ontslagprocedure UWV werkbedrijf :07 Pagina 1 Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf Beleidsregels en regelgeving

ontslagprocedure UWV werkbedrijf 15-12-09 18:07 Pagina 1

Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf Beleidsregels en regelgeving



Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf Beleidsregels en regelgeving

Sdu Uitgevers 2010


UWV WERKbedrijf Hoofdvestiging Arbeidsjuridische dienstverlening Boerhaavelaan 7 2713 HA Zoetermeer Postbus 753 2700 AT Zoetermeer Tel. 079 – 750 2900 Fax. 079 – 750 2969 Voor een actuele adreslijst van de vestigingen van Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf kunt u terecht op de website www.werk.nl, thema ontslag.

© Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf 2010 Dit boek is tot stand gekomen onder de vakinhoudelijke verantwoordelijkheid van de landelijke afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf. De redactie bestaat uit mr. J. Meijer (teammanager), mr. M.D. van Daal, mr. R. Kamminga, mr.drs. A.A.J. Kouwenhoven, mr. E.M. Prins en mr. D.C. Wekker.

Omslagontwerp:Villa Y, Den Haag Ontwerp binnenwerk: Bert Arts, Wijhe ISBN: 978 90 12 38330 1 NUR: 825 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie,postbus 3060,2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.


Voorwoord

Met gepaste trots presenteer ik u de nieuwe editie van ‘Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf – Beleidsregels en regelgeving’. In 2007 is deze uitgave voor de eerste keer verschenen. We hebben hierop veel positieve reacties gekregen en we kunnen een reflexwerking constateren in arbeidsrechtelijke kantongerechtsprocedures. De beleidsregels bieden een referentiekader voor werkgever en werknemer. De kantonrechters laten dit meer en meer in hun uitspraken tot uitdrukking komen. Naast de gebruikelijke wijzigingen in regelgeving en beleid vormt dit reden voor ons om nu met deze herziene uitgave te komen. Sinds 1 januari 2009 is de Centrale organisatie voor werk en inkomen (CWI) onderdeel geworden van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) en gaan we verder onder de naam UWV WERKbedrijf. De afdeling Juridische Zaken, belast met onder meer de ontslagtaak, heet nu Arbeidsjuridische dienstverlening. Het WERKbedrijf heeft als missie om zoveel mogelijk mensen aan het werk te helpen. Samen met gemeenten ondersteunen wij werkzoekenden met advies, informatie en reintegratiemiddelen. Werkgevers kunnen bij hun vraag naar personeel rekenen op dienstverlening op maat en als het niet anders kan, kunnen werkgevers bij het WERKbedrijf een ontslagaanvraag indienen. In het afgelopen jaar is het door de samenvoeging van CWI met UWV noodzakelijk geweest de beleidsregels en regelgeving integraal te herzien. Niet alleen vanwege de naamsverandering, maar ook om wijzigingen in de regelgeving en het uitvoeringsbeleid te verwerken. Dit heeft ertoe geleid dat in deze herziene versie meerdere hoofdstukken zijn vervallen of deels in beknopte vorm in andere hoofdstukken zijn opgenomen. Daarnaast is op een behoorlijk aantal plaatsen de tekst geactualiseerd of verhelderd. Tegelijk is de nummering herzien. Op het moment van afsluiting (1 december 2009) is het vooruitzicht dat de komende tijd de regelgeving of het uitvoeringsbeleid niet zal veranderen. Maar zeker is dat natuurlijk nooit en u kunt om die reden altijd terecht op werk.nl, bij het thema ontslag. Daar treft u de actuele versie van de regelgeving en beleidsregels aan.

Mr. J.H. Roovers Manager Arbeidsjuridische dienstverlening

5



Inhoudsopgave

Voorwoord / 5 Deel 1: Beleidsregels Ontslagtaak UWV / 17 1.

Toepassingsbereik BBA / 18 1. Is het BBA van toepassing? / 20 2. Is toestemming voor opzegging nodig? / 22 3. Kan de toestemming geëffectueerd worden? / 24 4. Stappenplan / 25

2.

Procedurele aspecten / 27 1. Vormvereisten ontslagaanvraag volgens de Awb / 28 2. Relatieve competentie / 28 3. Aanvraag schriftelijk / 28 4. Vertrouwelijk behandelen bedrijfsgevoelige gegevens / 29 5. Niet in behandeling nemen onvolledige aanvraag / 29 6. Wijziging ontslaggrond hangende de procedure niet toegestaan / 31 7. Adresgegevens werknemer / 31 8. Bekendmaking ontslagbeschikking / 32 9. Behandeling nagekomen informatie / 33 10. Samenvatting / 33

3.

Uitstel- en rappelbeleid / 35 1. Wettelijk kader / 36 2. Uitstelbeleid / 36 3. Bijzondere omstandigheden / 36 4. Enkele omstandigheden voor uitstel nader beschouwd / 36 5. Uitstel in een groepszaak / 38 6. Rappelbeleid / 39

4.

Mondeling horen / 40 1. Juridisch kader / 41 2. Mondeling horen op verzoek van UWV / 41 3. Mondeling horen op verzoek van partijen / 42 4. Wijze van mondeling horen / 44

7


Inhoudsopgave

5.

Kop-staartbeschikking / 45 1. Relevante artikelen Awb / 46 2. Motiveren ontslagbeschikking / 46 3. Vermelding van de motivering / 46 4. Doel en strekking van de kop-staartbeschikking / 46 5. Achterwege laten van de motivering / 47 6. Criteria toepassing kop-staartbeschikking / 47 7. Wederindiensttredingsvoorwaarde / 48 8. Samenvatting / 49

6.

Herstelbeschikking / 50 1. Ontslagbeschikking: vrije beschikking met een aflopend karakter / 51 2. Intrekking en wijziging van een beschikking / 51 3. Figuur herstelbeschikking / 52 4. Herstel ontslagbeschikking in beginsel mogelijk / 52 5. Wijze van herstel: vervanging door afgifte (herstel)beschikking met zelfde datum / 53 6. Voorwaarden voor herstel / 53 7. Voor herstel vatbare aspecten van de beschikking / 54 8. Gevolgen van een herstelbeschikking / 55 9. Specifiek herstel: door alsnog afgeven van de wederindiensttredingsvoorwaarde / 56 10. Conclusie / 56 11. Samenvatting / 57

7.

Bedrijfseconomische redenen / 58 1. Marginale toets / 60 2. Het begrip onderneming / 61 3. Verklaring van de vakbonden / 61 4. Subcategorieën van de bedrijfseconomische reden / 62 5. Herplaatsing / 69 6. Samenvatting / 69

8.

Structurele of tijdelijke werkvermindering / 71 1. Structurele werkvermindering / 72 2. Tijdelijke werkvermindering / 72 3. Werktijdverkorting / 72 4. Samenloop werktijdverkorting en ontslag / 73 5. Samenvatting handelwijze / 74

9.

Doorzenden bedrijfseconomische informatie / 75 1. De benodigde onderbouwing / 76 2. Vertrouwelijke informatie / 76 3. Zeer lijvige dossiers / 77 4. Slot / 78

8


Inhoudsopgave

10.

Afspiegelingsbeginsel / 80 1. Toetsingskader / 81 2. Afspiegeling / 81 3. Afwijking van afspiegeling / 82 4. Peildatum / 82 5. In acht te nemen personeelsbestand / 83 6. Civielrechtelijk opzegverbod / 84 7. Een niet boventallige werknemer neemt zelf ontslag / 85 8. Stappenplan / 85 9. Rekenvoorbeelden / 87 10. Voorbeeld personeelsoverzicht / 95

11.

Bedrijfsvestiging / 96 1. Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’ / 97 2. Onderneming bestaat uit één locatie / 99 3. Onderneming bestaat uit twee of meer locaties / 99 4. Locatie bestaat uit twee of meer bedrijfsvestigingen / 99 5. Projectgebonden activiteiten / 99

12.

Uitwisselbare functies / 101 1. Juridisch kader / 102 2. Omschrijving uitwisselbare functies / 102 3. Enkele relevante begrippen / 102 4. Factoren voor bepaling uitwisselbare functies / 104 5. Nieuwe functie / 107 6. Relatie tot moeilijk misbare werknemer / 108 7. Handelwijze bij vaststellen uitwisselbare functies / 108 8. Samenvatting / 109

13.

Berekening duur dienstverband / 111 1. Hoofdregels / 112 2. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd / 112 3. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd / 112 4. Ragetlieregel / 113 5. Opvolgend werkgeverschap / 113 6. Overgang van onderneming / 114 7. Doorstart tijdens faillissement / 114 8. Mutaties binnen een concern / 116 9. Onderbroken dienstverbanden / 117

14.

Gereserveerd / 118

15.

Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B) / 119 1. De uitzendsector / 120 2. Toepassingsbereik van Bijlage B / 121 3. De toetsing van de ontslagaanvraag aan Bijlage B / 122

9


Inhoudsopgave

4. 5. 6. 7. 8.

Afspiegelingsbeginsel / 126 Geen wederindiensttredingsvoorwaarde / 130 Stappenplan algemeen Bijlage B / 131 Stappenplan afspiegelingsbeginsel Bijlage B / 131 Rekenvoorbeeld / 133

16.

Payrolling / 135 1. Definitie van payrolling / 136 2. Bijzondere contractuele relatie / 136 3. Ontslagaanvraag bij payrolling / 136 4. Afspiegelingsbeginsel / 137 5. Herplaatsing / 138 6. Wederindiensttredingsvoorwaarde / 139 7. Gemengd bedrijf / 139 8. Samenvatting/stappenplan / 140

17.

Hardheidsclausule / 142 1. Juridisch kader / 143 2. Ruilaanbod / 143 3. Omstandigheden / 144 4. Toelichting bij de omstandigheden / 145 5. Zakelijke relatie met de inlener / 147 6. Stappenplan / 148

18.

Onmisbare werknemer / 149 1. Juridisch kader / 150 2. Verruiming en waarborgen / 151 3. Duidelijk en bestendig beleid / 151 4. Kennis en bekwaamheden / 152 5. 10% regeling / 153 6. Toetsing door UWV / 154 7. Stappenplan / 154

19.

Zwakke arbeidsmarktpositie / 156 1. Juridisch kader / 157 2. Afwijking op grond van zwakke arbeidsmarktpositie / 157 3. Initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid / 158 4. Factoren die de arbeidsmarktpositie bepalen / 158 5. Weging factoren en vergelijking arbeidsmarktpositie / 159 6. Samenvatting / 159

20.

Herplaatsing / 161 1. Juridisch kader / 162 2. Mogelijkheden en belangen van werkgever / 162 3. Mogelijkheden en belangen van werknemer / 163 4. Complicaties / 164

10


Inhoudsopgave

5. Werknemer met een arbeidshandicap / 166 6. Samenvatting / 169 21.

Deeltijdontslag / 171 1. Hoofdregel: deeltijdontslag niet toegestaan / 172 2. Deeltijdontslag in de praktijk van UWV / 172 3. Deeltijdontslag toegepast bij gebruik premisse / 172 4. Criteria deeltijdontslag / 173 5. Standaardtekst (premisse) deeltijdontslag / 174 6. Mogelijke acties werknemer bij niet nakomen herindienstneming / 174 7. Samenvatting / 175

22.

Wederindiensttredingsvoorwaarde / 176 1. De wederindiensttredingsvoorwaarde / 177 2. Slechts één voorwaarde mogelijk / 177 3. Aard van de wederindiensttredingsvoorwaarde / 178 4. Toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde / 180 5. De wederindiensttredingsvoorwaarde in de ontslagbeschikking / 182 6. Gevolgen van de wederindiensttredingsvoorwaarde / 182 7. Samenvatting / 183

23.

Handelwijze naleving WMCO / 184 1. Doel WMCO / 186 2. De meldingsplicht / 186 3. Vorm en inhoud van de melding / 192 4. Onvolledige melding / 192 5. Intrekken melding / 193 6. Maand wachttijd / 193 7. Sanctie op niet-naleving meldingsplicht / 194 8. Geheimhouding / 196 9. Stappenplan naleving WMCO / 196 10. Bijlage / 197

24.

Overgang van onderneming / 199 Deel 1: Civiel recht / 201 1. Juridisch kader / 201 2. Op wie is de wet van toepassing? / 201 3. Op wie is de wet niet van toepassing? / 201 4. Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming? / 202 5. Welke werknemers gaan niet over? / 203 6. Identiteit van de onderneming / 204 7. Overgang van rechtswege / 204 8. Enkele gevolgen van de overgang / 204 9. Tijdstip van overgang / 205

11


Inhoudsopgave

Deel 2: Ontslagbeleid / 206 10. Ontslagbeleid bij overgang / 206 11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren / 207 12. Economische, technische of organisatorische redenen / 208 13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk / oude werkgever vraagt aan / 211 14. Stappenplan / 212 25.

Disfunctioneren / 213 1. Toetsingskader / 214 2. Disfunctioneren / 214 3. Aannemelijk maken en onderbouwen / 216 4. Ziekte of gebrek / 217 5. Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren / 219 6. Arbeidsomstandigheden / 221 7. Stappenplan / 222

26.

Verwijtbaar handelen of nalaten / 224 1. Toetsingskader / 225 2. Verwijtbaar handelen of nalaten / 225 3. Onderbouwing en aannemelijk maken / 227 4. Vormen van verwijtbaar handelen / 228 5. Strafbare feiten / 233 6. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie / 233 7. Ontslag als laatste middel / 234 8. Stappenplan / 235

27.

Verstoorde arbeidsrelatie / 236 1. Samenloop of onduidelijkheid van ontslaggronden / 237 2. Toetsingskader / 237 3. Aannemelijk maken en onderbouwen / 238 4. Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer / 238 5. Werknemer erkent de verstoorde arbeidsrelatie / 244 6. Herstel van de arbeidsrelatie / 244 7. Is het ontslag redelijk? / 244 8. Schuldvraag / 245 9. Stappenplan / 246

28.

Langdurige arbeidsongeschiktheid / 248 1. Toetsingskader / 250 2. Scholingsinspanning bij herplaatsing / 252 3. Onderbouwing ontslagaanvraag / 253 4. Deskundigenadvies / 254 5. Het opzegverbod tijdens ziekte / 255 6. Poortwachtertoets UWV / 258

12


Inhoudsopgave

7. Wet WIA en de ontslagtoets / 259 8. Het begrip arbeidsongeschikt / 260 9. UWV bezwaarprocedure / 262 10. Deeltijdontslag niet mogelijk / 262 11. Stappenplan / 263 29.

Veelvuldig ziekteverzuim / 265 1. Toetsingskader / 266 2. Veelvuldig ziekteverzuim / 267 3. Normale inzetbaarheid binnen 26 weken / 268 4. Herplaatsingsmogelijkheden / 268 5. Oorzaak van het ziekteverzuim / 269 6. Gevolgen ziekteverzuim voor de bedrijfsvoering / 272 7. Deskundigenadvies / 273 8. Opzegverbod tijdens ziekte / 274 9. Onderbouwing ontslagaanvraag / 274 10. Samenvatting / 276

30.

Ontslag en illegale werknemer / 278 1. Wettelijk kader / 279 2. Beleidsontwikkeling / 279 3. Praktijksituaties / 279 4. Samenvatting / 281

31.

Ontslag en werknemer in detentie / 282 1. Toetsingskader / 283 2. Redelijkheid als toetsingsmaatstaf / 283 3. De af te wegen mogelijkheden en belangen / 283 4. Casuïstiek / 286 5. Procedurele aspecten / 288 6. Stappenplan / 288

32.

Ontslag en leeftijd / 290 1. Ontslag op grond van leeftijd / 291 2. Objectieve rechtvaardiging / 291 3. Conclusie: AOW-gerechtigde leeftijd is reden voor ontslag / 295 4. Handelwijze bij ontslagaanvraag op grond van leeftijd / 295 5. Samenvatting / 296

33.

Deskundigenadvies / 297 1. Wijzigingen per 1 januari 2009 / 299 2. Juridisch kader / 299 3. Deskundigen / 300 4. Beleid per ontslagreden / 301 5. Procedurele aspecten aanvraag deskundigenadvies / 306 6. Samenvatting / 307

13


Inhoudsopgave

Deel 2: Besluiten beleidsregels ontslagtaak UWV (inclusief toelichtingen) / 309 1. 2.

Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2009 (i.w. 01-06-09, Stcrt. 2009, nr. 10475) / 310 Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010 (i.w. 01-12-09, Stcrt. 2009, nr. 19010) / 313

Deel 3: Regelgeving ontslagtaak UWV / 317 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 / 318 Ontslagbesluit / 323 Wet Melding Collectief Ontslag / 332 Concept Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010 / 336 Reglement ontslagadviescommissie UWV 2010 (i.w. 01-01-10, Stcrt. 2009, nr. …) / 340 Mandaatbesluit UWV, bijlage 5 / 350

Deel 4: Ontslagbesluit en wijzigingsbesluiten (inclusief toelichtingen) / 355 1. 2. 3.

4. 5. 6.

7. 8.

9.

10.

14

Ontslagbesluit met toelichting Ontslagbesluit (i.w. 01-01-99, Stcrt. 1998, nr. 238) / 356 Wijziging bijlage C over toevoeging geslacht en geboortedatum werknemer (i.w. 01-01-01, Stcrt. 2000, nr. 248) / 378 Invoering SUWI en wijziging art. 4:2 Ontslagbesluit ter verduidelijking anciënniteitsbeginsel en afspiegelingsbeginsel (i.w. 01-01-02, Stcrt. 2001, nr. 249) / 381 Invoering Wet verbetering poortwachter en verwerking Mandaatbesluit CWI (i.w. 01-04-02, Stcrt. 2002, nr. 53) / 386 Wijziging vanwege aanpassing werkgebieden WMCO (i.w. 14-09-02, Stcrt. 2002, nr. 175) / 391 Wijziging bijlage C vanwege vervallen opzegverbod lid arbo-commissie en toevoegen opzegverbod mentor Arbeidsomstandighedenwet en functionaris persoonsgegevens (i.w. 10-01-03, Stcrt. 2003, nr. 5) / 392 Wijziging Bijlage B en invoering hardheidsclausule (i.w. 13-03-03, Stcrt. 2003, nr. 49) / 394 Vervallen anciënniteitsbeginsel, invoering afspiegelingsbeginsel, verklaring bonden bedrijfseconomische redenen, scholingscomponent bij arbeidsongeschiktheid, overgangsrecht (i.w. 01-01-06/01-03-06, Stcrt. 2005, nr. 242) / 398 Verandering door vervallen wet Rea en invoering WIA van het begrip “arbeidsgehandicapte werknemer” door “werknemer met een arbeidshandicap”, aanpassing vragenlijst bijlage C (i.w. 29-12-05, Stcrt. 2005, nr. 249) / 405 Wijziging overgangsrecht vervallen anciënniteitsbeginsel (i.w. 28-02-06, Stcrt. 2006, nr. 42 / 409


Inhoudsopgave

11. 12. 13. 14.

Vervallen verkorte procedure vanwege beperking toets verwijtbare werkloosheid artikel 24 WW (i.w. 01-01-07, Stcrt. 2006, nr. 243) / 411 Aanpassing vanwege samenvoeging CWI met UWV (i.w. 01-01-09, Stcrt. 2008, nr. 2732) / 413 Correctie technische omissies samenvoeging (i.w. 01-01-09, Stcrt. 2009, nr. 47) / 417 Verruiming mogelijkheden afwijking afspiegelingsbeginsel vanwege onmisbare werknemer (i.w. 01-08-09, Stcrt. 2009, nr. 10981) / 419 Trefwoordenregister Beleidsregels Ontslagtaak UWV / 423

15



Deel 1

BELEIDSREGELS ONTSLAGTAAK UWV


1.

Toepassingsbereik BBA

Inleiding De werkgever behoeft ingevolge artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Dit hoofdstuk bevat een toelichting op het toepassingsbereik van het BBA en geeft het uitvoeringsbeleid van UWV terzake. Het BBA bevat een getrapte regeling voor de bepaling of in een concrete situatie een ontslagvergunning vereist is. Artikel 1 BBA definieert welke werknemers en werkgevers onder de werking van het BBA vallen. Het begrip arbeidsverhouding is daarbij het kernbegrip en is ruimer dan het begrip arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW. Artikel 2 BBA benoemt een aantal arbeidsverhoudingen dat (mogelijkerwijs) als arbeidsovereenkomst in de zin van het BW kan worden aangemerkt, maar desondanks buiten het bereik van het BBA valt. Denk aan docenten werkzaam aan een onderwijsinstelling en geestelijken. Artikel 6 lid 1 BBA bevat de hoofdregel dat voor iedere opzegging van een arbeidsverhouding een ontslagvergunning nodig is. Lid 2 geeft op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen. Ontslag (opzegging) in de proeftijd en ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden) zijn daarvan voorbeelden. Voor zover partijen twijfelen of in het kader van een beëindiging van een arbeidsverhouding het BBA van toepassing is, doet de werkgever er verstandig aan voorafgaande toestemming aan UWV te vragen. De procedure kan in dat geval ‘voor zover rechtens vereist’ gevoerd worden. De navolgende punten komen aan de orde: 1. Is het BBA van toepassing? a. Definities b. Uitgezonderde groepen werknemers c. Ontheffing voor groepen werknemers d. Werkwijze UWV 2. Is toestemming voor opzegging nodig? a. Alleen bij opzegging toestemming nodig b. Wel opzegging, toch geen toestemming nodig c. Werkwijze UWV

18


Deel 1: 1. Toepassingsbereik BBA

3. Kan de toestemming geëffectueerd worden? a. Civielrechtelijke opzegverboden b. Afwezigheid tussentijds opzegbeding c. Werkwijze UWV 4. Stappenplan

19


1. Is het BBA van toepassing?

1.


Is het BBA van toepassing?

a. Definities Voor sommige arbeidsverhoudingen is de werking van het BBA, en daarmee de werking van het algemene bestuursrechtelijke opzegverbod van artikel 6 BBA, in zijn geheel uitgezonderd. Het BBA is om te beginnen alleen van toepassing als voldaan is aan de definities van artikel 1 BBA. Er moet sprake zijn van een werknemer. Onder het begrip werknemer valt: a. de werknemer als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW. b. degene die persoonlijke arbeid verricht voor een ander, tenzij: – hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht; of – hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan; of – deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Onder het werknemersbegrip van het BBA vallen ingevolge de jurisprudentie mogelijk: handelsagenten, freelancers, hoofdredacteuren, leerlingen en stagiaires.1 Werkgever: de wederpartij van de werknemer in de zin van het BBA.2 Arbeidsverhouding: “de rechtsbetrekking tussen werknemer en werkgever”.3 Betrokkenheid van de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit wordt aangenomen als de sociaaleconomische verhoudingen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn. Dat is in ieder geval aannemelijk als de arbeid in Nederland wordt verricht, de werkgever in Nederland is gevestigd of de werknemer in Nederland woont en na ontslag terug zal vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Ook kan van belang zijn welk recht van toepassing is, waar de arbeidsovereenkomst gesloten is, in welke valuta betaald wordt en welk sociaal zekerheidsstelsel van toepassing is.4 b. Uitgezonderde groepen werknemers Het BBA is ingevolge artikel 2 niet van toepassing op de arbeidsverhouding van: – werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam5 (zeker het Rijk, de provincies en de gemeenten. Maar ook iedere instelling bij wet in het leven geroepen zoals UWV, de

1 2 3 4 5

20

Hof Amsterdam, 18 augustus 1988, NJ 1991, 77; HR 8 november 1996, NJ 1997, 217; Rb Utrecht, 28 januari 1998, «JAR» 1998/209. Vooral wanneer er mogelijk sprake is van overgang van onderneming, dient extra aandacht te worden besteed aan het werkgeversbegrip. Zie ook hoofdstuk 24: Overgang van onderneming. Omdat het werknemersbegrip van het BBA ruimer is dan dat van het BW, is ook het begrip arbeidsverhouding ruimer dan het begrip arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613. Zie ook mr. A.A.J. Kouwenhoven en mr. J. Meijer in Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Sdu Uitgevers, Den Haag 2007, p. 960-961. De reden dat deze arbeidsverhoudingen uitgezonderd zijn, is gelegen in het feit dat het personeels- en ontslagbeleid al in handen van de overheid lag.



– – –

–

1. Is het BBA van toepassing?

SER, Kamers van Koophandel, Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties, de Nationale ombudsman, rechtspersonen die niet voldoen aan artikel 134 Grondwet en waarbij het ontslagbeleid in handen van de overheid ligt6, en buitenlandse publiekrechtelijke lichamen7. Te denken valt dus aan ambtenaren, aan werknemers met een arbeidsovereenkomst naar civiel recht die werkzaam zijn bij een van de bedoelde instellingen; onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen staande onder beheer van een natuurlijke of rechtspersoon;8 personen die een geestelijk ambt bekleden;9 werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden10 van de natuurlijke persoon tot wie zij in dienstbetrekking staan. Onder het verrichten van diensten ten behoeve van een huishouden wordt mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden;11 (groepen) werknemers die volgens besluit van de minister van SZW uitgesloten zijn van toepasselijkheid van het BBA.12

Bovengenoemde begrippen worden veelal nader geduid door jurisprudentie.

6

Bijvoorbeeld de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen: zie HR 24 mei 1985, NJ 1985, 701.Te denken valt ook aan gemeentelijke bedrijven, staatsbosbeheer,TNO of De Nederlandsche Bank. Let op: waar de overheid voor een privaatrechtelijke bedrijfsvorm heeft gekozen, zoals bijvoorbeeld bij de Nederlandse Spoorwegen N.V., is het BBA wél van toepassing. 7 Zoals buitenlandse ambassades, consulaten, volkenrechtelijke organisaties, het kabinet van de gevolmachtigde minister van de Nederlandse Antillen: zie Rb Amsterdam 26 mei 1993, «JAR» 1993/147. 8 De reden voor deze uitzondering is dat de overheid vrijheid van onderwijs wil respecteren. 9 Vrijheid van godsdienst heeft tot deze uitzonderingsgrond geleid. 10 Onder diensten ten behoeve van het huishouden wordt verstaan: activiteiten die in de regel onderdeel uitmaken van het voeren van een huishouding. Naast werkzaamheden van pure huishoudelijke aard zoals het schoonmaken van de woning, het koken van eten, wassen, strijken etc., worden hieronder ook verstaan activiteiten als het oppassen op de kinderen, het uitlaten van de hond, het onderhouden van de tuin en kleine onderhoudswerkzaamheden aan de woning. Het verrichten van persoonlijke chauffeursdiensten en het verrichten van allerhande klusjes, zoals het doen van boodschappen of ophalen van medicijnen vallen er ook onder. Tot slot valt ook het verlenen van zorg, al dan niet via een persoonsgebonden budget of alphahulpverlening aan leden van het huishouden, onder ‘diensten ten behoeve van het huishouden’. 11 Kleine huishoudelijke banen zijn buiten het BBA gehouden om particulieren te vrijwaren van een administratieve belasting. Artikel 2 lid 1 onder d en lid 2 BBA is gewijzigd m.i.v. 1 januari 2007, Stb. 2006 d.d. 14 december 2006, p. 24. 12 Dit betreft in ieder geval het niet-onderwijzend personeel waarvoor de rechtsbescherming elders is geregeld; in dit geval via de zogenoemde Commissie van Beroep: Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 maart 2008, nr. AV/IR/2008/5981, houdende vaststelling van een nieuwe regeling op grond van artikel 2, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stcrt. 14 maart 2008, nr. 53 / pag. 16.

21


2. Is toestemming voor opzegging nodig?


c. Ontheffing voor groepen werknemers De minister van Sociale Zaken kan op grond van artikel 6 lid 9 BBA ontheffing van het opzegverbod als bedoeld in artikel 6 lid 1 BBA verlenen voor (groepen) werknemers. Voor bestuurders van vennootschappen heeft de minister van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.13 d. Werkwijze UWV Voor zover partijen twijfelen of in het kader van de beëindiging van een arbeidsverhouding het BBA van toepassing is, doet de werkgever er verstandig aan voorafgaande toestemming aan UWV te vragen. Overigens zal UWV slechts in zeer duidelijke gevallen partijen meedelen dat het BBA zijns inziens niet van toepassing is. De betrokkene mag – zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 1957 – op dit oordeel vertrouwen, hetgeen wil zeggen dat het achteraf aan hem niet kan worden tegengeworpen. Wanneer de werkgever op basis van mededelingen van de zijde van UWV zijn werknemer opzegt zonder toestemming en achteraf blijkt deze toestemming toch vereist te zijn, dan is het gegeven ontslag niettemin rechtsgeldig en kan de werknemer niet de nietigheid inroepen.14 Wanneer echter ook maar enige twijfel bestaat dan wel wanneer een beoordelingsmarge aanwezig is, dient UWV zich van een oordeel over de toepasselijkheid van het BBA te onthouden en de ontslagaanvraag voor zover rechtens vereist in behandeling te nemen. UWV zal zich dan in de beschikking van de ‘voor zover rechtens vereist’-clausule bedienen, daarmee uitdrukkend dat het aan de rechter is om een uitleg te geven aan de bepalingen van het BBA, terwijl in ieder geval wordt aangegeven dat (ook) bij UWV twijfel bestaat omtrent de toepasselijkheid van het BBA.

2.

Is toestemming voor opzegging nodig?

a. Alleen bij opzegging toestemming nodig Voor toepasselijkheid van het opzegverbod van artikel 6 lid 1 BBA dient in de eerste plaats sprake te zijn van opzegging. Opzegging is de eenzijdige rechtshandeling die het einde van de arbeidsverhouding teweegbrengt.15 Wanneer geen sprake is van opzegging, hoeft uiteraard ook geen toestemming aan UWV te worden gevraagd.

13 Ofwel statutair bestuurders: zie beschikking van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234. Deze beschikking is in Stcrt. 23 september 2008, 184 abusievelijk ingetrokken. Dit is hersteld in Stcrt. 15 oktober 2008, 210. Ook buitenlandse vennootschappen zijn onder de beschikking begrepen: zie HR 15 september 1995, NJ 1996, 234, JAR 1995/213. Niet inbegrepen zijn bestuurders van andere rechtspersonen (stichtingen, verenigingen, coöperaties e.d.) of directeuren van vennootschappen. 14 HR 29 maart 1957, NJ 1957, 505; HR 20 maart 1970, NJ 1970, 250. 15 HR 19 november 1948, NJ 1949, 86.

