De onzakelijke lening in de TBS-regeling
Auteur: J.J. (Joost) Bom Universiteit van Tilburg Master Fiscaal Recht Studentnummer: s289330
Examencommissie mr. M.J. Hoogeveen prof. dr. A.C. Rijkers
Afstudeerdatum: 16 september 2010
Voorwoord Tijdens de oriëntatie op mijn scriptie – als slotstuk van mijn studie Fiscaal recht aan de Universiteit van Tilburg – heb ik verschillende onderwerpen de revue zien passeren. Eén artikel trok op dat moment extra mijn aandacht. Niet in de minste plaats, omdat het onderwerp uit de fiscale praktijk gegrepen is waarin ik werkzaam ben. Het betrof het artikel van E.J.W. Heithuis onder de titel “Onzakelijke geldleningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?”, gepubliceerd in Maandblad Belasting Beschouwingen, april 2008, blz. 156-166. Kort nadat ik het artikel van Heithuis had gelezen, kwam ik in gesprek met een fiscaal vakgenoot over de door hem te voeren procedure tussen hem en een belastinginspecteur over de fiscale kwalificatie van een lening van een directeur grootaandeelhouder aan zijn eigen B.V. Geïntrigeerd door de verschillende standpunten en wijzen van kwalificatie, ben ik mij vervolgens verder gaan verdiepen in dit onderwerp, met als resultaat deze scriptie.
Op deze plaats wil ik graag mijn dank uitspreken aan iedereen die in meer of mindere mate zijn bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van mijn scriptie. In het bijzonder wil mijn begeleidster, Mascha Hoogeveen, bedanken voor haar constructieve bijdrage, haar goede tips en haar snelle feedback tijdens het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast wil ik mijn werkgever (Hoendervangers & Luijkx Accountants en Belastingadviseurs) bedanken voor de geboden mogelijkheden om de studie Fiscaal recht te volgen. En – last but not least – wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de hulp en steun die ze me hebben gegeven tijdens mijn studie en – in het bijzonder – deze scriptie.
Tot slot merk ik op dat mijn scriptie is afgesloten naar de stand van zaken in regelgeving en jurisprudentie op 8 augustus 2010.
Tilburg, september 2010
Joost Bom
2
Inhoudsopgave Voorwoord
2
Lijst met gebruikte afkortingen
5
1 Inleiding
6
1.1 Aanleiding
6
1.2 Probleemstelling
7
1.3 Verantwoording opzet
8
2 Geldverstrekking
9
2.1 Inleiding
9
2.2 Civielrechtelijke vorm
9
2.3 Uitzonderingen op de hoofdregel
11
2.3.1 Inleiding
11
2.3.2 Schijnlening
11
2.3.3 Deelnemerschapslening
12
2.3.3.1 Inleiding
12
2.3.3.2 Winstafhankelijke rente
12
2.3.3.3 Achtergesteldheid
13
2.3.3.4 Looptijd en opeisbaarheid
13
2.3.4 Bodemloze putlening
14
2.4 Samenvatting
15
3 Onzakelijke leningenarrest
16
3.1 Inleiding
16
3.2 At arm’s lengthbeginsel
16
3.3 Het onzakelijke leningenarrest (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191)
17
3.3.1 Casus en oordeel Hoge Raad
17
3.3.2 Toetsing aan at arm’s lengthbeginsel: zelfstandige betekenis?
18
3
3.4 Gevolgen van onzakelijke leningenarrest
19
3.4.1 Uiteenlopende meningen
19
3.4.2 De onzakelijke lening als tussencategorie?
19
3.4.3 Onderscheid tussen onzakelijke leningen en leningen met onzakelijke elementen
20
3.4.4 Corresponderende correctie bij de debiteur?
21
3.4.5 Bijzondere omstandigheden
22
3.4.6 Splitsing onzakelijke lening?
22
3.5 Samenvatting
23
4 De onzakelijke lening in de TBS-regeling
24
4.1 Inleiding
24
4.2 TBS-regeling
24
4.3 Jurisprudentie
25
4.3.1 Kwalificatievraag in rechtspraak
25
4.3.2 Rechtbank Haarlem, 20 maart 2008, nr. 07/1805, V-N 2008/56.3.2
25
4.3.3 Rechtbank Haarlem, 18 december 2008, nr. 08/980, V-N 2009/27.2.1
26
4.3.4 Rechtbank Breda, 19 augustus 2009, nr. 09/1356, V-N 2009/53.2.4
27
4.3.5 Rechtbank Arnhem, 23 maart 2010, nr. 08/1235, V-N 2010/24.2.1
28
4.3.6 Hof Amsterdam, 29 april 2010, nr. 08/468, V-N 2010/34.1.1
29
4.3.7 Tussenconclusie
29
4.4 Wettelijke bepalingen
30
4.4.1 Beoordeling wettekst
30
4.4.2 Grammaticale interpretatie
30
4.4.3 Systematische interpretatie
30
4.4.4 Historische interpretatie
32
4.4.5 Samenhang met artikel 3.94 Wet IB 2001
32
4.4.6 Rangorde
33
4.4.7 Conclusie
33
4.5 Wenselijk recht
34
5 Conclusies en aanbevelingen
35
Literatuurlijst
38
4
Lijst met gebruikte afkortingen
ab
Aanmerkelijk belang
BNB
Beslissingen in Belastingzaken/Nederlandse Belastingrechtspraak
HR
Hoge Raad der Nederlanden
MBB
Maandblad Belasting Beschouwingen
MvT
Memorie van Toelichting
NTFR
Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht
r.o.
Rechtsoverweging
Stcrt
Staatscourant
TBS-regeling
Terbeschikkingstellingsregeling
V-N
Vakstudie Nieuws
Wet IB 2001
Wet op de inkomstenbelasting 2001
Wet IB 1964
Wet op de inkomstenbelasting 1964
Wet Vpb 1969
Wet op de vennootschapsbelasting 1969
WFR
Weekblad Fiscaal Recht
5
1
Inleiding
1.1
Aanleiding
Wanneer onafhankelijke derden zaken met elkaar doen, zal in zijn algemeenheid sprake zijn van zakelijke omstandigheden. Beide partijen zullen trachten de overeenkomst onder de voor hen meest gunstige voorwaarden tot stand te laten komen. Het begrip ‘onzakelijk handelen’ komt met name in beeld wanneer verbonden partijen een transactie aangaan die bij onafhankelijke derden onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet tot stand zou zijn gekomen.1
Op het gebied van geldverstrekkingen in gelieerde verhoudingen bestaat in ruime mate jurisprudentie. Zo stond de kwalificatie van een geldverstrekking als eigen vermogen (kapitaalstorting of –uitdeling) of vreemd vermogen (lening) centraal in onder andere HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2001/364, HR 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104 en HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191. De oorzaak ligt in de fiscaal verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen in de Nederlandse belastingwetgeving. Heithuis spreekt daarbij zelfs van een weeffout in het systeem van de directe belastingen, omdat daarin de verschaffing van vreemd vermogen aanzienlijk wordt bevoordeeld ten opzichte van de verschaffing van eigen vermogen.2
De gunstigere fiscale behandeling van vreemd vermogen blijkt onder andere uit het feit dat de vergoeding voor het verstrekken van vreemd vermogen (rente) bij de schuldenaar aftrekbaar is van de winst. De vergoeding voor het verschaffen van eigen vermogen (dividend) kan daarentegen niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Daarnaast mag de schuldeiser een vordering die in waarde is gedaald – indien de solvabiliteitspositie van de schuldenaar daartoe aanleiding geeft – afwaarderen ten laste van het resultaat. Deze mogelijkheid is er bij de verstrekking van eigen vermogen niet. Een verlies op het gestorte kapitaal is pas aftrekbaar op het moment dat dit verlies zich manifesteert, dus bijvoorbeeld bij vervreemding van de aandelen3 of in geval van liquidatie of faillissement van de vennootschap.4 Niet alleen het moment dat een verlies kan worden genomen biedt voordelen bij vreemd vermogen. Ook de mogelijkheden om het verlies te verrekenen zijn bij vreemd vermogen gunstiger dan bij eigen vermogen.
1
Onder andere gecodificeerd in artikel 8b Wet Vpb 1969 en artikel 9 OESO-Modelverdrag. E.J.W. Heithuis, “Onzakelijke geldleningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?”, MBB 2008/4, blz. 156-166. 3 Dit geldt voor de inkomstenbelasting. In de vennootschapsbelasting valt het verlies onder de werking van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb 1969. 4 Bij faillissement zal het verlies pas vaststaan nadat de curator de boedel heeft vereffend. 2
6
Op grond van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 kwalificeert een geldverstrekking fiscaal in beginsel als lening als deze civielrechtelijk ook als zodanig moet worden aangemerkt. Wordt echter voldaan aan de voorwaarden van één van de uitzonderingen (schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze putlening) dan kwalificeert de geldverstrekking als kapitaal (eigen vermogen). Naast dit onderscheid tussen lening en kapitaal, kent de fiscale behandeling van geldverstrekkingen een relatief nieuw begrip: de onzakelijke lening. Bij een onzakelijke lening gaat het om leningen die gebreken vertonen in vergelijking tot leningen tussen onafhankelijke derden. Er ontbreekt bijvoorbeeld een leningsovereenkomst, er ontbreken zekerheden of de geldverstrekking kent geen aflossingsplan c.q. terugbetalingsverplichting.5
In het onzakelijke leningenarrest uit 2008 (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verlies op een lening niet in mindering op de winst kan worden gebracht als de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden plaatsvindt dat door de schuldeiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In dat geval moet er van worden uitgegaan dat de schuldeiser het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dus ondanks dat de Hoge Raad niet van mening is dat sprake is van een kapitaalverstrekking, kon het verlies op de lening fiscaal toch niet worden genomen.
Het onzakelijke leningenarrest betrof een geldverstrekking van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij (lening omhoog). De Hoge Raad heeft dit arrest dus gewezen voor de vennootschapsbelasting. Dit heeft in de fiscale literatuur tot verschillende beschouwingen geleid, waarbij enkele voor de praktijk van belang zijnde vragen zijn opgeworpen.6 Eén van die vragen is of het arrest ook van toepassing is in de inkomstenbelasting op de fiscale behandeling van een onzakelijke lening van een directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) aan zijn eigen B.V. (lening omlaag).
