Raad expliciet dat de geldlening als geheel moet worden beoordeeld, op het moment waarop de geldlening wordt aangegaan, of de vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De Hoge Raad geeft als argumentatie, dat het uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt, hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Tevens stelt de Hoge Raad dat gedurende de gehele looptijd van de gelieerde geldlening, beoordeeld dient te worden of door een vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De Hoge Raad zal uiteindelijk moeten beoordelen, hoe een eventuele opwaardering van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, fiscaalrechtelijk dient plaats te vinden. Op grond van de Hoge Raad in zaaknummer 10 04588 en rechtbank Haarlem in zaaknummer AWB 09/5690 en AWB 10/4104, kan gesteld worden dat in lijn met het certificaathouders-uitkooparrest, een afwaarderingsverlies op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, niet aftrekbaar is van de fiscale winst. Eveneens stellen de Hoge Raad en rechtbank Haarlem, dat het certificaathouders-uitkooparrest eveneens ziet op vorderingen die voor de geldverstrekker van de geldlening onder het regime voor de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001 vallen. In lijn met het certificaathouders-uitkooparrest oordeelt de Hoge Raad in zaaknummer 08 05323, dat indien geconstateerd is dat een vennootschap een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen, hieraan het gevolg dient te worden verbonden dat – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. 132
Aan het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico verbindt de Hoge Raad de fiscale consequentie, dat het afwaarderingsverlies op de geldlening niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Het aanvaarden van het onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven (of in de hoedanigheid van dochtervennootschap), derhalve dient het afwaarderingsverlies dat verband houdt met het onzakelijke debiteurenrisico in de kapitaalsfeer geplaatst te worden. Dit dient echter geen invloed uit te oefenen op de oorspronkelijke fiscaalrechtelijke –en civielrechtelijke kwalificatie van de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico als geldlening. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat indien civielrechtelijk sprake is van een geldlening en de geldlening geen uitzondering vormt op de hoofdregel op grond van Hoge Raad BNB 1988/217, dat de civielrechtelijke vorm bepalend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie, dan is er fiscaalrechtelijk eveneens sprake van een geldlening. De Hoge Raad heeft in zaaknummer 08 05323 geoordeeld dat aan het accepteren van een onzakelijk debiteurenrisico, eveneens fiscale consequenties dienen te worden verbonden voor de behandeling van de rentevergoeding. De vergoeding die verband houdt met een gelieerde geldlening, volgt in beginsel fiscaalrechtelijk de kwalificatie van de hoofdsom. De Hoge Raad stelt dat de rente die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico dient vergeleken te worden met de rente die verschuldigd zou zijn, indien de debiteur met een borgstelling van de crediteur (of een andere concernvennootschap) onder gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad blijkt niet of het relevant is of die concernvennootschap ook daadwerkelijk in staat is om voor de lening borg te staan. In de rentevergoeding kan derhalve ook een bepaald debiteurenrisico verwerkt zijn, omdat de crediteur zelf ook over een beperkte leencapaciteit kan beschikken. Hof Amsterdam stelt eveneens in zaaknummer 08 01224 en 08 01226, dat ook na de afwaardering van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico rente in aanmerking dient te worden genomen. De Hoge Raad zal hier uiteindelijk over oordelen in hoger beroep. In de doctrine wordt het standpunt verdedigd dat rente niet meer in aanmerking dient te worden genomen vanaf het moment dat het onzakelijk debiteurenrisico wordt gerealiseerd, omdat in de praktijk de borgstelling zou worden ingeroepen op het moment dat het onzakelijk debiteurenrisico zich realiseert en de rentebetaling eveneens zou stoppen. Tevens is de Hoge Raad van mening dat het risico dat de rente niet wordt betaald, die verband houdt met een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico, eveneens in de kapitaalsfeer dient te worden afgehandeld. Het onzakelijk debiteurenrisico dat verband 133