22



2. Is toestemming voor opzegging nodig?

Dit betreft de volgende omstandigheden: – beëindiging met wederzijds goedvinden; – einde van rechtswege (bereiken van de overeengekomen einddatum bij een contract voor bepaalde tijd, intreden van een geldige ontbindende voorwaarde, dood van de werknemer); – ontbinding door de kantonrechter. b. Wel opzegging, toch geen toestemming nodig Lid 2 van artikel 6 BBA bepaalt dat in een aantal gevallen – waarin de arbeidsverhouding wel door opzegging wordt beëindigd – toch geen ontslagvergunning van UWV is vereist. Dit is het geval wanneer de wettelijke opzegtermijn niet in acht behoeft te worden genomen: – een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet; – een opzegging tijdens de proeftijd; – een opzegging tijdens faillissement of schuldsanering van een natuurlijk persoon. c. Werkwijze UWV Er kan tussen partijen verschil van mening bestaan over de vraag of er wel sprake was van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het gaat in dit geval om het op rechtsgeldige wijze tot stand komen van een beëindigingsovereenkomst, welke dient te voldoen aan de bepalingen van boek 3 en boek 6 Burgerlijk Wetboek. Een dergelijke overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, waarbij in ieder geval de aanvaarding door de werknemer van het door werkgever gestelde duidelijk en ondubbelzinnig op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet zijn gericht.16 Ook kan tussen partijen onenigheid bestaan over de vraag of er wel van rechtswege een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld ingeval er mogelijk conversie heeft plaatsgevonden naar een contract voor onbepaalde tijd. Of ziekte van de werknemer ten onrechte is opgenomen als ontbindende voorwaarde. Bij een ontbindende voorwaarde gaat het om een toekomstige onzekere gebeurtenis, die intreedt los van de wil of invloed van een der partijen. Bijvoorbeeld het verlies van een voor het werk benodigde vergunning. Een ontbindende voorwaarde is niet toegestaan wanneer deze inbreuk maakt op het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Dat is het geval als door het opnemen van de ontbindende voorwaarde een dwingende wettelijke regel wordt ontgaan (ziekte of zwangerschap als ontbindende voorwaarde), of als het intreden van de voorwaarde afhankelijk is van de subjectieve waardering van één der partijen (“het gaat slecht met het bedrijf ”). Wel mogelijk is bijvoorbeeld een ontbindende voorwaarde die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst automatisch eindigt als de werknemer een voor het werk benodigde vergunning verliest.17 Waarschijnlijk zal er ook niet snel consensus tussen partijen bestaan over de rechtsgeldigheid van een gegeven ontslag op staande voet of een gegeven ontslag in de proeftijd.

16 HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582; HR 19 april 1996, «JAR» 1996/116. 17 Beltzer e.a., Handboek voor de ontslagpraktijk, Sdu Uitgevers 2000, pag. 27.

23


3. Kan de toestemming geëffectueerd worden?


Tijdens faillissement gaat de bevoegdheid tot opzegging over op de curator die op vereenvoudigde wijze (zonder toestemming) de arbeidsverhoudingen kan doen eindigen. Desalniettemin kan de curator ook een verzoek om toestemming voor zover rechtens vereist (vzv) richten aan UWV, met het oog op een mogelijke vernietiging van het faillissement.18 In alle gevallen als bovengenoemd zal UWV zich afzijdig houden. Wanneer een werkgever twijfelt of er wel sprake is van een rechtsgeldig einde van rechtswege, rechtsgeldig ingetreden ontbindende voorwaarde, rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet of in de proeftijd en hij wil het zekere voor het onzekere nemen,19 dan kan deze een ontslagprocedure voor zover rechtens vereist voeren bij UWV. UWV neemt een dergelijk verzoek altijd in behandeling en zal zich onthouden van een civielrechtelijk oordeel aangaande bovengenoemde situaties. Wel kan ook op initiatief van UWV de toevoeging ‘vzv’ aan de beschikking worden gekoppeld. De toevoeging ‘vzv’ heeft als functie dat UWV zijn twijfels richting partijen kenbaar maakt.

3.

Kan de toestemming geëffectueerd worden?

a. Civielrechtelijke opzegverboden Na de bestuursrechtelijke toets door UWV op het voorgenomen ontslag, dient de werkgever rechtsgeldig op te zeggen naar civiel recht. Het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling kennen diverse opzegverboden.20 Mogelijk wordt door UWV toestemming voor opzegging verleend, terwijl er een civielrechtelijk opzegverbod geldt. Omdat UWV immers een bestuursrechtelijk redelijkheidsoordeel geeft over het voorgenomen ontslag, wordt er niet getreden in de rechtsvraag of de arbeidsverhouding ook naar civielrecht kan worden opgezegd. De opzeggingshandeling geschiedt onder verantwoordelijkheid van de werkgever, die daarbij zelf de toepasselijke bepalingen in acht dient te nemen. Dit wordt zodanig middels een disclaimer in de beschikking opgenomen.21

18 Artikel 13a Faillissementswet bepaalt dat in geval van vernietiging van het faillissement, de opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers met terugwerkende kracht wordt beheerst door wettelijke of overeengekomen regels buiten faillissement! 19 Zonder toestemming van UWV draagt de werkgever het risico van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsverhouding, en daarmee het risico van een loonvordering van de werknemer. 20 Zie bijvoorbeeld de artikelen 7:646 – 649, 7:670 en 7:670a BW, de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. 21 In de beschikking wordt de volgende tekst opgenomen: “Het is mogelijk dat uit wetgeving of uit de van toepassing zijnde CAO voortvloeit dat opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan plaatsvinden, ook al beschikt u over een ontslagvergunning. Of dit het geval is, is niet ter beoordeling aan mij, maar dient u zelf te (laten) bezien.”

24



4. Stappenplan

b. Afwezigheid tussentijds opzegbeding Datzelfde geldt voor de situatie dat mogelijk niet regelmatig22 kan worden opgezegd omdat in een contract voor bepaalde tijd geen tussentijds opzegbeding is opgenomen. c. Werkwijze UWV De handelwijze van UWV bij een vermoeden van aanwezigheid van een civielrechtelijk opzegverbod, of afwezigheid van een tussentijds opzegbeding, is als volgt. Te allen tijde zal UWV de ontslagaanvraag als te doen gebruikelijk in behandeling nemen en zich van een civielrechtelijk oordeel onthouden. Dit oordeel is immers aan de rechter voorbehouden. Wel zal UWV onder omstandigheden de werkgever mondeling of schriftelijk wijzen op de mogelijkheid van aanwezigheid van een civielrechtelijk opzegverbod dan wel het ontbreken van het tussentijds opzegbeding en vragen of onder deze omstandigheden de aanvraag gehandhaafd blijft dan wel ingetrokken wordt.23 De procedure voor zover rechtens vereist is in bovenbedoelde situaties in ieder geval niet de aangewezen weg. De toepasselijkheid van het BBA staat hier immers niet ter discussie.

4.

Stappenplan

1. Is het ingevolge de artikelen 1, 2 en 6 lid 9 BBA duidelijk dat het BBA niet van toepassing is? en/of 2. Is er sprake van (van toepasselijkheid van het BBA) uitgezonderde groepen of omstandigheden welke letterlijk genoemd worden in de tekst van het BBA of in een besluit van de minister? → UWV zal slechts in zeer duidelijke gevallen aan partijen meedelen dat het BBA zijns inziens niet van toepassing is. Aandachtspunten: – Werkgever mag op het oordeel van UWV vertrouwen; zelfs in die mate dat de werknemer, in het geval dat de werkgever afgaat op een oordeel van UWV, geen beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van de toestemming van UWV. – Persisteert werkgever bij inbehandelingneming, dan geeft UWV hier gehoor aan.

22 Regelmatige opzegging wil zeggen: opzegging met inachtneming van de (procedurele) opzegbepalingen, te weten o.m. de opzegtermijn en de dag waartegen wordt opgezegd. Artikel 7:667 lid 3 bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd als dat voor beide partijen schriftelijk is overeengekomen. Uit HR 19 februari 1998, NJ 1999, 468 volgt dat overtreding van art. 7:667 lid 3 niet leidt tot nietigheid maar tot onregelmatigheid. 23 Een werkgever kan in bedoeld geval immers niet rechtsgeldig opzeggen; ook niet met toestemming van UWV.

25


4. Stappenplan


3. Is er mogelijk sprake van uitgezonderde groepen of omstandigheden, waarbij een beoordelingsmarge bestaat dan wel de invulling wordt gegeven door de rechter? → UWV neemt de ontslagaanvraag in behandeling voor zover rechtens vereist en vermeldt dit ook ondubbelzinnig in de beschikking. 4. Is er mogelijk sprake van dat de werkgever naar civiel recht niet rechtsgeldig kan opzeggen? → UWV neemt de ontslagaanvraag in behandeling op de reguliere wijze (zonder toevoeging vzv) en wijst partijen, ook via een in de ontslagbeschikking opgenomen clausule,24 op de mogelijke bezwaren.

24 Deze clausule luidt: “Bij het gebruik maken van de toestemming de arbeidsverhouding te doen eindigen, moet er rekening mee worden gehouden dat volgens de opvatting van de Hoge Raad de arbeidsverhouding in het algemeen nog dient te worden opgezegd overeenkomstig de voor deze opzegging geldende bepalingen”.

26


2.

Procedurele aspecten

Inleiding Na ontvangst van het verzoek om toestemming de arbeidsverhouding op te zeggen, beoordeelt UWV of de ontslagaanvraag in behandeling genomen kan worden. Dit is mogelijk als alle relevante gegevens in de aanvraag staan. Zo niet, dan wordt de werkgever gevraagd om nadere informatie. Dit hoofdstuk gaat onder meer in op de wijze van indiening, de vormvereisten en de inhoud van een ontslagaanvraag. Ook besteedt het hoofdstuk aandacht aan het verbod om tijdens de procedure de ontslagreden te wijzigen. Tenslotte behandelt dit hoofdstuk de wijze van bekendmaking van de ontslagbeschikking en hoe om te gaan met nagekomen informatie. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. Vormvereisten ontslagaanvraag volgens de Awb 2. Relatieve competentie 3. Aanvraag schriftelijk a. Digitale ontslagaanvraag b. Meerdere ontslaggronden 4. Vertrouwelijk behandelen bedrijfsgevoelige gegevens 5. Niet in behandeling nemen onvolledige aanvraag a. Besluit nemen binnen vier weken b. Nieuwe aanvraag c. Stukken in vreemde taal d. Verlangen van een samenvatting 6. Wijziging ontslaggrond hangende de procedure niet toegestaan 7. Adresgegevens werknemer 8. Bekendmaking ontslagbeschikking 9. Behandeling nagekomen informatie 10. Samenvatting

27


1. Vormvereisten ontslagaanvraag volgens de Awb

1.

Deel 1: 2. Procedurele aspecten

Vormvereisten ontslagaanvraag volgens de Awb

Een ontslagaanvraag valt onder de reikwijdte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Afdeling 4.1.1. geeft een aantal vereisten waaraan een aanvraag in het algemeen, dus ook een ontslagaanvraag moet voldoen. Volgens artikelen 4:1 en 4:2 van de Awb moet de aanvraag: – schriftelijk worden gedaan; – de naam en het adres van de aanvrager bevatten; – ondertekend en gedateerd zijn; – aangeven welke beschikking de aanvrager verzoekt; – alle gegevens en bescheiden bevatten die voor de beslissing nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Uit oogpunt van doelmatigheid verdient het aanbeveling om de werkgever te verzoeken zijn aanvraag en alle bijbehorende stukken in tweevoud in te dienen. Dat kan de doorgeleiding van stukken en daarmee de procedure versnellen.

2.

Relatieve competentie

Ontslagaanvragen worden binnen UWV behandeld op de vestigingen van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening (AJD) van UWV WERKbedrijf. Elke vestiging heeft een eigen werkgebied. In het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010 wordt dit geregeld. Hoofdregel is dat een ontslagaanvraag wordt ingediend binnen het werkgebied van de AJD-vestiging waarin de betrokken werknemer zijn werkzaamheden verricht. In het genoemde besluit is een meer gedetailleerde regeling opgenomen voor bijvoorbeeld de situatie dat de werkzaamheden zich over meerdere werkgebieden uitstrekken of als meerdere vestigingen voor behandeling in aanmerking komen.

3.

Aanvraag schriftelijk

De werkgever dient de aanvraag schriftelijk te doen. Indiening per fax komt ook voor. Bij twijfel aan de autenticiteit of bij onleesbaarheid is het gewenst dat de werkgever het origineel – ondertekende exemplaar – nazendt per post, waarna dit in het dossier wordt gevoegd. a. Digitale ontslagaanvraag? Het Ontslagbesluit en de Toelichting daarbij gaan uit van een schriftelijke procedure. Tot op heden is digitaal indienen van een aanvraag (nog) niet mogelijk. Dit bemoeilijkt (vooralsnog) de verificatie en beoordeling. Wellicht zal dit op termijn veranderen.

28



5. Niet in behandeling nemen onvolledige aanvraag

b. Meerdere ontslaggronden Een ontslagaanvraag kan op meerdere gronden berusten.1 Doorgaans geeft de werkgever duidelijk aan op welke grond(en) hij de aanvraag baseert, maar soms ook bevat deze op dit punt onduidelijkheden. Voordat een aanvraag in behandeling wordt genomen, zal UWV bij de werkgever verifiëren om welke grond(en) het gaat. Daartoe kan ter opheldering telefonisch contact met de werkgever worden opgenomen. De schriftelijke ontvangstbevestiging benoemt deze grond(en). Zonodig worden met betrekking tot elk van de aangevoerde gronden nadere vragen gesteld alvorens de ontslagaanvraag als compleet wordt aangemerkt. Daarna vindt per aangevoerde ontslaggrond de beoordeling plaats. Toestemming voor opzegging kan worden verleend indien in ieder geval één van de aangevoerde gronden aannemelijk wordt geacht. Wanneer de toestemming wordt onthouden, moet élk van de aangevoerde gronden worden beoordeeld en daarna onvoldoende aannemelijk zijn geacht.

4.

Vertrouwelijk behandelen bedrijfsgevoelige gegevens

Veelal maakt bepaalde bedrijfsgevoelige informatie, zoals balansen, winst en verliesrekening etc, als onderbouwing deel uit van een bedrijfseconomische ontslagaanvraag. Soms geeft de werkgever daarvan uitdrukkelijk aan dat deze niet aan de werknemer(s) ter kennis mag worden gebracht. Zie hierover Hoofdstuk 9 hoe UWV dit hanteert. Er kan gevaar ontstaan van strijd met het elementaire beginsel van hoor en wederhoor, waardoor UWV hiermee zeer prudent dient om te gaan.

5.

Niet in behandeling nemen onvolledige aanvraag

Het verzoek om een ontslagvergunning moet volledig zijn. Dit betekent dat voldoende gegevens en bescheiden moeten worden verstrekt en dat de motieven moeten worden vermeld die aan de aanvraag ten grondslag liggen. Bovendien moet een en ander blijken uit de bijgevoegde documentatie. In het geval een verzoek onvolledig is, stelt UWV de aanvrager (binnen drie werkdagen na ontvangst van de aanvraag) in de gelegenheid deze aan te vullen. Artikel 2:1 Ontslagbesluit bepaalt de termijn daarvoor op acht dagen. Wanneer de aanvrager de aanvullende gegevens niet tijdig verstrekt of de aanvullende gegevens onvoldoende blijken te zijn, is sprake van een onvolledige of ongenoegzame aanvraag. UWV kan in dat geval op grond van artikel 4:5 Awb besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen. Dit betekent dat UWV niet inhoudelijk op de aanvraag behoeft in te gaan. Tegen het besluit om een aanvraag niet te behandelen, staat geen bezwaar of beroep open.2 1 2

Noch uit de Algemene wet bestuursrecht, noch uit het Ontslagbesluit plus toelichting, blijkt het tegendeel. Zie artikel 8:5 jo Bijlage onder F van de Algemene wet bestuursrecht.

29


Paragraafkopjes

5. Niet in behandeling nemen onvolledige aanvraag

a. Besluit nemen binnen vier weken Het besluit om een ontslagaanvraag niet te behandelen, betekent dat UWV de aanvraag inhoudelijk niet hoeft af te wikkelen, de zogenaamde vereenvoudigde afdoening. Van belang is dat UWV dit besluit bekend moet maken binnen vier weken nadat de aanvraag onvoldoende is aangevuld of nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt verstreken is. Zijn deze vier weken verstreken, dan mag het bestuursorgaan niet meer op deze wijze afdoen, en zal het alsnog inhoudelijk moeten beslissen. b. Nieuwe aanvraag Indien UWV besluit de ontslagaanvraag niet in behandeling te nemen, is deze inhoudelijk niet behandeld. De werkgever kan dan een nieuwe aanvraag indienen die wèl voorzien is van alle benodigde informatie en documentatie. Daarbij is de werkgever niet gehouden om nieuwe feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. c. Stukken in vreemde taal Artikel 4:5 lid 2 Awb maakt mogelijk om een vertaling te verzoeken van een ontslagaanvraag of bescheiden daarbij in een vreemde taal.Voorwaarde is dat een vertaling nodig is om de beslissing juist te kunnen voorbereiden. Dit geldt uiteraard eveneens ten aanzien van documenten in een vreemde taal die de werknemer in de procedure inbrengt. UWV verlangt zonodig dat de vertaling wordt uitgevoerd door een beëdigde tolk/vertaler. Wordt aan het verzoek om een vertaling niet voldaan binnen de daarvoor gestelde termijn, dan is UWV bevoegd de aanvraag buiten behandeling te laten. In beginsel wordt de ontslagprocedure in de Nederlandse taal gevoerd. Stukken in een vreemde taal kunnen immers tot interpretatieproblemen leiden met afbreukrisico voor een juiste beslissing. Om dit risico zo veel mogelijk uit te sluiten is het raadzaam dat de werkgever altijd (op voorhand) een vertaling verstrekt, ook, en in het bijzonder met het oog op de belangen van de werknemer. d. Verlangen van een samenvatting Artikel 4:5 lid 3 Awb biedt UWV de mogelijkheid om de werkgever te verzoeken een samenvatting te verstrekken van omvangrijke of ingewikkelde stukken. Dit kan noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, met name wanneer deze bescheiden zeer omvangrijk of ingewikkeld zijn. Wordt aan zo’n verzoek niet voldaan binnen de gestelde termijn, dan is UWV bevoegd de aanvraag buiten behandeling te laten. In de praktijk komt het voor dat een werkgever een op zichzelf summier opgestelde ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen indient maar met een uitgebreid en omvangrijk pakket aan bedrijfseconomische informatie, en dat zonder enige nadere toelichting. Dan kan eveneens worden verzocht om uit deze bijlagen de essentiële informatie samen te vatten en een toelichting daarop te geven. Deze handelwijze geldt ook ten aanzien van zeer omvangrijke en/of lijvige documenten door de werknemer(s) verstrekt.

30



6.

7. Adresgegevens werknemer

Wijziging ontslaggrond hangende de procedure niet toegestaan

Volgens uitspraak van de Nationale ombudsman3 van 28 april 2003 is het niet toelaatbaar om hangende de ontslagprocedure de ontslaggrond te wijzigen, bijvoorbeeld als intussen zou blijken dat het aanvankelijk aangedragen motief volgens de werkgever vermoedelijk niet haalbaar is of als deze grond mogelijk zelfs niet meer bestaat. Als UWV dit toch toelaat, geeft dit volgens de Nationale ombudsman blijk van onvoldoende oog voor de belangen van de werknemer bij correcte afhandeling van de ontslagprocedure. De Nationale ombudsman is van oordeel dat UWV in dat geval de aanvraag moet afwijzen. De mogelijkheid staat open dat de werkgever vervolgens een nieuwe aanvraag indient op andere grond die UWV volledig kan toetsen. Echter, voorstelbaar is ook dat wanneer vorenbedoelde situatie zich voordoet, het nog de voorkeur kan verdienen om de werkgever in overweging te geven de ontslagaanvraag in te trekken en eventueel een andere op de nieuwe grond in te dienen. Als de werkgever hiertoe niet bereid is, ligt afwijzing van de aanvraag in de rede, zoals hiervoor aangegeven.

7.

Adresgegevens werknemer

Werkgever is als eerste verantwoordelijk voor het aanleveren van de persoonlijke gegevens van de werknemer, zoals de correcte naam en adresgegevens, zodat UWV de werknemer om verweer kan vragen.Van werkgever mag daartoe een redelijke inspanning worden geëist. In de regel gaat het om het woonadres van werknemer, maar het kan ook gaan om het feitelijke verblijfadres of een gekozen adres (bijvoorbeeld bij een gemachtigde). UWV mag in beginsel vertrouwen op de juistheid van de door de werkgever vermelde gegevens. Indien binnen de gestelde termijn geen verweer van de werknemer wordt ontvangen, is redelijk dat UWV nagaat of de gebruikte adresgegevens juist zijn. Een onderzoek naar het adres van werknemer ligt ook in de rede als werkgever in redelijkheid niet over het adres van werknemer kan beschikken of indien anderszins twijfel bestaat aan de juistheid van het vermelde adres. UWV is immers verantwoordelijk voor het bewaken van de zorgvuldigheid van de ontslagprocedure. Dat kan meebrengen dat UWV overgaat tot verificatie van de adresgegevens van de werknemer in de gemeentelijke basisadministratie dan wel (bijvoorbeeld telefonisch) controleert of de werknemer kennis heeft gekregen van de ontslagaanvraag en dus daadwerkelijk in de gelegenheid is geweest om zich tegen de ontslagaanvraag te verweren.4 Als een gebruikt adres onjuist blijkt te zijn, zal werknemer opnieuw, en thans op het juiste adres, worden aangeschreven. Reageert de werknemer nog steeds niet, en/of kan de verblijfplaats van de werknemer ondanks alle hierboven beschreven inspanningen niet achterhaald worden, dan moet de

3 4

Zie rapport Nationale ombudsman 2003/105. Zie rapport Nationale ombudsman 1997/526.

31


8. Bekendmaking ontslagbeschikking


onvindbaarheid voor rekening van de werknemer geacht worden te komen.5 Als de zorgvuldigheidsvereisten immers in acht zijn genomen, ligt in de rede dat de ontslagaanvraag desondanks verder afgewikkeld kan worden.

8.

Bekendmaking ontslagbeschikking

Artikel 3:40 Awb bepaalt dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt. Zolang het besluit nog niet bekend is gemaakt, heeft het nog geen rechtsgevolgen. Artikel 3:41 Awb bepaalt dat de bekendmaking van besluiten geschiedt door toezending of uitreiking aan de belanghebbenden. Het is gebruikelijk dat beide partijen gelijktijdig van de inhoud van de beslissing in kennis worden gesteld. Als ‘toezenden’ geldt het ter verzending aan de interne post aanbieden. Bekendmaking van de ontslagbeschikking geschiedt door verzending daarvan aan de aanvrager.Verzending per fax staat gelijk aan gelijktijdige verzending per (interne) post. Het is wel altijd raadzaam om de ontvanger telefonisch van het faxen op de hoogte te stellen om te voorkomen dat de (vertrouwelijke) beschikking abusievelijk in nietbevoegde handen bij de ontvanger belandt. Op grond van art 3:43 lid 1 Awb wordt gelijktijdig of zo spoedig mogelijk na deze bekendmaking mededeling van de beschikking gedaan aan de wederpartij door verzending van een afschrift daarvan.6 Telefonische mededeling In verband met het soms zo spoedig mogelijk willen laten ingaan van de opzegtermijn komt het voor dat een werkgever tegen het einde van de maand, bijvoorbeeld op een vrijdagmiddag telefonisch informeert naar de uitkomst van de ontslagprocedure. De Nationale ombudsman stelt zich op het standpunt7 dat “Niet valt in te zien waarom de RDA, uit oogpunt van dienstverlening, de werkgever, toen deze daarom vroeg, niet van de uitkomst van de ontslagaanvraag in kennis had mogen stellen. Immers, de ontslagbeschikking was op het moment van verstrekken van de betreffende telefonische informatie inmiddels genomen en aan beide partijen verzonden. Dat werkgever verzoeker aan de hand van de aan hem verstrekte telefonische informatie vervolgens direct een opzeggingsbrief heeft gezonden, doet aan het vorenstaande niet af en is een zaak die buiten het bereik van de RDA valt”. Let wel, de Nationale ombudsman heeft deze praktijk alleen toelaatbaar geacht in het specifieke geval dat de beslissing inmiddels al was genomen én verzonden aan partijen. Vooruitlopend op een beslissing doet UWV nimmer telefonische mededelingen daarover aan (een van beide) partijen, reeds daargelaten dat zo’n telefonische mededeling geen rechtgeldigheid heeft, maar vooral ook omdat deze het risico op misverstanden schept.

5 6 7

32

Zie ook paragraaf 6 van hoofdstuk 3: Uitstel- en rappelbeleid. Zie rapport Nationale ombudsman 1996/544. Zie rapport Nationale ombudsman 1999/130.



9.

10. Samenvatting

Behandeling nagekomen informatie

Hier past tevens de opmerking dat UWV volgens de opvatting van de Nationale ombudsman ook rekening moet houden met informatie die ontvangen is nà sluiting van de stukkenwisseling en nà advisering door de ontslagadviescommissie, maar nog vóór het moment van verzending van de beslissing. Dit kan al naar gelang deze aangeleverde informatie – naar discretie van UWV – zonodig tot een extra ronde van hoor en wederhoor leiden indien deze dan ontvangen (relevante) informatie een rol zou (moeten) spelen in de procedure.8

10.

Samenvatting

1. De aanvraag geschiedt schriftelijk. In geval van verzending per fax is nazending per post van het origineel vereist bij twijfel aan de autenticiteit of bij onleesbaarheid. Digitale indiening is vooralsnog niet mogelijk. 2. De aanvraag moet naam en adres van de aanvrager vermelden. 3. De aanvraag moet vermelden op welke grond(en) deze berust. Bij onduidelijkheden wordt zonodig telefonisch nagevraagd om welke grond(en) het gaat. De ontvangstbevestiging vermeldt deze grond(en) voor ontslag. 4. De aanvraag moet ondertekend en gedateerd zijn. 5. De aanvrager moet vermelden welke beschikking hij verlangt. 6. De aanvraag moet alle gegevens en bescheiden bevatten die voor de beslissing nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. 7. Werknemer moet inzage krijgen in alle – dus ook ‘vertrouwelijke’ – gegevens die bij de aanvraag behoren (hoor en wederhoor). 8. Beoordeel of de aanvraag bij de juiste vestiging van AJD is ingediend. 9. De aanvraag wordt eerst in behandeling genomen als deze voldoende onderbouwd (compleet) is. 10. In geval van een onvolledige aanvraag wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld aanvullende gegevens te verstrekken binnen de termijn van acht dagen. 11. UWV kan vertaling verlangen van stukken in een vreemde taal. 12. UWV kan samenvatting verlangen van stukken die omvangrijk of ingewikkeld zijn. 13. Blijft voldoende en toereikende respons van de werkgever binnen de gestelde termijn achterwege dan kan UWV besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen. 14. Een besluit om de aanvraag niet te behandelen moet worden bekendgemaakt binnen vier weken nadat deze onvoldoende is aangevuld of nadat de termijn ongebruikt is verstreken. 15. Zijn deze vier weken verstreken dan moet UWV de aanvraag (alsnog) inhoudelijk afwikkelen. 16. Na een besluit om de aanvraag niet te behandelen, kan de werkgever een nieuwe aanvraag indienen, die wèl voorzien is van alle benodigde informatie en documentatie.

8

Zie rapport Nationale ombudsman 1993/735.

33


10. Samenvatting


17. Wijziging van een – klaarblijkelijk niet haalbare of niet (meer) bestaande – ontslaggrond hangende de procedure is niet toegestaan. 18. Indien geen verweer van werknemer wordt ontvangen, controleert UWV of de opgegeven adresgegevens juist zijn. 19. Bekendmaking van de ontslagbeschikking aan de werkgever dient gelijktijdig met de mededeling aan werknemer te geschieden door middel van verzending. 20. Informatie die UWV bereikt nà sluiting van de stukkenwisseling en behandeling van het dossier in de ontslagadviescommissie, maar nog vóór verzending van de beschikking, moet onder omstandigheden nog een rol in de besluitvorming kunnen spelen.

34


3.

Uitstel- en rappelbeleid

Inleiding UWV ontvangt regelmatig verzoeken om uitstel van werkgevers, werknemers of hun gemachtigden voor het indienen van een reactie. Om te bevorderen dat UWV op een uniforme wijze omgaat met deze verzoeken én tevens de rechtstreeks bij een ontslagprocedure betrokken partijen hierin duidelijkheid te verschaffen, is het hierna volgende uitstelbeleid geformuleerd. Daartoe is allereerst een algemene beleidsregel geformuleerd: “In beginsel wordt geen uitstel verleend”. Daarvan mag vervolgens alleen worden afgeweken indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. Voorts wordt een aantal regelmatig voorkomende motieven voor uitstel toegelicht. Paragraaf 6 beschrijft het rappelbeleid. Dit betreft de situatie dat een werkgever of werknemer (of gemachtigde) niet binnen de gestelde termijn reageert. Behandeld wordt òf en op welke wijze dan dient te worden gerappelleerd. Eén en ander hangt nauw samen met het grote belang dat wordt gehecht aan een kwalitatief hoogwaardige én tevens snelle en efficiënte afhandeling van ontslagprocedures. Hieronder komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4.

Wettelijk kader Uitstelbeleid Bijzondere omstandigheden Enkele omstandigheden voor uitstel nader beschouwd a. Vakantie b. Ziekte c. Ontbindingsprocedure d. Poging tot schikking e. Completeren van de aanvraag f. Aanvullen van de gevraagde gegevens 5. Uitstel in een groepszaak 6. Rappelbeleid a. Hoofdregel rappelbeleid b. Niet rappelleren na verleend uitstel c. Zorgvuldigheidsnorm

35


1. Wettelijk kader

1.

Deel 1: 3. Uitstel- en rappelbeleid

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 2:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit heeft de werknemer twee weken de tijd om een eerste verweer te voeren. Bij (eventueel) opvolgende ronden van hoor en wederhoor schrijft het tweede lid van artikel 2:2 van het Ontslagbesluit een reactietermijn van tien dagen voor. Ingevolge het derde lid kan werkgever en werknemer uitstel worden verleend indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. De toelichting bij het Ontslagbesluit gaat er vanuit dat in het algemeen de procedure binnen circa vier tot zes weken kan worden afgewikkeld nádat een goed onderbouwde ontslagaanvraag is ingediend. Deze gemiddelde proceduretermijn geldt voor ontslagprocedures op bedrijfseconomische gronden én in de persoon van de werknemer gelegen redenen. Volgens de toelichting moet deze termijn beschouwd worden als een streeftermijn, op overschrijding waarvan geen sancties zijn gesteld. Er kan immers sprake zijn van objectief dwingende redenen die een langere duur van de procedure rechtvaardigen.Volgens de toelichting is een langere afhandelingstermijn bijvoorbeeld geoorloofd bij ontslagprocedures in verband met (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, voor zover een arbeidsdeskundigenadvies is gevraagd.