1.2
Probleemstelling
Over de fiscale kwalificatie van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Wel zijn er enkele (recente) uitspraken van lagere rechters met betrekking tot afwaardering van een onzakelijke lening, verstrekt door een DGA aan zijn B.V. Afgezien van een recente gedane uitspraak door rechtbank Arnhem, mocht in alle andere gevallen het afwaarderingsverlies ten laste worden gebracht van het inkomen van box 1 in de inkomstenbelasting. 5
E.J.W. Heithuis, “De immer intrigerende fiscale positie van de DGA”, Tribuut 2008/5, blz. 18-27. Het arrest is onder andere gepubliceerd in BNB 2008/191 met noot van P.H.G. Albert, NTFR 2008/902 met commentaar van W.F.E.M. Egelie, FED 2008/58 met commentaar van H.A.J.P. Te Niet en V-N 2008/23.14. 6
7
Aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies in de inkomstenbelasting zou betekenen dat de onzakelijke lening in gelieerde verhoudingen in de inkomstenbelasting anders wordt behandeld dan die in de vennootschapsbelasting. De vraag die ik in deze scriptie wil beantwoorden, is of dit onderscheid logisch is en of dit juist is. Hiertoe heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd:
Kan een geldverschaffing door een directeur grootaandeelhouder aan zijn eigen vennootschap fiscaal worden gekwalificeerd als onzakelijke lening, naast de reeds te onderscheiden kwalificaties als lening of (informele) kapitaalstorting? Zo ja, wat zijn de fiscale gevolgen van de kwalificatie als onzakelijke lening en dient de wetgever deze kwalificatie vast te leggen of (bij een onwenselijke uitkomst) aan te passen via een wetswijziging?
1.3
Verantwoording opzet
Om voornoemde probleemstelling te beantwoorden, zal ik in hoofdstuk 2 ingaan op de vaste jurisprudentie ten aanzien van geldverstrekkingen. Ik besteed daarbij aandacht aan de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking bepalend is voor de fiscale behandeling van een geldverstrekking. Vervolgens ga ik dieper in op de drie uitzonderingen die de Hoge Raad heeft geformuleerd.
In hoofdstuk 3 behandel ik het onzakelijke leningenarrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, waarbij ik tevens in ga op de verhouding van de onzakelijke lening tot het in hoofdstuk 2 beschreven kwalificatieschema van de Hoge Raad.
Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 ingaan op de fiscale behandeling van de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting. Dit doe ik aan de hand van (recente) jurisprudentie en grammaticale, systematische en historische interpretatie van artikel 3.92 Wet IB 2001. Daarbij ga ik tevens in op de vraag of de uitkomst van deze beoordeling zou moeten leiden tot een aanpassing van de wet.
Tot slot geef ik in hoofdstuk 5 antwoord op mijn probleemstelling door middel van mijn conclusies en aanbevelingen.
8
2
Geldverstrekking
2.1
Inleiding
Een geldverstrekking kan op meerdere manieren plaatsvinden. De vraag of in fiscale zin sprake is van een lening (vreemd vermogen) of van een kapitaalverstrekking (eigen vermogen) dient volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in eerste instantie beantwoord te worden op basis van een formeel criterium. Voor de fiscale gevolgen van een geldverstrekking is in beginsel de civielrechtelijke vorm doorslaggevend.7
In dit hoofdstuk ga ik in op het civiel- en fiscaalrechtelijke onderscheid tussen een lening en een kapitaalverstrekking. In paragraaf 2.2 behandel ik de hoofdregel van de Hoge Raad op grond waarvan eerst civielrechtelijk beoordeeld moet worden of de geldverstrekking heeft plaatsgevonden in de vorm van eigen vermogen of vreemd vermogen. Vervolgens ga ik in paragraaf 2.3 aan de hand van de uitzonderingen op de hoofdregel in op de fiscale aspecten die daarbij een rol spelen. Aan de orde komen de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Ik sluit af met een samenvatting in paragraaf 2.4.
2.2
Civielrechtelijke vorm
Bij de civielrechtelijke beoordeling van een geldverstrekking maakt Van Strien onderscheid tussen de civielrechtelijke realiteit en de civielrechtelijke presentatie. De civielrechtelijke realiteit houdt in dat wordt gekeken naar hoe het werkelijk is. De civielrechtelijke presentatie houdt in dat wordt gekeken naar de naam die de betrokken partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven.8 Beoordeling op grond van de civielrechtelijke presentatie sluit volgens Van Strien aan bij de feitelijke praktijk en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Er wordt in de jurisprudentie namelijk niet expliciet gekeken naar de civielrechtelijke werkelijkheid, maar juist naar aanknopingspunten waaruit blijkt dat er voor de toepassing van het fiscale recht sprake is van een andere situatie dan het in eerste instantie civielrechtelijk lijkt. Daarbij merkt Van Strien naar mijn mening terecht op dat aansluiting bij de civielrechtelijke realiteit zou betekenen dat de eerste uitzondering in het systeem van de Hoge Raad – de schijnlening (§ 2.3.2) – zich niet meer voor kan doen. De schijnlening wordt dan op grond van het civiele recht namelijk al geherkwalificeerd tot kapitaal, zodat er geen sprake meer is van een uitzondering op de hoofdregel. Dit bevestigt de zienswijze dat de civielrechtelijke presentatie bepalend is voor de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking. 7
Onder andere HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 en HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2001/364. 8 Van Strien 2007, blz. 57.
9
Heithuis laat het onderscheid tussen civielrechtelijke realiteit en presentatie buiten beschouwing. Hij is van mening dat bij de kwalificatie van de geldverstrekking in civielrechtelijke zin de terugbetalingsverplichting een doorslaggevende rol speelt.9 Hij sluit hiermee aan bij het oordeel van de Hoge Raad in het arrest HR 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104. In rechtsoverweging 3.4 oordeelt de Hoge Raad:
“Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door de belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening.”
Het oordeel van de Hoge Raad sluit aan bij de bepaling van artikel 7A:1791 BW. Uit dit wetsartikel volgt dat voor een lening sprake moet zijn van een overeenkomst, waarbij de ene partij aan de andere partij een zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen (lees: een geldsom) afgeeft, onder voorwaarde dat laatst genoemde haar even zo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geeft. Hieruit volgt dus dat een terugbetalingsverplichting als voorwaarde geldt voor de civielrechtelijke kwalificatie als lening.
Ook Bruins Slot is van mening dat de terugbetalingsverplichting (beschikkingsmacht over de hoofdsom) van doorslaggevend belang is bij het kwalificatievraagstuk. Als geen sprake is van een recht op restitutie, voor het effectueren van dit recht een voorbehoud van betekenis is gemaakt of de geldgever geen beschikkingsmacht meer heeft, dan is fiscaal sprake van een kapitaalstorting in plaats van een lening.10 Andere kenmerken van de geldverstrekking (bijvoorbeeld een onzekere rentevergoeding of achterstelling) hebben volgens Bruins Slot slechts een bijkomstig belang voor het kwalificatievraagstuk.
9
E.J.W. Heithuis, “Onzakelijke geldleningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?”, MBB 2008/4, blz. 156-166. 10 W. Bruins Slot, “De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal”, WFR 1996/1625, blz.16251636.
10
2.3
Uitzonderingen op de hoofdregel
2.3.1
Inleiding
In de vorige paragraaf is de civielrechtelijke vorm van een geldvertrekking uiteen gezet. Volgens de Hoge Raad is de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking in beginsel beslissend voor de fiscale kwalificatie. In het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad daarop een drietal uitzonderingen weergegeven (r.o. 4.3 en 4.4): de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Deze drie uitzonderingen zal ik hierna behandelen.
2.3.2
Schijnlening
In het (fiscale) recht zijn de feiten doorslaggevend. Hierop wordt het recht toegepast. Of zoals de Hoge Raad het in het arrest HR 27 juni 1973, nr. 17.146, BNB 1973/187 omschrijft:
“dat het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de betrokken partijen in afwijking van de feiten geven”.
Met andere woorden: het wezen gaat voor de schijn. Haberham maakt onderscheid tussen absolute simulatie en relatieve simulatie.11 In de eerste vorm zijn partijen slechts naar uiterlijke schijn een overeenkomst aangegaan, terwijl in werkelijkheid niets is overeengekomen. Feitelijk is er dan geen lening. Voor een juiste toepassing van het recht dient deze schijnovereenkomst buiten beschouwing te worden gelaten. Bij de tweede vorm – relatieve simulatie – zijn partijen wel iets overeengekomen, maar niet datgene wat naar buiten toe wordt voorgesteld. Voor een juiste rechtstoepassing dient in dit geval niet alleen de gepretendeerde overeenkomst buiten beschouwing te worden gelaten, maar moet ook de werkelijke bedoelingen van partijen achterhaald worden. Bij de beoordeling of sprake is van een schijnlening in de zin van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 gaat het dus om relatieve simulatie; de geldverstrekking op zichzelf staat niet ter discussie, wel de vorm ervan.
Het belangrijkste criterium voor het aannemen van een schijnlening is de afwijkende wil van betrokken partijen met betrekking tot de handeling die zij voorwenden. Of daarvan sprake is, is zeer lastig vast te stellen, aangezien het geen objectief criterium is. Doorslaggevend in deze beoordeling zijn daarom de feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid wat partijen beoogd hebben.
11
Haberham 1993, blz. 115.
11
Enkele factoren die daarbij een rol kunnen vervullen, zijn bijvoorbeeld de renteloosheid, de achtergesteldheid van de lening en de winstafhankelijkheid van de rente. Voor elk van deze omstandigheden kan een zakelijke en weloverwogen beslissing ten grondslag liggen, maar één of meerdere factoren kunnen een signaalfunctie vervullen bij het achterhalen van de werkelijke wil van de partijen. Het is volgens Van Strien op basis van de gewezen jurisprudentie echter niet mogelijk een verzameling heldere en eenduidige criteria op te stellen waarmee de aanwezigheid van een andersluidende wilsovereenstemming kan worden afgeleid.12 Een dergelijke beoordeling zal daarom altijd een feitelijke aangelegenheid zijn.
2.3.3
Deelnemerschapslening
2.3.3.1 Inleiding
De tweede uitzondering in het systeem van de Hoge Raad is de deelnemerschapslening. Er is sprake van een deelnemerschapslening indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar.13 De lening van de schuldeiser functioneert dan fiscaal als eigen vermogen. Dit betekent dus dat er fiscaal geen sprake is van een lening, maar van een (informele) kapitaalstorting.
In het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208 heeft de Hoge Raad de drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd waaraan moet zijn voldaan, voordat sprake is van een deelnemerschapslening: 1.
de rentevergoeding is afhankelijk van de winst (§ 2.3.3.2);
2.
de lening is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers (§ 2.3.3.3) en
3.
de lening kent geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie (§ 2.3.3.4).
2.3.3.2 Winstafhankelijke rente
De Hoge Raad heeft in het arrest HR 17 februari 1999, nr. 34.151, BNB 1999/176 geoordeeld dat er alleen dan sprake is van winstafhankelijke rente als de verschuldigdheid van de rente afhankelijk is van de winst. Wanneer bij het ontbreken van winst over enig jaar geen rente hoeft te worden betaald, maar deze wel verschuldigd blijft, dan is geen sprake van winstafhankelijkheid. Er is dan feitelijk sprake van uitstel van betaling van de rente. Volgens Sommerhalder & Engelen dient ten aanzien van
12 13
Van Strien 2007, blz. 75. HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217.
