Onzakelijke geldlening

Onzakelijke geldlening

Afstudeerscriptie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg Naam: Remco Siegers Studentnummer: 261339 Begeleider: de heer prof. dr. P.H.J. Essers

Voorwoord In de dagelijkse praktijk op mijn werk als belastingadviseur bij De Jong & Laan kom ik veel situaties tegen waarbij er sprake is/ kan zijn van een onzakelijke lening. Het was dan ook niet moeilijk om een onderwerp voor mijn onderzoek te verzinnen: de onzakelijke lening. Tijdens het wekelijkse fiscaal overleg op mijn werk over de onzakelijke lening heb ik veel gehad. Ik wil hen, en in het bijzonder Marcel Teunissen, bedanken voor de directe en indirecte hulp die ik bij het schrijven van dit stuk heb gehad. Tot slot wil ik mijn vriendin Yvonne bedanken voor de steun die ik tijdens de studie van haar heb gehad.

2

Inhoudsopgave 1. Inleiding ................................................................................................................................. 6 1.1 Aanleiding van het onderzoek .......................................................................................... 6 1.2 Onderzoeksvraag .............................................................................................................. 6 1.2.1 Subvragen .................................................................................................................. 6 1.3 Afbakening van het onderzoek ......................................................................................... 7 2. Arrest 9 mei 2008 nr. 43849 (BNB 2008/191)....................................................................... 8 2.1 Bespreking arrest .............................................................................................................. 8 2.2 Vragen arrest .................................................................................................................. 10 2.3 Opbouw van BNB 2008/191 .......................................................................................... 10 Rechtsoverweging 3.2 ....................................................................................................... 10 Rechtsoverweging 3.3 ....................................................................................................... 10 Rechtsoverweging 3.4 ....................................................................................................... 10 3. De Hoge Raad vóór het arrest van 9 mei 2008..................................................................... 12 3.1. De schijnlening .............................................................................................................. 12 3.2 De deelnemerschapslening ............................................................................................. 13 3.3 De bodemlozeputlening.................................................................................................. 13 3.4 Zweeds grootmoederarrest ............................................................................................. 13 3.5 BNB 2001/256................................................................................................................ 14 3.6 Enkele uitspraken van rechtbanken van vóór 9 mei 2008 .............................................. 15 3.6.1 Rechtbank Breda 1 december 2006 ......................................................................... 15 3.6.2 Rechtbank Breda 25 augustus 2006 ........................................................................ 15 3.7 Tussenconclusie jurisprudentie vóór 9 mei 2008. .......................................................... 16 4. Jurisprudentie ná het arrest van 9 mei 2008 ......................................................................... 17 4.1 Jurisprudentie m.b.t. de inkomstenbelasting .................................................................. 17 4.1.1 Hof Amsterdam 23 september 2010 ........................................................................ 17 4.1.2 Hof Arnhem 15 maart 2011 ..................................................................................... 18 4.1.3 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/78 ........................................................ 19 4.1.3.1 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Niessen ............................. 19 4.1.3.2 Hoge Raad ........................................................................................................ 20 4.2. Jurisprudentie m.b.t. de vennootschapsbelasting .......................................................... 22 4.2.1 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/38 ........................................................ 22 4.2.1.1 Rechtbank Arnhem ........................................................................................... 22 4.2.1.2 Gerechtshof Arnhem ......................................................................................... 22 4.2.1.3 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Wattel ............................... 22 4.2.1.4 Hoge Raad ........................................................................................................ 24 4.2.2 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37 ........................................................ 24 4.2.2.1 Rechtbank Arnhem ........................................................................................... 24 4.2.2.2 Gerechtshof Arnhem ......................................................................................... 24 4.2.2.3 Hoge Raad ........................................................................................................ 25 5. Commentaren in de literatuur ............................................................................................... 26 5.1 Fiscaal Up to Date .......................................................................................................... 26 5.1.1 Overwegingen Fiscaal Up to Date .......................................................................... 26 5.1.2 Conclusie Fiscaal Up to Date ................................................................................. 26 5.2 NTFR-Beschouwingen ................................................................................................... 27 5.2.1 NTFRB 2012-5 ........................................................................................................ 27 5.2.1.1 Definitie onzakelijke geldlening ....................................................................... 27 5.2.1.2 Zowel voor leningen omlaag als omhoog ........................................................ 27 5.2.1.3 Welke rente moet worden gehanteerd? ............................................................ 27

3

5.2.1.4 Bewijslast voor onzakelijkheid ......................................................................... 28 5.2.1.5 De gevolgen van de arresten van 25 november 2011 ...................................... 28 5.2.1.6 Conclusie van Egelie ........................................................................................ 30 5.2.2 NTFRB-2012/6 ........................................................................................................ 31 5.2.2.1 Hoge Raad 25 november 2011 voor de inkomstenbelasting ............................ 31 5.2.2.2 Algemene opmerkingen van Ligthart ............................................................... 31 5.2.2.3 Specifieke opmerkingen van Ligthart ............................................................... 31 5.2.2.4 Ongebruikelijke terbeschikkingstelling ............................................................ 32 5.2.2.5 Conclusie van Ligthart ..................................................................................... 32 5.3. Maandblad Belasting Beschouwingen .......................................................................... 33 5.3.1 De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer ..................................................................................................................... 33 5.3.1.1 Verlies in de kapitaalsfeer? .............................................................................. 33 5.3.1.2 Een verkapte kapitaalverstrekking ................................................................... 34 5.3.1.3 Het at arm’s length beginsel ............................................................................ 35 5.3.1.4 De onzakelijke lening in de inkomstenbelasting .............................................. 36 5.3.1.5 Conclusie van Arts ........................................................................................... 36 5.4 Weekblad voor Fiscaal Recht ......................................................................................... 37 5.4.1 Afwaardering van een onzakelijke lening in de Wet Vpb 1969 ............................... 37 5.4.2 Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer ........................................................................ 38 5.4.2.1 Definitie onzakelijke lening .............................................................................. 38 5.4.2.2 Feitelijke oordelen............................................................................................ 39 5.4.2.3 Welke rente is zakelijk? .................................................................................... 39 5.4.2.4 Ongebruikelijke terbeschikkingstelling ............................................................ 39 5.4.2.5 Conclusie Heithuis ........................................................................................... 40 5.4.3 De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting .............................................. 40 5.4.3.1 Kwalificatie van de onzakelijke lening ............................................................. 40 5.4.3.2 Het resultaat op een onzakelijke lening ........................................................... 41 5.4.3.3 Beschouwing van Marres ................................................................................. 42 5.4.3.4 Conclusie Marres ............................................................................................. 42 5.4.4 Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?! .. 42 5.4.4.1 Voorbeeld ......................................................................................................... 42 5.5 Tussenconclusie commentaren in de literatuur .............................................................. 44 6. Analyse ................................................................................................................................. 45 6.1 Inleiding beschouwing onzakelijke lening ..................................................................... 45 6.2 Conclusies Hoge Raad 25 november 2011 .................................................................... 45 6.2.1 Wat is een onzakelijke lening? ................................................................................ 45 6.2.1.2 Onzakelijk debiteurenrisico.............................................................................. 46 6.2.2 Gevolgen van een onzakelijke lening ...................................................................... 47 6.2.3 Welke rente moet worden berekend over een onzakelijke lening? .......................... 48 6.2.4 Oordeel over de arresten van de Hoge Raad .......................................................... 49 7. Conclusie .............................................................................................................................. 50 7.1. Subvragen ...................................................................................................................... 50 7.1.1. Subvraag 1: Welke plaatsplaats neemt de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting in?.............................................................................................. 50 7.1.2 Subvraag 2: Welke plaats neemt de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting in? .......................................................................................................................................... 50 7.1.2.1 De gewone terbeschikkingstelling .................................................................... 50 7.1.2.2 De ongebruikelijke terbeschikkingstelling ....................................................... 50

4

7.1.3 Subvraag 3: Wat zijn de kenmerken van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico? .............................................................................................................. 50 7.1.4 Subvraag 4: Welke rente is moet over een onzakelijke lening berekend worden?.. 51 7.1.5 Subvraag 5: Wat zijn de gevolgen van een onzakelijke lening voor wat betreft het afwaarderen van zo’n lening? .......................................................................................... 51 7.1.5.1 Afwaardering van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting ................ 51 7.1.5.2 Afwaardering van een onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting ........ 52 7.2 Antwoord onderzoeksvraag............................................................................................ 53

5

1. Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek De aanleiding van dit onderzoek is gelegen in het door de Hoge Raad op 9 mei 2008 gewezen arrest. In dit arrest komt voor het eerst de term “de onzakelijke geldlening” voor. In latere jurisprudentie en in de fiscale literatuur is er geen eenduidige kwalificatie van de onzakelijke geldlening te ontdekken. De vraag blijft daardoor openstaan wat een onzakelijke geldlening inhoudt. Voor financieringen binnen een concern zijn twee elementen van belang. Enerzijds is er het spanningsveld bij de vraag of een geldverstrekking kwalificeert als eigen dan wel als vreemd vermogen. Anderzijds is er het at arm’s length-beginsel, dat het mogelijk maakt onzakelijke leningsvoorwaarden in gelieerde verhoudingen te corrigeren. Onzakelijke geldleningen zijn leningen tussen gelieerde partijen die zijn aangegaan onder onzakelijke voorwaarden en omstandigheden. Het gaat dan bijvoorbeeld om de afwezigheid van zekerheden, een schriftelijke leningovereenkomst en aflossingsafspraken. Bij deze leningen wordt door de Belastingdienst de renteaftrek bij de schuldenaar niet toegestaan en kan de schuldeiser ter zake van de lening geen afwaarderingsverlies in aanmerking nemen. De gevolgen van onzakelijke leningen zouden fiscaal in de vermogenssfeer vallen, zonder dat de leningen hun fiscale kwalificatie als lening verliezen. Omdat dit onlogisch klinkt, ga ik in dit onderzoek in op het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 waarin hij oordeelt over de onzakelijke lening. Ik probeer een historische verklaring te vinden door te bekijken hoe dergelijke leningen vóór genoemd arrest behandeld werden. Ook ga ik onderzoeken hoe onzakelijke leningen na het arrest worden behandeld en of er één lijn in te ontdekken is. Tot slot zal ik ingaan op de in de literatuur aanwezige voorstellen om de ontstane rechtsonzekerheid en rechtsonduidelijkheid met betrekking tot onzakelijke leningen weg te nemen. 1.2 Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag luidt dan ook: hoe moet de nieuwe figuur, de onzakelijke lening, fiscaal gekwalificeerd worden? Deze hoofdvraag zal in deze scriptie verder worden begeleid door een aantal subvragen. 1.2.1 Subvragen De volgende subvragen komen aan bod: 1. 2. 3. 4. 5.

Welke plaats neemt de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting in? Welke plaats neemt de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting in? Wat zijn de kenmerken van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico? Welke rente is moet over een onzakelijke lening berekend worden? Wat zijn de gevolgen van een onzakelijke lening voor wat betreft het afwaarderen van zo’n lening?

6

1.3 Afbakening van het onderzoek In mijn onderzoek zal ik ingaan op de onzakelijke geldlening in zowel de vennootschapsbelasting als in de inkomstenbelasting. In de inkomstenbelasting zal ik mij beperken tot de leningen die vallen onder de terbeschikkingstellingregeling van artikel 3.92 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB). In de vennootschapsbelasting zijn diverse renteaftrekbeperkingen te vinden zoals artikel 10 lid 1 letter d, artikel 10a, artikel 10b en artikel 10d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet VPB). Op deze renteaftrekbeperkingen zal ik niet ingaan, behalve wanneer deze logisch in het onderzoek passen. In het onderzoek ga ik uit van de jurisprudentie tot en met de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011.

7

2. Arrest 9 mei 2008 nr. 43849 (BNB 2008/191) 2.1 Bespreking arrest In dit arrest gaat het om X Beheer B.V. (hierna: X) die deel uitmaakt van de A-groep. De aandelen van X zijn tegen uitgifte van certificaten van aandelen overgedragen aan een stichting administratiekantoor. De certificaathouders van X waren tevens certificaathouders van F B.V. (hierna: F), voorheen de holding vennootschap van de A-groep. In 1995 vindt er een reorganisatie plaats. Om ten behoeve van een reorganisatie een groep certificaathouders uit te kopen, is in 1995 G Holding B.V. (hierna: G) opgericht. G leent daarvoor geld van X Beheer B.V. Van deze lening, uiteindelijk fl. 13.213.837 groot, is geen schriftelijke leningovereenkomst opgesteld en ook een aflossingsschema, zekerheden en dergelijke ontbreken. De jaarlijkse rente, variërend van 4,7% tot 5,63% wordt bijgeschreven op de hoofdsom. Omdat de A-groep verlies lijdt (van 1996 tot en met 2000 fl. 24.619.216) wordt er geen dividend uitgekeerd en wordt op de lening (bijna) niet afgelost. X heeft in 2001 de vordering op G van nominaal fl. 13.198.000 voor de waarde in het economisch verkeer ad fl. 6.205.400 aan F overgedragen. Ook werden de aandelen G voor fl. 1 verkocht. Geschil In de aangifte vennootschapsbelasting 2000 van X is ter zake van de lening aan G, nadat in 1999 reeds een voorziening van fl. 5.000.000 was getroffen, een aanvullende voorziening van fl. 2.000.000 getroffen. De inspecteur heeft deze laatste dotatie aan de voorziening niet geaccepteerd. Het geschil is dan ook of de inspecteur de afwaardering van fl. 2.000.000 terecht heeft geweigerd. Hof Arnhem Het Hof Arnhem volgt de inspecteur dat de geldverstrekking door X aan G niet is aan te merken als een zakelijke lening. Zowel de aanleiding als de vormgeving van de lening leiden tot deze conclusie. De reden voor geldverstrekking door X aan G is gelegen buiten de ondernemingssfeer, namelijk de wens om certificaathouders uit te kopen en de onmogelijkheid om elders een financiering daarvoor te krijgen. X heeft niet aangetoond dat de omvang en /of de samenstelling van de groep certificaathouders van belang zou kunnen zijn voor X of haar onderneming. Door het tussenschuiven van de stichting administratiekantoor is er geen directe invloed op het ondernemingsbeleid van X. Ook dividendpolitiek is in dit geval geen reden om zakelijkheid aan te nemen. Ook al zouden aan de geldverstrekking door X zakelijke motieven ten grondslag liggen, kan haar dat niet baten omdat aan de verdere vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbreekt. De rente is dan wel hoger dan de rente op een bankdeposito, maar een onderbouwing van de gestelde risico-opslag ontbreekt. De rente is in de loop van tijd wel gestegen, maar niet dermate dat de verhoging in verhouding staat tot de toename van de verliezen. Het Hof concludeert dan ook dat de geldverstrekking niet is aan te merken als een zakelijke lening. Een onafhankelijke derde zou nooit deze geldlening zijn aangegaan. De afwaardering kan niet ten laste van de winst worden gebracht.

8

Hoge Raad De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof dat het niet opmaken van een leningovereenkomst en een aflossingsschema en het nimmer vragen van zekerheid zakelijke motieven ontberen, is een feitelijk oordeel. Ook het oordeel van het Hof dat een onafhankelijke derde de geldlening niet zou zijn aangegaan is een feitelijk oordeel en kan niet bestreden worden. De afwaardering mag niet ten laste van het resultaat komen. Tot zover is er niks vreemds aan het arrest. Het gaat echter om de fiscale behandeling van de geldverstrekking. Uit jurisprudentie1 blijkt dat de Hoge Raad voor de kwalificatie als geldlening veel gewicht toekent aan het feit of er een terugbetalingsverplichting aan is verbonden. De terugbetalingsverplichting is het belangrijkste kenmerk van een civielrechtelijke geldlening2. Deze verplichting mag wel voorwaardelijk en onzeker zijn. Voor de fiscale kwalificatie wordt er gekeken naar de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking. Dit heeft de Hoge Raad voor het eerst gesteld in HR 18 mei 1949. Nu er in casu geen terugbetalingsverplichting was, had het voor de hand gelegen dat de Hoge Raad had beslist dat de geldverstrekking niet het karakter van een geldlening had. Maar de Hoge Raad oordeelt dat er wel sprake is van een geldlening. Logisch was geweest dat de Hoge Raad, nu er wel sprake is van een civielrechtelijke geldlening, had beoordeeld of er sprake is van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening3. Zou van één van deze drie leningen sprake zijn, dan is er voor het civiele recht wel sprake van een lening maar voor het fiscale recht niet. In casu zou dan een verkapte dividenduitkering zijn vastgesteld. De Hoge Raad gaat echter geheel voorbij aan zijn eigen ‘vaste’ jurisprudentie. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat wanneer een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde partij niet zou hebben genomen, ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen. Peeters noemt deze vorm van geldlening met onzakelijke voorwaarden en omstandigheden: een hoofdsom onzakelijke lening4. De Hoge Raad creëert een nieuw vehikel, namelijk een geldlening die zowel voor het civiele recht als het fiscale recht kwalificeert als een echte geldlening, de rente die de crediteur berekent blijft belastbaar, maar de lening mag niet worden afgewaardeerd ten laste van het resultaat.