2.

Uitstelbeleid

In beginsel wordt geen uitstel verleend, tenzij bijzondere omstandigheden hiertoe noodzaken. Een verzoek om uitstel dient onderbouwd te worden en wordt per geval beoordeeld. In bijzondere omstandigheden dient slechts een kort (lees: enkele dagen) uitstel te worden verleend. Het verleende uitstel wordt in beginsel schriftelijk bevestigd waarbij tevens wordt aangegeven dat dit uitstel eenmalig is. Een verzoek om uitstel van enkele weken wordt in beginsel niet gehonoreerd.

3.

Bijzondere omstandigheden

Als bijzondere omstandigheden die een uitstel van enkele dagen rechtvaardigen, worden bijvoorbeeld aangemerkt: – vertraging bij de post als gevolg van feestdagen; – staking bij de post; – overlijden van naaste familie of verwanten.

4.

Enkele omstandigheden voor uitstel nader beschouwd

a. Vakantie Er wordt in beginsel geen uitstel verleend wegens vakantie. Dat kan anders zijn indien op grond van de concrete feiten en omstandigheden uitstel redelijk is te achten. De verzoeker dient dit aannemelijk te maken. UWV houdt bij de beoordeling rekening met de redelijke belangen van beide partijen.

36



4. Enkele omstandigheden voor uitstel nader beschouwd

– Werknemer verzoekt om uitstel wegens vakantie Honorering van een verzoek om uitstel voor het indienen van verweer wegens vakantie is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden: – tijdstip waarop de werkgever de ontslagaanvraag heeft ingediend; – de aangevoerde ontslaggrond (bijv. slechte financiële situatie); – of sprake is van een collectieve of bedrijfsvakantie; – tijdstip in de procedure waarop werknemer om uitstel vraagt; – of werkgever instemt met uitstel (werknemer moet schriftelijke bevestiging van de werkgever bewerkstelligen). Als werknemer een gemachtigde heeft, ligt verlenen van uitstel wegens vakantie van deze gemachtigde niet in de rede. Deze wordt immers geacht zorg te dragen voor een vervanger tijdens zijn afwezigheid. – Werkgever verzoekt om uitstel wegens vakantie Uitstel wegens vakantie van de werkgever ligt niet in de rede. Werkgever heeft immers zelf het moment van aanvraag gekozen. Uitstelverzoek vanwege vakantie van de vertegenwoordiger van werkgever ligt evenmin in de rede. Deze wordt immers geacht zorg te dragen voor een vervanger tijdens zijn afwezigheid. b. Ziekte De ziekte van werknemer kan niet tot het verlenen van uitstel leiden, tenzij zich een bijzondere omstandigheid voordoet. Als een bijzondere omstandigheid zou kunnen worden aangemerkt het geval dat werknemer is opgenomen in een ziekenhuis of een situatie waarin werknemer om medische redenen niet in staat is adequaat verweer te voeren, onder overlegging van een verklaring van een arts/medicus. c. Ontbindingsprocedure Het afwachten van de uitkomst van een ontbindingsprocedure vormt in beginsel geen bijzondere omstandigheid die uitstel rechtvaardigt. UWV heeft immers een zelfstandige beslissingsverantwoordelijkheid in de ontslagprocedure. d. Poging tot schikking Een poging tot schikking zou een bijzondere omstandigheid kunnen vormen om uitstel te rechtvaardigen. Het is immers toe te juichen als partijen er samen zouden uitkomen. Getracht moet wel worden hen ertoe te bewegen zo spoedig mogelijk (lees: enkele dagen) UWV hieromtrent uitsluitsel te geven. e. Completeren van de aanvraag Indien UWV van mening is dat werkgever in de ontslagaanvraag onvoldoende gegevens en bescheiden heeft verstrekt voor de inbehandelingname, stelt zij de werkgever in de gelegenheid de aanvraag binnen acht dagen na mededeling hiervan door UWV, aan te vullen. Deze termijn van acht dagen kan worden verlengd indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken.1 Dit uitstel dient beperkt te blijven tot enkele dagen.

1

Zie artikel 2:1 Ontslagbesluit.

37


5. Uitstel in een groepszaak


Indien de werkgever meer tijd nodig heeft om de ontslagaanvraag te completeren, kan UWV besluiten de ontslagaanvraag buiten behandeling te stellen.2 Het staat de aanvrager vervolgens wel vrij om daarna een nieuwe aanvraag in te dienen die wel volledig is. f. Aanvullen van gevraagde gegevens Een uitstelverzoek van de werkgever tijdens de ontslagprocedure omdat hij meer tijd nodig heeft om de door UWV gevraagde gegevens aan te leveren, wordt in beginsel niet gehonoreerd. Indien het essentiële gegevens betreft, hadden deze overigens aangeleverd dienen te worden tegelijk met of kort na indienen van de aanvraag (zie hierboven). Indien werkgever niet in staat is de overige gevraagde gegevens binnen de gestelde termijn aan te leveren, zal de behandeling worden voortgezet zonder de gevraagde informatie.

5.

Uitstel in een groepszaak

Indien een werkgever wegens bedrijfseconomische redenen tegelijkertijd voor meerdere werknemers een ontslagaanvraag indient, zal het verlenen van uitstel aan de ene werknemer geen consequenties hebben voor de afhandeling van de ontslagaanvragen voor de andere werknemers. De regel is dat een beslissingsrijpe ontslagaanvraag zo spoedig mogelijk wordt afgehandeld. Het verlenen van uitstel in het ene dossier leidt derhalve niet tot aanhouding van de beslissing in het andere dossier, ook al zijn de dossiers inhoudelijk met elkaar verweven. UWV neemt bij meervoudige ontslagaanvragen, waarbij door uitstel slechts van een deel van de werknemers verweer is onvangen, in de (eventuele) toestemmende beschikking voor de andere werknemers op dat deze volledig is gebaseerd op de tot op dat moment door werkgever aangevoerde argumenten en bescheiden en de door werknemers ingediende verweren. Gesteld dat in het vervolg van de procedure door de overige werknemers gemotiveerde verweren worden ingebracht die één of meer door werkgever aangevoerde essentiële gegevens en/of argumenten steekhoudend weerleggen, dan heeft UWV de mogelijkheid in die gevallen de toestemming te onthouden. In dat geval vermeldt UWV in de beschikking dat (nieuwe) feiten en omstandigheden zijn meegewogen die eerder nog niet bekend waren. Mogelijk moet in voorkomende gevallen achteraf worden vastgesteld dat, met deze nadien bekend geworden feiten en omstandigheden, vergunningen voor werknemers die eerder hun verweer hadden ingediend, niet zouden zijn afgegeven.3 Dit is een bewust gevolg van het door het ministerie van SZW gesteunde beleid om ontslagprocedures zo spoedig mogelijk af te handelen.

2 3

38

Zie artikel 4:5 Algemene wet bestuursrecht. UWV heeft overigens niet de mogelijkheid om een afgegeven ontslagvergunning, waarvan gebruik is gemaakt, in te trekken (rechtszekerheidsbeginsel).



6.

6. Rappelbeleid

Rappelbeleid

a. Hoofdregel rappelbeleid De Algemene wet bestuursrecht kent in algemene zin geen bepaling die een bestuursorgaan (in casu: UWV) verplicht om te rappelleren. De hoofdlijn is dan ook dat UWV in beginsel niet rappelleert. Structureel rappelleren is ook minder wenselijk: het kan ertoe leiden dat partijen of gemachtigden de gestelde termijn bewust laten verlopen vanuit de gedachte dat er ‘toch wel een rappel volgt’. Daarmee wordt de totale doorlooptijd over een bredere linie ongewenst verlengd. b. Niet rappelleren na verleend uitstel Indien een werkgever of werknemer uitstel is verleend, staat stellig vast dat deze partij kennis heeft genomen van de correspondentie van UWV, en behoeft niet te worden gerappelleerd. c. Zorgvuldigheidsnorm Het kan soms een kwestie van zorgvuldigheid zijn te verifiëren of een partij stukken (die doorgaans niet aangetekend verzonden worden) wel ontvangen heeft, en of daarop nog een reactie valt te verwachten. Dit is met name het geval waarin een partij of gemachtigde die doorgaans wel (tijdig) reageert, het laat afweten waar dat in concreto niet erg voor de hand ligt. Bijvoorbeeld als eerder wel inhoudelijk gereageerd is, en/of er grote belangen op het spel staan. Vaak is een kort telefonisch contact hierover toereikend, en kan afstemming volgen over zo spoedig mogelijke indiening van de reactie.

39


4.

Mondeling horen

Inleiding De ontslagprocedure bij UWV is in beginsel een schriftelijke procedure. De werkgever moet de aanvraag schriftelijk indienen. Zodra deze aanvraag compleet is, krijgt de werknemer de gelegenheid om binnen twee weken schriftelijk verweer te voeren. Op basis van de inhoud van het verweer kan een tweede ronde van hoor en wederhoor plaatsvinden. In dat geval wordt het verweer ter reactie voorgelegd aan de werkgever, waarna de werknemer weer op de reactie van de werkgever kan reageren. Zodra UWV over voldoende informatie beschikt, worden alle stukken voor advies aan de ontslagadviescommissie voorgelegd. Na het horen van het advies van de ontslagadviescommissie neemt UWV een gemotiveerde beslissing op de ontslagaanvraag. De beslissing wordt aan de werkgever en de werknemer toegestuurd. UWV onderkent dat mondeling horen van partijen in een aantal situaties een meerwaarde heeft boven een schriftelijke procedure. UWV heeft daarom met het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid overlegd over de situaties waarin UWV zelf het initiatief zal nemen om partijen actief mondeling te horen. Daar wordt in dit hoofdstuk op ingegaan. De situatie kan zich voordoen dat de werkgever of de werknemer een verzoek indient om mondeling in plaats van schriftelijk zijn zienswijze te mogen geven dan wel om zijn schriftelijke reactie mondeling te mogen toelichten. UWV zal een dergelijk verzoek niet zomaar kunnen afwijzen. Dit hoofdstuk beschrijft wanneer een dergelijk verzoek moet worden toegestaan. De volgende onderwerpen komen hierbij aan bod: 1. 2. 3. 4.

40

Juridisch kader Mondeling horen op verzoek van UWV Mondeling horen op verzoek van partijen Wijze van mondeling horen


Deel 1: 4. Mondeling horen

1.

2. Mondeling horen op verzoek van UWV

Juridisch kader

Het beginsel van hoor en wederhoor is te beschouwen als een nadere uitwerking van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit artikel regelt het beginsel dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit zorgvuldig de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artikel 3:2 is een codificatie van dat gedeelte van het zorgvuldigheidsbeginsel dat bepaalt dat het bestuursorgaan (UWV) een besluit zorgvuldig dient voor te bereiden. Het Ontslagbesluit heeft deze beginselen uitgewerkt in de artikelen 2:1 tot en met 2:7. Standaard vindt er in ieder geval één ronde van hoor en wederhoor plaats. UWV stelt een tweede ronde van hoor en wederhoor in als het verweerschrift van werknemer vragen oproept ten aanzien van de door werkgever aangevoerde feiten en/of omstandigheden die relevant zijn voor het nemen van een zorgvuldige beslissing op de ontslagaanvraag. Doel van de tweede ronde is om de voor een zorgvuldige beslissing benodigde informatie te vergaren en/of onduidelijkheden op te helderen. De afdelingen 4.1.1. en 4.1.2. van de Awb bevatten algemene bepalingen over de aanvraag van een beschikking en op welke wijze belanghebbenden dienen te worden gehoord. Deze regels zijn ook van toepassing op de ontslagprocedure bij UWV. Daaruit volgt dat de ontslagaanvraag schriftelijk moet worden ingediend en dat de werknemer voorafgaand aan het nemen van de beslissing moet worden gehoord. De werkgever moet worden gehoord als UWV voornemens is een ontslagvergunning te weigeren op basis van gegevens en feiten die de werkgever betreffen en deze gegevens afwijken van wat werkgever zelf naar voren heeft gebracht. Werkgever en/of werknemer kunnen vragen om mondeling te mogen reageren. UWV hoeft niet op elk verzoek om een mondelinge reactie in te gaan. Uit het stelsel van de Awb vloeit voort dat UWV steeds éérst (ambtshalve) moet vaststellen of het al dan niet opportuun is belanghebbende (nogmaals) te horen.Vervolgens en pas in tweede instantie komt dan de vraag aan de orde of dit horen mondeling dan wel schriftelijk dient te geschieden. Kortom, eerst moet worden bezien of UWV de werkgever of de werknemer (nogmaals) in staat stelt hun zienswijze naar voren te brengen. Is dat niet het geval, dan is er ook geen keuze voor mondeling of schriftelijk horen. Is dat wel het geval, dan heeft de werkgever/werknemer in beginsel de keuze om zijn zienswijze mondeling of schriftelijk te geven.

2.

Mondeling horen op verzoek van UWV

Uit de regelgeving blijkt dat de ontslagprocedure in beginsel schriftelijk wordt gevoerd.1 De schriftelijke procedure heeft in de praktijk goed gefunctioneerd omdat deze bij een groot aantal ontslagaanvragen de snelheid van de behandeling bevordert en tevens beter 1

Zie de Toelichting op het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238.

41


3. Mondeling horen op verzoek van partijen


zicht geeft op de voortgang van de procedure. Om die reden stelt UWV de betrokken werknemer in de gelegenheid schriftelijk zijn zienswijze (verweer) op de ontslagaanvraag te geven. Overigens sluit het Ontslagbesluit het mondeling horen van partijen niet uit. Maar uitgangspunt is dat mondeling horen van partijen – zo mogelijk – beperkt dient te blijven tot die gevallen waarbij het persoonlijk horen van (een der) belanghebbende(n) nodig moet worden geacht om een goed en volledig beeld van de ontslagmotieven te verkrijgen. De praktijk wijst uit dat het mondeling horen van partijen vooral een toegevoegde waarde kan hebben bij ontslagaanvragen waarbij vragen en onduidelijkheden resteren die de persoon van de werknemer betreffen. In overleg met de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is daarom de volgende werkwijze afgesproken waarbij het initiatief voor een hoorzitting ook van UWV afkomstig kan zijn. Op basis van het verweer van werknemer bepaalt UWV of het nodig is dat de werkgever en de werknemer in de gelegenheid worden gesteld nogmaals hun zienswijze naar voren te brengen (2e ronde). UWV bepaalt dan of partijen worden uitgenodigd voor een hoorzitting of dat de procedure schriftelijk wordt vervolgd. UWV kiest dan voor een hoorzitting in zaken waarin sprake is van een in de persoon van de werknemer gelegen reden voor ontslag (bijvoorbeeld disfunctioneren) en bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen waarbij er onduidelijkheden zijn of vragen resteren die de persoon van de werknemer betreffen. Voorwaarde is wel dat UWV het mondeling horen van partijen in de betreffende ontslagzaak noodzakelijk acht voor de waarheidsvinding. Is daaraan niet voldaan, dan zet UWV de procedure schriftelijk voort. Daarnaast handhaaft UWV de vorm van schriftelijk horen in zaken waarin een bedrijfseconomische reden voor ontslag is aangevoerd en er na één ronde van hoor en wederhoor uitsluitend onduidelijkheden/vragen resteren met een zakelijk karakter (bedrijfseconomische noodzaak, afspiegelingslijst en andere via documentatie vast te stellen objectieve gegevens). Uiteraard wordt de procedure schriftelijk vervolgd als de werkgever en/of de werknemer er uitdrukkelijk voor kiezen hun zienswijze schriftelijk te geven.

3.

Mondeling horen op verzoek van partijen

Als UWV een partij in de gelegenheid stelt om een schriftelijke zienswijze (eerste verweer, repliek, dupliek) te geven, kan deze partij er belang bij hebben om mondeling in plaats van schriftelijk te worden gehoord. Een verzoek om mondeling gehoord te worden kan door de aanvrager (werkgever) en/of de betrokken werknemer worden gedaan. UWV mag een dergelijk verzoek niet zomaar afwijzen. De beoordeling of het verzoek gehonoreerd moet worden, vindt plaats aan de hand van de volgende punten:

42



3. Mondeling horen op verzoek van partijen

– tijdstip/fase in de procedure waarop het verzoek wordt gedaan; – de motivering van het verzoek om mondeling gehoord te worden; – of de verzoeker zijn zienswijze al schriftelijk kenbaar heeft gemaakt: het is niet de bedoeling dat ronden van hoor en wederhoor dubbel plaatsvinden; – of UWV het voor een zorgvuldig onderzoek nodig acht de verzoeker nogmaals in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze te geven (nieuwe ronde van hoor en wederhoor); – overige omstandigheden. Uitgangspunt is dat UWV een expliciet en tijdig verzoek om mondeling gehoord te worden van een werkgever of werknemer die in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze te geven, niet zonder meer mag afwijzen.2 Bij twijfel over de bedoeling van verzoeker ligt het op de weg van UWV om daar (telefonisch) navraag naar te doen. Tijdig is als het verzoek is gedaan binnen drie werkdagen na ontvangst van de uitnodiging tot het geven van een zienswijze. Naarmate het verzoek op een later tijdstip wordt gedaan, zal het eerder worden afgewezen. Dit geldt zeker als een partij door een professionele rechtshulpverlener wordt bijgestaan.Voorkomen moet immers worden dat met het doen van het verzoek wordt gewacht tot de termijn voor het indienen van de schriftelijke zienswijze (bijna) is verstreken. Daardoor zou de proceduretijd onnodig worden opgerekt. Indien UWV het verzoek om de zienswijze mondeling te mogen geven, honoreert, mag van de verzoeker verlangd worden dat hij daartoe op korte termijn beschikbaar is. De situatie kan zich voordoen dat een verzoek om mondeling gehoord te worden, wordt gedaan in een fase van de procedure dat het horen van partijen al is afgerond en dat een beslissing op de ontslagaanvraag wordt voorbereid. Ook een dergelijk verzoek mag niet zomaar worden afgewezen. Van de verzoeker mag dan echter wel verwacht worden dat hij zijn belang om mondeling gehoord te worden (zeer) goed motiveert. Daarbij zal de verzoeker ook inzicht moeten geven in de nieuwe feiten en omstandigheden die aanleiding zijn voor het (late) verzoek. UWV dient dan op basis van alle op dat moment bekende informatie te beoordelen of het verzoek redelijkerwijs moet worden gehonoreerd. Wanneer een verzoek tot mondeling horen wordt afgewezen, wordt van de reden(en) voor die afwijzing melding gemaakt in de beschikking.3

2

3

De Nationale ombudsman, Rapport 1997/576, 15-12-1997, pag.15: “Dat verzoeker in de gelegenheid is geweest zijn standpunt schriftelijk uitvoerig uiteen te zetten, doet hieraan (de RDA mocht aan het verzoek niet voorbijgaan met het argument dat de ontslagprocedure een schriftelijke procedure is -AJD) niet af ”. Zie bijvoorbeeld CWI Zuidoost-Nederland 29 december 2006, «JAR» 2007/112; Ook opgenomen op www.werk.nl, de databank jurisprudentie ontslagbeschikkingen, cwijz042.

43


4. Wijze van mondeling horen

4.


Wijze van mondeling horen

In verband met de vereisten van hoor en wederhoor en om redenen van efficiëntie, verdient het de voorkeur om een hoorzitting te plannen waarbij partijen beiden aanwezig zijn om gelijktijdig hun standpunten uiteen te zetten. UWV stuurt aan op handhaving van de vorm van schriftelijk horen als één der partijen niet bij de hoorzitting wil of kan zijn. Partijen afzonderlijk mondeling horen of slechts één van de partijen mondeling horen is namelijk minder efficiënt daar de wederpartij dan in de gelegenheid moet worden gesteld om te reageren op wat tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht. Bovendien doet dit afbreuk aan de essentie van de hoorzitting waarin beoogd wordt partijen juist in een tweegesprek te confronteren met ingenomen stellingen. Als één der partijen echter toch per se zijn zienswijze mondeling wil geven, zal UWV deze partij mondeling horen. De hoorplicht bij de voorbereiding van besluiten kan blijkens de toelichting op de Awb flexibel worden ingevuld. Als slechts één partij naar de hoorzitting komt kan in plaats daarvan ook telefonisch gehoord worden. In dat geval wordt de mogelijkheid van telefonisch horen aangeboden. Vaak zal betrokkene kiezen voor de mogelijkheid om telefonisch gehoord te worden omdat hem dat minder tijd en moeite kost. De Awb schrijft voor dat van het mondeling horen een verslag wordt gemaakt.4 Dit geldt ook bij telefonisch horen.5 Het spreekt voor zich dat het verslag een deugdelijke weergave moet zijn van wat tijdens de hoorzitting is besproken. Het is echter niet nodig om het besprokene letterlijk weer te geven. UWV vult deze verplichting in door een samenvatting van de hoorzitting op te nemen in de ontslagbeschikking.

4 5

44

Zie artikel 7:7 Algemene wet bestuursrecht. Zie bijvoorbeeld rapport Nationale ombudsman nr. 1997/332.


5.

Kop-staartbeschikking

Inleiding Stelregel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het opnemen van de motivering in de beslissing. In de ontslagprocedure van UWV hebben beide partijen – werkgever en werknemer – er vanzelfsprekend recht op en belang bij om, gelijktijdig met de beslissing, de redenen daarachter te kunnen vernemen. Artikel 3:47 lid 3 van de Awb laat echter de mogelijkheid open de motivering naderhand te verstrekken, nadat eerst een ‘kale’ beschikking zonder deze motivering is uitgestuurd. Omdat de bekendmaking van de beslissing soms wegens redenen van urgentie niet op zich kan laten wachten, wordt deze dan (noodgedwongen) zonder motivering zo spoedig mogelijk aan partijen gezonden, de zogeheten “kop-staartbeschikking”. Dit hoofdstuk behandelt doel en strekking van artikel 3:47 lid 3 van de Awb, de toepassing daarvan in de ontslagpraktijk van UWV, de voorwaarden waaronder en mogelijke consequenties van het gebruik van een kop-staartbeschikking. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Relevante artikelen Awb Motiveren ontslagbeschikking Vermelding van de motivering Doel en strekking van de kop-staartbeschikking Achterwege laten van de motivering Criteria toepassing kop-staartbeschikking Wederindiensttredingsvoorwaarde Samenvatting

45


1. Relevante artikelen Awb

1.

Deel 1: 5. Kop-staartbeschikking

Relevante artikelen Awb

Artikel 3:47 lid 1

De motivering wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit.

Artikel 3:47 lid 2

Daarbij wordt zo mogelijk vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit wordt genomen.

Artikel 3:47 lid 3

Indien de motivering in verband met de vereiste spoed niet aanstonds bij de bekendmaking van het besluit kan worden vermeld, verstrekt het bestuursorgaan deze binnen een week na de bekendmaking.

Artikel 3:48 lid 1

De vermelding van de motivering kan achterwege blijven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat.

Artikel 3:48 lid 2

Verzoekt een belanghebbende binnen een redelijke termijn om de motivering, dan wordt deze zo spoedig mogelijk verstrekt.

2.

Motiveren ontslagbeschikking

Een beschikking dient te berusten op een voor belanghebbende kenbare en deugdelijke motivering. Artikel 3:46 Awb codificeert het uit de jurisprudentie bekende motiveringsbeginsel. De motivering moet de beschikking kunnen dragen: enerzijds dient de beschikking van UWV te berusten op een juiste vaststelling van feiten (kenbaarheidsvereiste), anderzijds dient de vaststelling van de feiten te leiden tot de genomen beslissing (deugdelijkheidsvereiste).

3.

Vermelding van de motivering

Artikel 3:47 lid 1 Awb schrijft voor dat bij de bekendmaking van een besluit de motivering wordt vermeld. Deze moet zodanig volledig worden vermeld, dat deze inzicht biedt in de gedachtegang van het bestuursorgaan.Verder moet de motivering begrijpelijk zijn voor de betrokken belanghebbende(n).

4.

Doel en strekking van de kop-staartbeschikking

Artikel 3:47 lid 3 van de Awb geeft een bestuursorgaan de mogelijkheid om de motivering van het besluit naderhand te verstrekken. Het artikel bepaalt dat dit toelaatbaar is indien “de vereiste spoed” dit noodzakelijk maakt. Deze mogelijkheid is blijkens de memorie van toelichting bij dit wetsartikel geboden om het bestuursorgaan de ruimte te geven een speciale voorziening te treffen teneinde eventuele (onwenselijke) ver -

46



6. Criteria toepassing kop-staartbeschikking

tragingsschade zo veel mogelijk te beperken. In die gevallen is er op zichzelf al wel een motivering, maar levert het nog problemen op deze tijdig en volledig te vermelden. Vertaald naar de ontslagtaak heeft UWV daarmee de wettelijke bevoegdheid om een genomen besluit alvast kenbaar te maken aan partijen, maar extra tijd te nemen om een zorgvuldige formulering van de redenen daarachter op schrift te stellen. Op deze wijze is snel duidelijkheid te geven over de (aard van de) beslissing, zonder dat dit afbreuk doet aan de kwaliteit van de inhoud van de besluitvorming en de overwegingen daarin. In bepaalde gevallen is dus toelaatbaar een kop-staartbeschikking af te geven. Het moet dan gaan om specifieke omstandigheden die in de (invloeds)sfeer van het bestuursorgaan zijn gelegen. Te denken valt aan abnormale piekbelasting of technische problemen in de tekstverwerking (ICT) etc. binnen het bestuursorgaan.1 In dat geval is het bestuursorgaan echter wel verplicht de motivering alsnog binnen een week na de bekendmaking van de beschikking te verzenden. Dit is nodig om binnen de termijn van artikel 3:47 lid 3 Awb te blijven. Lid 4 bepaalt dat als de motivering naderhand volgt, daaraan op dezelfde wijze bekendheid dient te worden gegeven als aan het besluit zelf.

5.

Achterwege laten van de motivering

Van de mogelijkheid uit artikel 3:48 Awb om de vermelding van de motivering achterwege te laten indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat, zal in de ontslagpraktijk van UWV geen gebruik worden gemaakt. In deze procedure zal niet spoedig redelijkerwijs kunnen worden aangenomen dat er geen behoefte aan een motivering bestaat. Een ontslagbeschikking is immers per definitie voor de ene partij begunstigend en voor de andere belastend. Dit vereist in alle gevallen een deugdelijke motivering om juist de mogelijke (nadelige) gevolgen ervan zorgvuldig te kunnen toelichten en verantwoorden.

6.

Criteria toepassing kop-staartbeschikking

Conform de strekking van artikel 3:47 lid 1 Awb is stelregel in de ontslagpraktijk van UWV dat de motivering in de beslissing wordt opgenomen. Gebruik van de kopstaartbeschikking dient tot het minimale beperkt te blijven. Slechts in zeer bijzondere gevallen kan het geboden zijn om toch zo spoedig mogelijk alvast een (‘kaal’) besluit af te geven, ondanks het geschetste algemene uitgangspunt. Vertragingsschade bij een werkgever kan zich zowel voordoen bij verlening van een ontslagvergunning als bij een weigering. De ‘latere’ afgifte kan immers forse financiële gevolgen hebben, zeker als het om groepsontslagen gaat.

1

P.J.J. van Buuren, Algemene wet bestuursrecht Tekst & Commentaar, Kluwer, Deventer 2007, p. 107.

47


7. Wederindiensttredingsvoorwaarde


Bij een toestemming kan dit met name spelen als de grens van de kalendermaand wordt overschreden, en de beoogde opzeggingshandeling daardoor óók een maand opschuift, met de daaraan verbonden financiële consequenties. Bij een weigering kan het moment van afgifte bepalend zijn voor het besluit om eventueel vervolgprocedures te starten. Ook bij een weigering kan de werkgever er dus (zoals bij genoemde groepsontslagen) bij gebaat zijn zo snel mogelijk bekend te zijn met de aard van de beslissing. In uitzonderingssituaties kan de afweging van alle betrokken belangen rechtvaarden zo spoedig mogelijk een ‘kale’ beslissing te verzenden, waarbij de motivering achteraf volgt. ‘Spoedeisend’ Wanneer is volgens UWV sprake van “redenen van spoed”, en is het gebruik van kopstaartbeschikking gerechtvaardigd? Uitgangspunt is dat gebruik van een kop-staartbeschikking toelaatbaar is bij bedrijfseconomische ontslaggronden. Bij de beslissing hierover kunnen de volgende omstandigheden van belang zijn. Er moet sprake zijn van een zeer bijzondere situatie waarbij de werkgever zich in een benarde bedrijfseconomische positie bevindt; de continuïteit van de onderneming dreigt in gevaar te komen, dan wel een vertraging leidt mogelijk tot meer ontslagen.2 Gebruik van de kop-staartbeschikking bij de bekendmaking van de beslissing is in beginsel te rechtvaardigen vanuit een zorgvuldige bestuursrechtelijke taakvervulling, wat ook een algemeen belang dient. Onder het criterium ‘vereiste spoed’ valt als zodanig niet het uitgangspunt van UWV om de totale doorlooptijd van de ontslagprocedures zo veel mogelijk binnen de aangegeven streeftermijnen te houden.

7.

Wederindiensttredingsvoorwaarde

In een toestemmende ontslagbeschikking kan de wederindiensttredingsvoorwaarde (26 weken clausule) van artikel 4:5 van het Ontslagbesluit worden opgenomen.3 Bij toepassing daarvan dient UWV deze tegelijk op te nemen in de kop-staartbeschikking zelf. De clausule kan immers niet alsnog naderhand met de motivering worden nagezonden. Deze is namelijk een onlosmakelijk onderdeel van de beschikking zelf, en is geen deel van de motivering.

2 3

48

Naar analogie met art 6 lid 3 en lid 4 en art. 6a van de Wet melding collectief ontslag (WMCO). Zie hiervoor hoofdstuk 22: Wederindiensttredingsvoorwaarde.



7.