12
de omvang van de rentevergoeding een materieel criterium te worden aangelegd14. Het is niet van belang of het bedrag dat wordt ontvangen rente wordt genoemd, maar wat feitelijk als vergoeding is verstrekt. Als formeel sprake is van een vaste rente, terwijl deze in wezen afhankelijk is van de winst, dan is voldaan aan het criterium van winstafhankelijkheid.
2.3.3.3 Achtergesteldheid
Het criterium dat de lening is achtergesteld ten opzichte van concurrente schuldeisers ziet met name op de mate van risicodragendheid. Dit betekent dat onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening is verstrekt dat de geldverstrekking is blootgesteld aan ondernemingsrisico’s. Hieruit kan worden afgeleid dat ter afdekking van verliezen bij de schuldenaar – voor zover de verliezen het gestorte kapitaal overtreffen – dit vermogen eerder verloren gaat dan het vermogen (vorderingen) van derdeschuldeisers. Achtergesteldheid op concurrente schuldeisers is dus inherent aan risicodragendheid.15 De mate van risicodragendheid is dus van belang bij de beoordeling of feitelijk sprake is van deelname in het kapitaal (onderneming) van de schuldenaar.
2.3.3.4 Looptijd en opeisbaarheid
De derde cumulatieve voorwaarde voor een deelnemerschapslening is de afwezigheid van een vaste looptijd van de geldverstrekking en dat de vordering slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.
In het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208 legt de Hoge Raad het begrip ‘geen vaste looptijd’ in beperkte zin uit. De hoge Raad overwoog dat een lange looptijd, in het betreffende geval 50 jaar, niet zodanig lang is dat een dergelijke lening moet worden aangemerkt als een lening zonder vaste looptijd. Ter toelichting dient onderdeel 6.10 van de conclusie van plv. P-G Van Soest bij het onderhavige arrest:
“Indien men criteria opstelt voor de situatie waarin een schuldvordering gelijkgesteld moet worden aan kapitaal, dan is de onbeperkte looptijd, medebrengende dat de gelden ter beschikking kunnen blijven zolang de activiteiten van de schuldenaar voortgang vinden, daarvoor essentieel.”
14
R.A. Sommerhalder & F.A. Engelen, “Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen”, WFR 1999/470, blz. 470-481. 15 R.A. Sommerhalder & F.A. Engelen, “Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen”, WFR 1999/470, blz. 470-481.
13
Een nadere invulling van het begrip ‘geen vaste looptijd’ geeft de Hoge Raad in het arrest HR 25 november 2005, nr. 40.989, BNB 2006/82. In deze casus oordeelt de Hoge Raad dat sprake is van een deelnemerschapslening. Op grond van de feiten en omstandigheden wordt geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening – conform het kennelijke oogmerk van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst – vrijwel geheel van de winst afhankelijk is. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat de looptijd van de lening zodanig lang is – meer dan 50 jaar – dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd van 95 jaar heeft, zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.
2.3.4
Bodemloze putlening
De derde uitzondering in het systeem van de Hoge Raad, geformuleerd in het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217, is de bodemloze putlening. Er is sprake van een bodemloze putlening als het de geldverstrekker – in de hoedanigheid van aandeelhouder – op het moment van de geldverstrekking duidelijk moet zijn geweest dat aan de ontstane vordering geen waarde toekomt, omdat het uitgeleende bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald. Er is in wezen dan sprake van verliesfinanciering, omdat de aandeelhouder onder de titel ‘lening’ gelden heeft verstrekt aan een (sterk) verliesgevende (dochter)maatschappij, terwijl zonder die geldverstrekking de (dochter)maatschappij genoodzaakt zou zijn haar verdere activiteiten te staken.
Uit de definitie van een bodemloze putlening van de Hoge Raad in r.o. 4.4 zijn drie criteria af te leiden waaraan de geldverstrekking moet voldoen om als zodanig te worden gekwalificeerd: de aandeelhouderseis, de eis dat aan de vordering geen waarde toekomt en het aanstonds duidelijkcriterium. De beoordeling of aan de vordering waarde toekomt, is sterk feitelijk van aard. Zoals Van Strien aangeeft, zijn verschillende factoren van belang. Zo speelt de kredietwaardigheid van de (dochter)vennootschap een belangrijke rol, maar ook bijvoorbeeld de winstverwachtingen van de vennootschap, de aanwezigheid van negatief vermogen of de omvang en duur van de verliezen.16
De feiten en omstandigheden op het moment van de geldverstrekking zijn doorslaggevend voor het aanstonds duidelijkcriterium. Dat betekent dat op dát moment duidelijk moet zijn dat in wezen sprake is van verliesfinanciering. De Hoge Raad gebruikt in het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 de woorden: “aanstonds duidelijk moet zijn geweest”. Hieruit valt af te leiden dat de subjectieve bewustheid van de geldverstrekker (de bedoeling om een lening te verstrekken) opzij wordt gezet voor de objectieve omstandigheid dat de geldverstrekker er zich bewust van had moeten zijn dat hij de gelden niet ter leen, maar in wezen onder de titel van informele kapitaalstorting
16
Van Strien 2007, blz. 117.
14
verstrekte.17 De geldverstrekker had zich er dus ten tijde van de verstrekking bewust van moeten zijn dat de ter leen verstrekte gelden niet meer terugbetaald zouden kunnen worden.
2.4
Samenvatting
In dit hoofdstuk heb ik het kwalificatieschema van de Hoge Raad ten aanzien van geldverstrekkingen besproken. Volgens vaste jurisprudentie is de civielrechtelijke vorm (het formele criterium) daarin doorslaggevend. In het arrest HR 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104 heeft de Hoge Raad bepaald dat de terugbetalingsverplichting in de civielrechtelijke beoordeling centraal staat. Op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen zijn door de Hoge Raad drie uitzonderingen geformuleerd: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Indien de geldverstrekking voldoet aan de voorwaarden van één van deze uitzonderingen, dan is fiscaalrechtelijk geen sprake van een lening, maar van een kapitaalverstrekking.
17
Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.4.8.D.d2.
15
3
Onzakelijke leningenarrest
3.1
Inleiding
De Hoge Raad heeft op 9 mei 2008 een belangwekkend arrest gewezen op het gebied van onzakelijke leningen (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191). De vraag die gesteld kan worden, is hoe de onzakelijke lening zich verhoudt tot het kwalificatieschema uit het vorige hoofdstuk op grond waarvan de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemloze putlening fiscaalrechtelijk als kapitaal worden ge(her)kwalificeerd.
In paragraaf 3.2 ga ik kort in op het at arm’s lengthbeginsel dat aan de basis ligt van (de correctie van) een onzakelijke lening. Vervolgens behandel ik paragraaf 3.3 het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008. De (mogelijke) gevolgen van het arrest die in de fiscale literatuur aan de orde zijn gekomen, bespreek ik in paragraaf 3.4, waarbij onder meer de hiervoor gestelde vraag aan de orde komt. Tot slot geef ik in paragraaf 3.5 een samenvatting.
3.2
At arm’s lengthbeginsel
Tot 2002 kende de Nederlandse wetgeving geen specifieke bepalingen op het gebied van het at arm’s lengthbeginsel. Toepassing van dit beginsel vond plaats op grond van het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Met ingang van 1 januari 2002 is in de vennootschapsbelasting het at arm’s lengthbeginsel expliciet vastgelegd in artikel 8b Wet Vpb 1969.
Het totaalwinstbegrip bepaalt de winst uit onderneming op het bedrag aan gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Dit houdt in dat de voor- en nadelen die hun oorsprong uitsluitend vinden in de aandeelhoudersrelatie geëlimineerd dienen te worden uit de winst. De (dubbele) bewustheid van de bevoordeling is volgens de Hoge Raad van belang om een winstcorrectie te kunnen toepassen.18 Het in artikel 8b Wet Vpb 1969 neergelegde at arm’s lengthbeginsel komt in beginsel overeen met de strekking van het totaalwinstbegrip. Het verschil is dat in artikel 8b Wet Vpb 1969 de bevoordelingsbedoeling is geobjectiveerd. Dit betekent dat niet van belang is of partijen bewust zijn afgeweken van at arm’s lengthvoorwaarden, maar dat het verschil tussen niet-zakelijke en zakelijke voorwaarden wordt geacht zijn oorsprong te vinden in de gelieerde verhouding van de lichamen.19
18 19
Bijvoorbeeld HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 (Zweedse Grootmoeder) Visser 2005, blz. 9 en 14.
16
3.3
Het onzakelijke leningenarrest (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191)
3.3.1
Casus en oordeel Hoge Raad
De casus in het onzakelijke leningenarrest is – kort gezegd – als volgt. Een speciaal opgerichte overnameholding koopt (gefaseerd) de certificaten van aandelen in belanghebbende over van de certificaathouders die hun certificaten wensen te verkopen. De koopsom van de certificaten is volledig gefinancierd door middel van een lening van belanghebbende aan de holding. De holding die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, zou de lening van belanghebbende vervolgens aflossen uit een (nog) te genereren dividendstroom van belanghebbende aan de holding. De verschuldigde rente is jaarlijks bijgeschreven op de lening. Daarnaast is nooit een schriftelijke leningsovereenkomst opgemaakt, is er geen aflossingsschema vastgesteld en zijn er geen zekerheden voor de lening gevraagd of gesteld.
Naar het oordeel van Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988, V-N 2007/18.1.2, is de geldverstrekking niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat een eventuele afwaardering niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Volgens het hof is zowel de aanleiding als de vormgeving van de lening niet zakelijk. De aanleiding voor de geldverstrekking is namelijk gelegen in omstandigheden buiten de ondernemingssfeer (de wens om certificaathouders uit te kopen) en in het feit dat het onmogelijk was elders een financiering te krijgen. Voor zover toch sprake zou zijn van een zakelijk motief, dan ontbeert de lening volgens het hof iedere zakelijkheid op basis van de vormgeving. Er is namelijk geen leningsovereenkomst opgemaakt, geen aflossingsschema vastgesteld en geen enkele vorm van zekerheid gesteld of gevraagd. Daarnaast merkt het hof op dat de in rekening gebrachte rente bescheiden oogt ten opzichte van de met de geldverstrekking gepaard gaande risico’s. Daarom valt niet in te zien dat een onafhankelijke derde onder gelijke omstandigheden deze lening zou zijn aangegaan.
In cassatie volgt de Hoge Raad het hof in zijn oordeel dat de lening zodanig is vormgegeven dat deze alle zakelijkheid ontbeert. De Hoge Raad komt echter via een andere overweging tot de (overigens gelijke) conclusie dat het afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar is. In r.o. 3.4 oordeelt de Hoge Raad dat als algemene regel heeft te gelden:
“Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar 17
aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”
Samengevat oordeelt de Hoge Raad dat een afwaarderingsverlies op een lening niet in aftrek op de winst kan worden gebracht bij de geldverstrekkende vennootschap, omdat deze een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat voortvloeit uit aandeelhoudersbelangen. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico niet hebben genomen. Deze algemene regel ligt overigens in lijn met eerdere arresten van de Hoge Raad (onder andere HR 8 december 1954, nr. 11.999, BNB 1955/46 en HR 29 augustus 1997, nr. 32.262, BNB 1997/346). De reeds lang bestaande rechtsregel houdt in dat verliezen geleden door een vennootschap, doordat zij op grond van aandeelhoudersmotieven financiële risico’s heeft aanvaard met het oogmerk mogelijke nadelen ten laste te laten komen van haar vermogen, moeten worden beschouwd als een onttrekking (bij een lening omhoog) of als kapitaalstorting (bij een lening omlaag).