1

O.a. HR 8 september 2006, nr. 42015, BNB 2007/104 Artikel 7A:1791 BW 3 Zie HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217 4 De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 – Openstaande rechtsvragen, mr. drs. P.J.J.M. Peeters, WFR 2010/1510 2

9

2.2 Vragen arrest De Hoge Raad roept hiermee veel vragen op, zie onder andere de noot onder het arrest5 en het artikel van Molenaars en De Boer6: 1) Moet de lening niet worden gecorrigeerd door bij het ontbreken van zekerheden een hogere rente te berekenen (totaalwinstbegrip/het at arm’s length-beginsel)? 2) Waarom heeft de Hoge Raad beslist dat er ondanks het ontbreken van een (schriftelijke) leningovereenkomst en aflossingsschema sprake is van een geldlening? 3) Waarom gaat de Hoge Raad daarna voorbij aan de schijnlening, bodemlozeputcriteria en de deelnemerschapslening? 4) Is de onzakelijke lening een nieuwe categorie van geldverstrekking? 5) Geldt het arrest ook voor een lening omlaag? 6) Geldt het arrest ook voor de terbeschikkingstelling in de inkomstenbelasting als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001? Om deze vragen te kunnen beantwoorden, ga ik eerst kijken hoe de Hoge Raad dit arrest heeft opgebouwd. Daarna ga ik kijken hoe de Hoge Raad met dit soort gevallen omging vóór het arrest van 9 mei 2008. Vervolgens duik ik in de uitspraken en arresten die ná dit arrest zijn gedaan/gewezen. Tot slot ga ik in op de diverse artikelen uit de fiscale literatuur die over dit arrest zijn geschreven, waarna ik afsluit met een conclusie. 2.3 Opbouw van BNB 2008/191 Rechtsoverweging 3.2 De Hoge Raad begint het arrest met de bevestiging van de uitspraak van het Hof Arnhem7 dat de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert. Er is nooit een leningovereenkomst opgemaakt, geen aflossingsschema opgesteld en er is geen enkele vorm van zekerheid gevraagd dan wel verstrekt. Rechtsoverweging 3.3 Ook bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat een onafhankelijke derde onder de geschetste omstandigheden, de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door belanghebbende X aan G niet is aan te merken als een zakelijke lening. Het Hof komt dan tot de conclusie dat X de afwaardering niet ten laste van het resultaat kan brengen. Rechtsoverweging 3.4 Bij deze conclusie moet worden vooropgesteld dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, - behoudens bijzondere omstandigheden ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen (ondanks dat de aandeelhouder geen meerderheidsaandeelhouder was). Het zwaartepunt van de bevestiging van de Hoge Raad van het oordeel van het Hof ligt bij de omstandigheid dat bij de 5

Van mr. W.F.E.M. Egelie Het onzakelijke leningenarrest van 9 mei 2008; een exegese, mr. R.A de Boer en mr. M.L. Molenaars, MBB oktober 2008 7 Hof Arnhem MK II, 22 december 2006, nr. 04/988 opgenomen in V-N 2007/18.1.2 6

10

geldverstrekking geen zekerheid is gevraagd dan wel verstrekt en dat aflossing van de geldlening zou plaatsvinden uit enkel een dividendstroom vanuit de geldverstrekker (zie rechtsoverweging 3.5). De Hoge Raad bevestigt daarmee dat het verlies op de geldlening niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Deze algemene regel is nooit eerder geformuleerd. Het lijkt dan ook dat de Hoge Raad een nieuwe weg is ingeslagen. De algemene regel van rechtsoverweging 3.4 kan volgens Peeters8 nog verder worden veralgemeniseerd. Er is volgens hem in beginsel sprake van een hoofdsom onzakelijke lening: ‘ “indien en voor zover” (een civielrechtelijke én fiscaalrechtelijke) (geld)lening door een vennootschapsbelastingplichtige of door een inkomstenbelastingplichtige winstgenieter of resultaatgenieter (hierna tezamen: de crediteur) aan een gelieerde persoon (hierna: de debiteur) plaatsvindt onder een zodanige vormgeving (voorwaarden en omstandigheden) dat daarbij door de crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. “Behoudens bijzondere omstandigheden” moet er van worden uitgegaan dat de aanvaarding van dat debiteurenrisico “in zoverre” is aanvaard uit hoofde van de gelieerde relatie. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van de crediteur kan worden gebracht.’

8

De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1 – Openstaande rechtsvragen, drs. P.J.J.M. Peeters, WFR 2010/1510

11

3. De Hoge Raad vóór het arrest van 9 mei 2008. De hoofdregel is dat wanneer er in het civiele recht sprake is van een geldlening er in beginsel ook in het fiscale recht sprake is van een geldlening. Op deze hoofdregel heeft de Hoge Raad in een arrest uit 19889 een drietal uitzonderingen geformuleerd: 1. De schijnlening 2. De deelnemerschapslening 3. De bodemlozeputlening Ik zal de drie uitzonderingen kort bespreken. Het gaat in het kader van dit onderzoek te ver om hier langer op in te gaan. Daarna zal ik ingaan op het Zweeds grootmoederarrest, BNB 2011/256 en een aantal uitspraken van lagere rechters. 3.1. De schijnlening Van een schijnlening is sprake als partijen in werkelijkheid bedoeld hebben om kapitaal te verstrekken, maar alleen naar de schijn sprake is van een lening. De geldverstrekking wordt fiscaalrechtelijk als een kapitaalverstrekking aangemerkt. Kenmerken van een schijnlening zijn volgens Bouwman10 onder andere: i. de geldverstrekking wordt onder de naam lening of rekening-courant door betrokkene gepresenteerd; ii. er is geen aflossing overeengekomen; iii. er is geen rente bedongen; iv. er zijn geen zekerheden gesteld. De aanwezigheid van een schijnlening is volgens de heer Van Ballegooijen11 een feitelijke kwestie waarbij geen concrete toepassingsvoorwaarden zijn te geven; de innerlijke wil van partijen laat zich niet vaststellen aan de hand van vaste criteria. Het gaat erom of de partijen de bedoeling hadden dat de verstrekte gelden zouden worden terugbetaald, het subjectieve criterium. Het gevolg van een schijnlening is dat bij de crediteur de voordelen uit de schijnlening in de fiscale winst (als verkapt dividend) worden betrokken. In deelnemingssituaties kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. De verstrekking zal de kostprijs van de deelneming verhogen. Een afwaardering van een schijnlening leidt nooit tot een fiscale last. De debiteur kan de verschuldigde rente niet ten laste van de winst brengen, deze wordt gezien als dividend. Een vrijval van de schuld zal ook niet in de winstsfeer terecht komen.

9

HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 Prof. dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale Geschriften, Amersfoort SDU 11 In zijn conclusie van 12 januari 2006 bij HR 9 september 2006 nr. 42.015 10

12

3.2 De deelnemerschapslening Hiervan is sprake als een belastingplichtige een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de belastingplichtige in een zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. Het verstrekte wordt dan gezien als eigen vermogen van de schuldenaar. Van een deelnemerschapslening is sprake als aan drie criteria wordt voldaan12: i. ii. iii.

de vergoeding van rente over de geldverstrekking is (nagenoeg geheel13) afhankelijk van de winst. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. de schuld is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie (of de lening heeft een looptijd van meer dan 50 jaar).

3.3 De bodemlozeputlening Van een bodemlozeputlening is sprake wanneer een belastingplichtige een geldlening aan haar deelneming (in de zin van de Wet vennootschapsbelasting 196914) verstrekt, waarbij het vanaf het moment van verstrekking al duidelijk was dat het verstrekte niet zal worden terugbetaald. De verstrekking heeft dan het vermogen van de crediteur blijvend verlaten. 3.4 Zweeds grootmoederarrest Een andere wijze van benadering die de Hoge Raad heeft gehanteerd bij leningen met onzakelijke kenmerken is het corrigeren van de onzakelijke voorwaarden, zoals onafhankelijke derden ook plegen te doen. Namelijk door middel van een correctie van de rentevergoeding naar de zakelijkheid, zoals in het beroemde Zweedse grootmoederarrest15. Dit komt vaak voor in de praktijk. Zoals bij leningen waaraan een hoger risico is verbonden (door het ontbreken van zekerheid e.d.) voor de geldverstrekker. Zo dragen bijvoorbeeld leningen bij postorderbedrijven en creditcardmaatschappijen meestal een hogere rentevergoeding. Gooijer schrijft in zijn artikel in TFO16 dat wanneer er geen sprake is van een bodemlozeputlening de ter zake van de lening overeengekomen voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de overeengekomen hoogte van de rente, beoordeeld dienen te worden. Wanneer de voorwaarden niet zakelijk zijn, dan is afhankelijk van de situatie sprake van een bevoordeling van de dochtermaatschappij dan wel van de moedermaatschappij. Een bevoordeling door de moedermaatschappij van de dochtermaatschappij leidt dan tot een inbreng van informeel kapitaal. Waardemutaties van de lening zelf (waaronder een afwaardering) raken in beginsel de winstsfeer, zodat een eventueel verlies op een dergelijke lening ten laste van het resultaat kan worden gebracht. In bepaalde situaties, zo gaat Gooijer verder, kan een verlies op een lening niet in aftrek worden gebracht ondanks dat de lening zelf niet kwalificeert als een bodemlozeputlening. In een uitspraak van de Hoge Raad van 14 maart 200117 werd geoordeeld dat de afwaardering van een lening die op onzakelijke gronden was verstrekt, niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Essers concludeert in zijn noot bij deze uitspraak dat het feit dat belanghebbende de lening met onvoldoende waarborgen had omkleed, kennelijk het 12

HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208c Toevoeging van de Hoge Raad in HR 25 november 2005, nr. 40.989, BNB 2006/82 en BNB 2006/83 14 Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 15 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 16 Een deelneming in zwaar weer: enige fiscale aspecten, mr. J. Gooijer, TFO 2004/15 17 HR 14 maart 2001, nr. 35.752, BNB 2001/256 13

13

onzakelijke element van de lening was. Met het uit dit onzakelijke element van de geldverstrekking voortvloeiende verlies mag fiscaal geen rekening worden gehouden. Net als in de uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2008 is in deze uitspraak niet aan de orde geweest of sprake was van een bodemlozeputlening. Het is dus niet uitgesloten dat op grond van de criteria van BNB 1988/217 de geldverstrekking had moeten gelden als een bodemlozeputlening. 3.5 BNB 2001/256 Tot zover komen er twee arresten naar voren die belangrijk zijn voor een historische uitleg van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008; te weten BNB 1988/217 en BNB 2001/256. Aangezien BNB 1988/217 reeds besproken is bij de bodemlozeputlening bespreek ik hier nog - uitgebreider - het arrest BNB 2001/256. In BNB 2001/256 ging het om een geldverstrekking van een stichting aan een BV terwijl de bestuurders van de stichting voor 60% aandeelhouder waren van de BV. De geldverstrekking bedroeg 1 miljoen gulden en was verstrekt in de vorm van een converteerbare achtergestelde lening. De rente die was afgesproken, bedroeg 9%. De lening was verstrekt op het moment dat de BV in financiële problemen raakte, begin 1992. Eind 1992 blijkt dat de vordering van de stichting op de BV waardeloos is geworden. De stichting waardeert vervolgens de vordering af. De inspecteur corrigeert de afwaardering. Zowel het Hof18 als de Hoge Raad19 is van mening dat de geldlening is verstrekt op onzakelijke voorwaarden. Wat precies de onzakelijke voorwaarden zijn, wordt niet duidelijk gemaakt. Het belangrijkste argument van het Hof en de Hoge Raad is dat de bestuurders van de stichting tevens aandeelhouder waren van de BV. De lening is mede daardoor verstrekt op basis van aandeelhoudersmotieven. Door de dubbele functie van de directeuraandeelhouders was de stichting zich bewust van de onzakelijke gronden waarop de lening is verstrekt. Wat opvalt, is dat zowel in BNB 1988/217 als in BNB 2001/256 duidelijk de bewustheid bij de geldverstrekkers van het niet zakelijke karakter belangrijk is. In HR 9 mei 2008 komt dit niet zo belangrijk naar voren. Wel spreekt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4 over een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, welk debiteurenrisico om die reden zich in de kapitaalsfeer bevindt. Van een debiteurenrisico kan, naar de mening van de schrijvers van de aantekening bij dit arrest, alleen sprake zijn als er sprake is van een geldlening. Maar tegelijkertijd gaat de Hoge Raad ervan uit dat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouders te dienen. Hoewel deze geldverstrekking een geldverstrekking ‘naar boven’ is, zou dit ook kunnen duiden op de aandeelhouderssfeer.

18

zie rechtsoverweging 5.2. zie rechtsoverweging 3.3. “Het Hof heeft geoordeeld dat de last, ‘weglatingen RS’, en voor belanghebbende een niet aftrekbare last vormt nu deze voortvloeit uit de omstandigheid dat de pensioengerechtigde aandeelhouders van de BV en tevens gerechtigden én bestuurders waren, waarbij voorts alle betrokkenen zich van dit niet-zakelijke karakter bewust waren”. 19

14

3.6 Enkele uitspraken van rechtbanken van vóór 9 mei 2008 3.6.1 Rechtbank Breda 1 december 2006 In deze uitspraak20 gaat het om een belanghebbende (BV) die geld leent aan een BV. Ter zake van deze lening is geen aflossingsverplichting overeengekomen (geen terugbetalingafspraken), zijn geen zekerheden gesteld en is de rente nooit betaald. De BV wordt op 7 oktober 2002 ontbonden. In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 van belanghebbende wordt de geldlening (tezamen met een garantiebetaling) volledig in aftrek gebracht. De inspecteur is het niet eens met de afwaardering. Ook Rechtbank Breda is het niet eens met de afwaardering omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de lening op grond van zakelijke motieven is verstrekt. In deze casus is volgens de Rechtbank sprake van een (fiscale) geldlening. Het was volgens de Rechtbank op het moment van verstrekking van de gelden niet aanstonds duidelijk dat de gelden nooit terugbetaald zouden worden (bodemlozeputlening). Wat zijn nu de argumenten van de Rechtbank om te oordelen dat de lening is verstrekt onder onzakelijke voorwaarden? De feiten die de inspecteur heeft aangevoerd, dat geen aflossingsverplichting is overeengekomen, geen zekerheden zijn gesteld en dat er nooit rente is betaald, zijn voor de Rechtbank voldoende om aan te nemen dat belanghebbende niet onder zakelijke voorwaarden aan de BV geld heeft geleend. De conclusie van de Rechtbank is vervolgens dat er sprake is van een vermomde uitdeling van winst en dus geen van de winst aftrekbaar bedrag. 3.6.2 Rechtbank Breda 25 augustus 2006 In deze casus21 ging het om een BV (BV x) die een geldlening verstrekt aan een andere BV (BV z). De twee aandeelhouders van BV x hadden ook beide een derde belang in BV z. De lening wordt in 2001 met € 204.201 afgewaardeerd. Bij de verstrekking is geen aflossingsverplichting en zijn geen zekerheden gesteld. Vanaf 1997 is ook geen rente meer verschuldigd. De afwaardering van de lening wordt niet toegestaan door de inspecteur. Bij deze geldlening is nog van belang dat de accountant in de jaarrekening het volgende heeft vermeld: “Ter financiering van de exploitatieverliezen van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV z werd door de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV x een lening verstrekt”. De Rechtbank oordeelt dat niet in geschil is dat er sprake is van een lening. De Rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk met zijn oordeel dat er geen sprake is van een lening die onder zakelijke condities is verstrekt. De argumenten hiervoor zijn dat de lening diende om verliezen te financieren, dat er geen aflossingsverplichting was overeengekomen, dat er geen zekerheden zijn gesteld voor aflossing van de lening en dat er vanaf 1997 geen rente meer is verschuldigd.

20 21

MK, 1 december 2006, nr. AWB 06/1219, V-N 2007/26.19 MK, 25 augustus 2006, nr. AWB 05/2251, V-N 2007/20.18

15

Gezien de passage van de accountant in de jaarrekening is het vreemd dat de Rechtbank oordeelt dat er sprake is van een geldlening. De tekst impliceert eigenlijk dat sprake is van een bodemlozeputlening22. Zo concluderen ook de schrijvers van de aantekening onder het arrest in V-N 2007/20.18. Zij zijn dan ook van mening dat wanneer er wel een geldlening is, de inspecteur niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten door te bepalen dat deze geen lening had moeten verstrekken en ook afwaardering ten laste van de winst mag brengen. De schrijvers verwijzen hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 8 september 200623. 3.7 Tussenconclusie jurisprudentie vóór 9 mei 2008. Alle drie de varianten uit HR 27 januari 1988 worden niet gezien als een fiscale geldlening. Afwaardering van een dergelijke lening is niet aftrekbaar. In de casus van het arrest van 9 mei 2008 zou de bodemlozeputlening van toepassing kunnen zijn. Het had de geldverstrekker van het begin af aan duidelijk moeten zijn dat de lening niet zou worden terugbetaald. Een dergelijke verstrekking van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij wordt gekwalificeerd als een (verkapte) dividenduitkering. Zie voor een voorbeeld HR 29 oktober 200424 waarin de Hoge Raad een bodemlozeputlening van een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij aanmerkte als een onttrekking. Bij een geldverstrekking van een aandeelhouder aan haar deelneming is er bij een bodemlozeputlening sprake van een informele kapitaalstorting. Van een informele kapitaalstorting is volgens de Hoge Raad sprake “indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen dat zij onder gelijke omstandigheden aan een voor haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht”25. In BNB 1988/217 wordt deze uitleg toegevoegd met de opmerking dat de aandeelhouder bewust moest zijn van de bevoordeling ten tijde van het verstrekken van de ‘lening’. De uitspraken en arresten van vóór 9 mei 2008 gaan met name over de aftrekbaarheid van de afwaardering van een lening, waar bij de verstrekking ervan het aandeelhoudersmotief voorop staat. Andere arresten waarbij de afwaardering niet ten laste van de winst kon worden gebracht, werden gemotiveerd met de constatering dat er voor de geldverstrekking geen zakelijke motieven waren.

