Inhoudsopgave. Voorwoord Lenen van en aan de BV Wat is een onzakelijke lening?... 15

Voorwoord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Lenen van en aan de BV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave

1.1. Rechtspersoon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.1.1. Voorbeeld fiscale gevolgen bij drie mogelijke ‘opnames’ . . . . . . . . . . . 5 1.1.2. Van en aan de BV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.1.3. IB-onderneming (eenmanszaak, Vof of maatschap) . . . . . . . . . . . . . . . 7 1.2. Zakelijk handelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1.2.1.

Onzakelijk handelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

1.2.2.

Kleine leningen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1.2.3.

Verschil rekening-courant en lening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1.2.4. Vastleggen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.3. Aanleidingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.3.1.

Behoefte aan financiering voor de onderneming . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

1.3.2. Behoefte aan financiering voor privé-investeringen . . . . . . . . . . . . . . 11 1.3.3. Privé-uitgaven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.3.4. Financiering eigen woning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.4. Alternatieve financieringsvormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1.4.1. Familie, vrienden en bekenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1.4.2. Crowdfunding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.4.3.

Private equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1.4.4. Ontwikkelingsmaatschappij . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

2. Wat is een onzakelijke lening? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2.1. Definitie van een ‘onzakelijke lening’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2.1.1. Eerste aanleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2.1.2. Onzakelijke lening omhoog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2.1.3. Onzakelijke lening omlaag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.1.4. Onzakelijke lening opzij . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2.1.5. Criteria uit de arresten van 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2.1.6. Bijzondere omstandigheden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.1.7. De uiteindelijke definitie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.1.8. Verbondenheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

©

- Praktische Gids 2016 - Fiscaal veilig geld lenen van en met uw BV

I

2.2.1. Bewijslast? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.2.2. Beoordelingsmoment? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.2.3. Geheel of gedeeltelijk? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.2.4. Hoofdsom en rente afzonderlijk? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.3. Borgstellingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Inhoudsopgave

2.2. Enkele aanvullende vragen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2.3.1. Regresvordering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2.3.2. Wettelijke aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2.3.3. Vennootschap als borg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.3.4. Aandeelhouder/natuurlijk persoon als borg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.4. Andere bijzondere leningen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.4.1. Vreemd vermogen en eigen vermogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.4.2. De schijnlening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2.4.3. De bodemloze putlening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.4.4. De deelnemerschapslening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.5. Conclusie en stappenplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.5.1. Stappenplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2.5.2. En nu? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

3. Gevolgen van een onzakelijke lening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3.1. Gevolgen van een onzakelijke lening omhoog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3.1.1. Gevolgen onzakelijke lening omhoog met natuurlijk persoon als debiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3.1.2. Gevolgen onzakelijke lening omhoog met BV als debiteur . . . . . . . . . 39 3.2. Gevolgen van een onzakelijke lening omlaag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3.2.1.

Gevolgen onzakelijke lening omlaag met DGA als crediteur . . . . . . . 41

3.2.2. Gevolgen onzakelijke lening omlaag met BV als crediteur . . . . . . . . . 42 3.3. Gevolgen van een onzakelijke lening opzij. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.3.1. Gevolgen onzakelijke lening opzij met DGA als aandeelhouder . . . . . 45 3.3.2. Gevolgen onzakelijke lening opzij met vennootschap als aandeelhouder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3.4. Gevolgen onzakelijke borgstelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3.5. Tabellen gevolgen onzakelijke lening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.5.1.

Tabel 1: De onzakelijke lening omhoog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

3.5.2.

Tabel 2: De onzakelijke lening omlaag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

3.5.3.

Tabel 3: De onzakelijke lening opzij . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

©


II

4.1. Zorg voor zakelijke voorwaarden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4.1.1. Beding zekerheden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4.1.2. Maak afspraken omtrent de aflossing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4.1.3. Kijk kritisch naar de huidige en toekomstige solvabiliteit van de debiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Inhoudsopgave

4. Vermijden van een onzakelijke lening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

4.1.4. Accepteer niet zomaar een achterstelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4.1.5. Hanteer een zakelijk rentepercentage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4.2. Twee leningen verstrekken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4.3. Kapitaal verstrekken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4.4. Bijzondere omstandigheden vastleggen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4.5. En de borgstelling? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

5. Wat te doen met een onzakelijke lening? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5.1. Kwalificatie ontlopen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5.1.1. Bewijslast bij inspecteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5.1.2. Hogere rente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 5.1.3. Solvabiliteit debiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 5.1.4. Bijzondere omstandigheden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 5.2. Zakelijke voorwaarden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 5.3. Lening splitsen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 5.4. Omzetten van de onzakelijk lening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 5.4.1. Winstafhankelijke rente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 5.4.2. Deelnemerschapslening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 5.4.3. Formeel of informeel kapitaal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5.5. En wat met de borgstelling? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5.5.1. Wettelijke aansprakelijkheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5.5.2. Zakelijke vergoeding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5.5.3. Borg laten vallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 5.5.4. Te laat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 5.6. Stappenplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 5.6.1. Stap 1: Voorkom kwalificatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 5.6.2. Stap 2: Pas de leningsvoorwaarden aan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 5.6.3. Stap 3: Splits de lening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 5.6.4. Stap 4: Zet de lening om . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

6. Overzicht modellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

©


III

Voorwoord De onzakelijke lening is ‘hot’. De afgelopen jaren richt de fiscus zich in toenemende mate op dit fenomeen. Met als gevolg, veel discussie tussen Belastingdienst en belastingplichtigen over dit onderwerp. Uiteindelijk leiden deze geschillen tot nieuwe jurisprudentie waardoor dit onderwerp inhoudelijk verder wordt uitgediept, met als constante factor de conclusie dat een afwaarderingsverlies op een verstrekte lening niet kan worden genomen.

Voorwoord

Wanneer u als ondernemer of uw adviseur regelmatig van doen heeft met geldleningen tussen gelieerde partijen, dan is kennis en advies over dit onderwerp van de onzakelijke lening essentieel. Reeds teveel ondernemers kwamen pas achteraf tot het besef dat zij een geldlening aan hun BV of tussen hun BV’s beter op een andere manier hadden kunnen verstrekken. Wat kunt u opsteken tijdens het lezen van dit dossier? Allereerst leert u wat een onzakelijke lening is. Wanneer is hiervan sprake? Aan welke voorwaarden moet hiervoor worden voldaan? Een concreet stappenplan helpt u bij het vaststellen of u te maken heeft met een onzakelijke lening of niet. Wat zijn de fiscale gevolgen hiervan? Duidelijk wordt waarom het over het algemeen niet gunstig is wanneer een geldlening als onzakelijke lening wordt aangemerkt. Een latere afwaardering ten laste van uw resultaat zou wel eens op losse schroeven kunnen komen te staan. In hoofdstuk 3 van dit dossier leert u hoe u om moet gaan met de rente op de lening, hoe hoog deze rente moet zijn en wat de gevolgen zijn van het niet accepteren van een afwaardering. Deze gevolgen zijn in overzichtelijke tabellen voor u uitgewerkt. In het vervolg van dit dossier besteden we aandacht aan de aanpak van een onzakelijke lening. Hoe kunt u allereerst vermijden dat u te maken krijgt met een onzakelijke lening? Welke leningsvoorwaarden moeten hiervoor worden gehanteerd? En is dit eigenlijk wel altijd mogelijk? U leert het in hoofdstuk 4 van dit dossier. Hierbij wordt ook aandacht besteed aan onzakelijke borgstellingen. In het laatste, vijfde hoofdstuk komt de vraag aan de orde wat u kunt doen wanneer u te maken heeft met een onzakelijke lening. Zijn er dan maatregelen mogelijk die leiden tot een beter fiscaal resultaat? Bijvoorbeeld het omzetten van de lening in kapitaal? Of de discussie aangaan met de fiscus omtrent de kwalificatie onzakelijke lening? Een concreet stappenplan helpt u de gevolgen van een onzakelijke lening te beperken. Ten slotte zijn aan dit dossier enkele modellen verbonden waarvan u gebruik kunt maken. U kunt deze in bezit krijgen via onze Download Zone.

©


1

Voorwoord

Over de auteur. Willem van Kasteren is een aan Tilburg University opgeleide fiscaal econoom. Hij heeft bij verschillende advieskantoren gewerkt als allround belastingadviseur. Inmiddels heeft hij zijn eigen onderneming: WVK Belastingadvies, van waaruit hij MKB-ondernemers met raad en daad ondersteunt op fiscaal gebied. In zijn fiscale adviespraktijk houdt hij zich dagelijks bezig met het vinden van fiscale voordelen voor ondernemers. De onzakelijk lening behoort tot een van zijn specialismen.

drs. Willem H. van Kasteren belastingadviseur Laurence J.W.M. Winter hoofdredacteur

©


2

Als directeur en aandeelhouder van uw eigen BV neemt u een bijzondere positie in. In tegen stelling tot de ondernemer die onderneemt via een eenmanszaak of vennootschap onder firma, heeft u namelijk te maken met een rechtspersoon. Dit betekent dat uw BV zelfstandig drager is van rechten en verplichtingen. Als gevolg hiervan kunt u ook rechtshandelingen verrichten met uw BV. Eén daarvan is de mogelijkheid om geld te lenen van en aan uw eigen BV.

Inleidend

1 Lenen van en aan de BV

1. Lenen van en aan de BV

Maar waarom zou u dit doen? En welke fiscale aandachtspunten spelen hierbij een rol? U leest het in dit eerste hoofdstuk van dit dossier. Deze kennis dient als opmaat voor de volgende hoofdstukken. De onzakelijke lening is namelijk een bijzondere vorm van lenen van en aan uw eigen BV. Ook een lening tussen zustervennootschappen of tussen holdingvennootschap en werkmaatschappij kan zich als onzakelijke lening kwalificeren. Om uiteindelijk een goed beeld te krijgen van de bijzonderheid van de onzakelijke lening, is het goed eerst stil te staan bij reguliere leningen van en aan uw eigen BV. Zo krijgt u meer inzicht in de reden waarom dergelijke leningen ontstaan en hoe deze worden gestructureerd.

Definities We ontkomen er niet aan om eerst enkele vaktermen toe te lichten. Derhalve volgen eerst de definities van de voornaamste begrippen die in dit dossier aan de orde komen. Aandeelhouder: Persoon of vennootschap die aandelen in een andere vennootschap bezit. Borg/borgstelling: Situatie waarin een persoon of vennootschap zich verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, hoofdschuldenaar, tegenover die eiser heeft. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de verplichtingen die voortvloeien uit een financiering. Civielrechtelijk: Dit is het recht dat geldt tussen personen en vennootschappen onderling. Crediteur: Een persoon of vennootschap die een vordering heeft op een andere persoon of vennootschap (in deze de debiteur of schuldenaar). Ander woord voor schuldeiser. Debiteur: Een persoon of vennootschap die een schuld heeft aan een andere persoon of vennootschap (in deze de crediteur of schuldeiser). Ander woord voor schuldenaar. DGA: Meerderheidsaandeelhouder in een vennootschap die tevens als directeur van de vennootschap hiervoor werkzaam is. Eigen vermogen: Het eigen vermogen van een onderneming wordt berekend door van de activa (bezittingen) de schulden (vreemd vermogen) af te trekken. Wat resteert, is het eigen vermogen. Afhankelijk van de rechtsvorm van de onderneming kan dit bestaan uit aandelenkapitaal, winstreserves, statutaire reserves alsmede kapitaal van de betrokken eigenaar van de onderneming. Fiscaal: Wat met de belastingen te maken heeft.

©


3

Kapitaal: Vermogen van een onderneming. Pandrecht: Beperkt zekerheidsrecht dat ontstaat doordat de schuldenaar (enkele van) zijn eigendommen, niet zijnde huis of grond, in de macht van de schuldeiser brengt zodat die, in geval de schuldenaar in verzuim is, bij voorrang boven andere schuldeisers zijn vordering op het verpande eigendom kan verhalen. Recht van hypotheek: Een persoon geeft aan de geldverstrekker bij het afsluiten van een hypotheek dit zekerheidsrecht. Blijft hij in gebreke met de aflossing en wordt zijn huis of pand openbaar verkocht, dan heeft de geldverstrekker voorrang bij het vorderen van de opbrengst.


Holdingvennootschap: Vennootschap die zelf geen bedrijf exploiteert maar aandeelhouder is van andere ondernemingen.

Regresvordering: Vordering die voortvloeit uit eerder verleende borgstelling. Doordat de borg wordt aangesproken op zijn verplichting uit deze, ontstaat een vordering van de borg op de partij waarvoor hij uit name van de borg schulden heeft voldaan. Rente: Vergoeding voor het verstrekken van geld. Hoe meer risico er bestaat dat de schuldenaar de lening niet zal kunnen terugbetalen, des te hoger deze vergoeding zal zijn. Schuldeiser: Zie crediteur. Schuldenaar: Zie debiteur. Vreemd vermogen: Het vreemd vermogen op de balans van een vennootschap is het door derden beschikbaar gestelde vermogen. Er is kort vreemd vermogen, zoals bankkrediet en crediteuren en er is lang vreemd vermogen, zoals obligatieleningen en andere langlopende leningen. Werkmaatschappij: Onderneming waarvan de aandelen in handen zijn van een holding vennootschap. In de werkmaatschappij wordt de daadwerkelijke onderneming ondergebracht. Winstuitdeling: Uitkering van resultaat door een vennootschap aan haar aandeelhouder. Dit wordt veelal een dividenduitkering genoemd.

1.1. Rechtspersoon Uw BV is zoals gezegd een rechtspersoon. Deze rechtspersoonlijkheid leidt ertoe dat u uw eigen BV als een afzonderlijke entiteit dient te beschouwen. Dit betekent dat iedere handeling met uw BV gekwalificeerd dient te worden. Zo kunt u niet simpelweg geld opnemen uit uw onderneming. Dit is bij een eenmanszaak wel mogelijk. Dergelijke opnamen worden namelijk gewoon als kapitaalopnamen verantwoord. Deze hebben geen invloed op het resultaat van de onderneming.

©


4

Bij een BV ligt dit anders. Schrijft u geld over van de zakelijke rekening van de BV naar uw privérekening, dan zal moeten worden bepaald uit welke hoofde dit plaatsvindt. Is er sprake van salaris, neemt u een lening bij uw eigen BV of is er sprake van dividend?

Onderscheid Fiscaal gezien maakt dit een groot verschil. Immers, salaris en dividend worden belast. Ingeval van een lening heeft het geld het vermogen van de BV niet definitief verlaten (het moet immers ook weer worden terugbetaald). Er vindt op het moment van de verstrekking van de lening dan ook geen belastingheffing bij u als aandeelhouder plaats. Dit kan pas aan de orde komen wanneer duidelijk wordt dat u niet in staat bent de verstrekte lening terug te betalen. Daardoor hebben de verstrekte gelden definitief het vermogen van de BV verlaten en kan er alsnog sprake zijn van een winstuitdeling.

1.1.1.


Uit welke hoofde

Voorbeeld fiscale gevolgen bij drie mogelijke ‘opnames’

Het volgende voorbeeld illustreert het fiscale verschil tussen drie mogelijkheden (salaris, dividenduitkering of lening). Voorbeeld kwalificatie opname Stel, u bent directeur en enig aandeelhouder van X BV. Op enig moment neemt u een bedrag van € 25.000,- op uit deze vennootschap. Dit geld wordt overgeboekt naar uw privérekening met als omschrijving ‘opname’. Fiscaal gezien zijn er drie mogelijkheden om deze ‘opname’ te kwalificeren. 1. Er kan allereerst sprake zijn van de uitbetaling van salaris. In beginsel zou deze uitbetaling dan moeten zijn verantwoord in de loonadministratie. Hierover dient dan ook loonheffing te worden ingehouden. De heffing voor u kan hierbij oplopen tot maximaal 52% inkomsten belasting. Voor het in aanmerking nemen van een salaris dienen er uiteraard wel door u werkzaamheden te worden verricht voor de vennootschap. Het uitgekeerde salaris is als personeelskosten voor de vennootschap aftrekbaar van de winst. 2. Als er geen sprake is van een salaris voor verrichtte werkzaamheden, dan is het ook mogelijk dat de BV een dividenduitkering aan u als aandeelhouder heeft gedaan. Daarover bent u in box 2 25% inkomstenbelasting verschuldigd. De BV dient hiervoor een aangifte dividendbelasting in te dienen. Een dividenduitkering is niet aftrekbaar van de winst van de vennootschap. 3. Ten slotte kan er ook sprake zijn van een lening. In dat geval heeft het geld het vermogen van de BV niet definitief verlaten, maar moet het (op termijn) worden terugbetaald. Dit terugbetalingsvereiste moet bijvoorbeeld blijken uit een leningsovereenkomst waarin een aflossingsverplichting is opgenomen.

1.1.2.

Van en aan de BV

Vorderingen en schulden tussen u als aandeelhouder en de BV kunnen over en weer ontstaan. Om duidelijkheid te scheppen over de terminologie in het vervolg van dit dossier, worden nu de verschillende verschijningsvormen beschreven.

©


5

In deze situatie verstrekt de vennootschap aan haar aandeelhouder een lening. Hierdoor wordt de aandeelhouder schuldenaar en de vennootschap schuldeiser. Als vergoeding voor het verstrekken van deze lening betaalt de aandeelhouder aan de vennootschap periodiek rente en aflossing volgens het aflossingsschema.

Aandeelhouder (schuldenaar)


A. Lening aan aandeelhouder

Holdingvennootschap (schuldeiser) Lening

Rente en aflossing

Werkmaatschappij

De ontvangen rente vormt belastbare winst voor de vennootschap. Dit betekent dat hierover vennootschapsbelasting is verschuldigd. De fiscale behandeling van de lening bij de aandeelhouder is afhankelijk van het doel waarvoor de lening is aangegaan. Zo kan de rente hierop aftrekbaar zijn in box 1 wanneer er sprake is van een eigenwoninglening. Wanneer er echter sprake is van een consumptieve lening, valt deze onder de vermogens rendementsheffing van box 3. B. Lening van aandeelhouder In deze situatie verstrekt de aandeelhouder aan haar vennootschap een lening. Hierdoor wordt de aandeelhouder schuldeiser en de vennootschap schuldenaar. De vennootschap betaalt voor het ter beschikking stellen van de lening periodiek rente en daarnaast aflossing volgens het aflossingsschema om de lening terug te betalen. Aandeelhouder (schuldeiser)

Holdingvennootschap (schuldenaar) Rente en aflossing

Lening

Werkmaatschappij

©


6

C. Leningen tussen vennootschappen Ten slotte is het ook mogelijk dat gelieerde vennootschappen elkaar leningen verstrekken. Denk daarbij aan de financiering van een werkmaatschappij door de holdingvennootschap, maar ook een lening aan een zustervennootschap valt hieronder. Daarvan is sprake wanneer de ene werkmaatschappij de andere werkmaatschappij die tot hetzelfde concern behoort financiert.


Bij het uitlenen van geld door de aandeelhouder aan zijn vennootschap wordt de jaarlijkse rente belast in box 1. Hiervoor zorgt de zogenaamde terbeschikkingstellingsregeling. Deze inkomsten worden progressief belast met inkomstenbelasting. Ook waardeverande ringen van deze lening komen (in beginsel) in box 1 tot uitdrukking. De rentebetalingen zijn voor de vennootschap een last die in mindering mag komen op het resultaat.

Holdingvennootschap

Rente en aflossing

Werkmaatschappij 1 (schuldeiser)

Werkmaatschappij 2 (schuldenaar)

Bij de schuldenaar zijn de rentebetalingen als aftrekbare lasten aftrekbaar van de winst. De rente-inkomsten zijn daarentegen bij de schuldeiser belast. Wanneer er echter sprake is van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, zijn deze rentebetalingen fiscaal niet van belang. De winst van beide vennootschappen wordt dan bepaald als ware zij één. Daardoor vallen onderlinge betalingen weg.

1.1.3.

IB-onderneming (eenmanszaak, Vof of maatschap)

Onderneemt u via een eenmanszaak of vennootschap onder firma, dan heeft u niet te maken met een rechtspersoon. Dit betekent dat u niet kunt ‘handelen’ met uw onderneming. U kunt bijvoorbeeld als eigenaar geen lening aangaan bij uw eigen eenmanszaak. Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid zorgt ervoor dat uw onderneming niet zelfstandig rechten of plichten kan dragen en dus ook geen lening kan afsluiten.

©


7

Bij dergelijke ondernemingen speelt wel de vermogensetikettering een rol. Omdat door het ontbreken van de rechtspersoonlijkheid de eigenaar van bepaalde vermogensbestanddelen onduidelijk kan zijn, immers een auto staat altijd op naam van de ondernemer ook al wordt deze uitsluitend voor de onderneming gebruikt, moet bij het verkrijgen van het vermogensbestand deel worden bepaald of dit tot het zakelijke deel van het vermogen (de onderneming) wordt gerekend of tot het privévermogen. Deze allocatie kan verplicht of via keuze plaatsvinden. Dit is afhankelijk van het daadwerkelijke gebruik van dit vermogensbestanddeel.

1.2.


Vermogensetikettering

Zakelijk handelen

U dient met uw BV zakelijk te handelen. Dat wil zeggen dat wanneer u rechtshandelingen uitvoert tussen u en uw BV, deze moeten plaatsvinden onder dezelfde voorwaarden als wanneer deze met een onafhankelijke derde zouden worden uitgevoerd. De reden hiervoor is dat u anders uw BV zou bevoordelen wat een kapitaalstorting in de vennootschap zou betekenen of de BV zou u bevoordelen wat in feite een dividenduitkering zou betekenen.

At arm’s lenght Concreet betekent dit dat u uw BV niet mag bevoordelen. Ook uw BV mag u als aandeelhouder niet gunstiger behandelen dan een onafhankelijke derde. Dit zakelijk handelen noemt men ‘at arm’s lenght’. Dit beginsel geldt niet alleen tussen u en uw BV, maar ook tussen onder nemingen en vennootschappen die met elkaar gelieerd zijn door eenzelfde aandeelhouder. Ook zij moeten op zakelijke gronden met elkaar handelen.

1.2.1.

Onzakelijk handelen

De tegenhanger van zakelijk handelen is uiteraard onzakelijk handelen. In dat geval wordt u door uw BV bevooroordeeld of vice versa.

Lager dan gebruikelijk Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer aan u privé een lening wordt verstrekt tegen een rentepercentage dat veel lager ligt dan gebruikelijk. De fiscus kan de onzakelijke aspecten van een rechtshandeling corrigeren naar een zakelijk niveau. Dat wil dus zeggen dat hij een hogere rente fiscaal in aanmerking kan nemen dan eerder overeengekomen. Dit zal in de praktijk met name aan de orde komen wanneer de fiscus hiermee extra belasting kan binnenhalen, bijvoorbeeld doordat de aftrek bij de schuldenaar door verliezen geen extra belastingvoordeel oplevert. Maar de hogere renteopbrengst bij de schuldeiser wordt wel degelijk belast en leidt zodoende tot extra belastinginkomsten voor de Belastingdienst. Voorbeeld correctie rente Stel, u heeft voor een bedrag van € 100.000,- geld geleend van uw eigen BV. Dit geld is tegen een rente van 2% aan u ter beschikking gesteld. Zodoende betaalt u ieder jaar netjes € 2.000,- aan rente welke vervolgens door de vennootschap als winst wordt verantwoord.

©


8

Op enig moment stuit de fiscus op deze lening en komt tot de conclusie dat de hierop gerekende rente van 2% onzakelijk is. De fiscus stelt dat er eigenlijk een rente in aanmerking zou moeten worden genomen van 6%. Uitgaande van de verstrekte zekerheden en uw privévermogenspositie is dat een zakelijke rente die ook tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. De Belastingdienst kan er vervolgens voor kiezen om dit verschil in rente bij u als dividend uitkering te belasten. Echter, hiervoor geldt het zogenaamde bewustheidsvereiste. U moest als aandeelhouder u ervan bewust zijn dat u een voordeel verkreeg van de BV. Dit zal in een dergelijke situatie goed te bewijzen zijn aangezien u een dergelijke lening niet bij de bank kon krijgen. Als gevolg daarvan zal er voor ieder jaar dat dit nog mogelijk is € 4.000,- als winstuitdeling bij u als aandeelhouder tegen 25% worden belast. Deze uitdeling is voor de vennootschap niet aftrekbaar als kosten.