7. Samenvatting

Samenvatting

1. Stelregel is dat UWV de motivering opneemt in de ontslagbeschikking. 2. UWV kan de motivering van het besluit naderhand verstrekken, de zogeheten kopstaartbeschikking. 3. Gebruik van de kop-staartbeschikking dient tot het minimale beperkt te blijven. 4. Slechts in zeer bijzondere situaties, waarbij de vereiste spoed geboden is, kan een kop-staartbeschikking worden afgegeven. 5. Gebruik van de kop-staartbeschikking is met name toelaatbaar onder de volgende omstandigheden: – werkgever bevindt zich in een zeer benarde bedrijfseconomische situatie die de continuïteit van de onderneming in gevaar kan brengen; of – vertraging in de verzending van de beschikking zou leiden tot meer verval van werkgelegenheid en/of meer ontslagen. 6. Bij toepassing van een kop-staartbeschikking is UWV gehouden de motivering binnen een week na de bekendmaking te verzenden. 7. Als de motivering naderhand volgt, dient daaraan op dezelfde wijze bekendheid te worden gegeven als aan het initiele besluit zelf. 8. De wederindiensttredingsvoorwaarde (26 weken clausule) moet (indien toegepast) reeds worden opgenomen in de kop-staartbeschikking zelf, en kan niet naderhand alsnog worden opgenomen bij de motivering.

49


6.

Herstelbeschikking

Inleiding In de uitvoeringspraktijk van UWV wordt bij het opstellen en afgeven van een ontslagbeschikking een zo groot mogelijke zorgvuldigheid betracht. Desalniettemin kunnen er fouten in ontslagbeschikkingen voorkomen. De praktijk eist dat in voorkomende gevallen een evidente vergissing hersteld moet kunnen worden. De Hoge Raad1 heeft principieel vastgesteld dat het voor UWV mogelijk is om een reeds afgegeven ontslagbeschikking te herstellen. In de casus die aan het arrest ten grondslag ligt, werd door UWV een reeds afgegeven ontslagbeschikking hersteld door achteraf de wederindiensttredingsvoorwaarde, ook wel de 26-wekenvoorwaarde genoemd, alsnog aan de beschikking te verbinden. De Hoge Raad geeft de voorwaarden aan waaronder dit kan. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de mogelijkheid van herstel van een afgegeven ontslagbeschikking door UWV en de omstandigheden waaronder kan worden overgegaan tot herstel, de gevolgen van herstel en meer specifiek herstel in de vorm van het naderhand alsnog toevoegen van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. Ontslagbeschikking: vrije beschikking met een aflopend karakter 2. Intrekking en wijziging van een beschikking 3. Figuur herstelbeschikking 4. Herstel ontslagbeschikking in beginsel mogelijk 5. Wijze van herstel: vervanging door afgifte (herstel)beschikking met zelfde datum 6. Voorwaarden voor herstel 7. Voor herstel vatbare aspecten van de beschikking 8. Gevolgen van een herstelbeschikking 9. Specifiek herstel: door alsnog afgeven van de wederindiensttredingsvoorwaarde 10. Conclusie 11. Samenvatting

1

50

HR 14 maart 2003, nr. C01/178HR (Lypack-arrest); RvdW 2003, 51; «JAR» 2003/90.


Deel 1: 6. Herstelbeschikking

1.

2. Intrekking en wijziging van een beschikking

Ontslagbeschikking: vrije beschikking met aflopend karakter

De beslissing door UWV op een ontslagaanvraag moet worden gezien als een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een ontslagbeschikking wordt gekenmerkt als een vrije beschikking met een aflopend karakter. “Vrij” heeft betrekking op de beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid die het Ontslagbesluit aan UWV toekent bij het nemen van de beschikking. “Aflopend karakter” heeft betrekking op de beperkte geldigheidsduur van de toestemming (maximaal acht weken) en het feit dat de toestemming is uitgewerkt zodra de vergunning is gebruikt. “Gebruikt” wil zeggen dat de arbeidsverhouding is opgezegd.2 Het voorgaande betekent dat de werkgever maar één keer gebruik kan maken van een ontslagvergunning. Als een werkgever binnen de geldigheidsduur van de ontslagvergunning de arbeidsverhouding opzegt, is de vergunning gebruikt en door het aflopend karakter van de vergunning kan daar niet nogmaals gebruik van worden gemaakt. Soms kan een werkgever wel twee keer opzeggen met gebruikmaking van dezelfde toestemming. Dat is mogelijk als de betrokken werknemer zich beroept op een opzegverbod en daardoor de opzegging vernietigt. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de werknemer al vóór de ontvangst door UWV van de ontslagaanvraag ziek was, en nog steeds ziek is. Dan kan deze werknemer zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte. Hierdoor wordt de opzegging vernietigd. Als de werknemer weer arbeidsgeschikt zal zijn binnen de geldigheidsduur van de ontslagvergunning, kan de werkgever toch (opnieuw) gebruik maken van deze vergunning omdat een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging ertoe leidt dat de (eerste) opzegging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden, en de vergunning dus niet is gebruikt.

2.

Intrekking en wijziging van een beschikking

Een besluit tot intrekking of tot wijziging van een beschikking is zelf ook een beschikking.3 Rond het intrekken en wijzigen speelt een aantal specifieke vragen.Vragen met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag (een uitdrukkelijke bevoegdheid tot intrekking ontbreekt nogal eens), de gronden die tot zo’n ingreep kunnen leiden, de consequenties van het vertrouwensbeginsel. – Intrekking Terugnemen en opzeggen: Het intrekken van een beschikking kan gebeuren met terugwerkende kracht; dan is sprake van het terugnemen van de beschikking. Het terugnemen van een beschikking wordt ook wel intrekken ex tunc genoemd. Ook kan intrekking plaatsvinden alleen voor de toekomst; dan wordt de beschikking opgezegd. Het opzeggen voor de toekomst wordt ook wel intrekken ex nunc genoemd. 2 3

HR 14 maart 2003, nr. C01/178HR (Lypack-arrest); RvdW 2003, 51; «JAR» 2003/90. Zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Reed Business, Den Haag 2002, 12e druk, p. 379 e.v.

51


3. Figuur herstelbeschikking


– Wijziging Het wijzigen van een beschikking kan zowel betrekking hebben op de beschikking zelf (bijv. de hoogte van het subsidiebedrag) als op de voorwaarden waaronder deze wordt afgegeven (aan de beschikking verbonden voorschriften). In het eerste geval kan de wijziging neerkomen op (gedeeltelijke) intrekking. Intrekken is aldus een vorm van wijzigen. Intrekking of wijziging kan begunstigend of belastend zijn; soms belastend voor de een, begunstigend voor de ander. De begunstigende beschikking die ziet op een aflopende handeling is na afloop van de handeling in beginsel niet meer vatbaar voor opzegging. Dit betekent dat een eenmaal gebruikte ontslagvergunning niet meer zou kunnen worden gewijzigd. In het algemeen geldt dat wijziging met terugwerkende kracht (ex tunc) alleen mogelijk is als de wettelijke regeling er uitdrukkelijk in voorziet of als de beschikking ten onrechte blijkt te zijn verleend en de gemaakte fout te wijten is aan de houder van de beschikking.4 Het BBA en het Ontslagbesluit kennen geen bepalingen die zien op intrekking van een ontslagbeschikking. Wijziging met terugwerkende kracht van een ontslagbeschikking is niet uitdrukkelijk geregeld. Is echter sprake van kennelijke verschrijvingen dan is herstel van een ontslagbeschikking te overwegen.

3.

Figuur herstelbeschikking

Het burgerlijk procesrecht kent de figuur van een herstelbeschikking/vonnis. Hierin is de term “kennelijke verschrijving” gangbaar. Een kennelijke verschrijving is een taalkundige fout die zo evident is dat het voor eenieder duidelijk moet zijn dat hier van een fout/misslag sprake is. Als sprake is van een kennelijke verschrijving in rechterlijke vonnissen kan dit op eenvoudige wijze worden hersteld door middel van een begeleidende brief met een herstelbeschikking/vonnis. In dat geval is er geen nieuwe procedure en een nieuw vonnis nodig. Herstel is mogelijk door het afgeven van een herstelbeschikking onder vermelding van dezelfde datum en met instandhouding van de oorspronkelijke beschikking. Het Ontslagbesluit kent geen bepalingen over de mogelijkheden van herstel van een beschikking. De Awb geeft in algemene zin geen rechtstreeks antwoord op de vraag of en hoe een beschikking hersteld kan worden. Naar analogie van de figuur herstelbeschikking uit het burgerlijk procesrecht ligt de keuze voor de hand om deze optie toe te passen bij herstel van een ontslagbeschikking.

4.

Herstel ontslagbeschikking in beginsel mogelijk

De Hoge Raad concludeert in het Lypack-arrest5 dat herstel van een ontslagbeschikking in beginsel mogelijk moet zijn. Er wordt nog eens duidelijk gesteld dat de ontslagbeschikking van UWV kan worden aangemerkt als een vrije beschikking, die een 4 5

52

Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, p. 380. Zie r.o. 3.6.



6. Voorwaarden voor herstel

aflopend karakter heeft en voorts begunstigend is voor de een en belastend voor de ander. De belangen van beide partijen zijn erbij betrokken. Deze belangen zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgegeven beschikking alsnog bij nadere beschikking hersteld wordt. Het is onverenigbaar met de maatschappelijke realiteit dat de geadresseerde van de beschikking het bestuursorgaan altijd aan de beschikking zou mogen houden. Met name als deze evident onjuist is.

5.

Wijze van herstel: vervanging door afgifte (herstel)beschikking met zelfde datum

In de casus die ten grondslag lag aan het Lypack-arrest werd het herstel niet gepleegd door de reeds afgegeven beschikking in te trekken, maar door een nieuwe beschikking af te geven als vervanging van de eerste. De Hoge Raad keurt deze werkwijze goed, onder genoemde voorwaarden. Daarmee brandt de Hoge Raad zich (vooralsnog) niet direct aan de oude discussie of intrekking met terugwerkende kracht van een beschikking als de ontslagbeschikking nooit mogelijk is, terwijl tegelijkertijd aan de behoeften van de praktijk tegemoet wordt gekomen. Wanneer herstel plaatsvindt, geschiedt dit onder instandhouding van de eerder afgegeven beschikking – deze wordt immers hersteld ofwel geheeld. Dezelfde datum en dezelfde beschikking blijven daarmee van kracht.

6.

Voorwaarden voor herstel

Herstel van een beschikking is volgens de Hoge Raad mogelijk als: a. werkgever van de toestemming géén gebruik heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met werknemer op te zeggen; én b. werkgever géén vertrouwen mocht hebben in de juistheid en volledigheid van deze toestemming. Ad a:Wanneer al gebruik is gemaakt van de verleende toestemming Er kan niet met terugwerkende kracht wijziging worden gebracht in de inmiddels met gebruikmaking van de toestemming ontstane/gewijzigde rechtsverhouding tussen partijen. Dit is gebaseerd op onder meer de bestuursrechtelijke beginselen van rechtszekerheid, gerechtvaardigd vertrouwen en materiële zorgvuldigheid. Ad b:Wanneer werkgever niet in vertrouwen op de ontslagbeschikking mocht afgaan Het is denkbaar dat het vertrouwen van de werkgever niet gerechtvaardigd was, zoals: – wanneer het voor de werkgever kenbaar was of behoorde te zijn dat (in casu) UWV een vergissing of fout heeft begaan; of – wanneer de werkgever door het verschaffen van onjuiste inlichtingen verwijtbaar aan het ontstaan van de vergissing of fout heeft bijgedragen.6 6

Zie ook: HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441, AA 1980, 305 of: Rb Breda, 14 maart 1979, NJ 1979, 544; het bewust gebruik maken van een op onjuiste gronden verleende ontslagvergunning kan aangemerkt worden als een wanprestatie van de werkgever.

53


7. Voor herstel vatbare aspecten van de beschikking


Of een verwachting door het vertrouwensbeginsel wordt beschermd, hangt af van een aantal factoren. De verwachtingen die bij een geadresseerde zijn gewekt, moeten van zodanige aard en duurzaamheid zijn geweest dat de geadresseerde daaraan een rechtens te honoreren aanspraak heeft kunnen ontlenen.7 Bij de beslissing om over te gaan tot afgifte van een herstelbeschikking kunnen de volgende omstandigheden – opsomming is niet cumulatief – in overweging worden genomen: − de aard en de duurzaamheid van de bij de geadresseerde opgewekte verwachting; − de vraag of compensatie is geboden; − de kenbaarheid van de fout;8 − de ouderdom van de beschikking.

7.

Voor herstel vatbare aspecten van de beschikking

Welke aspecten van een beschikking komen nu voor herstel in aanmerking? In de literatuur wordt doorgaans gesproken van “administratieve fouten” of “kennelijke verschrijvingen”. Het moet in ieder geval gaan om herstel van evidente fouten of omissies die tijdig hersteld worden, niet om een inhoudelijke heroverweging. Bij evidente fouten valt te denken aan: − een foutieve tenaamstelling van de werkgever/werknemer; − wegvallen van een (of meerdere) pagina’s door een fout bij de printer; − wegvallen van een (of meerdere) alinea’s door een fout in de tekstverwerkingsprogramma’s; − fouten in het automatiseringssysteem met tekstuele gevolgen; − foutief ingevulde data (bijvoorbeeld van de dagtekening, of van de geldigheidsduur van de toestemming); et cetera. Denkbaar is dat als gevolg van een administratieve fout een ontslagbeschikking uitgaat met een verkeerd dictum, welke in tegenspraak is met de motivering. Bijvoorbeeld een toestemming terwijl uit de motivering een weigering blijkt, of vice versa. Als het een evidente fout betreft is te verdedigen dat ook herstel hiervan zich leent voor een herstelbeschikking.

7 8

54

Lypack arrest, conclusie A.G. Bakels, overweging 2.9. Zie Ktr. Enschede, 11 augustus 1994, «JAR» 1995/1. Hier was toestemming verleend zonder dat het (aangekondigde) verweer van de werknemer was afgewacht. Ook was een verkeerd adres van de werknemer in de beschikking opgenomen. De RDA had kort na afgifte van de toestemming aan de werkgever medegedeeld dat de betreffende beschikking als niet afgegeven moest worden beschouwd. Dat de werkgever al gebruik had gemaakt, kwam volgens de kantonrechter voor diens eigen rekening, nu er sprake was van een zo apert ondeugdelijke beschikking, dat het werkgever duidelijk had moeten zijn met een gebrekkige ontslagvergunning van doen te hebben waarvan hij geen gebruik kon maken.



8.

8. Gevolgen van een herstelbeschikking

Gevolgen van een herstelbeschikking

Alleen herstel ex nunc is toegestaan. Herstel met terugwerkende kracht niet. Want zoals hiervoor in paragraaf 6 vermeld, acht de Hoge Raad het onwenselijk dat met terugwerkende kracht wijziging wordt gebracht in een inmiddels met gebruikmaking van de toestemming geschapen rechtsverhouding tussen partijen: de werkgever heeft reeds gebruik gemaakt van de toestemming en de arbeidsovereenkomst opgezegd. Dit betekent dat als nog niet is opgezegd, UWV de mogelijkheid heeft tot herstel van de fout of omissie. Is al wel opgezegd, dan hangt het af van het gerechtvaardigde vertrouwen van de zijde van de werkgever welke gevolgen het gebruiken van de eerste ontslagbeschikking voor hem én mogelijk ook voor UWV heeft. – Reeds gedane opzegging i.c. rechtsgeldig? Praktijkvoorbeeld: stel dat een eerder afgegeven ontslagvergunning een kennelijke vergissing, zoals hiervoor in paragraaf 7 genoemd, bevat en abusievelijk te naam is gesteld op een verkeerde dochter-vennootschap van de werkgever.Voordat de fout wordt ontdekt heeft de juiste werkgever inmiddels gebruik gemaakt van de ontslagvergunning en opgezegd. Na de opzegging ontvangt de werkgever de herstelbeschikking van UWV. De vraag die zich voordoet is of de reeds gedane opzegging rechtsgeldig is gedaan. Het standpunt van UWV is als volgt. In casu is sprake van een evidente vergissing in de tenaamstelling van de werkgever in de beschikking. Zowel werknemer als werkgever is op de hoogte van de lopende ontslagprocedure. Op een gegeven moment ligt er een ontslagvergunning waarvan voor beide partijen kenbaar is dat de tenaamstelling een vergissing betreft. Duidelijk is dat UWV materieel heeft beoogd om aan de juiste werkgever de ontslagvergunning te verlenen. De naderhand gecorrigeerde versie – de herstelbeschikking – is inhoudelijk ook niet gewijzigd. Alleen de tenaamstelling is verbeterd. De herstelbeschikking ter zake van de evidente fout of omissie vermeldt dezelfde datum als de eerdere beschikking onder instandhouding van de oorspronkelijk afgegeven beschikking. Gezien de evidente vergissing is het verdedigbaar dat de werkgever rechtsgeldig heeft opgezegd met de oorspronkelijke beschikking. Na ontvangst van de herstelbeschikking is niet opnieuw opzegging nodig. – Nogmaals opzeggen niet mogelijk Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling – als bedoeld in boek 3 BW – waardoor de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan worden beëindigd. De rechtshandeling is de wilsverklaring van de werkgever, die zijn werking heeft op het moment dat deze verklaring de ontvanger bereikt. Intrekken van een reeds gedane opzegging kan alleen als de tweede opzegging (strekkende tot intrekking van de eerdere opzegging) de werknemer eerder dan of gelijktijdig met de eerste opzegging bereikt. In principe kan niet nog een keer opgezegd worden. Opzegging bindt de werkgever; deze kan daarvan niet terugkomen tenzij met goedvinden van de werknemer.

55


9. Specifiek herstel: door alsnog afgeven van de …

9.


Specifiek herstel: door alsnog afgeven van de wederindiensttredingsvoorwaarde

In de casus van het Lypack-arrest gaat het om specifiek herstel m.b.t. het alsnog afgeven van de wederindiensttredingsvoorwaarde: de (toen nog) RDA heeft toestemming gegeven aan werkgever Lypack om de arbeidsverhouding met de werknemer in kwestie op te zeggen zonder daar abusievelijk de wederindiensttredingsvoorwaarde aan te verbinden. De werkgever maakt gebruik van de toestemming en zegt de arbeidsovereenkomst op. Daarna stelt de RDA de werkgever ervan in kennis dat als gevolg van een administratieve fout bij het opmaken van de toestemmende beschikking, de wederindiensttredingsvoorwaarde was weggevallen – terwijl die wel onderdeel uitmaakte van de beschikking – en wordt de voorwaarde alsnog aan de beschikking verbonden. De werkgever neemt vervolgens enkele uitzendkrachten aan om het werk van de werknemer en enkele collega’s te verrichten. Werknemer stelt primair dat het ontslag nietig is (door het intreden van de wederindienstredingsvoorwaarde), en subsidiair dat het kennelijk onredelijk is. De kennisgeving van de RDA dat de wederindiensttredingsvoorwaarde alsnog verbonden wordt aan de beschikking, wordt door de Hoge Raad eveneens aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb.Volgens de Hoge Raad kan de weder indiensttredingsvoorwaarde ook na de verleende toestemming aan een werkgever worden opgelegd. Een weggevallen wederindiensttredingsvoorwaarde is een bijzondere variant van een omissie, omdat herstel hiervan de beschikking inhoudelijk wijzigt, hetgeen gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen partijen. Bij de belangenafweging met betrekking tot de beslissing of herstel door alsnog toevoegen van de voorwaarde in de rede ligt, dient in het oog te worden gehouden dat het verlenen van toestemming begunstigend is voor de werkgever en het alsnog stellen van de voorwaarde belastend.Voorts is relevant of de werkgever reeds gebruik heeft gemaakt van de toestemming en of hij dit ook mócht, gezien het al dan niet terecht opgewekte vertrouwen.

10.

Conclusie

De Hoge Raad stelt in het Lypack-arrest nog eens principieel vast dat het voor UWV mogelijk is om een reeds afgegeven en gebrekkige ontslagbeschikking te herstellen. Ook wanneer het gaat om het alsnog toevoegen van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Herstel is mogelijk door het afgeven van een nieuwe beschikking, onder vermelding van dezelfde datum en met instandhouding van de oorspronkelijke beschikking. Het herstel moet wel zijn gericht op evidente, doorgaans administratieve, fouten en de werkgever moet niet reeds in vertrouwen gebruik hebben gemaakt van de verleende toestemming voor opzegging – in dat geval heeft herstel immers geen zin meer.

56



11.

11. Samenvatting

Samenvatting

− Herstel van een ontslagbeschikking is in beginsel mogelijk. − Herstel vindt plaats door het afgeven van een nieuwe beschikking. − Er moet sprake zijn van evidente – doorgaans administratieve – fouten in de ontslagbeschikking. − Herstel van een beschikking is niet (meer) mogelijk als: • werkgever van de verleende toestemming tot opzegging gebruik heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met werknemer op te zeggen; én • werkgever in vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de verleende toestemmingsbeschikking mocht afgaan. − De volgende omstandigheden t.a.v. gerechtvaardigd vertrouwen kunnen in aanmerking worden genomen bij de afweging of een beschikking nog hersteld kan worden: • de aard en de duurzaamheid van de bij de geadresseerde opgewekte verwachting; • de vraag of compensatie is geboden; • de kenbaarheid van de fout; en • de ouderdom van de beschikking. − Herstel is mogelijk bij: “administratieve fouten” of “kennelijke verschrijvingen”➝ het moet in ieder geval gaan om herstel van evidente fouten of omissies: • foutieve tenaamstelling van de werkgever/werknemer; • wegvallen van een (of meerdere) pagina’s door een fout bij de printer; • wegvallen van een (of meerdere) alinea’s door een fout in de tekstverwerkingsprogramma’s; • fouten in het automatiseringssysteem met tekstuele gevolgen; • foutief ingevulde data (bijvoorbeeld van de dagtekening, of van de geldigheidsduur van de toestemming. − Een nieuwe opzegging na een herstelbeschikking vanwege “administratieve fouten” of “kennelijke verschrijvingen” is niet nodig. − Denkbaar is dat als gevolg van een administratieve fout een ontslagbeschikking uitgaat met een verkeerd dictum, welke in tegenspraak is met de motivering. Bijvoorbeeld een toestemming terwijl uit de motivering een weigering blijkt, of vice versa. Als het een evidente fout betreft, is te verdedigen dat deze zich leent voor een herstelbeschikking. − Herstel is – in beginsel – niet mogelijk bij: een inhoudelijke heroverweging. − Naderhand toevoegen van een weggevallen wederindiensttredingsvoorwaarde is een bijzondere variant van een omissie, omdat herstel hiervan de beschikking wel inhoudelijk wijzigt, wat gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen partijen.

57


7.

Bedrijfseconomische redenen

Inleiding Een werkgever kan bij UWV een ontslagvergunning aanvragen om bedrijfseconomische redenen en om persoonlijke redenen. Dit hoofdstuk gaat in op de ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen. Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen gaat het om bijvoorbeeld een slechte financiële situatie, reorganisatie en bedrijfsverhuizing. Ondernemersbeslissingen die ontslag met zich meebrengen, vallen in beginsel onder deze categorie ‘bedrijfseconomische redenen’. De ondernemersbeslissing om te reorganiseren laat zich niet altijd even goed beoordelen. Er is dan ook een zekere mate van beleidsvrijheid voor een ondernemer, die de ene keer ruimer is dan de andere. Deze beleidsvrijheid is aan de orde bij het motief van een ondernemer voor ontslag, bij de omvang van de voorgestelde personeelsreductie, en bij de selectie van de categorieën functies waarin ontslagen zullen gaan vallen. UWV respecteert in beginsel dat een ondernemer de geëigende beslissingen moet kunnen nemen die nodig zijn voor een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering, ook op de langere termijn. Niet alleen het ondernemingsbelang, maar ook het arbeidsmarktbelang en het werkgelegenheidsbelang kunnen hierbij in beeld komen. UWV waakt zo over het belang van werknemers bij behoud van hun baan en ziet toe op een evenwichtige en zorgvuldige ontslagprocedure. De redelijkheidstoets zoals die in het Ontslagbesluit is vervat, geeft UWV ruimte om een marginale toets uit te voeren op ondernemersbeslissingen met betrekking tot bovengenoemde aspecten. Niet zelden is er een spanningsveld tussen ondernemersvrijheid en de redelijkheidstoets. UWV zal daar met de nodige omzichtigheid mee moeten omspringen. De belangen van de betrokken partijen lopen immers bepaald niet altijd parallel. Dit kan bij uitstek tot uitdrukking komen in periodes van een haperende, zich aarzelend ontwikkelende economie. De navolgende punten komen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

58

Marginale toets Het begrip onderneming Verklaring van de vakbonden Subcategorieën van de bedrijfseconomische reden a. Slechte financiële positie b. Werkvermindering


Deel 1: 7. Bedrijfseconomische redenen

Inleiding

c. Organisatorische veranderingen/reorganisatie d. Technologische veranderingen e. Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten f. Bedrijfsverhuizing g. Vervallen van (loonkosten)subsidie 5. Herplaatsing 6. Samenvatting

59


1. Marginale toets

1.


Marginale toets

Het ‘vrije’ bedrijfsleven moet naar eigen zakelijk inzicht beslissingen kunnen nemen zonder te veel gebondenheid aan overheidsregels. Het overheidsbeleid is gericht op deregulering en lastenverlichting voor werkgevers. Niettemin is een oordeel van een derde over deze beslissingen in bepaalde gevallen onvermijdelijk, zoals bij een beslissing van UWV inzake gedwongen ontslag. Hier komt het verschijnsel ‘marginale toets’ in beeld. Dit begrip houdt in dat een bestuursorgaan een voorliggende zaak niet benadert vanuit de positie van de belanghebbende in het dossier in kwestie. Er is integendeel juist een bepaalde afstandelijkheid in de benadering en oordeelsvorming. Oogmerk is om vast te stellen of het besluit van de ondernemer ‘in redelijkheid genomen is’, dat een andere weldenkende en weloverwogen handelende ondernemer het ook zou hebben kunnen nemen. Dat hoeft nog niet in te houden dat dat besluit ook per definitie ‘het beste’ zou zijn. De werkgever behoudt ruimte voor een eigen prioriteitenstelling om zakelijke beslissingen en stappen in samenhang te plaatsen met andere belangen en doelstellingen zoals een goede bedrijfsvoering in diens ogen voorschrijft. Dit vormt juist mede de kern van het private ondernemerschap. Anders gezegd: ‘UWV gaat niet op de stoel van de werkgever zitten’. De marginale toets kan ook zien op de wijze waarop voorgestelde beslissingen tot stand zijn gekomen, het voortraject. De werkgever moet inzichtelijk maken dat dit weloverwogen en zorgvuldig is gebeurd. De medezeggenschap weegt, zeker bij een formeel collectief ontslag, substantieel mee in dit proces. ‘Verantwoording’ Het is uiteraard wel zaak dat de werkgever in een ontslagprocedure helder de aard en inhoud van zijn doeleinden en beleid om die te verwezenlijken uiteenzet. Met andere woorden, de werkgever dient verantwoording over zijn plannen en methodes af te leggen, ook over de daaraan voorafgaande besluitvorming. Dit proces kan door UWV in het kader van de ontslagprocedure worden nagelopen, waarbij als referentiekader geldt wat een zakelijk en zorgvuldig opererende werkgever in gelijke of vergelijkbare omstandigheden zou ondernemen. Deze benadering bevordert evenwicht tussen zakelijke doelstellingen van ondernemers en individuele belangen van werknemers. Tevens kan deze rekening houden met bredere maatschappelijke en arbeidsmarktbelangen. Dit evenwicht kan echter in gevaar komen als de reële financieel-economische mogelijkheden van de werkgever onder te grote of zelfs onhoudbare druk komen te staan. Juist dan moet het mogelijk zijn om op zorgvuldige wijze te komen tot saneringsmaatregelen om de continuïteit van de onderneming te beschermen. Het maatschappelijke bestel en daarbinnen het bedrijfsleven is naar zijn aard gebaat bij een zekere vrijheid van ondernemen. Dynamiek, slagvaardigheid en inspelen op opportuniteit staan hierin centraal. Het is in het algemeen niet noodzakelijk om met organisatorische ingrepen te wachten tot het bedrijf daadwerkelijk in de rode cijfers is beland en de situatie reeds alarmerend is geworden. Mogelijk is het dan te laat om de zaak nog te redden. Integendeel, er kan juist aanleiding zijn om te anticiperen op voorziene ont-

60



3. Verklaring van de vakbonden

wikkelingen, en daarmee een ‘pro-actief ’ beleid te voeren. Anders gezegd, de dakdekker repareert het dak bij voorkeur voordat het gaat doorlekken. De werkgever inventariseert wat op afzienbare en middellange termijn te verwachten is. Het oog is daarbij gericht op versteviging van de marktpositie, rationalisering van de bedrijfsvoering en rendementsverbetering. Continuïteit van het bedrijf op de langere termijn staat voorop. Het blijft de eerste verantwoordelijkheid van de werkgever om eigen beleid te maken en uit te voeren. UWV kan daarover wel nadere vragen stellen en deze aandachtspunten ook in de beschikking tot uitdrukking laten komen. Een krachtig, zich dynamisch ontplooiend bedrijfsleven is ook een algemeen belang, waarbij de algehele werkgelegenheid en daarmee de nationale economie en welvaart gebaat zijn. Een te star functionerende arbeidsmarkt mag daarin geen barrières opwerpen. Het is een gegeven dat de nationale economie permanente internationale concurrentie ondervindt waartegen zonodig op passende wijze weerstand moet kunnen worden geboden. Maar arbeidsrechtelijk moet wel een zorgvuldig evenwicht tussen alle betrokken sociaaleconomische geledingen en belangen kunnen bestaan.

2.

Het begrip onderneming

Indien een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, kan uit de gepresenteerde complete vennootschappelijke jaarrekeningen blijken dat het concern winstgevend is of voldoende winstpotentieel heeft om de onderneming of onderdelen in stand te laten. Indien echter uit de cijfers van de onderneming blijkt dat deze weliswaar tot een in haar geheel winstgevende groep behoort, maar zélf verliesgevend is en voor de toekomst weinig winstperspectieven heeft, kan de werkgever niet verweten worden dat hij passende maatregelen treft, activiteiten reorganiseert en zonodig op personeelskosten bezuinigt. Het feit dat het concern in zijn geheel in een florissante positie verkeert, doet hieraan niets af.1

3.

Verklaring van de vakbonden

Als gevolg van wijzigingen in artikel 4:1 van het Ontslagbesluit2 is de toets inzake de aanwezigheid c.q. aannemelijkheid van bedrijfseconomische redenen in het kader van collectief ontslag in beginsel niet langer aan UWV toebedeeld in die gevallen waarin de werkgever bij de ontslagaanvragen een verklaring heeft bijgevoegd van de belanghebbende verenigingen van werknemers3 dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Terzijde, en voor alle duidelijkheid: dit laat echter onverlet dat UWV eventuele bezwaren van individuele werknemers in hun verweer met betrekking tot de bedrijfseconomische noodzaak, die verband houden met nieuwe feiten en/of omstandigheden die

1 2 3

Zie ook Ktr. Eindhoven, 18 december 2008, LJN BH 0395. Besluit van 6 december 2005, Stcrt. 13 december 2005, nr. 242. Dit zijn de verenigingen van werknemers zoals genoemd in artikel 3 lid 4 van de Wet melding collectief ontslag.