22

HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 HR 8 september 2006, nr. 42015, BNB 2007/104, V-N 2006/47.21 24 HR 29 oktober 2004, nr. 40296, BNB 2005/64 (V-N 2004/57.18) 25 HR 3 april 1957, nr. 13.126, BNB 1957/165 23

16

4. Jurisprudentie ná het arrest van 9 mei 2008 4.1 Jurisprudentie m.b.t. de inkomstenbelasting 4.1.1 Hof Amsterdam 23 september 2010 In deze uitspraak van het hof Amsterdam26 ging het om een DGA die enig aandeelhouder is van de BV. De DGA leent in een aantal stappen in totaal € 247.541 aan de BV voor de aanschaf van een (buitenlandse deelneming) . Deze leningen financiert de DGA (deels) door bankleningen. In zijn aangifte inkomstenbelasting 2004 waardeert de DGA zijn vordering (inmiddels € 262.668) op de BV af, wegens de slechte financiële situatie van de BV. De vordering kwalificeert als resultaat uit het terbeschikking stellen van vermogensbestanddelen (Box I, artikel 3.92 Wet IB). Ter zake van deze vordering is in de overeenkomst(en) van geldlening onder meer opgenomen dat de hoofdsom te allen tijde, met een opzegtermijn van één maand, opeisbaar is, dat een rente van 4% over de hoofdsom of het restant van de hoofdsom verschuldigd is en dat de lening per direct opeisbaar is in geval van nalatigheid in de betaling van rente en faillissement of surseance van betaling van de schuldenaar. Er wordt geen zekerheid gesteld voor de lening. De inspecteur corrigeert de afwaardering van de vordering van de DGA. Het Hof is van oordeel27 dat ondanks dat er sprake is van een zakelijk motief van partijen, dusdanige voorwaarden zijn overeengekomen dat niet kan worden gesproken van een zakelijke lening. Zo heeft de DGA (voor een deel van de vordering) een gelijke rente bedongen als de DGA zelf aan de bank betaalde. De DGA heeft dus geen enkele marge ingebouwd voor het gelopen risico, dit terwijl er ook geen enkele zekerheid is bedongen. Het Hof acht daarbij van belang dat de BV geen andere activa en passiva bezat dan de deelneming en de schulden aan de DGA. Derhalve is de DGA voor rentebetalingen en aflossingen geheel afhankelijk van dividenduitkeringen van de (buitenlandse) deelneming28. Daarnaast heeft de DGA een deel van de lening verstrekt op een tijdstip dat de BV al gestopt was met het betalen van rente over het reeds eerder verstrekte deel. Het Hof verwijst met deze argumenten naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 en concludeert dat er geen sprake is van een zakelijke geldlening, omdat de DGA een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Belanghebbende stelt vervolgens dat indien de geldverstrekking niet kan worden aangemerkt als een zakelijke lening, de geldverstrekking zonder meer en in alle gevallen moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Deze stelling wordt niet gesteund door het Hof, aangezien er niet in geschil was dat sprake is van een geldlening en niet het verstrekken van risicodragend kapitaal.

26

Hof Amsterdam 23 september 2010, kenmerk P 09/00092 Rechtsoverweging 4.3 28 Vergelijk HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191 27

17

4.1.2 Hof Arnhem 15 maart 201129 In deze casus gaat het om een belanghebbende (natuurlijk persoon) die in verschillende stappen geldleningen verstrekt aan twee vennootschappen (F BV en I BV) waarvan hij enig aandeelhouder is. F BV Op F BV heeft belanghebbende eind 2003 een vordering van in totaal € 640.212, waarvan het grootste gedeelte een achtergestelde lening betreft. Voor het restant is een rekeningcourantovereenkomst opgesteld met de volgende voorwaarden: • rente 5% per jaar • aflossing € 2.000 per maand vanaf 1 januari 2004 • pandrecht op de bedrijfsinventaris Over de jaren 2001 tot en met 2003 is geen rente berekend, vanaf 1 januari 2004 wordt een rente van 4% bijgeschreven. In de jaren 2001 tot en met 2003 wordt door F BV geen winst gemaakt en loopt het negatieve eigen vermogen hard op. In afwijking van de overeenkomst wordt uiteindelijk geen pandrecht op de bedrijfsinventaris gevestigd. I BV Aan I BV verstrekt belanghebbende in 2002 een rekening-courantkrediet van € 300.000. In de overeenkomst is het volgende opgenomen: • rente 5% per jaar • aflossing € 5.000 per maand vanaf 1 september 2002 • pandrecht bedrijfsinventaris Op 1 juni 2003 wordt het krediet verhoogd tot € 350.000. Er wordt geen pandrecht gevestigd op de bedrijfsinventaris. Ook I BV maakt alleen maar verlies. In 2002 en 2004 wordt geen 5% rente berekend maar slechts 4% en wordt bijgeschreven. In 2003 wordt helemaal geen rente berekend. In 2004 wordt de lening achtergesteld op een krediet van de ABN AMRO Bank. In 2001 waardeert belanghebbende haar vordering op F BV af met € 188.132 en in 2003 met € 123.565. De vordering op I BV waardeert belanghebbende in 2003 af met € 3.686. Deze afwaarderingen komen ten laste van het box I inkomen. De inspecteur corrigeert de afwaarderingen in de aangifte. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldleningen een debiteurenrisico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Belanghebbende heeft het risico aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven. Het feit dat het in dit geval gaat om een lening omlaag en niet zoals in BNB 2009/191 om een lening omhoog heeft geen invloed op deze beslissing. Ook het feit dat het in deze casus gaat om een tbs-vordering in de inkomstenbelasting en niet van een vordering in de vennootschapsbelasting doet het Hof niet van mening veranderen.

29

Hof Arnhem, 15 maart 2011, nr. 10/00153 en nr. 10/00154

18

4.1.3 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/7830 Natuurlijk persoon X houdt 50,05% van de aandelen in D Beheer BV. De echtgenote van X houdt via een houdstermaatschappij de overige aandelen van D Beheer BV. D Beheer BV heeft een 75% deelneming in E BV. Op 26 augustus 2003 leent X aan D Beheer BV een bedrag van € 165.240. X heeft deze geldlening gefinancierd met een lening van de houdstermaatschappij van zijn echtgenote. In de overeenkomst van geldlening wordt bepaald dat de rente 5% bedraagt, maar dat deze rente kan worden aangepast aan de ontwikkelingen in de kapitaalmarkt en wanneer de fiscale autoriteiten van mening zijn dat de rente onzakelijk laag is. De lening is direct opeisbaar en er worden geen zekerheden van belang verstrekt. Ook de houdstermaatschappij verstrekt op dezelfde datum een lening aan D Beheer BV. D Beheer BV leent de gelden door aan haar deelneming E BV. Daarnaast heeft E BV een geldlening van de ING Bank ad € 380.000. Door slechte resultaten wordt E BV op 12 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard. Dit was het gevolg van het onverwachte faillissement van de grootste klant van E BV. X heeft op 23 juli 2004 zijn vordering op D Beheer BV kwijtgescholden. In zijn aangifte inkomstenbelasting 2004 heeft X ter zake van de kwijtschelding een bedrag van € 162.100 ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (box I) gebracht. De inspecteur weigert de aftrek. In beroep krijgt X geen gelijk. 4.1.3.1 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Niessen In de conclusie gaat de AG in op de vraag of de afwaardering van een onzakelijke lening die deel uitmaakt van het tbs-vermogen een negatief bestanddeel vormt van het resultaat van overige werkzaamheden. Deze vraag wordt door de AG ontkennend beantwoord. Hij onderbouwt deze stelling met de volgende argumenten: Het resultaat uit overige werkzaamheden wordt bepaald volgens de regels die van toepassing zijn bij de bepaling van de winst uit onderneming. Er moet worden gehandeld alsof het ter beschikking stellen van vermogen een onderneming vormt. Volgens vaste rechtspraak moet dan worden beoordeeld of de vordering die de ondernemer heeft op een verbonden persoon het karakter heeft van een bodemlozeput-lening. Voor de definitie van een bodemlozeputlening verwijs ik naar paragraaf 3.3 van deze scriptie. Als sprake is van een bodemlozeputlening wordt de vordering behandeld als een verstrekking van eigen vermogen. Indien de vordering niet als bodemlozeput-lening kan worden beschouwd, kan zij toch als onzakelijke geldlening worden aangemerkt als is voldaan aan de volgende kenmerken: • •

de lening is aangegaan met het oog op reële, zakelijke belangen van debiteur en crediteur; de verstrekking van de lening vindt plaats onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

De gevolgen van zo’n lening zijn dat het resultaat op de lening geen deel uit maakt van de winst. De genoten rente behoort echter wel tot het resultaat. Deze gevolgen volgen uit de wetsartikelen inzake de winstbepalingen. De AG vindt dat het feit dat de wettekst ter zake van de als tbs-vermogen aan te nemen vermogensbestanddelen zwijgt over het zakelijk of 30

Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78

19

onzakelijk karakter van de vorderingen daar niet aan af doet. De vordering blijft wel als lening te boek staan, maar het resultaat van het debiteurenrisico is niet aftrekbaar. Aan het voorgaande staat niet in de weg dat in artikel 3.92 lid 3 Wet IB is bepaald dat in het geval van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling de kring van verbonden personen wordt uitgebreid. Deze bepaling is in de wet opgenomen om bepaalde terbeschikkingstellingen onder de werking van resultaat uit overige werkzaamheid te brengen en zo te voorkomen dat op oneigenlijke wijze wordt ingespeeld op verschillen in belastingdruk tussen de verschillende boxen. Indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling, bijvoorbeeld omdat sprake is van een onzakelijke lening, heeft dat volgens de AG slechts tot gevolg dat in een gegeven familieverhouding sprake is van een verbonden persoon, zodat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Het zegt volgens hem niets over de wijze waarop een terbeschikkingstellingsresultaat moet worden bepaald. Als sprake is van een onzakelijke lening in de terbeschikkingstelling, hoe moet die dan fiscaal worden behandeld? De AG beantwoordt deze vraag met de conclusie dat op basis van de onderhavige rechtspraak van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat het verlies geen deel uitmaakt van het tbs-resultaat omdat het niet is opgekomen in de debiteurcrediteurrelatie, maar in de relatie tussen vennootschap en haar aandeelhouder (terbeschikkingsteller). Dit betekent volgens de AG echter niet dat het verlies in aanmerking moet worden genomen als een verlies uit aanmerkelijk belang. Het is namelijk geen resultaat uit het aandelenbezit van de terbeschikkingsteller maar een resultaat op een lening. De omstandigheid dat de lening moet worden afgewaardeerd, brengt ook niet met zich mee dat de aandelen minder waard zijn geworden. Ten slotte geeft de AG nog aan dat wanneer vast komt te staan dat de vennootschap de lening niet hoeft terug te betalen, het voordeel niet tot de winst moet worden gerekend. Het bedrag moet dus als informeel kapitaal worden geboekt. Met hetzelfde bedrag moet de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van de terbeschikkingsteller worden verhoogd. 4.1.3.2 Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt dat X bij het verstrekken van de geldlening aan D Beheer BV een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De aanvaarding berust op aandeelhoudersmotieven waarmee de lening een onzakelijke geldlening wordt. De Hoge Raad verklaart het arrest van 9 mei 200831 van overeenkomstige toepassing, ondanks dat de geldverstrekking in dit geval is gedaan door de aandeelhouder aan de vennootschap en niet andersom. Ook dat de geldverstrekking is gedaan door een natuurlijk persoon aandeelhouder brengt de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad bevestigt verder het oordeel van het Hof dat de geldverstrekking valt onder het regime van artikel 3.92 Wet IB. Op grond van artikel 3.94 Wet IB dient het resultaat van de geldverstrekking (vordering) te worden bepaald volgens het winstregime. Volgens de Hoge Raad is in de overweging bij de totstandkoming van de Wet IB beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Daardoor zijn de overwegingen in het ook op 25 november 201132 uitgesproken arrest van toepassing. Op basis van dit winstregime 31 32

Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191 Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/05323 onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6, BNB 2012/39

20

is een afwaardering van een onzakelijke geldlening, zoals hiervoor bedoeld, niet aftrekbaar van het resultaat en dat naar analogie van dat regime de invloed van onzakelijk handelen dient te worden geëlimineerd. Het kwijtscheldingsverlies dat X ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheid heeft gebracht, moet worden gecorrigeerd. De Hoge Raad sluit af met de opmerking dat als een aanmerkelijkbelanghouder een lening verstrekt die onzakelijk is zoals hierboven aangegeven en de aanvaarding berustte op aandeelhoudersmotieven, een kwijtschelding van de geldlening een informele kapitaalstorting inhoudt. De verkrijgingprijs van de aanmerkelijkbelanghouder33 zal met het bedrag dat als informele kapitaalstorting kan worden aangemerkt worden verhoogd.

33

Artikel 4.21 Wet IB 2001

21

4.2. Jurisprudentie m.b.t. de vennootschapsbelasting 4.2.1 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/3834 Dit arrest is gewezen op het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 26 oktober 2010, nummers 09/00075 en 09/00077. 4.2.1.1 Rechtbank Arnhem Belanghebbende (X B.V.) heeft in 1998 een vennootschap (F GmbH) opgericht die een horecaonderneming exploiteert. Belanghebbende leent geld aan F GmbH tegen een rentepercentage van 4% en de lening was onder voorwaarden direct opeisbaar. Er zijn geen zekerheden dan wel borgstellingen overeengekomen. F GmbH leed vanaf het begin verliezen en wordt eind 2001 geliquideerd. Een bedrag ad € 187.162 kan niet worden geïnd en wordt door belanghebbende ten laste van de winst gebracht door het oninbare bedrag bij het liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d Wet Vpb 1969 op te tellen. De inspecteur stelt dat het bedrag ten onrecht ten laste van de winst is gebracht. Rechtbank Arnhem35 oordeelt dat er sprake is van een onzakelijke geldlening en dat het verlies van belanghebbende voortvloeit uit haar deelnemingsrelatie tot F GmbH. Vervolgens oordeelt de Rechtbank dat het verlies op de lening het opgeofferde bedrag in de deelneming verhoogd, omdat dat in overeenstemming is met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling. De inspecteur gaat in hoger beroep. 4.2.1.2 Gerechtshof Arnhem Het Hof Arnhem oordeelt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder en dat er geen recht op het afwaarderingsverlies bestaat36. Ook is het niet mogelijk dat het voor F GmbH opgeofferde bedrag wordt verhoogd omdat belanghebbende de lening niet heeft kwijtgescholden voor de liquidatie van F GmbH. Hierdoor heeft er geen vermogensverschuiving van belanghebbende aan F GmbH plaatsgevonden en is de deelneming niet bevoordeeld en is belanghebbende niet verarmd. De inspecteur heeft volgens het Hof dus gelijk. Belanghebbende gaat in cassatieberoep. 4.2.1.3 Samenvatting conclusie Advocaat Generaal (AG) Wattel De AG geeft aan dat de essentie van deze zaak betreft of de afwaardering van een onvolwaardige onzakelijke geldlening het door de moedermaatschappij opgeofferde bedrag van een deelneming verhoogt, zodat een afwaarderingsverlies van een onzakelijke geldlening, dat niet ten laste van de winst kan worden gebracht ten tijde van de afwaardering, alsnog kan worden genomen bij liquidatie van de deelneming. De AG gaat er vanuit dat de Hoge Raad niet terugkomt op zijn arrest van 9 mei 2008. Dat wil zeggen dat een onzakelijke geldlening niet wordt geherkwalificeerd tot een informele kapitaalinbreng. De AG vindt de oordelen van het Hof Arnhem, dat het belanghebbende en F GmbH niet ging om een kapitaalstorting maar dat het de bedoeling was om te lenen, dat de geldverstrekking op zichzelf een zakelijk doel diende, maar dat de leningvoorwaarden zodanig onzakelijk waren dat een at arm’s length correctie door renteverhoging niet realistisch is, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

34

HR 25 november 2011 nr. 10/05161, BNB 2012/38, V-N 2011/2863 Rechtbank Arnhem 22 januari 2009, nr. 07/3274, V-N 2009/28.8 36 Zie HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191 voor de vergelijkende tekst van een onzakelijke geldlening 35

22

Hiermee is het ten laste brengen van de winst ten tijde van de afwaardering uitgesloten. De AG stelt vervolgens dat de aftrek ten tijde van de liquidatie van F GmbH niet in strijd is met het doel en de strekking van artikel 13d Wet VPB 1969 indien duidelijk is dat: a. b. c.

F GmbH per saldo verlies heeft geleden tot minstens het bedrag van de afwaardering; belanghebbendes vordering op F GmbH nooit meer zal vollopen en voor zover geen liquidatie-uitkering volgt.

De AG gaat verder. Voor aftrek van een liquidatieverlies is volgens de wet nodig dat het verlies tot het opgeofferde bedrag van GmbH behoort. In principe is daarvoor een vermogensverschuiving van moeder naar de deelneming nodig. In casu is daarvan civielrechtelijk geen sprake. Echter hoeft dat fiscaalrechtelijk geen probleem te zijn. Zie hiervoor het arrest van de Hoge Raad BNB 1988/217 waarin de Hoge Raad de bodemlozeputlening en deelnemerschapslening wel als kapitaal aanmerkte. Voor de AG bestaat er geen bezwaar tegen het ophogen van het opgeofferde bedrag in de deelneming met (het bedrag van) de onzakelijke geldlening in geval van liquidatie onder de opschortende voorwaarde dat: a. b.

het onzakelijk genomen risico zich manifesteert en; op dat latere moment nagenoeg zeker zal blijken te zijn dat de dochter/debiteur zich onvoldoende zal herstellen om dat deel terug te betalen.