3.3.2
Toetsing aan at arm’s lengthbeginsel: zelfstandige betekenis?
Betekent de rechtsregel die de Hoge Raad formuleert in het onzakelijke leningenarrest dat toetsing aan het at arm’s lengthbeginsel onafhankelijk is van het kwalificatieschema van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217? De bevestiging van de zelfstandige betekenis van de toetsing aan het at arm’s lengthbeginsel is volgens Egelie te vinden in HR 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104. Uit dit arrest volgt namelijk dat een civielrechtelijke lening die niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden door of aan een derde zou zijn verstrekt, niet alleen om die reden fiscaal als kapitaal moet worden aangemerkt. Er zijn dus aanvullende onzakelijke voorwaarden en omstandigheden noodzakelijk om tot het oordeel te kunnen komen dat de lening als kapitaal moet kwalificeren. Dit betekent volgens Egelie dat de vergelijking of de lening ook door of aan een derde zou zijn verstrekt, is voorbehouden aan de at arm’s lengthtoets. Herkwalificatie van een lening tot kapitaal op grond van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 (schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemloze putlening) betreft een limitatieve opsomming.20
20
W.F.E.M. Egelie, “De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting”, NTFR 2008/2375, blz. 1-6.
18
3.4
Gevolgen van het onzakelijke leningenarrest
3.4.1
Uiteenlopende meningen
Over de gevolgen van het onzakelijke leningenarrest lopen de meningen uiteen. Enkele van de vragen die in de fiscale literatuur naar aanleiding van het arrest zijn gesteld, zal ik in deze paragraaf behandelen.
3.4.2
De onzakelijke lening als tussencategorie?
De redactie van Vakstudie Nieuws spreekt van een zeer onbevredigend arrest, omdat belangrijke vragen ten aanzien van de kwalificatie van een onzakelijke lening onopgehelderd blijven.21 Het oordeel van de Hoge Raad zou volgens de redactie begrijpelijker zijn geweest als de geldverstrekking niet het karakter van lening had gehad wegens het ontbreken van een terugbetalingsverplichting.22 Daarnaast is de redactie van mening dat wanneer wel sprake zou zijn van een lening, de fiscaalrechtelijke toetsing via de bekende weg van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 plaats zou moeten vinden. Door een andere weg in te slaan, creëert de Hoge Raad volgens de redactie een noviteit: een lening die civielrechtelijk én fiscaalrechtelijk als een lening heeft te kwalificeren, maar toch geen aftrekbaar afwaarderingsverlies oplevert. De redactie is van mening dat de Hoge Raad op deze wijze een tussenvorm creëert, die ligt tussen een lening en een (informele) kapitaalstorting.
Het standpunt van redactie Vakstudie Nieuws – als een lening vreemd vermogen vormt, vloeit daaruit voort dat het verlies op de lening aftrekbaar is – is volgens Albert een hardnekkige misvatting. Het totaalwinstconcept van artikel 3.8 Wet IB 2001 houdt namelijk in dat de winst wordt gevormd door het bedrag van de gezamenlijke voordelen (mede omvattende de nadelen) die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. ‘Uit een onderneming’ duidt erop dat er een causale band met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit onderneming zijn verkregen, zijn dus niet aftrekbaar (onttrekking). Dat betekent dat nagegaan moet worden op grond van welke motieven de lening destijds is verstrekt. Bij die beoordeling zijn de financiële omstandigheden van debiteur en crediteur van groot belang, evenals de overeengekomen leningsvoorwaarden. 23
21
Aantekening redactie bij HR 9 mei 2008, nr. 43.849, V-N 2008/23.14. De redactie interpreteert de combinatie van het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst en het ontbreken van een aflossingsschema als het afwezig zijn van een terugbetalingsverplichting. 23 Noot P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191. 22
19
Volgens Albert past de rechtsregel uit het onderhavige arrest precies in het onttrekkingenconcept: indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, vormt de verarming die optreedt bij verwezenlijking van het debiteurenrisico (de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren; de afwaardering van de lening), geen negatief voordeel uit een onderneming in de zin van artikel 3.8 Wet IB 2001, maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. 24 25
Het standpunt van de redactie van Vakstudie Nieuws wordt dus niet gedeeld in de fiscale literatuur. Algemeen is aanvaard dat sprake is van twee verschillende leerstukken. Het leerstuk waarin de civielrechtelijke lening fiscaal kwalificeert als informeel kapitaal op grond van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 dient onderscheiden te worden van het leerstuk van de onzakelijke lening. De kwalificatievraag van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 komt altijd als eerste aan bod. Wanneer een civielrechtelijke lening ook fiscaal als zodanig kwalificeert, komt het at arm’s lengthbeginsel ten aanzien van de onzakelijke lening in beeld en dienen de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst.26
3.4.3
Onderscheid tussen onzakelijke leningen en leningen met onzakelijke elementen
Ligthart stelt dat er onderscheid gemaakt dient te worden tussen een ‘onzakelijke lening’ en een ‘lening op onzakelijke gronden’. Het belang van het onderscheid is volgens Ligthart gelegen in de verschillende fiscale behandeling van beide soorten leningen. Zowel de onzakelijke lening als de zakelijke lening met onzakelijke elementen kwalificeren in fiscaalrechtelijke zin als een lening. De gevolgen van een onzakelijke lening spelen zich echter volledig af buiten de winstsfeer (waarmee het overigens nog geen fiscaal eigen vermogen vormt), terwijl bij een lening onder onzakelijke voorwaarden de onzakelijke elementen worden gecorrigeerd tot een zakelijk niveau.27 Ook Molenaars en De Boer zijn van mening dat dit onderscheid op grond van het onzakelijke leningenarrest gemaakt dient te worden. 28
24
In gelijke zin onder andere W.F.E.M. Egelie (commentaarbij HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902) en H.A.J.P. Te Niet in zijn aantekening bij hetzelfde arrest in FED 2008/58 25 Noot van P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191. 26 Commentaar W.F.E.M. Egelie bij HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902. 27 N.M. Ligthart, “De zakelijkheid van een onzakelijke lening”, NTFR Beschouwingen 2008/37, blz. 22-26. 28 M.L. Molenaars en R.A. de Boer, “Het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008; een exegese”, MBB 2008/10, blz. 347-356.
20
Albert is daarentegen van mening dat een onderscheid tussen een onzakelijke lening en een zakelijke lening met onzakelijke rente de zaak nodeloos ingewikkeld maakt. Ook een zakelijke lening met onzakelijke rente is een onzakelijke lening volgens Albert. Hij maakt daarom slechts onderscheid tussen een apert onzakelijke lening – zijnde een bodemloze putlening of winstuitdeling – en alle overige onzakelijke leningen (een lening die een vennootschap aan een gelieerde persoon heeft verstrekt en die zij onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt, maar niet zijnde een bodemloze putlening of winstuitdeling). De opvatting dat de onzakelijkheid van een lening – gelegen in het debiteurenrisico – kan worden gecorrigeerd door een hogere of lagere rente in aanmerking te nemen is volgens Albert onjuist. Uit het totaalwinstconcept vloeit namelijk niet noodzakelijkerwijs voort dat de onzakelijkheid door een rentecorrectie wordt opgeheven. De onzakelijkheid kan ook worden gecorrigeerd door het verlies te elimineren wat het gevolg is van het op onzakelijke gronden gelopen debiteurenrisico.29
3.4.4
Corresponderende correctie bij de debiteur?
Het onzakelijke leningenarrest ziet op afwaardering van de vordering door de crediteur. Zoals uit het oordeel van de Hoge Raad blijkt, is in deze casus sprake van aandeelhoudersmotieven en is daarom het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. Maar wat zijn de fiscale gevolgen van dit arrest voor de debiteur?
Te Niet stelt dat een onzakelijke lening de winstsfeer van de crediteur noch die van de debiteur raakt. Dat betekent dat ook bij de debiteur een onzakelijke lening voor de fiscale winstberekening materieel wordt behandeld als een verstrekking van eigen vermogen, zonder dat sprake is van een formele herkwalificatie van de leenovereenkomst.30 Ook Engelen & Scharrenburg zijn deze mening toegedaan. Een deel van de verschuldigde rente heeft namelijk betrekking op een mogelijk voordeel dat bestaat uit het niet meer kunnen terugbetalen van de lening. Dit voordeel komt dan volgens hen op in de kapitaalsfeer. De rentevergoeding moet in zoverre dan ook worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling.31
Molenaars & De Boer kunnen zich niet vinden in het standpunt van Te Niet en Engelen & Scharrenburg. Het gevolg dat een onzakelijke lening voor de fiscale winstberekening van zowel de crediteur als de debiteur wordt behandeld als een kapitaalverstrekking, zonder dat sprake is van een formele herkwalificatie, achten zij niet verenigbaar met bestaande jurisprudentie die bepaalt dat ook onzakelijke leningen in beginsel tot het ondernemingsvermogen gerekend worden (HR 8 december
29
Noot P.G.H. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191. Aantekening H.A.J.P. te Niet bij HR 9 mei 2008, FED 2008/58. 31 F.A. Engelen & R. van Scharrenburg, “Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting”, WFR 2008/705, blz. 705-715. 30
21
1954, nr. 11.999, BNB 1955/46 en HR 29 augustus 1997, nr. 32.262, BNB 1997/346).32 Ook Albert is van mening dat een buiten de winstsfeer te nemen afwaarderingsverlies door de crediteur op een lening die kwalificeert als vreemd vermogen niet leidt tot een corresponderend voordeel in de kapitaalsfeer bij de debiteur. Ervan uitgaande dat de lening ten tijde van de verstrekking ervan geen bodemloze putlening vormde, is er civiel- en fiscaalrechtelijk sprake van een lening en dus van een terugbetalingsverplichting. Dat de crediteur de lening afboekt, omdat de debiteur insolvabel is geworden, tast de terugbetalingsverplichting van de debiteur niet aan. De debiteur geniet geen voordeel door de afboeking door de crediteur.33
3.4.5
Bijzondere omstandigheden
In de algemene rechtsregel van het onzakelijke leningenarrest is een voorbehoud gemaakt ten aanzien van ‘bijzondere omstandigheden’. Engelen & Scharrenburg vragen zich af onder welke bijzondere omstandigheden dan zou moeten worden aangenomen dat het debiteurenrisico niet ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, als vaststaat dat een onafhankelijke derde de lening niet (tot hetzelfde bedrag) zou hebben verstrekt.34 In min of meer gelijke zin meent Ligthart dat het expliciete voorbehoud dat de Hoge Raad maakt voor bijzondere omstandigheden weinig toevoegt, in die zin dat bij de toetsing of sprake is van zakelijke voorwaarden altijd alle relevante feiten en omstandigheden dienen te worden meegenomen, dus ook de bijzondere.35
Albert is juist van mening dat de Hoge Raad met het begrip ‘bijzondere omstandigheden’ manoeuvreerruimte creëert om in gevallen waarin de algemene rechtsregel tot onredelijke resultaten zou leiden, een uitzondering te kunnen formuleren.36 Ook Egelie zit op deze lijn door te stellen dat sprake is van een begrijpelijk voorbehoud. Het gaat tenslotte om de toepassing van het at arm’s lengthbeginsel, zodat maatwerk volgens hem vereist is.37
3.4.6
Splitsing onzakelijke lening?