De lening is door u gebruikt voor de aankoop van een boot. Zodoende is er sprake van een consumptieve lening welke onder de vermogensrendementsheffing van box 1 valt.

Let op. Onzakelijk handelen heeft niet per definitie tot gevolg dat er sprake is van een onzakelijke lening. In het vervolg van dit dossier zult u leren dat voor deze kwalificatie meer nodig is dan enkel een afwijkend rentepercentage.

1.2.2.

Kleine leningen

Er bestaan wel uitzonderingen op de eis om zakelijk te handelen tussen u en uw BV. Indien u namelijk als DGA een rekening-courantverhouding met uw BV heeft met wisselende debet- en creditstanden, dan mag deze rekening-courant renteloos zijn. Voorwaarde is wel dat het saldo van de rekening-courant gedurende het gehelde kalenderjaar niet hoger is dan € 17.500,positief en € 17.500,- negatief.

Geen rente In een dergelijke situatie mag u de rekening-courantschuld uiteraard niet als schuld in box 3 opvoeren. Verder mag de BV ook geen rentekosten in aftrek brengen wanneer er sprake is van een vordering op de BV. Deze grens van € 17.500,- geldt per belanghebbende. Dit betekent dat ook uw partner een rekening-courant kan hebben met uw BV, zelfs indien u in gemeenschap van goederen bent getrouwd. De grens van € 17.500,- wordt dan per persoon bekeken. Besluit ‘Goedkeuring renteloosheid rc-standen (BLKB 2014/286M) kunt u vinden op de Download Het Zone van dit dossier.

1.2.3.

Verschil rekening-courant en lening

De rekening-courant bij uw BV is bedoeld voor het vastleggen van kleine betalingen, bijvoor beeld wanneer u privé een zakelijke uitgave heeft betaald of wanneer uw BV een privéuitgave voor u heeft bekostigd. Uw accountant zal dergelijke betalingen in de rekening-courant verantwoorden. De voorwaarden waaronder een krediet in rekening-courant wordt verstrekt, wordt vastgelegd in een rekening-courantovereenkomst.

©


9

Een lening wordt niet in rekening-courant verstrekt. Dit is namelijk een afzonderlijke afspraak tussen u en uw BV waarvoor specifieke voorwaarden gelden. Hiervoor dient dan ook een andere overeenkomst dan de rekening-courantovereenkomst te worden opgemaakt. model ‘Geldleningsovereenkomst met de eigen BV’ kunt u vinden op de Download Zone van Een dit dossier.

1.2.4. Vastleggen


Afzonderlijke overeenkomst

Wanneer u met uw BV een lening aangaat, dan is het niet alleen noodzakelijk dat u zakelijk handelt. Het is daarnaast van groot belang om uw onderlinge rechtsverhouding goed vast te leggen. Maak zodoende een leningsovereenkomst op waarin de belangrijkste voorwaarden waaronder de lening wordt verstrekt, worden vastgelegd.

Leningsovereenkomst Denk hierbij aan het rentepercentage en de wijze van aflossing. Maar ook welke zekerheden door de schuldenaar worden verstrekt aan de schuldeiser. Tip. Het vastleggen van handelingen tussen u en uw BV is van groot belang. Niet alleen bij leningen maar ook bij managementactiviteiten of een dienstverband. Daarmee onderbouwt u de zakelijkheid van de afspraak alsmede het bestaan hiervan. Zodoende kan later worden onderbouwd uit welke hoofde u deze betalingen heeft ontvangen van uw eigen vennootschap.

1.3. Aanleidingen Waarom zou u als aandeelhouder eigenlijk geld lenen van of aan uw BV? Daarvoor zijn diverse aanleidingen denkbaar. De voornaamste hiervan komen in deze paragraaf kort aan de orde.

1.3.1.

Behoefte aan financiering voor de onderneming

Met name tijdens de opstartfase van een onderneming is er kapitaal nodig. Sinds de economische crisis staan de meeste banken niet echt te springen wanneer u aanklopt voor een stevige financiering. Zeker bij nieuw op te starten activiteiten is er nog geen ‘trackrecord’ waar de bank zich op kan baseren. Hoe deugdelijk en weldoordacht uw bedrijfsplan ook is, veel ondernemers vinden geen (of slechts gedeeltelijk) gehoor bij hun bank.

©


10

Er zit dan ook in sommige situaties weinig anders op dan privégeld te gebruiken om de onderneming op te starten. Dit geld kan als kapitaal aan de onderneming ter beschikking worden gesteld of als lening. Ook wanneer er wel een bancaire financiering wordt verstrekt, zal de bank veelal eisen dat u ook een deel van het benodigde vermogen vanuit privé inbrengt. Zodoende verzekert de bank zich van uw inzet omdat u hiermee ook privé geraakt kunt worden wanneer de onderneming niet rendeert. Daarnaast wordt vaak een borgstelling vanuit privé gevraagd. Hierdoor kunt u ook privé worden aangesproken wanneer de vennootschap niet langer aan haar bancaire verplichtingen kan voldoen.

1.3.2.


Kapitaal of lening

Behoefte aan financiering voor privé-investeringen

Wanneer u als DGA privé wilt investeren in bijvoorbeeld een pand (voor de verhuur), dan kunt u hiervoor een hypotheek afsluiten bij uw bank. Echter, banken lenen bij de verhuur van onroerend goed nimmer het gehele aankoopbedrag. Ter overbrugging kunnen liquiditeiten uit privé worden ingezet. Het is echter ook mogelijk om een bedrag te lenen van uw eigen BV. De rente op deze lening is niet aftrekbaar omdat in dit geval zowel het pand als de daarbij behorende financiering in box 3 (vermogensrendementsheffing) valt. Omdat de waarde van het pand en de financiering (in aanvang) niet veel van elkaar zullen afwijken, zal de heffing in box 3 beperkt zijn.

1.3.3. Privé-uitgaven Een DGA ontvangt voor zijn werkzaamheden voor de BV een salaris. Dit salaris gebruikt hij voor zijn doorlopende privé-uitgaven. Er zijn echter situaties denkbaar dat er behoefte bestaat aan extra geld, buiten het reguliere salaris om, bijvoorbeeld omdat kinderen gaan studeren. Deze extra behoefte aan inkomen wordt in de praktijk veelal via opnamen in de rekeningcourant opgelost. Makkelijk, want zonder gedoe kun je gewoon wat extra opnemen. Fiscaal gezien ligt dit wel wat gecompliceerder. De fiscus kan zich namelijk op het standpunt stellen dat er geen sprake is van een tijdelijke financiering maar van extra salaris of een dividenduitkering. Daarover moet progressief worden afgerekend in box 1, respectievelijk 25% belasting worden betaald in box 2. Tip. De fiscus is in toenemende mate kritisch op rekening-courantschulden. Met name forse debetstanden worden aangepakt. De Belastingdienst stelt zich steeds vaker op het standpunt dat er sprake is van een dividenduitkering en niet van een lening. Laat uw schuld dus niet te hoog oplopen!

1.3.4.

Financiering eigen woning

Het herfinancieren van de eigen woning bij de eigen BV is op dit moment een populair onderwerp bij DGA’s. U doet dit door enerzijds (een deel van) de hypotheek bij de bank af te lossen en anderzijds gelijktijdig eenzelfde financiering af te sluiten bij de BV. Hierdoor behoudt u het recht op de aftrek van hypotheekrente maar is de financiering wel overgegaan op de eigen BV.

©


11

Groot voordeel van deze herfinanciering is gelegen in het rendement dat hiermee wordt behaald op de overtollige liquiditeiten in de BV. Door deze niet langer tegen een zeer laag rendement aan te houden op een spaarrekening, maar uit te lenen ter financiering van de eigen woning, kan het rendement op dit geld worden verveelvoudigd. Uitgaande van een rentevergoeding op een zakelijke spaarrekening van minder dan 1% en een hypotheekrente van 3%, is het voordeel zonneklaar. Uiteraard moet de vennootschap hierover nog wel vennootschaps belasting betalen.


Rendement

Let op. Het is wel van belang dat u zich ervan bewust bent dat deze herfinanciering niet zomaar ongedaan gemaakt kan worden. Het aanvragen van een nieuwe, hogere hypotheek bij de bank ter aflossing van de financiering bij de BV kan in de toekomst lastig blijken. Bijvoorbeeld door afnemende inkomsten en strengere hypotheekregels. model ‘Geldleningsovereenkomst met hypotheekverklaring’ kunt u vinden op de Download Een Zone van dit dossier.

Tip. Het aflossen van de hypotheek bij de bank is niet altijd aantrekkelijk. Bij een bankspaarhypotheek wordt het spaardoel bij voegtijdige aflossing overeenkomstig verlaagd. Of dit nadeel opweegt tegen het voordeel van de hypotheek bij de eigen BV, valt te bezien. Laat u dus goed adviseren alvorens u deze stap zet.

1.4.

Alternatieve financieringsvormen

Met name op het gebied van de financiering van de onderneming zijn er de laatste jaren alternatieven ontwikkeld. Aanleiding hiervoor is uiteraard de toenemende weerstand bij banken om een dergelijke financiering te verstrekken. Als gevolg hiervan maken ondernemers steeds meer gebruik van de volgende alternatieve financieringsvormen.

1.4.1.

Familie, vrienden en bekenden

Om (een deel van) de financiering van hun onderneming rond te krijgen maken ondernemers steeds meer gebruik van hun eigen netwerk. Denk hierbij aan familie, vrienden en bekenden. Dit is erg geschikt wanneer u een relatief kleine financieringsbehoefte heeft. Bekenden inves teren in uw onderneming door een lening of achtergestelde lening te verstrekken of door aandelen te kopen. Een combinatie is ook mogelijk.

Extra risico Uiteraard brengt het financieren van uw onderneming binnen uw eigen netwerk ook risico’s met zich mee. Loopt de onderneming niet goed en bent u niet in staat de leningen terug te betalen, dan bestaat het risico dat u niet alleen uw onderneming verliest, maar ook enkele waardevolle vriendschappen.

©


12

1.4.2. Crowdfunding Crowdfunding is een alternatieve wijze van financiering waarbij ondernemers en investeerders direct met elkaar in contact komen via een online platform. Via deze vorm van financiering worden ondernemingen gefinancierd door een grote groep personen die veelal allemaal een relatief laag bedrag investeren. Samen brengen deze investeerders het bedrag bij elkaar dat nodig is om een ondernemingsplan uit te kunnen voeren. Hierbij gaat het óf om het verstrekken van een lening óf om het verwerven van aandelen in de onderneming.


Let op. In het verleden was het mogelijk om onder fiscaal aantrekkelijke voorwaarden een lening te verstrekken aan een startende ondernemer. Met name de mogelijkheid voor de schuldeiser om een eventueel verlies af te trekken, was aantrekkelijk. Deze zogenaamde ‘tante Agaath-lening’ is sinds enkele jaren uit de fiscale wetgeving gehaald. Daardoor is toepassing hiervan (voor nieuwe gevallen) niet meer mogelijk.

Beperkte behoefte Crowdfunding wordt op dit moment vooral gebruikt bij lagere financieringsbehoeften en is geschikt voor ondernemingen met een relatief hoog risicoprofiel. Crowdfunding bestaat in diverse vormen en is een relatief nieuwe manier om financiering aan te trekken. Hieronder vindt u enkele bekende platforms die zich bezighouden met crowdfunding: • 2fund.nl • kapitaalopmaat.nl • kickstarter.com • leapfunder.nl • symbid.nl • wijzijnsport.nl

1.4.3.

Private equity

Onder de noemer ‘private equity’ vallen diverse financieringsvormen. Denk allereerst aan een particulier die in bedrijven investeert. Meestal gaat het om oud-ondernemers die actief investeren in ondernemingen. Deze oud-ondernemers worden ook wel ‘business angels’ genoemd. Private investeerders kunnen in een onderneming investeren met een lening of achtergestelde lening of door aandelen in het bedrijf te kopen. Een combinatie is ook mogelijk.

Participatiemaatschappij Daarnaast kunt u te maken krijgen met een financiering door een participatiemaatschappij. Participatiemaatschappijen verstrekken financiering door eigen vermogen te verstrekken. Omdat eigen vermogen als risicodragend vermogen geldt, noemen we dat ook ‘venture capital’. Door hun aandeelhouderschap krijgen participatiemaatschappijen ook zeggenschap in de onderneming.

©


13

1.4.4. Ontwikkelingsmaatschappij Ten slotte vinden ondernemers ook hun heil bij een regionale ontwikkelingsmaatschappij. Doel van een dergelijk organisatie is om de regionale economie te versterken door te investeren in bedrijven in de regio. Zo ontvangt u via een regionale ontwikkelmaatschappij eigen vermogen door aandelen te verkopen. Ook kan in bepaalde situaties een achtergestelde lening worden afgesloten. Een regionale ontwikkelmaatschappij kan een geschikte financier zijn voor ondernemers met een relatief hoog risicoprofiel, ongeacht de hoogte van de financieringsbehoefte.


Ongeacht het risicoprofiel van de onderneming kan een participatiemaatschappij een ge schikte financier zijn voor ondernemingen. Het gaat dan veelal om aanzienlijke financieringen.

Voorbeelden van regionale ontwikkelingsmaatschappijen zijn: • Noordelijke Ontwikkelingsmaatschappij (NOM), voor de provincies Groningen, Friesland en Drenthe; • Oost NV, voor de provincies Gelderland en Overijssel; • Oost-Nederland met als participatiemaatschappij Oost Nederland NV (PPM Oost); • Brabantse Ontwikkelings Maatschappij (BOM), voor de provincie Noord-Brabant; • Limburgs Instituut voor OntwikkelingsFinanciering (LIOF); • InnovationQuarter is sinds 2014 actief voor de provincie Zuid-Holland.

©


14

De titel van dit dossier luidt: “Heb ik een onzakelijke lening?” Om deze vraag goed te kunnen beantwoorden is het uiteraard van belang vast te stellen wat een onzakelijke lening precies is. Welke eigenschappen moet een lening hebben om zich als zodanig te kwalificeren? En kan alleen een DGA een onzakelijke lening verstrekken of ook een BV?

Belang Al deze vragen worden beantwoord in dit hoofdstuk. Echter, alvorens hierop in te gaan, wordt het belang van dit leerstuk benadrukt. De laatste jaren is er, als gevolg van diverse gerechtelijke uitspraken op dit gebied, meer en meer aandacht gekomen voor de onzakelijke lening. Bij adviseurs, die zich in toenemende mate bewust worden van de noodzaak om leningen tussen gelieerde partijen te toetsen op hun zakelijkheid en bij de fiscus, die het leerstuk van de onzakelijke lening uiteraard gebruikt om haar voordeel mee te doen.

2 Wat is een onzakelijke lening?

2. Wat is een onzakelijke lening?

Steeds belangrijker De zoekterm ‘onzakelijke lening’ leidt inmiddels bij Google tot bijna 30.000 zoekresultaten. Behoorlijk veel wanneer men zich bedenkt dat het hierbij gaat om een puur fiscaal leerstuk dan bovendien alleen in Nederland onder deze term wordt gehanteerd. Het aantal uitspraken waarin de onzakelijke lening een voorname rol speelt, is de laatste jaren ook flink toegenomen. Sinds het originele certificaathoudersuitkooparrest in 2008 is er met name vanaf 2012 een vloed aan interessante uitspraken op dit gebied gepubliceerd. De hoogste tijd dus voor meer kennis en meer inzicht op dit gebied.

2.1.

Definitie van een ‘onzakelijke lening’

Hierna volgen enkele belangrijke uitspraken uit de afgelopen jaren. Deze uitspraken vormen de basis voor de onzakelijke lening. Dit omdat een onzakelijke lening niet wettelijk is verankerd. Er bestaat geen wetsartikel waarin staat omschreven wat een onzakelijke lening is en welke fiscale gevolgen hieraan moeten worden verbonden.

Concept De onzakelijke lening is een concept dat in de jurisprudentie is ontwikkeld. Vandaar dat we er niet aan ontkomen om enkele uitspraken (van de Hoge Raad) kort aan de orde te laten komen. Uiteindelijk zal dit leiden tot een vaste, eenduidige definitie van de onzakelijke lening.

2.1.1.

Eerste aanleiding

Reeds in 2008 deed de Hoge Raad, het hoogste Nederlandse rechtscollege, een uitspraak waarin de onzakelijke lening aan de orde kwam. De rechters weigerden het verlies dat op een lening was ontstaan ten laste van de winst van de schuldeiser te laten komen.

©


15

Aandeelhoudersbelang Het gevolg hiervan was dat in de ogen van de Hoge Raad de vennootschap dit buitengewoon grote debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Een eventueel verlies op deze lening (afwaarderingsverlies) kan daardoor niet in mindering worden gebracht op de winst van de vennootschap.


Naar hun mening was er hierbij sprake van: “een geldverstrekking door een vennootschap aan een aandeelhouder onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen”.

Het ‘Certificaathoudersarrest (BNB 2008/191)’ kunt u vinden op de Download Zone van dit dossier. 2.1.2.

Onzakelijke lening omhoog

Het certificaathoudersarrest is de eerste uitspraak waarin een onzakelijke lening aan de orde komt. Het gaat hierbij om de verstrekking van een lening door een vennootschap aan zijn aandeelhouder, in dit geval om een lening van een dochtervennootschap aan de houder van haar aandelen, een holdingvennootschap. Maar dat is bij een onzakelijke lening omhoog niet noodzakelijk. Het kan ook gaan om de verstrekking van een lening aan de aandeelhouder/ natuurlijk persoon. Schematisch ziet de onzakelijke lening omhoog er als volgt uit: Aandeelhouder (schuldenaar)


Rente en aflossing

Werkmaatschappij

Zoals opgemerkt, kan de schuldenaar in deze zowel de aandeelhouder/natuurlijk persoon zijn als de holdingvennootschap. In dat laatste geval is de werkmaatschappij de schuldeiser.

©


16

Onzakelijke lening omlaag

2

In vervolg op het certificaathoudersarrest heeft de Hoge Raad in een drietal uitspraken in november 2011 het leerstuk van de onzakelijke lening verder uitgelegd. Daaruit kwam allereerst naar voren dat een onzakelijke lening omlaag ook mogelijk is. Men spreekt hiervan in de situatie dat door een aandeelhouder aan haar (dochter)vennootschap of kleindochtervennootschap een lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat hiermee een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

DGA en holding In dat geval is de aandeelhouder dus de schuldeiser en de vennootschap (holdingvennootschap/ dochtervennootschap) de schuldenaar. De aandeelhouder kan zowel een natuurlijk persoon zijn (DGA) als een vennootschap.

Wat is een onzakelijke lening?

2.1.3.

Schematisch ziet deze geldverstrekking er als volgt uit: Aandeelhouder (schuldeiser)


Lening

Werkmaatschappij

Verzakelijking Daarnaast maakt de Hoge Raad in deze jurisprudentie duidelijk dat een lening met onzakelijke voorwaarden niet per se onzakelijk hoeft te zijn. Wanneer namelijk een onafhankelijke derde tegen een hogere rente wel bereid zou zijn deze lening te verstrekken onder dezelfde condities, is er geen sprake van een onzakelijke lening. Men zou kunnen zeggen dat door de aanpassing van de rente de lening wordt verzakelijkt.

Winstafhankelijke rente Het is hierbij wel van belang dat deze rente niet dusdanig hoog wordt dat er feitelijk sprake is van een winstafhankelijke rente. U moet dan denken aan een rentepercentage dat dermate hoog is dat deze vergoeding alleen door de schuldenaar kan worden voldaan bij goede resultaten. In wezen is er dan sprake van een winstafhankelijke rente. De verzakelijking van de onzakelijke lening is in dat geval niet gelukt.

©


17

Onzakelijke lening opzij

Naast de onzakelijke lening omhoog en de onzakelijke lening omlaag is er ook nog een onzakelijke lening opzij mogelijk. Men spreekt hiervan op het moment dat een vennootschap een lening verstrekt aan een zustervennootschap. De aandeelhouder die beide betrokken vennootschappen bindt, kan een vennootschap zijn maar ook een natuurlijk persoon/DGA. Holdingvennootschap

Rente en aflossing



2.1.4.


Lening

2.1.5.

Criteria uit de arresten van 2011

Uit de arresten van 2011 is een aantal criteria te herleiden aan de hand waarvan bepaald kan worden of er sprake is van een onzakelijke lening. Dit is van belang omdat de Hoge Raad iedere keer spreekt over een debiteurenrisico dat dermate groot is dat het niet door een onafhankelijke derde zou worden aanvaard. De hoogte van dit debiteurenrisico wordt bepaald aan de hand van de invulling van de voorwaarden van de lening. De criteria waarop wordt gelet bij het beoordelen van een lening zijn: 1. Het bedingen van zekerheden. Welke zekerheden zijn door de schuldenaar verstrekt om de schuldeiser meer zekerheid te bieden dat zijn lening wordt terugbetaald? Denk aan een recht van hypotheek op een onroerende zaak of een pandrecht op voorraden of machines. Hoe meer zekerheid, des te zakelijker is de lening. 2. Het maken van afspraken omtrent aflossing. Zakelijk handelende partijen spreken een aflossingsschema af aan de hand waarvan de verstrekte lening op termijn in delen zal worden terugbetaald. Zonder een dergelijk schema of nakoming hiervan komt de vraag naar voren of er wel sprake is van een lening. 3. De huidige en toekomstige solvabiliteit van de debiteur. Is de schuldenaar bij het aangaan van de lening en in de toekomst wel in staat om de renteen aflossingsverplichtingen na te komen. Zakelijke voorwaarden overeenkomen is één, maar deze nakomen moet natuurlijk wel mogelijk zijn. Anders hebben deze voorwaarden ook weinig waarde.

©


18

5. Een achterstelling van de vordering ten opzichte van die van andere crediteuren. Wanneer de lening wordt achtergesteld op bepaalde andere schuldeisers, zoals bijvoor beeld de bank, dan ontstaat er een groter risico dat de schuldeiser zijn aflossing (en rente) niet ontvangt. 6. De hoogte van het rentepercentage, mede in het licht van het risico dat met de lening gelopen wordt. Hoe hoger het risico voor de schuldeiser dat de lening niet wordt terug betaald, des te hogere rente zal hij voor het verstrekken van deze lening willen ontvangen.


4. De verhaalsmogelijkheden die de debiteur biedt. Biedt de schuldenaar nog andere mogelijkheden om op terug te vallen wanneer hij niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een borgstelling door een aandeelhouder of andere verbonden partij die voor meer zekerheid zorgt.

Omstandigheden Daarnaast zijn er een drietal omstandigheden te noemen die kunnen bijdragen aan het oordeel dat een lening onzakelijk is. Allereerst gaat het hierbij om het ontbreken van een schriftelijke leningsovereenkomst. Ten tweede kan het bijschrijven van de rente op de hoofdsom, in het bijzonder als er geen tussentijds aflossingen plaatsvinden, bijdragen aan de kwalificatie. Ten slotte is het niet naleven van gemaakte afspraken omtrent de betalingen van aflossingen en rente van belang. Deze drie omstandigheden zijn niet op zichzelf doorslaggevend bij de kwalificatie van een lening als zijnde wel of niet zakelijk, maar kunnen in combinatie met de hiervoor weergegeven criteria wel een rol spelen. Voorbeeld Stel, een aandeelhouder richt een holdingvennootschap op. Daarmee verwerft hij een belang in een bestaande onderneming. De aankoop van dit belang wordt gefinancierd door de aandeelhouder vanuit privé. Hiervoor verstrekt hij een lening van € 150.000,- aan zijn holdingvennootschap. Op advies van zijn accountant besluit de aandeelhouder deze lening schriftelijk vast te leggen in een leningsovereenkomst. In deze overeenkomst is bepaald dat over de lening een jaarlijkse rente van 4% is verschuldigd. Daarnaast is er geen aflossingsschema overeengekomen noch heeft de holdingvennootschap aan de aandeelhouder zekerheden verstrekt inzake de terugbetaling van de lening. Enkele jaren later blijkt het niet goed te gaan met de onderneming waarin deze holding vennootschap geld heeft gestoken. De economische crisis zorgt ervoor dat de onderneming failliet gaat. Als gevolg daarvan is ook de holdingvennootschap niet langer solvabel. Op haar balans staat feitelijk enkel nog de schuld aan de aandeelhouder. Hierop is nimmer afgelost en de jaarlijkse rente is steeds bijgeschreven. In een dergelijke situatie heeft u te maken met een onzakelijke lening omlaag. Verschillende van de hiervoor genoemde criteria zijn op deze lening toepasbaar. Zo zijn er geen zekerheden bedongen noch afspraken gemaakt over de aflossing op de lening. De rente is in het licht van het ontbreken hiervan erg laag. Daarnaast is deze rente steeds bijgeschreven.