De AG geeft toch de voorkeur aan een andere benadering. Hij verwijst daarbij naar de Cessna- en renpaardenarresten. Deze arresten concluderen dat kosten en verliezen van artikel 2 lid 5 Wet Vpb-lichamen of in de belaste winstsfeer vallen, of in de deelnemingskostprijssfeer, of in de kapitaalsfeer. Het onzakelijk verstrekte bedrag dat niet terug betaald zal worden, behoort dus tot de kostprijs van de deelneming als het niet aftrekbaar is en evenmin informeel kapitaal oplevert. Ook uit het feit dat een vennootschap zowel voor het resultaat uit deelnemingen als voor het resultaat uit een vordering op de deelneming in de belastingheffing wordt betrokken, vindt de AG dat een afwaarderingsverlies het opgeofferde bedrag verhoogt. Beide soorten resultaten behoren tot de totale winst van de vennootschap. Indien de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb niet van toepassing zou zijn, zou een verlies op het aandelenbezit in de deelneming aftrekbaar zijn, als ook een afwaarderingsverlies van een vordering op de deelneming. Als een afwaardering op de aandelen in de deelneming niet aftrekbaar is door de deelnemingsvrijstelling impliceert dat het de deelneming is die in waarde is afgenomen. Op het moment van de afwaardering vindt er dus kennelijk een verschuiving plaats van de belaste winstsfeer naar de door de deelnemingsvrijstelling onbelaste winstsfeer. Een afwaardering is niet aftrekbaar door de aanvaarding van het debiteurenrisico dat aan het aandeelhouderschap is toe te rekenen. Het afwaarderingsbedrag behoort dus tot de kostprijs deelneming. Of er sprake is van een informele kapitaalstorting is niet van belang. Tot slot concludeert de AG dat de redelijkheid en rechtconsistentie ook pleiten voor aftrek. Een afwaardering van een onder zakelijke voorwaarden verstrekte lening is aftrekbaar en ook een verlies op een verstrekking van eigen vermogen aan een deelneming is (uiteindelijk) aftrekbaar.

23

4.2.1.4 Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt dat de geldlening van belanghebbende aan F GmbH onzakelijk is in de zin dat de aanvaarding van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven. Hiervan uitgaande behoort het verlies op de lening bij liquidatie van F GmbH tot het opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Op deze manier komt het verlies op de geldlening ten laste van het resultaat van belanghebbende. De Hoge Raad bevestigt derhalve de conclusie van de AG. 4.2.2 Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/3737 Dit arrest is gewezen op het beroep in cassatie van X BV tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 19 november 2008, nummer 08/00035. 4.2.2.1 Rechtbank Arnhem Belanghebbende heeft op 30 december 1999 A BV opgericht. Vanaf de oprichtingsdatum vormen X BV en A BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Op de dag van de oprichting heeft X BV haar effectenportefeuille verkocht aan A BV. De koopprijs ad € 5.295.506 is geboekt in rekening courant tussen X BV en A BV. Over de rekening courant is 5% rente verschuldigd door A BV. Een dag later wordt de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting beëindigd. In februari wordt de rekening courant omgezet in een vaste geldlening. De voorwaarden van de lening zijn de volgende: aflossing binnen tien jaar, een jaarlijkse rente van 5% te betalen op 31 december van ieder jaar en A BV verplicht zich tot het vestigen van een pandrecht op eerste vordering van X BV op alle effecten van A BV. De rente van de jaren 2000 en 2001 worden niet betaald, maar schuldig gebleven. Op 20 december 2001 wordt de feitelijke leiding van zowel X BV als A BV verplaatst naar de Nederlandse Antillen. Het eigen vermogen van A BV is op dat moment € 1.201.856 negatief. In 2001 waardeert X BV haar vordering op A BV met € 1.201.856 af vanwege het negatieve vermogen van A BV. De inspecteur weigert de aftrek van de afwaardering van de vordering. X BV gaat in beroep tegen deze weigering. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 4.2.2.2 Gerechtshof Arnhem Het Hof heeft geoordeeld dat de geldverstrekking onzakelijk is. A BV beschikte op het moment van overdracht van de effecten alleen over het op oprichtingsdatum gestorte vermogen en had geen andere inkomsten. Dat X BV bij de vordering geen zekerheden en ook geen aflossingschema was overeengekomen, maakte de geldlening onzakelijk. Te meer omdat de inkomsten uit de effectenportefeuille onvoldoende waren om de verschuldigde rente van 5% te voldoen. Ook het feit dat in 2001 een overeenkomst is opgesteld, inclusief een mogelijkheid tot verpanding van de effecten doet aan het oordeel dat sprake is van een onzakelijke geldlening niet af. Ook een eventuele aanpassing (lees verhoging) van het rentepercentage leidt volgens het Hof niet tot een andere conclusie. Het Hof is na genoemde overwegingen tot het oordeel gekomen dat “belanghebbende onder zodanige voorwaarden en omstandigheden geld aan A BV heeft verstrekt dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat zij enkel in haar positie van aandeelhouder van A BV heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet als zodanig zou hebben aanvaard”. De lening is dan ook niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat de afwaardering niet ten laste van de winst is te brengen.

37

HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37

24

4.2.2.3 Hoge Raad De Hoge Raad begint zijn uitspraak met het vooropstellen dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij als een geldlening of als een kapitaalstorting in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is, tenzij sprake is van een schijnlening (3.1), een deelnemerschapslening (3.2) of een bodemlozeputlening (3.3). Er is binnen het wettelijke kader geen plaats voor een andere vorm waarbij een geldverstrekking voor de fiscale winstberekening als eigen vermogen wordt aangemerkt. Wanneer bij een geldlening de rente niet in overeenstemming met het “at arm’s length” –beginsel is vastgesteld, moet volgens de Hoge Raad de rente worden aangepast zodat de rente wel aan dit beginsel voldoet. Daarbij moeten de overige voorwaarden van de lening niet worden aangepast. De rente moet niet zodanig worden aangepast dat de rente min of meer winstafhankelijk wordt. Als geen rente kan worden vastgesteld, waarbij een onafhankelijke derde bereid is de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken moet volgens de Hoge Raad worden verondersteld dat sprake is van een debiteurenrisico dat een derde niet zou hebben genomen. In dat geval is volgens de Hoge Raad, buiten bijzondere omstandigheden, sprake van het feit dat de moedermaatschappij dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar dochtermaatschappij te dienen in de hoedanigheid van aandeelhouder. Dit betekent dat een afwaardering niet op de winst in aftrek kon worden gebracht. Daarna overweegt de Hoge Raad dat het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke geldlening aanvaardt, kan worden vergeleken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. De vuistregel die de Hoge Raad hanteert is de volgende: de rente zou gesteld moeten worden op de rente die de gelieerde vennootschap zou betalen als zij met een borgstelling van de concernvennootschap, onder gelijke voorwaarden, van een derde zou lenen. Daarmee wordt het verschil in rentelast tussen een lening van een gelieerde vennootschap en een lening via een borgstelling voorkomen. Tot slot beslist de Hoge Raad dat de lening als geheel beoordeeld moet worden. Daarnaast beslist de Hoge Raad dat de lening op het moment van aangaan beoordeeld moet worden op de (on-)zakelijkheid. De lening kan wel gedurende de looptijd onzakelijk worden.

25

5. Commentaren in de literatuur In dit hoofdstuk zal ik ingaan op een selectie van artikelen die zijn geschreven over de onzakelijke lening. De nadruk zal liggen op de artikelen die ná 25 november 2011 zijn geschreven, omdat deze arresten veel vragen beantwoorden die in de artikelen van voor deze datum gesteld zijn. 5.1 Fiscaal Up to Date 5.1.1 Overwegingen Fiscaal Up to Date De redactie van Fiscaal Up to Date (hierna: FUtD)38 geeft aan dat de drie arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011 een uitwerking zijn van het arrest van 9 mei 2008. Uit de arresten zijn volgens FUtD voor zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting voor de onzakelijke geldlening ‘omlaag’ de volgende lessen te lezen: i. ii. iii.

iv.

De vraag of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld voor de lening als geheel. Als de rente op een lening tussen gelieerde partijen niet at arm’s length kan worden bepaald, is sprake van een onzakelijke geldlening. De rente op een onzakelijke geldlening mag als vuistregel worden gesteld op de rente die een gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden als zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Het arrest van 9 mei 2008 geldt ook voor de onzakelijke geldlening waarvan het debiteurenrisico berust op aandeelhoudersmotieven (lening ‘omlaag’). Dit geldt zowel voor leningen in de vennootschapsbelasting maar ook in de inkomstenbelasting. - In de vennootschapsbelasting maakt het niet-aftrekbare deel van het verlies op de onzakelijke geldlening deel uit van het opgeofferde bedrag van de deelneming in de zin van artikel 13d Wet Vpb. Hierdoor is het verlies bij liquidatie van de deelneming alsnog aftrekbaar. - In de inkomstenbelasting maakt het niet-aftrekbare bedrag deel uit van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.21 Wet IB. De verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang moet dan met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.

5.1.2 Conclusie Fiscaal Up to Date De redactie van Fiscaal Up to Date maakt zich er nogal kort van af. Er blijft een aantal vragen onbeantwoord.

38

Fiscaal Up to Date nummer 48, 2011-2871

26

5.2 NTFR-Beschouwingen In dit blad zijn twee belangrijke artikelen verschenen. Één voor de gevolgen van de arresten van 25 november 2011 in de vennootschapsbelasting en één voor de gevolgen van de arresten voor de terbeschikkingstelling in de inkomstenbelasting. 5.2.1 NTFRB 2012-539 Volgens Egelie oordeelt de Hoge Raad dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking van een moeder aan een dochter voor het fiscale recht leidend is, tenzij sprake is van een schijnlening, een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening. Een onzakelijke geldlening geldt niet als één van deze drie uitzonderingen zodat sprake is van een geldlening. De Hoge Raad oordeelt dat de lening moet worden gezien als één geheel zodat er geen sprake kan zijn van een splitsing van de geldlening in een zakelijk deel en een onzakelijk deel. Egelie is daarover van mening dat er toch een mogelijkheid blijft dat in voorkomende gevallen een geldverstrekking deels (op basis van BNB 1988/217) als informeel kapitaal moet worden aangemerkt en voor het restant als een onzakelijke lening. Hij noemt het voorbeeld van een situatie waarin tussen gelieerde partijen een lening is verstrekt van € 130.000 met een onzakelijk debiteurenrisico, terwijl een derde, inclusief zekerheden, slechts tot € 100.000 zou willen gaan. Kan dan die € 30.000 fiscaal dan nog wel als lening worden gezien? Volgens Egelie wordt deze mogelijkheid niet zonder meer uitgesloten. De Hoge Raad heeft zich echter hierover niet uitgelaten, zodat deze vraag vooralsnog onbeantwoord blijft. 5.2.1.1 Definitie onzakelijke geldlening Vervolgens geeft Egelie de definitie van de onzakelijke lening. Deze komt overeen met de definitie die de redactie van Vakstudie Nieuws heeft opgetekend: Bij een lening tussen gelieerde partijen moet fiscaal een at arm’s length-rente in acht worden genomen. Is de overeengekomen rente te laag, dan moet fiscaal een hogere rente in acht worden genomen. Is deze tussen derden geldende rente (bij de gegeven overeengekomen andere voorwaarden van de lening) niet voorhanden dan is de gehele lening onzakelijk. De overeengekomen onzakelijk lage rente mag niet zo worden verzakelijkt zodat de lening in wezen winstdelend wordt gemaakt. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen te veel worden aangetast, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.3.2). 5.2.1.2 Zowel voor leningen omlaag als omhoog Het leerstuk van de onzakelijke lening blijft niet voorbehouden aan de leningen aan de aandeelhouder (zoals in het arrest van 9 mei 2008), maar geldt ook voor leningen aan een deelneming (zoals in de arresten van 25 november 2011). Het dubbele voorbehoud van de Hoge Raad van het arrest van 9 mei 2008 (in zoverre en behoudens bijzondere omstandigheden) is door de arresten van 25 november 2011 teruggebracht tot een enkel voorbehoud: behoudens bijzondere omstandigheden. 5.2.1.3 Welke rente moet worden gehanteerd? De rente op een onzakelijke geldlening moet worden vergeleken met een rente die verschuldigd zou zijn indien de debiteur met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Egelie concludeert hieruit dat het in dit verband niet relevant is of die crediteur ook feitelijk in staat is om voor de lening borg te staan. Bij de aldus fiscaal in aanmerking te nemen rente over een onzakelijke 39

De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, mr. W.F.E.M. Egelie, NTFRBeschouwingen

27

geldlening laat de Hoge Raad volgens Egelie de daarin normaal gesproken verdisconteerde opslag voor het debiteurenrisico in stand. De vergelijking van de Hoge Raad van de onzakelijke geldlening met een lening van een derde aan een vennootschap waarvoor een gelieerde vennootschap borg staat, vindt Egelie juist. Hij wijst nog wel op de bij de Hoge Raad aanhangige zaak van Gerechtshof Arnhem40 waarin een consortium van banken een kredietfaciliteit verstrekt aan een concern. Alle concernvennootschappen waren hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige krediet. Belanghebbende werd aangesproken tot betaling van ruim € 5.000.000 in verband met een aantal faillissementen van concernvennootschappen. Door het gebrek aan verhaal bracht belanghebbende dat bedrag ten laste van de winst. Het Hof Arnhem oordeelde dat het verlies, analoog aan het arrest van 9 mei 2008, het gevolg was van aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico en daarom niet ten laste van de winst van belanghebbende kwam. Egelie vindt dat een hoofdelijke aansprakelijkheid (in gelieerd verband) economisch grote gelijkenis vertoont met de verstrekking van een onzakelijke lening aan of borgstelling ten behoeve van een gelieerde vennootschap. Als de Hoge Raad hetzelfde oordeelt als Hof Arnhem resteert de vraag of belanghebbende bij de liquidatie van de failliete concernvennootschappen het verlies alsnog kan nemen. 5.2.1.4 Bewijslast voor onzakelijkheid De bewijslast dat een lening onzakelijk is of later onzakelijk is geworden, ligt bij de inspecteur. Het moment dat beslissend is voor de beoordeling of een lening zakelijk dan wel onzakelijk is, ligt bij het aangaan van de lening. Of een lening onzakelijk is, hangt af van alle feiten en omstandigheden. Hierbij wijst Egelie nog op een arrest van de Hoge Raad van 13 januari 201241 waarin belanghebbende op een gegeven moment zijn vordering op zijn vennootschap verdubbelde. Er waren geen zekerheden afgesproken en ook aflossingen waren niet overeengekomen. De verschuldigde rente werd niet betaald, maar werd bijgeschreven. De voorwaarden van de lening waren derhalve alles behalve zakelijk. Het vermogen van de vennootschap was op het moment van de verdubbeling ook negatief. In hetzelfde jaar als de verdubbeling, nam belanghebbende een (terbeschikkingstellings-)verlies. De Hoge Raad oordeelt dat de uitspraak van Hof Den Bosch, inhoudende dat bij het aangaan de lening zakelijk was, juist was. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de lening na de verstrekking als nog onzakelijk is geworden. Daaruit maakte Hof Den Bosch op dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat de vennootschap in staat zou zijn om de lening terug te betalen, ook zonder afgegeven zekerheden. De inspecteur bevestigde dat bij de verstrekking de vennootschap voldoende verhaal bood. Over de vraag of de lening naderhand onzakelijk werd, heeft de inspecteur slechts aangegeven dat de rente werd bijgeschreven. Zo kon Hof Den Bosch oordelen dat de lening ook naderhand niet onzakelijk is geworden. De Hoge Raad beslist dan dat de uitspraak van Hof Den Bosch geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dat de Hoge Raad de uitspraak van Hof Den Bosch niet onbegrijpelijk acht, vindt Egelie op zijn minst merkwaardig. 5.2.1.5 De gevolgen van de arresten van 25 november 2011 In Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161 komt naar voren dat het niet in aftrek toegestane verlies op een lening omlaag deel uit maakt van het voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Dit verlies vloeit immers voort uit het door de geldverstrekker in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde 40 41

Hof Arnhem, 15 maart 2011, nr. 10/00431, V-N 2011/28.1.2 Hoge Raad, 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79

28

debiteurenrisico. Egelie onderschrijft deze uitkomst, maar vraagt zich af hoe de door de Hoge Raad daaraan ten grondslag gelegde motivering fiscaal moet worden geduid. Egelie vraagt zich af wat er bij de crediteur gebeurt op het moment dat de crediteur het verlies neemt. In de drie arresten van 25 november 2011 is er elke keer sprake van een gebeurtenis waardoor het verlies definitief wordt. Wat gebeurt er als het verlies nog niet definitief is geworden? Egelie noemt drie mogelijkheden: i. ii. iii.

De afwaardering impliceert in datzelfde jaar (of later jaar) een storting van informeel kapitaal in de deelneming. De afwaardering kwalificeert als negatief voordeel uit deelneming. De afwaardering raakt de winst van de crediteur in het geheel niet.

i. Egelie stelt dat uit de arresten van 25 november 2011 niet met zekerheid is af te leiden of de afwaardering van een onzakelijke geldlening omlaag op zichzelf een storting van informeel kapitaal in de deelneming impliceert. De Hoge Raad is in de genoemde arresten niet teruggekomen op dit punt. De Hoge Raad stelt wel dat het debiteurenrisico van een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer ligt. Ook heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over de mogelijkheid waar A-G Wattel42 op wees in zijn conclusie. Namelijk de mogelijkheid van een storting van kapitaal in de deelneming in het jaar van de afwaardering of een later jaar, dan wel op enig moment van verandering van de onzakelijke lening waardoor die alsnog als bodemlozeputlening gaat kwalificeren. Ook heeft de Hoge Raad geen keuze gemaakt uit de vele argumenten van A-G Wattel om het verlies bij liquidatie van de deelneming alsnog in aftrek toe te laten. Mocht de afwaardering van een onzakelijke geldlening op zichzelf een storting van informeel kapitaal impliceren zijn er volgens Egelie nog drie mogelijkheden wanneer dat gebeurt: a. in het jaar waarin de crediteur verlies neemt b. in het jaar waarin vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan c. in het jaar van liquidatie van de deelneming

42

Zie paragraaf 4.2.1.3

29

ii. Dat het verlies op een onzakelijke geldlening omlaag niet ten laste van de winst van de crediteur kan worden gebracht, houdt volgens de Hoge Raad geen verband met de toepassing van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb 1969. Dat lijkt de heer Egelie juist, omdat het verlies op een lening, zakelijk of onzakelijk, niet behoort tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. Bij afwezigheid van een storting van informeel kapitaal vindt ook geen verhoging van de kostprijs van de deelneming plaats, wat bij een bodemlozeput-lening wel het geval is. iii. Als het verlies van een onzakelijke geldlening omlaag geen informele kapitaalstorting oplevert en ook geen negatief voordeel uit hoofde van de deelneming, wat bedoelde de Hoge Raad dan met zijn oordeel dat het debiteurenrisico van een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer ligt? Egelie noemt een arrest van de Hoge Raad43 als mogelijk antwoord. Dit arrest ging over het prijsgeven om niet van een door de Duitse dochter van de belanghebbende ten behoeve van die laatste afgegeven garantie. Hierover heeft de Hoge Raad overwogen: “Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet worden gewaardeerd. Als ter zake het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.” Egelie haalt hieruit dat de Hoge Raad slechts het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer plaatst. Dat impliceert volgens hem dat het debiteurenrisico afgesplitst is van de lening zelf. Het werkelijkheid worden van het debiteurenrisico heeft helemaal geen invloed op de fiscale winst. Een tegenboeking voor het niet in aftrek brengen van het verlies ontbreekt. Omdat een onzakelijke lening als lening moet worden behandeld, zal ook de rentevergoeding op een lening door moeten gaan. 5.2.1.6 Conclusie van Egelie Van de hierboven genoemde versies is Egelie van mening dat visie i. het meest voor de hand ligt. Dat betekent dat een afwaardering van een onzakelijke lening omlaag wordt gezien als een storting van informeel kapitaal die het opgeofferde bedrag in de deelneming verhoogt en er geen rente meer over het afgewaardeerde deel van de lening hoeft te worden berekend. Als tijdstip waarop een storting van informeel kapitaal aan de orde is, kiest de Egelie het moment van de afwaardering. Egelie lijkt hiermee een praktische benadering te kiezen.