Albert is van mening dat uit de woorden ‘indien en voor zover’ en ‘in zoverre’ voortvloeit dat een onzakelijke lening onder omstandigheden gesplitst moet worden in een zakelijk deel (aftrekbaar) en een onzakelijk deel (niet aftrekbaar). Splitsing zal vooral aan de orde zijn bij leningen ‘omlaag’. Het 32
M.L. Molenaars & R.A. de Boer, “Het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008; een exegese”, MBB 2008/10, blz. 347-356. 33 Noot van P.H.G. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191. 34 F.A. Engelen & R. van Scharrenburg, “Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting”, WFR 2008/705, blz. 705-715. 35 N.M. Ligthart, “De zakelijkheid van een onzakelijke lening”, NTFR Beschouwingen 2008/37, blz.22-26. 36 Noot van P.H.G. Albert bij Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191. 37 Commentaar W.F.E.M. Egelie bij HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902.
22
gedeelte van de lening dat ook van een onafhankelijke derde geleend had kunnen worden, zal dan als zakelijk (kunnen) worden aangemerkt. Het resterende gedeelte kwalificeert dan als onzakelijk, met als gevolg dat afwaardering van dit gedeelte van de lening niet aftrekbaar is. Een redelijke wetstoepassing brengt dan met zich mee dat het opgeofferde bedrag voor de aandelen wordt verhoogd. Bij onzakelijke leningen ‘omhoog’ zal volgens Albert van splitsing minder snel sprake zijn. In r.o. 3.5 van het onzakelijke leningenarrest spreekt de Hoge Raad namelijk over het ‘volle debiteurenrisico’. Iedere afboeking van de lening zal dan als een onttrekking aangemerkt worden. Het recht zal zich overigens nog moeten ontwikkelen op dit punt. 38
3.5
Samenvatting
Net als in de inkomstenbelasting gold in de vennootschapsbelasting via de delegatiebepaling van artikel 8 Vpb 1969 dat de winst moest worden vastgesteld overeenkomstig het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001. Met ingang van 1 januari 2002 is het at arm’s lengthbeginsel in de vennootschapsbelasting gecodificeerd (artikel 8b Wet Vpb 1969).
In het voor de vennootschapsbelasting gewezen onzakelijke leningenarrest (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is wanneer een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Er moet dan (behoudens bijzondere omstandigheden) van worden uitgegaan dat dit debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. De rechtsregel van de Hoge Raad uit het onzakelijke leningenarrest heeft overigens geen invloed op de zelfstandige betekenis van toetsing aan het at arm’s lengthbeginsel. In het geval dat een lening niet door of aan een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, zijn namelijk aanvullende onzakelijke voorwaarden en/of omstandigheden noodzakelijk om tot het oordeel te komen dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is.
De door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel heeft de nodige discussie in de fiscale literatuur veroorzaakt. Uitgezonderd redactie Vakstudie-Nieuws, is de algemene gedachte dat de rechtsregel van de Hoge Raad past in de reeds bestaande jurisprudentie van het onttrekkingenconcept. Ten aanzien van de vraag of er onderscheid gemaakt moet worden tussen een onzakelijke lening en een lening op onzakelijke voorwaarden zijn de meningen verdeeld. Dit geldt eveneens voor de vragen of een corresponderende correctie plaats dient te vinden bij de debiteur, of een onzakelijke lening gesplitst dient te worden in een zakelijke en onzakelijk deel en of het begrip ‘bijzondere omstandigheden’ uit de rechtsregel van de Hoge Raad betekenis moet worden toegekend.
38
P.H.G. Albert, “Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?”, NTFR 2007/1160, blz. 1-4.
23
4
De onzakelijke lening in de TBS-regeling
4.1
Inleiding
In het vorige hoofdstuk heb ik het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008 besproken. Dit arrest ziet op afgewaardeerde vorderingen tussen gelieerde lichamen waarop de vennootschapsbelasting van toepassing is. Maar heeft dit arrest ook invloed op de fiscale behandeling in de inkomstenbelasting van een (afgewaardeerde) vordering van een DGA aan zijn eigen B.V.? Deze vraag zal ik in dit hoofdstuk behandelen.
Paragraaf 4.2 geeft de terbeschikkingstellingsregeling (TBS-regeling) weer, waarbij kort de fiscale consequenties worden besproken. In paragraaf 4.3 bespreek ik de huidige jurisprudentie ten aanzien van de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting om duidelijk te maken hoe momenteel in de rechtspraak met een onzakelijke lening wordt omgegaan. Daarna geef ik in paragraaf 4.4 een grammaticale, systematische en historische interpretatie van artikel 3.92 Wet IB 2001 om vervolgens in paragraaf 4.5 de vraag te beantwoorden of aanpassing van de huidige wettelijke bepalingen wenselijk is. Ik sluit in paragraaf 4.6 af met een samenvatting.
4.2
TBS-regeling
De TBS-regeling is vastgelegd in artikel 3.92 Wet IB 2001. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat onder een werkzaamheid mede wordt verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang39 heeft. Artikel 3.92, lid 2 Wet IB 2001 stelt vervolgens dat met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap gelijk wordt gesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op een in lid 1 bedoelde vennootschap (hierna: TBS-vordering).
De voordelen uit het ter beschikking stellen van vermogen zijn op grond van artikel 3.92 Wet IB 2001 belast tegen het progressieve tarief van box 1 (maximaal 52%, tarief 2010). Omdat onder voordelen zowel de positieve als de negatieve begrepen worden, is niet alleen de vergoeding voor het verstrekken van de lening (rente) belast in box 1, maar ook een eventueel afwaarderingverlies van het ter 39
Er is sprake van een aanmerkelijk belang als een natuurlijk persoon (al dan niet tezamen met zijn partner) direct of indirect aandeelhouder is van ten minste 5% van het geplaatst aandelenkapitaal in een B.V. (artikel 4.6 Wet IB 2001).
24
beschikking gestelde vermogen. Het winstregime is namelijk van toepassing op de TBS-regeling, zodat een vordering kan worden afgewaardeerd tot lagere bedrijfswaarde wanneer blijkt dat de schuldenaar de lening niet meer terug zal kunnen betalen.
4.3
Jurisprudentie
4.3.1
Kwalificatievraag in rechtspraak
Stel dat een onzakelijke lening fiscaal als kapitaal zou moeten worden gekwalificeerd, dan valt de vordering in box 2 van de inkomstenbelasting. Alle reguliere voordelen (rente wordt dan behandeld als dividend) en vervreemdingsvoordelen (bijvoorbeeld bij vervreemding of aflossing van de vordering) worden dan belast tegen een tarief van 25% op grond van artikel 4.6 Wet IB 2001 jo. artikel 4.12 Wet IB 2001. Ook een waardevermindering van de kapitaalverstrekking zelf valt onder het regime van box 2. Rekening houdend met de verliesverrekening door de B.V. in de vennootschapsbelasting, is een negatief resultaat uit aanmerkelijk belang cumulatief aftrekbaar tegen 44,12%.40 Maar niet alleen het verschil in tarief tussen box 1 en 2 speelt een rol. Ook het moment dat een afwaarderingsverlies kan worden genomen en de mogelijkheden van verliesverrekening zijn in box 2 ongunstiger dan in box 1.
Over de kwalificatievraag van een onzakelijke TBS-vordering heeft De Hoge Raad tot op heden niet hoeven oordelen. Uit de lagere rechtspraak zijn wel enkele (recente) zaken bekend waarin de onzakelijke TBS-vordering centraal staat en met name de mogelijkheden om een afwaarderingsverlies in box 1 in aftrek te brengen.
4.3.2
Rechtbank Haarlem, 20 maart 2008, nr. 07/1805, V-N 2008/56.3.2
Een DGA heeft een middellijk belang van 25% in een dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij brengt een nieuw product op de markt. Om cashflowproblemen op te lossen, heeft de betreffende DGA aan zijn personal holding geld geleend, die deze gelden direct heeft doorgeleend aan de dochtermaatschappij. De overige (middellijke) aandeelhouders en een externe financier hebben in dezelfde periode eveneens leningen verstrekt aan de dochtermaatschappij. Niet veel later blijkt het product toch niet aan te slaan en gaat de dochtermaatschappij failliet. De DGA wenst het afwaarderingsverlies op de vordering in mindering te brengen op het resultaat uit overige werkzaamheden.
40
Als de B.V. de verliezen niet of niet meer geheel kan verrekenen, zal het cumulatieve voordeel bij een afwaarderingsverlies in box 2 lager zijn.
25
De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat geen negatieve inkomsten uit overige werkzaamheden kunnen worden opgevoerd, omdat sprake is van een bodemloze putlening (informele kapitaalstorting). Subsidiair is volgens de inspecteur sprake van een onzakelijke lening aan de personal holding waarmee bij de vaststelling van het inkomen in box 1 geen rekening hoeft te worden gehouden, omdat zekerheden ontbreken en het gehanteerde rentepercentage gezien de omstandigheden te laag zou zijn. Meer subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de waarde van de lening in het economisch verkeer bij het afsluiten reeds beperkt was, omdat een willekeurige derde de lening niet onder dezelfde voorwaarden zou verstrekken.
Naar het oordeel van de rechtbank (r.o. 5.2) zijn partijen daadwerkelijk een lening overeengekomen. Civiel en fiscaal is sprake van een lening aan de personal holding, zodat de DGA vermogen ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. In r.o. 5.5 oordeelt de rechtbank dat naar objectieve maatstaven geen sprake was van een onzakelijke kredietverschaffing. Uit de feiten en omstandigheden blijkt namelijk dat andere financiers en aandeelhouders eveneens leningen hebben verstrekt aan de vennootschap en dat de omzetverwachtingen ten tijde van de geldverstrekking nog goed waren. Uit de latere ontstane dramatische situatie kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat de situatie op het moment van het sluiten van de lening al zodanig was dat lenen niet meer verantwoord was.
De rechtbank komt in deze procedure niet toe aan de vraag of afwaardering van een onzakelijke TBS-vordering aftrekbaar is box 1. Aangezien de lening volgens de rechtbank niet op onzakelijke gronden is aangegaan, kan het afgewaardeerde bedrag op de vordering in mindering worden gebracht op het resultaat uit overige werkzaamheden.