61


4. Subcategorieën van de bedrijfseconomische reden


een ander licht kunnen werpen op de bedrijfseconomische redenen, voor reactie kan voorleggen aan de werkgever. Een en ander kan in deze situatie dus betekenen dat UWV alsnog op basis van een aanvullende hoor en wederhoor zal moeten beoordelen of de aangevoerde bedrijfseconomische ontslagredenen redelijkerwijs moeten leiden tot het structureel vervallen van het voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Let wel, deze expliciete beleidswijziging in het toetsingsmodel geldt uitsluitend bij ontslagen in het kader van de WMCO, dus bij een voorgenomen verval van twintig of meer arbeidsplaatsen in een UWV-werkgebied binnen een tijdvak van drie maanden. In deze gevallen is de gehele beoordelingsverantwoordelijkheid voor de bedrijfseconomische ontslagnoodzaak dus uitdrukkelijk in eerste aanleg bij de vakbonden neergelegd.

4.

Subcategorieën van de bedrijfseconomische reden

De tekst van artikel 4:1 Ontslagbesluit luidt dat UWV toestemming voor opzegging verleent aan de werkgever die aannemelijk heeft gemaakt dat op grond van bedrijfseconomische redenen een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Het moet gaan om structureel verval van arbeidsplaatsen. De bedrijfseconomische reden wordt marginaal getoetst. Hard bewijs is niet altijd vereist of mogelijk. UWV beperkt zich tot de beoordeling of het ontslagmotief aannemelijk is en gaat hierbij niet op de stoel van de werkgever zitten, doch onderzoekt of deze ‘in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen’. De ondernemersbeslissingen inzake ontslag om bedrijfseconomische redenen vallen uiteen in enkele subcategorieën:4 a. b. c. d. e. f. g.

Slechte financiële situatie Werkvermindering Organisatorische veranderingen/reorganisatie Technologische veranderingen Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten Bedrijfsverhuizing Vervallen van (loonkosten)subsidie

De onderstaande paragrafen bevatten per subcategorie van de bedrijfseconomische reden een toelichting hoe UWV de marginale toets uitvoert. Tevens wordt per subcategorie een overzicht gegeven van de informatie die de werkgever minimaal moet verstrekken om UWV in staat te stellen een oordeel te kunnen geven over de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische reden. De werknemer kan door dit overzicht op grond van juiste en volledige informatie een beslissing nemen over het al dan niet voeren van verweer. Als de werkgever de ontslagaanvraag opbouwt met inachtneming van de aangegeven informatie, is de kans groot dat de ontslagaanvraag door UWV wordt aangemerkt als een voldoende onderbouwde aanvraag en kan de procedure wor4

62

Zie Toelichting Ontslagbesluit d.d. 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238.




den gestart. UWV kan echter altijd, afhankelijk van het concrete geval, om aanvullende gegevens verzoeken alvorens de aanvraag in behandeling te nemen. a. Slechte financiële situatie Er kan een harde financiële noodzaak zijn om het bedrijf uit de gevarenzone te houden of daaruit te bevrijden. Gezien de urgentie van die situatie is er weinig tot geen ruimte om nog aan de redelijkheid te toetsen. Immers, elk uitstel van ingrijpen kan het bedrijf verder doen wegzakken met mogelijk fatale gevolgen voor de continuïteit en de daaraan gekoppelde werkgelegenheid. Dit laatste belang zal doorgaans de overhand (moeten) hebben. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de oorzaak van de slechte financiële positie helder en inzichtelijk presenteert en toelicht; – concreet feiten en omstandigheden benoemt waaruit de bedrijfseconomische noodzaak blijkt, onder verwijzing naar specifieke posten/passages in de meegestuurde cijfermatige rapportages; – een (concrete) onderbouwing geeft van het minimaal te bezuinigen bedrag op personeelskosten; – benoemt welke andere kostenbesparende maatregelen zijn of worden genomen. De werkgever dient de aanvraag te onderbouwen met cijfermatige gegevens over de afgelopen drie jaren en het huidige jaar. Dit betreft de balansen en de winst- en verliesrekeningen met toelichting.5 Financiële verslaglegging over alle drie de jaren is niet per se nodig indien de slechte financiële positie mede uit andere documentatie blijkt, bijvoorbeeld uit een gemotiveerde brief van de accountant en/of de bank waarin het krediet wordt opgezegd of beperkt. Daarnaast dient de werkgever een liquiditeitsbegroting voor minimaal de komende zes maanden te verstrekken. Indien van toepassing kan een OR-adviesaanvraag en -advies de noodzaak voor een personeelsinkrimping ondersteunen. b. Werkvermindering De focus ligt hier op de feitelijke overbezetting van personeel als gevolg van werkver mindering. Daardoor kunnen de werkzaamheden met minder mensen worden verricht. Omdat werkvermindering niet gepaard hoeft te gaan met verslechterde financiële resultaten, zijn financiële jaarverslagen niet steeds vereist. Wel dient de werkgever inzichtelijk te maken dat de werkvermindering structureel van aard is. UWV beschouwt werkvermindering structureel indien deze minimaal zes maanden duurt. Er zijn twee soorten werkvermindering:

5

Volgens de Nationale ombudsman is niet (altijd) noodzakelijk dat overgelegde financiële gegevens afkomstig zijn van een (externe) accountant (zie o.a. Openbaar rapport 2007/350 d.d. 16 oktober 2006, p. 8, dat een klacht hierover afwees).

63




1. Acute werkvermindering 2. Geleidelijke werkvermindering Afhankelijk van de soort werkvermindering worden andere eisen gesteld aan de onderbouwing van de ontslagaanvraag. Ad 1. Acute werkvermindering Hier gaat het om het plotseling wegvallen van omzet, een project, opdracht of bepaald werk.Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de reden van de acute werkvermindering geeft en toelicht; – benoemt en toelicht welke omzet, welk project, bepaald werk of welke opdracht is weggevallen; – toelicht dat de daarmee samenhangende werkvermindering structureel van aard is; – de relatie toelicht tussen de werkvermindering en het vervallen van juist deze functie(s); – uitleg geeft hoe hij tot het aantal ontslagaanvragen is gekomen in relatie tot de werkvermindering. Ingeval van plotselinge omzetvermindering dient de werkgever de aanvraag in ieder geval te onderbouwen met een cijfermatig overzicht van de ontwikkelingen in omzet, kostenposten en resultaten per maand over het afgelopen jaar en het huidige jaar. Daarnaast is een prognose nodig van de gevolgen bij ongewijzigd en gewijzigd beleid voor ten minste de komende zes maanden. Ingeval van het plotseling wegvallen van een project, opdracht of bepaald werk dient werkgever ten minste een schriftelijke bevestiging van de opzegging of het wegvallen van de werkzaamheden over te leggen. Daarnaast is een opgave van de orderportefeuille en/of de aanwezige werkvoorraad vereist alsmede een prognose van de orderportefeuille en/of verwachte nieuwe opdrachtgevers voor ten minste de komende zes maanden. Ad 2. Geleidelijke werkvermindering Hier gaat het om een geleidelijke omzetdaling waardoor de hoeveelheid werk stapsgewijs afneemt.Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de reden van de geleidelijke omzetdaling geeft en toelicht; – toelicht dat deze omzetdaling structureel van aard is; – benoemt welke specifieke bedrijfsactiviteiten door de omzetdaling worden geraakt; – de relatie toelicht tussen de omzetdaling en het vervallen van arbeidsplaatsen in juist deze functie(s); – uitleg geeft hoe hij tot het aantal ontslagaanvragen is gekomen in relatie tot de werkvermindering. Verder is in ieder geval nodig een onderbouwing met een cijfermatig overzicht van de ontwikkelingen in omzet, kostenposten en resultaten per maand over (zo mogelijk) de afgelopen drie jaren, waaronder het huidige jaar. Daarnaast is een prognose nodig van de gevolgen bij ongewijzigd en gewijzigd beleid voor ten minste de komende zes maanden.

64




Indien van toepassing geldt nog het volgende. In sectoren waarin sprake is van seizoensinvloeden (bijv. landbouw, groenvoorziening, horeca, toerisme, bouw, etc.) dient aannemelijk te worden gemaakt dat de omzetdaling daarvan geen gevolg is. c. Organisatorische veranderingen/reorganisatie Hierbij is er doorgaans een beleidskeuze in de sfeer van goed ondernemerschap. Als de organisatorische veranderingen zijn ingegeven door slechte financiële resultaten of werkvermindering is allereerst een onderbouwing conform het gestelde onder a. en b. nodig voordat de reorganisatie uiteen wordt gezet. Een financiële onderbouwing is minder van belang als het gaat om een strategische heroriëntatie op de markt om flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen. Omdat het gaat om beleidskeuzes in de sfeer van goed ondernemerschap, zal UWV de redelijkheid van de voorgenomen organisatorische veranderingen slechts marginaal toetsen: werkgever zal wel de redelijkheid van de voorgenomen reorganisatie uiteen moeten zetten, maar UWV gaat niet op de stoel van de werkgever zitten. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de reden van de organisatorische veranderingen geeft en toelicht; – de gevolgen van de organisatorische veranderingen benoemt en toelicht voor de verschillende afdelingen, de aanwezige functies en het aantal arbeidsplaatsen per functie. De werkgever dient (zo mogelijk) de organogrammen van vóór en ná de reorganisatie over te leggen. Indien een ondernemingsraad om advies is gevraagd, zal de adviesaanvraag en het ontvangen OR-advies een nuttig inzicht kunnen verschaffen in achtergronden, overwegingen en draagvlak van de maatregelen. d. Technologische veranderingen Dit betreft een vorm van reorganisatie. Hier komt een grotere beleidsvrijheid van de ondernemer kijken.Veelal zullen deze ingrepen ook door zakelijke, strategische motieven zijn ingegeven teneinde in de concurrentieslag niet op achterstand te geraken. Andere werkprocessen, bijvoorbeeld door middel van automatisering of mechanisering, kunnen dan onvermijdelijk zijn om niet op termijn voor voldongen feiten te komen staan. Denk aan vraaguitval door te hoge productiekosten. Het staat niet altijd bij voorbaat en objectief vast dat de gemaakte keuze ook voor iedereen dadelijk ‘zichtbaar’ de beste is, maar werkgevers eigen verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering blijft leidend. UWV toetst marginaal en zal nagaan of de werkgever in redelijkheid de betreffende keuze heeft kunnen maken. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de reden voor de technologische veranderingen geeft en toelicht (bijv. automatisering, robotisering);

65




– de gevolgen aangeeft voor het geval dat de technologische veranderingen niet worden doorgevoerd (“worst case scenario”); – de gevolgen van de technologische veranderingen benoemt en toelicht voor de verschillende afdelingen, de aanwezige functies en het aantal arbeidsplaatsen per functie. Indien een ondernemingsraad om advies is gevraagd, zal de adviesaanvraag en het ontvangen OR-advies een nuttig inzicht kunnen verschaffen in achtergronden, overwegingen en draagvlak van de maatregelen. e. Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten Een werkgever heeft in principe de vrijheid om zijn bedrijf of onderdelen daarvan te sluiten als hem dat gegeven de omstandigheden juist voorkomt. UWV toetst dit aan de relevante regelgeving: artikel 4:1 Ontslagbesluit.6 Afhankelijk van de omstandigheden is er in meer of mindere mate een beroep mogelijk op de redelijkheidstoets binnen genoemd artikel. Bij bedrijfssluiting op puur bedrijfseconomische redenen is doorgaans snel via de financiële stukken duidelijk op te maken dat deze onontkoombaar is. Anders kan het liggen als het gaat om meer beleidsmatige overwegingen, bijvoorbeeld een reorganisatie waarbij afdelingen worden ingekrompen of opgeheven. Mogelijk is er een puur persoonlijk motief, zoals leeftijds- of gezondheidsredenen van de werkgever (bij een eenmanszaak) om het bedrijf te stoppen zonder beschikbare opvolging. Bij laatstgenoemde situaties is er binnen de redelijkheidstoets wel meer ruimte om de werkgever kritische vragen voor te leggen. Een bepaalde ondernemersvrijheid neemt nog niet de verantwoordelijkheid weg om als ‘goed werkgever’7 ten opzichte van het personeel te handelen bij dreigend ontslag, zonder harde zakelijke en financiële gronden.8 De toets van UWV verschuift dan naar het beoordelen van goed werkgeverschap. Daarin past ook een zorgplicht tegenover de werknemers, bijvoorbeeld in de vorm van een sociaal plan en/of outplacement. Ook kan UWV de vraag voorleggen of er geen zicht is op overdracht en voortzetting van (een deel van) het bedrijf; de werkgelegenheid kan dan mogelijk (deels) behouden blijven. Hoewel hier – zeker bij collectief ontslag – vooral een taak ligt voor de vakbonden, kan ook UWV er, al dan niet zijdelings, aandacht aan schenken in het kader van een ‘brede’ redelijkheidstoets. De enkele mededeling dat het bedrijf sluit, zal in beginsel geen voldoende rechtvaardiging vormen, en geeft zeker aanleiding om vragen te stellen. Afwezigheid van enige financiële tegemoetkoming zou onder omstandigheden een evident onredelijke situatie voor de werknemers kunnen creëren. Maar afwijzing van de

6

7 8

66

Een ondernemer heeft bij bedrijfsbeëindiging misschien te maken met een keuze en geen noodzaak voor sluiting van het bedrijf; het Ontslagbesluit verklaart in de Toelichting echter tevens bedrijfsorganisatorische keuzes van toepassing. Artikel 7: 611 BW. Zie de rapporten 94/548 en 94/605 van de Nationale ombudsman waarin wordt beaamd dat op UWV (de RDA) ook hier een onderzoeksplicht rust.




aanvraag uitsluitend op basis hiervan verdraagt zich niet met het Ontslagbesluit.9 Uiteraard is het wel mogelijk om er in de ontslagbeschikking zijdelingse opmerkingen over te maken, maar steeds vanuit de optiek dat het niet aan UWV is om bindende uitspraken te doen over een regeling; dat is immers aan de rechter voorbehouden.10 Soms is er twijfel of de onderneming wel echt sluit. Dan ligt het voor de hand om de werkgever gerichte vragen te stellen. Denk bijvoorbeeld inzake de bestemming van het pand (bijvoorbeeld een kopie van de huuropzegging of pand te koop aanbieden), wat er gebeurt met de inventaris en de voorraad enz. In de dienstensector kunnen vragen worden gesteld over bijvoorbeeld klantenbestanden en lopende projecten. Uit de beantwoording van de vragen kan informatie worden verkregen die, tezamen met de overige gegevens inzicht kan geven of de onderneming wellicht toch (eventueel via overgang van onderneming) wordt voortgezet. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de datum van de (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging vermeldt; – de reden voor de (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging geeft en toelicht; – eventuele herplaatsingsinspanningen toelicht; – toelicht welke inpanningen zijn gedaan tot overname van (een deel van) de onderneming. Werkgever dient daarbij informatie verstrekken waaruit blijkt de de activiteiten echt worden beëindigd, bijvoorbeeld informatie over bestemming van de activa (bijvoorbeeld het pand, de voorraden) en het klantenbestand na de beëindiging. f. Bedrijfsverhuizing Een ondernemer komt in beginsel de vrijheid toe om zijn bedrijf naar eigen goeddunken elders te vestigen. Hierbij spelen bijvoorbeeld kosten-baten-aspecten en logistieke factoren, maar mogelijk ook arbeidsmarktmotieven. De beslissing om de onderneming te verhuizen zal in de meeste gevallen op een bedrijfseconomische/organisatorische reden zijn gestoeld. De verhuizing van de onderneming leidt er altijd toe dat de arbeidsplaats van de werknemer(s) op de betreffende (te sluiten) locatie kom(t)(en) te vervallen. Dit valt onder een bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische reden. UWV zal de beslissing om de onderneming te verhuizen marginaal toetsen. Bij bedrijfsverhuizing komen in beginsel alle arbeidsplaatsen op de locatie te vervallen. Daarom is een keuze uit het personeelsbestand in eerste instantie niet aan de orde. Wel dient de vraag te worden gesteld of de werknemers mee kunnen naar de nieuwe locatie (mens volgt werk, ‘goed werkgeverschap’). Vindt de bedrijfsverhuizing plaats binnen Nederland dan mag van werkgever tenminste worden verlangd dat hij de werknemers aanbiedt om hun werk op de nieuwe locatie voort te zetten. Indien de verhuizing

9

Zie daarentegen uitspraak RDA Regio Amsterdam, Zaanstreek, Waterland d.d. 6 december 1994 nr. 945195, JAR 1995/37 (weigering ontslagaanvragen Houthandel Harff), hierover is veel kritiek gerezen in de literatuur. Zie ook RDA Zuidoost Brabant 3 oktober 1996, besproken in Arbeid Integraal februari 1997, p. 11. 10 Zie artikel 7: 681 BW (kennelijk onredelijk ontslag).

67




plaatsvindt naar het buitenland zal het meeverhuizen van de werknemers niet altijd een reële optie zijn vanwege bijvoorbeeld een grote reisafstand en de andere arbeidsrechtelijke, sociaalrechtelijke en fiscale situatie. Globaal zal hetzelfde gelden ingeval van samenvoegen van locaties c.q. het intrekken van de ene bij de andere locatie. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de (verwachte) datum van de bedrijfsverhuizing vermeldt; – de reden voor de bedrijfsverhuizing geeft en toelicht; – het oude en het nieuwe adres vermeldt; – uitlegt of alle werknemers een aanbod hebben gehad om op de nieuwe locatie verder te werken, onder vermelding van hun reactie. Werkgever dient daarbij informatie te verstrekken waaruit blijkt dat de onderneming daadwerkelijk is verhuisd of gaat verhuizen. Bijvoorbeeld informatie voor klanten/een verhuisbericht. g. Vervallen van (loonkosten)subsidie De overheid heeft subsidiemaatregelen in het leven geroepen om de arbeidsdeelname van bepaalde doelgroepen op de arbeidsmarkt te bevorderen. Het vervallen van een subsidieregeling dan wel het beëindigen of verlagen van de subsidie kan voor een werkgever aanleiding zijn om betreffende werknemer voor ontslag voor te dragen. De werkgever dient de bedrijfseconomische redenen van het ontslag aannemelijk te maken. Voor zover dit in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, zal deze het financiële gat in de begroting als gevolg van het vervallen van de subsidie in beginsel zelf dienen op te vangen door het inzetten van andere middelen en op zoek te gaan naar alternatieven. ID-banen De intrekking van het Besluit In- en Doorstroombanen11 per 1 januari 2004 veroorzaakte een stroom van bedrijfseconomische ontslagaanvragen voor werknemers met een ID-baan. Het vervallen van de ID-subsidie werd als bedrijfseconomische reden voor ontslag aangevoerd. De vraag kwam daarbij aan de orde in hoeverre de werkgever ook financiële draagkracht heeft. Algemeen uitgangspunt is dat de werkgever de bedrijfseconomische ontslagredenen met financiële stukken onderbouwt. Op basis van praktijkervaringen is vervolgens inzake ID-subsidie gerelateerde ontslagaanvragen een specifieke beoordelingsmaatstaf ontwikkeld. Dit heeft te maken met de bijzondere bedrijfsvoering van ID-werkgevers. Zij beschikken doorgaans niet over voldoende eigen middelen om na het wegvallen of verlagen van subsidie de arbeidsplaats van de ID-werknemer op andere (deugdelijke) wijze te financieren. Immers, alleen instellingen zónder winstoogmerk die een algemeen maatschappelijk belang dienen, kwamen in aanmerking voor ID-subsidie om een langdurig werkloze in dienst te nemen.

11 17 december 1999, Stb. 1999, 591, in werking getreden op 1 januari 2000.

68



6. Samenvatting

Van deze werkgevers kan in redelijkheid niet worden gevergd de loonkosten van IDwerknemers uit ándere bron(nen) te financieren, daar die middelen, zover aanwezig, veelal ook een geheel andere (verplichte) bestemming hebben. De beoordelingsmaatstaf van ontslagen in deze specifieke categorie luidt als volgt: Bij ontslagaanvragen in de ID-banensector is het stopzetten of verlagen (afbouwregeling) van de gemeentelijke (loonkosten)subsidie ten behoeve van het in dienst houden van ID-werknemers op additionele arbeidsplaatsen, in beginsel voldoende om de bedrijfseconomische redenen voor het ontslag aannemelijk te achten. Uiteraard dient hiervan uit onderliggende bescheiden te blijken. In dat geval is een nadere (financiële) onderbouwing niet noodzakelijk. Bij twijfel, en mede afhankelijk van het verweer van de werknemer, kan werkgever evenwel alsnog verzocht worden om aanvullende (financiële) stukken over te leggen. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – aangeeft en toelicht met ingang van welke datum de (loonkosten)subsidie (gedeeltelijk) vervalt; – toelicht welke inspanningen zijn gedaan om de subsidie te behouden; – toelicht waarom niet gevergd kan worden dat de loonkosten uit andere financiële bronnen (binnen de onderneming) worden gefinancierd. Werkgever dient daarbij documenten over te leggen waaruit blijkt dat de (loonkosten)subsidie (gedeeltelijk) vervalt.

5.

Herplaatsing

De toelichting bij het Ontslagbesluit12 bepaalt ten aanzien van artikel 4:1 dat de werkgever niet alleen aannemelijk moet maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van de arbeidsplaatsen met zich mee brengt, maar óók dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden.Van een werkgever mag dus worden verlangd dat hij inzichtelijk maakt wat hij heeft gedaan om een boventallige werknemer in dienst te houden of te herplaatsen. Natuurlijk verloop van personeel, zoals bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of vrijwillig vertrek, kan de noodzaak tot gedwongen afvloeiing van het gestelde aantal werknemers beperken, en daarmee het aantal gedwongen ontslagen.13

6.

Samenvatting

Er is onbetwist een bepaalde ondernemersvrijheid ten aanzien van de bedrijfsvoering. Echter, UWV stelt zich niet lijdelijk op bij de ontslagtoets; een actieve onderzoeksplicht van UWV is vereist, waarin vervat een wisselende mate van marginale beoordeling. 12 Stcrt. 1998, 238. 13 Zie verder hoofdstuk 20: Herplaatsing.

69


6. Samenvatting


Afhankelijk van de subcategorie van de bedrijfseconomische reden verschuift de toetsing van een meer inhoudelijke beoordeling van de noodzaak om in te krimpen naar een redelijkheidsoordeel of het besluit van de werkgever verdedigbaar is en ook sociaal verantwoord is genomen. Hoe meer een werkgeversbesluit ten aanzien van het motief, de omvang of de selectie van categorieën functies een beleidskeuze of zelfs persoonlijke voorkeur inhoudt, des te meer mag er worden verwacht aan inspanningen en tegemoetkomingen ten behoeve van de werknemers. UWV laat zich hierin mede leiden door de mogelijkheden en belangen van beide partijen alsook door arbeidsmarktbelangen. Afspraken tussen partijen (bijvoorbeeld sociaal plan) kunnen als aanknopingspunt dienen, naast algemene arbeidsrechtelijke normen uit regelgeving en rechtspraak. Echter, het Ontslagbesluit is regelgeving van openbare orde en geeft UWV bindende beoordelingsnormen. De toets door UWV van de bedrijfseconomische redenen is in het kader van de Wet melding collectief ontslag in beginsel niet meer aanwezig indien de werkgever bij de aanvraag een verklaring heeft gevoegd waarin de vakbonden bevestigen dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Het zal doorgaans lastig blijven om ondernemersbeleid te beoordelen en te toetsen, qua aard en omvang van de ingrepen, alsook voor wat betreft het moment van doorvoeren. Zo zal een werkgever niet dadelijk bij de eerste de beste tegenvallende resultaten mogen overgaan tot het schrappen van arbeidsplaatsen; dat zou als prematuur en sociaal onrechtvaardig kunnen worden aangemerkt. Ontslag moet ultimum remedium blijven, nadat en voor zover andere maatregelen (waaronder inspanningen om werknemers te herplaatsen) niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Anderzijds kan het weer raadzaam zijn om juist te reorganiseren als het bedrijf er nog redelijk gezond voor staat; dan is er ook ruimte om op zorgvuldige en correcte wijze afscheid te nemen van personeel, begeleid door een goed Sociaal Plan. In dit spanningsveld zal UWV per geval moeten beoordelen wat bedrijfseconomisch noodzakelijk is en wat arbeidsrechtelijk redelijk is.

70


8.

Structurele of tijdelijke werkvermindering

Inleiding Een werkgever die een ontslagaanvraag indient wegens bedrijfseconomische redenen, dient aannemelijk te maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van een of meer arbeidsplaatsen met zich meebrengt. Het gaat dan uitsluitend om gevallen waarin sprake is van een structurele situatie die het verval van arbeidsplaatsen tot gevolg heeft; ofwel structurele werkvermindering. Alleen dan is ontslag, dat immers als uiterste middel moet worden gezien, gerechtvaardigd. Bij tijdelijke werkvermindering dient de werkgever naar een andere oplossing te zoeken. Er is dus een onderscheid tussen structurele en tijdelijke werkvermindering. In dit hoofdstuk komt het onderscheid tussen beide begrippen aan de orde. Tevens wordt behandeld in hoeverre het instrument werktijdverkorting een rol kan spelen. In dit hoofdstuk komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5.

Structurele werkvermindering Tijdelijke werkvermindering Werktijdverkorting Samenloop werktijdverkorting en ontslag Samenvatting handelwijze

71


1. Structurele werkvermindering

1.

Deel 1: 8. Structurele of tijdelijke werkvermindering

Structurele werkvermindering

Er is sprake van structurele werkvermindering in de zin van artikel 4:1 Ontslagbesluit als deze een dusdanig karakter heeft dat toename of herstel van de bedrijfsvoering binnen de onderneming niet binnen 26 kalenderweken te verwachten valt. Indien en voor zover toename of herstel van de bedrijvigheid wél binnen 26 kalenderweken is te verwachten, heeft de werkvermindering een tijdelijk karakter en is derhalve geen sprake van een structurele werkvermindering die het verval van arbeidsplaatsen (ontslag) rechtvaardigt.1

2.

Tijdelijke werkvermindering

Bij tijdelijke werkvermindering is ontslag niet de eerst aangewezen weg. De ontslagprocedure ex artikel 6 BBA is bedoeld om definitieve verbreking van de arbeidsverhouding te bewerkstelligen. Een ontslagaanvraag wegens het tijdelijk (niet structureel) vervallen van werk of tijdelijke vermindering van de werkvoorraad, wordt in beginsel niet toegestaan. Dit geldt eveneens bij een ontslagaanvraag wegens onwerkbaar weer in de winter, terwijl het voornemen bestaat de werknemer in het voorjaar wederom te werk te stellen (‘seizoensontslag’). Tot de standaardmaatregelen die een werkgever kan treffen ter verbetering van zijn bedrijfsvoering, behoren onder meer inspanningen om extra werk binnen te halen, bezuinigingen op (misbare) kostenposten, efficiencyslagen, niet verlengen van tijdelijke contracten, beëindigen contracten van ingeleende werknemers (bijv. uitzendkrachten) en het overplaatsen van personeel. In zijn algemeenheid mag een werkgever worden geacht om (voor zover mogelijk) eerst deze maatregelen te treffen, alvorens over te gaan tot ontslag. De vraag of er sprake is van structurele of tijdelijke werkvermindering wordt betrokken in de toets naar de bedrijfseconomische noodzaak als bedoeld in artikel 4:1 Ontslagbesluit. UWV zal de werkgever bij een duidelijk niet-structurele situatie in overweging geven de ontslagaanvraag in te trekken. Persisteert de werkgever bij behandeling van de ontslagaanvragen, dan ligt een weigering in de rede.

3.

Werktijdverkorting

Artikel 8 BBA bevat een verbod voor de werkgever om de werktijd van de werknemers eenzijdig te verkorten, tenzij bij een zodanige verkorting het loon onaangetast blijft. Het derde lid van het artikel geeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bevoegdheid om ontheffing van dit verbod te verlenen. Dit is het verzoek om werktijdverkorting (WTV). 1

72

Zie ook de Toelichting op het Ontslagbesluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238, inwerkingtreding 1 januari 1999, aantekening bij artikel 4:1.



4. Samenloop werktijdverkorting en ontslag

Werktijdverkorting heeft tot doel een tijdelijke vermindering van de bedrijvigheid in de onderneming, die het gevolg is van oorzaken die niet tot het normale ondernemersrisico behoren, te overbruggen, zonder dat de werknemers worden ontslagen. Werktijdverkorting kan in bepaalde (bijzondere) situaties een oplossing vormen. Dit is echter geen vanzelfsprekendheid. Vaak zal dat namelijk niet het geval zijn, gezien het restrictieve kabinetsbeleid daarin. Het moet gaan om een aanzienlijke (tijdelijke) verhindering van of vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die niet tot het normale bedrijfsrisico behoren. Het uitvoeringsbeleid van artikel 8 BBA is neergelegd in de ‘Beleidsregels ontheffing verbod op werktijdverkorting 2004’.2 Een aanvraag om ontheffing van het verbod op werktijdverkorting moet de werkgever indienen bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Op de website van het ministerie (www.szw.nl) is nadere informatie over de regeling alsook een aanvraagformulier beschikbaar. De aanvraag omvat onder meer de reden, de duur en de gewenste omvang van de werktijdverkorting. Een onderdeel van de procedure is mogelijk een bedrijfsbezoek bij de onderneming en het opstellen van een rapportage daarover. Deze taak berust bij UWV. Het gaat om een rapportage over de feitelijke bedrijfssituatie van de aanvrager en betreft geen advies aan SZW over de aanvraag voor werktijdverkorting. SZW neemt op basis van de aanvraag, de onderliggende stukken en de eventuele rapportage een beslissing. De ontheffing houdt in dat de loonbetalingsverplichting jegens de werknemers komt te vervallen. Het dienstverband blijft wel behouden. De werknemer kan aanspraak maken op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), als aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Als na een eerste ontheffing een eventuele volgende ontheffing voor de volledige arbeidstijd wordt verleend, zijn de werknemers in beginsel op grond van de WW gehouden zich ook voor andere (tijdelijke) arbeid beschikbaar te stellen dan alleen bij de eigen werkgever. De uitkering dient te worden aangevraagd bij UWV, dat tevens zorgdraagt voor de betaling en controleert of aan de uitkeringsvoorwaarden wordt voldaan.