43

Hoge Raad,12 december 2003, nr. 38.124, BNB 2004/265

30

5.2.2 NTFRB-2012/644 In dit artikel beschrijft Ligthart de gevolgen van de arresten van 25 november 2011 voor de terbeschikkingstelling (hierna: tbs) in de inkomstenbelasting. Ligthart stelt vast dat door de arresten van 25 november 2011 het arrest van 9 mei 2008 geen gelegenheidsarrest is. De gevolgen van een onzakelijk debiteurenrisico dienen, evenals in geval van een onzakelijke rente, te worden geëlimineerd bij de fiscale winstbepaling en wel op het moment dat dit risico zich manifesteert. Ik zal alleen de specifieke gevolgen van de arresten voor de inkomstenbelasting die Ligthart beschrijft, bespreken. Daarnaast zal ik eventuele andere beschouwingen die niet eerder aan bod zijn gekomen natuurlijk ook vermelden. 5.2.2.1 Hoge Raad 25 november 2011 voor de inkomstenbelasting In het arrest van de Hoge Raad45 wordt overwogen dat de wetgever voor het resultaat in de tbs-sfeer heeft beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip. Daarom gelden de in de arresten van 25 november 2011 door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels ook voor de tbs-sfeer. Het kwijtschelden van een onzakelijke lening door een aanmerkelijk belanghouder kwalificeert als een informele kapitaalstorting en verhoogt de verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 4.21 Wet IB. 5.2.2.2 Algemene opmerkingen van Ligthart Het valt Ligthart op dat de Hoge Raad de overeengekomen, dan wel overeen te komen rente vooropstelt en niet de zekerheden en de aanwezige activa. Ligthart vindt dat de combinatie van zekerheden, aflossingscapaciteit en de aanwezigheid van overige activa de kwalificatie van onzakelijk debiteurenrisico rechtvaardigt. De Hoge Raad concludeert in zijn arrest van 13 januari 201246 vervolgens dat de onzakelijkheid van de lening moet worden bepaald op het moment van aangaan van de lening. Dat er in dit specifieke geval geen formele zekerheden waren, dat er geen aflossingsschema was en dat de rente werd bijgeschreven, stond het oordeel dat sprake was van een zakelijke lening niet in de weg. Dat is volgens Ligthart een meer materiële benadering, waarbij niet alleen wordt gekeken naar de leningovereenkomst maar ook naar de gegoedheid van de schuldenaar en de gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van de aflossingsmogelijkheden ten tijde van het aangaan van de geldverstrekking. 5.2.2.3 Specifieke opmerkingen van Ligthart Volgens de Hoge Raad moet een kwijtschelding van een onzakelijke lening worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting, zowel voor de aanmerkelijkbelanghouder als voor de vennootschap. Dit komt doordat de aandeelhouder het verlies lijdt door het aanvaarde debiteurenrisico in zijn hoedanigheid als aandeelhouder. Het is niet duidelijk wat de Hoge Raad bedoelt met: het bij de onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico. Hiermee lijkt de Hoge Raad het debiteurenrisico en al zijn gevolgen in eerste instantie volledig buiten de winstsfeer te plaatsen47. Ligthart ziet niet in waarom een op de aandeelhoudersmotieven aanvaard debiteurenrisico zich niet als negatief voordeel uit aanmerkelijk belang zou kunnen doen gelden. Anders dan A-G Niessen48 hoeft de allocatie van de vordering in box I hieraan niet in de weg te staan. Ook in de vpb-sfeer blijft de onderliggende geldverstrekking tot de winstsfeer behoren, terwijl het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer wordt geplaatst. 44

De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, drs. N.M. Ligthart, NTFR-Beschouwingen Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 46 Hoge Raad 13 januari 2011, nr. 10/03654, BNB 2012/79 47 Vergelijk met Egelie in 5.2.1.5 onder iii 48 Zie paragraaf 4.1.3.1 45

31

De Hoge Raad overweegt expliciet dat een kwijtschelding van een geldlening als informele kapitaalstorting kwalificeert en spreekt over het verlies dat de aanmerkelijk belanghouder bij de kwijtschelding lijdt. Hiermee lijkt het volgens Ligthart noodzakelijk dat het verlies definitief is komen vast te staan. Naast kwijtschelding zou ook liquidatie van de vennootschap voldoende moeten zijn om tot een verhoging van de verkrijgingsprijs te kunnen komen. 5.2.2.4 Ongebruikelijke terbeschikkingstelling De uitwerking van een onzakelijke lening in de situatie van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling van artikel 3.92 lid 3 Wet IB is door het arrest van 25 november 2011 nog niet beantwoord. Ligthart licht zijn visie toe. Hoewel onzakelijk en ongebruikelijk niet op één lijn te stellen zijn, is het niet ondenkbaar dat een onzakelijke lening tussen verbonden personen snel tot een ongebruikelijke terbeschikkingstelling zal leiden. In zo’n situatie is een afwaarderingsverlies geen negatief box I inkomen. Doordat de schuldeiser bij een ongebruikelijke terbeschikkingstelling geen aanmerkelijk belang bezit, kan een kwijtschelding geen verhoging van de verkrijgingsprijs inhouden. De standaardroute die dan volgt is een schenking van de schuldeiser aan de aanmerkelijk belanghouder gevolgd door een informele kapitaalstorting door de aanmerkelijk belanghouder in diens vennootschap. Zolang er echter sprake is van een reële terugbetalingsverplichting lijkt het Ligthart deze route niet mogelijk. Hij vindt een vermogensverschuiving, bij bijvoorbeeld een kwijtschelding of liquidatie, een essentiële voorwaarde. 5.2.2.5 Conclusie van Ligthart De arresten van 25 november 2011 hebben voor Ligthart het pad van de onzakelijke lening weer wat meer begaanbaar gemaakt. Toch is er nog een aantal vragen, dat de arresten onbeantwoord laten. De heer Ligthart vindt het tijd voor de wetgever om op die vragen een antwoord te formuleren en aan de rechtsonzekerheid een einde te maken. Lighthart vraagt zich af of de onzakelijke lening niet als fiscaalrechtelijk eigen vermogen gekwalificeerd moet worden, zeker wanneer het debiteurenrisico steeds meer essentieel wordt voor de kwalificatie van de onzakelijke lening.

32

5.3. Maandblad Belasting Beschouwingen 5.3.1 De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer49 Arts leidt het artikel in met de constatering dat het arrest van de Hoge Raad50 in de dragende overwegingen, de onderdelen 3.3.1.t/m 3.3.6, geen enkel wetsartikel noemt. Arts kan ook geen enkel wetsartikel bedenken waarop de beslissing van de Hoge Raad, dat een verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet aftrekbaar is, gebaseerd zou kunnen zijn. Hij kan zich slechts 2 wetsartikelen voorstellen waarop de beslissing van de Hoge Raad zou kunnen steunen: artikel 7 Wet IB 1964 (nu artikel 3.8 Wet IB 2001 en artikel 8b Wet Vpb 1969) en artikel 13 Wet Vpb 1969. Ik zal de algemene constateringen achterwege laten, omdat deze ook al zijn verwoord bij de bespreking het artikel van Egelie (zie hoofdstuk 5.2). 5.3.1.1 Verlies in de kapitaalsfeer? Net als Egelie en Ligthart vraagt ook Arts zich af wat de Hoge Raad bedoelt met de conclusie dat het verlies op een onzakelijke lening een verlies in de kapitaalsfeer is. Arts vraagt zich af welke kapitaalsfeer de Hoge Raad bedoelt. Hij kan uit het arrest niet anders opmaken dat het de kapitaalsfeer van de crediteur (moedermaatschappij) is. Dat is dan een misvatting van de Hoge Raad aangezien een vordering van een moedermaatschappij op haar dochtermaatschappij niet in de kapitaalsfeer kán liggen, ook het houden van aandelen in de dochtermaatschappij ligt niet in de kapitaalsfeer van de moedermaatschappij. Het gaat er enkel om of de vordering of de aandelen behoren tot het vermogen van de onderneming van de moedermaatschappij. Door de werking van artikel 8 lid 1 Wet Vpb juncto artikel 3.8 Wet IB vormen alle voordelen met betrekking tot deze bezittingen een bestanddeel van de totale winst van de moedermaatschappij. Door de fictie van artikel 2 lid 5 Wet Vpb51 behoren aandelen in en vorderingen op een dochtermaatschappij steeds tot het ondernemingsvermogen. Een verlies op een lening aan een dochtermaatschappij is daarom, volgens Arts, voor de moedermaatschappij altijd aftrekbaar, ook als de moedermaatschappij de lening heeft verstrekt met de bedoeling het belang in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Het verlies op een onzakelijke lening kan volgens Arts geen verlies zijn dat ligt in de kapitaalsfeer van de moedermaatschappij. Dit komt door het feit dat de kapitaalsfeer van de moedermaatschappij de verhouding met haar aandeelhouders en belanghebbenden betreft. Tot die belanghebbenden behoort de dochtermaatschappij niet. De kapitaalsfeer van een vennootschap bestaat uit haar uitgaven, lasten en afschrijvingen ten behoeve van de gerechtigden van haar winst. Omdat een verlies op een lening aan een dochtermaatschappij geen uitgave, last of afschrijving is ten behoeve van een gerechtigde tot de winst van een moedermaatschappij, is het geen onttrekking. Deze conclusie is volgens Arts niet in strijd met het arrest van BNB 2008/19152 en past in de lijn van het Cessna-arrest53 en het renpaardenarrest54: als een vennootschap uitgaven doet of 49

Maandblad Belasting Beschouwingen 2012/02, dr. J.H.M. Arts Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/39 51 Een BV of NV wordt geacht met haar hele vermogen een onderneming te drijven. 52 HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191 50

33

verliezen aanvaardt, enkel omwille van haar aandeelhouders, kunnen die uitgaven en verliezen niet ten laste van de vennootschap komen. Het zijn dan vermogensverminderingen van de vennootschap in de kapitaalsfeer. Het aanvaarden van het risico met het oog op het belang van de aandeelhouder mag niet gelijk worden gesteld met het belang als aandeelhouder, zoals de Hoge Raad op 25 november 2011 deed. Een verlies dat als aandeelhouder wordt aanvaard, is geen verlies ten behoeve van een aandeelhouder. Arts ziet dus in het feit dat het in de kapitaalsfeer ligt niet een reden, waarom een verlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is. 5.3.1.2 Een verkapte kapitaalverstrekking Arts vervolgt zijn zoektocht naar een onderbouwing voor het niet in aftrek brengen van een afwaardering van een onzakelijke lening in de deelnemingsvrijstelling. Daarnaast onderzoekt Arts of een bedrag ter grootte van het verlies als informeel kapitaal kan worden ingebracht op de aandelen in de dochtermaatschappij. Of een verlies op een vordering op een dochtermaatschappij onder deelnemingsvrijstelling valt, werd beslist in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 198855. Als zich één van de drie uitzonderingen voordoet, volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 28 juni 199556 dat wanneer de crediteur geen recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling het verlies aftrekbaar is. Is de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing dan is het verlies op een verkapte kapitaalverstrekking niet aftrekbaar. Niet omdat de verkapte kapitaalverstrekking een informele kapitaalstorting is op de aandelen in de dochtermaatschappij, maar omdat zij een bestanddeel is van de deelneming. Een verkapte kapitaalverstrekking is volgens de Arts iets anders dan een informele kapitaalstorting. Het verschil is dat bij een verkapte kapitaalstorting er civiel een lening blijft bestaan en bij een informele kapitaalstorting niet. Het bedrag van een verkapte kapitaalverstrekking kan slechts aan het opgeofferde bedrag op de deelneming worden toegevoegd als dit wettelijk is toegelaten. Voor de vennootschapsbelasting is er zo’n regeling maar voor de inkomstenbelasting niet. Bij een informele kapitaalstorting is er zowel voor de vennootschapsbelasting als voor de inkomstenbelasting een wettelijke basis. Een bedrag dat als geldlening wordt verstrekt, kan als de vordering wordt prijsgegeven alsnog een informele kapitaalstorting worden. Is het vermogen van de vennootschap negatief, dan is het bedrag van de kwijtschelding, voor zover het niet in een waardestijging van de aandelen wordt teruggevonden, een verlies op de aandelen. In geen geval is het volgens Arts een verlies op de vordering, omdat de aandeelhouder het bedrag op grond van zijn aandeelhouderschap heeft prijsgegeven. Hiermee ontstaat dezelfde situatie als waarin vanaf het begin kapitaal was verstrekt. Of het verlies op de aandelen aftrekbaar is, hangt in de vennootschapsbelasting af van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In de inkomstenbelasting is het verlies slechts aftrekbaar indien het gerealiseerd wordt (bij liquidatie dan wel beëindiging van het aanmerkelijk belang). Een informele kapitaalverstrekking is niet van toepassing op de onzakelijke lening omlaag, omdat de Hoge Raad beslist dat de drie situaties van zijn arrest BNB 1988/217 geen onzakelijke lening kunnen zijn. Dit was wel een mogelijkheid geweest, zo stelt Arts, om binnen het wettelijke kader het verlies op een onzakelijke lening omlaag van aftrek uit te 53

HR 8 maart 2002, nr. 36.292, BNB 2002/210 HR 14 juni 2002, nr. 36.453, BNB 2002/290 55 Zie toelichting bij hoofdstuk 3 56 HR 28 juni 1995, nr. 30.439, BNB 1995/271 54

34

sluiten als de deelnemingsvrijstelling van toepassing was geweest. Het zou tevens het probleem van de bepaling van een zakelijke rente voor de vennootschapsbelasting oplossen, omdat de onzakelijke lening als een bestanddeel van de deelneming wordt aangemerkt. De rentebaten bij de crediteur zouden dan onder de deelnemingsvrijstelling van een bij de debiteur onder de aftrekbeperking van artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet Vpb. Ook van een informele kapitaalstorting kan in het arrest nr. 08/05323 geen sprake zijn. Het is namelijk geen vastgesteld feit dat de vordering is prijsgegeven. De Hoge Raad gaat er ook niet vanuit dat de vordering is prijsgegeven. De conclusie van Arts is dan ook dat, nu er geen verkapte kapitaalverstrekking noch informele kapitaalstorting is, er geen reden is dat het verlies op de vordering niet aftrekbaar is. Ook in de andere twee arresten57 van 25 november 2011 vindt de heer Arts geen reden om het verlies op een onzakelijke lening niet in aftrek toe te laten. 5.3.1.3 Het at arm’s length beginsel Tot slot vraagt Arts zich nog af of het niet in aftrek toe laten van het verlies, in het arrest nr. 08/05323, op een onzakelijke lening steunt op het at arm’s length beginsel. Dit beginsel betekent dat als het verlies op de vordering op grond van het at arm’s length beginsel niet bij de moedermaatschappij aftrekbaar is, daar een corresponderende correctie tot hetzelfde bedrag bij de dochtermaatschappij tegenover moet staan. Zoals hiervoor al is bepleit door Arts, heeft de Hoge Raad niet een informele kapitaalstorting in de dochtermaatschappij bedoeld. Het zou kunnen dat de Hoge Raad vanwege de gelieerdheid het bedrag van de lening voor zover dat op grond van de vermogenspositie van de dochtermaatschappij als definitief oninbaar moet worden beschouwd, als een informele kapitaalstorting ziet. Anders dan in nietgelieerde verhoudingen zou dan de regel van de Fokkerarresten, dat een debiteur geen winst op zijn schulden behoeft te nemen zolang hij niet van zijn terugbetalingsverplichting ontslagen is, in geval van een onzakelijke lening doorbroken worden voor zover deze lening definitief oninbaar is. Arts ziet geen aanknopingspunten voor deze benadering in het arrest. Dit strookt namelijk niet met de overweging dat de bedoelingen van partijen gerespecteerd moeten worden en de lening als één geheel beoordeeld moet worden op haar zakelijkheid. Hier staat tegenover dat de Hoge Raad de benadering ook niet expliciet verwerpt. Toch valt uit het arrest niet te concluderen dat het verlies op de vordering bij de moedermaatschappij niet aftrekbaar was op basis van het at arm’s length beginsel. De Hoge Raad gaat vervolgens nog in op de toepassing van het at arm’s length beginsel voor de bepaling van de rente over een onzakelijke lening. De vuistregel van de Hoge Raad luidt als volgt: Het zakelijke rentepercentage mag bepaald worden op dat wat verschuldigd zou zijn indien eenzelfde lening met een borgstelling door de moedermaatschappij onder overigens dezelfde voorwaarden van een derde verkregen zou worden. Dit kan volgens Arts in een aantal gevallen van een onzakelijke lening oplossing bieden, maar zeker niet in alle gevallen. Arts oppert dat in die gevallen dan maar de wettelijke rente moet gelden.