houdt met de geldvordering, wordt gelijk gesteld met het risico dat de met de geldlening verband houdende rente niet wordt betaald. Het gevolg dat de Hoge Raad hieraan verbindt, is dat de afwaardering van de geldlening, evenals de afwaardering van de rentevordering, in de kapitaalsfeer worden geplaatst en niet in aftrek van de fiscale winst kunnen worden gebracht. De fiscale consequenties van de kwalificatie van een geldverstrekking als gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico binnen de huidige fiscale wetgeving en jurisprudentie, hebben derhalve betrekking op de hoofdsom en de met geldlening verband houdende rente. In eerste instantie rust de bewijslast bij de inspecteur, om aan te tonen dat er sprake is van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Echter, in het certificaathouders-uitkooparrest en in zaaknummer 08 05323 oordeelt de Hoge Raad impliciet, dat de belastingplichtige eventueel tegenbewijs kan leveren, dat het onzakelijk debiteurenrisico niet is aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder of dochtermaatschappij. ’Behoudens bijzondere omstandigheden’ kan het zijn dat een gelieerde geldlening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden, dat daarbij een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, maar dat daaraan niet het gevolg wordt gekoppeld dat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Uit het Hof Arnhem met zaaknummer 10 00132 blijkt dat er bijzonder omstandigheden aanwezig zijn, indien aannemelijk wordt gemaakt dat het onzakelijk debiteurenrisico niet is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. Zakelijke motieven dienen aannemelijk te worden gemaakt, waarbij de transacties als een geheel van samenhang van transacties dienen te worden bezien. Eveneens heeft de Hoge Raad geoordeeld in zaaknummer 10 05161, dat een afwaarderingsverlies op een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag alsnog ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht als liquidatieverlies, indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de debiteur dient er te worden voldaan aan de voorwaarden in artikel 13d Wet Vpb 1969. Het niet aftrekbare afwaarderingsverlies verhoogt de kostprijs van de deelneming, waardoor het gehele verlies dat verband houdt met een onzakelijk debiteurenrisico als liquidatieverlies in aftrek van de fiscale winst kan worden gebracht. Zoals uit deze samenvatting blijkt, heeft de Hoge Raad een vrij duidelijk beoordelingskader gegeven van een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Aan de hand van dit beoordelingskader blijkt eveneens dat de gelieerde geldlening met een onzakelijk de debiteurenrisico, onderscheiden dient te worden van een gelieerde geldlening die onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt. Geldleningen die worden verstrekt binnen 134
gelieerde verhoudingen, dienen te worden getoetst aan het arm’s-lengthbeginsel. Indien er geen arm’s-length verrekenprijs vastgesteld kan worden, omdat er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde geldlening te verstrekken, dan kwalificeert de gelieerde geldlening als een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico. Voor het bepalen op grond van welke fiscale wettelijke bepaling, de afwaardering van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico niet tent laste van de fiscale winst kan worden gebracht, dient de gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog onderscheiden te worden van een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag. De gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omhoog wordt verzakelijkt door het plaatsen van het gemanifesteerde onzakelijk debiteurenrisico in de kapitaalsfeer, op grond van het totaalwinstbeginsel. Uit het totaalwinstbeginsel volgt dat het onzakelijk debiteurenrisico geëlimineerd dient te worden van de fiscale winst op het moment dat het zich realiseert, omdat een dergelijk afwaarderingsverlies voortvloeit uit de gelieerdheid en invloeden van de aandeelhouder als zodanig en dienen geen invloed te hebben op de totaalwinst. Echter, bij een gelieerde geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico omlaag, wordt door de moedermaatschappij een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard in de rechtsverhouding van de moedermaatschappij als aandeelhouder met haar dochtermaatschappij. Indien het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert, dient het afwaarderingsverlies geëlimineerd te worden van de fiscale winst op grond van de deelnemingsvrijstelling, indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 13 Wet Vpb 1969. Het manifesteren van het onzakelijk debiteurenrisico betreft namelijk een negatief voordeel uit deelneming en kan derhalve op grond van de deelnemingsvrijstelling niet in aftrek van de fiscale winst worden gebracht. Ondanks dat verscheidene auteurs van mening zijn dat het manifesteren van het onzakelijk debiteurenrisico ten gevolg heeft dat het afwaarderingsverlies van een gelieerde geldlening omlaag niet ten laste van de winst kan worden gebracht op grond van de deelnemingsvrijstelling, impliceert de Hoge Raad dat er sprake is van een informele kapitaalstorting en dat het afwaarderingsverlies voort vloeit uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. De Hoge Raad zal in de toekomst opheldering moeten geven op grond van welke fiscale bepaling het manifesteren van het onzakelijk debiteurenrisico ten gevolg heeft dat het afwaarderingsverlies van een gelieerde geldlening omlaag niet ten laste van de winst kan worden gebracht. 135