©


19

Bijzondere omstandigheden

Zelfs wanneer wordt voldaan aan alle hiervoor genoemde voorwaarden en criteria inzake een onzakelijke lening, is het mogelijk dat er toch geen sprake is van een onzakelijke lening. Uit de jurisprudentie is namelijk af te leiden dat bijzondere omstandigheden tot een andere conclusie dan gebruikelijk kunnen leiden. Er zijn twee situaties waarin er sprake kan zijn van een bijzonder omstandigheid: 1. De schuldenaar en schuldeiser staan niet alleen als zodanig en als aandeelhouder/ vennootschap met elkaar in verband, maar ook nog op andere wijzen. Hierdoor gedraagt de schuldeiser zich vanuit zijn zakelijke belang anders dan wanneer hij uitsluitend een belang als crediteur had.


2.1.6.

2. De gelieerde schuldeiser is in een dwangpositie geraakt waardoor hij een lening moet ver strekken onder voorwaarden die een zakelijk handelende schuldeiser niet zou accepteren.

Slechte positie U moet hierbij bijvoorbeeld denken aan situaties waarin de schuldeiser in een dermate slechte positie is geraakt dat hij een lening moet verstrekken onder voorwaarden die een zakelijk handelend crediteur niet zou accepteren. Denk bijvoorbeeld aan een aandeelhouder die zijn vordering op zijn vennootschap achterstelt op die van de bank. De reden hiervoor is dat de bank anders geen krediet meer wil verstrekken aan zijn onderneming. De aandeelhouder gaat akkoord met de achterstelling omdat er anders geen levensvatbare onderneming meer in de vennootschap overblijft. Doet hij dit niet, dan kan hij sowieso naar zijn centen fluiten.

Zakelijke overwegingen Daarnaast kunnen er andere zakelijke belangen een rol spelen. U kunt zich voorstellen dat u uit zakelijke overwegingen van een grote klant wat meer ‘pikt’ dan van een kleine en dus akkoord gaat met slechtere voorwaarden. Vergelijkbaar kan een schuldeiser ook beslissen om zachtere leningsvoorwaarden te accepteren van een schuldenaar omdat hij op andere gebieden ook veel zaken doet.

Bewijslast De bewijslast of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, ligt bij de belastingplichtige. Het is dus aan u om aan te tonen dat er in uw situatie sprake is van een dergelijke bijzonderheid.

2.1.7.

De uiteindelijke definitie

“Men spreekt van een onzakelijke lening indien er sprake is van een debiteurenrisico dat wordt genomen door een aandeelhouder of verbonden vennootschap dat dermate groot is dat een onafhankelijke derde dit niet zou hebben aanvaard. Dit risico kan ook niet worden verzakelijkt door het verhogen van de rente. Een dergelijke lening kan zowel omhoog, omlaag als opzij plaatsvinden. Er zijn een zestal criteria aan de hand waarvan een lening kan worden beoordeeld”.

©


20

Verbondenheid

Er kan alleen sprake zijn van een onzakelijke lening wanneer er ook sprake is van verbonden heid tussen de betrokken partijen. Immers, zonder een dergelijke verband kunnen er ook geen aandeelhoudersmotieven een rol spelen bij het verlenen van de lening.

Moment Of er sprake is van verbondenheid, moet beoordeeld worden naar het moment van aangaan van de lening. Als iemand bijvoorbeeld al aandeelhouder is op dat tijdstip, zal er in het algemeen sprake zijn van verbondenheid. Als een belastingplichtige echter nog geen aandeelhouder was voorafgaand aan het verstrekken van de lening, zal er in beginsel geen sprake kunnen zijn van een onzakelijke lening, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad gaf daarbij echter aan dat er uitzonderingssituaties mogelijk zullen zijn op die hoofdregel, zodat toch geoordeeld moet worden dat er sprake is van verbondenheid.


2.1.8.

2.2. Enkele aanvullende vragen In haar arresten uit 2011 heeft de Hoge Raad niet alleen de vraag beantwoord of er in deze situaties sprake was van een onzakelijke lening. Daarnaast zijn er enkele belangrijke andere kwesties aan de orde gekomen. Denk hierbij aan het moment waarop een lening moet worden beoordeeld en of een lening altijd geheel onzakelijk is of soms ook gedeeltelijk.

2.2.1. Bewijslast? Allereerst de bewijslast. Wie moet nu precies aantonen dat er wel of niet sprake is van een onzakelijke lening? Wie moet bewijzen dat de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, niet zakelijk zijn?

Inspecteur Ondanks het feit dat het veelal de belastingplichtige is die een afwaarderingsverlies ten laste van haar winst wil brengen, ligt de bewijslast ten aanzien van de onzakelijke lening bij de inspecteur. Het is aan hem om aan te tonen dat de lening onder de gestelde voorwaarden niet van een onafhankelijke derde verkregen had kunnen worden. Met andere woorden: enkel een aandeelhouder of verbonden vennootschap is bereid dit grote debiteurenrisico te lopen.

Aanpak De inspecteur zal dit middels feiten en omstandigheden moeten aantonen. Hij kan dit op verschillende manieren doen. Hij kan feiten van algemene bekendheid gebruiken of een analyse geven waaruit blijkt dat de lening onder de overeengekomen voorwaarden en omstandig heden bedrijfseconomisch niet rendabel is. Daarnaast kan hij een vergelijking maken met gebruikelijke voorwaarden en rentepercentages voor gelijksoortige leningen.

©


21

Van dit laatste is sprake op het moment dat de inspecteur de voorwaarden van de lening vergelijkt met de voorwaarden die door een bank worden gehanteerd. Hierbij moet goed worden beoordeeld of de condities waaronder de lening wordt verstrekt, inderdaad exact overeenkomen met de bancaire lening. Het blijkt in de praktijk altijd zeer lastig om ‘appels met appels’ te vergelijken. Er komen regelmatig ‘peren’ voor in het vergelijkingsmateriaal.

2.2.2.

Beoordelingsmoment?

Op welk moment moet de zakelijkheid of onzakelijkheid van een lening worden beoordeeld? Op het moment dat de lening wordt verstrekt? Of gedurende de gehele looptijd?


Overeenkomen

Verstrekking De Hoge Raad heeft beslist dat de onzakelijkheid van een lening moet worden beoordeeld op het moment dat deze wordt verstrekt. Op dat moment dient aan de hand van de voorwaarden van de lening te worden bepaald of een onafhankelijke derde een dergelijke lening ook zou verstrekken. Mogelijk tegen een hogere rente weliswaar. Is dit niet het geval, dan is er sprake van een onzakelijke lening.

Toetsen gedurende looptijd Dit betekent echter niet dat er gedurende de looptijd van de lening geen toetsing hoeft plaats te vinden. Een lening die aanvankelijk als zakelijk is aangemerkt, kan gedurende haar looptijd onzakelijk worden. Dit als gevolg van onzakelijk handelen door de schuldeiser. Men moet hierbij denken aan het wijzigen van de voorwaarden van de lening tijdens de looptijd. Wanneer de schuldeiser een dergelijke aanpassing accepteert, terwijl een onafhankelijke derde een derge lijke aanpassing niet zou pikken, dan kan hiermee alsnog een onzakelijke lening ontstaan. Voorbeeld Stel, u heeft aan uw vennootschap een bedrag van € 100.000,- geleend. Hiervoor is een leningsovereenkomst opgemaakt. Daarin is opgenomen dat u 5% rente ontvangt en dat de lening in een periode van tien jaar wordt terugbetaald. Ter zekerheid hiervan heeft de vennootschap aan u een pandrecht verstrekt op haar voorraden. Ten tijde van het verstrekken van deze lening wordt deze niet als een onzakelijke lening aangemerkt. De gebruikte voorwaarden worden als zakelijk aangemerkt. Enkele jaren later wordt met de bank gesproken over een krediet. Dit krediet wil de onder neming gaan gebruiken voor het uitbreiden van haar activiteiten. De onderneming maakt mooie winsten en de lening aan u wordt ieder jaar door de aflossingen wat kleiner. De bank wil deze nieuwe activiteiten best gedeeltelijk financieren. Echter, daarvoor wil zij wel een pandrecht op de voorraden. Bovendien eist zij dat uw lening wordt achtergesteld op de schulden aan de bank. Wanneer u hiermee instemt, loopt u het risico dat de door u verstrekte lening alsnog als onzakelijk wordt aangemerkt. Immers, de voorwaarden worden in uw nadeel aanzienlijk aangepast. U verliest uw zekerheid en accepteert zelfs een achterstelling. Het is niet ondenk baar dat een inspecteur concludeert dat u hiermee een debiteurenrisico bent gaan lopen dat een onafhankelijke derde niet had aanvaard. Immers, deze had deze wijzigingen niet zomaar geaccepteerd, maar bijvoorbeeld aangedrongen op andere zekerheden. Wanneer ook een hogere rentevergoeding de lening niet zakelijk maakt, wordt deze als onzakelijk aangemerkt.

©


22

2.2.3.

Geheel of gedeeltelijk?

Bij de beoordeling van een lening op haar zakelijkheid moet de lening als geheel in ogenschouw worden genomen. Het is niet mogelijk de lening in een zakelijk en een onzakelijk deel te splitsen. Deze gedachte zou kunnen opkomen wanneer men te maken heeft met een onzakelijke lening. Zo worden banken in moeilijkheden nog wel eens gesplitst in een zogenaamde ‘good bank’ en ‘bad bank’ om daarmee de probleemdelen los te koppelen van de gezonde delen van de onderneming. Dit is bij een onzakelijk lening niet mogelijk.


Tip. Gaat u de voorwaarden van een leningsovereenkomst wijzigen? Ben u dan bewust van het risico dat hiermee een onzakelijke lening ontstaat. Overleg met uw adviseur welke voorwaarden kunnen worden aangepast zonder dat er een te groot debiteurenrisico voor u als schuldeiser ontstaat. Mogelijk zijn er andere zekerheden die kunnen worden verstrekt en zodoende uw positie zakelijk kunnen houden.

Splitsing Het is overigens wel mogelijk om een lening civielrechtelijk in twee delen te splitsen. In feite worden dan voor het gehele bedrag twee nieuwe leningen overeenkomen. In dat geval dienen beiden leningen afzonderlijk op hun zakelijkheid te worden beoordeeld. Wanneer de voorwaarden van deze leningen niet worden aangepast, zullen beiden als onzakelijk worden beschouwd. Indien echter één van de twee leningen wel onder zakelijke voorwaarden wordt afgesloten, kan deze kwalificatie vervallen.

2.2.4.

Hoofdsom en rente afzonderlijk?

Veelal wordt de rente op een onzakelijke lening bijgeschreven op de lening en niet daad werkelijk uitbetaald. Daardoor wordt de feitelijke lening steeds groter. De vraag die dit oproept, is of dit deel van de lening hiermee ook automatisch onzakelijk is.

Ook onzakelijk De Hoge Raad heeft dit bevestigd. De vordering van rente die is schuldig gebleven en bijgeschreven op een onzakelijke lening is daarmee ook onzakelijk. Hiervoor gelden dezelfde fiscale gevolgen als voor de initiële lening. Dat betekent dat afwaardering van ook dit deel van de vordering niet ten laste van het resultaat van de schuldeiser kan plaatsvinden.

Nieuwe lening Dit zou alleen anders zijn wanneer de rente niet op de onzakelijke lening wordt bijgeschreven maar middels een nieuwe leningsovereenkomst schuldig wordt gebleven. In dat geval ontstaat er namelijk voor de rente een nieuwe lening. De voorwaarden van deze nieuwe lening moeten worden beoordeeld om vast te stellen of er hierbij sprake is van een onzakelijke lening. Indien deze nieuwe lening op zakelijke voorwaarden is afgesloten, is deze niet onzakelijk. Hiervoor is veelal een vorm van zekerheid vereist.

©


23

2.3. Borgstellingen Naast reguliere leningen zijn ook borgstellingen van belang in het kader van een onzakelijke lening. De vordering die voortvloeit uit een borgstelling, kan namelijk als onzakelijk worden aangemerkt. Hoe dit precies zit, leest u in deze paragraaf.

2.3.1.


In de praktijk zal het echter lastig zijn in dergelijke situaties voldoende bezittingen bij de schuldenaar te vinden die als reële zekerheid voor deze nieuwe lening kunnen gelden. Niet voor niets was de initiële lening onzakelijk.

Regresvordering

Op het moment dat een aandeelhouder/natuurlijk persoon of een vennootschap zich borg stelt voor de schulden van een verbonden lichaam, is er nog geen sprake van een vordering. Immers, zolang alles goed gaat, wikkelt de vennootschap haar eigen zaken af en wordt de borg niet ingeroepen.

Vordering Wanneer echter de vennootschap in de problemen raakt en niet meer aan haar verplichtingen voldoet, kan de borg in beeld komen. Schuldeisers zullen uit hoofde van deze borgstelling aankloppen. Nadat de borg schulden, die op naam stonden van de vennootschap, heeft betaald, ontstaat er een zogenaamde regresvordering. De borg krijgt namelijk een vordering op de vennootschap omdat hij voor haar schulden heeft voldaan. In de regel wordt deze regresvordering uiteindelijk niet geïnd. Immers, de vennootschap was al niet in staat haar schuldeisers te voldoen waarna de borg is ingeroepen. Het komt maar weinig voor dat de vennootschap in de toekomst wel weer voldoende solvabel raakt en uiteindelijk de regresvordering voldoet. Voorbeeld Stel, u runt een onderneming in de bouwsector. Ter financiering van enkele nieuwe projecten heeft u een bankfinanciering afgesloten ter grootte van € 150.000,-. Hiermee kunt u personeel aantrekken, dat kan worden ingezet bij de nieuwe activiteiten. Uw vennootschap kan de bank geen zekerheden verstrekken. Daarom eisen zij dat u privé borg staat voor de financiering. U heeft veel vertrouwen in de nieuwe projecten en besluit dit te doen. Helaas blijken deze minder winstgevend dan gedacht. Door allerlei omstandigheden raakt uw onderneming in economisch zwaar weer. Dit heeft tot gevolg dat uw onderneming niet meer aan de betalingsverplichtingen richting de bank kan voldoen. Deze willen (uiteraard) toch geld zien en stellen u als borg privé aansprakelijk voor de schuld. Indien en voor zover u in staat bent deze schuld bij de bank te voldoen ontstaat er een regresvordering van u op de vennootschap. Immers, u heeft schulden van de vennootschap uit uw privévermogen voldaan. Aangezien er verder in uw vennootschap geen bezittingen meer aanwezig zijn, zal deze vordering helaas nimmer worden voldaan. U blijft zitten met het verlies.

©


24

Een regresvordering op zich is nimmer onzakelijk. Zij vloeit immers voort uit het feit dat de borg schulden voor de vennootschap heeft betaald en kent zodoende geen onzakelijke voor waarden. De regresvordering is het resultaat van een juridische afspraak. Wanneer echter de borgstelling op onzakelijke gronden tot stand is gekomen, kan de regresvordering die hieruit voortvloeit wel als onzakelijk worden aangemerkt. Daarmee krijgt deze vordering dezelfde fiscale kwalificatie als een reguliere vordering die op grond van de leningsvoorwaarden als onzakelijk is aangemerkt. Met dezelfde fiscale gevolgen!

2.3.2.

Wettelijke aansprakelijkheid


Onzakelijk

Indien een aandeelhouder/natuurlijk persoon of een verbonden vennootschap op grond van een wettelijke aansprakelijkheid schulden voor de vennootschap moet voldoen, ontstaat er ook een regresvordering. Deze vordering kan echter nooit als onzakelijk worden aangemerkt omdat deze aansprakelijkheid voortvloeit uit de wet. Deze is zodoende niet op onzakelijke gronden tot stand gekomen.

Fiscale eenheid omzetbelasting Bekende vormen van wettelijke aansprakelijkheid zijn voor belastingschulden opgenomen in de Invorderingswet. Denk hierbij aan het feit dat alle vennootschappen die onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid omzetbelasting, ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de totale eenheid verschuldigde btw. Indien de verschuldigde omzetbelasting niet (tijdig) wordt voldaan, bijvoorbeeld als gevolg van liquiditeitsproblemen bij de aangevende vennootschap, zal de fiscus proberen haar vordering alsnog bij de andere vennootschappen die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid te innen. Bijvoorbeeld door na te gaan of in deze vennootschappen vermogensbestanddelen aanwezig zijn die hiervoor ingezet kunnen worden. Let op. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid is het grootste nadeel van een fiscale eenheid omzetbelasting. Wees u hiervan bewust alvorens een dergelijke eenheid, vanuit administratief gemak, aan te vragen. Let op. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt alleen indien en vanaf het moment dat de fiscus de aanwezigheid van een fiscale eenheid omzetbelasting via een beschikking heeft vastgesteld. Zonder deze beschikking bestaat er geen hoofdelijke aansprakelijk, zelfs niet wanneer de betrokken vennootschappen hebben gehandeld alsof er sprake was van een fiscale eenheid omzetbelasting.

©


25

Vennootschap als borg

In het geval dat een vennootschap zich als borg aansprakelijk heeft gesteld voor schulden, moet worden beoordeeld of zij dit heeft gedaan in het kader van haar onderneming. Is dit het geval, dan is er geen sprake van een onzakelijke borgstelling en als gevolg daarvan ook niet van een onzakelijke regresvordering. Heeft de vennootschap deze aansprakelijkheid echter buiten het kader van haar onderneming op zich genomen, dan komt onzakelijkheid wel om de hoek kijken.

Enkel eigenbelang in ogenschouw Hoe moet u dit zien? De Hoge Raad heeft bepaald dat hierbij louter moet worden gekeken naar de vennootschap en haar onderneming. Bij de aanvaarding van de aansprakelijkheid mag de vennootschap niet (ook) de belangen van de met haar verbonden vennootschap hebben gediend. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer alle concernvennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor een bankfinanciering. Ondanks het feit dat deze financiering ook gedeeltelijk ten goede komt aan de vennootschap, wordt de borgstelling in een dergelijke situatie als onzakelijk beschouwd en daarmee als een toekomstige regresvordering.


2.3.3.

Wel of geen vergoeding Ontvangt de vennootschap voor de borgstelling een zakelijke vergoeding, dan is er nimmer sprake van een onzakelijke borgstelling. De vergoeding compenseert dan het aan de borg stelling verbonden risico waarmee de vennootschap weer in haar eigen voordeel handelt en niet in dat van bijvoorbeeld concernvennootschappen. Het bepalen van een zakelijke vergoeding is in de praktijk niet eenvoudig. Vandaar ook dat de fiscus u hierin enige vrijheid moet laten. Tip. Wilt u weten wat een zakelijke borgstellingsvergoeding is? Dat is niet eenvoudig te bepalen. De hoogte van de borgstellingsvergoeding is namelijk afhankelijk van feiten en omstandigheden in uw specifieke situatie. In de praktijk wordt vaak rekening houden met een provisie van 1% à 1,5%.

Beperkt risico Maar ook wanneer er geen borgstellingsvergoeding wordt betaald, is er niet per definitie sprake van een onzakelijke borgstelling. Allereerst is het mogelijk dat het risico om aangesproken te worden dermate beperkt is, dat een vergoeding daarvoor achterwege kan blijven. Daarnaast moet voor een onzakelijke borgstelling worden aangetoond dat er sprake is van een borg stelling die voortvloeit uit de verbondenheid (aandeelhouderschap) tussen de partijen.

Bewijslast Wordt er geen borgstellingsvergoeding betaalt, dan ligt de bewijslast wel bij de belasting plichtige. Hij zal moeten aantonen dat het niet aandeelhoudersmotieven zijn geweest die de doorslaggevende beweegreden waren voor de borgstelling. Wanneer er tussen de betrokken partijen wel een borg wordt betaalt, dan is het aan de inspecteur om aan te tonen dat de hoogte hiervan niet zakelijk is en er bovendien sprake is van een borgstelling die voortvloeit uit de verbondenheid tussen de betrokken partijen.

©


26

Aandeelhouder/natuurlijk persoon als borg

Op het moment dat een aandeelhouder/natuurlijk persoon zich borg stelt voor schulden van zijn vennootschap, komt de terbeschikkingstellingsregeling van box 1 om de hoek kijken. Deze ziet namelijk niet alleen op situaties dat een aandeelhouder geld leent aan zijn vennootschap. Ook een borgstelling valt hieronder. Dit betekent dat de voordelen die hieruit volgen, de borgstellingsvergoeding, progressief belast moet worden in box 1.

Afwaarderingsverlies Op het moment dat een aandeelhouder/natuurlijk persoon wordt aangesproken op deze borgstelling, ontstaat er een regresvordering. De aandeelhouder heeft immers schulden vol daan voor de vennootschap. Deze regresvordering valt ook onder de terbeschikkingstellings regeling. Wanneer deze vordering als zakelijk wordt aangemerkt, kan een toekomstig verlies (afwaarderingsverlies) hierop in mindering worden gebracht op het box 1-inkomen, bijvoorbeeld op het moment dat blijkt dat de vennootschap deze vordering nimmer meer zal voldoen.


2.3.4.

Continuïteit Net zoals bij de borgstelling door een vennootschap dient beoordeeld te worden of de aandeel houder/natuurlijk persoon hiermee zijn eigen zakelijke belangen dient. In de regel zal dit het geval zijn aangezien hij ook aandeelhouder is van de vennootschap en daarmee de waarde van zijn aandelenbelang wil beschermen. Zolang hij zich omwille van de continuïteit van de onderneming van de vennootschap borg stelt, handelt hij niet onzakelijk en is de borgstelling en de daaruit voortvloeiende regresvordering ook niet als dusdanig aan te merken.

2.4. Andere bijzondere leningen De onzakelijke lening is een bijzonder soort lening. Het is weliswaar zowel civielrechtelijk als fiscaal een lening, maar de voorwaarden waaronder deze zijn verstrekt, zijn bijzonder. Deze wijken namelijk af van de voorwaarden waaronder een onafhankelijke derde deze lening zou verstrekken. De schuldeiser neemt hiermee een debiteurenrisico dat groter is dan gebruikelijk.

Bijzondere leningen De onzakelijke lening is niet de enige bijzondere lening in de fiscale praktijk. Zo kent men ook de schijnlening, bodemloze putlening en deelnemerschapslening. In deze paragraaf zullen deze bijzondere vormen aan de orde komen, maar allereerst komt het verschil tussen eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (lening) aan de orde.

2.4.1.

Vreemd vermogen en eigen vermogen

Fiscaal is het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen van groot belang. De reden hiervoor is dat de vergoeding voor het beschikbaar stellen van dit vermogen belastingtechnisch afwijkend wordt behandeld.

©


27

2.4.1.1. Vreemd vermogen Vreemd vermogen bestaat uit schulden en verplichtingen van een onderneming. Het is onderdeel van de passiva van een bedrijf en staat zodoende aan de creditzijde van de balans. Veelal wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen schulden op korte termijn en op lange termijn. De eerste categorie moet binnen één jaar worden afgelost. Schulden op lange termijn kennen een looptijd van meer dan één jaar.


Daarnaast hebben waardemutaties hiervan ook verschillende fiscale gevolgen. Alvorens hierop in te gaan, wil ik eerst aandacht besteden aan de eigenschappen van deze twee basale vormen van vermogen.