57

Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161 en nr. 10/04588, BNB 2012/38 en BNB 2012/78

35

5.3.1.4 De onzakelijke lening in de inkomstenbelasting Arts vindt de uitkomst van het terbeschikkingstelling arrest van 25 november 201158 juist. Dat geldt echter niet voor de beslissing dat in geval van een onzakelijke lening een verlies daarop voor de inkomstenbelasting niet aftrekbaar is. Hij kan daarvoor geen wetsbepaling vinden. Op grond van artikel 3.92 lid 2 onderdeel a onder 1° Wet IB is de tbs- regeling van toepassing op een vordering van een aandeelhouder (of een met hem verbonden persoon) op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Niet van belang is of de verstrekking gebruikelijk is. Het bestaan van de vordering is voor de belastingheffing een gegeven. Ook de vermogensetikettering speelt geen rol. Voor de bepaling van de winst uit een onderneming vloeit de vermogensetikettering voort uit artikel 3.8 Wet IB. Voor de tbs-regeling is echter artikel 3.94 Wet IB van toepassing. Hoewel deze artikelen in bewoordingen overeenkomen, mogen zij niet hetzelfde worden uitgelegd, aldus Arts. Het gaat er volgens hem voor de tbsregling niet om of een schuldvordering behoort tot het vermogen van de werkzaamheid maar of er een schuldvordering ís op een vennootschap waarin de crediteur een aanmerkelijk belang heeft. De Hoge Raad heeft in het arrest beslist dat een onzakelijke lening als echte vordering moet worden behandeld. Dus is op die echte vordering de tbs-regeling van toepassing. Een verlies op de onzakelijke lening kan alleen een onttrekking aan het werkzaamheidsvermogen zijn als de vordering definitief is prijsgegeven. Omdat in het arrest de vordering was kwijtgescholden, komt de Hoge raad tot de conclusie dat er sprake is van een onttrekking en is het verlies niet aftrekbaar. Is de vordering niet definitief prijsgegeven dan is het verlies op een onzakelijke lening een verlies op een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel en komt het als zodanig ten laste van de winst. 5.3.1.5 Conclusie van Arts De conclusie van Arts is dat de arresten van 25 november 2011 teleurstellen. Hij kan de motivering van de Hoge Raad niet volgen. De huidige wetteksten bieden geen ruimte voor de weigering van aftrek van een verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’, zowel voor de vennootschapsbelasting als de inkomstenbelasting.

58

Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78

36

5.4 Weekblad voor Fiscaal Recht 5.4.1 Afwaardering van een onzakelijke lening in de Wet Vpb 196959 Dit artikel is een reactie van Albert op de conclusies van Advocaat Generaal Wattel van 14 juli 201060 en 14 juli 201161 en is geschreven vóór de arresten van 25 november 2011. Albert vindt dat de AG de problematiek van de onzakelijke lening onnodig gecompliceerd maakt. Albert beperkt zich tot de positie van de crediteur van de onzakelijke lening. Hij doet dit omdat de debiteur in beginsel niet op de hoogte is van de afwaardering en bovendien wordt de terugbetalingsverplichting van de debiteur door een afwaardering niet aangetast. Een lening aan een gelieerde vennootschap moet op de zakelijkheid worden getoetst op het moment van aangaan van de lening. Omdat alleen een lening waarvan vanaf begin af aan al duidelijk is dat deze niet wordt afgelost als informeel kapitaal (of als winstuitdeling) wordt aangemerkt, wordt een onzakelijke lening fiscaalrechtelijk bijna altijd als lening erkend. Albert verstaat onder een onzakelijke lening: “een lening die de vennootschap heeft verstrekt aan een gelieerde persoon en die zij onder vergelijkbare omstandigheden tegen de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. De lening is niet zo onzakelijk dat deze fiscaal wordt geherkwalificeerd.” Er zijn twee soorten onzakelijke leningen: • •

een lening omlaag: een lening die een vennootschap verstrekt aan haar (klein)dochtermaatschappij; een lening omhoog: een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder of aan een zustermaatschappij.

Omdat BNB 2008/191 gaat over een vordering van een dochtermaatschappij aan haar aandeelhouder is Albert van mening dat het arrest niet geldt voor een lening omlaag. Hij adviseert de Hoge Raad wel om het arrest van naar analogie toe te passen op lening omlaag. Inmiddels heeft de Hoge Raad ook zo beslist in het arrest van 25 november 201162. Ook de overige twee aanbevelingen van Albert aan de Hoge Raad, niet terugkomen van het arrest BNB 2008/191 en bij liquidatie van de debiteur kan de crediteur de niet aftrekbare afwaardering optellen bij het voor de deelneming opgeofferde bedrag, zijn met de arresten van 25 november 2011 overgenomen. Nu dat is gebeurd, kunnen de vier uitgangspunten die Albert formuleert van belang zijn. Ik zal ze hieronder weergeven. a. Partijen hebben het in eigen hand om eigen of vreemd vermogen te verstrekken. Zij hebben dan op basis van het artikel 3.8 Wet IB en artikel 8b Wet Vpb de plicht na te gaan of de voorwaarden zakelijk zijn. Dat betekent dat wanneer partijen vreemd vermogen willen verstrekken en ze willen er ook zeker van zijn dat het vreemd vermogen ook fiscaal als ‘echt’ vreemd vermogen behandeld wordt, zij zich ervan moeten vergewissen dat een onafhankelijke derde een vergelijkbare lening (onder vergelijkbare omstandigheden) had verstrekt. b. Het uitgangspunt voor de belastingheffing is hetgeen partijen zijn overeengekomen.

59

Afwaardering van een onzakelijke lening in de Wet Vpb 1969, Prof. mr. dr. P.G.H. Albert, WFR 2011/1122 HR 25 november 2011 nr. 08/5323, BNB 2012/37 61 HR 25 november 2011 nr. 10/05161, BNB 2012/38 en nr. 10/05394, BNB 2012/39 62 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 60

37

c. Het staat de inspecteur elk belastingjaar vrij aannemelijk te maken dat onafhankelijke derden een hogere of lagere rente zouden zijn overeengekomen. Als de inspecteur daarin slaagt, is er sprake van een verkapte winstuitdeling dan wel van een informele kapitaalstorting. Een rentecorrectie is altijd tweezijdig. In binnenlandse situaties is een rentecorrectie daarom in het algemeen niet doelmatig. Omdat de rente bij de crediteur in beginsel belast is en bij de debiteur aftrekbaar kan de inspecteur volstaan met een marginale toetsing van de rente. d. In het jaar dat de crediteur een afwaarderingsverlies op de lening opneemt, zal de inspecteur het debiteurenrisico aan een nader onderzoek kunnen onderwerpen. Als het debiteurenrisico enkel aan de aandeelhoudersrelatie of aan de deelnemingsrelatie kan worden toegeschreven, is het verlies niet aftrekbaar maar een onttrekking (bij een lening omhoog) of een negatief deelnemingsvoordeel (bij een lening omlaag). Een eventuele correctie op de afwaardering van de lening is eenzijdig. 5.4.2 Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer63 Heithuis gaat in het artikel in op een viertal arresten over de onzakelijke lening in de tbs-sfeer. De eerste betreft het arrest van 25 november 201164, het tweede betreft het arrest van 13 januari 201265 en de laatste twee arresten zijn van 9 maart 201266. Heithuis vindt deze arresten interessant om wat de Hoge Raad heeft beslist, dat een kwijtscheldingsverlies op een tbsvordering voor zowel de crediteur als de debiteur informeel kapitaal vormt en derhalve de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen verhoogt, maar ook om wat de Hoge Raad niet heeft beslist. Het arrest in BNB 2012/79 vindt hij belangwekkend, omdat in dit arrest geen sprake was van een onzakelijke lening, maar slechts een lening onder onzakelijke voorwaarden. Heithuis bespreekt kort de vier arresten. Ik zal hierop niet nader ingaan, maar zal de relevante feiten uit de arresten bij Heithuis’ bespreking ervan geven. 5.4.2.1 Definitie onzakelijke lening Heithuis begint de bespreking met het aanhalen van de definitie van een onzakelijke lening: een lening waaraan een debiteurenrisico is verbonden dat een willekeurige derde niet zou hebben genomen en de verstrekking van de lening derhalve in de aandeelhouderssfeer ligt. Dit blijkt uit het standaardarrest67. Heithuis interpreteert de arresten zo dat de onzakelijkheid moet worden gecorrigeerd bij de rentevergoeding. Als de rente kan worden verhoogd naar een niveau dat een onafhankelijke derde zou hebben vergoed, is er sprake van een lening onder onzakelijke voorwaarden. Is een correctie van de rente niet mogelijk omdat de lening dan in wezen winstdelend zou worden, is er sprake van een onzakelijke lening. Het verlies op de lening is dan niet aftrekbaar. Heithuis’ interpretatie van de arresten is dat elke onzakelijke lening een lening onder onzakelijke voorwaarden is, dat het omgekeerde niet geldt. Het onderscheid tussen beide leningen is van belang omdat een lening onder onzakelijke voorwaarden zakelijk, at arm’s length, kan worden gemaakt door de rente te corrigeren. Een onzakelijke lening is echter niet te corrigeren tot zakelijk, omdat de lening dan in wezen winstdelend wordt.

63

Onzakelijke leningen in de tbs/sfeer, Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, WFR 2012/528, HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 65 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 66 HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, BNB 2012/139 en nr. 11/01963, BNB 2012/133 67 HR 25 november 2011, nr. 08/5323, BNB 2012/37 64

38

5.4.2.2 Feitelijke oordelen Heithuis vindt het spijtig dat de Hoge Raad niet meer inzicht in zijn gedachtegang voor zijn arresten heeft geboden. Voor de praktijk is het namelijk wenselijk om te weten in welke situaties de rente nog wel gecorrigeerd kan worden naar een onafhankelijkederdenniveau zonder dat de lening in wezen winstdelend wordt en in welke situaties dat niet kan. De belangrijkste reden waarom de Hoge Raad niet meer inzicht heeft geboden ligt in het feit dat de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter slechts marginaal kan toetsen. 5.4.2.3 Welke rente is zakelijk? In BNB 2012/37 stelde de Hoge Raad als vuistregel om de rente te vinden die een onafhankelijke derde ook zou hebben berekend, door een vergelijking te maken met de situatie waarin de schuldenaar rechtstreeks van een derde leent onder borgstelling van de schuldeiser; een borgstellingsanalogie. Het is volgens Heithuis niet relevant in welke hoedanigheid de schuldeiser zich borg stelt. Voor de derde is dat relevant, omdat hij de lening krijgt terugbetaald als de schuldenaar in gebreke blijft. Voor de derde is dan vooral de solvabiliteit van de borg relevant en niet van de daadwerkelijke schuldenaar. Als er sprake is van een onzakelijke borgstelling dan is volgens Heithuis de borgstellingsvergoeding bij de borg niet belast in de tbs-regeling (box I), maar in box II en niet aftrekbaar bij de BV. De uit de onzakelijke borgstelling voortvloeiende regresvordering is eveneens onzakelijk, zodat een afwaardering van de regresvordering niet aftrekbaar is in box I, maar wanneer dit verlies definitief wordt geleden in box II. De vraag die Heithuis nog oproept is of de borgstellingsvergoeding onderdeel uitmaakt van de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen. De Hoge Raad geeft hier niet expliciet een antwoord op, maar geeft wel een aanwijzing in rechtsoverweging 3.3.4 van BNB 2012/37: “Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap”. Heithuis concludeert hieruit dat de borgstellingsvergoeding geen deel uitmaakt van de zakelijke rente. Een ander argument hiervoor is dat wanneer geen enkele derde bereid is om de borgstelling aan te gaan, maar de aandeelhouder doet dat toch er sprake is van een onzakelijke borgstelling in de aandeelhouderssfeer. In zo’n geval kan er geen zakelijke borgstellingsvergoeding worden vastgesteld, zodat ook geen zakelijke rente kan worden vastgesteld. 5.4.2.4 Ongebruikelijke terbeschikkingstelling Aan het slot van zijn artikel gaat Heithuis in op de in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling (tbs) van artikel 3.92 Wet IB. Dit is een uitbreiding van de groep verbonden personen voor de tbs-regeling als sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Hoewel de precieze inhoud van dit begrip nog niet is uitgekristalliseerd, blijkt dat hier in ieder geval onzakelijke transacties mee bedoeld worden. Transacties die een onafhankelijke derde niet zou zijn aangegaan. Het onzakelijke karakter van de transacties moeten gecorrigeerd worden naar zakelijkheid. Heithuis geeft vervolgens aan dat als verlies op dergelijke transacties aftrekbaar zou zijn in box I, dit een bevoordeling is van onzakelijke transacties door dezelfde personen. Omdat zakelijke transacties door dezelfde personen in box III zijn ondergebracht en daar geen aftrekbaar verlies mogelijk is. Onzakelijk handelen zou dan bevoordeeld worden ten opzichte van zakelijk handelen. Aftrek van een verlies in de tbs-sfeer wordt bepaald door artikel 3.94

39

Wet IB. En zoals BNB 2012/78 in een gewone tbs-situatie laat zien dat verlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is, geldt dat volgens Heithuis ook voor de ongebruikelijke tbs. Hij komt derhalve tot de zelfde conclusie als AG Niessen in zijn conclusie voor het arrest BNB 2012/78. Omdat de Hoge Raad in BNB 2012/78 heeft geoordeeld dat het niet-aftrekbare verlies op een onzakelijke lening als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt die de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogt, lijkt de conclusie volgens Heithuis onontkoombaar dat bij situaties van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling er sprake is van een schenking van de verbonden persoon aan de aanmerkelijk belanghouder gevolgd door een informele kapitaalstorting in de vennootschap. 5.4.2.5 Conclusie Heithuis De vier arresten over onzakelijke leningen in de tbs-sfeer hebben duidelijk gemaakt dat er geen verschil is met de onzakelijke leningen in de vpb-sfeer. Het feit dat de Hoge Raad heeft beslist dat de kwijtschelding van een onzakelijke lening als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, is een belangrijke winst van de arresten. Ander belangrijke conclusie is dat de lagere rechters, en niet de Hoge Raad, het oordeel vellen over het feit of er sprake is van een onzakelijke lening of niet. Echter zijn niet alle onduidelijkheden verdwenen. Heithuis bedoelt met name de situatie waarin de schuldeiser en de aanmerkelijkbelanghouder niet dezelfde persoon zijn. 5.4.3 De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting68 Marres gaat in dit artikel in op de onzakelijke geldlening in de vennootschapsbelasting. Hij behandelt de betekenis en reikwijdte van de onzakelijke lening en geeft aan welke plaats die inneemt binnen de problematiek van de totaalwinstbepaling. Om herhaling te voorkomen zal ik de beschouwingen die al in deze scriptie aan bod zijn gekomen niet weer vermelden. 5.4.3.1 Kwalificatie van de onzakelijke lening Marres geeft aan dat de Hoge Raad met de arresten van 25 november 2011 geen nieuwe categorie van geldverstrekking gecreëerd. Hij denkt ook dat de Hoge Raad dit niet alsnog zal doen indien hij geconfronteerd wordt met de toepassing van artikel 8b Wet Vpb. Dit wetsartikel beoogt renteaftrek te weigeren bij excessieve schuldfinanciering. De Hoge Raad heeft geen enkele verwijzing gemaakt in zijn uitgebreide leerstellige overwegingen naar artikel 8b Wet Vpb, zodat moet worden aangenomen dat hij geen andere uitkomst voorziet voor jaren waarin dat wetsartikel wel van toepassing is. Het feit dat de geldverstrekking als lening wordt gekwalificeerd neemt volgens Marres niet weg dat een deel van de hoofdsom als informeel kapitaal zou kunnen worden beschouwd. Hij doelt daarmee op de situatie waarin de werkelijke waarde van het uitgeleende bedrag lager is dan hetgeen de schuldeiser heeft betaald (bij bijvoorbeeld een cessie van de vordering). Bij de onzakelijke lening zou het resultaat dan worden bepaald als het verschil tussen de rente en aflossingen enerzijds en de waarde in het economische verkeer van de vordering ten tijde van het verstrekken ervan anderzijds. De Hoge Raad heeft deze weg niet gekozen, doordat hij kiest voor een correctie (van op onzakelijke gronden aanvaarde risico’s) op het moment waarop de risico’s zich in een verlies vertalen. Marres gaat verder met de vergelijking van de toets of een lening onzakelijk is met de situatie dat een borgstelling is verleend in de hoedanigheid van aandeelhouder. Zijn de twee te 68

De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142 Prof. mr. O.C.R. Marres

40

vergelijken dan kan het verlies dat voortvloeit uit het debiteurenrisico niet in aftrek worden gebracht. Het resultaat is dat het resultaat van de onzakelijke borgstelling zich geheel in de aandeelhouderssfeer afspeelt en dat bij de onzakelijke lening slechts een correctie wordt gemaakt voor het deel van het resultaat dat ontstaat door het debiteurenrisico. De onzakelijke lening wordt daarom geen informeel kapitaal. Hij sluit zijn betoog over de kwalificatie van de onzakelijke lening af met nog een paar opmerkingen. Marres geeft aan dat niet van belang is of sprake is van een lening aan een (klein)dochter of een moeder of een zuster. De Hoge Raad heeft een voorbehoud gemaakt voor bijzondere omstandigheden op grond waarvan geen sprake is van een onzakelijke lening, hoewel een derde niet bereid zou zijn om een lening te verstrekken. Marres denkt dat het hierbij gaat om omstandigheden waardoor een derde niet bereid is om te financieren maar die geen verband houden met het debiteurenrisico. Bijvoorbeeld of er juridische obstakels zijn voor de financiering van een bepaalde vennootschap. Tot slot geeft Marres aan dat de Hoge Raad heeft overwogen dat een zakelijke lening gedurende de looptijd alsnog onzakelijk kan worden ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur. Bijvoorbeeld door prijsgeven van rechten of het nalaten om gebruik te maken van de rechten. Omgekeerd zou dan volgens Marres ook gelden dat een onzakelijke lening alsnog zakelijk kan worden. Dit zal niet zo zijn als er slechts een verandering is van de omstandigheden, zoals conjunctuurwijziging. 5.4.3.2 Het resultaat op een onzakelijke lening De Hoge Raad kiest nadrukkelijk niet voor een correctie van de rente naar een winstafhankelijke rente, maar voor een vergelijking met de situatie waarin de geldverstrekker borg zou hebben gestaan voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Marres vindt dit de best denkbare oplossing binnen de bestaande jurisprudentie. Daarmee doelt hij op het uitgangspunt dat er geen correctie bij aanvang van de lening wordt gemaakt. Hiermee wordt voorkomen dat, wanneer de geldverstrekker de lening bij derden heeft gefinancierd, zij fiscaal een structureel verlies zou leiden, zoals in geval zou zijn wanneer slechts de risicovrije rente zou worden verantwoord. Een verlies op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar Op 25 november 2011 voegt de Hoge Raad daaraan toe dat dit ook geldt voor de rentevordering en niet slechts voor de hoofdsom. Het bedrag van de afwaardering van een onzakelijke lening moet worden toegevoegd aan het opgeofferde bedrag voor de dochtermaatschappij. Dat impliceert volgens Marres dat sprake is van een informele kapitaalstorting. De afwaardering moet niet worden beschouwd als een herkwalificatie van de geldverstrekking maar als een correctie op de tegenprestatie, die pas wordt verricht op het moment dat het onzakelijke risico zich in een verlies vertaalt. Hetzelfde geldt voor een lening van een dochtermaatschappij aan haar moeder- of zustermaatschappij, zij het dat in die situatie sprake is van een onttrekking. Waarbij een lening aan een zustermaatschappij voor de moeder het opgeofferde bedrag in de zuster kan verhogen. Volgens Marres dient de renteberekening te worden gestaakt op het moment van de onttrekking of informele kapitaalstorting. Dit moment ligt volgens hem op het tijdstip waarop duidelijk wordt dat de vordering onverhaalbaar blijkt.