4.

Samenloop werktijdverkorting en ontslag

Het instrument werktijdverkorting is bedoeld om de onderneming uit tijdelijke problemen te helpen bij buitengewone omstandigheden. Het ligt dan ook niet voor de hand dat tegelijkertijd een ontslagprocedure bij UWV wordt ingezet. Als een werkgever voor dezelfde werknemers vanwege werkvermindering een aanvraag om werktijdverkorting

2

Beleidsregels ontheffing verbod op werktijdverkorting 2004, Stcrt. 15 oktober 2004, nr. 199, p. 13. Bij het besluit is een toelichting opgenomen. Eind 2008 is een tijdelijk regeling voor werktijdverkorting met andere, aanvullende criteria in het leven geroepen vanwege de financiële crisis. Deze regeling is enkele keren verlengd.

73


5. Samenvatting handelwijze


indient bij SZW en tegelijk een ontslagprocedure begint bij UWV, dan doet zich de vraag voor hoe UWV met deze samenloop om dient te gaan. De als tijdelijk getaxeerde problemen kunnen tóch structureel van aard zijn, in omvang toenemen of losstaan van de oorzaken van werktijdverkorting, bijvoorbeeld een reeds lopende reorganisatie.3 In dat geval volstaat werktijdverkorting mogelijk niet en kan een werkgever genoodzaakt zijn om (ook) ontslagaanvragen in te dienen. Er is geen formele belemmering om in dat geval een ontslagaanvraag in te dienen. UWV neemt de aanvraag op de normale wijze in behandeling en beoordeelt deze op basis van de daarvoor geldende criteria. De ontslagaanvraag kan een werknemer betreffen waarvoor werktijdverkorting is verleend. Werktijdverkorting en een ontslagprocedure bij UWV staan los van elkaar. Het hiervoor geformuleerde uitvoeringsbeleid is onder een uitdrukkelijk voorbehoud. Vanwege de financiële crisis en de kabinetsmaatregelen is het mogelijk dat tussentijdse wijzigingen noodzakelijk zijn.4

5.

Samenvatting handelwijze

– Stel vast of sprake is van structurele of tijdelijke werkvermindering. Bij een duidelijk niet-structurele werkvermindering de werkgever in overweging geven de aanvraag in te trekken. – Bezie de ontslagaanvraag bij tijdelijke werkvermindering op de mogelijkheid van werktijdverkorting (let op de beperking tot bijzondere omstandigheden!). – Wijs in voorkomend geval werkgever op de mogelijkheid van een verzoek om werktijdverkorting bij SZW (invulling informatietaak UWV).

3

4

74

Een praktijkvoorbeeld is een lopende reorganisatie waar tussentijds door een uitslaande brand ook nog enkele activiteiten tijdelijk zijn stopgezet. Werkvermindering door de brand zal niet kunnen leiden tot ontslag, verval van arbeidsplaatsen als gevolg van de reorganisatie mogelijk wel. Voor informatie hierover kunt u terecht bij de locaties Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf of op www.werk.nl, thema ontslag.


9.

Doorzenden bedrijfseconomische informatie

Inleiding Het Ontslagbesluit schrijft voor dat UWV aan de werknemer een afschrift van de ontslagaanvraag met bijlagen toezendt, met een termijn van twee weken om verweer te voeren. De toelichting bij het Ontslagbesluit bepaalt dat kopieën van de aanvraag in de regel aan werknemers worden toegezonden, tenzij het bijvoorbeeld zeer lijvige dossiers of vertrouwelijke bedrijfseconomische/financiële gegevens bevat. In dat geval zullen ze, aldus de toelichting, voor de wederpartij in de regel ter inzage worden gelegd. Hier botsen de belangen van werkgever, werknemer en UWV. De werkgever heeft er belang bij dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens niet in verkeerde handen komen. Maar terinzagelegging beperkt het fundamentele recht van de werknemer om te kunnen kennisnemen van alle ingebrachte gegevens en op basis daarvan deugdelijk verweer te kunnen voeren. UWV heeft de zorg voor een evenwichtige ontslagprocedure, en wil zoveel mogelijk voorkomen dat hij zeer lijvige dossiers moet kopiëren en versturen. Dit hoofdstuk beoogt aan te geven hoe hiermee om te gaan. De volgende onderwerpen komen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

De benodigde onderbouwing Vertrouwelijke informatie Zeer lijvige dossiers Slot

75


1. De benodigde onderbouwing

1.

Deel 1: 9. Doorzenden bedrijfseconomische informatie

De benodigde onderbouwing

De werkgever dient in een ontslagaanvraag de aangevoerde motieven aannemelijk te maken. Voert hij bedrijfseconomische gronden aan, dan zullen deze met relevante bedrijfs- en cijfermatige gegevens dienen te worden onderbouwd.1 De inhoud van de benodigde onderbouwing is afhankelijk van de gekozen subcategorie(en).2 UWV zal de ontslagaanvraag in behandeling nemen vanaf het moment dat deze compleet is. Is de aanvraag onvoldoende onderbouwd, dan dient UWV nadere informatie aan de werkgever te vragen. UWV zal daarbij relevante bedrijfseconomische gegevens en verslagen kunnen opvragen. Overigens blijft het steeds de verantwoordelijkheid van de werkgever om zelf te bepalen welke gegevens hij bijvoegt. Indien de werkgever bepaalde gevraagde gegevens als vertrouwelijk aanmerkt, kan hij – eventueel in overleg met zijn gemachtigde – nagaan of hij op een andere wijze tegemoet kan komen aan het UWV-verzoek om nadere informatie. Soms kan de bedrijfseconomische noodzaak ook uit andere documenten of bronnen blijken, of kunnen verslagen op een andere wijze worden samengesteld waarbij toch ook voldoende inzicht in de bedrijfseconomische situatie mogelijk is, zónder dat een derde (de werknemer) de beschikking krijgt over vertrouwelijke gegevens.

2.

Vertrouwelijke informatie

De regel is dat UWV een afschrift van de aanvraag met bijlagen toezendt aan de werknemer met een termijn van twee weken om verweer te voeren. Indien de werkgever niet uitdrukkelijk in de aanvraag meldt dat bepaalde bijlagen vertrouwelijk zijn, zal de integrale aanvraag naar de werknemer worden opgestuurd.3 Indien de werkgever wél uitdrukkelijk in de aanvraag meldt bezwaar te hebben tegen het doorzenden van bepaalde vertrouwelijke gegevens naar de werknemer, zal UWV daarover contact met hem opnemen. UWV zal daarbij wijzen op het fundamentele recht4 van de werknemer om te kunnen kennisnemen van de complete ontslagaanvraag

1

2

3

4

76

Dit is niet vereist in geval van collectief ontslag en de werkgever bij de ontslagaanvragen een verklaring heeft bijgevoegd van de belanghebbende verenigingen van werknemers dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Zie verder hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen. De subcategorieën zijn: slechte financiële positie, structurele werken omzetvermindering, reorganisatie, technologische veranderingen, bedrijfsbeëindiging, bedrijfsverhuizing en vervallen van subsidie. Zie verder hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen. Als het gaat om beschermingswaardige bedrijfs- en/of persoonsgegevens dient UWV zich ook af te vragen of het noodzakelijk is dat de desbetreffende informatie van de werkgever aan de betrokken werknemer(s) wordt toegestuurd. Zo zal het integraal verzenden van een lijst met onder meer als vertrouwelijk aan te merken inkomensgegevens aan de verschillende werknemers meestal niet nodig zijn. UWV kan er in dat geval voor kiezen om de lijst gedeeltelijk af te plakken en ter inzage te leggen (Nationale ombudsman, rapport 93/898). Zie ook artikel 6 EVRM en de algemene beginselen van behoorlijke procesorde.



3. Zeer lijvige dossiers

teneinde deugdelijk verweer te kunnen voeren. UWV kan de werkgever in overweging geven de als vertrouwelijk bestempelde documenten te vervangen door niet vertrouwelijke documenten die de aangevoerde bedrijfseconomische gronden eveneens onderbouwen, dan wel of hij deze op een andere wijze kan samenstellen zodat ze niet meer vertrouwelijk zijn. Indien de werkgever persisteert, zal UWV slechts onder voorwaarde kunnen instemmen met terinzagelegging van één of meerdere bijlagen. Voor de goede orde zij vermeld dat de ontslagaanvraag zelf altijd naar de werknemer wordt gezonden en zich dus niet leent voor terinzagelegging. Indien vertrouwelijke documenten ter inzage liggen, zal UWV schriftelijk aan de werknemer melden welke documenten dat betreft. UWV bevestigt de gemaakte afspraken schriftelijk aan de werkgever. De voorwaarde UWV zal de als vertrouwelijk aangemerkte gegevens ter inzage leggen onder de voorwaarde dat de werknemer (of zijn gemachtigde) onverwijld een kopie zal ontvangen indien deze daarom verzoekt. Dit betekent dat UWV de werkgever niet (nogmaals) om toestemming zal vragen om de gegevens aan de werknemer (of zijn gemachtigde) mee te geven dan wel toe te zenden. Door in te stemmen met ter inzage leggen, accepteert werkgever welbewust de mogelijkheid dat de werknemer (of zijn gemachtigde) van dat recht gebruik maakt en verzoekt om een kopie, dan wel schriftelijk of telefonisch om een kopie verzoekt. UWV zal in die gevallen direct een kopie verstrekken. Omdat de aanvraag reeds in behandeling is genomen, past het niet om de werkgever opnieuw te raadplegen of de ter inzage gelegde documenten mogen worden afgegeven. Een ontkennend antwoord van de werkgever heeft dan immers tot gevolg dat deze documenten worden geretourneerd en dat de aanvraag opnieuw op compleetheid dient te worden beoordeeld. Indien de werkgever met deze voorwaarde niet kan instemmen, worden de bedoelde gegevens niet ter inzage gelegd maar per ommegaande geretourneerd met de mededeling dat zij niet bij de beoordeling van de ontslagaanvraag worden betrokken. UWV dient in dit stadium vervolgens opnieuw vast te stellen of de aanvraag compleet is. Indien deze onvoldoende is onderbouwd, kan UWV beslissen om hem niet in behandeling te nemen.5 Het is echter ook mogelijk dat de aanvraag nog steeds voldoende is onderbouwd, ook al zijn vertrouwelijke gegevens geretourneerd.

3.

Zeer lijvige dossiers

De werkgever bepaalt zelf hoe hij een ontslagaanvraag samenstelt en welke bijlagen hij bijvoegt. Indien hij een zeer lijvig ontslagdossier indient, kan UWV uit praktische over5

Zie ook hoofdstuk 2: Procedurele aspecten.

77



4. Slot

wegingen contact opnemen om te bezien hoe enerzijds invulling kan worden gegeven aan het recht van de werknemer om kennis te nemen van het integrale dossier en anderzijds kan worden voorkomen dat UWV onevenredig hoge administratieve en logistieke lasten heeft. Veel administratief werk kan tot gevolg hebben dat een aanvraag met vertraging in behandeling wordt genomen. Dat is niet in het belang van de werkgever. De ervaring leert dan ook dat werkgevers graag voldoen aan een redelijk verzoek van UWV om kopieën en (bijvoorbeeld) adresstickers aan te leveren. In het overleg kunnen bijvoorbeeld de volgende punten aan de orde komen: – De documenten die zich voor terinzagelegging lenen: • documenten die voor de werknemer binnen de onderneming vrij toegankelijk zijn (bijvoorbeeld via het bedrijfsintranet); • documenten die de werknemer bekend mogen worden verondersteld (bijvoorbeeld een brochure met een beschrijving van de onderneming); of • documenten die niet direct aan de ontslagaanvraag zijn gerelateerd (bijvoorbeeld de cao of een sociaal jaarverslag). – De werkgever verstrekt UWV het complete ontslagdossier in twee- of zonodig viervoud (een exemplaar voor respectievelijk UWV, de werknemer en eventueel de leden van de ontslagadviescommissie).Vervolgens zal UWV het integrale dossier aan de betrokken werknemer toezenden. – De werkgever verstrekt de bijlagen rechtstreeks aan de werknemer(s). UWV kan van werkgever verlangen een door de werknemer ondertekende ontvangstbevestiging over te leggen. UWV zal de werknemer berichten dat hij de niet meegestuurde bijlagen reeds heeft ontvangen en dat deze ook bij UWV ter inzage liggen. – De bijlagen uit het ontslagdossier die niet naar de werknemer worden gezonden, liggen bij de werkgever en in ieder geval ook bij UWV ter inzage. UWV bericht de werknemer waar hij de niet meegezonden bijlagen kan inzien. De werkgever voorziet UWV van een aantal integrale kopieën zodat UWV op verzoek alsnog direct een kopie aan de werknemer (of zijn gemachtigde) kan verstrekken.

4.

Slot

Het beginsel van hoor en wederhoor impliceert dat de werknemer de beschikking krijgt (kan krijgen) over een kopie van de ontslagaanvraag en van alle bescheiden die de werkgever bij UWV heeft ingediend. Het ter inzage liggen van documenten belemmert de werknemer en zijn gemachtigde om deugdelijk en adequaat verweer te voeren. Daarom dient UWV niet te snel over te gaan tot het ter inzage leggen van delen van de ontslagaanvraag. Indien UWV besluit om op verzoek van de werkgever bepaalde als vertrouwelijk aangemerkte documenten ter inzage te leggen, dient UWV aan de werkgever schriftelijk te bevestigen onder welke voorwaarde dit plaatsvindt. Daarnaast dient UWV steeds de werknemer te berichten welke bijlagen ter inzage liggen en hoe hij deze kan inzien. Uitgangspunt is dat UWV deze documenten steeds alsnog direct aan de werknemer of zijn gemachtigde verstrekt, indien deze daarom verzoekt.

78



4. Slot

In het geval van lijvige dossiers zal UWV in overleg met de werkgever praktische afspraken kunnen maken over het aantal kopieën dat hij aanlevert en de plaats waar de werknemer de niet meegestuurde documenten kan inzien.

79


10.

Afspiegelingsbeginsel

Inleiding Het Ontslagbesluit regelt in paragraaf 4 de toetsingscriteria voor een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen. Als eerste wordt getoetst of de bedrijfseconomische redenen voor het structureel vervallen van een of meer arbeidsplaatsen aannemelijk zijn gemaakt.Vervolgens wordt getoetst of de juiste werknemers voor ontslag zijn voorgedragen. Het afspiegelingsbeginsel geldt daarbij als het criterium voor het bepalen van de ontslagvolgorde. Tot slot wordt getoetst of er mogelijkheden zijn voor herplaatsing. Dit hoofdstuk beschrijft hoe het afspiegelingsbeginsel dient te worden toegepast. Daarvoor is een stappenplan ontwikkeld en zijn enkele rekenvoorbeelden uitgewerkt. Achtereenvolgens komen in dit hoofdstuk de volgende onderwerpen aan de orde: 1. Toetsingskader 2. Afspiegeling 3. Afwijking van afspiegeling 4. Peildatum 5. In acht te nemen personeelsbestand 6. Civielrechtelijk opzegverbod 7. Een niet boventallige werknemer neemt zelf ontslag 8. Stappenplan 9. Rekenvoorbeelden 10. Voorbeeld personeelsoverzicht

80


Deel 1: 10. Afspiegelingsbeginsel

1.

2. Afspiegeling

Toetsingskader

Voor het bepalen van de ontslagvolgorde geldt het afspiegelingsbeginsel. Een keuze voor anciënniteit of een ander selectiecriterium, bijvoorbeeld kwaliteit, is niet mogelijk. Artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit1 bepaalt: Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. Ook het schoonmaakbedrijf en de uitzendsector dienen het afspiegelingsbeginsel toe te passen.2

2.

Afspiegeling

Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Het personeel van de categorie uitwisselbare functies wordt ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient op een zodanige wijze plaats te vinden dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies vóór en ná de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft.Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen. Afspiegeling is niet aan de orde als een unieke functie (een functie die slechts door één werknemer wordt bekleed) komt te vervallen. Evenmin is afspiegeling aan de orde bij een categorie uitwisselbare functies die geheel komt te vervallen. Immers alle werknemers binnen deze categorie uitwisselbare functies moeten dan afvloeien. Alleen de bedrijfseconomische redenen en de mogelijkheid tot herplaatsing van de aan deze functies verbonden werknemers worden dan getoetst.

1 2

Gewijzigd bij Besluit van 6 december 2005 Directie Arbeidsverhoudingen, nr. AV/IR/ 2005/97604, Stcrt. 2005, nr. 242 p. 24. In hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B) worden de specifieke consequenties van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel in de uitzendsector toegelicht.

81


3. Afwijking van afspiegeling

3.


Afwijking van afspiegeling

Van het afspiegelingsbeginsel kan in een aantal gevallen (bij zwaarwegende redenen) worden afgeweken, te weten: – op grond van de hardheidsclausule. Alleen uitzendwerkgevers en andere werkgevers die werknemers onder toezicht en leiding van een derde te werk hebben gesteld, kunnen hier een beroep op doen;3 – bij een onmisbare werknemer;4 – indien een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt.5 Een beroep op een afwijkingsmogelijkheid dient altijd adequaat te worden gemotiveerd en onderbouwd. Een door UWV toegestaan beroep heeft in beginsel tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Zie rekenvoorbeeld 5 voor het geval de leeftijdsgroep is uitgeput.

4.

Peildatum

Een reorganisatie is een dynamisch proces, waarbij het personeelsbestand voortdurend wijzigt. Om het afspiegelingsbeginsel te kunnen toepassen, is het hanteren van een objectiveerbare peildatum noodzakelijk. Op de peildatum wordt als het ware een foto gemaakt van het personeelsbestand van de bedrijfsvestiging. Het personeelsbestand op de peildatum vormt de basis voor de berekening van de krimp en de vaststelling van de ontslagvolgorde. Voor UWV is de peildatum de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. Aan grote reorganisaties gaat dikwijls een behoorlijke voorbereidingstijd vooraf (werknemers en vakorganisaties worden ingelicht, de ondernemingsraad wordt om advies gevraagd, er wordt een melding collectief ontslag gedaan et cetera). Al deze stappen hebben dikwijls tot gevolg dat er reeds vele mutaties in het personeelsbestand plaatsvinden vóórdat er überhaupt een ontslagaanvraag wordt ingediend. Het personeelsbestand is derhalve, zeker op deze momenten, een dynamisch geheel. Als de werkgever tot aan de dag van indiening van de ontslagaanvraag rekening moet houden met deze mutaties, verandert dikwijls ook per dag wie voor ontslag moet(en) worden voorgedragen. Dit veroorzaakt onrust onder het personeel en leidt er toe dat de werkgever voortdurend zijn lijst met voor ontslag voor te dragen werknemers moet aanpassen, met als gevolg dat de werkgever geen gericht herplaatsingsbeleid kan voeren. 3 4 5

82

Zie hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. Zie hoofdstuk 18: Onmisbare werknemer. Zie hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie.



5. In acht te nemen personeelsbestand

Om die redenen mag de werkgever redelijkerwijze de peildatum stellen op een objectiveerbaar moment, gelegen vóór de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend. Dit kan bijvoorbeeld de datum van de melding in het kader van de Wet melding collectief ontslag zijn, maar onder omstandigheden kan dit ook de datum van de boventalligheidsverklaring zijn, waarna een herplaatsings- of mobiliteitstraject gaat lopen. Belangrijk is dat de werkgever eerst per categorie uitwisselbare functies de totale omvang van de noodzakelijke krimp vaststelt. Dit is het aantal arbeidsplaatsen binnen een categorie uitwisselbare functies dat binnen 26 weken na de peildatum komt te vervallen. Ná de vaststelling van de omvang van de totale krimp komt de vraag aan de orde hoe de krimp over de in deze functie werkzame werknemers wordt verdeeld. Voor het schoonmaakbedrijf en de uitzendsector gelden afwijkende regelingen voor afspiegeling en het daarbij in acht te nemen personeelsbestand. Dit heeft gevolgen voor de peildatum. Voor het schoonmaakbedrijf geldt als peildatum de datum waarop het schoonmaakproject wordt beëindigd of ingekrompen, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. Dit kan de datum zijn waarop de ontslagaanvragen worden ingediend. Voor de uitzendsector geldt als peildatum de datum waarop de inleenopdracht wordt beëindigd, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd.

5.

In acht te nemen personeelsbestand

UWV hanteert als uitgangspunt dat eerst de werkzaamheden van uitzendkrachten, gedetacheerden en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging van werkgever dienen te worden beëindigd, uiteraard voor zover zij werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare functies waar de ontslagen vallen. Voor zover hiermee de totale noodzakelijke krimp binnen de categorie uitwisselbare functies niet wordt bereikt, dient werkgever eerst de tijdelijke dienstverbanden te beëindigen. Het gaat dan om de tijdelijke dienstverbanden die binnen 26 weken na de datum van indiening van de ontslagaanvraag van rechtswege eindigen. Werkgever dient in de ontslagaanvraag aan te geven dat deze niet worden verlengd. Pas daarna komen werknemers met een vast dienstverband voor ontslag in aanmerking. Bij het indienen van de ontslagaanvragen verstrekt de werkgever een overzicht van het totale personeelsbestand van de bedrijfsvestiging op de peildatum. Dit bestaat uit alle werknemers die op de peildatum in of vanuit de bedrijfsvestiging werkzaam zijn waar de ontslagen vallen. Dit is inclusief arbeidsongeschikte werknemers, uitzendkrachten, gedetacheerden, ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging en werknemers met een tijdelijk dienstverband. 83


6. Civielrechtelijk opzegverbod


Het overzicht bevat per categorie uitwisselbare functies de daarin werkzame werknemers. Per werknemer worden naam, functie, geboortedatum en datum indiensttreding vermeld. Bij functies waarin krimp plaatsvindt, worden de werknemers ingedeeld naar de leeftijdsgroepen. De voor ontslag voorgedragen werknemers dienen te worden gemarkeerd. Het overzicht moet een compleet overzicht bieden en mag zich niet beperken tot personen werkzaam in de functies, waarin de krimp plaatsvindt. Een voorbeeld van een personeelsoverzicht is aan het eind van dit hoofdstuk opgenomen. Bij de vaststelling van de ontslagvolgorde in een te krimpen categorie uitwisselbare functies moeten alle werknemers, die op de peildatum in deze functie werkzaam zijn, worden meegenomen.Vervolgens is het de vraag hoe deze krimp wordt verdeeld over de in deze functie werkzame personen. Het is mogelijk dat voor een werknemer vaststaat dat het dienstverband binnen 26 weken na de peildatum op een andere wijze tot een einde komt. Daardoor komt een arbeidsplaats vrij, die niet zal worden opgevuld door de werkgever.6 De totale noodzakelijke krimp dient dan ook in de eerste plaats te worden gerealiseerd door de werknemers van wie op de peildatum vaststaat dat zij anderszins zullen vertrekken.Voor een correcte verdeling van de krimp over alle leeftijdsgroepen binnen een categorie uitwisselbare functies moeten de hiervoor genoemde werknemers worden meegeteld. Het gaat er immers om dat de leeftijdsopbouw voor en na de krimp verhoudingsgewijs gelijk blijft. De wijze van vertrek (gedwongen of bijvoorbeeld door zelf ontslag te nemen) is niet van belang. Het gaat dan onder meer om de werknemer op de peildatum: – die een tijdelijk dienstverband heeft dat van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet; – die vervroegd uittreedt of pensioengerechtigd wordt; – van wie het dienstverband via de kantonrechter wordt ontbonden; – die zélf heeft opgezegd, maar van wie de opzegtermijn nog niet is afgelopen; – van wie het dienstverband met wederzijds goedvinden wordt beëindigd; – van wie het dienstverband om een andere reden is opgezegd. De resterende krimp wordt bereikt door werknemers – werkzaam binnen deze categorie uitwisselbare functies – bij UWV voor ontslag voor te dragen.

6.

Civielrechtelijk opzegverbod

Het is mogelijk dat op basis van afspiegelingsberekening een werknemer voor ontslag in aanmerking komt waarvan het dienstverband niet kan worden opgezegd. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een civielrechtelijk opzegverbod (de werknemer is bijvoor-

6

84

Als werkgever de vacature wel opvult, dan is het aantal te vervallen arbeidsplaatsten kennelijk lager dan gesteld. De bedrijfseconomische redenen moeten dan opnieuw worden bekeken en er is een nieuwe afspiegelingsberekening noodzakelijk (er vervalt immers een arbeidsplaats minder).



8. Stappenplan

beeld nog geen twee jaar arbeidsongeschikt) of een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. Het Ontslagbesluit laat niet toe dat UWV rekening houdt met de vraag of het dienstverband daadwerkelijk kan worden opgezegd. Ongeacht of het dienstverband kan worden opgezegd, dient de werkgever per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag voor te dragen. Het is derhalve niet mogelijk om een andere werknemer, waarvan het dienstverband wél kan worden opgezegd, in de plaats van deze werknemer voor ontslag voor te dragen.

7.

Een niet boventallige werknemer neemt zelf ontslag

Het is mogelijk dat na de peildatum (en dus nà de vaststelling van de totale noodzakelijke krimp en de verdeling daarvan over de binnen de functie werkzame personen) het personeelsbestand om andere redenen kleiner wordt. Een niet boventallige werknemer neemt bijvoorbeeld zelf ontslag. In dat geval zijn er in de betreffende categorie uitwisselbare functies minder gedwongen ontslagen nodig. Welke voor ontslag voorgedragen werknemer heeft daar baat bij? Met andere woorden: voor welke werknemer kan de ontslagaanvraag worden ingetrokken? Eerst wordt gekeken naar de leeftijdsgroep waarbinnen de niet boventallige, vertrekkende werknemer zit. De voor ontslag voorgedragen werknemer met het langste dienstverband in deze leeftijdsgroep komt dan niet langer voor ontslag in aanmerking. Zit in deze leeftijdsgroep geen voor ontslag voorgedragen werknemer (meer) dan brengt een redelijke uitleg van het afspiegelingsbeginsel met zich mee dat de leeftijdsgroep die als laatste werd aangewezen voor het leveren van een voor ontslag voor te dragen werknemer nu een werknemer minder hoeft te leveren. De ontslagaanvraag voor de werknemer met het langste dienstverband uit deze leeftijdsgroep dient te worden ingetrokken. Komen twee of meer leeftijdsgroepen gelijk in aanmerking, dan moet de ontslagaanvraag worden ingetrokken van de werknemer die het langste dienstverband heeft uit deze gezamenlijke leeftijdsgroepen.

8.

Stappenplan

Afspiegeling is niet eenvoudig en er komt veel bij kijken. Om een afvloeiing naar de verhouding van de leeftijdsgroepen van de categorieën uitwisselbare functies te bereiken, heeft UWV een stappenplan ontwikkeld. UWV volgt dit bij de beoordeling van een ingediende ontslagaanvraag. Dit wordt gevolgd door enkele uitgewerkte rekenvoorbeelden. 1. Stel de bedrijfsvestiging vast Een bedrijfsvestiging is elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Hoofdcriteria voor de vaststelling van de bedrijfsvestiging zijn de formele werkgever, de locatie van de vestiging en de bedrijfsorganisatorische eenheid. Indien en voor zover vaststelling van de bedrijfsvestiging op grond van deze hoofd-

85


8. Stappenplan


criteria tot onduidelijke of onredelijke situaties leidt, moet gekeken worden naar de aansturing en de bedrijfsvoering van de vestiging om te beoordelen of deze te beschouwen is als één bedrijfsvestiging.7 2. Stel het personeelsbestand vast op basis van het volledige overzicht van alle werknemers die op de peildatum in dienst zijn bij de werkgever én werkzaam in of vanuit de bedrijfsvestiging waar de ontslagen vallen De peildatum wordt in paragraaf 4 toegelicht en het in acht te nemen personeelsbestand wordt in paragraaf 5 toegelicht. 3. Stel de categorie uitwisselbare functies vast waarbinnen ontslagen vallen Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld.8 4. Stel vast hoeveel werknemers werkzaam zijn in deze categorie uitwisselbare functies Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s (full time equivalenten), dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies. 5. Stel vast in welke leeftijdsgroep deze werknemers zitten 6. Bereken de procentuele verdeling per leeftijdsgroep Deel het aantal werknemers binnen de leeftijdsgroep door het totaal aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies en vermenigvuldig dit met 100. Herhaal deze berekening voor elke leeftijdsgroep. De uitkomst is de procentuele verdeling van de leeftijdsopbouw over de leeftijdsgroepen. 7. Stel vast met hoeveel werknemers de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen Per categorie uitwisselbare functies dient de totale krimp te worden bepaald. Zie paragraaf 5 voor de verdeling van de krimp over de werknemers. Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s, dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal voor ontslag voor te dragen werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies. Het aantal fte’s kan afwijken van het aantal arbeidsplaatsen (dat zijn de fysieke werknemers) in deze categorie uitwisselbare functies. Dit

7 8

86

Zie hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging. Zie hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies.



9. Rekenvoorbeelden

doet zich voor als werknemers in deeltijd werkzaam zijn. Dit kan betekenen dat stap 7, 8 en 9 meerdere keren moet worden gevolgd om tot het juiste aantal voor ontslag voor te dragen werknemers te komen. 8. Vermenigvuldig het per leeftijdsgroep vastgestelde percentage uit stap 6 met het aantal werknemers waarmee de categorie uitwisselbare functies moet worden ingekrompen 9. Bepaal per leeftijdsgroep hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen Deze berekening9 levert in de meeste gevallen een uitkomst op met een cijfer voor de komma en enkele cijfers achter de komma (bijvoorbeeld 2,65). Het cijfer vóór de komma geeft het aantal werknemers uit die leeftijdsgroep aan dat in elk geval voor ontslag in aanmerking komt. Bij 2,65 komen in elk geval 2 werknemers uit die leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking. Als de som van de hele cijfers voor de komma lager is dan de noodzakelijke krimp, dan levert de leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer. Dit wordt herhaald met het eerst daarna komende hoogste cijfer achter de komma totdat het totaal aantal voor ontslag voor te dragen werknemers is bereikt. Zie de rekenvoorbeelden. Per leeftijdsgroep komt zo het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen vast te staan.Vervolgens komt de werknemer met het kortste dienstverband binnen deze leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking.10 Het kan voorkomen dat een categorie uitwisselbare functies in meerdere of wellicht alle leeftijdsgroepen evenveel werknemers telt. Uitgangspunt in die situaties is dat het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast tot waar dat mogelijk is.Voor zover op basis van afspiegeling de noodzakelijke inkrimping in een categorie uitwisselbare functies niet (geheel) kan worden bereikt, moet de (resterende) inkrimping op basis van redelijkheid over de leeftijdsgroepen worden verdeeld. Voor een enkele situaties heeft UWV de redelijkheid al ingevuld. Zie de rekenvoorbeelden hierna.