Voorbeelden van kortetermijnschulden zijn: • crediteuren; • overlopende passiva; • btw-schulden; • nog te betalen kosten; • kortlopend krediet. Voorbeelden van langetermijnschulden zijn: • hypothecaire leningen; • langlopende kredieten; • obligatielening; • langlopende schuld aan aandeelhouder; • leaselening.

2.4.1.2. Eigen vermogen Het eigen vermogen van een onderneming wordt berekend door van de activa (bezittingen) de schulden (vreemd vermogen) af te trekken. Wat resteert, is het eigen vermogen. Afhankelijk van de rechtsvorm van de onderneming kan dit bestaan uit aandelenkapitaal, winstreserves, statutaire reserves alsmede kapitaal van de betrokken eigenaar van de onderneming.

Verhoging Brengt een aandeelhouder of eigenaar kapitaal in, dan verhoogt dit het eigen vermogen van de onderneming. Wordt daarentegen kapitaal opgenomen in de vorm van een dividend uitkering of kapitaalsopname, dan heeft dit een tegengesteld effect.

Kapitaal Op de balans van een onderneming kan het eigen vermogen ook onder de term ‘kapitaal’ worden gepresenteerd. Dit is het geval wanneer u te maken heeft met een IB-onderneming zoals een eenmanszaak of Vof.

©


28

Fiscaal bestaan er belangrijke verschillen tussen de behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen. Allereerst de vergoeding. Voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen ontvangt de schuldeiser rente. Deze rente is voor de onderneming een bedrijfskostenpost en mag in mindering worden gebracht op de winst. Een vergoeding voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen (dividend) is dit niet. Deze mag zodoende niet ten laste van de winst worden gebracht. Keerzijde hiervan is dat deze opbrengst bij de aandeelhouder niet of lager wordt belast dan rente-inkomsten. Voorbeeld fiscale behandeling vergoeding Stel, een werkmaatschappij is gefinancierd met € 100.000,- eigen vermogen in de vorm van aandelenkapitaal. Daarnaast is middels een lening vanuit de holdingvennootschap eenzelfde bedrag aan vreemd vermogen ingebracht. Beide vennootschappen vormen samen geen fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.


2.4.1.3. Fiscaal onderscheid

Over het vreemd vermogen is een jaarlijkse rente van 5% verschuldigd. Voor het ter beschikking stellen van het eigen vermogen krijgt de aandeelhouder ieder jaar een dividenduitkering ter grootte van 50% van de winst (na belastingen) van de onderneming. Schematisch is deze opzet als volgt weer te geven:

Holdingvennootschap (schuldeiser)

Lening/kapitaal

Werkmaatschappij (schuldenaar) Rente/dividend Stel dat de jaarwinst van de werkmaatschappij € 25.000,- bedraagt. Hier moet dan nog € 5.000,- aan rente vanaf. Na belastingen blijft hiervan nog € 16.000,- over. De dividenduitkering bedraagt als gevolg daarvan € 8.000,-. In tegenstelling tot de rente is deze uitkering niet aftrekbaar voor de werkmaatschappij. Haar winst wordt hierdoor niet verlaagd. Daarentegen wordt door toepassing van de deelnemingsvrijstelling de uitkering van het dividend ook niet belast bij de holdingvennootschap. Dit geldt wel voor de rente die door deze vennootschap wordt ontvangen.

Waardemutaties Naast dit verschil in behandeling ten aanzien van de vergoeding over het vermogen, worden ook waardemutaties fiscaal verschillend behandeld. Wanneer men namelijk een verlies maakt op een vordering, kan dit verlies in aanmerking worden genomen bij de winstbepaling. In het geval van het ter beschikking stellen van eigen vermogen is dit (in beginsel) niet het geval. Het volgende voorbeeld illustreert dit onderscheid.

©


29

Stel een holdingvennootschap houdt alle aandelen in een werkmaatschappij. Ter financiering van de ondernemersactiviteiten heeft de holding voor een bedrag van € 100.000,- eigen vermogen/kapitaal in de werkmaatschappij gebracht. Daarnaast is een lening van € 100.000,tegen een rente van 5% per jaar verstrekt. Beide vennootschappen vormen geen fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De onderneming van de werkmaatschappij draait echter niet goed en het geïnvesteerde vermogen verdwijnt als sneeuw voor de zon. Zowel het eigen vermogen als vreemd vermogen gaat volledig verloren. Hierdoor maakt de holdingvennootschap verlies. Echter, zij kan alleen ten aanzien van de lening daadwerkelijk een verlies in haar winstberekening in aanmerking nemen. Voor zover kan worden vastgesteld dat deze lening niet meer zal worden terugbetaald, mag dit waardeverlies door de holdingvennootschap in aanmerking worden genomen. Het verlies gemaakt op het geïnvesteerde eigen vermogen, kan niet op vergelijkbare wijze in aanmerking worden genomen.


Voorbeeld fiscale behandeling waardemutatie

Tip. De liquidatieverliesregeling maakt het wel mogelijk om dit verlies op termijn (na liquidatie van de werkmaatschappij) te nemen. Dit is echter een duidelijke inbreuk op de fiscale hoofdregels.

2.4.2.

De schijnlening

Het moge duidelijk zijn dat het fiscaal van groot belang is of het ter beschikking stellen van vermogen als eigen vermogen wordt aangemerkt of als vreemd vermogen. Dit lijkt in eerste instantie niet zo moeilijk, maar er zijn situaties denkbaar waarin dit onderscheid lastig te maken valt. Hierna komen een drietal bijzondere leningen aan de orde die weliswaar in de vorm van een lening zijn verstrekt, maar veel kenmerken van eigen vermogen hebben. Als gevolg daarvan wordt in dergelijke situatie een afwaarderingsverlies niet geaccepteerd.

Schijn De eerste van dit drietal bijzondere leningen is de schijnlening. Dit betreft een vermogens verstrekking die alleen naar uiterlijke schijn een lening is, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking (eigen vermogen) tot stand te brengen. Een dergelijke lening wordt civielrechtelijk wel als vreemd vermogen beschouwd maar fiscaal als eigen vermogen. De criteria voor een schijnlening zijn: • er wordt geen rente bedongen; • een aflossingsschema ontbreekt; • er zijn geen afspraken over de rentebetaling.

Geen afwaarderingsverlies Als gevolg van de fiscale herkwalificatie zal een negatieve waardemutatie op een dergelijke lening niet in mindering mogen worden gebracht op de winst van de schuldeiser.

©


30

De bodemloze putlening

Een tweede bijzondere lening met een sterke geur van kapitaal betreft de bodemloze put lening. Hiervan is sprake indien bij het verstrekken van de lening reeds duidelijk is dat de schuldenaar deze niet (geheel) zal kunnen terugbetalen. Vanwege dit aspect heeft deze lening het vermogen van de schuldeiser definitief verlaten. Er is immers geen kans dat deze lening ooit wordt terugbetaald.

Geen afwaarderingsverlies Fiscaal gezien heeft deze kwalificatie tot gevolg dat de lening behandeld wordt als eigen vermogen. De civielrechtelijke kwalificatie als lening blijft weliswaar gehandhaafd, maar het nemen van een eventueel afwaarderingsverlies door de schuldeiser is niet mogelijk.

2.4.4.


2.4.3.

De deelnemerschapslening

Als laatste de zogenaamde deelnemerschapslening. Dit is een lening waarmee de schuldeiser in zekere mate deelneemt in de schuldenaar. Of het realistisch is dat de lening wordt terug betaald, is hierbij niet van belang. De criteria voor een deelnemerschapslening zijn: • er is een winstafhankelijke vergoeding; • de schuldeiser is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; • er is geen vaste looptijd afgesproken (indien de looptijd langer dan 50 jaar is, wordt deze gelijkgesteld aan geen vaste looptijd).

Kwalificatie Indien wordt voldaan aan al deze eisen, is er sprake van een deelnemerschapslening. Dit betekent dat de lening civielrechtelijk nog steeds als vreemd vermogen wordt beschouwd, maar fiscaal als eigen vermogen zal worden behandeld. Een afwaardering hiervan ten laste van zijn resultaat door de schuldeiser is als gevolg hiervan niet mogelijk.

2.5.

Conclusie en stappenplan

U heeft kennis gemaakt met de onzakelijk lening. Een bijzondere lening die fiscaal veel aandacht krijgt. Er zijn de afgelopen jaren tal van uitspraken geweest waarbij een onzakelijke lening een grote rol speelde. In het kort wordt nu de essentie van de onzakelijke lening weergeven. Vervolgens treft u een stappenplan aan waarmee u kunt bepalen of u te maken heeft met een onzakelijke lening.

Definitie Men spreekt van een onzakelijke lening indien er sprake is van een debiteurenrisico dat wordt genomen door een aandeelhouder of verbonden vennootschap dat dermate groot is dat een onafhankelijke derde dit niet zou hebben aanvaard.

©


31

Er zijn een zestal criteria aan de hand waarvan een lening kan worden beoordeeld: 1. het bedingen van zekerheden; 2. het maken van afspraken omtrent aflossing; 3. de huidige en toekomstige solvabiliteit van de debiteur; 4. de verhaalsmogelijkheden die de debiteur biedt; 5. een achterstelling van de vordering ten opzichte van die van andere crediteuren; 6. de hoogte van het rentepercentage, mede in het licht van het risico dat met de lening gelopen wordt.


Dit risico kan ook niet worden verzakelijkt door het verhogen van de rente. Een dergelijke lening kan zowel omhoog, omlaag als opzij plaatsvinden.

Bewijslast Op het moment dat de lening wordt verstrekt, moet worden beoordeeld of deze onzakelijk is of niet. De bewijslast hiervoor ligt bij de Belastingdienst. Zij zullen moeten aantonen dat er sprake is van een onzakelijke lening door te onderbouwen dat een derde een dergelijke debiteurenrisico nimmer zou hebben aanvaard. Ook een onzakelijke borgstelling kan tot gevolg hebben dat de daaruit voortvloeiende regresvordering als onzakelijke lening wordt aangemerkt.

2.5.1.

Stappenplan

Hierna volgt een stappenplan aan de hand waarvan u de zakelijkheid of onzakelijkheid van een lening tussen gelieerde partijen kunt bepalen.

Stap 1: Is er civielrechtelijk sprake van een geldlening? Nee, u heeft te maken met eigen vermogen en komt zodoende niet toe aan het leerstuk van de onzakelijke lening. Ja, wanneer er civielrechtelijk sprake is van een geldlening, dan heeft u fiscaal ook met een geldlening te maken behalve wanneer u te maken heeft met één van de volgende bijzondere leningsvormen: • een schijnlening; • een bodemloze putlening; • een deelnemerschapslening. Is er sprake van een dergelijke bijzondere lening, dan wordt deze fiscaal geherkwalificeerd tot eigen vermogen. Heeft u civielrechtelijk te maken met een geldlening maar niet met één van deze bijzondere leningsvormen, ga dan verder met stap 2.

©


32

Heeft u inderdaad fiscaal te maken met een lening, dan dient voor de kwalificering hiervan een beoordeling te worden gemaakt van de leningsvoorwaarden. Hierbij dient gekeken te worden naar de zes criteria die hiervoor zijn genoemd. De zakelijkheid dan wel onzakelijkheid van de leningsvoorwaarden kan worden getoetst door deze te vergelijken met de leningsvoorwaarden die door professionele partijen in de markt worden gehanteerd. Denk hierbij aan een bank of financieringsmaatschappij. Probeer deze vergelijking zo zuiver mogelijk te houden en vergelijk zoveel mogelijk ‘appels met appels’. Wanneer de leningsvoorwaarden niet afwijken van hetgeen waarmee een onafhankelijk derde zou instemmen, dan heeft u niet te maken met een onzakelijke lening. Wanneer de leningsvoorwaarden echter te ‘vriendelijk’ zijn, worden deze als onzakelijk aangemerkt. Ga dan verder met stap 3.


Stap 2: Beoordeel de voorwaarden van de lening

Stap 3: Is er sprake van verbondenheid? Wil er sprake zijn van een onzakelijke lening, dan moeten de schuldenaar en schuldeiser wel met elkaar gelieerd zijn. Deze verbondenheid dient aanwezig te zijn op het moment van het aangaan van de lening. Is hiervan geen sprake, dan is er (in beginsel) geen sprake van een onzakelijke lening. Is hiervan wel sprake, dan gaat u door met stap 4.

Stap 4: Aanpassen rente voldoende? Een lening met onzakelijke leningsvoorwaarden is pas een onzakelijke lening op het moment dat een renteaanpassing geen soelaas biedt. Hiervoor dient gekeken te worden of een hogere (niet-winstafhankelijke) rente ervoor zou zorgen dat een onafhankelijke derde deze lening, tegen verder dezelfde voorwaarden, wel zou willen verstrekken. Deze rente mag niet zodanig hoog zijn dat er feitelijke sprake is van een winstafhankelijke rente. Is een hogere rente voldoende om de leningsvoorwaarden te verzakelijken, dan is er geen sprake van een onzakelijk lening. Is dit niet het geval, dan gaat u door met stap 5.

Stap 5: Bijzondere omstandigheden? De kans is groot dat u te maken heeft met een onzakelijke lening. Echter, er is nog een laatste ontsnappingsmogelijkheid. Wanneer er namelijk bijzondere omstandigheden spelen, is het mogelijk dat er alsnog geen sprake is van een onzakelijke lening. U moet hierbij denken aan situaties waarin de schuldeiser in een dermate slechte positie is geraakt, dat hij een lening moet verstrekken onder voorwaarden die een zakelijk handelend crediteur niet zou accepteren. Denk bijvoorbeeld aan een aandeelhouder die zijn vordering op zijn vennootschap achterstelt op die van de bank. De reden hiervoor is dat de bank anders geen krediet meer wil verstrekken aan zijn onderneming. De aandeelhouder gaat akkoord met de achterstelling omdat er anders geen levensvatbare onderneming meer in de vennootschap overblijft. Doet hij dit niet, dan kan hij sowieso naar zijn centen fluiten.

©


33

2.5.2.

En nu?

Stel, u heeft middels dit stappenplan uw lening beoordeeld. Op basis daarvan bent u tot de conclusie gekomen dat u te maken heeft met een onzakelijke lening. Wat zijn daarvan dan de fiscale gevolgen?

©



De bewijslast of bijzondere omstandigheden die aanwezig zijn, liggen bij de belastingplichtige. U zult moeten aantonen dat deze bijzondere omstandigheden de onzakelijke lenings voorwaarden rechtvaardigen.

34

U heeft geconcludeerd dat u te maken heeft met een onzakelijke lening. Wellicht van u aan uw BV of andersom of tussen twee van uw vennootschappen. Maar welke fiscale gevolgen heeft deze kwalificatie nu precies?

Drie soorten In dit hoofdstuk wordt uiteengezet welke fiscale implicaties een onzakelijke lening heeft. Zowel voor de schuldeiser als voor de schuldenaar. Uiteraard opgesplitst in de drie verschil lende soorten onzakelijke leningen waarmee u in het vorige hoofdstuk kennis heeft kunnen maken, te weten de onzakelijke lening omhoog, omlaag en opzij.

3.1.

3 Gevolgen van een onzakelijke lening

3. Gevolgen van een onzakelijke lening

Gevolgen van een onzakelijke lening omhoog

De onzakelijke lening kent zoals eerder opgemerkt een drietal vormen. De onzakelijke lening omhoog behelst een lening van een vennootschap aan haar aandeelhouder. De schuldenaar in deze kan zowel de aandeelhouder/natuurlijk persoon zijn als de holdingvennootschap. In dat laatste geval is de werkmaatschappij de schuldeiser. Schematisch ziet de onzakelijke lening omhoog er als volgt uit: Aandeelhouder (schuldenaar)


Rente en aflossing

Werkmaatschappij

Onderscheid Om een goed beeld te krijgen van de fiscale gevolgen van de kwalificatie onzakelijke lening wordt er een onderscheid gemaakt tussen de gevolgen voor de schuldeiser en de schuldenaar. Daarbij zal zowel aan de orde komen een onzakelijke lening waarbij de schuldenaar een natuurlijk persoon/DGA betreft alsmede een onzakelijke lening omhoog tussen twee vennoot schappen.

©


35

Gevolgen onzakelijke lening omhoog met natuurlijk persoon als debiteur

Wanneer u als DGA geld heeft geleend van uw BV, is het mogelijk dat door de onzakelijkheid van de daarbij afgesproken voorwaarden deze lening wordt gekwalificeerd als een onzakelijke lening. Dit betekent dat de lening zowel civielrechtelijk als fiscaal nog steeds als lening wordt aangemerkt. Een herkwalificatie naar eigen vermogen, zoals plaatsvindt bij bijvoorbeeld een schijnlening, is hierbij niet aan de orde.

3.1.1.1. Afwaardering Maar wat dan wel? Het voornaamste gevolg van een onzakelijke lening is dat de afwaardering hiervan ten laste van de winst door de crediteur niet wordt toegestaan. Dit omdat deze lening is aangegaan vanwege aandeelhoudersmotieven en op onzakelijke voorwaarden. Dus op het moment dat de verwachting bestaat dat u de lening niet (geheel) kunt terugbetalen, kan de vennootschap dit voorziene verlies niet in mindering brengen op haar belastbare winst.


3.1.1.

Voorbeeld afwaardering onzakelijke lening omhoog Stel, u heeft als DGA een bedrag van € 100.000,- geleend van uw BV. Dit bedrag wordt aan u ter beschikking gesteld onder onzakelijke voorwaarden. Er is zodoende sprake van een onzakelijke lening omhoog. Op enig moment kunt u niet meer aan uw aflossingsverplichtingen voldoen. Normaliter zou dit het moment zijn waarop de schuldeiser haar vordering ten laste van haar fiscale winst mag afwaarderen. Immers, er bestaat een kans dat u de lening niet (geheel) kunt terugbetalen. Uit oogpunt van voorzichtigheid is het dan toegestaan dit verlies te nemen. Dit verlies zou kunnen worden genomen voor het gehele of een deel van het geleende bedrag. Nu er echter sprake is van een onzakelijke lening is dit niet toegestaan. Het afwaarderingsverlies mag door de schuldeiser niet worden genomen. De reden hiervoor is dat de afwaardering een uiting is van het aanvaarde onzakelijke risico. Dit speelt zich af in de aandeelhoudersrelatie tussen schuldeiser en schuldenaar. Er vindt dus geen vermindering van het fiscale resultaat plaats als gevolg hiervan.

3.1.1.2. Winstuitdeling Het verlies op de lening neemt de vennootschap zodoende op zich ten behoeve van haar schuldenaar/ aandeelhouder. Immers, het waren de aandeelhoudersmotieven die de doorslag gaven bij het verstrekken van deze lening. En omdat de lening tot stand is gekomen op initiatief van de aandeelhouder, u als DGA beslist uiteraard, is er sprake van een bewuste bevoordeling. Dit betekent dat het verlies op de lening een winstuitdeling vormt van de vennootschap aan u als DGA. Een winstuitdeling is per definitie niet aftrekbaar bij de uitdelende vennootschap.

Belast? Dit betekent echter nog niet dat deze uitdeling als verkapt dividend bij u als aandeelhouder belast moet worden (tegen 25% in box 2). Dit is pas het geval als duidelijk is dat u niet meer tot terugbetaling van het geleende geld in staat zult zijn. Pas op dat moment heeft het geld het vermogen van de BV definitief verlaten en is het overgegaan in dat van u als privépersoon. Daardoor wordt de uitdeling belast.

©


36

Stel, u heeft als DGA een bedrag van € 100.000,- geleend van uw BV. Dit bedrag wordt aan u ter beschikking gesteld onder onzakelijke voorwaarden. Er is zodoende sprake van een onzakelijke lening omhoog. Op enig moment kunt u niet meer aan uw aflossingsverplichtingen voldoen. Normaliter zou dit het moment zijn waarop de schuldeiser haar vordering ten laste van haar fiscale winst mag afwaarderen. Nu er echter sprake is van een onzakelijke lening is dit niet toegestaan. Het afwaarderingsverlies mag door de schuldeiser niet worden genomen. Als gevolg hiervan is er sprake van een verkapte winstuitdeling van de BV aan u. Immers, de BV heeft op grond van de aandeelhoudersrelatie een risico aanvaard dat niet zakelijk is. Het voordeel dat dit voor u met zich meebrengt, ligt dan ook in deze aandeelhoudersrelatie. De dividenduitkering wordt pas belast bij u in privé in box 2 (tegen 25%) op het moment dat definitief duidelijk is dat u de verstrekte lening niet zult kunnen terugbetalen. Bijvoorbeeld wanneer u in privé over onvoldoende vermogen en inkomen beschikt om hier in de toekomst aan te voldoen. Of dat er ook op de eigen woning een forse schuld zit die niet in haar geheel wordt gedekt door de waarde van de woning.


Voorbeeld belaste dividenduitkering

3.1.1.3. Hoogte rente Er is sprake van een onzakelijke lening wanneer deze tussen partijen is aangegaan onder onzakelijke voorwaarden. Dat wil zeggen: onder voorwaarden die geen enkele onafhankelijke crediteur zou accepteren, zelfs niet wanneer er een hogere rente zou worden vergoed dan in de leningsovereenkomst is opgenomen.

Hoogte Wanneer er is vastgesteld dat er sprake is van een onzakelijke lening, moet worden bepaald welke rente hiervoor bij de schuldenaar en schuldeiser in aanmerking moet worden genomen. Immers, de rente die is overeengekomen op de onzakelijke lening zal in de regel niet ‘at arm’s length’ zijn en zodoende niet kunnen worden gebruikt. Welke rente moet dan tussen de verbonden partijen in aanmerking worden genomen?

Borg Hiervoor heeft de Hoge Raad een vuistregel gemaakt. Uitgegaan moet worden van een rente waartegen de schuldenaar de lening, onder overigens dezelfde voorwaarden, van een derde zou kunnen krijgen indien de gelieerde crediteur zich daarvoor borg stelt. Ingeval er dus sprake is van een lening van de BV aan haar aandeelhouder/DGA, moet ervan worden uitgegaan dat deze BV borg staat voor de lening. Welk rentepercentage zou een onafhankelijke derde dan voor eenzelfde lening vragen?

Crediteur Bij de crediteur moet daar nog wat aan worden toegevoegd. De belastbare rente bij de schuldeiser wordt allereerst bepaald aan de hand van de genoemde vuistregel. De rente die vervolgens bij de crediteur in aanmerking wordt genomen, mag echter niet hoger zijn dan het bedrag dat de debiteur werkelijk kan betalen. Bij renteloosheid moet worden uitgegaan van het bedrag dat door de debiteur zou kunnen worden betaald.

©


37

Tip. Volgens de regels voor verrekenprijzen mag de correctie op de rente die plaats vindt bij de crediteur ook worden doorgezet naar de debiteur. Zodoende moet ook bij de rentebepaling van de debiteur rekening worden gehouden met hetgeen door hem kan worden betaald. Voorbeeld rente onzakelijke lening Stel, een vennootschap heeft een lening verstrekt aan zijn aandeelhouder/DGA. Op deze lening wordt een rente in rekening gebracht van 2%. Verder zijn er geen zekerheden verstrekt en geen aflossingsschema overeengekomen. Bovendien is er geen leningsovereenkomst opgemaakt. De verstrekte lening wordt als onzakelijk aangemerkt.


Tip. In de praktijk zal de rente op een onzakelijke lening veelal worden bijgeschreven op de hoofdsom en niet worden betaald. De reden hiervoor is dat de debiteur deze rente niet kan voldoen. Op grond hiervan hoeft dan bij de schuldeiser geen rente in aanmerking te worden genomen.

Omdat de aandeelhouder niet in staat is rente over de lening te betalen, is deze rente ieder jaar op de hoofdsom bijgeschreven. Dit heeft tot gevolg dat zowel voor de schuldenaar als voor de schuldeiser op deze lening uitgegaan moet worden van een rentepercentage van 0%. Immers, uitgegaan moet worden van de rente die door de debiteur kan worden betaald. Wanneer is komen vast te staan dat de aandeelhouder niet in staat is rente op de lening te voldoen, bedraagt de in aanmerking te nemen rente derhalve nihil. Het feit dat de aandeelhouder niet in staat is rente (en aflossing) op de lening te voldoen, zorgt er overigens ook voor dat er waarschijnlijk sprake zal zijn van een belaste winstuitdeling. Het geld is immers definitief overgegaan in het vermogen van de aandeelhouder waardoor er geen sprake meer is van een lening.