4.3.3
Rechtbank Haarlem, 18 december 2008, nr. 08/980, V-N 2009/27.2.1
Rechtbank Haarlem volgt logischerwijs in deze procedure dezelfde beoordelingswijze als in haar uitspraak die hiervoor behandeld is. Partijen zijn het er over eens dat de (verschillende) geldverstrekkingen door de DGA aan zijn personal holding aangemerkt dienen te worden als lening en als zodanig kwalificeren voor toepassing van artikel 3.92 Wet IB 2001. Er zijn leningsovereenkomsten opgesteld, maar de inspecteur stelt dat de voorwaarden waaronder de leningen zijn aangegaan onzakelijk zijn. Ter onderbouwing daarvan wijst hij op het ontbreken van zekerheden, op het ontbreken van een aflossingsschema en het rentepercentage dat lager is dan een derde (bank) zou hebben berekend. De inspecteur is op grond van deze omstandigheden van mening dat sprake is van onzakelijke leningen, zodat deze leningen – in hun geheel – niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) mogen worden afgewaardeerd, maar bij de vaststelling van winst uit aanmerkelijk belang (box 2) in aanmerkingen moeten worden genomen. 26
Volgens de rechtbank treft het verweer van de inspecteur geen doel. De DGA en de personal holding zijn namelijk daadwerkelijk leningen overeengekomen. Voorts kan niet worden gezegd dat de DGA de leningen uit onzakelijke motieven aan de holding heeft verstrekt, omdat vaststaat – eveneens naar het oordeel van de inspecteur – dat de verstrekking van de leningen destijds op zich nog zakelijk was. De rechtbank stelt dat op grond van artikel 3.92 Wet IB 2001 afwaardering van de volledige vordering mogelijk is. Dat een eventuele gedeeltelijke afwaardering – voor zover sprake is van onzakelijke elementen – niet mogelijk zou zijn, is volgens de rechtbank gesteld noch gebleken.
4.3.4
Rechtbank Breda, 19 augustus 2009, nr. 09/1356, V-N 2009/53.2.4
Ook in deze zaak is in geschil of de afwaardering van een vordering in rekening-courant kan worden aangemerkt als negatieve inkomsten uit overige werkzaamheden. Een door de DGA in privé aangegane lening wordt aangewend ter herfinanciering van de personal holding. Hiertoe wordt ook een overeenkomst opgesteld. De inspecteur stelt primair dat geen sprake is van een lening in civielrechtelijke zin. Subsidiair stelt hij dat – voor zover de lening wel als zodanig kwalificeert – sprake is van een bodemloze putlening. Meer subsidiair is hij van mening dat de lening onzakelijk is.
De rechtbank oordeelt allereerst dat civielrechtelijk voor de kwalificatie van een lening een terugbetalingsverplichting – vanuit het perspectief van de schuldeiser - doorslaggevend is. Vervolgens treedt de rechtbank in de beoordeling of sprake is van een bodemloze putlening en of de geldverstrekking op grond daarvan fiscaalrechtelijk niet als lening gekwalificeerd kan worden. De rechtbank verwijst hierbij naar het aanstonds duidelijkcriterium uit HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 en stelt voorop dat een geldverschaffer bij het verstrekken van een lening altijd een zeker risico loopt. In dit geval heeft belanghebbende gelden verstrekt aan de B.V. om deze door een moeilijke tijd te helpen en om het bedrijf weer voldoende financiële armslag te geven na een reorganisatie. De geldverstrekking is daarom volgens de rechtbank geenszins ontbloot van reële economische motieven. Er is dus geen sprake van een situatie waarin de situatie zodanig uitzichtloos was, dat sprake is van een bodemloze put.
Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank in r.o. 2.9 dat de geldverstrekking zowel civiel- als fiscaalrechtelijk als een lening dient te worden aangemerkt. Aangezien de geldverstrekking door belanghebbende is gedaan aan zijn personal holding, valt deze onder de TBS-regeling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Afwaardering van de lening vormt dan een negatief resultaat uit overige werkzaamheden.
De rechtbank oordeelt in dit geval dat de vraag of de lening in het voorkomende geval als onzakelijk moet worden beschouwd niet meer relevant is (r.o. 2.9). De letterlijke tekst van artikel 3.92 Wet IB 27
2001 maakt namelijk geen onderscheid tussen een zakelijke en onzakelijke lening. Daarbij benadrukt de rechtbank dat de wetgever zich blijkbaar wel bewust is geweest van het fenomeen onzakelijke leningen in het kader van de TBS-regeling, gelet op het begrip ‘in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling’ (artikel 3.92, lid 3 Wet IB 2001).
4.3.5
Rechtbank Arnhem, 23 maart 2010, nr. 08/1235, V-N 2010/24.2.1
Belanghebbende exploiteert een restaurant. Voor de exploitatie van een nieuw restaurant leent hij een bedrag uit aan een B.V. waarvan hij enige tijd later alle aandelen in bezit krijgt. Belanghebbende waardeert de vordering op de B.V. af.
Op grond van de feiten en omstandigheden is de rechtbank van mening dat belanghebbende al vanaf het moment van de geldverstrekking aan de B.V. rechten heeft gehad die aangemerkt kunnen worden als een aanmerkelijk belang. De geldverstrekking aan de B.V. valt derhalve onder de TBS-regeling van artikel 3.92 wet IB 2001, ook voor de periode dat belanghebbende formeel nog geen houder is van alle aandelen. Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel – onder verwijzing naar het onzakelijke leningenarrest, HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191 – dat de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Het accepteren van een dergelijk risico kan volgens de rechtbank alleen begrepen worden in het licht van de omstandigheid dat hij aandeelhouder is van de B.V. In de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening heeft de rechtbank betrokken dat feitelijk nooit zekerheden zijn afgegeven (al waren deze wel in de overeenkomst opgenomen), de rentevergoeding onvoldoende was ter compensatie van het gelopen risico en van enige betaling van rente en/of aflossingen geen sprake is, evenmin als het nemen van (contractueel vastgelegde) incassomaatregelen.
Opmerkelijk in deze uitspraak is r.o. 4.26 waarin de rechtbank stelt dat het onzakelijke leningenarrest weliswaar is gewezen ten aanzien van een lening tussen vennootschappen en van een vennootschap aan haar aandeelhouder (lening omhoog), maar dat de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel ook van toepassing is in de betreffende casus. Het onderscheid tussen leningen omhoog of omlaag is volgens de rechtbank niet relevant, evenmin als de omstandigheid dat de lening is verstrekt door een vennootschap of een natuurlijk persoon. In het laatste geval dient beoordeeld te worden of de aanvaarding van het debiteurenrisico is terug te voeren op de bron van inkomen bestaande uit het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel (crediteurrelatie) of op de bron bestaande uit aandelenbezit (aandeelhoudersrelatie).
28
4.3.6
Hof Amsterdam, 29 april 2010, nr. 08/468, V-N 2010/34.1.1
Dit is de eerste maal dat een hof oordeelt over afwaardering van een onzakelijke lening. Hof Amsterdam behandelt het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem, nr. 07/1805 van 20 maart 2008. Voor de feiten en omstandigheden verwijs ik naar deze uitspraak in paragraaf 4.3.2.
Het hof acht in r.o. 4.3.5 aannemelijk dat ten tijde van het verstrekken van de lening sprake is van een nieuw product, waarvan op dat moment niet vaststond dat het op een mislukking zou uitdraaien. Het zou evenzeer mogelijk zijn dat het product een commercieel succes zou worden. Onder deze omstandigheden kan een op de financiering van een dergelijke activiteit betrekking hebbende lening voor de toepassing van het belastingrecht niet als een zogenoemde bodemloze putlening worden aangemerkt. Fiscaal is dus sprake van een lening die valt onder artikel 3.92 Wet IB 2001. Daarnaast merkt het hof in r.o. 4.4.3 op dat de partij die stelt dat de waarde van een lening van het begin af aan lager is geweest dan de overeengekomen nominale waarde, daarvoor de feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waarop die stelling is gebaseerd. Het hof is van oordeel dat de inspecteur hierin niet is geslaagd. Gelet op de bestaande verwachtingen omtrent het ontwikkelde product, is volgens het hof onvoldoende grond aanwezig om een lagere waarde van de lening bij aanvang van de financiering in aanmerking te nemen.
Ook ten aanzien van de hoogte van de overeengekomen rentevergoeding, heeft de inspecteur niet aangetoond dat deze onzakelijk is. Weliswaar zou een onafhankelijke derde een hogere rentevergoeding bedongen hebben voor het verbonden risico, maar het hof acht het verschil tussen de overeengekomen rente en een als zakelijk te beschouwen rente niet zo groot dat aangenomen moet worden dat de lening bij aanvang een lagere waarde vertegenwoordigde. Het hof voegt daaraan toe dat onvoldoende bewijs aanwezig is, voor zover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat belanghebbende het met de lening verband houdende debiteurenrisico heeft aanvaard uit hoofde van zijn positie als aandeelhouder. Daarbij moet volgens het hof bedacht worden dat het – achteraf bezien – een onverstandige beslissing mag zijn geweest om de lening te verstrekken, maar dat dit op zichzelf niet voldoende is om die beslissing – al dan niet gedeeltelijk – aan het handelen van belanghebbende als aandeelhouder toe te rekenen.
4.3.7
Tussenconclusie
Uit de hiervoor besproken jurisprudentie leid ik af dat de (huidige) lagere rechtspraak verdeeld is met betrekking tot de mogelijkheden voor afwaardering van een onzakelijke lening in box 1. Enerzijds komt rechtbank Arnhem tot het oordeel dat het verlies op een TBS-vordering niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht, indien de lening onder zodanige 29
voorwaarden is verstrekt dat een debiteurenrisico wordt gelopen op grond van aandeelhoudersmotieven. Rechtbank Arnhem verwijst in haar oordeel expliciet naar de rechtsregel van de Hoge Raad in het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191). Dit oordeel past binnen het totaalwinstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001, waaruit volgt dat voor- en nadelen die niet worden verkregen uit een onderneming (dus hun oorsprong uitsluitend vinden in de aandeelhoudersrelatie) geëlimineerd dienen te worden uit het resultaat.
Anderzijds komt rechtbank Breda tot het oordeel dat de vraag of een TBS-vordering als onzakelijk moet worden beschouwd niet relevant is, aangezien artikel 3.92 Wet IB 2001 geen onderscheid maakt tussen een zakelijke en onzakelijke lening. Het verlies op een onzakelijke TBS-vordering kan ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden in box 1 worden gebracht. Of rechtbank Breda recht stelt dat artikel 3.92 Wet IB 2001 geen onderscheid maakt tussen een zakelijke en onzakelijke TBSvordering, behandel ik in de volgende paragraaf.