41

5.4.3.3 Beschouwing van Marres Op grond van de totaalwinstbepaling moet er voor groepsleningen een correctie worden gemaakt die voortvloeit uit de op aandeelhoudersoverwegingen aanvaarde risico’s. Marres beschrijft vier soorten correcties: 1. Gehele of gedeeltelijke herkwalificatie van de onzakelijke lening in kapitaal; 2. De waardering van de onzakelijke lening wordt aangepast. Het verschil tussen het geleende bedrag en de werkelijke waarde van de vordering wordt als informeel kapitaal aangemerkt; 3. De voorwaarden van de lening kunnen worden aangepast; 4. Het uiteindelijke resultaat wordt geschoond van verliezen die op onzakelijke gronden zijn aanvaard. Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de juridische kwalificatie zoveel mogelijk instant laat, tenzij sprake is van de drie eerder genoemde herkwalificatie van leningen (schijnlening, bodemlozeputlening en deelnemerschapslening).Ook kiest de Hoge Raad er voor om de onzakelijkheid te corrigeren op het moment waarop het risico zich manifesteert. 5.4.3.4 Conclusie Marres De conclusie van Marres is dat de onzakelijke lening geheel binnen de jurisprudentie van de Hoge Raad over het op onzakelijke gronden aanvaarden van risico’s. De Hoge Raad heeft de rechtszekerheid gediend door de contractuele positie van belastingplichtigen te respecteren en door zoveel mogelijk aan te sluiten bij bestaande jurisprudentie. Ook heeft de Hoge Raad recht gedaan aan het beginsel dat gelijke gevallen zoveel mogelijk gelijk worden behandeld, dat hij geprobeerd heeft om de praktische uitvoerbaarheid te bevorderen en tegelijkertijd te voorkomen dat onzakelijke risico’s de belastinggrondslag eroderen. 5.4.4 Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!69 Peeters gaat in dit artikel in op de drie arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011. Hij ziet (in zijn beleving) zijn mening over de onzakelijke lening in zijn drieluik in WFR bevestigd worden. Hij bespreekt zijn top tien-conclusies naar aanleiding van deze arresten. Om herhaling te voorkomen zal ik niet het hele artikel van Peeters weergeven, maar alleen het voorbeeld dat Peeters geeft in paragraaf 4.2. Hierin komt zijn opinie goed naar voren. 5.4.4.1 Voorbeeld Een DGA (X) verstrekt aan zijn BV (Y) in jaar 1 een lening van 1000. De overeengekomen jaarlijkse rente bedraagt 5%, waarbij de risicovrije voet 3,5% bedraagt. De lening is (materieel) direct opeisbaar. Er zijn geen zekerheden verstrekt dan wel gevraagd. In enig jaar waardeert X zijn tbs-vordering met 600 af ten laste van zijn tbs-resultaat, omdat aflossing onzeker is geworden. Vervolgens veronderstelt Peeters dat de lening at arm’s length zou zijn wanneer: -

de (zakelijke) rente 15% had bedragen, bij afwezigheid van zekerheid; voor het bedrag van 1000 zekerheid was gesteld, bij een 5% rentevergoeding;

69

Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad, drs. P.J.J.M. Peeters, WFR 2012/153

42

-

de feitelijke transcatie zou zijn geherkwalificeerd in een andere overeenkomst, bijvoorbeeld een winstdelende lening (zonder zekerheden) waarbij de rente jaarlijks nagenoeg gelijk is aan de volledige winst van Y.

De inspecteur heeft in beginsel drie mogelijkheden om de geldverstrekking zakelijk te maken: beoordeling van de zakelijkheid qua voorwaarden voor een aanpassing van de jaarlijkse onzakelijke prijs (1) en/of van de onzakelijke risicoallocatie wanneer die zich bij de crediteur manifesteert (3). Of gaat hij over tot herkwalificatie(3). Peeters geeft van alle drie de mogelijkheden zijn uitleg. 1.

Indien de inspecteur overgaat tot het corrigeren van de onzakelijke prijs, zal hij de rente vaststellen op 15%. Er volgt een rentecorrectie bij de crediteur en de debiteur. De afwaardering zal dan aftrekbaar zijn. Een dergelijke correctie kan niet worden tegengehouden met het argument dat de onzakelijkheid van de rente ook had kunnen worden opgeheven door hypothetische situaties, zoals door een zekerheidstelling of door te doen alsof sprake is van ene overeengekomen winstdelende vordering in plaats van een laagrentende vordering.

2.

Indien de inspecteur louter de onzakelijke voorwaarde qua risicoallocatie aanpast volgt een afwaarderingscorrectie alleen bij de crediteur via eliminatie van de kosten (afwaardering) die het gevolg zijn van een onzakelijke allocatie van risico’s (onzakelijk debiteurenrisico). Ook hier kan de afwaarderingscorrectie niet worden tegengehouden met hypothetische situaties zoals bij 1. beschreven.

3.

Voor zover voor een gelieerde laagvastrentende lening zonder zekerheden geen kwalificerende benchmarks zijn te vinden voor leningcondities met name voor een zakelijke vaste rente (bij afwezigheid van zekerheden) dan wel het debiteurenrisico qua omvang en/of aard niet met een risico-opslag kan worden vergolden, valt een correctie van de rente af. Ook een correctie van de rente in een extreem hoge rente voor het ontbreken van adequate zekerheden kan niet worden doorgevoerd. Er resteer voor de hoofdsom eliminatie van de kosten, zoals de afwaardering, die het gevolg is van het onzakelijk genomen debiteurenrisico. Hier kan worden gestopt volgens de Hoge Raad. Indien toch een zakelijke rente zou moeten worden bepaald, dient de feitelijke transactie daarvoor te worden geherkwalificeerd in een andere, waarbij de winstafhankelijke rente gelijk is aan de nagenoeg gehele winst van Y. Voor een dergelijke uitzonderingssituatie, waarbij afgeweken wordt van het uitgangspunt dat de feitelijke transactie gerespecteerd moet worden, ziet de Hoge Raad geen aanleiding. Dit is volgens Peeters terecht.

Tot slot gaat Peeters in op de onzakelijke borgtocht en de daaruit volgende regresvordering. Het leerstuk van de onzakelijke lening vindt hij ook gelden voor de onzakelijke borgtocht of garantstelling.

43

5.5 Tussenconclusie commentaren in de literatuur Het valt mij op dat de meningen van de auteurs van de artikelen die ik in dit hoofdstuk heb besproken op veel punten lijken overeenkomen. Doordat de auteurs verschillend woordgebruik hanteren, verschillende analyses maken en verschillende accenten leggen, is het moeilijk te zeggen of de auteurs precies hetzelfde bedoelen. De enige auteur die er qua opinie echt uit springt, is Arts.

44

6. Analyse Op basis van de hiervoor beschreven jurisprudentie en de meningen van diverse auteurs van artikelen over de onzakelijke lening, zal ik in dit hoofdstuk mijn analyse geven. Ik sluit dit onderdeel af door het weergeven van mijn eigen opvatting over de onzakelijke lening. 6.1 Inleiding beschouwing onzakelijke lening Waar het bij de onzakelijke lening om draait, is het verschil tussen de fiscale behandeling van vreemd vermogen aan de ene kant en eigen vermogen aan de andere kant. Het verstrekken van vreemd vermogen raakt de fiscale winstberekening van geldverstrekker en geldontvanger, waar het verstrekken van eigen vermogen (kapitaal) de winstberekening van de kapitaalontvanger niet beïnvloedt. Bij de kapitaalverstrekker beïnvloedt het de winst alleen in de gevallen waarbij de opbrengst uit het kapitaal (dividenduitkering of vervreemding van het kapitaalbezit) niet onder een fiscale vrijstelling (deelnemingsvrijstelling) valt. Bij het verstrekken van vermogen dienen belastingplichtigen dus goed na te gaan welke verstrekking voor hen fiscaal het gunstigst is. Vaak maken belastingplichtigen de keuze voor het verstrekken van vreemd vermogen in verband met de mogelijkheid van afwaardering bij de geldverstrekker en de renteaftrek bij de geldontvanger. Juist over de mogelijkheid van (fiscale) afwaardering van de vordering bij de geldverstrekker gaat dit onderzoek. De Belastingdienst is vooral ná het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (het arrest dat de aanleiding was voor dit onderzoek) afwaarderingen kritisch gaan beoordelen. In de jaren na dit arrest zijn er veel onduidelijkheden ontstaan. Op 25 november 2011 is door de Hoge Raad een nieuw ‘standaard’ arrest70 gewezen. Dit arrest heeft een aantal van de onduidelijkheden weggenomen, maar nog niet allemaal. 6.2 Conclusies Hoge Raad 25 november 2011 Voor een antwoord op de vraag of er sprake is van het verstrekken van een lening, dient men eerst te kijken naar de regels van het civiele recht inzake de kwalificatie van geld verstrekken van een lening. De belangrijkste regel van dit civiele recht is of er een afspraak is gemaakt over het aflossen van de lening. Is er geen terugbetalingsverplichting, dan is er geen lening vanuit civielrechtelijk oogpunt en dus ook niet vanuit fiscaal perspectief. Is er sprake van een lening op basis van het civiele recht dan is er ook fiscaalrechtelijk een lening, behalve als één van de drie uitzonderingen van BNB 1988/217 zich voordoet. Deze uitzonderingen zijn besproken in hoofdstuk 3. Is geen van de drie uitzonderingen van toepassing, dan is sprake van een lening voor het fiscale recht. Na de constatering dat sprake is van een lening moet beoordeeld worden of sprake is van een zakelijke dan wel onzakelijke lening op basis van de criteria die zijn gegeven door de Hoge Raad op 25 november 2011. 6.2.1 Wat is een onzakelijke lening? Op basis van het arrest van 25 november 2011 is er een onzakelijke lening indien er geen rente at arm’s length kan worden bepaald waaronder een derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder de zelfde voorwaarden en omstandigheden. De Hoge Raad concludeert dan dat bij de verstrekking van de lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat de derde niet zou hebben genomen. Dan moet worden aangenomen dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de betrokken vennootschap dit debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap 70

HR 25 november 2011, nr. 08/5323, BNB 2012/37

45

te dienen. De Hoge Raad noemt het een in de kapitaalsfeer liggend debiteurenrisico. Over deze opmerking van de Hoge Raad bestaat discussie. Vooral Arts is in zijn artikel erg kritisch. Hij vraagt zich onder andere af welke kapitaalsfeer de Hoge Raad bedoelt. Ook Egelie en Ligthart stellen zich dezelfde vraag. Heithuis gebruikt in WFR 2012/528 de term aandeelhouderssfeer. Ik denk dat de Hoge Raad bedoelt dat het debiteurenrisico dat de geldverstrekker heeft genomen, gelegen is in het feit dat er een aandeelhoudersrelatie is tussen de geldverstrekker en geldontvanger. Deze aandeelhoudersrelatie kan zowel direct als indirect zijn, zodat de onzakelijke lening ook kan gelden voor geldverstrekkingen tussen zustermaatschappijen. In plaats van de term kapitaalsfeer had de Hoge Raad ook de woorden “het debiteurenrisico dat is gelegen in de gelieerde verhouding tussen de geldverstrekkende en geldontvangende partij” kunnen gebruiken. Daarmee was de discussie over welke kapitaalsfeer de Hoge Raad bedoelt mogelijk niet ontstaan. 6.2.1.2 Onzakelijk debiteurenrisico Een onzakelijk debiteurenrisico houdt naar mijn mening in dat de (on)zakelijkheid van het debiteurenrisico aan de kant van de schuldeiser beoordeeld moet worden. De vraag die bij een geldverstrekking in de vorm van een lening moet worden gesteld is: zou de geldverstrekker ook aan een onafhankelijke derde de lening hebben verstrekt onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden? In de literatuur wordt vaak de vraag andersom gesteld: zou de debiteur onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden de lening van een onafhankelijke derde ook verkregen hebben? De uitkomsten van beide vragen zullen vaak dezelfde zijn, ondanks dat het een fundamenteel andere vraag is. Waarom toch deze fundamenteel andere vraag stellen? Ik kan me de situatie (vaak in het midden- en kleinbedrijf) indenken dat er een aandeelhouder is die zijn (onderneming in de) dochtermaatschappij wil redden met een lening om zo een eerdere lening alsnog terugbetaald te krijgen. De reden van het debiteurenrisico dat de aandeelhouder neemt, lijkt mij een zakelijke reden. De dochtermaatschappij zal in deze situatie, en zeker in deze tijd van economische crisis, van een bank geen lening meer kunnen krijgen. De benadering vanuit de aandeelhouder is dus heel anders, dan een benadering vanuit de dochtermaatschappij. Het is dus van belang om te kijken naar de vraag met welke andere geldverstrekkers vergeleken moet worden. Is het überhaupt wel mogelijk voor de debiteur om met andere potentiële geldverstrekkers in aanraking te komen? En als dat al lukt, willen deze geldverstrekkers dan al hun kaarten prijsgeven aan een concurrerende investeerder? Als toch aan de kant van de crediteur wordt gekeken, wordt het antwoord op de vraag wellicht eenvoudiger. Een ondernemer die een financiering nodig heeft, kan bij een bank een offerte aanvragen. De offerte kan dan als maatstaf dienen om te kijken welke voorwaarden in de gegeven omstandigheden zakelijk zijn. Banken zullen in de huidige economische omstandigheden echter niet of minder bereid zijn om een offerte te verstrekken. Financieel gezonde bedrijven hebben tenslotte al moeite om een financiering te krijgen. Tot slot van deze subvraag kom ik nog terug op kenmerk 5 van een onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft op 25 november 2011 beslist dat de beoordeling van een lening op de onzakelijkheid plaatsvindt op het moment van aangaan van de lening. Dat zou inhouden dat een lening gedurende de looptijd niet van (on)zakelijk karakter verandert. Een zakelijke lening zou dan ondanks het niet betalen van de rente niet onzakelijk kunnen worden. Als dat zo is dan ontstaat naar mijn mening een nieuwe lening voor de hoogte van de niet betaalde rente. Deze nieuwe lening kan dan alleen nog maar de stempel van onzakelijk kunnen hebben.