3.1.1.4. Rente belast/aftrekbaar Wanneer de hoogte van de in aanmerking te nemen rente is bepaald, moet vervolgens worden vastgesteld of deze bij de debiteur aftrekbaar is en bij de crediteur belast.

Box 3 Ingeval er sprake is van een natuurlijke persoon als debiteur, zal de rente op een onzakelijke lening in de meeste gevallen niet aftrekbaar zijn. Immers, een lening van de BV aan de DGA valt in box 3 onder de vermogensrendementsheffing. Dit is alleen anders wanneer deze lening in box 1 in aanmerking mag worden genomen. Bijvoorbeeld wanneer deze is verstrekt ter financiering van de eigen woning. Een dergelijke lening zal echter in veel gevallen met zekerheden (recht van hypotheek op de eigen woning) worden aangegaan waardoor de kwalificatie als onzakelijke lening minder snel aan de orde komt.

Ondernemingsvermogen Het is ook mogelijk dat de schuld moet worden gerekend tot het vermogen van een IB-onder neming (eenmanszaak/Vof) van de DGA. In dat geval mag de rente op de lening in mindering op de winst van deze onderneming worden gebracht. Dit is het geval wanneer de verstrekte gelden binnen de onderneming zijn gebruikt.

©


38

Voor de crediteur geldt dat de rente gewoon moet worden belast. Dit betekent dat de in aanmerking te nemen rente een onderdeel vormt van de winst van de vennootschap en wordt belast met vennootschapsbelasting.

3.1.2.

Gevolgen onzakelijke lening omhoog met BV als debiteur

Het is ook mogelijk dat u te maken heeft met een onzakelijke lening omhoog waarbij de schuldenaar geen natuurlijk persoon is maar een vennootschap. De gevolgen daarvan komen deels overeen met een onzakelijke lening omhoog met een DGA als debiteur.

3.1.2.1. Gevolg niet accepteren afwaardering


Belast schuldeiser

Wanneer de debiteur niet in staat blijkt rente en/of aflossing op de lening te voldoen, kan een mogelijke afwaardering van deze vordering voor de crediteur aan de orde komen. Voor onzakelijke leningen is een dergelijke afwaardering echter niet toegestaan. Bij een DGA als debiteur kan dit tot gevolg hebben dat er een verkapte dividenduitkering in aanmerking moet worden genomen.

Deelnemingsvrijstelling Maar hoe werkt dat wanneer de debiteur een BV is? Ook in een dergelijke situatie is er sprake van een winstuitdeling door de schuldeiser (dochtervennootschap) aan de aandeel houder. In dergelijke situaties geldt echter in veel gevallen (gelukkig) de deelnemings vrijstelling. Deze zorgt ervoor dat een winstuitdeling aan de holdingvennootschap onbelast blijft. Deze vrijstelling kan ook in dit geval worden toegepast, mits het aandelenbelang in de dochtervennootschap als deelneming is aan te merken.

Eisen deelneming Om in aanmerking te komen voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet het aan delenbezit in de vennootschap kwalificeren als deelneming. Dit speelt in de volgende gevallen: • u bent voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld (bijvoor beeld een naamloze of besloten vennootschap); • u bezit ten minste 5% van het aantal bewijzen van deelgerechtigdheid dat in omloop is in een fonds voor gemene rekening; • u bent lid van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag; • u neemt als commanditair vennoot voor ten minste 5% deel in een open commanditaire vennootschap; • u bezit aandelen die een stemrecht van ten minste 5% vertegenwoordigen in een vennoot schap die in een EU-lidstaat is gevestigd. Voorwaarde hierbij is dat met deze lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is gesloten dat voorziet in een verlaging van belastingheffing op dividenden op grond van het aantal stemrechten.

©


39

Voor de crediteur geldt dat de rente gewoon moet worden belast. Dit betekent dat de in aanmerking te nemen rente onderdeel vormt van de winst van de vennootschap en wordt belast met vennootschapsbelasting. Voor de debiteur geldt dat de rente niet zomaar in aftrek mag worden gebracht. Met name de aftrekbeperking van artikel 10b Vpb kan de uiteindelijke aftrek frustreren (zie 3.2.2.2.).

3.2. Gevolgen van een onzakelijke lening omlaag De tweede soort onzakelijke lening die aan de orde komt, is de onzakelijke lening omlaag. Men spreekt hiervan in de situatie dat door een aandeelhouder aan haar (dochter)vennoot schap of kleindochtervennootschap een lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat hiermee een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In dat geval is de aandeelhouder dus de schuldeiser en de vennootschap (holding vennootschap/dochtervennootschap) de schuldenaar.


3.1.2.2. Rente belast/aftrekbaar

Schematisch ziet deze geldverstrekking er als volgt uit: Aandeelhouder (schuldeiser)


Lening

Werkmaatschappij

Onderscheid Het is ook mogelijk dat de schuldeiser de holdingvennootschap betreft en de schuldenaar een werkmaatschappij. Een vennootschap als schuldeiser heeft andere fiscale gevolgen dan een natuurlijk persoon als schuldeiser. Vandaar ook dat dit onderscheid gemaakt zal worden in de behandeling van de fiscale gevolgen van een onzakelijke lening omlaag.

©


40

Gevolgen onzakelijke lening omlaag met DGA als crediteur

3.2.1.1. Afwaardering Een onzakelijke lening omlaag die is verstrekt door de DGA, valt onder de zogenaamde terbeschikkingstellingsregeling. Dit betekent dat deze lening onder de heffing van box 1 valt. Een afwaardering hiervan zou dan ook een fiscaal gunstig effect voor de DGA kunnen hebben. Echter, het zal u niet verbazen dat de onzakelijkheid van de lening ervoor zorgt dat een afwaardering ten laste van het resultaat in box 1 fiscaal niet is toegestaan.

3.2.1.2. Verkrijgingsprijs Een belangrijke vraag hierbij is uiteraard welk fiscaal gevolg het niet-accepteren van het afwaarderingsverlies heeft. In eerste instantie, zolang de lening nog intact is, heeft dit geen directe fiscale gevolgen. Echter, op het moment dat de lening niet meer inbaar blijkt te zijn en wordt prijsgegeven, vindt er feitelijk een kapitaalstorting door de aandeelhouder in de BV plaats. Dit verhoogt zijn verkrijgingsprijs.


3.2.1.

Tip. Het prijsgeven van de vordering hoeft niet tot winst te leiden bij de BV wanneer er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Dat wil zeggen dat de BV niet meer geacht kan worden de vordering terug te betalen door het ontbreken van activa. In dat geval kan gebruik worden gemaakt van de regeling voor kwijtscheldings winst en blijft deze winst binnen de BV onbelast.

Liquideren Een hogere verkrijgingsprijs kan door de DGA te gelde worden gemaakt door de BV waarop hij zijn vordering heeft kwijtgescholden te liquideren. Op dat moment ontstaat er namelijk een verlies uit aanmerkelijk belang dat kan worden verrekend met winst uit aanmerkelijk belang uit het lopende jaar, het voorgaande jaar en de negen komende jaren. Daardoor kan alsnog het geleden verlies op de lening fiscaal in aanmerking worden genomen. Echter, in dit geval slechts tegen 25% en niet tegen het progressieve tarief in box 1. Tip. Beschikt u na de liquidatie niet over een aanmerkelijk belang in een andere vennootschap? Dan mag na verloop van twee jaar dit verlies als tax credit worden verrekend in box 1 met uw andere inkomsten. Zo kunt u ondanks het ontbreken van winst uit aanmerkelijk belang alsnog dit verlies in aanmerking nemen. Voorbeeld verliesneming box 1 Stel, u heeft als aandeelhouder € 150.000,- aan uw eigen BV geleend ter financiering van nieuwe ondernemingsactiviteiten. Deze nieuwe activiteiten blijken minder profijtelijk dan gedacht, waardoor de BV niet in staat is de rente en aflossing op de lening te voldoen. De voorwaarden van de lening zijn dusdanig dat er sprake is van een onzakelijke lening. Uiteindelijk stopt de BV met haar bedrijfsactiviteiten. Wat resteert, is een BV met daarin een schuld aan u als aandeelhouder en verder niets. Het afwaarderen van uw vordering op de BV is vanwege de onzakelijkheid niet mogelijk. U besluit om de lening prijs te geven en de BV te liquideren.

©


41

Op het moment dat de BV uiteindelijk wordt geliquideerd, zult u hieruit geen liquidatieuitkeringen ontvangen. Als gevolg daarvan bedraagt uw verlies op dat moment € 168.000,-. Dit kan worden verrekend met winsten uit aanmerkelijk belang (box 2) in het lopende jaar, het voorgaande jaar en de negen komende jaren. Wanneer u echter na de liquidatie niet langer over een aanmerkelijk belang beschikt, dan kunt u dit verlies niet nemen in box 2. Om te voorkomen dat het hierdoor verdampt, is het mogelijk om voor 25% van het geleden verlies een tax credit te krijgen in box 1. Deze belastingvermindering kan worden benut vanaf het 2e jaar nadat u geen aanmerkelijk belang meer heeft. In dit geval kan aanspraak worden gemaakt op een credit van € 42.000,-.

3.2.1.3. Hoogte rente


Het kwijtschelden van de lening leidt niet tot winst binnen de BV omdat de lening overduidelijk oninbaar is geworden. Uw verkrijgingsprijs die origineel € 18.000,- bedroeg, wordt wel ver hoogd naar € 168.000,-.

De rente die op een onzakelijke lening omlaag met een DGA als crediteur in aanmerking moet worden genomen, wijkt niet af van de rente op een onzakelijke lening omhoog. Dit betekent dat moet worden uitgegaan van een rentepercentage dat door een onafhankelijke derde zou worden geëist bij eenzelfde lening, waarbij de crediteur als borg optreedt. De in aanmerking te nemen rente mag niet hoger zijn dan hetgeen de debiteur daadwerkelijk kan betalen.

3.2.1.4. Rente belast/aftrekbaar De lening van de DGA aan de BV valt onder de terbeschikkingstellingsregeling. Dit betekent dat de rente op deze lening progressief bij de DGA wordt belast in box 1. Hierover betaalt hij dus tot maximaal 52% inkomstenbelasting.

Aftrekbeperking In beginsel zou de vennootschap de rente in mindering mogen brengen op haar resultaat. Echter, er is in de vennootschapsbelasting een aftrekbeperking opgenomen die dit kan frustreren. Wanneer de lening namelijk is aangegaan in verband met een uitkering van winst of terug betaling van kapitaal, dan kan de rente hierop bij de vennootschap niet aftrekbaar zijn. Wanneer de lening om andere redenen is aangegaan, speelt dit niet. Deze aftrekbeperking vindt u terug in artikel 10a Vpb.

3.2.2.

Gevolgen onzakelijke lening omlaag met BV als crediteur

Wanneer het niet de DGA is die de lening aan de BV verstrekt maar de holdingvennootschap, dan zijn de fiscale gevolgen van de onzakelijkheid van deze lening afwijkend. Hierna worden alleen de punten besproken waarop de gevolgen daadwerkelijk afwijken.

3.2.2.1.

Opgeofferd bedrag

Allereerst leidt het feit dat een afwaardering van de lening voor de schuldeiser niet aftrekbaar is, niet tot een hogere verkrijgingsprijs wanneer wordt besloten de lening prijs te geven.

©


42

Liquidatieverliesregeling Op het moment dat wordt besloten om de schuldenaar te liquideren, ontstaat mede door het verhoogde opgeofferde bedrag een verlies. Dit verlies zou in beginsel onder de deelnemings vrijstelling vallen. Immers, voordelen uit de deelneming worden niet belast en aan de andere kant zijn verliezen niet aftrekbaar. Hierop bestaat echter één uitzondering: de liquidatieverlies regeling. Deze maakt het mogelijk om het verlies als gevolg van de liquidatie van een deel neming wel in aanmerking te nemen bij de winstbepaling van de aandeelhouder. De hoogte van dit verlies bedraagt het opgeofferde bedrag verminderd met eventuele liquidatie-uitkeringen.


Tussen vennootschappen kent men namelijk geen verkrijgingsprijs maar het zogenaamde opgeofferde bedrag. Dit wordt als gevolg van de kwijtschelding wel verhoogd met het kwijtge scholden bedrag. Het opgeofferde bedrag en de verkrijgingsprijs zijn wel vergelijkbare groot heden.

Voorbeeld liquidatieverliesregeling Stel, een BV verstrekt aan zijn dochtervennootschap een lening van € 175.000,-. Hiermee worden nieuwe activiteiten gefinancierd. De lening wordt zonder zekerheden verstrekt waardoor deze als onzakelijk is aan te merken. De nieuwe activiteiten lopen niet zoals gewenst. Hierdoor is de dochtervennootschap niet in staat rente of aflossing op de lening te betalen. Omdat er sprake is van een onzakelijke lening, kan de schuldeiser deze echter niet afwaarderen ten laste van zijn winst. Op dit moment bedraagt het opgeofferde bedrag voor de dochtervennootschap €10.000,-. Enige tijd later blijkt de dochtermaatschappij definitief geen succes. De activiteiten worden gestopt en de BV scheldt de lening voor het volledige bedrag kwijt. Dit leidt niet tot winst bij de dochtervennootschap omdat zij gebruik kan maken van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Het kwijtschelden van de vordering verhoogt het opgeofferde bedrag van de BV in haar dochtermaatschappij. Hierdoor kan op het moment dat de dochtervennootschap wordt geliquideerd een liquidatieverlies worden genomen. Ervan uitgaande dat er geen liquidatieuitkeringen uit de vennootschap volgen, bedraagt het liquidatieverlies het volledig opgeofferde bedrag. In dit geval betekent dat voor de BV een aftrekpost van € 185.000,-. Wanneer deze post leidt tot een verlies over het boekjaar, dan kan dit verlies worden verrekend met winsten uit het voorgaande jaar en uit de komende negen boekjaren.

Tip. Heeft u te maken met een dergelijk fors verlies als gevolg van een onzakelijke lening? Dan is het zaak dit verlies wel te gelde te maken voordat dit verdampt. Zorg ervoor dat de BV in de komende jaren voldoende winst maakt. En kan dit niet middels de reguliere bedrijfsactiviteiten worden gerealiseerd, dan kunt u een winst forceren, bijvoorbeeld door de verkoop (aan privé) van een vermogensbestanddeel waarin een stille reserve zit. Tip. De liquidatieverliesregeling geldt niet bij verkoop van een vennootschap. Worden de aandelen aan de schuldenaar overgedragen, dan kan een hoog opgeofferd bedrag niet te gelde worden gemaakt. Daardoor is liquidatie van een deelneming met een hoog opgeofferd bedrag veelal aantrekkelijker dan verkoop tegen een gering bedrag.

©


43

De rente op de lening moet door de schuldeiser als winst in aanmerking worden genomen. Dit verhoogd zijn belastbaar bedrag en hierover zal 20% / 25% vennootschapsbelasting moeten worden betaald.

Aftrekbeperkingen Voor wat betreft de schuldenaar kan de rente in beginsel in mindering worden gebracht op het resultaat. Er bestaan binnen de vennootschapsbelasting echter een tweetal aftrek beperkingen die deze aftrek kunnen frustreren. Allereerst de aftrekbeperking van artikel 10a Vpb. Deze wordt toegepast wanneer de lening is aangegaan in verband met een uitkering van winst of terugbetaling van kapitaal.


3.2.2.2. Rente belast/ aftrekbaar

Lange looptijd, lage rente Een tweede potentiële aftrekbeperking kan worden gevonden in artikel 10b Vpb. Deze be perking ziet op situaties waarin een lening is verstrekt aan een gelieerde vennootschap zonder vaste looptijd of een looptijd van meer dan tien jaar. Wanneer op deze lening ook geen rente is verschuldigd of een rente die in belangrijke mate (30%) afwijkt van hetgeen zakelijk zou zijn, dan is de rente in haar geheel niet aftrekbaar voor de schuldenaar. Voor veel onzakelijke leningen geldt dat deze voldoen aan de gestelde eisen. Let op. De rente wordt in een dergelijke situatie wel bij de schuldeiser belast maar niet in aftrek toegelaten bij de schuldenaar. Dat is natuurlijk zeer ongewenst (zie 5.).

3.3.

Gevolgen van een onzakelijke lening opzij

Ten slotte aandacht voor de fiscale gevolgen van een onzakelijke lening opzij. Hiervan is sprake wanneer een vennootschap een lening verstrekt aan een zustervennootschap. Schematisch ziet een onzakelijke lening opzij er als volgt uit: Holdingvennootschap

Rente en aflossing



Lening

©


44

Er is in de literatuur door diverse auteurs gediscussieerd over de vraag of een lening opzij ook onzakelijk kan zijn. Duidelijke jurisprudentie hierover ontbrak lange tijd. Recentelijk heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12.02.2016 (GHARL:2016:638), hierin duidelijkheid verschaft. Uit haar uitspraak is af te leiden dat het leerstuk van de onzakelijke lening ook van toepassing kan zijn op een lening aan een zustermaatschappij. uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12.02.2016 (GHARL:2016:638), kunt u vinden De op de Download Zone van dit dossier.

Onderscheid Een onzakelijke lening opzij is zowel mogelijk met een vennootschap als gezamenlijke aandeelhouder als met een DGA als verbindend element. Er wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen deze twee varianten.

3.3.1.


Bestaat deze wel?

Gevolgen onzakelijke lening opzij met DGA als aandeelhouder

Het feit dat er tussen werkmaatschappij 1 en werkmaatschappij 2 een onzakelijke lening is aangegaan, betekent dat een afwaardering daarvan ten laste van het resultaat door de schuldeiser niet mogelijk is. Dit is in lijn met de gevolgen van een onzakelijke lening omhoog of omlaag.

Uitdeling en kapitaalstorting De bijzonderheid zit hem in de gevolgen daarvan. Het feit dat de schuldeiser een niet-aftrek baar verlies op zich neemt, vormt voor zijn aandeelhouder een winstuitdeling. Deze wordt als inkomen uit aanmerkelijk belang belast in box 2 tegen een tarief van 25%. De reden hiervoor is dat het aandeelhoudersmotieven waren die doorslaggevend waren bij het verstrekken van de lening op onzakelijke gronden tussen de beide vennootschappen. Op het moment dat de schuldeiser besluit de lening kwijt te schelden, vindt er een kapitaalstorting door de aandeelhouder plaats in de schuldenaar ter grootte van de kwijtschelding. Ook hiervoor geldt dat dit het gevolg is van het feit dat de lening is ingegeven door aandeelhoudersmotieven.

Verlies nemen Deze kapitaalstorting verhoogd voor de DGA zijn verkrijgingsprijs. Dit betekent dat hij na verkoop of liquidatie van zijn aanmerkelijk belang naar alle waarschijnlijkheid een verlies kan nemen, allereerst in box 2 en wanneer dit niet mogelijk blijkt op termijn in box 1 (zie 3.2.1.2.).

Hoogte rente/belast/aftrekbaar De bepaling van de in aanmerking te nemen rente vindt bij een onzakelijke lening opzij op dezelfde wijze plaats als bij een onzakelijke lening omhoog en omlaag. Er zal zodoende moeten worden gekeken naar een rente die niet hoger is dan hetgeen de debiteur daadwerkelijk kan betalen. Deze rente is voor de schuldeiser belast.

©


45

Let op. De rente wordt in een dergelijke situatie wel bij de schuldeiser belast maar niet in aftrek toegelaten bij de schuldenaar. Dat is natuurlijk zeer ongewenst (zie 5.).

3.3.2.

Gevolgen onzakelijke lening opzij met vennootschap als aandeelhouder

Een onzakelijke lening opzij is zowel mogelijk met een DGA als gezamenlijke aandeelhouder als met een vennootschap als verbindend element. De fiscale gevolgen van de onzakelijkheid komen op veel punten overeen. We zullen ons beperken tot de punten die afwijken van de fiscale gevolgen (zie 3.3.1.) waarbij de gezamenlijke aandeelhouder een natuurlijk persoon betrof.


Voor de schuldenaar geldt wederom dat de rente in beginsel aftrekbaar is, behoudens de aftrekbeperkingen van artikel 10a en 10b Vpb (zie 3.2.1.4. en 3.2.2.2.).

Winstuitdeling De onzakelijke lening opzij kan niet worden afgewaardeerd. De waardevermindering heeft echter wel tot gevolg dat er een winstuitdeling plaatsvindt aan de aandeelhouder. Deze aandeel houder betreft in dit geval een vennootschap. Vandaar dat een dergelijke uitkering in veel gevallen onbelast kan blijven door middel van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Hiervoor moet uiteraard wel voldaan worden aan de daarvoor geldende eisen (zie 3.1.2.1.).

Kapitaalstorting Vervolgens wordt er door de vennootschap/aandeelhouder een kapitaalstorting gedaan in de vennootschap die als schuldenaar voor de onzakelijke lening geldt. Deze kapitaalstorting verhoogd in dit geval het zogenaamde opgeofferde bedrag. Dit betekent dat na liquidatie van de schuldenaar de aandeelhouder een liquidatieverlies kan nemen op grond van de liquidatieverliesregeling. Dit verlies wordt berekend door het opgeofferde bedrag te vermin deren met eventuele liquidatie-uitkeringen. Tip. De liquidatieverliesregeling geldt niet bij verkoop van een vennootschap. Worden de aandelen in de schuldenaar overgedragen, dan kan een hoog opgeofferd bedrag niet te gelde worden gemaakt. Daardoor is liquidatie van een deelneming met een hoog opgeofferd bedrag veelal aantrekkelijker dan verkoop tegen een gering bedrag.

3.4.

Gevolgen onzakelijke borgstelling

Een onzakelijke borgstelling kan tot een onzakelijke lening leiden (zie 2.).Wanneer de borgstelling namelijk op onzakelijke gronden is aangegaan, wordt de daaruit volgende regresvordering aangemerkt als een onzakelijke lening, met alle fiscale gevolgen van dien.

©


46

Een onzakelijke borgstelling is net zoals een onzakelijke lening mogelijk op diverse manieren. Omlaag van de aandeelhouder aan zijn vennootschap maar ook andersom (omhoog). Ook borgstellingen opzij, van de ene groepsmaatschappij aan de andere, komen in de praktijk regelmatig voor. Deze laatste groep vindt men met name bij het afsluiten van een groeps financiering waarbij alle betrokken groepsmaatschappijen ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele financiering die door de groep wordt aangegaan.

Ontstaan De fiscale gevolgen van een onzakelijke borgstelling komen overeen met die van een onzake lijke lening en zijn zodoende reeds voor u uitgewerkt in dit hoofdstuk. U moet simpelweg kijken tussen welke partijen er een regresvordering is ontstaan. Deze vordering wordt dan als onzakelijk aangemerkt. De fiscale gevolgen zijn vervolgens gelijk aan die van een reguliere onzakelijke lening omlaag/omhoog/opzij. Dit betekent onder meer dat het fiscaal afwaarderen van een regresvordering door de schuldeiser, die is ontstaan als gevolg van een onzakelijke borgstelling, in geen enkel geval mogelijk is.