4.4
Wettelijke bepalingen
4.4.1
Beoordeling wettekst
Ter beantwoording van de vraag of rechtbank Breda terecht geen onderscheid maakt tussen een zakelijke en onzakelijke lening in de TBS-regeling, behandel ik in deze paragraaf de achtergrond van de TBS-regeling. Dit doe ik door middel van een grammaticale, systematische en historische interpretatie van de wettekst. Tevens ga ik in op de samenhang tussen de artikelen 3.92 en 3.94 Wet IB 2001 en de rangorderegeling.
4.4.2
Grammaticale interpretatie
In de letterlijke tekst van artikel 3.92 Wet IB 2001 wordt geen onderscheid gemaakt tussen een zakelijke en onzakelijke vordering. Dit betekent dat op grond van de tekst van de wet de volledige vordering op een ab-vennootschap onder de TBS-regeling valt.41
4.4.3
Systematische interpretatie
Via artikel 3.92, lid 3 Wet IB 2001 wordt ook een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling onder de werking van de TBS-regeling gebracht. Hoewel in de betreffende
41
Onder een ab-vennootschap versta ik een vennootschap waarin de natuurlijk persoon (DGA) een aanmerkelijk belang houdt.
30
bepaling is geformuleerd dat bij ministeriële regeling kan worden aangegeven wanneer sprake is van ongebruikelijke terbeschikkingstelling, heeft de wetgever afgezien van het geven van een opsomming. Volgens de parlementaire behandeling heeft de wetgever bewust gekozen voor een open en dynamische norm. Hierbij komt naar voren dat van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling bijvoorbeeld sprake kan zijn bij overeenkomsten die tussen onafhankelijke partijen ongebruikelijk zijn en bij overeenkomsten die onzakelijke elementen bevatten.42 In onderdeel 18 van het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, neemt de staatssecretaris het standpunt in: 43
“dat de beoordeling of een contractuele verhouding in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijk is, verder gaat dan de beoordeling van de overeenkomst. Zo dienen mede de eventuele financiering door de verkoper, andere met de terbeschikkingstelling samenhangende rechtshandelingen en samenhangende feiten en omstandigheden in de beoordeling betrokken te worden.”
Hieruit moet worden afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld ook de onzakelijke vordering op een ab-vennootschap – of een deel ervan – in box 1 onder te brengen. Het past dus niet in het systeem van de wet om een (gedeeltelijk) onzakelijke TBS-vordering vervolgens weer te elimineren uit box 1.
Stel dat het onzakelijke deel van een TBS-vordering wel geëlimineerd zou moeten worden uit box 1, dan zou daaruit kunnen volgen dat een onzakelijke lening slechter wordt behandeld dan een bodemloze putlening. Een bodemloze putlening is zó onzakelijk dat deze fiscaal wordt aangemerkt als informeel kapitaal. Dit verhoogt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. Bij de onzakelijke TBS-vordering is zowel civiel- als fiscaalrechtelijk sprake van een lening, zodat de tekst van de wet geen ruimte biedt om de verkrijgingsprijs van de aandelen te verhogen. Bij een eventueel verlies op de onzakelijke lening – ingeval van eliminatie uit box 1 – is het verlies niet aftrekbaar, waar dit bij een bodemloze putlening wel aftrekbaar is in box 2. Een redelijke wetstoepassing zou dan met zich mee moeten brengen dat de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang wordt opgehoogd voor zover de afwaardering van de lening niet in aftrek kan worden gebracht in box 1.44
In dit kader is echter van belang dat, als de wetgever voor ogen zou hebben gehad het onzakelijke deel van de TBS-vordering te elimineren uit box 1, het logisch zou zijn geweest dat er dan ook een regeling was getroffen om het ongerijmde gevolg, zoals hiervoor beschreven, te voorkomen. Nu dit niet het
42
MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 50-51 Besluit 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 243, BNB 2009/33, V-N 2009/2.7. 44 P.H.G. Albert, “Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?”, NTFR 2007/1160, blz. 1-4. 43
31
geval is, moet volgens mij op grond van de systematische interpretatie worden aangenomen dat de wetgever de gehele lening in box 1 heeft willen onderbrengen.
4.4.4
Historische interpretatie
Ook uit de wetsgeschiedenis moet naar mijn mening worden afgeleid dat een onzakelijke lening geheel onder de TBS-regeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 valt. In de parlementaire toelichting op wetsvoorstel 26 727 (Wet op de inkomstenbelasting 2001) en wetsvoorstel 27 466 (Veegwet inkomstenbelasting 2001) is de invoering van artikel 3.92 Wet IB 2001 aan de orde geweest. Hierin is volgens Albert geen enkele passage te vinden waaruit volgt dat de wetgever slechts het zakelijke deel van een lening aan een ab-vennootschap onder deze regeling heeft willen brengen45. Met andere woorden: uit niets blijkt dat de onzakelijke TBS-vordering dient te worden uitgesloten van de toepassing van artikel 3.92 Wet IB 2001.
4.4.5
Samenhang met artikel 3.94 Wet IB 2001
Naast de beoordeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 kan de vraag worden gesteld of op grond van artikel 3.94 Wet IB 2001 een vordering op een ab-vennootschap gesplitst dient te worden in een zakelijk en een onzakelijk deel. Dit artikel bepaalt namelijk dat onzakelijke invloeden geëlimineerd dienen te worden uit het resultaat uit overige werkzaamheden. Op basis van dit zogenoemde totaalresultaatbegrip zou gesteld kunnen worden dat ingeval van een onzakelijke lening (een deel van) het verlies is toe te rekenen aan de aandeelhoudersrelatie, zodat (een deel van) het verlies niet aftrekbaar is box 1, maar in box 2. De verarming die op het verstrekken van de onzakelijke lening is terug te voeren (de afwaardering van de lening) vormt dan geen negatief voordeel uit een werkzaamheid, maar een onttrekking voor andere dan werkzaamheidsdoeleinden.46
In de discussie volgend op het onzakelijke leningenarrest oppert Albert de splitsing van een onzakelijke lening in een zakelijk en onzakelijk deel (zie paragraaf 3.4.6). Correctie van de onzakelijke elementen in een TBS-vordering op grond van artikel 3.94 Wet IB 2001 gaat Albert echter te ver. Hij baseert zijn standpunt op twee aspecten. Ten eerste: in tegenstelling tot deelnemingssituaties in de vennootschapsbelasting, is er in de inkomstenbelasting geen onderscheid tussen een belaste sfeer (lening) en een objectief vrijgestelde sfeer (aandelen). Splitsing van het debiteurenrisico in een aandeelhoudersdeel en een onafhankelijke-derde-deel speelt derhalve geen rol. Zowel de vordering (box 1) als de aandelen (box 2) bevinden zich in de inkomstenbelasting in de
45 46
P.G.H. Albert, “Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar?”, WFR 2008/1226, blz. 1226-1231. P.G.H. Albert, “Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar?”, WFR 2008/1226, blz. 1226-1231.
32
belaste sfeer. De wetgever heeft de (waardemutaties van een) TBS-vordering met ingang van 1 januari 2001 van box 2 naar box 1 overgebracht, waarbij de wetgever de overgang niet heeft willen beperken tot slechts het zakelijke deel (zie paragraaf 4.4.3).
Ten tweede stelt Albert dat artikel 3.94 Wet IB 2001 niet meer bewerkstelligt dan dat voordelen die met de (fictieve) werkzaamheid – de TBS-vordering – worden behaald (zoals rente), geobjectiveerd worden. Artikel 3.94 Wet IB 2001 objectiveert slechts de voordelen uit de bron, niet de omvang van de bron zelf.47 De omvang van de bron wordt namelijk al gedefinieerd in artikel 3.92 Wet IB 2001.
4.4.6
Rangorde
In artikel 2.14 Wet IB 2001 is de rangorderegeling neergelegd. Dit houdt in dat voordelen uitsluitend op grond van het als eerste opgenomen hoofdstuk of de als eerste opgenomen afdeling of paragraaf in de Wet op de inkomstenbelasting worden aangemerkt als bestanddeel van het betreffende belastbare inkomen. De voordelen uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen worden belast in box 1; de voordelen uit aanmerkelijk belang worden belast in box 2. Zoals de nummering van de boxen al aangeeft, zijn de wettelijke bepalingen van box 1 opgenomen vóór die van box 2. Dit betekent dat voordelen die op grond van box 1 onder de heffing van inkomstenbelasting vallen, niet belast kunnen worden in box 2.
Hof Amsterdam, nr. 08/468, heeft in r.o. 4.3.1 het belang van de rangorderegeling ten aanzien van de kwalificatie van een onzakelijke lening beoordeeld. Het hof stelt (anders dan rechtbank Haarlem, nr. 07/1805) dat een lening niet reeds op grond van artikel 2.14 Wet IB 2001 als terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 heeft te gelden. Of sprake is van een vermogensbestanddeel voor de TBS-regeling of van een informele kapitaalstorting hangt af van de vraag hoe deze geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht nader moet worden gekwalificeerd. Artikel 2.14 Wet IB 2001 zegt daar op zichzelf niets over.
4.4.7
Conclusie
Naar mijn mening oordeelt rechtbank Breda terecht dat de eventuele onzakelijkheid van een TBSvordering niet relevant is, omdat artikel 3.92 Wet IB 2001 geen onderscheid maakt tussen een zakelijke en onzakelijke lening. De grammaticale, systematische en historische interpretatie van artikel 3.92 Wet IB 2001, zoals ik die hiervoor heb besproken, bevestigen naar mijn mening deze zienswijze. Dit betekent dat ten aanzien van een TBS-vordering het niet van belang is of de lening is verstrekt in
47
P.G.H. Albert, “Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar?”, WFR 2008/1226, blz. 1226-1231.
33
de hoedanigheid van schuldeiser (zakelijk) of in de hoedanigheid van aandeelhouder (onzakelijk). Een verlies op zowel een zakelijke als onzakelijke TBS-vordering kan ten laste worden gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheden. Ter ondersteuning hiervan geldt volgens mij dat in de parlementaire toelichting op de invoering van de TBS-regeling niet wordt gesproken over correcties van onzakelijke TBS-vorderingen, terwijl mogelijk ongebruikelijke situaties in deze regeling juist wel zijn onderkend gelet op de invoering van een ‘ongebruikelijke terbeschikkingstelling’. De vraag of deze uitkomst ook wenselijk is, bespreek ik in paragraaf 4.5.
4.5
Wenselijk recht
Naar mijn mening is de conclusie uit de vorige paragraaf niet wenselijk. Volgens mij dient de vraag of een verlies op een TBS-vordering aftrekbaar is ten laste van het resultaat (box 1) afhankelijk te zijn van de hoedanigheid waarin het debiteurenrisico wordt gelopen. Wordt dit debiteurenrisico gelopen in hoedanigheid van schuldeiser, dan is sprake van een zakelijke lening en kunnen de voor- en nadelen die hieruit voortvloeien in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking worden genomen. Liggen aandeelhoudersmotieven ten grondslag aan dit debiteurenrisico, dan zou het verlies dat zich verwezenlijkt niet aftrekbaar moeten zijn in box 1, maar in box 2 (inkomen uit aanmerkelijk belang).