5. Bibliografie Albert, P.G.H. (2008). Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar? Weekblad Fiscaal Recht, 1226. Albert, P.G.H. (2011). Afwaardering van een onzakelijke lening in de vpb. Weekblad voor Fiscaal Recht, 1122. Albregtse, D.A. en P. Kavelaars (2006). Maatschappelijk heffen 1. De wetenschap. Deventer: Kluwer. Arts, J.H.M. (2009). Het belang van het motief van een lening voor de Vennootschapsbelasting. Weekblad voor fiscaal recht, 6821. Arts, J.H.M. (2012). De arresten van 25 november 2011over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer. Maandblad Belasting Beschouwingen, 02. Bobbeldijk, A.C.P. (2009). Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting. Fiscaal wetenschappelijke reeks, 14. Bont, de G.J.M.E. (2008). De belastingkamer van de Hoge Raad en de feiten I. Weekblad voor fiscaal recht, 6767. Bouwman, J.N. (2002). Cessna-kosten of niet voor lichamen onderworpen aan art. 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969. Weekblad voor Fiscaal Recht, 1773. Bouwman, J.N. (2002/2). Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale Geschriften. Amersfoort: Sdu Uitgevers BV. Bouwman, J.N. en M.G. de Jong (2003). Wegwijs in de vennootschapsbelasting. Den Haag: Sdu Uitgevers BV (achtste druk). Bouwman, J.N. (2011). Wegwijs in de vennootschapsbelasting. Den Haag: Sdu Uitgevers BV (twaalfde druk). Bouwman, J.N. (2011/2). Insolvabiliteit: vrijval van schulden in de VPB, ja of nee? Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 1702. Brandsma, R.P.C.W.M. (2003). Hybride leningen (verstrekt aan lichamen). Fiscale monografieën 106. Deventer: Kluwer. Brandsma, R.P.C.W.M en G.W.J.M. Kampschöer (2004). De gevolgen van de onderkapitalisatieregeling voor binnenlandse belastingplichtigen die uitsluitend in Nederland actief zijn. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, 73. Brandsma, R.P.C.W.M., J. Gooyer en M.B.J.M. Tuyp (2002). Enige capita selecta inzake de fiscale behandeling van hybride leningen. Weekblad voor fiscaal recht, 867. Breggen, M. van der, en J. Peersbooms (2007). Transfer pricing: verplichte kost voor iedere fiscalist! Forfaitair 2007, 173. 136
Burgers, I.J.J., R. Betten, H.M.M. Bierlaagh, P.M. de Haan en O.C.R. Marres (2011). Wegwijs in het Internationaal en Europees belastingrecht. Sdu jurdisch (zesde druk). Cornelisse, R.P.C. (2006). Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting: eindelijk rust? Forfaitair, 146. Cornelisse, R.P.C. en G.J.W.M. Derckx (2011). De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering. Weekblad voor fiscaal recht, 6902. Egelie, W.F.E.M. (2011). De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk. Weekblad voor fiscaal recht, 2111. Egelie, W.F.E.M. (2012). De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk. Weekblad voor fiscaal recht, 5. Engelen, F.A. en R. van Scharrenburg (2008). Onzakelijke leningen in de Vennootschapsbelasting. Weekblad voor fiscaal recht,705(6886). Essers, P.H.J. (2008). De fiscale positie van de IB-ondernemer. Tijdschrift voor fiscaal ondernemingsrecht, 147. Essers, P.H.J., e.a. (2008). Vennootschapsbelasting. Fiscaal commentaar. Deventer: Kluwer (tweede druk). Geld, J.A.G. van der, (2009). Hoofdzaken Vennootschapsbelasting. Deventer: Kluwer (vijfde, herziende druk). Haberham, A.M. (1993). Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders. Fiscale Monografieën, 65. Deventer: Kluwer. Heithuis, E.J.W. (2008). Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken? Maandblad Belasting Beschouwingen, 04. Modigliani, F en M.H. Miller (1958). The cost of capital, corporate finance and the theory of investment, American Economic Review. Heijenrath, M.J.M. en P.W. van Meeuwen (2006). Introductie tot praktische aspecten van de OECD-transfer pricingmethodieken. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht,19. Horst, A. van der, en R.A. de Mooij (2009). Een macro-economische analyse van renteaftrek in de VPB. Weekblad voor Fiscaal Recht, 948. Kampschöer, G.J.W.M. (2000). Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de Fiscale aangifte. Amsterdam: FEE. Kemmeren, E.C.C.M. en O.L.J. Nuijten (2003). Renpaarden rijden Cessna's niet in de wielen en leiden niet tot een spooktocht. Weekblad voor Fiscaal Recht, 6528.