Omlaag en omhoog

Voorbeeld gevolgen onzakelijke borgstelling Stel, u bent eigenaar van een holdingvennootschap met daaronder twee groepsmaat schappijen. Groepsmaatschappij 1 wil nieuwe activiteiten ontplooien. Hiervoor is een bank financiering nodig van € 200.000,-. De bank wil deze financiering alleen verstrekken wanneer alle groepsmaatschappijen hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. U heeft alle vertrouwen in de nieuwe activiteiten en zodoende tekenen alle vennootschappen mee bij het aangaan van de financiering bij de bank. Hiervoor ontvangen zij geen zakelijke borgstellingsvergoeding. Enkele jaren later blijken de nieuwe activiteiten niet erg winstgevend. Sterker nog, groeps maatschappij 1 kan niet langer aan haar verplichtingen voldoen. De bank spreekt hier de holdingvennootschap en groepsmaatschappij 2 op aan. Uit hoofde van hun medeaansprake lijkheid moeten zij ieder € 100.000,- aftikken. Als gevolg hiervan krijgen zij op groeps maatschappij 1 een regresvordering ter grootte van hetzelfde bedrag. Groepsmaatschappij 1 blijkt het niet meer te redden. De holding en groepsmaatschappij 2 schelden hun vordering op groepsmaatschappij 1 kwijt. Een verlies op de regresvordering kunnen zij echter niet nemen. De borgstelling was onzakelijk waardoor een afwaarderings verlies op deze lening niet mogelijk is. Voor de holding geldt verder dat het prijsgeven van haar vordering leidt tot een hoger opgeofferd bedrag. Dit wordt verhoogd met € 100.000,- en kan na liquidatie van groepsmaatschappij 1 te gelde worden gemaakt (zie gevolgen onzakelijke lening omlaag). Voor groepsmaatschappij 2 geldt dat het prijsgeven van de lening een winstuitdeling vormt aan de holding. Deze zal op basis van de deelnemingsvrijstelling niet bij deze vennootschap worden belast. De holding doet vervolgens een kapitaalstorting in groepsmaatschappij 1 ter grootte van wederom € 100.000,-. Dit bedrag kan na liquidatie van groepsmaatschappij 1 te gelde worden gemaakt middels de liquidatieverliesregeling (zie gevolgen onzakelijke lening opzij).

©


47

Tabellen gevolgen onzakelijke lening

3

Misschien dat u het overzicht enigszins kwijt bent geraakt. De gevolgen van een onzakelijke lening zijn namelijk sterk afhankelijk van het soort lening dat is verstrekt. Heeft u te maken met een onzakelijke lening omhoog, omlaag of opzij? Bent u privé betrokken als schuldenaar/ schuldeiser of speelt deze situatie zich af tussen vennootschappen?

Drie tabellen Om wat meer overzicht en duidelijkheid te scheppen zijn er een drietal tabellen gemaakt waarin de gevolgen van een onzakelijke lening duidelijk zijn opgenomen. Hierbij wordt het logische onderscheid gemaakt tussen de gevolgen van een onzakelijke lening omhoog, een onzakelijke lening omlaag en een onzakelijke lening opzij.

3.5.1.

Gevolgen van een onzakelijke lening

3.5.

Tabel 1: De onzakelijke lening omhoog

Gevolgen voor situatie

Debiteur/DGA

Afwaardering lening ten laste van de winst

Debiteur/BV

Crediteur/BV

n.v.t.

n.v.t.

Niet mogelijk i.v.m. onzakelijkheid lening.

Belaste dividenduitkering op moment lening definitief zal niet worden terugbetaald.

Belaste dividenduitkering op moment lening definitief zal niet worden terugbetaald, in veel gevallen echter toepassing deelnemingsvrijstelling.

Winstuitdeling is niet aftrekbaar van de winst.

Hoogte rente

Rentepercentage dat door een onafhankelijke derde zou worden geëist bij eenzelfde lening, waarbij de crediteur als borg optreedt. De in aanmerking te nemen rente mag niet hoger zijn dan hetgeen de debiteur daadwerkelijk kan betalen.



Rente belast/ aftrekbaar

In de meeste gevallen zal de schuld in box 3 vallen waardoor de rente niet aftrekbaar is. Alleen ingeval deze in box 1 kan worden gealloceerd (eigen woning, onderneming), komt aftrek van de rente aan de orde.

De rente is bij de schuldenaar in beginsel aftrekbaar behoudens de aftrekbeperkingen van artikel 10a en 10b Vpb.

De rente wordt bij de schuldeiser regulier belast met vennootschapsbelasting. Afhankelijk van het resultaat bedraagt deze heffing 20% of 25%.

Gevolgen niet accepteren afwaardering lening

©


48

Tabel 2: De onzakelijke lening omlaag


Crediteur/DGA


3

Crediteur/BV

Debiteur/BV



n.v.t.


Kwijtschelden van de lening leidt tot een hogere verkrijgingsprijs. Liquidatie van de BV zorgt ervoor dat er een verlies ontstaat dat in box 2 en op termijn in box 1 in aanmerking kan worden genomen.

Kwijtschelden van de lening leidt tot een hoger opgeofferd bedrag. Na liquidatie van de BV kan dit als liquidatieverlies in aanmerking worden genomen door de crediteur.

Kwijtschelding van de schuld leidt niet tot winst bij de debiteur mits er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Er kan dan gebruik worden gemaakt van de regeling voor kwijtscheldingswinst.

Hoogte rente




De rente wordt in box 1 progressief belast middels de terbeschikkingstellingsregeling.

De rente wordt bij de BV belast tegen het vennoot schapsbelastingtarief van 20% of 25%, afhankelijk van de totale winst in dit boekjaar.

Wanneer de lening is ver strekt door de DGA, is de rente aftrekbaar behoudens de aftrekbeperking van artikel 10a Vpb. Wanneer de lening is verstrekt door een BV, is de rente aftrekbaar behoudens de aftrekbeperkingen van artikel 10a en 10b Vpb.


3.5.3.

Gevolgen van een onzakelijke lening

3.5.2.

Tabel 3: De onzakelijke lening opzij


Aandeelhouder/BV



©

Aandeelhouder/ DGA

Debiteur BV

Crediteur/BV

N.v.t.

N.v.t.

N.v.t.

Niet mogelijk omdat er sprake is van een onzakelijke lening.

Winstuitdeling die onder de deelnemings vrijstelling valt, mits aan de voorwaarden hiervoor wordt voldaan. Na kwijt schelding volgt een verhoging van het opgeofferde bedrag.

Winstuitdeling die zal worden belast met 25% inkomsten belasting in box 2. Na kwijtschelding volgt een verhoging van de verkrijgings prijs.

Kapitaalstorting in de schuldenaar door de gezamenlijke aandeelhouder. Dit verhoogt het opgeofferde bedrag of de verkrijgingsprijs.

Winstuitdeling aan gezamenlijke aandeelhouder.


49

Aandeelhouder/BV

Aandeelhouder/ DGA

©

Crediteur/BV

N.v.t.

N.v.t.



N.v.t.

N.v.t.

De rente is bij de schuldenaar in beginsel aftrekbaar behoudens de aftrekbeperkingen van artikel 10a en 10b Vpb.

De rente wordt bij de schuldeiser regulier belast met vennootschaps belasting (20%/ 25%).

Hoogte rente


Debiteur BV




50

Zoals u weet, is een onzakelijke lening geen pretje. Met name het feit dat de afwaardering van een verlies hierop niet in aanmerking kan worden genomen, zorgt ervoor dat u deze kwalificatie liever kwijt dan rijk bent. Maar is dat eigenlijk mogelijk, een onzakelijke lening vermijden?

Voorkomen is beter dan genezen Nu wordt aandacht besteed aan de vraag op welke manier u ervoor zorgt dat u niet te maken heeft met een onzakelijke lening. Wilt u weten wat te doen wanneer de fiscus uw lening reeds als onzakelijk bestempeld? (Zie 5.)

4.1.

4 Vermijden van een onzakelijke lening

4. Vermijden van een onzakelijke lening

Zorg voor zakelijke voorwaarden

Definitie onzakelijke lening “Men spreekt van een onzakelijke lening indien er sprake is van een debiteurenrisico dat wordt genomen door een aandeelhouder of verbonden vennootschap dat dermate groot is dat een onafhankelijke derde dit niet zou hebben aanvaard. Dit risico kan ook niet worden verzakelijkt door het verhogen van de rente. Een dergelijke lening kan zowel omhoog, omlaag als opzij plaatsvinden. Er zijn een zestal criteria aan de hand waarvan een lening kan worden beoordeeld.” De crux bij het vaststellen van de onzakelijkheid van een lening is dus gelegen in de voor waarden waaronder deze is verstrekt. Wanneer deze onzakelijk zijn en zelfs een aanpassing van de rente geen soelaas biedt, dan heeft u te maken met een onzakelijke lening. Met alle gevolgen van dien.

Zakelijke leningsvoorwaarden De makkelijkste manier om een onzakelijke lening te voorkomen is dus het overeenkomen van zakelijke leningsvoorwaarden. Dat betekent concreet dat u de lening moet afsluiten, rekening houdende met de volgende criteria: 1. beding zekerheden; 2. maak afspraken omtrent de aflossing; 3. kijk kritisch naar de huidige en toekomstige solvabiliteit van de debiteur; 4. accepteer niet zomaar een achterstelling; 5. hanteer een zakelijk rentepercentage, mede in het licht van het risico dat met de lening gelopen wordt.

©


51

Beding zekerheden

De meeste zakelijke schuldeisers vragen voordat zij een lening verstrekken aan de schuldenaar een bepaalde zekerheid. Deze zekerheid dient ertoe om de schuldeiser de (relatieve) garantie te bieden dat hij zijn geld uiteindelijk terugkrijgt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een bank die middels een hypotheekrecht de verstrekte hypotheeklening zekerstelt. Wanneer u langere tijd niet in staat bent om aan uw verplichtingen uit hoofde van deze hypothecaire lening te voldoen, heeft de bank het recht om uw woning executoriaal te verkopen. De opbrengst mag vervolgens worden aangewend ter aflossing van de lening. Hierdoor weet de bank met enige zekerheid dat het grootste deel van de lening altijd zal worden afgelost, ongeacht uw inspanningen.

Verklaring In dit kader zult u kritisch moeten kijken welke zekerheden de schuldenaar u als schuldeiser kan bieden. Het moet hierbij wel gaan om reële zekerheden. Zo stelt de fiscus zich sinds enige tijd op het standpunt dat een positieve/negatieve hypotheekverklaring, welke vaak wordt gebruikt, geen feitelijke zekerheid biedt. Op zich logisch, omdat een dergelijke bepaling enkel stelt dat de schuldenaar zal meewerken aan het vestigen van een veelal tweede recht van hypotheek op een pand. Nu banken in de regel niet meewerken aan deze vestiging, blijkt dit in de praktijk een dode letter en kan dit de schuldeiser dan ook geen zekerheid bieden.


4.1.1.

Tekst verklaring Een positieve/negatieve hypotheekverklaring wordt in de praktijk vaak opgenomen in een leningsovereenkomst waarbij een onroerende zaak een rol speelt. Deze verklaring zal tekstueel vergelijkbaar zijn met het volgende artikel. Artikel 1 Zolang de geldnemer de schuld met rente en eventuele kosten niet aan de geldgever volledig heeft afgelost en betaald, verplicht de geldnemer zich: 1. de thans aan de geldnemer toebehorende onroerende zaken en de nog eventueel door de geldnemer te verkrijgen onroerende zaken zonder schriftelijke toestemming van de geldgever geheel noch ten dele te zullen verkopen, in huurkoop te geven, te ruilen, te schenken of op andere wijze te vervreemden (waaronder begrepen zich verbinden tot vervreemden, verhuren, verpachten of het op enige andere wijze in gebruik te geven), met hypotheek of andere zakelijke rechten te bezwaren. 2. op eerste vordering van de geldgever onder de bij deze gebruikelijke voorwaarden, te zijnen behoeven hypotheek te vestigen op de hiervoor onder 1. bedoelde onroerende zaken, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de geldgever van de geldnemer te vorderen mocht hebben, zulks tot het bedrag van de genoemde schuld of het resterende bedrag daarvan, vermeerderd met 20% daarvan voor rente, boeten en kosten. 3. De bovengemelde bepalingen onder 1 en 2 zullen vervallen indien en zodra ten genoegen van de geldgever op zijn vordering, of vrijwillig, voldoende hypothecaire zekerheid is gesteld.

©


52

Een schuldenaar kan verschillende zekerheden verstrekken. Denk hierbij aan een pandrecht op de voorraad en/of inventaris of een hypotheekrecht op een pand. Belangrijk hierbij is dat kritisch wordt gekeken naar de realiteitswaarde van deze zekerheid. De schuldeiser moet hieraan wel een bepaalde garantie kunnen ontlenen dat de verstrekte lening zal worden terugbetaald. Voorbeeld Stel, een aandeelhouder leent € 200.000,- aan zijn BV. Er bestaat een risico op de kwalificatie onzakelijke lening. Vandaar dat de adviseur van deze aandeelhouder een leningsovereen komst opmaakt met daarin een aflossingsschema. Daarnaast wordt gekeken welke zekerheden er kunnen worden verstrekt. Uiteindelijk wordt ervoor gekozen om de aandeelhouder een pandrecht te geven op de voorraad van de vennootschap. Het voornemen hiertoe wordt in de leningsovereenkomst opgenomen.


Mogelijkheden

Goed geregeld toch? Echter, men was zich hierbij onvoldoende bewust van het feit dat de bank uit hoofde van haar financiering reeds een eerste pandrecht had op de voorraad. Daardoor kan de aandeelhouder hooguit een tweede pandrecht verkrijgen. Afhankelijk van de specifieke situatie is het de vraag of dit voldoende zekerheid zal bieden om de kwalificatie onzakelijke lening buiten de deur te houden.

4.1.2.

Maak afspraken omtrent de aflossing

Een zakelijke schuldeiser vraagt aan de schuldenaar om de lening terug te betalen. Hierover worden bindende afspraken gemaakt. In de leningsovereenkomst wordt hiervoor veelal een aflossingsschema opgenomen. Bij het verstrekken van een lening tussen gelieerde partijen geldt dit ook. Men moet om niet onzakelijk te handelen afspraken maken over de aflossing van de lening.

Nakomen Hierbij is het tevens van belang dat deze afspraken ook worden nagekomen. Het enkel opnemen in de leningsovereenkomst om vervolgens niets af te lossen is uiteraard onvoldoende. Sterker nog, wanneer de schuldeiser na het mislopen van de afgesproken aflossing niet aan de bel trekt, is dat een indicatie van de onzakelijkheid van de lening. Immers, een onafhankelijke derde zou wel degelijk in verweer komen wanneer een van zijn schuldenaren zich niet aan de gemaakte afspraken houdt. Het gevolg zou moeten zijn dat men start met het versturen van herinneringen en mogelijk het uitwinnen van zekerheden. Doet men dit niet, dan kan hierdoor een lening die in oorsprong zakelijk was alsnog onzakelijk worden door het niet onafhankelijk handelen door de schuldeiser.

4.1.3.

Kijk kritisch naar de huidige en toekomstige solvabiliteit van de debiteur

Een zakelijke schuldeiser zal voordat hij een lening verstrekt zich ook verdiepen in de financiële situatie van de schuldenaar. Hierbij kijkt hij naar de huidige solvabiliteit maar ook naar de toekomst. Niet voor niets moet u een uitgebreide prognose maken wanneer u bij een bank een flinke financiering wilt loskrijgen.

©


53

Bij het afsluiten van een lening tussen gelieerde partijen is en moet dit niet anders zijn. Wanneer namelijk reeds bij het afsluiten van de lening sterke vermoedens bestaan dat deze door de schuldenaar niet kan worden terugbetaald, dan kunnen er aandeelhoudersmotieven spelen. Deze motieven zijn dan de reden geweest waarom de lening wel is verstrekt, ondanks de twijfelachtige (toekomstige) solvabiliteit. Als gevolg hiervan kan sneller tot een onzakelijke lening worden geconcludeerd. Immers, zonder de invloed van de aandeelhouder zou deze lening nooit zijn verstrekt.

Bodemloze put In uitzonderlijke gevallen zou er zelfs sprake kunnen zijn van een bodemloze putlening. Dit is het geval indien bij het verstrekken van de lening reeds duidelijk is dat de schuldenaar deze niet (geheel) zal kunnen terugbetalen. Fiscaal gezien heeft deze kwalificatie tot gevolg dat de lening behandeld wordt als eigen vermogen. De civielrechtelijke kwalificatie als lening blijft weliswaar gehandhaafd, maar het nemen van een eventueel afwaarderingsverlies door de schuldeiser is niet mogelijk.

4.1.4.


Aandeelhoudersmotieven

Accepteer niet zomaar een achterstelling

Als schuldeiser wil je natuurlijk zoveel mogelijk zekerheid dat je het geleende geld terugkrijgt. Dit kan enerzijds worden bewerkstelligt door het verstrekken van zekerheden door de schuldenaar aan de schuldeiser (zie 4.1.1.).

Extra zekerheid Daarnaast kan ook de volgorde waarin leningen moet worden terugbetaald meer of minder zekerheid aan de schuldeiser bieden. Wanneer men bijvoorbeeld afspreekt dat de vennoot schap haar banklening niet mag aflossen voordat deze lening is afgelost, verkrijgt de schuldeiser extra zekerheid. In de praktijk wordt een lening van een gelieerde partij juist vaak achtergesteld op een bancaire financiering. En daarmee kan deze onzakelijk worden, zoals blijkt uit het volgende voorbeeld. Voorbeeld Stel, een DGA leent aan zijn vennootschap € 100.000,-. Deze lening wordt verstrekt onder zakelijke voorwaarden met een zakelijke rente. Er is dan ook op het moment van het verstrekken van de lening geen sprake van een onzakelijke lening. Enige tijd later heeft de vennootschap het plan opgevat om een nieuwe vestiging te gaan bouwen. Om dit te realiseren wordt bij de bank een financiering aangevraagd. De bank wil deze wel verstrekken maar eist dat de lening aan de aandeelhouder wordt achtergesteld op hun vordering. Omdat men graag wil starten met de bouw, gaat de aandeelhouder hiermee akkoord. Enkele jaren later verkeert de onderneming in zwaar weer. Uiteindelijk gaat de vennootschap failliet en waardeert de aandeelhouder zijn vordering af ten laste van zijn inkomen in box 1. De fiscus accepteert deze afwaardering echter niet. Zij stellen zich op het standpunt dat door het accepteren van de achterstelling de positie van de aandeelhouder als schuldeiser is verslechterd.

©


54

Bijzondere omstandigheid Het accepteren van een achterstelling hoeft overigens niet altijd te leiden tot de onzakelijkheid van een lening. Wanneer er namelijk bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, kan een lening toch als zakelijk worden aangemerkt ondanks de (inmiddels) onzakelijke voorwaarden. Eén van de hierbij genoemde voorbeelden is de achterstelling van de lening op een bank financiering. De aandeelhouder accepteert deze achterstelling omdat de bank anders niet langer bereid is krediet te verlenen. Dit zou het faillissement van de onderneming betekenen.


Een onafhankelijke derde zou een dergelijke aanpassing van de leningsvoorwaarden niet hebben geaccepteerd. Derhalve is hierdoor sprake van een onzakelijke lening en kan de afwaardering niet ten laste van het box 1 inkomen worden gebracht.

Onderscheid Belangrijk onderscheid met het hiervoor genoemde voorbeeld is dat de investering in het pand geen noodsituatie betreft. Zodoende is er geen reden voor de schuldeiser om de achter stelling te accepteren omdat anders de onderneming failliet zal gaan en als gevolg daarvan zijn vordering niet zal worden afgelost. Tip. Het is uiteraard niet per definitie onmogelijk om een zekerheidsrecht dat is verstrekt op een lening aan een gelieerde partij op een later moment toe te zeggen aan bijvoorbeeld de bank. Zorg er dan wel voor dat hiervoor in de plaats een ander zekerheidsrecht aan de gelieerde schuldeiser wordt verstrekt. Daarmee blijft de zakelijkheid behouden. Ook een achterstelling kan worden gecompenseerd met een extra zekerheidsrecht.

4.1.5.

Hanteer een zakelijk rentepercentage

Gelieerde partijen moeten zakelijk met elkaar handelen. Dit betekent dat zij bij het verstrekken van een lening niet alleen een aflossingsschema en zekerheden moeten opnemen, maar ook een zakelijke rente. Een te lage rente is een indicatie dat er sprake is van een onzakelijke lening. Deze rente moet worden beoordeeld in het licht van de gemaakte afspraken. Minder zeker heden leveren een hogere rente op en vice versa. Immers, wanneer een schuldeiser meer risico loopt, wil hij ook een hogere vergoeding voor het beschikbaar stellen van zijn geld.

Wat is zakelijk? Belangrijke vraag in deze is natuurlijk hoe hoog een zakelijke rente precies is. Je kunt hier geen exact percentage aan verbinden omdat de hoogte van de rente afhankelijk is van de andere leningsvoorwaarden, alsmede de solvabiliteit van de schuldenaar. Vergelijk het met de hypotheekrente. Naarmate u in verhouding tot de waarde van de woning meer leent, betaalt u een hogere rente. De bank heeft immers meer risico om tekort te schieten na het executoriaal verkopen van de woning. Zij hanteren hiervoor een renteopslag. Ook de looptijd van de rentevaste periode is van invloed op de hoogte van de rente.

©


55

Maar hoe bepaalt u nu de zakelijke rente op uw lening? U moet hiervoor uitgaan van de rente die een onafhankelijke derde zou eisen wanneer hij de lening onder exact dezelfde leningsvoorwaarden zou verstrekken. Zodoende moet u op zoek gaan naar goed vergelijkings materiaal. Dit kan bijvoorbeeld worden gevonden bij een bank. Wordt er als zekerheid een eerste recht van hypotheek op de lening verstrekt, dan moet u kijken naar de dan geldende hypotheekrente. En bij zekerheden in de vorm van een pandrecht kun u wellicht het beste aansluiten bij een reguliere ondernemingsfinanciering door de bank. Tip. Vraag bij uw bank een offerte aan voor een vergelijkbare financiering onder zoveel mogelijk dezelfde omstandigheden. U heeft dan een goede indicatie van de zakelijke rente. Bewaar deze offerte als bewijsmateriaal voor de fiscus.


Vergelijken

Ook andere onafhankelijke geldverstrekkers, zoals een regionale investeringsmaatschappij, kunnen vergelijkingsmateriaal bieden. Verzamel hiervan zoveel mogelijk om de zakelijkheid van de lening tussen de gelieerde partijen goed te kunnen onderbouwen.

4.2.

Twee leningen verstrekken

Bij de beoordeling van een lening op haar zakelijkheid moet de lening als geheel in ogenschouw worden genomen. Het is niet mogelijk de lening in een zakelijk en een onzakelijk deel te splitsen. Het is echter wel mogelijk om een lening civielrechtelijk in twee delen te splitsen. In dat geval dienen beide leningen afzonderlijk op hun zakelijkheid te worden beoordeeld. Deze mogelijkheid zou kunnen worden gebruikt om een onzakelijke lening te vermijden.

Zakelijk deel Deze optie kan interessant zijn wanneer de schuldenaar over onvoldoende zekerheden en een te slechte solvabiliteit beschikt om de gehele lening te dekken. U kunt er dan voor kiezen om één lening te verstrekken waaraan al de zekerheden worden gehangen. Samen met een deugdelijk aflossingsschema wordt deze lening als zakelijk aangemerkt en heeft u dus niet te maken met de vervelende consequenties van de onzakelijkheid.

Potentieel onzakelijk deel Het tweede deel van de lening wordt verstrekt zonder enige zekerheid. Er wordt wel een aflossingschema en zakelijke rente overeengekomen maar gezien de solvabiliteit van de onderneming is het maar de vraag of deze voorwaarden kunnen worden geëerbiedigd. Door het maken van deze splitsing voorkomt u dat de gehele lening als onzakelijk wordt aangemerkt. U kunt deze nadelige fiscale kwalificatie hierdoor beperken tot enkel dit deel van de totale financiering. Voorbeeld Stel, u wilt vanuit uw holding een werkmaatschappij een financiering verstrekken van € 400.000,-. De werkmaatschappij gaat dit geld gebruiken ter verdere ontwikkeling van haar onderneming.

©


56

Om te voorkomen dat de gehele financiering van € 400.000,- als onzakelijk wordt aangemerkt, besluit men aan de werkmaatschappij een tweetal leningen te verstrekken. Voor de eerste lening ad. € 250.000,- wordt aan de schuldeiser een eerste pandrecht verstrekt op de voorraad en machines. Bovendien zal de werkmaatschappij alles in het werk stellen om de renteen aflossingsverplichtingen hierop na te komen. Voor de tweede lening resteren er geen zekerheden. Hiervoor wordt een keurige tweede leningsovereenkomst opgemaakt in de hoop dat de onderneming zich zo goed zal ontwikkelen dat een discussie over de onzakelijkheid hiervan nimmer aan de orde komt.