46

6.2.2 Gevolgen van een onzakelijke lening Een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar van de winst zo volgt uit BNB 2012/37. De fiscale verwerking van het niet aftrekbare afwaarderingsverlies volgt uit een ander arrest van 25 november 201171. Uit dat arrest volgt dat het verlies op een onzakelijke lening deel uitmaakt van het voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb. Dit geldt dus voor leningen van een aandeelhouder rechtspersoon aan haar deelneming. In het derde arrest van 25 november 201172 is voor de situatie waarin een aandeelhouder natuurlijk persoon een vordering heeft op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, beslist dat een kwijtschelding van een onzakelijke lening als informeel kapitaal moet worden aangemerkt. Deze informele kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs van de aandelen van de ab-houder in de vennootschap, waardoor het afwaarderingsverlies alsnog te gelde kan worden gemaakt (in box II) bij een verkoop of liquidatie van de vennootschap. Met BNB 2012/37 wordt het oordeel van de Hoge Raad van 9 mei 2008 bevestigd dat de onzakelijke lening geldt in situaties waarin een deelneming een vordering op haar moedermaatschappij heeft. Hoe werkt een afwaardering van een vordering in deze situatie? Marres stelt dat er dan sprake is van een onttrekking uit de dochtermaatschappij. Deze onttrekking zal dan een verkapte dividenduitkering zijn. In situaties waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zal de afwaardering de fiscale winst niet raken. In situaties waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, raakt de afwaardering wél de fiscale winstberekening. In dat geval ontstaat in plaats van een afwaarderingsverlies bij de dochtermaatschappij er een belastbaar resultaat uit ‘deelneming’ bij de moedermaatschappij. Dit is vreemd aangezien er door een afwaardering geen definitieve vermogensverschuiving plaatsvindt, omdat door een afwaardering de terugbetalingsverplichting niet verdwijnt. Als we de situatie van de afwaardering van een lening van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij analoog toepassen, kan er pas van een onttrekking bij de dochtermaatschappij sprake zijn bij een eventuele liquidatie van de moedermaatschappij. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van definitief oninbaar worden van de vordering. Ik kan me voorstellen dat er ondanks de afwaardering van de onzakelijke lening door de moedermaatschappij alsnog op de lening wordt afgelost. Hoe moet dan de afwaardering gekwalificeerd worden? Het lijkt mij dat de afwaardering en dus de onttrekking afneemt met het bedrag waarmee de lening wordt afgelost. De Hoge Raad heeft beslist dat de lening bij aanvang moet worden beoordeeld op de zakelijkheid dan wel onzakelijkheid. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat een zakelijke lening door onzakelijk handelen alsnog onzakelijk kan worden. Ik ben het met Egelie eens dat het omgekeerde dan ook mogelijk is. Een bij aanvang onzakelijke lening kan alsnog zakelijk worden gemaakt. Of dat in de praktijk ook zal gaan, is nog maar de vraag. Ik wil dit illustreren met het volgende voorbeeld: Een moedermaatschappij verstrekt aan haar dochtermaatschappij een lening die onzakelijk is. Als jaren later de vordering van de moedermaatschappij niet meer inbaar blijkt, wil zij de lening afwaarderen. Pas op dat moment zal de inspecteur de discussie aangaan met de belastingplichtige (moedermaatschappij). De inspecteur zal in deze situatie aan kunnen tonen 71 72

HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78

47

dat de lening bij aanvang onzakelijk is en zal de afwaardering ten laste van de (fiscale) winst niet toestaan. De lening kan door de betrokken partijen alsnog zakelijk worden gemaakt, maar dat gebeurt ná het moment van afwaarderen. Het zakelijk maken van de lening heeft dan mijn inziens geen invloed op de afwaardering, want heeft alleen werking voor de lening na het afwaarderen. Het lijkt mij dat er aan het zakelijk maken van de lening geen terugwerkende kracht wordt verleend. 6.2.3 Welke rente moet worden berekend over een onzakelijke lening? In rechtsoverweging 3.3.4. van BNB 2012/37 vergelijkt de Hoge Raad het debiteurenrisico dat een vennootschap aanvaardt bij het verstrekken van een onzakelijke lening met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door de een met haar gelieerde vennootschap. De vuistregel die de Hoge Raad hanteert, mede om redenen van eenvoud, is de volgende: de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Hiermee stelt de Hoge Raad de fiscale behandeling van een onzakelijke lening aan een gelieerde vennootschap grotendeels op één lijn met een lening van een derde, waarvoor een gelieerde vennootschap borg staat. Egelie vindt dat een juist standpunt. Ik ben juist met Heithuis van mening dat in veel gevallen er geen lening van een derde met een borgstelling van een gelieerde vennootschap/natuurlijk persoon verkregen kan worden. Mede gelet op het feit dat de Hoge Raad de voorwaarden van de lening gelijk wil houden. Dat wil dus zeggen dat wanneer er sprake is van een onzakelijke lening, dus met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, er een derde gevonden moet worden die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden dezelfde lening ook zou verstrekken, maar dan met een borgstelling van een gelieerde partij. Een derde zou dat alleen willen doen wanneer de borgsteller kredietwaardig is. Er zijn mij genoeg gevallen uit de praktijk van het midden- en kleinbedrijf bekend waarbij een bank op geen enkele manier meer een krediet wil verstrekken, ook niet met een borgstelling. Tevens zal in een groot aantal gevallen waarin wel met een borgstelling een lening kan worden verkregen, de borgstelling onder onzakelijke motieven aangegaan zijn. De regresvordering zal naar mijn mening dan het stempel van onzakelijk krijgen, waardoor je in een soort vicieuze cirkel terecht komt. Tot slot van dit onderdeel vraag ik mij nog af welke onafhankelijk derde (vaak een bank) in gevallen van een onzakelijke lening een rentepercentage wil aangeven waaronder hij bereid is een krediet te verstrekken met een borgstelling van een gelieerde partij. De bank is een commerciële instelling die niet bereid zal zijn om een lening te verstrekken, laat staan dat de bank gratis een advies wil geven over de te vergoeden rente over een onzakelijke lening. De vraag is ook of een bank wel een juiste partij is om mee te vergelijken. Los van de commerciële inslag van banken, hebben zij te maken met diverse wetten en regelgeving (bijvoorbeeld regels over reserves die banken moet aanhouden) waardoor zij naar mijn mening niet zijn te vergelijken met gelieerde partijen die elkaar een lening verstrekken. Mijn conclusie over de borgstellingsanalogie is dat het geen praktische en ook geen juiste oplossing is. Mijn advies aan de wetgever is dan ook om hier richting aan te geven. Een oplossing kan zijn om een vaste rente aan te wijzen die moet worden berekend in gevallen van een onzakelijke lening. Ik realiseer me dat ook aan een vaste rente voor- en nadelen zitten,

48

maar de praktische nadelen van de borgstellingsanalogie (die ik hierboven heb aangegeven) worden daarmee weggenomen. 6.2.4 Oordeel over de arresten van de Hoge Raad Met het arrest van 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad zich enorm veel op de hals gehaald. De Hoge Raad creëerde veel rechtsonzekerheid door een nieuwe vorm van lening in de wereld te brengen. Namelijk de onzakelijke lening. Met de drie arresten van 25 november 2011 heeft de Hoge Raad getracht de ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen. Dat dit niet geheel gelukt is, blijkt wel uit de commentaren in de artikelen van Egelie, Arts, Ligthart, Heithuis en Marres. Op welk tijdstip de afwaardering van een onzakelijke lening als informele kapitaalstorting, dan wel als onttrekking moet worden aangemerkt, is nog onduidelijk. Ik stel, uit praktische overwegingen, voor om het moment te stellen op het tijdstip van de afwaardering. De belangrijkste vraag die door de Hoge Raad nog niet is beantwoord, is hoe de verhouding is tussen de ongebruikelijke terbeschikkingstelling en de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting? Om het antwoord op deze laatste vraag te krijgen, zullen we moeten wachten op nieuwe jurisprudentie. Is de Hoge Raad buiten zijn boekje gegaan met de arresten van 9 mei 2008 en 25 november 2011? Had de Hoge Raad de correctie van in de praktijk ongewenste afwaarderingsverliezen niet aan de wetgever over moeten laten? Zoals de wetgever ook in situaties van ongewenste renteaftrek heeft gedaan? Het antwoord op deze vraag moet volgens mij met ja worden beantwoord. Gezien het grote aantal reacties en onduidelijkheden over dit onderwerp heeft de Hoge Raad zich (te)veel op de hals gehaald. De taak van de Hoge Raad is om bestaande wetgeving uit te leggen en te interpreteren; niet om nieuwe regels te maken.

49

7. Conclusie In mijn conclusie kom ik terug op de onderzoeksvraag. Eerst zal ik de subvragen behandelen en beantwoorden. 7.1. Subvragen 7.1.1 Subvraag 1: Welke plaatsplaats neemt de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting in? In de vennootschapsbelasting is de onzakelijke lening een aparte figuur naast de in de wet en in de jurisprudentie gevormde bestaande rente- en afwaarderingsbeperkingen. 7.1.2 Subvraag 2: Welke plaats neemt de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting in? Het is uit de arresten van 25 november 2011 en later nog onduidelijk welke plek de onzakelijke lening in de inkomstenbelasting in neemt. Enerzijds heb je de “gewone” terbeschikkingstelling. Daarvoor kwalificeert een vordering van een ab-houder op zijn vennootschap. Anderzijds is er de ongebruikelijke terbeschikkingstelling73. Dit is een vordering op een vennootschap van een met de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon waarvan de voorwaarden en omstandigheden in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijk zijn. Op een afwaardering van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting kom ik bij subvraag 4 terug. 7.1.2.1 De gewone terbeschikkingstelling De behandeling van de onzakelijke lening in de gewone terbeschikkingstelling komt voort uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 dat gaat over dit onderwerp74. De conclusie uit dit arrest is dat de rente over een onzakelijke lening deel uitmaakt van het resultaat uit overige werkzaamheden in box I. 7.1.2.2 De ongebruikelijke terbeschikkingstelling De lening die kwalificeert als een ongebruikelijke terbeschikkingstelling heeft voorwaarden en omstandigheden die in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijk zijn. In hoeverre wijkt dit af van de onzakelijke lening? De Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgelaten. 7.1.3 Subvraag 3: Wat zijn de kenmerken van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico? Uit de jurisprudentie vanaf 9 mei 2008 kunnen de volgende kenmerken van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico worden gehaald: 1. Geen of een te kort schietende afspraak over aflossing van de lening; 2. Een vermogenspositie van de debiteur die aflossen van de lening vrijwel onmogelijk maakt; 3. Geen of te weinig zekerheden die door de schuldeiser bedongen zijn; 4. Een te laag vastgestelde rentevergoeding over de lening; 5. Het niet daadwerkelijk betalen van de rente, maar schuldig blijven ervan; 6. Geen schriftelijke leningovereenkomst. Al deze kenmerken dient men niet afzonderlijk, maar in hun onderlinge samenhang te beoordelen. 73 74

In artikel 3.91 Wet IB Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78

50

7.1.4 Subvraag 4: Welke rente is moet over een onzakelijke lening berekend worden? In het arrest van 25 november 201175 gaat de Hoge Raad in op de vraag: welke rente moet fiscaal bij een onzakelijke lening in aanmerking worden genomen. In rechtsoverweging 3.3.6 vergelijkt de Hoge Raad een onzakelijke lening met de situatie wanneer een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt. De Hoge Raad geeft de volgende vuistregel: Het rentepercentage mag bepaald worden op dat wat verschuldigd zou zijn indien dezelfde lening met een borgstelling door de gelieerde geldverstrekker onder vergelijkbare voorwaarden van een derde verkregen zou worden. Deze vuistregel zal overigens het bepalen van een rentepercentage niet in alle gevallen mogelijk maken. De Hoge Raad geeft geen oplossing voor het geval het niet mogelijk is om een rente vast te stellen. Arts76 oppert om in een dergelijk geval de rente te bepalen op de wettelijke rente. Welke wettelijke rente dan gehanteerd moet worden, is echter niet duidelijk. Ik ga er vanuit dat Arts de wettelijke rente voor handelstransacties tot stand gekomen na 1 december 2002 (rente per 1 januari 2012 8%77) bedoeld. De wettelijke rente voor niet handelstransacties is dermate laag (vanaf 1 juli 2011 4%78) dat wanneer de geldverstrekker de verstrekking van de lening zelf heeft gefinancierd hij (waarschijnlijk) een structureel verlies op de lening zou lijden. Dat lijkt mij niet de bedoeling. 7.1.5 Subvraag 5: Wat zijn de gevolgen van een onzakelijke lening voor wat betreft het afwaarderen van zo’n lening? Deze subvraag dient in twee delen te worden beantwoord; een deel voor de afwaardering van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting en een deel voor de afwaardering van een onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting. 7.1.5.1 Afwaardering van een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting In de inkomstenbelasting kwalificeert een lening als terbeschikkingstelling (box I) (hierna: tbs) als iemand (of met hem verbonden personen) met een aanmerkelijk belang in een vennootschap een lening verstrekt aan die vennootschap79. Daarnaast bestaat er nog de ongebruikelijke tbs van artikel 3.92 lid 3 Wet IB waarin de kring van verbonden personen wordt uitgebreid met de meerderjarige kinderen van de geldverstrekker in het geval de tbs ongebruikelijk is. De afwaardering van een onzakelijke lening in de tbs die valt onder artikel 3.91 Wet IB is op basis van het arrest van 25 november 201180 niet aftrekbaar van het tbs-resultaat. Het bedrag van de afwaardering verhoogt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang dat de debiteur in de vennootschap heeft. Deze uitkomst is niet alleen naar mijn mening maar ook die van de vele schrijvers van artikelen over dit onderwerp een, een juiste. Op deze manier verkrijgt de debiteur bij verkoop dan wel liquidatie van de vennootschap een lagere aanmerkelijk belangwinst dan wel hoger aanmerkelijk belangverlies. Dit verlies kan de schuldeiser gebruiken om met ander aanmerkelijk belang winst te verrekenen of na de wachttijd van 75

Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 De arresten van 25 november 2011 over de onzakelijke lening of de nieuwe kleren van de keizer, de. J.H.M. Arts, MBB 2012/02 77 Bron: De Nederlandsche Bank, www.dnb.nl 78 Bron: De Nederlandsche Bank, www.dnb.nl 79 Artikel 3.91 Wet IB 80 Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 76

51

minimaal een heel kalenderjaar om te zetten in een belastingkorting van 25% van het aanmerkelijk belangverlies. Bij een afwaardering van een onzakelijke lening die kwalificeert als ongebruikelijke tbs kan het bedrag van de afwaardering niet worden toegevoegd aan de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van de crediteur omdat deze geen aanmerkelijk belang bezit. Er is in de Wet IB geen bepaling opgenomen die dit mogelijk maakt. Hoewel ongebruikelijk en onzakelijk niet hetzelfde zijn, hebben ze wel gelijke kenmerken. Daarom hoort naar mijn mening een onzakelijke lening in de inkomstenbelasting ook niet in box III thuis. Fundamenteel anders is echter dat in de arresten van 25 november 2011 wordt gesproken over aandeelhoudersbelang. Het willen verstrekken van een ongebruikelijke tbs-lening kan derhalve alleen komen door de familierelatie die er tussen de debiteur en crediteur bestaat. Ook dan is een afwaardering weliswaar niet aftrekbaar, maar kunnen de arresten van 25 november 2011 niet de onderbouwing zijn van een weigering van de aftrekbaarheid van de afwaardering. Een afwaardering kan dus geen verhoging opleveren van de aandelen in de verkrijgingsprijs van de debiteur. Voor de hand ligt dan, ook volgens Ligthart81, dat de route van schenking van de lening aan de aandeelhouder van de vennootschap, waarna deze een informele kapitaalstorting doet. Omdat voor een schenking een daadwerkelijke kapitaalsverschuiving nodig is, kan dit pas plaatsvinden op het moment dat de vordering definitief niet meer terugbetaald zal worden. Een oplossing voor dit probleem kan volgens mij de volgende zijn: De geldverstrekker gaat met de vennootschap, aan wie hij een lening wil verstrekken, een commanditaire vennootschap (CV) aan. Het belang van de geldverstrekker (commanditaire vennoot) in de CV kwalificeert als winst uit onderneming in box I (artikel 3.2 Wet IB). De geldverstrekker stort het geld dat hij wil verstrekken als kapitaal in de CV. Over zijn inbreng ontvangt hij een vaste kapitaalvergoeding plus een winstafhankelijke vergoeding, samen vergelijkbaar met hetgeen hij zou ontvangen bij het verstrekken van het geld als lening. Mocht het met de CV uiteindelijk niet goed aflopen, kan de geldverstrekker bij ontbinding van de CV het verlies ten laste brengen van zijn box I inkomen. Omdat in deze situatie geen lening wordt verstrekt maar kapitaal, hoeft er geen toets plaats te vinden over de zakelijkheid. 7.1.5.2 Afwaardering van een onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting De afwaardering van een onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting is volgens de arresten van 25 november 2011 niet aftrekbaar van de winst. De afwaardering kwalificeert als een informele kapitaalstorting in de deelneming bij een lening ‘omlaag’, dan wel als een verkapte winstuitdeling van de deelneming aan de moedermaatschappij bij een lening ‘omhoog’. Bij een lening ‘omlaag’ verhoogt de moedermaatschappij de verkrijgingsprijs in haar deelneming, waardoor bij liquidatie van deze deelneming het liquidatieverlies82 hoger is. Bij een verkoop van de deelneming heeft de moedermaatschappij geen profijt van de hogere verkrijgingsprijs, omdat verkoop van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling83 valt. Bij een lening ‘omhoog’ is er voor de deelneming geen voordeel, omdat een winstuitdeling niet aftrekbaar is. Voor de moedermaatschappij is de winstuitdeling onbelast omdat deze onder de deelnemingsvrijstelling valt.

81

De onzakelijke lening in de tbs/sfeer: wetgever grijp in!, drs. N.M. Ligthart, NTFR-Beschouwingen 2012/6 Artikel 13d Wet VPB 1969 83 Artikel 13 Wet VPB 1969 82

52

7.2 Antwoord onderzoeksvraag De hoofdvraag die ik mij stelde aan het begin van mijn onderzoek was de volgende: Hoe moet de nieuwe figuur, de onzakelijke lening, fiscaal gekwalificeerd worden? De onzakelijke lening kwam voor het eerst aan de orde in het inmiddels beroemde arrest van 9 mei 2008. Omdat op dat moment nog veel onduidelijk was hoe de onzakelijke lening precies kwalificeerde, heb ik mij toen deze hoofdvraag gesteld. Tijdens het onderzoek zijn de arresten van 25 november 2011 gewezen. Door deze arresten is veel duidelijk geworden. Het antwoord op de hoofdvraag kan nu gegeven worden. De onzakelijke lening blijft fiscaal als lening behandeld worden. Desondanks is een afwaardering van een onzakelijke lening niet aftrekbaar. Het arrest van 9 mei 2008 geldt zowel voor de inkomstenbelasting als voor de vennootschapsbelasting. Waarbij in de vennootschapsbelasting het arrest geldt voor lening ‘omhoog’ en ‘omlaag’. In mijn analyse (in hoofdstuk 6) heb ik al aangegeven dat nog niet alle onduidelijkheden zijn weggenomen.

53