9.

Rekenvoorbeelden

De volgende rekenvoorbeelden zijn opgenomen: 1. Standaard 2. Combinatie van ontslagen via UWV en anderszins 3. Alle voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers

9

Rekenkundig gezien kan de berekening op meerdere manieren plaatsvinden, bijvoorbeeld door het werken met breukdelen.Van belang is dat de uitkomst dan wel hetzelfde moet zijn als met de hier gevolgde berekeningswijze. 10 Zie hoofdstuk 13: Berekening duur dienstverband.

87



9. Rekenvoorbeelden

4. Enkele van de voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers 5. Afwijking afspiegeling toegestaan, maar de leeftijdsgroep is uitgeput Rekenvoorbeeld 1. Standaard Bedrijfsvestiging ABC heeft een personeelsbestand van 200 werknemers. In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 12 werknemers werkzaam. Deze 12 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen en de procentuele verdeling moet worden vastgesteld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

3 wn 25 %

4 wn 33,33 %

0 wn 0%

2 wn 16,66 %

3 wn 25 %

12 wn 100 %

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 4 werknemers worden ingekrompen. De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

(25%x4=) 1,00

(33,33%x4=) (0%x4=) 1,33 –

45-54 jaar

55 jaar en ouder

(16,66%x4=) (25%x4=) 0,67 1,00

Totaal

4 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

1 wn

–

–

1 wn

3 wn

In dit voorbeeld is er één voor ontslag voor te dragen werknemer te weinig berekend. De leeftijdsgroep met de hoogste waarde na de komma levert de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 45-54 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,67) en deze leeftijdsgroep levert de dan voor ontslag voor te dragen werknemer. Uiteindelijk is de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

1 wn

–

1 wn

1 wn

4 wn

88



9. Rekenvoorbeelden

De werknemer met het kortste dienstverband in de betreffende leeftijdsgroep komt voor ontslag in aanmerking. Per categorie uitwisselbare functies waarin ontslagen vallen, moet deze berekening telkens worden herhaald. Rekenvoorbeeld 2. Combinatie van ontslagen via UWV en anderszins Bedrijfsvestiging ABC heeft een personeelsbestand van 200 werknemers. In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 25 werknemers werkzaam. Deze 25 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen en de procentuele verdeling moet worden vastgesteld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

3 wn 12 %

7 wn 28 %

4 wn 16 %

5 wn 20 %

55 jaar en ouder 6 wn 24 %

Totaal 25 wn 100 %

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 8 werknemers worden ingekrompen.Van 2 werknemers staat het vertrek al vast. Het gaat om het aflopen van een tijdelijk dienstverband en de vervroegde pensionering van een werknemer. Voor 6 werknemers wordt een ontslagvergunning bij UWV aangevraagd. De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

(12%x8=) 0,96

(28%x8=) 2,24

(16%x8=) 1,28

(20%x8=) 1,60

(24%x8=) 1,92

Totaal

8 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

–

2 wn

1 wn

1 wn

55 jaar en ouder 1 wn

Totaal 5 wn

In dit voorbeeld zijn er drie voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroepen met de hoogste waarden na de komma leveren de voor ont-

89



9. Rekenvoorbeelden

slag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 15-24 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,96) en deze leeftijdsgroep levert als eerste een voor ontslag voor te dragen werknemer.Vervolgens leeftijdsgroep 55 jaar en ouder (,92) en tot slot leeftijdsgroep 45-54 jaar (,60). Uiteindelijk is de verdeling over de leeftijdsgroepen:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

1 wn

2 wn

1 wn

2 wn


Totaal 8 wn

De 2 werknemers, waarvan het vertrek al vaststaat, zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

1 wn

–

–

–


Totaal 2 wn

De 6 werknemers waarvoor een ontslagvergunning bij UWV wordt aangevraagd, zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

–

2 wn

1 wn

2 wn


Totaal 6 wn

De situatie kan zich voordoen dat de anderszins vertrekkende werknemers beiden in bijvoorbeeld de leeftijdsgroep 35-44 jaar zitten, terwijl op basis van afspiegeling slechts 1 werknemer uit deze leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt dan met zich mee dat de leeftijdsgroep die als laatste werd aangewezen voor het leveren van een voor ontslag voor te dragen werknemer nu een werknemer minder hoeft te leveren. De ontslagaanvraag voor de werknemer met het langste dienstverband uit deze leeftijdsgroep dient te worden ingetrokken. Toegepast op dit rekenvoorbeeld betekent dit dat uit leeftijdsgroep 45-54 jaar een werknemer minder voor ontslag in aanmerking komt. Rekenvoorbeeld 3. Alle voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers Bedrijfsvestiging ABC heeft een personeelsbestand van 200 werknemers. In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 20 werknemers werkzaam. Deze 20 werknemers

90



9. Rekenvoorbeelden

moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen en de procentuele verdeling moet worden vastgesteld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

4 wn 20 %

4 wn 20 %

4 wn 20 %

4 wn 20 %


Totaal 20 wn 100 %

Vast komt te staan dat elke voorkomende leeftijdsgroep een gelijk aantal werknemers telt. De volgende situaties kunnen zich dan voordoen: 1. Er kan volledig worden afgespiegeld De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 5 werknemers worden ingekrompen. De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

(20%x5=) 1,00

(20%x5=) 1,00

(20%x5=) 1,00

(20%x5=) 1,00

55 jaar en ouder (20%x5=) 1,00

Totaal

5 wn

In dit geval kan de noodzakelijke inkrimping volledig met afspiegeling worden bereikt. 2. Slechts een deel van de noodzakelijke inkrimping kan gelijk over de leeftijdsgroepen worden verdeeld De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 7 werknemers worden ingekrompen. De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

(20%x7=) 1,40

(20%x7=) 1,40

(20%x7=) 1,40

(20%x7=) 1,40


Totaal

7 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

1 wn

1 wn

1 wn

1 wn


Totaal 5 wn

91



9. Rekenvoorbeelden

In dit voorbeeld zijn er twee voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroepen met de hoogste waarden na de komma leveren de voor ontslag voor te dragen werknemers op. Deze zijn echter allemaal gelijk. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt in dit geval met zich mee dat de resterende krimp met 2 werknemers wordt bereikt door de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer van elk van de vijf leeftijdsgroepen bij elkaar te nemen en van deze 5 werknemers de 2 werknemers, die het kortst in dienst zijn, voor ontslag voor te dragen. 3. Met vaststelling van de cijfers voor de komma wordt de noodzakelijke inkrimping niet bereikt De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 4 werknemers worden ingekrompen. De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

(20%x4=) 0,80

(20%x4=) 0,80

(20%x4=) 0,80

(20%x4=) 0,80


Totaal

4 wn


15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

—

—

—

—

55 jaar en ouder —

Totaal 0 wn

In dit geval kan noodzakelijke inkrimping (4 werknemers) niet worden vastgesteld. Ook het vaststellen van het hoogste cijfer achter de komma biedt hier geen uitkomst. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt in dit geval met zich mee dat de kortst in dienst zijnde werknemers van elk van de vijf leeftijdsgroepen bij elkaar worden genomen en van deze 5 werknemers de 4 werknemers, die het kortst in dienst zijn, voor ontslag worden voorgedragen. Aldus wordt de noodzakelijke inkrimping met 4 werknemers bereikt. Rekenvoorbeeld 4. Enkele van de voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers Bedrijfsvestiging ABC heeft een personeelsbestand van 200 werknemers. In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 20 werknemers werkzaam. Deze 20 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen en de procentuele verdeling moet worden vastgesteld:

92



9. Rekenvoorbeelden

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

3 wn 15 %

5 wn 25 %

3 wn 15%

6 wn 30 %

55 jaar en ouder 3 wn 15%

Totaal 20 wn 100 %

Vast komt te staan dat 3 van de 5 voorkomende leeftijdsgroepen een gelijk aantal werknemers tellen. De volgende situaties kunnen zich dan voordoen: 1. Slechts een deel van de noodzakelijke inkrimping kan gelijk over de leeftijdsgroepen worden verdeeld De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 9 werknemers worden ingekrompen. De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

(15%x9=) 1,35

(25%x9=) 2,25

(15%x9=) 1,35

(30%x9=) 2,70


Totaal

9 wn


15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

1 wn

2 wn

1 wn

2 wn


Totaal 7 wn

In dit voorbeeld zijn er twee voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroep met de hoogste waarde achter de komma levert als eerste de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 45-54 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,70) en deze leeftijdsgroep levert de dan voor ontslag voor te dragen werknemer. Het volgende hoogste cijfer achter de komma (,35) komt echter in drie leeftijdsgroepen voor (15-24 jaar, 35-44 jaar en 55 jaar en ouder). Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt in dit geval met zich mee dat de resterende krimp met 1 werknemer wordt bereikt door de eerstvolgend voor ontslag in aanmerking komende werknemer van de drie gelijk vertegenwoordigde leeftijdsgroepen (de leeftijdsgroepen 15-24, 35-44 en 55 en ouder) bij elkaar te nemen en van deze 3 werknemers de werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag voor te dragen. 2. Met vaststelling van de cijfers voor de komma wordt de noodzakelijke inkrimping niet bereikt De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 1 werknemer worden ingekrom-

93



9. Rekenvoorbeelden

pen. De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. Het ontslag wordt als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

(15%x1=) 0,15

(25%x1=) 0,25

(15%x1=) 0,15

(30%x1=) 0,30


Totaal

1 wn

In dit geval kan de noodzakelijke inkrimping (1 werknemer) niet worden vastgesteld. Het vaststellen van het hoogste cijfer achter de komma biedt hier uitkomst. Leeftijdsgroep 45-54 jaar kent het hoogste cijfer achter de komma (,30) en levert de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Derhalve:

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

–

–

–

1 wn

55 jaar en ouder –

Totaal 1 wn

Rekenvoorbeeld 5. Afwijking afspiegeling toegestaan, maar de leeftijdsgroep is uitgeput Als een beroep op afwijking van afspiegeling wordt toegestaan, dan heeft dit in beginsel tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Zie hiervoor paragraaf 3. Het is mogelijk dat deze werknemer niet uit deze leeftijdsgroep is te halen (m.a.w. de betreffende leeftijdsgroep is uitgeput). Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt dan met zich mee dat die leeftijdsgroep in aanmerking komt met het hoogste cijfer achter de komma, die voor de vaststelling van de voor ontslag voor te dragen werknemers nog niet is gebruikt. Een voorbeeld ter verduidelijking. In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 20 werknemers werkzaam. De noodzakelijke krimp bedraagt 16 werknemers.

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

1 wn 5%

2 wn 10 %

3 wn 15 %

4 wn 20 %


Totaal

(50 %x16) 8,00

100 % 16 wn

20 wn 100 %

De noodzakelijke krimp is 16 werknemers (5 %x16) 0,80

94

(10 %x16) 1,60

(15 %x16) 2,40

(20 %x16) 3,20



10. Voorbeeld personeelsoverzicht

Vaststelling krimp op basis van cijfer voor de komma 1

2

3

8

14 wn

Aanvullende vaststelling krimp op basis van hoogste cijfers achter de komma 1

1

2 wn

Verdeling noodzakelijke krimp 1

2

2

3

8

16 wn

In leeftijdsgroep 25-34 jaar wordt een verzoek om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel toegestaan. Binnen deze leeftijdsgroep kan niemand anders meer voor ontslag worden voorgedragen. Stel dan vast welke leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma nog niet is gebruikt voor de krimp. Leeftijdsgroep 15-24 jaar (,80) en 25-34 jaar (,60) zijn al gebruikt. De eerstvolgende, nog niet gebruikte leeftijdsgroep is 35-44 jaar (namelijk ,40). De werknemer met het kortste dienstverband daarvan, die nog niet voor ontslag is voorgedragen, komt nu voor ontslag in aanmerking.

10.

Voorbeeld personeelsoverzicht

Categorie uitwisselbare functies:Verkoper Peildatum: 1 april 2009

Leeftijdsgroep

Naam

Geboortedatum

Datum in dienst

15 t/m 24 jaar

C. Lijsdijk

11 april 1984

24 juni 2001

25 t/m 34 jaar

L. Mutsaerts D. Feldman J. Johanson G. Maasdijk

10 april 1984 15 juni 1976 4 maart 1981 11 april 1974

15 mei 1997 1 januari 2000 3 juni 2001 3 juni 2002

H. Oudijk T. Loospaal A. Braamse

10 april 1974 1 februari 1967 11 april 1964

15 mei 1991 20 maart 1997 1 januari 1998

S. Wouters

10 april 1964

17 januari 1991

4 april 1952

1 oktober 1989

35 t/m 44 jaar

45 t/m 54 jaar

55 jaar en ouder O. Hamelsteijn

Opmerking

Ontslag via UWV

Ontslag via UWV

95


11.

Bedrijfsvestiging

Inleiding De bedrijfsvestiging wordt in artikel 4:2 van het Ontslagbesluit aangemerkt als de eenheid waarbinnen het verplichte afspiegelingsbeginsel toepasselijk is. Enerzijds beoogt de begrenzing van het toepassingsgebied van de bedrijfsvestiging te voorkómen dat de toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot onwerkbare/onredelijke resultaten leidt. Anderzijds moet het toepassingsgebied wel een dusdanige (ruime) omvang hebben dat er een substantiële rechtsbescherming uitgaat van het afspiegelingsbeginsel. Een te kleine eenheid (bijvoorbeeld een afdeling) zou er immers toe leiden dat met het vervallen van functies aldaar, het afspiegelingsbeginsel geen reële inhoud meer zou hebben en de ontslagbescherming te beperkt zou uitvallen. Een te ruim bereik van de vestiging zou voor de praktijk echter weer problematische en nauwelijks te realiseren (personele) invullingsaspecten kunnen betekenen. Het gaat er dus om een zorgvuldig evenwicht te bewaren tussen voldoende ontslagbescherming van de werknemers enerzijds, en voor alle betrokkenen een praktische uitvoerbaarheid anderzijds. Dit hoofdstuk geeft handvatten om op zo eenduidig mogelijke wijze te komen tot de vaststelling van een zelfstandige bedrijfsvestiging in de zin van het Ontslagbesluit. Deze aanpak beoogt tevens te beantwoorden aan eisen van transparantie en toepasbaarheid in de praktijk. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’ a. Regelgeving b. Beleid UWV c. Correctiefactoren 2. Onderneming bestaat uit één locatie 3. Onderneming bestaat uit twee of meer locaties 4. Locatie bestaat uit twee of meer bedrijfsvestigingen 5. Projectgebonden activiteiten

96


Deel 1: 11. Bedrijfsvestiging

1.

1. Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’

Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’

a. Regelgeving De Toelichting op het Ontslagbesluit1 omschrijft bedrijfsvestiging als: “Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband.” Uit deze omschrijving van het begrip bedrijfsvestiging volgen twee elementen die van belang zijn: 1. Optreden in de maatschappij Hier gaat het met name om de wijze waarop de eenheid zich naar buiten toe, extern, (maatschappelijk) presenteert en daarmee voor derden als zelfstandige eenheid zichtbaar is. 2. Organisatorisch verband Hier is van belang hoe de eenheid intern is georganiseerd, of er al dan niet interne zelfstandigheid qua bedrijfsvoering bestaat. Met een organisatorisch verband wordt gedoeld op een bedrijfsorganisatorische eenheid. Het voorgaande wordt hierna verder puntsgewijs uitgewerkt met een aantal niet limitatieve verschijningskenmerken die in onderlinge samenhang beschouwd dienen te worden: Externe kenmerken: – de eenheid presenteert zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten; – een eigen adres c.q. bedrijfslocatie; – registratie als aparte vestiging/locatie bij de Kamer van Koophandel; – een eigen klantenkring of doelgroep; – een eigen producten/of dienstenlijn; – een eigen naam; – een eigen website, briefpapier, logo, huisstijl; – de geografische afstand tussen verschillende locaties. Interne organisatorische kenmerken: – een aparte rechtspersoon; – een zelfstandige (financiële) rapportage; – de organisatorische eenheid is als zelfstandig onderdeel in de (financiële) rapportage opgenomen; dit blijkt bijvoorbeeld uit jaarplannen en een eigen winst & verlies verantwoordelijkheid; – een eigen management is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering; – het zelfstandig in dienst nemen en ontslaan van personeel; – een eigen, separate medezeggenschap.

1

Toelichting wijziging Ontslagbesluit, Stcrt. 27 december 2001, 249, p. 42.

97


1. Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’


b. Beleid UWV De toepassing van het vestigingsbegrip dient transparant te zijn en voor de praktijk goed invulbaar voor de betrokkenen (werkgever en personeel). Indien beide bovengenoemde elementen dezelfde eenheid als bedrijfsvestiging identificeren, is deze uitkomst voor UWV maatgevend. Indien daaruit níet duidelijk eenzelfde eenheid als bedrijfsvestiging volgt, is een nadere afweging nodig. Daarbij kan noodzakelijk zijn om terug te gaan naar beoordeling van de waarneembare kenmerken zoals gelegen in de externe presentatie en in de interne organisatie en aansturing. Nu zouden deze beide categoriën kenmerken elkaar qua aantal en karakter redelijk in evenwicht kunnen houden, waardoor nog moeilijk is te bepalen welk van beide de overhand zou hebben. In dat geval is van belang om te bezien welk van beide invalshoeken het meest beantwoordt aan het uitgangspunt, te weten transparante en eenvoudige toepasbaarheid voor de praktijk. Biedt deze uitkomst in redelijkheid nog voldoende (ontslag)waarborgen, en maakt deze tevens een praktische invulling mogelijk van de eenheid of eenheden zoals deze er nà de reorganisatie en inkrimping zouden gaan uitzien? Het zou bijvoorbeeld niet juist zijn indien er uiteindelijk veel (onacceptabele) personele bewegingen en mutaties zouden volgen. Dat zou ook de overzichtelijkheid en benodigde rust binnen de arbeidsorganisatie onnodig aantasten en de bedrijfsvoering onevenredig schaden. Te denken valt aan abnormale woon-werkafstanden waardoor de efficiency en kostenfactor van de bedrijfsvoering zwaar belast zouden worden. Bovendien zou dit voor veel medewerkers onacceptabel lange en kostbare reistijden kunnen betekenen. Zo moet er een redelijk evenwicht zijn qua individuele (ontslag)bescherming enerzijds en efficiency en kostenfactor in de bedrijfsvoering anderzijds. c. Correctiefactoren Bij de definitie en uitwerking van het begrip bedrijfsvestiging gelden in zijn algemeenheid altijd nog de volgende correctiefactoren. In enkele situaties dienen in beginsel zelfstandige eenheden te worden samengenomen als één bedrijfsvestiging voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dit is in elk geval aan de orde in de volgende situaties:2 – Regelmatige uitwisseling van personeel: Het personeel van twee of meer bedrijfsvestigingen wordt op regelmatige basis, anders dan wegens ziekte of vakantie etc. onderling uitgewisseld. – Samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen: Twee of meer bedrijfsvestigingen worden organisatorisch samengevoegd, bijvoorbeeld vanwege kostenbesparing en synergie-effecten. Deze regels worden hierna verder uitgewerkt.

2

98

De voorbeelden zijn ontleend aan de Toelichting bij het Ontslagbesluit.



2.

5. Projectgebonden activiteiten

Onderneming bestaat uit één locatie

Veel werkgevers exploiteren hun onderneming vanuit één locatie. Dit betreft vooral MKB-ondernemingen. Dan valt de bedrijfsvestiging per definitie samen met de gehele onderneming van de formele werkgever (natuurlijke of rechtspersoon).

3.

Onderneming bestaat uit twee of meer locaties

Een onderneming kan ook vanuit verschillende locaties activiteiten ontplooien. Dan is de vraag of deze eenheden elk ook zelfstandige bedrijfsvestigingen zijn. De werkgever is de eerst aangewezene om de benodigde informatie aan UWV te verschaffen en zo een juist oordeel mogelijk te kunnen maken. Op basis daarvan gaat UWV eerst na of deze eenheden elk zelfstandig extern in de maatschappij optreden en of de interne organisatie en bedrijfsvoering daarvan een zelfstandig karakter vertonen. Dit kan blijken aan de hand van bijvoorbeeld de hierboven onder paragraaf 1. genoemde, niet limitatieve kenmerken. Vervolgens beoordeelt UWV de informatie van werkgever, inclusief het verweer van werknemer, en bepaalt of deze redelijkerwijs leidt tot de vaststelling dat deze eenheden zelfstandige bedrijfsvestigingen zijn.

4.

Locatie bestaat uit twee of meer bedrijfsvestigingen

Als een werkgever stelt dat er op één bedrijfslocatie (adres) meer bedrijfsvestigingen zijn gehuisvest, dient op basis van zijn informatie en ook het verweer van werknemer te worden bepaald of deze opvatting kan worden gevolgd. De beoordeling is verder gelijk aan paragraaf 3.

5.

Projectgebonden activiteiten

In de schoonmaak, catering, beveiliging, ict-beheer, gebouwenonderhoud, thuiszorg, groenvoorziening enzovoorts wordt vaak projectmatig gewerkt. De essentie van deze projectgebonden activiteiten is dat ‘het werk’ plaatsvindt op locatie, inpandig, bij de klant in kwestie.3 UWV krijgt regelmatig de vraag voorgelegd onder welke omstandigheden een projectlocatie ook als een zelfstandige bedrijfsvestiging kan gelden. Voorop staat dat projectlocaties vrijwel nooit zelfstandig naar buiten (in de maatschappij) zullen optreden en ook geen zelfstandige bedrijfsvoering omvatten. Op basis van

3

Deze situatie moet overigens worden onderscheiden van uitzendwerk waarbij de uitzendkracht op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de inlener en het uitzendbureau onder toezicht en leiding van de opdrachtgever werkt. Bij projectgebonden activiteiten blijven de werknemers werken onder leiding en toezicht van hun eigen (juridische) werkgever.

99


5. Projectgebonden activiteiten


het eerste element – het zelfstandig naar buiten optreden – zal een projectlocatie daarom doorgaans niet spoedig voor zelfstandige bedrijfsvestiging kunnen doorgaan. Vervolgens kan dan worden onderzocht in hoeverre de projectlocatie intern als organisatorische eenheid zelfstandig functioneert. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan hier mogelijk de landelijke organisatie, een regio/rayon, of een project(locatie) of object als bedrijfsvestiging gelden. Daarvoor is van belang op welke wijze de werkgever intern de projectwerkzaamheden alsmede de algehele bedrijfsvoering aanstuurt. Soms kennen de werkzaamheden op een projectlocatie een vrij zelfstandig, ‘gesloten’ karakter en zijn de verantwoordelijkheden en bevoegdheden laag in de organisatie belegd. Maar er kan ook een meer hiërarchische lijn zijn. Dit zal veelal blijken door een regionale, geografisch bepaalde indeling en aansturing van projectlocaties per regio, rayon, district of businessunit. Het bestaan van regiofuncties, vaak weergegeven in de individuele arbeidsovereenkomst of cao, kan duiden op een regionale afbakening. Mogelijk ook is sprake van aansturing door een eindverantwoordelijke voor een aantal nader geduide projecten (projectleider, account- of regiomanager etc.), die de contacten onderhoudt met de opdrachtgevers, de contractonderhandelingen voert en eindverantwoordelijk is voor de dagelijkse werkzaamheden op de locaties. Dergelijke verantwoordelijkheden kunnen het niveau van de teamleider op locatie of project overstijgen. Deze eindverantwoordelijken kunnen overigens mogelijk ook mobiel, dus zonder vaste centrale werkplek of bedrijfslocatie, opereren. Het gaat erom dat de gezamenlijke kenmerken duidelijk in een bepaalde richting wijzen ter vaststelling van de zelfstandige bedrijfsvestiging.

100


12.

Uitwisselbare functies

Inleiding In geval van een ontslagaanvraag bij UWV wegens bedrijfseconomische redenen vindt de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers plaats op grond van het afspiegelingsbeginsel. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging. UWV zal bij de beoordeling van een dergelijke ontslagaanvraag moeten vaststellen of de werkgever de categorieën uitwisselbare functies juist heeft aangegeven – en zal zich dus een oordeel moeten vormen welke functies uitwisselbaar zijn en welke niet. Het begrip uitwisselbare functie dient onderscheiden te worden van het begrip passende functie dat leidend is bij de herplaatsinginspanningen die een werkgever zich in het kader van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dient te getroosten nadat de selectie van voor ontslag voorgedragen werknemers heeft plaatsgevonden. Dit hoofdstuk bevat een uitwerking van het begrip uitwisselbare functies, zoals genoemd in het Ontslagbesluit, en een uitwerking van de handelwijze van UWV bij het vaststellen van de categorieën uitwisselbare functies. De volgende punten komen hierbij aan de orde: 1. Juridisch kader 2. Omschrijving uitwisselbare functies 3. Enkele relevante begrippen a. Functies b. Overdrachtsperiode c. Vergelijkbaar en gelijkwaardig 4. Factoren voor bepaling uitwisselbare functies a. Functie-inhoud b. Kennis en vaardigheden c. Competenties d. Omstandigheden bij functie-inhoud, kennis en vaardigheden, competenties e. Niveau en beloning 5. Nieuwe functie 6. Relatie tot onmisbare werknemer 7. Handelwijze bij vaststellen uitwisselbare functies 8. Samenvatting

101


1. Juridisch kader

1.

Deel 1: 12. Uitwisselbare functies

Juridisch kader

Paragraaf 4 Ontslagbesluit (de artikelen 4:1 tot en met 4:5) is van toepassing op ontslag om bedrijfseconomische redenen. Artikel 4:2 geeft de regels voor het bepalen van de ontslagvolgorde. Als selectiefactor geldt het afspiegelingsbeginsel. Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel dient de werkgever de categorieën uitwisselbare functies van de betreffende bedrijfsvestiging vast te stellen. Binnen een categorie uitwisselbare functies wordt de personeelsinkrimping vervolgens zo over de leeftijdsgroepen verdeeld dat de leeftijdsopbouw vóór en ná de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk is.1 Voor het juist toepassen van het afspiegelingsbeginsel is het dus van groot belang dat de categorieën uitwisselbare functies juist zijn vastgesteld.

Omschrijving uitwisselbare functies

2.

Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. De redelijkheid brengt mee dat bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies een zekere overdrachtsperiode – nodig om in de andere functie ingewerkt te raken – wordt ingecalculeerd. Indien deze overdrachtsperiode redelijkerwijs te lang is, zijn de functies niet uitwisselbaar. Indien een onderneming niet met competenties werkt, kan de factor van de vereiste competenties niet worden toegepast bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies. In dat geval laat UWV deze factor buiten beschouwing. Bij betwisting dat een onderneming wel of juist niet met competenties werkt, zal UWV onder meer toetsen in hoeverre competentiemanagement deel uitmaakt van het HRM-beleid en of de vereiste competenties in de functiebeschrijvingen zijn vermeld dan wel op andere wijze aan de werknemers kenbaar zijn gemaakt. Alvorens nader in te gaan op de genoemde factoren, wordt een aantal begrippen nader uitgewerkt.

Enkele relevante begrippen

3.

a. Functies Allereerst is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers! Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die 1

Zie ook hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel.

102



3. Enkele relevante begrippen

hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan wordt naar deze achtergrond niet gekeken en zal een beroep door de betreffende medewerker op uitwisselbaarheid als niet-relevant worden beschouwd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie. In de tijd gezien vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’. b. Overdrachtsperiode Uitgangspunt is dat functies op het moment van toetsing (door UWV) naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig moeten zijn, wil er sprake zijn van uitwisselbare functies. Ook als functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, kunnen zij niettemin naar inhoud, benodigde kennis etc. zo dicht tegen elkaar aanliggen (nagenoeg vergelijkbaar/gelijkwaardig) dat het redelijk is deze functies uitwisselbaar te achten. Om die reden hanteert UWV bij de toetsing (uitwisselbaar of niet?) een zogeheten ‘overdrachtsperiode’. Uitgangspunt is dat een medewerker vrijwel direct inzetbaar moet zijn in de andere – uitwisselbare – functie. De ‘overdrachtsperiode’ is de periode die een medewerker in het algemeen (dus objectief beschouwd) nodig heeft om in de andere functie ingewerkt te raken. Wat in het gegeven geval een redelijke overdrachtsperiode is, dient aan de hand van bijvoorbeeld de complexiteit van de functies beoordeeld te worden. In de praktijk wordt vaak een periode van enkele dagen tot enkele weken gehanteerd voor de bepalende, essentiële functie-eisen en drie tot zes maanden voor de minder bepalende functie-eisen. Bepalende functie-eisen zijn die functie-eisen waaraan ten minste moet worden voldaan om in de functie inzetbaar te zijn. Naarmate de benodigde overdrachtsperiode langer is, zal eerder dienen te worden geconcludeerd dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Een niet uitwisselbare functie kan, indien daarin een vacature ontstaat, mogelijk wel worden aangemerkt als een passende functie. Het begrip passende functie is immers anders en ruimer dan het begrip uitwisselbare functies (zie ook onder “a”). Dat een werknemer voor een andere functie opgeleid kan worden, is niet voldoende om tot de conclusie te komen dat de functies uitwisselbaar zijn.2

2

Ktr. Harderwijk, 17 juni 1991, Prg. 1991, 3519.

103


4. Factoren voor bepaling uitwisselbare functies


c. Vergelijkbaar en gelijkwaardig Als functies uitwisselbaar zijn, dan betekent dit, dat de functies naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De functies moeten op de beoordeelde factoren uitwisselbaar zijn met elkaar. Dus onderling en vice versa. De functie-inhoud, de vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties moeten vergelijkbaar zijn. Een buschauffeur en een taxichauffeur verrichten vergelijkbare werkzaamheden, te weten het vervoeren van passagiers. Of de functies vergelijkbaar (uitwisselbaar) zijn, kan worden betwijfeld, gelet op bijvoorbeeld een verschil in vereiste vakspecifieke kennis en vaardigheden (stratenkennis, diploma’s, certificaten en rijbewijs). Functies dienen naar niveau en beloning gelijkwaardig te zijn. Hier gaat het om het vereiste niveau van functievervulling, de positionering van de functie binnen de organisatie en de beloning of salarisschaal die aan een functie is gekoppeld. Een verschil in functieniveau komt (meestal) tot uiting door een verschil in salarisschaal. De salarisschaal is een goede maatstaf om te beoordelen of functies gelijkwaardig zijn.

Factoren voor bepaling uitwisselbare functies

4.