Een probleem is echter dat de werkmaatschappij slechts over beperkte bezittingen bezit welke als zekerheid kunnen dienen. In totaal kan zij voor een bedrag van € 250.000,- een eerste pandrecht aan de schuldeiser verstrekken. Dit pandrecht ziet op haar voorraden en machines en is niet reeds gevestigd door een andere schuldeiser. Gezien de solvabiliteit van de onderneming en haar toekomstverwachtingen, zal het betalen van een zakelijke rente over dit bedrag alsmede het aflossen hiervan geen probleem vormen. Voor de additionele € 150.000,kunnen echter geen zekerheden worden verstrekt. Ook de huidige winstgevendheid laat twijfels bestaan over de mogelijkheden van de onderneming om dit tweede deel af te lossen.

Tip. Wanneer de schuldenaar de rente op een onzakelijke lening niet betaalt maar laat bijschrijven op de hoofdsom, is deze rentecomponent ook direct onzakelijk. Dit is te voorkomen door hiervoor een nieuwe, tweede lening aan te gaan op zakelijke voorwaarden. Daarmee wordt de lening uit hoofde van de achterstallige rente betalingen niet automatisch als onzakelijk aangemerkt.

4.3.

Kapitaal verstrekken

Een onzakelijke lening met alle nare gevolgen van dien kan ook worden voorkomen door er simpelweg voor te kiezen geen lening te verstrekken. U kunt een vennootschap namelijk ook met kapitaal financieren. Het voordeel van deze keuze is dat u niet de onzekerheid heeft hoe met de lening moet worden omgegaan. Bij het verstrekken van kapitaal is het duidelijk dat er geen rente hoeft te worden betaald en dat een afwaardering van het verstrekte geld niet ten laste van de winst kan komen.

Opgeofferd bedrag Het verstrekken van kapitaal verhoogt het opgeofferd bedrag. Dit betekent dat een vennootschap/ aandeelhouder haar verlies na liquidatie van de vennootschap waarin is geïnvesteerd alsnog kan nemen. Dit is mogelijk op basis van de liquidatieverliesregeling. Eerdere verliesneming is niet toegestaan.

Tax credit Voor een natuurlijk persoon/aandeelhouder vormt het opgeofferd bedrag de verkrijgings prijs voor zijn aanmerkelijk belang. Na liquidatie van de vennootschap mag dit als verlies in aanmerking worden genomen in box 2. Vaak is er echter geen inkomen uit aanmerkelijk belang om dit verlies mee te compenseren. Wanneer u geen aanmerkelijk belang meer heeft na de liquidatie, is het mogelijk om dit verlies op termijn in box 1 te compenseren.

©


57

In bepaalde gevallen (zie 3.) wordt de betaalde rente op een onzakelijke lening wel belast bij de schuldeiser, maar is deze niet aftrekbaar bij de schuldenaar. De schuldenaar krijgt dan namelijk te maken met een aftrekbeperking in de vennootschapsbelasting. In dergelijke gevallen is een kapitaalverstrekking aantrekkelijker. Immers, in dat geval heeft u niet te maken met een belaste renteopbrengst waartegen geen aftrek van de betaalde rente staat. Tip. Het omzetten van een onzakelijke lening in kapitaal (formeel of informeel) kan vanuit dit oogpunt aantrekkelijk zijn (zie 5.).

4.4.

Bijzondere omstandigheden vastleggen


Renteopbrengst

Wanneer u een lening heeft verstrekt onder voorwaarden die een onafhankelijke derde niet zou accepteren, zelfs niet met een hogere rente, dan heeft u te maken met een onzakelijke lening. Echter, er is nog een laatste ontsnappingsmogelijkheid. Wanneer er namelijk bijzondere omstandigheden spelen, is het mogelijk dat er alsnog geen sprake is van een onzakelijke lening. Er zijn twee situaties waarin er sprake kan zijn van een bijzondere omstandigheid: 1. de schuldenaar en schuldeiser staan niet alleen als zodanig en als aandeelhouder/ vennootschap met elkaar in verband maar ook nog op andere wijzen. Hierdoor gedraagt de schuldeiser zich vanuit zijn zakelijke belang anders dan wanneer hij uitsluitend een belang als crediteur had; 2. de gelieerde schuldeiser is in een dwangpositie geraakt waardoor hij een lening moet verstrekken onder voorwaarden die een zakelijk handelende schuldeiser niet zou accepteren.

Meerdere relaties Van situatie 1 is bijvoorbeeld sprake wanneer een schuldeiser een minder aantrekkelijke leningsvoorwaarde accepteert omdat hij ook andere ondernemingsactiviteiten deelt met de schuldenaar en de voortgang daarvan niet in het geding wil laten komen.

Achterstelling Bij situatie 2 moet u denken aan situaties waarin de schuldeiser in een dermate slechte positie is geraakt dat hij een lening moet verstrekken onder voorwaarden die een zakelijk handelend crediteur niet zou accepteren. Denk bijvoorbeeld aan een aandeelhouder die zijn vordering op zijn vennootschap achterstelt op die van de bank. De reden hiervoor is dat de bank anders geen krediet meer wil verstrekken aan zijn onderneming. De aandeelhouder gaat akkoord met de achterstelling omdat er anders geen levensvatbare onderneming meer in de vennootschap overblijft. Doet hij dit niet, dan kan hij sowieso naar zijn centen fluiten.

©


58

De bewijslast of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, ligt bij de belastingplichtige. U moet de aanwezigheid van deze bijzondere omstandigheden aannemelijk maken. Dit doet u door feiten en omstandigheden te stellen en deze met documenten te onderbouwen. Zodoende is het raadzaam om goed vast te leggen in de leningsovereenkomst en in uw dossiers op basis van welke reden er in uw ogen sprake is van een bijzondere omstandigheid. Hiermee kunt u achteraf uw zaak beter beargumenteren. Tip. U moet de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden bewijzen. Leg ten tijde van het verstrekken van de lening goed vast waarom hiervan sprake is. Denk hierbij aan het vastleggen van feiten en omstandigheden die hierbij een rol spelen, tezamen met ondersteunende documentatie.


Goed vastleggen

4.5. En de borgstelling? Het leerstuk van de onzakelijke lening strekt zich ook uit tot borgstellingen die uit aandeel houdersmotieven zijn afgegeven. Is dit het geval, dan wordt de regresvordering die volgt uit de originele borgstelling aangemerkt als een onzakelijke lening. Daarbij kan deze niet ten laste van het resultaat van de schuldeiser worden afgewaardeerd, ook niet op het moment dat de schuldenaar uiteindelijk failleert.

Vermijden De beste methode om een onzakelijk lening als gevolg van een borgstelling te vermijden is door geen onzakelijke borgstelling te verlenen. Het motief voor het borg staan, mag niet voortkomen uit de aandeelhoudersrelatie, maar moet een puur zakelijke overweging zijn geweest. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat er voor de borgstelling een zakelijke vergoeding in aanmerking wordt genomen. Maar ook wanneer het simpelweg uit eigenbelang is dat de vennootschap deze borgstelling verleent. Wanneer het niet alleen in het belang is van de schuldeiser maar ook in het belang van andere partijen dat de borgstelling wordt verleend, spreekt men niet langer van eigenbelang. Dit speelt bijvoorbeeld bij een bancaire groepsfinanciering waarvoor de holdingvennootschap garant staat.

Zakelijke vergoeding Ontvangt de vennootschap voor de borgstelling een zakelijke vergoeding, dan is er nimmer sprake van een onzakelijke borgstelling. De vergoeding compenseert dan het aan de borg stelling verbonden risico waarmee de vennootschap weer in haar eigen voordeel handelt en niet in dat van bijvoorbeeld concernvennootschappen. Het bepalen van een zakelijke vergoeding is in de praktijk niet eenvoudig. Vandaar ook dat de fiscus u hierin enige vrijheid moet laten. Tip. Neem een zakelijke borgstellingsvergoeding op. Op voorwaarde dat deze vergoeding daadwerkelijk zakelijk is, kunt u hiermee de onzakelijkheid van een toekomstige regresvordering voorkomen.

©


59

Om aan te kunnen tonen dat er sprake is van een zakelijke borgstellingsvergoeding, is het raadzaam ten tijde van het verlenen van de borg hiervoor een dossier aan te leggen. Daarin wordt dan duidelijk vermeld onder welke voorwaarden de borg wordt verleend en welke vergoeding daar tegenover staat. De zakelijkheid van deze vergoeding dient dan bovendien getoetst te worden aan de markt, bijvoorbeeld door na te gaan welke vergoeding een bank zou vragen voor een bankgarantie ter grootte van hetzelfde bedrag. Voorbeeld Stel, een holdingvennootschap houdt alle aandelen in een werkmaatschappij. Deze werk maatschappij heeft extra financiering nodig voor het uitbreiden van haar activiteiten. Hier voor stapt zij naar de bank met het verzoek een extra krediet te verlenen van € 250.000,-. De bank wil hierin wel meegaan, maar eist dat naast de reguliere zekerheden (pandrecht op voorraad en machines) de holdingvennootschap garant staat voor de lening. Wanneer om welke reden dan ook de werkmaatschappij in de toekomst niet aan haar verplichting kan voldoen, zal de bank aankloppen bij de holdingvennootschap.


Dossiervorming

Zo gezegd, zo gedaan, de financiering is een feit. Om te voorkomen dat er op een later moment discussie ontstaat over de zakelijkheid van een mogelijke regresvordering, wordt besloten voor de borgstelling een zakelijke vergoeding in aanmerking te nemen. Omdat de werkmaatschappij reeds jarenlang goed draait en bovendien de verstrekte zekerheden een groot deel van de lening afdekken, wordt volstaan met een vergoeding ter grootte van 1% van de verleende borg. Deze borgstellingsvergoeding is ieder jaar belast bij de holdingvennootschap en aftrekbaar bij de werkmaatschappij. Op voorwaarde dat er daadwerkelijk sprake is van een zakelijke vergoeding, krijgt de holdingvennootschap hiermee een deugdelijke compensatie voor het verlenen van de borg. Dit maakt deze transactie zakelijk en daardoor wordt een mogelijke in de toekomst te ontstane regresvordering ook als dusdanig aangemerkt. Een afwaardering hiervan kan zodoende door de schuldeiser ten laste van zijn resultaat plaatsvinden.

Klein risico Maar ook wanneer er geen borgstellingsvergoeding wordt betaald, is er niet per definitie sprake van een onzakelijke borgstelling. Allereerst is het mogelijk dat het risico om aangesproken te worden (ten tijde van het verstrekken van de borgstelling) dermate beperkt is, dat een vergoeding daarvoor achterwege kan blijven.

Bewijslast Daarnaast moet voor een onzakelijke borgstelling worden aangetoond dat er sprake is van een borgstelling die voortvloeit uit de verbondenheid (aandeelhouderschap) tussen de partijen. Wordt er geen borgstellingsvergoeding betaalt, dan ligt de bewijslast hiervoor bij de belastingplichtige. Hij zal moeten aantonen dat het niet aandeelhoudersmotieven zijn geweest die de doorslaggevende beweegreden waren voor de borgstelling. Tip. Ook zonder zakelijke vergoeding kan een borgstelling zakelijk zijn. Hiervoor dient door de belastingplichtige aangetoond te worden dat niet aandeelhoudersmotieven de doorslaggevende beweegreden voor de borgstelling waren. Maak ten tijde van het verstrekken van de borg een dossier op waarin wordt vastgelegd welke zakelijke overwegingen aanwezig zijn voor het verstrekken van de borg.

©


60

Stel, u heeft geconcludeerd dat u te maken heeft met een onzakelijke lening. U realiseert zich dat dit fiscaal geen aantrekkelijk gegeven is. Met name het niet toestaan van een afwaardering ten laste van de winst kan aardig in de papieren lopen. Vervolgens komt de vraag naar voren hoe hiermee om te gaan. Wat kunt u doen wanneer u te maken heeft met een onzakelijke lening? Niets, en zodoende de gevolgen maar over u heen laten komen? Of is het beter maatregelen te nemen en daarmee de fiscus voor te zijn?

5.1.

Kwalificatie ontlopen

Het vermijden van de kwalificatie ‘onzakelijke lening’ is eenvoudig. Spreek dusdanige lenings voorwaarden af die ook zouden worden gehanteerd door een onafhankelijke derde. Hanteer vervolgens bij voorkeur ook nog een zakelijke rente (niet noodzakelijk) en u kent geen problemen op dit vlak.

5 Wat te doen met een onzakelijke lening?

5. Wat te doen met een onzakelijke lening?

Ontwikkeling De praktijk is echter een stuk weerbarstiger. Veelal ontbreekt het de betrokken partijen aan kennis over en aandacht voor dit onderwerp. De vennootschap heeft geld nodig en de aandeel houder wil dit wel verstrekken. Even een standaard leningsovereenkomst en klaar is Kees! Mede omdat het leerstuk van de onzakelijke lening pas de aflopen jaren in de jurisprudentie is ontwikkeld, zullen er nog vele oudere leningen zijn die niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.

Kwalificatie Stel, we hebben op het eerste gezicht te maken met een lening die onder voorwaarden is verstrekt die niet door een onafhankelijke derde zouden worden geaccepteerd. Ook niet tegen een hogere rente. Dit betekent dat u in beginsel te maken heeft met een onzakelijke lening. Welke mogelijkheden heeft u nu nog om deze kwalificatie te ontlopen?

5.1.1.

Bewijslast bij inspecteur

In de jurisprudentie is bepaald dat het aan de inspecteur is om te bewijzen dat er sprake is van een onzakelijke lening. Hij zal moeten aantonen dat de verstrekte lening onder dezelfde voorwaarden niet van een onafhankelijke derde verkregen had kunnen worden. Hiervoor dient de fiscus met feiten en omstandigheden op de proppen te komen waarmee aannemelijk wordt gemaakt dat een derde dit risico niet had geaccepteerd.

©


61

Er zijn verschillende manieren waarop de inspecteur dit bewijs kan leveren. Hij kan feiten van algemene bekendheid gebruiken of een analyse geven waaruit blijkt dat de lening onder de overeengekomen voorwaarden en omstandigheden bedrijfseconomisch niet rendabel is. Daarnaast is het mogelijk dat de fiscus komt met gegevens omtrent de gebruikelijke voorwaarden en rentepercentages voor gelijksoortige leningen aan met de vennootschap vergelijkbare schuldenaren. Denk hierbij aan de voorwaarden die een bank stelt bij het aangaan van een vergelijkbare financiering.

Tegengas Het staat u natuurlijk vrij om de bewijsvoering door de fiscus te betwisten. Wanneer u van mening bent dat er geen sprake is van onzakelijke leningsvoorwaarden, dan kunt u proberen dit aan te tonen, bijvoorbeeld door middel van een offerte van een bank waaruit blijkt dat deze ook bereid was de bekritiseerde lening tegen dezelfde leningsvoorwaarden te verstrekken. Of door aan te tonen dat de gehanteerde leningsvoorwaarden gelijk of nagenoeg gelijk zijn aan de eisen die een onafhankelijke derde aan een dergelijke geldverstrekking zou stellen.


Niet rendabel

Voorbeeld Stel een aandeelhouder verstrekt aan zijn vennootschap een lening van € 100.000,-. Ter zekerheid krijgt hij een pandrecht op de voorraad van de onderneming. Er wordt in de leningsovereenkomst een terugbetalingstermijn van tien jaar overeengekomen. De rente bedraagt 4%. Enkele jaren later blijkt de vennootschap niet goed te draaien. De aandeel houder besluit zijn vordering ten laste van zijn box 1-inkomen af te waarderen. De inspecteur stelt vragen over deze aftrekpost en concludeert uiteindelijk dat er sprake is van een onzakelijke lening. Volgens hem is de lening aangegaan onder te vriendelijke voorwaarden, welke door een onafhankelijke derde niet zouden worden geaccepteerd. Het is echter wel aan de fiscus om het bewijs hiervoor te leveren. Dit doet zij door het opvoeren van een aantal algemene gegevens over bedrijfsfinancieringen. De aandeelhouder gaat hiermee echter niet akkoord. Naar zijn mening is er geen sprake van een onzakelijke lening. Sterker nog, ten tijde van het verstrekken hiervan was de huisbankier ook bereid eenzelfde lening te verstrekken tegen dezelfde leningsvoorwaarden. Enkel omdat de aandeelhouder liever geen schulden maakt, is toen besloten de financiering zelf vanuit privé te verstrekken. Zeker wanneer de aandeelhouder ook nog een offerte heeft waaruit dit aanbod van de bank blijkt, staat hij fiscaal sterk en zal de fiscus moeilijk kunnen aantonen dat er hierbij sprake is van een onzakelijke lening.

Tip. Verstrekt u een lening waarbij het risico bestaat dat deze op een later moment als onzakelijk zal worden bestempeld? Ga dan ten tijde van de verstrekking na of er andere partijen, zoals een bank of financieringsmaatschappij, zijn die dezelfde lening tegen dezelfde voorwaarden willen verstrekken. Is dit het geval, vraag dan een offerte en neem deze op in uw dossier. U staat hiermee zeer sterk in een mogelijke toekomstige discussie met de Belastingdienst over de zakelijkheid van deze lening.

©


62

Hogere rente

Zelfs wanneer de inspecteur erin is geslaagd om aan te tonen dat de verstrekte lening niet onder dezelfde voorwaarden kon worden verkregen van een onafhankelijke derde, is er niet per definitie sprake van een onzakelijke lening.

Aantonen Van een onzakelijke lening is namelijk geen sprake wanneer een onafhankelijke derde de betwiste lening wel zou willen verstrekken, maar dan tegen een hogere rente. U zou dus kunnen proberen om aan te tonen dat onafhankelijke partijen bereid waren om de lening tegen dezelfde leningsvoorwaarden, maar met een hogere rente wel te verstrekken. De bewijslast hiervoor ligt bij u als belastingplichtige. De optie komt pas in beeld nadat de fiscus heeft aangetoond dat een onafhankelijke derde de lening niet tegen dezelfde leningsvoorwaarden, uitgaande van de overeengekomen rente, zou willen verstrekken.


5.1.2.

Onderbouwing U kunt dit onderbouwen door middel van offertes van een bank of andere kredietverstrekkende instellingen. Hierbij moet worden uitgegaan van dezelfde voorwaarden als in de betwiste lening. Denk hierbij dus aan dezelfde verstrekte zekerheden, een mogelijke achterstelling, de looptijd en een aflossingsschema. Indien een dergelijke onafhankelijke partij u deze lening wel wil verstrekken, maar dan tegen een aanzienlijk hogere rente, is er geen sprake van een onzakelijke lening. Tip. Het ten tijde van het verstrekken van uw potentieel onzakelijke lening opvragen van een offerte bij een onafhankelijke partij is ook effectief wanneer zij de lening wensen te verstrekken tegen een hogere rente. Op voorwaarde dat de andere leningsvoorwaarden gelijk zijn aan de door u verstrekte lening, kan een dergelijke offerte als bewijslast dienen in een mogelijke toekomstige discussie met de fiscus. Dat u vanwege deze aanzienlijk hogere rente ervoor kiest de financiering ‘intern’ op te lossen doet hier niets aan af.

Winstafhankelijk Wanneer een hogere rente toepasbaar is, kan de lening als zakelijk worden beschouwd. Deze vluchtroute werkt echter niet eindeloos. Allereerst mag er geen sprake zijn van een winstafhankelijke rente. Daarnaast mag de rente niet dusdanig hoog zijn dat er feitelijk sprake is van een winstafhankelijke rente. Denk hierbij aan een rente die dermate hoog is dat deze enkel kan worden voldaan wanneer de onderneming (aanzienlijke) winsten behaalt. Deze afhankelijkheid maakt de hoge rente winstafhankelijk. Zodoende is een rentepercentage van 30% of iets dergelijks in de regel geen oplossing waarmee de kwalificatie onzakelijke lening kan worden vermeden.

©


63

Solvabiliteit debiteur

Waar het in essentie bij de onzakelijke lening om gaat, is dat deze door de schuldeiser aan de schuldenaar is verstrekt vanwege hun aandeelhoudersrelatie en niet op zakelijke gronden. Het is zodoende niet het doel van de schuldeiser om middels de lening een voordeel te behalen maar juist om zijn deelneming/vennootschap van vermogen te voorzien.

Solvabiliteit Een volgende mogelijkheid om aan te tonen dat de verstrekte lening niet onzakelijk is, is de solvabiliteit van de debiteur. Door aan te tonen dat de huidige en toekomstige solvabiliteit van de debiteur of de verhaalsmogelijkheden die deze aan de schuldeiser biedt, voldoende zijn om een volledige terugbetaling van de lening te verwachten, onderbouwt u de zakelijkheid van de lening. Is dit namelijk het geval, dan zou een onafhankelijke derde deze lening ook wel willen verstrekken en kan er dus geen sprake zijn van een onzakelijke lening.


5.1.3.

Berekening Solvabiliteit is een financieel kengetal dat de verhouding aangeeft tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen op de balans. Het betreft hier de samenstelling van de passivakant van de balans. De solvabiliteit wordt gebruikt om inzicht te krijgen in de financiële gezondheid van een bedrijf op de langere termijn. Solvabiliteit is uit te rekenen door het eigen vermogen te delen door het vreemd vermogen en dit maal 100% te nemen. Als de uitkomst uiteindelijk boven de 100% komt, wordt in het algemeen aangenomen dat de solvabiliteit van de organisatie acceptabel is. Het zou bij beëindiging van de activiteiten alle schulden kunnen betalen.

5.1.4.

Bijzondere omstandigheden

Ten slotte kunnen ook bijzondere omstandigheden de definitieve kwalificatie als onzakelijke lening beïnvloeden. Wanneer hiervan namelijk sprake is, wordt de lening niet als onzakelijk aangemerkt. Er zijn twee situaties waarin er sprake kan zijn van een bijzonder omstandigheid: 1. De schuldenaar en schuldeiser staan niet alleen als zodanig en als aandeelhouder/ vennootschap met elkaar in verband maar ook nog op andere wijzen. Hierdoor gedraagt de schuldeiser zich vanuit zijn zakelijke belang anders dan wanneer hij uitsluitend een belang als crediteur had. 2. De gelieerde schuldeiser is in een dwangpositie geraakt waardoor hij een lening moet ver strekken onder voorwaarden die een zakelijk handelende schuldeiser niet zou accepteren. Tip. U moet de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden (zie 4.4.) bewijzen. Leg ten tijde van het verstrekken van de lening goed vast waarom hiervan sprake is. Denk hierbij aan het vastleggen van feiten en omstandigheden die hierbij een rol spelen, tezamen met ondersteunende documentatie.

©


64

Zakelijke voorwaarden

Een lening is onzakelijk wanneer deze op onzakelijke voorwaarden is aangegaan. In eerste instantie wordt de lening beoordeeld op het moment van verstrekking. Echter, gedurende de looptijd kan een in oorsprong zakelijke lening onzakelijk worden, bijvoorbeeld doordat de schuldeiser een verslechtering van de leningsvoorwaarden accepteert die een onafhankelijke derde niet zou tolereren. Denk hierbij aan een achterstelling op bijvoorbeeld een banklening.

Aanpassing helpt Andersom werkt dit natuurlijk ook zo. Wanneer in oorsprong een lening onzakelijk is als gevolg van de afgesproken voorwaarden, dan kunt u door het wijzigen van deze voorwaarden de lening gedurende de looptijd alsnog zakelijk maken. De lening is dan vanaf het moment van wijziging van de voorwaarden een zakelijke lening. Dit geldt ook wanneer een lening eerst zakelijk was en door een aanpassing onzakelijk is geworden. Ook een dergelijke lening kan wederom dusdanig worden aangepast dat er (vanaf dat moment) sprake is van een onzakelijke lening.


5.2.

Nakoming vereist Het is hierbij wel van belang dat deze nieuwe, zakelijke voorwaarden worden nagekomen. Wanneer dit namelijk niet gebeurt en de schuldeiser grijpt niet in, dan bestaat opnieuw de kans dat de lening (opnieuw) als onzakelijk wordt aangemerkt. Immers, een zakelijk handelende derde zou direct ageren wanneer de voorwaarden van de lening niet worden gehonoreerd.