Gelet op het feit dat artikel 3.92 Wet IB 2001 momenteel – volgens mij – niet de mogelijkheid biedt om een verlies op een (gedeeltelijk) onzakelijke TBS-vordering te elimineren uit het resultaat uit overige werkzaamheden, is het mijn inziens wenselijk om artikel 3.92 Wet IB 2001 aan te passen. In dit artikel dient mijns inziens de mogelijkheid opgenomen te worden om een TBS-vordering te splitsen in een zakelijk en een onzakelijk deel. Het verlies dat zich verwezenlijkt op het onzakelijke deel (er is een debiteurenrisico aangegaan in de hoedanigheid van aandeelhouder), dient dan als informele kapitaalstorting in aanmerking genomen te worden in box 2. De verkrijgingsprijs van de aandelen wordt dan verhoogd voor zover het verlies op de TBS-vordering niet in aftrek gebracht kan worden in box 1.
34
5
Conclusies en aanbevelingen
In de Nederlandse belastingwetgeving wordt eigen en vreemd vermogen verschillend behandeld. De verschaffing van vreemd vermogen wordt bevoordeeld ten opzichte van de verstrekking van eigen vermogen. Dit verschil in behandeling blijkt onder meer uit het feit dat de vergoeding voor het verstrekken van vreemd vermogen (rente) bij de schuldenaar aftrekbaar is van de winst, een vordering bij de schuldeiser mag worden afgewaardeerd ten laste van het resultaat als de solvabiliteitspositie van de schuldenaar daartoe aanleiding geeft en de mogelijkheden van verliesverrekening bij vreemd vermogen gunstiger zijn. Deze bevoordeling is de oorzaak van de neiging om kapitaal zoveel mogelijk in de vorm van vreemd vermogen te verstrekken.
Een geldverstrekking wordt fiscaal als lening (vreemd vermogen) aangemerkt als deze civielrechtelijk ook als zodanig wordt gekwalificeerd op grond van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217. De Hoge Raad heeft in dit arrest op deze hoofdregel drie uitzonderingen geformuleerd: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. Als één van deze uitzonderingen zich voordoet, is fiscaal sprake van een kapitaalstorting (eigen vermogen).
Een relatief nieuw begrip bij de fiscale behandeling van geldverstrekkingen is de onzakelijke lening: leningen die ‘gebreken’ vertonen in vergelijking tot leningen tussen onafhankelijke derden. Over de onzakelijke lening heeft de Hoge Raad op 9 mei 2008 een belangwekkend arrest gewezen (onzakelijke leningenarrest, HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191). Ondanks dat de Hoge Raad in casu niet van mening is dat sprake is van een kapitaalverstrekking, kon het verlies op de lening fiscaal niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Reden hiervoor was dat de lening onder zodanige voorwaarden was verstrekt dat een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de lening op grond van aandeelhoudersmotieven is verstrekt.
Het onzakelijke leningenarrest is gewezen voor de vennootschapsbelasting. De Hoge Raad heeft voor de inkomstenbelasting, in situaties dat de DGA een onzakelijke lening verstrekt aan zijn abvennootschap, nog geen oordeel gegeven over de fiscale gevolgen hiervan. Uit uitspraken van lagere rechters volgt tot op heden een verdeeld beeld ten aanzien van de fiscale behandeling van de onzakelijke lening in de TBS-regeling, maar in enkele door mij besproken uitspraken kon het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening volledig ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) worden gebracht. In deze scriptie heb ik daarom de vraag gesteld of het onderscheid in behandeling van de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting logisch en juist is:
35
Kan een geldverschaffing door een directeur grootaandeelhouder aan zijn eigen vennootschap fiscaal worden gekwalificeerd als onzakelijke lening, naast de reeds te onderscheiden kwalificaties als lening of (informele) kapitaalstorting? Zo ja, wat zijn de fiscale gevolgen van de kwalificatie als onzakelijke lening en dient de wetgever deze kwalificatie vast te leggen of (bij een onwenselijke uitkomst) aan te passen via een wetswijziging?
Voor de beantwoording van voornoemde probleemstelling heb ik allereerst beoordeeld hoe de onzakelijke lening zich verhoudt tot het reeds bestaande kwalificatiemodel van de Hoge Raad (HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217) op grond van het onzakelijke leningenarrest. Vervolgens heb ik onderzocht in hoeverre het onzakelijke leningenarrest van invloed is op de fiscale behandeling in de inkomstenbelasting van een afgewaardeerde vordering van de DGA aan zijn ab-vennootschap. Hiervoor ben ik ingegaan op de (recente) jurisprudentie uit de lagere rechtspraak en heb ik de achtergrond van de TBS-regeling nader beschouwd door middel van een grammaticale, systematische en historische interpretatie van de wet.
Op grond van mijn onderzoek ben ik van mening dat het at arm’s lengthbeginsel zelfstandige betekenis toekomt naast het bestaande kwalificatiemodel van de Hoge Raad. In het geval dat een lening niet door of aan een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, zijn namelijk aanvullende onzakelijke voorwaarden en/of omstandigheden noodzakelijk om tot het oordeel te komen dat de afwaardering van de lening niet in aftrek kan worden gebracht. In de fiscale literatuur (waarin het onzakelijke leningenarrest uitgebreid is besproken) is eveneens algemeen aanvaard dat sprake is van twee verschillende leerstukken. Eerst komt de kwalificatievraag aan bod en vervolgens – als een civielrechtelijke lening ook fiscaal als zodanig kwalificeert – komt het at arm’s lengthbeginsel ten aanzien van de onzakelijke lening in beeld en dienen de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst.
Als op grond van het kwalificatieschema van de Hoge Raad blijkt dat in fiscale zin sprake is van een lening, kom ik vervolgens tot de conclusie dat de afwaardering van een onzakelijke lening van een DGA aan zijn ab-vennootschap ten laste kan worden gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheden (TBS-regeling) in de inkomstenbelasting. De afwijkende behandeling van de afwaardering van de onzakelijke TBS-vordering in de inkomstenbelasting ten opzichte van het oordeel van de Hoge Raad in het onzakelijke leningenarrest (betreffende deelnemingssituaties in de vennootschapsbelasting), is naar mijn mening te verantwoorden op grond van de volgende omstandigheden: -
In de inkomstenbelasting bestaat geen onderscheid tussen een belaste sfeer (lening) en een objectief vrijgestelde sfeer (aandelen) zoals die in de vennootschapsbelasting wel bestaat.
36
-
Uit interpretatie van de wet moet worden opgemaakt dat de wetgever de overgang per 1 januari 2001 van de TBS-vordering van box 2 naar box 1 niet heeft willen beperken tot alleen het zakelijke deel. Dit blijkt mede uit het feit dat in lid 3 van artikel 3.92 Wet IB 2001 een regeling is opgenomen met betrekking tot ongebruikelijke terbeschikkingstellingen.
-
Op grond van de huidige wettekst zou een aftrekbeperking van het afwaarderingsverlies op een TBS-vordering betekenen dat dit deel van de lening fiscaal slechter wordt behandeld dan de bodemloze putlening, die op grond van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 reeds als kapitaal wordt gekwalificeerd (inhoudende een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen).
De conclusie dat het verlies op het onzakelijke deel van een TBS-vordering ten laste kan worden gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheden, is volgens mij niet wenselijk. Naar mijn mening dient artikel 3.92 Wet IB 2001 te voorzien in de mogelijkheid om de onzakelijke lening te splitsen in een zakelijk en onzakelijk gedeelte. Voor zover een verlies het gevolg is van een debiteurenrisico op grond van aandeelhoudersmotieven, dan is dat verlies niet aftrekbaar in box 1, maar dient in aanmerking te worden genomen in box 2. De verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang dient te worden verhoogd voor zover het verlies op de lening niet in aftrek kan worden gebracht in box 1.
37
Literatuurlijst Boeken •
Van Eijsden en Kok 2007 J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, Deventer: Kluwer 2007.
•
Van Strien 2007 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007.
•
Visser 2005 E.A. Visser, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer: Kluwer 2005.
•
Albert 2001 P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2001.
•
Haberham 1993 A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, proefschrift Universiteit van Amsterdam, 1993.
•
Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.4.8.D.d2.
Artikelen •
P.G.H. Albert, “Is verlies op onzakelijke lening “omlaag” aftrekbaar?”, WFR 2008/1226, blz. 1226-1231.
•
P.G.H. Albert, “Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?”, NTFR 2007/1160, blz. 1-4.
•
W. Bruins Slot, “De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal”, WFR 1996/1625, blz. 1625-1636.
•
W.F.E.M. Egelie, “De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting”, NTFR 2008/2375, blz. 1-6.
•
F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, “Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting”, WFR 2008/705, blz. 705-715.
•
E.J.W. Heithuis, “Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?”, MBB 2008/4, blz. 156-166.
•
E.J.W. Heithuis, “De immer intrigerende fiscale positie van de DGA”, Tribuut 2008/5, blz. 18-27.
•
N.M. Ligthart, “De zakelijkheid van een onzakelijke lening”, NTFR Beschouwingen 2008/37, blz. 22-26.
•
M.L. Molenaars en R.A. de Boer, “Het onzakelijkeleningenarrest van 9 mei 2008; een exegese”, MBB 2008/10, blz. 347-356.
38
•
R.A. Sommerhalder en F.A. Engelen, “Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen”, WFR 1999/470, blz. 470-481.
Jurisprudentie Hoge Raad •
Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191 (met noot van P.G.H. Albert), V-N 2008/23.14 (met aantekening Redactie), NTFR 2008/902 (met commentaar van W.F.E.M. Egelie) en FED 2008/58 (met commentaar van H.A.J.P. Te Niet).
•
Hoge Raad 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104.
•
Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40.989, BNB 2006/82.
•
Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2001/364.
•
Hoge Raad 17 februari 1999, nr. 34.151, BNB 1999/176.
•
Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208.
•
Hoge Raad 29 augustus 1997, nr. 32.262, BNB 1997/346.
•
Hoge Raad, 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217.
•
Hoge Raad, 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252.
•
Hoge Raad 27 juni 1973, nr. 17.146, BNB 1973/187.
•
Hoge Raad 8 december 1954, nr. 11.999, BNB 1955/46.
Hof •
Hof Amsterdam, 29 april 2010, nr. 08/468, V-N 2010/34.1.1.
•
Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988, V-N 2007/18.1.2.
Rechtbank •
Rechtbank Arnhem, 23 maart 2010, nr. 08/1235, V-N 2010/24.2.1.
•
Rechtbank Breda, 19 augustus 2009, nr. 09/1356, V-N 2009/53.2.4.
•
Rechtbank Haarlem, 18 december 2008, nr. 08/980, V-N 2009/27.2.1.
•
Rechtbank Haarlem, 20 maart 2008, nr. 07/1805, V-N 2008/56.3.2.
Overig Parlementaire stukken •
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 50-51.
•
Besluit 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 243, BNB 2009/33, V-N 2009/2.7.
39