137
Lubbers, A.O. en R. van Scharrenburg (2007). Confrontaties tussen de totaalwinst en Jaarwinst. Weekblad voor fiscaal recht, 6734. Marres, O.C.R. (2012). De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting. Weekblad voor Fiscaal Recht, 142. Meussen, G.T.K. (1995). Onttrekkingen in de vennootschapsbelasting. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, 136. Mobach, H. en L.W. Sillevis (2000). Cursus Belastingrecht, onderdeel Inkomstenbelasting t/m 2000. Gouda: Quint. Niekel, S.F.M., H. de Gunst en A.C. van der Linde (2002). Hybride leningen: kanttekeningen bij het nieuwe art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en andere daarmee verband houdende wijzigingen en onderwerpen. FED Fiscaal Weekblad, 117. Niessen, R.E.C.M. en L.J.A. Pieterse (2007). Fiscale publicaties in 111 bundels. E. Aardema aan Blokland, enkele kanttekeningen bij de fiscale jaarwinstbepaling. Kluwer: Deventer. Nieuweboer, M. (2012). “Onzakelijke leningen en totaalwinst: verzoening gewenst”. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 292. Peeters, P.J.J.M. (2010/1). De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! (deel 1; openstaande rechtsvragen). Weekblad voor fiscaal recht, 139(6884), p. 1510-1521. Peeters, P.J.J.M. (2010/2). De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! (deel 2; beoordelingskader). Weekblad voor fiscaal recht, 139(6885), p. 1544-1553. Peeters, P.J.J.M. (2010/3). De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! (deel 3; at arm’slength). Weekblad voor fiscaal recht, 139(6886), p. 1580-1593. Peeters, P.J.J.M. (2012). Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?! Weekblad voor Fiscaal Recht, 153. Sillevis, L.W. en M.L.M. van Kempen en G.W.B. van Westen (2008). Cursus belastingrecht. Inkomstenbelasting. Studenteneditie 2008-2009. Deventer: Kluwer. Snoeij, R. (2011). De ene geldlening is de andere niet. Weekblad voor fiscaal recht, 6988, p. 358-366. Snoeij, R. (2009). De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm. Weekblad voor fiscaal recht, 1582. Stevens, L.G.M. (2009). Elementair belastingrecht. Voor economen en bedrijfsjuristen. 138
Deventer: Kluwer. Streek, J.L. van, (2007). Beperking van de aftrek van groepsrente in verband met winstdrainage per 1 januari 2007. Forfaitair, 173. Strien, J. van, (2007). Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting. Fiscale monografieën 119. Deventer: Kluwer. Strien, J. van, (2003). Geen Cessna-kosten voor kapitaalvennootschappen in de Vennootschapsbelasting. Weekblad voor Fiscaal Recht, 1720. Strik, S.A.W.J. en N.H. de Vries (2009). Cursus Belastingrecht Studenteneditie 20092010. Deventer: Kluwer. Verburg, J. (2000). Vennootschapsbelasting. Deventer: Kluwer (tweede, geheel herziene druk). Verseput, J.G. (2004). De totale winst in de vennootschapsbelasting. Fed fiscale brochures. Deventer: Kluwer (derde druk). Vijfeijken, I.J.F.A. van, (1994). Inkomsten uit aandelen. Fed fiscale brochures. Deventer: Uitgeverij Fed BV (tweede druk). Visser, E.A.A (2006). Algemene aspecten van verrekenprijzen. Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht, 2. Visser, K.J. en R.J. de Vries (2007). De winstbegrippen in de vennootschaps- en dividendbelasting: toenemende divergentie. Weekblad voor Fiscaal Recht, 1215. Vries, de N.H. en R.J. de Vries (2008). Cursus belastingrecht. Vennootschapsbelasting. Studenteneditie 2008-2009. Deventer: Kluwer.
139