Realiteitswaarde Daarnaast moet goed worden gekeken naar welke voorwaarden nu echt zakelijk zijn. Zo kunnen er in de leningsovereenkomst wel zekerheden worden opgenomen, maar of deze ook echt iets toevoegen, kan twijfelachtig zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een zogenaamde positieve/ negatieve hypotheekverklaring of een beding dat op eerste vordering van de crediteur een pand- of hypotheekrecht zal worden gevestigd. Dergelijke zekerheden worden op dit moment door de Belastingdienst niet als zakelijk beschouwd. Voorbeeld Stel, een aandeelhouder verstrekt aan zijn vennootschap een lening van € 150.000,-. De rente op deze lening bedraagt 4% en er kunnen geen zekerheden worden verstrekt. De reden hiervoor is dat de vennootschap simpelweg over onvoldoende bezittingen beschikt om enige zekerheid aan de aandeelhouder te kunnen bieden. Op basis van deze leningsvoorwaarden wordt de verstrekte lening als onzakelijk beschouwd. Enkele jaren later is het de vennootschap behoorlijk goed gegaan. De zaken gaan goed en de onderneming beschikt over enkele dure machines en een behoorlijke voorraad. Op de lening is wat afgelost waarmee de huidige stand op € 130.000,- staat. Om de kwalificatie onzakelijke lening kwijt te raken en de mogelijkheid te verkrijgen om bij tegenvallende resultaten op de lening af te waarden, is het raadzaam nu de lenings voorwaarden aan te passen. Door de schuldeiser een pandrecht te geven op de machines en de voorraad alsmede een zakelijk aflossingsschema in de leningsovereenkomst op te nemen, zijn de leningsvoorwaarden niet langer onzakelijk. De kwalificatie onzakelijke lening kan hiermee worden afgeworpen. Voorwaarde hierbij is wel dat de vennootschap zich ook daad werkelijk houdt aan de overeengekomen afspraken, in het bijzonder het aflossingsschema.

©


65

Timing Het probleem bij het aanpassen van de leningsvoorwaarden is uiteraard dat in de praktijk dit veelal te laat wordt onderkend. Pas op het moment dat een afwaardering aan de orde komt, concludeert men te maken te hebben met een onzakelijke lening en kan er worden ge sproken over aanpassing van de voorwaarden. Op dat moment zal dit echter ten eerste niet meer mogelijk zijn doordat de schuldenaar reeds in de financiële problemen is gekomen en ten tweede werkt een aanpassing niet met terugwerkende kracht. De afwaardering kan zodoende (op dat moment) sowieso niet plaatsvinden. Een vroegtijdige onderkenning van dit potentiële fiscale probleem is zodoende vereist.


Uiteraard zou in een dergelijke situatie ook een bankfinanciering uitkomst kunnen bieden. Door hiermee de lening aan de aandeelhouder af te lossen bestaat er ook geen onzakelijke lening meer. Het is echter altijd de vraag of dit haalbaar dan wel gewenst is.

Tip. Controleer uw leningen periodiek op het risico van onzakelijkheid. Kijk welke leningen dienen en kunnen worden aangepast om zodoende als zakelijk te worden beschouwd. Pas de leningsvoorwaarden indien mogelijk aan naar zakelijke condities en voorkom zodoende dat bij een toekomstige afwaardering discussie met de fiscus ontstaat over de kwalificatie hiervan.

5.3.

Lening splitsen

Bij het beoordelen van een lening op haar zakelijkheid moet deze altijd in haar geheel worden bezien. Dit betekent dat er geen sprake kan zijn van een onzakelijk en een zakelijk deel. Een lening is in haar geheel onzakelijk of in haar geheel zakelijk. Meer smaken zijn er niet.

Nieuwe leningen Dit betekent echter niet dat het splitsen van een bestaande lening in twee nieuwe leningen niet aantrekkelijk kan zijn wanneer u te maken krijgt met de kwalificatie onzakelijke lening. Het gaat hierbij om het herfinancieren van de bestaande lening middels twee nieuwe leningen. Civielrechtelijk ontstaan er daardoor twee geheel nieuwe leningen die beiden (opnieuw) moeten worden beoordeeld op hun zakelijkheid. Tip. Kies er dus voor om twee echt nieuwe leningen af te sluiten. Maak hiervoor nieuwe leningsovereenkomsten op en verwijs hierin naar het herfinancieren van de oude lening. Maak niet de fout om de bestaande lening enkel administratief (in uw aangifte) te splitsen in twee delen. Daarmee bereikt u namelijk niets en blijft de kwalificatie onzakelijke lening sowieso op de gehele financiering van toepassing.

Zekerheden richten Het splitsen van de bestaande lening in twee nieuwe leningen leidt dus tot een nieuwe beoor deling van de zakelijkheid van de leningen en dat biedt mogelijkheden. Men zou er namelijk voor kunnen kiezen om één deel zakelijke voorwaarden te geven en het andere deel niet.

©


66

Deel veilig gesteld De tweede lening, waarvoor geen zekerheden zijn verstrekt, blijft onzakelijk. Desondanks heeft u middels deze splitsing een deel van de financiering kunnen herkwalificeren tot een zakelijke lening en daarmee een toekomstige afwaardering veiliggesteld. Eenzelfde resultaat kan worden bereikt ingeval de bank een achterstelling van een deel van de vanuit privé verstrekte financiering eist of het opgeven van een deel van de zekerheden. Voorbeeld


Bijvoorbeeld in het geval de schuldenaar over onvoldoende zekerheden beschikt om voor de gehele oude lening de schuldeiser voldoende zekerheid te bieden. Door nu deze beschikbare zekerheden enkel te gebruiken op één deel van de lening kan deze (mede afhankelijk van de andere leningsvoorwaarden) als zakelijk worden aangemerkt.

Stel, een aandeelhouder heeft aan zijn vennootschap voor een bedrag van € 200.000,- een lening verstrekt. Hiervoor zijn voldoende zekerheden (hypotheekrecht op pand en pandrecht op voorraad) verstrekt en er wordt een zakelijke rente in rekening gebracht. Bovendien is er in de leningsovereenkomst een aflossingsschema opgenomen dat trouw wordt gevolgd. Op basis van deze condities wordt de lening dan ook niet als een onzakelijke lening beschouwd. Op enig moment wil de onderneming verder uitbreiden. Hiervoor is een bankfinanciering vereist. De bank wil dat de aandeelhouder wel een deel van zijn zekerheden inlevert. Om een lening te verstrekken van € 100.000,- eist de bank een eerste pandrecht op de aanzienlijke voorraad. Het accepteren van deze eis zou ertoe kunnen leiden dat de lening van de aandeelhouder als onzakelijk wordt aangemerkt. Immers, hij gaat in dat geval akkoord met een verslechtering van de leningsvoorwaarden. Een onafhankelijke derde zou een dergelijke aanpassing (mogelijk) niet accepteren en dat kan de lening in haar geheel onzakelijk maken. Deze volledige onzakelijkheid van de lening kan worden voorkomen door de lening te splitsen. Na splitsing ontstaat er enerzijds een lening van bijvoorbeeld € 150.000,- waarop als zekerheid het hypotheekrecht op het pand geldt. Op voorwaarde dat dit voldoende zekerheid voor de schuldeiser biedt, kan hiermee de zakelijkheid voor dit deel van de lening worden behouden. Het resterende saldo vormt een tweede lening zonder zekerheden. Deze zal naar alle waarschijnlijkheid wel als onzakelijk worden beschouwd.

5.4.

Omzetten van de onzakelijk lening

Stel, u heeft te maken met een onzakelijke lening. U bent niet in staat gebleken om deze kwalificatie te weerleggen. Ook het alsnog opstellen van zakelijke leningsvoorwaarden of het splitsen van de lening in een zakelijk en onzakelijk deel blijken geen goede oplossing. Wat valt er dan nog te doen?

Omzetting In dergelijke situaties kunt u overwegen om de lening om te zetten, bijvoorbeeld in een lening met een winstafhankelijke rente of een deelnemerschapslening. Zelfs omzetting in kapitaal, formeel of informeel, kan in bepaalde situaties aantrekkelijk zijn. Hoe u dit aanpakt en welke voordelen een omzetting biedt, leest u hierna.

©


67

Winstafhankelijke rente

Bij een onzakelijke lening zijn dermate zachte leningsvoorwaarden overeengekomen dat een onafhankelijke derde deze lening niet zou willen verstrekken, zelfs niet tegen een hogere rente. Daarbij moet worden opgemerkt dat deze hogere rente niet dusdanig hoog mag zijn dat er in feite sprake is van een winstafhankelijke rente. Dit is het geval wanneer de schuldenaar enkel bij (stevige) winsten in staat zal zijn de verschuldigde rente te voldoen.

Afhankelijk Maar wat nu wanneer er bewust wel een winstafhankelijke rente wordt afgesproken? Dit zou bijvoorbeeld kunnen door een heel hoog rentepercentage af te spreken dat alleen hoeft te worden betaald voor zover de winst dat toestaat of door af te spreken dat de rente een bepaald percentage van de winst zal bedragen.


5.4.1.

Voldoende compensatie Op voorwaarde dat de lening een vaste looptijd heeft van minder dan vijftig jaar, is er in dat geval geen sprake van een deelnemerschapslening. En omdat de lening een rente heeft die voldoende is om het risico dat met de lening samenvalt te compenseren, is er mogelijk ook geen sprake (meer) van een onzakelijke lening. De lening moet dan voor de belastingheffing als echte lening worden beschouwd, waardoor onder meer afwaarderingen hierop weer ten laste van de winst kunnen worden genomen.

Nog niet duidelijk Puur theoretisch lijkt deze oplossing mogelijk. Echter, dit is nog geen uitgemaakte zaak. Tot op heden is er aan de jurisprudentie inzake de onzakelijke lening nog geen zekerheid te ontlenen aangaande dit specifieke aspect. Wanneer u echter geen andere mogelijkheden meer heeft, is deze stap te overwegen. Tip. Het omzetten van een onzakelijke lening in een lening met een winstafhankelijke rente kan mogelijk de kwalificatie als onzakelijke lening wegnemen. Dit is echter nog geen uitgemaakte zaak. Ik adviseer u deze optie alleen toe te passen wanneer er geen andere mogelijkheden aanwezig zijn om de gevolgen van de onzakelijkheid van de lening weg te nemen of te verminderen.

5.4.2.

Deelnemerschapslening

Het is mogelijk een bestaande, onzakelijke lening om te zetten in een deelnemerschapslening. Het voordeel van een dergelijke omzetting is dat de rente die op de lening wordt voldaan, niet wordt belast bij de schuldeiser. Daartegenover staat dat de rente die door de schuldenaar wordt voldaan bij hem ook niet aftrekbaar is. Dit hoeft in voorkomende gevallen geen probleem te zijn wanneer namelijk deze betaalde rente sowieso niet tot fiscale aftrek leidt op grond van artikel 10b Vpb (zie 3.2.2.2.).

©


68

Het omvormen van een onzakelijke lening in een deelnemerschapslening heeft zodoende alleen het voordeel dat de ontvangen rente niet wordt belast bij de schuldeiser. De betaalde rente is in beide gevallen niet aftrekbaar bij de schuldenaar. Ook voor een deelnemerschaps lening geldt dat de schuldeiser een eventueel waardeverlies niet in mindering mag brengen op zijn resultaat. Tip. Het omvormen van een onzakelijke lening in een deelnemerschapslening zal in de regel alleen een positief effect hebben (ten aanzien van de rente) wanneer deze is verstrekt door een vennootschap aan een andere vennootschap. Tip. Een praktisch voordeel bij het omzetten van een onzakelijke lening in een deelnemerschapslening is dat voor deze lening niet langer een zakelijke rente hoeft te worden bepaald. Voorwaarde is wel dat de lening bij de schuldeiser onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dit is het geval wanneer de schuldeiser een vennoot schap is en het geld heeft geleend aan een andere vennootschap waarin hij een belang houdt van minimaal 5%.

5.4.3.


Voordeel

Formeel of informeel kapitaal

Ten slotte is het ook nog mogelijk om een lening om te zetten in kapitaal. Dit kan in de vorm van formeel kapitaal of informeel kapitaal.

Storting Van formeel kapitaal is sprake wanneer een kapitaalstorting civielrechtelijk wordt erkend. Dat is het geval wanneer een storting plaatsvindt op aandelen of door middel van agio (niet op aandelen gestort kapitaal). Dit kan worden gerealiseerd door de schuldenaar aandelen te laten uitgeven aan de schuldeiser. Hierbij voldoet de schuldeiser aan zijn stortingsplicht door zijn vordering te verrekenen met het door hem te storten bedrag.

Kwijtschelding Fiscaalrechtelijk kan er ook sprake zijn van informeel kapitaal. Dit doet zich voor wanneer een aandeelhouder de vennootschap een voordeel (in de vermogens- of kostensfeer) doet toe komen dat in een puur zakelijke verhouding niet zou worden verstrekt. De bevoordeling van de BV door het handelen van de aandeelhouder als zodanig leidt niet tot een (belaste) winst uit de ondernemingsactiviteiten van de BV, maar wordt voor de belastingheffing beschouwd als een kapitaalstorting. Een voorbeeld van een informele kapitaalstorting is het kwijtschelden van een onzakelijk lening door een moederbedrijf aan een dochtervennootschap. Hierdoor bestaat de lening niet langer.

©


69

Wat is nu het voordeel van een dergelijke omzetting? Net zoals bij een deelnemerschapslening moet dit gevonden worden in de rente die anders niet aftrekbaar is bij de schuldenaar en wel belast is bij de schuldeiser. Door nu de onzakelijke lening om te zetten in kapitaal is er geen sprake meer van een lening en komt er geen rente meer aan te pas. Daarmee wordt het nadeel van de belaste rente bij de schuldeiser zonder aftrek bij de schuldenaar weggenomen.

5.5.

En wat met de borgstelling?

Ook een borgstelling kan leiden tot een onzakelijke lening. Immers, wanneer wordt geconclu deerd dat de borgstelling voortkomt uit aandeelhoudersmotieven en op onzakelijke gronden tot stand is gekomen, wordt de daaruit voortvloeiende regresvordering als onzakelijk aangemerkt, met alle fiscale gevolgen van dien. Wat kunt u doen wanneer u te maken heeft met een borgstelling die op onzakelijke gronden is aangegaan?

5.5.1.


Voordeel

Wettelijke aansprakelijkheid

Allereerst dient u te bezien of de borgstelling wel zal gaan leiden tot een onzakelijke regres vordering. Wanneer namelijk deze borgstelling voortvloeit uit een wettelijke aansprakelijk heid, is er geen sprake van een potentieel fiscaal probleem. De regresvordering wordt in een dergelijke situatie namelijk niet als onzakelijk aangemerkt.

Fiscale eenheid Denk hierbij bijvoorbeeld aan de hoofdelijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit de fiscale eenheid omzetbelasting (zie 2.3.2.).

5.5.2.

Zakelijke vergoeding

Een borgstelling die is aangegaan op basis van aandeelhoudersmotieven, hoeft dat niet altijd te blijven. Wanneer de voorwaarden van de borgstelling worden aangepast, kan dit ervoor zorgen dat er wel sprake is van een zakelijke borgstelling. Als gevolg daarvan wordt de regres vordering niet als onzakelijk aangemerkt.

Vergoeding Dit doel kan bijvoorbeeld worden bereikt door een nieuwe borgstelling overeen te komen waarvoor wel een zakelijke borgstellingsvergoeding wordt afgesproken. Op voorwaarde dat deze vergoeding daadwerkelijk zakelijk is, heeft dit tot gevolg dat er geen sprake meer kan zijn van een borgstelling die voortvloeit uit aandeelhoudersmotieven. Immers, de vennootschap die de borg verleent, krijgt hiervoor een deugdelijke vergoeding en handelt als gevolg hiervan niet meer onzakelijk.

©


70

5.5.3.

Borg laten vallen

Men zou ook kunnen kijken naar manieren om de potentieel nadelige gevolgen van een onzakelijke borgstelling te voorkomen door deze in zijn geheel te laten verdwijnen. Men zal hiervoor in overleg moeten met de bank of andere partijen die een belang hebben bij de verleende borgstelling.


Tip. Het moet hierbij uitdrukkelijk gaan om het vernieuwen van de eerder verleende borg. Omdat de zakelijkheid van de borgstelling wordt beoordeeld op het moment van het aangaan van de borg, zou een aanpassing hiervan mogelijk geen effect hebben. Door het overeenkomen van een nieuwe borgstelling voorkomt men dit probleem.

Borg laten vallen Kijk bijvoorbeeld naar de mogelijkheid om de borg van de financiering af te halen. Wellicht dat het inmiddels met de schuldenaar goed loopt, waardoor de bank er geen probleem mee heeft om de borg te laten vallen. Met name een borgstelling in privé door de DGA wordt door veel ondernemers als belastend ervaren. Logisch, want de rechtsbescherming die een BV-structuur dient te bieden vervalt hiermee grotendeels. Daarnaast kunt u bezien of het wellicht mogelijk is de financiering over te sluiten naar een andere kredietverstrekker die ermee akkoord gaat dat er geen borg wordt gesteld.

Kijk naar zekerheden In dit verband kunnen ook de zekerheden van de schuldenaar een rol spelen. Wellicht zijn deze inmiddels een stuk sterker dan ten tijde van het aangaan van de financiering en bieden deze de bank of betrokken partij daardoor meer zekerheid, waardoor zij akkoord kunnen gaan met het laten vallen van de originele borgstelling.

5.5.4.

Te laat

Is er eenmaal een regresvordering ontstaan als gevolg van een onzakelijke borgstelling, dan valt er aan deze kwalificatie op zich niets meer te doen. U heeft dan simpelweg te maken met een onzakelijke lening met alle fiscale gevolgen van dien.

Alsnog aanpakken U kunt er uiteraard wel voor kiezen om deze onzakelijke lening vervolgens aan te pakken. Hiervoor gelden dezelfde mogelijkheden als voor een regulier ontstane onzakelijke lening. Deze mogelijkheden zijn in dit hoofdstuk aan de orde gekomen en voor u samengevat in het navolgende stappenplan. In de praktijk zal dit veelal lastig, zo niet onmogelijk blijken aangezien de schuldenaar inmiddels in een financieel dermate lastig parket is gekomen dat zij weinig meer te bieden heeft.

©


71

Een onzakelijke lening is over het algemeen fiscaal geen pretje. Het is zodoende goed om te weten dat er verschillende opties zijn waarmee u de gevolgen van deze kwalificatie kunt verzachten of zelfs helemaal kunt wegnemen. Deze mogelijkheden zijn behandeld. Teneinde hiervan een overzicht te bieden en u een handleiding te geven voor het ‘aanpakken’ van een dergelijke situatie, volgt hierbij tot slot van dit hoofdstuk een stappenplan. Hierbij is er vanuit gegaan dat u te maken heeft met een lening die onder dergelijke voorwaarden is aangegaan dat de zakelijkheid hiervan ter discussie kan komen te staan.

5.6.1.

Stap 1: Voorkom kwalificatie

De meest effectieve manier om de gevolgen van een potentieel onzakelijke lening te beperken is het voorkomen van deze fiscale kwalificatie. Dit kan enerzijds door de argumenten van de inspecteur te betwisten en anderzijds door zelf met nieuw bewijsmateriaal te komen.


5.6. Stappenplan

Het voorkomen van de kwalificatie valt uiteen in een aantal substappen: Stap 1a. Bestrijd de door de inspecteur gepresenteerde bewijzen. Toon aan dat er wel onafhankelijke partijen zijn die de betwiste lening onder dezelfde leningsvoorwaarden hadden willen verstrekken aan de schuldenaar. Dit kan bijvoorbeeld middels offertes van een bank of andere kredietinstelling. Stap 1b. Biedt dit geen soelaas, dan kunt u proberen aan te tonen dat een bank of krediet instelling de potentieel onzakelijke lening (ten tijde van het aangaan van de lening) wel had willen verstrekken tegen een hogere rente. Hierbij moet dan worden uitgegaan van verder ongewijzigde leningsvoorwaarden. Is dit het geval, dan is er geen sprake van een onzakelijke lening. Wederom kunt u deze bewijslast leveren middels offertes. Stap 1c. Wanneer het duidelijk is dat er sprake is van onzakelijke leningsvoorwaarden waar tegen een onafhankelijke derde, zelfs tegen een hogere rente, deze lening niet had willen verstrekken, moet u kijken naar de solvabiliteit van de schuldenaar. Is het mogelijk om aan te tonen dat deze dusdanig is (en in de toekomst zal zijn) ten tijde van het verstrekken van de lening dat deze lening met grote zekerheid zal worden terugbetaald? Houd hierbij ook rekening met de verstrekte zekerheden. Stap 1d. De laatste mogelijkheid om de kwalificatie onzakelijke lening te voorkomen is het aantonen van bijzondere omstandigheden. U dient aan te tonen dat er andere zakelijke belangen een rol speelden in de beslissing om deze lening onder zachte voorwaarden te verstrekken of dat de schuldeiser in een dwangpositie was geraakt, bijvoorbeeld bij een reëel risico op faillissement van de schuldenaar.

©


72

Stap 2: Pas de leningsvoorwaarden aan

Wanneer de acties onder stap 1 geen soelaas hebben geboden, heeft u te maken met een onzakelijke lening. Er valt niets meer te doen tegen deze kwalificatie wanneer er gekeken wordt naar het moment van het verstrekken van de lening.

Aanpassing Gelukkig zijn er nog wel mogelijkheden om de gevolgen van deze kwalificatie te beperken, bijvoorbeeld door deze voor de toekomst af te werpen middels het aanpassen van de lenings voorwaarden. Een tijdige aanpassing naar zakelijke voorwaarden leidt ertoe dat de lening in het vervolg als zakelijk zal worden aangemerkt. Het is wel noodzakelijk dat de betrokken partijen zich aan de gemaakte nieuwe afspraken houden om een nieuwe onzakelijke lening te voorkomen.


5.6.2.

Ook een lening die origineel zakelijk was en onzakelijk is geworden door het niet zakelijk handelen door de schuldeiser, kan op deze manier wederom zakelijk worden gemaakt.

5.6.3.

Stap 3: Splits de lening

Ga na of het mogelijk is de bestaande lening te splitsen en zodoende een zakelijke lening en een onzakelijke lening te creëren. Dit kan bijvoorbeeld toepasbaar zijn wanneer er door de schuldenaar wel zekerheden kunnen worden verstrekt maar deze onvoldoende zijn voor de gehele financiering. Door deze zekerheden te richten op een deel van de financiering, kan dit deel mogelijk alsnog als zakelijk worden aangemerkt. Ook de tussenkomst van een bankfinanciering kan middels een splitsing van een in oorsprong zakelijke lening minder fiscale gevolgen hebben dan zonder concrete actie.

5.6.4.

Stap 4: Zet de lening om

Stel dat het niet mogelijk is gebleken om de kwalificatie als onzakelijke lening te ontlopen en het aanpassen van de leningsvoorwaarden of splitsen van de lening biedt ook geen oplossing. Dan kan als laatste mogelijkheid nog worden gekeken naar de potentiële voordelen van het omzetten van de lening. Deze omzetting kan plaatsvinden in een lening met winstafhankelijke rente, een deelnemer schapslening, formeel kapitaal of informeel kapitaal. Het voordeel van een dergelijke omzetting moet worden gevonden in het feit dat de rente op de lening niet langer belastbaar is bij de schuldeiser. Deze oplossing is met name aantrekkelijk voor situaties waarin de rente bij de schuldenaar door toepassing van een aftrekbeperking niet in aftrek wordt toegelaten.

©


73

Besluit ‘Goedkeuring renteloosheid rc-standen’ (BLKB 2014/286M) Geldleningsovereenkomst met de eigen BV Geldleningsovereenkomst met hypotheekverklaring Certificaathoudersarrest (BNB 2008/191)

6 Overzicht modellen

6. Overzicht modellen

Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12.02.2016 (GHARL:2016:638)

Ga naar:

http://dossiers.indicator.nl uw toegangscode:

FPJ594

©


74

Inhoudsopgave. Voorwoord Lenen van en aan de BV Wat is een onzakelijke lening?... 15

Recommend Documents