In deze paragraaf worden de factoren functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning nader uitgewerkt. a. Functie-inhoud Er zijn twee relevante elementen in relatie tot de inhoud van de functie: – Taken (activiteiten en handelingen) Het gaat hier om de kerntaken van de functie en het samenstel van werkzaamheden. Wat moet de betreffende medewerker daadwerkelijk doen? De activiteiten van een taxichauffeur betreffen bijvoorbeeld het vervoeren van klanten. Een verkoper moet zorgen voor het overtuigen van klanten van het nut van het product of de dienst. De leraar moet kennis en vaardigheden over een bepaald onderwerp overbrengen op leerlingen. Indien er gedetailleerde functiebeschrijvingen aanwezig zijn, kunnen daaruit de taken worden afgeleid. Indien een onderneming gebruik maakt van algemene functiebeschrijvingen of functiereeksen3 en de werkgever van mening is dat binnen een functie(reeks) verschillende categorieën van uitwisselbare functies dienen te worden onder-

3

Er is een trend waarneembaar dat ondernemingen gedetailleerde functiebeschrijvingen vervangen door functiereeksen. Een functiereeks kan worden getypeerd door een algemene functiebeschrijving waarbij de functie-inhoud en de functie-eisen in ‘algemene’ planningsafspraken nader worden uitgewerkt naar zwaarte/niveau, afhankelijk of de functie in de juniorof de seniorfase wordt uitgeoefend.

104




scheiden, rust op die werkgever de verplichting om dit met objectieve gegevens aannemelijk te maken, onder verstrekking van de taken per functie.4 In de algemeen beschreven functie van ‘beleidsmedewerker’ zal de beleidsmedewerker met het aandachtsgebied informatietechnologie een geheel ander takenpakket hebben dan een beleidsmedewerker met het aandachtsgebied verkoop of logistiek. – Resultaten (output/kwantiteiten/prestatie) Deze factoren geven aan wat de medewerker moet realiseren. Hieruit blijkt de vereiste ervaringsdeskundigheid voor een functie. Bijvoorbeeld het aantal aanslagen per minuut van een typiste of het aantal aansluitingen per dag dat een monteur moet realiseren. Met resultaten wordt ook het verschil in positie in een proces en de bijbehorende verantwoordelijkheid tot uitdrukking gebracht. Betreft het een senior of junior medewerker? Dit hangt af van de aard en omvang van de werkzaamheden, het aantal taakgebieden, de complexiteit van de omgeving (aantal partijen; tegengestelde belangen?) en de reikwijdte van de beslissingsbevoegdheid van die medewerker (mag hij zelfstandig beslissingen nemen?). b. Kennis en vaardigheden Deze twee functie-eisen geven aan welk niveau aan kennis en vaardigheden vereist zijn voor een goede functievervulling. Gekeken dient te worden welk expertiseniveau vereist is, welke opleiding vereist is en of ervaring noodzakelijk is. Kennis bestaat uit aantoonbaar opleidingsniveau en opleidingsrichting. Dit is aan te tonen d.m.v. diploma’s, certificaten of getuigschriften. Opleidingseisen zijn doorgaans af te leiden uit de opgestelde functiebeschrijvingen. Bijvoorbeeld een hbo-diploma, of het bezit van een groot rijbewijs. Een monteur die niet beschikt over de vereiste certificaten, wordt niet toegelaten bij de klant om apparatuur te installeren. Vaardigheden zijn die functie-eisen die betrekking hebben op de bekwaamheid, handigheid of bedrevenheid die nodig is voor het uitoefenen van de functie. Deze worden verkregen door middel van kennis en ervaring. Vaak gaat het om een techniek die een persoon zich eigen kan maken door systematisch te oefenen. Een medewerker kan door het volgen van een taalcursus kennis opdoen van een vreemde taal. Maar het zich schriftelijk of mondeling goed kunnen uitdrukken in die taal is een vaardigheid die door oefening kan worden verkregen. Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld typevaardigheid, het lassen van pijpleidingen en het toepassen van een gesprekstechniek. c. Competenties Competenties zijn die functie-eisen die ook wel gedragskenmerken worden genoemd. Onder competenties wordt verstaan: waarneembaar effectief gedrag. Dit is het gedrag dat benodigd is om het doel van de functie te realiseren. Dit is dát gedrag, dat in kritieke 4

UWV gaat er overigens van uit dat niet alleen bij indiensttreding maar ook bij een tussentijdse wijziging van de functie schriftelijk aan de werknemer kenbaar wordt gemaakt wat (de inhoud van) zijn/haar functie is.

105




situaties onmisbaar is om effectief te functioneren. Bij competenties gaat het erom of een medewerker beschikt over een gedragsrepertoire waaruit hij kan putten om, in de concrete situatie, succesvol te opereren. Het verschil tussen vaardigheden en competenties zit onder andere in de notie dat vaardigheden worden verkregen door systematisch te oefenen en competenties kunnen worden verkregen of verbeterd door intensieve coaching op het gedrag, al dan niet in de praktijksituatie. Door tezamen met een junior verkoper een klant te bezoeken, kan de senior verkoper zijn junior collega coachen in effectief gedrag naar de klant. Van een medewerker van een callcenter wordt verwacht dat hij de juiste informatie verstrekt of de vragen inhoudelijk juist beantwoordt (kennis en vaardigheden), alsmede dat hij de klant te woord staat op een wijze die de werkgever van een callcentermedewerker verwacht (competenties: klantvriendelijkheid en stressbestendigheid). Voorbeelden van competenties zijn communiceren, klantgerichtheid, aanpassingsvermogen, initiatief nemen, gevoel voor details, verantwoordelijkheid dragen, netwerken, samenwerken, stresstolerantie, creativiteit, analytisch vermogen, conceptueel denken en leiderschap. d. Omstandigheden bij functie-inhoud, kennis en vaardigheden en competenties Bij de beoordeling van de functie-inhoud, de vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties is het ook belangrijk om de omstandigheden waaronder de te vergelijken functies dienen te worden uitgeoefend, mee te wegen. Deze omstandigheden kunnen speciale eisen stellen. Bijvoorbeeld: wordt er in een koelcel of juist in een tropische kas gewerkt, overdag of ’s nachts, in groepen of solitair, gestructureerd of onregelmatig, wat zijn de geografische aspecten van het werk (internationaal, in een drukke stad of binnen hetzelfde rustige dorp), omvat de functie het werken met gevaarlijke stoffen, dient een bepaald voertuig te worden bestuurd (vrachtauto, boot), wordt er gewerkt onder hoge druk, welke mate van precisie (bijvoorbeeld uitvoering financiële controle) of concentratie (de beveiligingsmedewerker die tegelijkertijd 9 monitoren in de gaten moet houden; het op grote hoogte werken) is vereist, wordt er buiten gewerkt of binnen, dient het werk zittend of staand te worden uitgevoerd. De omstandigheden waaronder wordt gewerkt, kunnen dus bijzondere eisen stellen aan de functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties. De omstandigheden kunnen daardoor mede bepalend zijn voor de uitwisselbaarheid van functies. Naarmate die bijzondere eisen meer samenhangen met persoonskenmerken of moeilijk ontwikkelbare (in de persoonlijke aanleg verankerde) competenties, is er eerder sprake van niet-uitwisselbaarheid. De omstandigheid dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt uitgeoefend, kàn een aanwijzing zijn voor de al dan niet uitwisselbaarheid van de functie. Het enkele feit dat er een andere arbeidsomvang is of er andere werktijden zijn, is echter onvoldoende. Doorslaggevend zijn de taken en de resultaten. Bijvoorbeeld kan gedacht worden aan een zaterdaghulp in een winkel die niet bevoegd is de kassa op te maken en in een andere salarisschaal zit dan de reguliere winkelbedienden. Of aan twee secre-

106



5. Nieuwe functie

taresses waarvan er één parttime werkt en de andere fulltime, waarbij de fulltimer bepaalde coördinerende taken verricht en op vaste dagen verslag moet leggen van vergaderingen. In beide gevallen is er geen sprake van uitwisselbare functies. Voor een werknemer die op woensdag en vrijdag werkt en een werknemer die alle dagen werkt, terwijl exact hetzelfde werk wordt gedaan, geldt weer dat enkel en alleen de arbeidsomvang niets af kan doen aan de uitwisselbaarheid van de functies die zij uitoefenen. e. Niveau en beloning De beloning of salarisschaal die aan een functie is gekoppeld, hangt (normaal gesproken) nauw samen met het niveau van de functie. Bij het toekennen van een loonschaal aan een functie gaat het immers om een waardering van het niveau waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht. De positie van een functie binnen de organisatie (af te lezen uit een organogram) zal meestal gevolgen hebben voor het niveau van de functie. Stel, een onderneming heeft twee secretaresses, te weten een secretaresse van de Raad van bestuur en een afdelingssecretaresse. De functie van secretaresse van de Raad van bestuur impliceert een hoger niveau van functioneren dan de functie van afdelingssecretaresse, bijvoorbeeld doordat sprake is van een groter afbreukrisico. Beide secretaresses verrichten secretariële werkzaamheden maar hun functies zijn niet gelijkwaardig (en waarschijnlijk ook niet vergelijkbaar). Een verschil in salarisschaal duidt al snel op een verschil in functie-niveau zodat functies niet gelijkwaardig zijn. Bij een verschil in beloning van één salarisschaal zal – gesteld dat aannemelijk is geworden dat de functies vergelijkbaar zijn – een inhoudelijke beoordeling dienen plaats te vinden of de functies ook gelijkwaardig zijn. Dat betekent dat een verschil van één salarisschaal een sterke aanwijzing is dat functies niet gelijkwaardig zijn. De salarisschaal die aan de functie is gekoppeld, is derhalve het uitgangspunt voor de bepaling van uitwisselbaarheid. Dit is dus niet per se de salarisschaal die aan een willekeurige werknemer met de betreffende functie daadwerkelijk is toegewezen dan wel die deze werknemer heeft weten te bedingen, maar de salarisschaal waarin de functie is ingedeeld. Bij een nieuwe medewerker die nog in een aanloopschaal is ingedeeld, zal de aanloopschaal op zich geen reden kunnen zijn voor indeling in een andere categorie uitwisselbare functies. Indien aan twee werknemers in dezelfde functie een verschillende trede binnen de salarisschaal is toegekend, is ook dat (enkele) feit geen reden voor indeling in een andere categorie uitwisselbare functies.

5.

Nieuwe functie

Een werkgever kan in een ontslagaanvraag aangeven dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is omdat de functie van de voor ontslag voorgedragen werknemer geheel is vervallen dan wel komt te vervallen. In deze situatie kan het echter voorkomen dat binnen de onderneming een nieuwe functie is/wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de vervallen functie. De vraag is dan of deze nieuwe functie als uitwisselbaar met de vervallen functie dient te worden beschouwd.

107


6. Relatie tot moeilijk misbare werknemer


Om vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van uitwisselbare functies, zal ook hier toetsing dienen plaats te vinden aan de hand van de hiervoor genoemde factoren voor uitwisselbaarheid (functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning). De factoren dienen steeds in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de nieuwe functie in voldoende mate verschilt van de vervallen functie.5

Relatie tot onmisbare werknemer

6.

Wat is de relatie tussen het begrip uitwisselbare functies en een beroep van een werkgever om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel omdat een werknemer onmisbaar is? In de praktijk komt het voor dat een werkgever aanvoert dat de functie van een werknemer niet uitwisselbaar is met de functie van zijn collega’s in dezelfde functie omdat hij beschikt over kennis of bekwaamheden waardoor zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn. Een beroep van werkgever dat deze werknemer onmisbaar is, is uitdrukkelijk géén onderdeel van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, maar een – eventueel daarna gemaakte – uitzondering erop. De toepassing van het afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies vindt plaats met gebruikmaking van objectieve factoren; de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer kan daarentegen subjectieve elementen in zich dragen.6

7.

Handelwijze bij vaststellen uitwisselbare functies

– Functiebeschrijving Functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning kunnen worden afgeleid uit een functiebeschrijving. Zijn er binnen de onder neming functiebeschrijvingen aanwezig dan mag van een werkgever worden verlangd dat hij deze overlegt. Het ligt op de weg van de werkgever, die immers UWV verzoekt om zijn voorgenomen ontslag te toetsen, om deze toets ook mogelijk te maken door verstrekking van de benodigde gegevens. Een werkgever kan zelf functiebeschrijvingen op papier zetten, maar hij kan voor de functiebeschrijving en -waardering ook gebruik maken van een functiewaarderingsdeskundige. Uitgangspunt voor het vaststellen van de functie-inhoud e.d. is de functiebeschrijving, zo nodig aangevuld met aandachtsgebieden (bij algemeen beschreven functies), nadere functie-eisen en ‘algemene’ planningsafspraken (bij functiereeksen). Bij het ontbreken van een schriftelijke functiebeschrijving of in geval deze beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, is het nodig bij de beoordeling te betrekken hoe

5 6

CWI district Zuidwest-Nederland, locatie Rotterdam, 30 augustus 2007, «JAR» 2007/234. Zie ook hoofdstuk 18: Onmisbare werknemer.

108



8. Samenvatting

de functie in de praktijk wordt uitgeoefend. Dit kan aan de hand van informatie van partijen over de feitelijke situatie. Let er wel op dat er in deze situatie nog steeds gekeken moet worden naar de functie en niet naar de (persoon van de) medewerker. Het feit dat een bepaalde medewerker zijn functie uitvoert op een wijze die overeenkomt met de uitvoering van een andere functie, wil niet zeggen dat die functies per definitie uitwisselbaar zijn. Het gaat om de wijze waarop de functie in het algemeen uitgeoefend dient te worden. Uitgangspunt is de met de werknemer overeengekomen functie. Na het verweer van de werknemer op de aangegeven functieomschrijving kan geconcludeerd worden of de verstrekte omschrijving gevolgd kan worden, of dat nader onderzoek door UWV nodig is. – Controleren van de voorgestelde categorieën uitwisselbare functies De werkgever geeft aan wat naar zijn inzicht de categorieën uitwisselbare functies zijn waarover de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers dient te worden toegepast. Ter onderbouwing van de categorisering mag van werkgever worden verlangd dat hij tevens een overzicht geeft van zijn functiegebouw of functiestructuur. Zo’n overzicht is voor UWV nodig om inzicht te verkrijgen in de opbouw van en de relatie tussen de functies. Soms draagt de werknemer nog argumenten aan in het verweerschrift over de door werkgever gemaakte categorisering en de daarop gebaseerde selectie. Het ligt op de weg van partijen om hun standpunt aannemelijk te maken. – Controleren van de voorgestelde ontslagvolgorde Per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging dient onder toepassing van het afspiegelingsbeginsel te worden bepaald welke werknemer voor ontslag dient te worden voorgedragen.

8.

Samenvatting

Handelwijze: 1. Opvragen informatie – Functiebeschrijvingen – Functiegebouw/structuur – Eventueel vragen stellen 2. Check categorieën uitwisselbare functies a. Relevante begrippen – Functie – Overdrachtsperiode – Vergelijkbaar en gelijkwaardig

109


8. Samenvatting

b. Check factoren – Functie-inhoud – Kennis en vaardigheden – Competenties – Niveau en beloning 3. Check ontslagvolgorde – Afspiegelingsbeginsel

110



13.

Berekening duur dienstverband

Inleiding Ingeval een werkgever om bedrijfseconomische redenen toestemming vraagt de arbeidsverhouding met een werknemer op te zeggen, bepaalt art 4:2 lid 1 Ontslagbesluit dat het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast. Onderdeel van het afspiegelingsbeginsel is dat werkgever per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging en per leeftijdsgroep als eerste die werknemer voor ontslag in aanmerking brengt, die het kortste in dienst is. In de ontslagaanvraag dient daarom inzichtelijk te worden gemaakt hoe lang werknemers in dienst zijn. Dat is in de praktijk niet altijd eenvoudig. Wat is bijvoorbeeld de duur van een dienstverband ingeval van samengestelde dienstverbanden of onderbrekingen in het arbeidsverleden bij een werkgever? Worden aan het huidige dienstverband voorafgegane dienstverbanden bij een andere rechtspersoon binnen een concern meegeteld? Nemen werknemers bij een doorstart tijdens faillissement hun anciënniteitsrechten mee? Het Ontslagbesluit laat zich hier niet over uit. Ter bevordering van de uniformiteit in de berekening van de duur van het dienstverband heeft UWV hierover uitvoeringsbeleid vastgesteld. De toetsingsmaatstaf van artikel 3:1 Ontslagbesluit is daarbij maatgevend: de in acht te nemen duur van het dienstverband dient in redelijkheid te worden vastgesteld. Hiertoe komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Hoofdregels Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Ragetlieregel Opvolgend werkgeverschap Overgang van onderneming Doorstart tijdens faillissement Mutaties binnen een concern Onderbroken dienstverbanden

111


1. Hoofdregels

1.

Deel 1: 13. Berekening duur dienstverband

Hoofdregels

UWV hanteert twee hoofdregels voor de berekening van de duur dienstverband: 1. Bij een ononderbroken dienstverband bij één werkgever is de duur dienstverband gelijk aan de periode die is gelegen tussen de datum indiensttreding en de peildatum voor afspiegeling.1 2. In het geval van onderbroken dienstverbanden neemt UWV voor de berekening van de duur dienstverband in beginsel alleen de duur van het laatste dienstverband in aanmerking. In de hierna volgende paragrafen komen verschillende vormen van onderbroken en voortgezette dienstverbanden almede opvolgend werkgeverschap aan de orde. Steeds wordt aangegeven of het UWV-beleid de bovenstaande hoofdregels volgt of daarvan afwijkt.

2.

Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd

Conform de tweede hoofdregel neemt UWV ingeval van elkaar – al dan niet met korte onderbrekingen2 – opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de duur dienstverband, in beginsel alleen de duur van de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in aanmerking.3 Dat is bijvoorbeeld anders indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (al dan niet na verlening van een ontslagvergunning door UWV) wordt beëindigd en aansluitend voor minder uren wordt voortgezet (deeltijdontslag). Met de beëindiging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst is in dat geval niet beoogd om de materiële arbeidsverhouding te beëindigen maar uitsluitend om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Daarom telt UWV in dat geval de dienstverbanden samen.

3.

Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

Artikel 7:668a lid 1 BW geeft de regeling die bekend is geworden als de ketenregeling. Kort samengevat komt deze regeling erop neer dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien: a. de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van onderbrekingen van niet meer dan drie maanden, langer dan 36 maanden duurt of

1 2 3

Het begrip peildatum wordt toegelicht in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel. Zie voor het beleid bij onderbroken dienstverbanden paragraaf 9 van dit hoofdstuk. Tot 1 januari 1999 werden arbeidsovereenkomsten die elkaar binnen 31 dagen opvolgden, beschouwd als een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst (artikel 7:673 BW). Met ingang van 1 januari 1999 is deze bepaling vervallen. Sindsdien geldt de bovengenoemde nieuwe systematiek. Uit de parlementaire behandeling bij de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt dat er bewust voor deze nieuwe systematiek is gekozen.

112



5. Opvolgend werkgeverschap

b. een derde voortzetting (derhalve een vierde arbeidsovereenkomst) voor bepaalde tijd aanvangt, ongeacht de duur van de reeks arbeidsovereenkomsten. UWV volgt deze systematiek. UWV beschouwt de volgende twee situaties als een keten van arbeidsovereenkomsten: 1. twee of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd; 2. één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de berekening duur dienstverband gaat UWV uit van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor zover er geen tussenpozen tussen de arbeidsovereenkomsten zijn gelegen die langer dan drie maanden hebben geduurd. De onderbrekingen zelf worden niet meegeteld.

4.

Ragetlieregel

Wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, eindigt die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege, maar behoudt de werknemer de ontslagbescherming die hoort bij de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd4 (met ontslagvergunning of door de curator) of is ontbonden door de kantonrechter (artikel 7:667, lid 4 BW). UWV volgt bij de berekening duur dienstverband de strekking van de ragetlieregel. Dat betekent dat de dienstjaren doortellen ingeval een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is beëindigd. In het laatste geval geldt de datum waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd start als een nieuwe datum indiensttreding. De teller wordt op nul gezet op het moment dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanvangt.

5.

Opvolgend werkgeverschap

Artikel 7:668a lid 1 BW gaat over opvolgende dienstverbanden bij één werkgever, lid 2 gaat over opvolgende dienstverbanden bij verschillende werkgevers. Artikel 7:668a lid 2 BW bepaalt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is bij een reeks arbeidsovereenkomsten “tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn”. Doel van de regeling van opvolgend werkgeverschap is, dat een werknemer zijn opgebouwde rechten uit de keten van (tijdelijke5) arbeidsovereenkomsten niet verliest.

4

5

Voor rechtsgeldige opzegging is een ontslagvergunning van UWV vereist. Voor opzegging door de curator in een faillissement is geen ontslagvergunning vereist. Deze opzegging wordt ook beschouwd als een rechtsgeldige opzegging. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat, anders dan bij lid 1, bij opvolgende arbeidsovereenkomsten ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen.

113


6. Overgang van onderneming


Van een opvolgend werkgever is (in beginsel) sprake indien de volgende factoren (vrijwel) hetzelfde blijven: – de (aard van de) verrichte werkzaamheden; – de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend; – de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend. Het UWV-beleid bij opvolgend werkgeverschap in voornoemde zin is dat de duur dienstverband bij de vorige werkgever wordt samengeteld met de duur dienstverband bij de opvolgend werkgever.Voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel vormen deze dienstverbanden tezamen de in acht te nemen duur dienstverband voor zover er geen tussenpozen zijn die langer dan drie maanden hebben geduurd. De onderbrekingen zelf worden niet meegeteld. UWV maakt daarbij geen onderscheid tussen de situatie dat de werknemer bij de opvolgend werkgever voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst treedt. Ingeval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de vorige werkgever wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd bij een opvolgende werkgever in voornoemde zin, worden de dienstverbanden samengeteld tenzij het dienstverband bij de vorige werkgever rechtsgeldig is beëindigd.6 – Uitzendovereenkomst Het UWV-beleid bij opvolgend werkgeverschap geldt ook ingeval een werknemer na het eindigen van een uitzend- of detacheringsperiode bij de inlener een arbeidsovereenkomst voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden sluit. UWV ziet voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel de datum van de eerste uitzendovereenkomst als datum indiensttreding voor zover er geen tussenpozen zijn die langer dan drie maanden hebben geduurd. De onderbrekingen zelf worden niet meegeteld.7

6.

Overgang van onderneming

Door een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over op de nieuwe werkgever (artikel 7: 663 BW). Dit heeft tot gevolg dat de opgebouwde dienstjaren bij de overgenomen onderneming voor de werknemer behouden blijven en meetellen voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever.8

7.

Doorstart tijdens faillissement

Art. 7:666 BW bepaalt dat de regels bij overgang van onderneming niet gelden ingeval een onderneming die in staat van faillissement verkeert, wordt vervreemd en een door-

6 7 8

Analoog aan de ragetlieregel (art. 7:667 lid 5 BW), zie paragraaf 4. UWV-beleid is dat ook uitzendperioden, gelegen vóór 1 januari 1999, meetellen voor de berekening van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag. Zie ook hoofdstuk 24: Overgang van onderneming.

114



7. Doorstart tijdens faillissement

start maakt.9 De werknemers van de gefailleerde onderneming komen niet van rechtswege bij de verkrijger in dienst. De praktijk is evenwel dat de verkrijger die een doorstart maakt, vaak werknemers uit de gefailleerde onderneming benadert en vraagt bij hem in dienst te komen. Gesteld dat deze werknemers bij de doorstartende onderneming in dienst treden, dan is het de vraag of zij hun bij de gefailleerde onderneming opgebouwde dienstjaren meenemen. UWV acht dit niet redelijk. UWV sluit zich voor de berekening duur dienstverband in dit geval aan bij de inhoud en de strekking van art. 7:666 BW. Werknemers uit de gefailleerde onderneming die bij de doorstartende werkgever in dienst treden, nemen hun dienstjaren bij de gefailleerde onderneming niet mee. De datum waarop het dienstverband bij de doorstartende werkgever aanvangt, geldt als nieuwe datum indiensttreding.10 Dit staat los van een arrest dat de Hoge Raad in 2006 heeft gewezen over doorstart tijdens faillissement en opvolgend werkgeverschap.11 Het ging om de vraag of arbeidsovereenkomsten die gesloten waren tussen een werkgever en een werknemer na het faillissement van die werkgever meetellen in de reeks arbeidsovereenkomsten tussen de doorstartende werkgever en die werknemer in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Uit het arrest blijkt dat de Hoge Raad de strekking van art. 7:668a lid 2 BW ruim uitlegt en dat onder ‘opvolgend werkgevers’ in de zin van artikel 7:668a BW ook de werkgever valt die (een deel van) de failliete onderneming voortzet. Als de opvolgend werkgever de werknemer van de failliete onderneming een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt voor dezelfde soort werkzaamheden, dan tellen de voorgaande arbeidsovereenkomsten met de failliete werkgever mee in de reeks van art. 7:668a BW met de opvolgend werkgever. Hierdoor kan het zijn dat de aangeboden arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld de vierde schakel in de reeks is en dus van rechtswege voor onbepaalde tijd geldt, ook al hebben deze werkgever en deze werknemer zelf nooit eerder een arbeidsovereenkomst gesloten.

9

De curator kan ingeval van een faillissement de arbeidsovereenkomsten eenvoudig opzeggen (art.40 FW). Indien hij het in het belang van de crediteuren acht om de onderneming voort te zetten, zal hij de dienstverbanden niet beëindigen. Ingeval het faillissement vervolgens (door bijvoorbeeld homologatie van een akkoord) wordt opgeheven en de werkgever zelf (een deel van) de onderneming voortzet, leidt het faillissement in dat geval niet tot een breuk in het dienstverband van de werknemers. De oorspronkelijke datum van indiensttreding blijft gelden voor de berekening van de duur dienstverband. 10 Een belangrijk argumenten hiervoor is dat het meenemen van de anciënniteitsrechten de doorstartende werkgever ervan kan weerhouden om bepaalde werknemers van de gefailleerde onderneming een arbeidsovereenkomst aan te bieden. 11 HR 14 juli 2006, «JAR» 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik), Zie verder mr. drs. A.M. Helstone, Actualiteiten ontslagrecht bij doorstart na faillissement, Arbeid Integraal 2006/4 en prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, opvolgend werkgeverschap na faillissement, SMA maart 2007, nr. 3. Het Boekenvoordeel arrest is bevestigd door Hof ‘s Gravenhage 3 maart 2009, LJN BH 5977.

115


8. Mutaties binnen een concern


De Hoge Raad heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de vraag of dit ook meebrengt dat een werknemer de bij de gefailleerde onderneming opgebouwde anciënniteitsrechten meeneemt. UWV acht het gelet op de inhoud en strekking van artikel 7:666 BW redelijk om ook ingeval van opvolgend werkgeverschap na een doorstart voor de berekening duur dienstverband uit te gaan van alleen de arbeidsovereenkomst(en) met de doorstartende onderneming. Het eerdere dienstverband met de gefailleerde onderneming telt dus niet mee voor de berekening duur dienstverband.

8.

Mutaties binnen een concern

Voor de berekening van de duur dienstverband binnen een concern is het de vraag wie als werkgever dient te worden aangemerkt. De dochtervennootschap waarmee de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft of het concern als abstracte werkgever? Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen of anciënniteitsrechten moeten worden doorgeteld indien een werknemer binnen een concern op initiatief van het concern wordt overgeplaatst naar een andere dochter, of als werknemer zelf van baan verandert binnen het concern.12 UWV is van mening, dat niet te snel moet worden aangenomen dat de werknemer bij het concern in dienst is. Uitgangspunt is dat de vennootschap waarmee een werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten wordt gezien als de (juridische) werkgever. Dienstverbanden bij andere vennootschappen binnen een concern tellen derhalve (in beginsel) niet mee voor de berekening duur dienstverband. UWV acht het redelijk om van deze regel af te wijken ingeval een concern een kenbaar employability-beleid voert zoals hierna is aangegeven. In dat geval worden de dienstverbanden binnen het concern wel samengeteld voor de bepaling van de duur van een dienstverband. – Employability-beleid UWV hanteert als criterium voor het samentellen van dienstjaren binnen een concern ‘de mate waarin een gezamenlijk employability-beleid wordt gevoerd’. Er zijn concerns die een employability-beleid voeren waarbij van werknemers in beginsel wordt verwacht dat zij regelmatig van functie / baan veranderen. Het concern ziet daarbij de verschillende dochtervennootschappen als een interne arbeidsmarkt. Het door de werkgever gevoerde employability-beleid kan blijken uit bijvoorbeeld het gezamenlijk publiceren van vacatures, de regel dat interne kandidaten voorrang hebben boven externe kandidaten of de inhoud van een bepaling in de arbeidsovereenkomst. Vaak wordt het employability-beleid binnen een concern kenbaar gemaakt in een ondernemings-cao of een met de ondernemingsraad overeengekomen regeling. Van

12 Zie bijvoorbeeld L.G. Verburg, Het werkgeversbegrip in concernverband: transparantie gezocht, ArbeidsRecht 2001/1 p. 29 e.v. en R.A.C.G. Martens, Anciënniteit en concernverband, ArbeidsRecht 1997/6/7, p. 30 e.v.

116



9. Onderbroken dienstverbanden

belang is dat aannemelijk is dat het concern een bestendig beleid voert om dienstverbanden binnen (een deel van) het concern samen te tellen. Indien een (deel van een) concern op structurele basis een kenbaar employabilitybeleid voert zoals hierboven beschreven, telt UWV de dienstverbanden bij de verschillende dochtervennootschappen samen voor de berekening duur dienstverband. Het komt voor dat een werknemer bij indiensttreding bij een andere vennootschap binnen een concern in zijn individuele arbeidsovereenkomst laat opnemen dat zijn anciënniteitsrechten behouden blijven. Deze onderhandse afspraak bindt UWV op zich niet. Wel is de afspraak een signaal dat er mogelijk een employability-beleid wordt gevoerd zoals hierboven is aangegeven.

9.

Onderbroken dienstverbanden

Soms is het redelijk om onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd bij één werkgever samen te tellen voor de bepaling van de duur dienstverband.13 Het UWV-beleid bij onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd is, dat het wel of niet samentellen van twee dienstverbanden afhankelijk is van de omstandigheden waaronder de onderbreking tot stand is gekomen en de duur van de onderbreking. – Omstandigheden Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is beëindigd zonder uitzicht op herintreding, zal niet snel van een ‘onderbreking’ gesproken kunnen worden. Dat is anders in het geval waarin van begin af aan duidelijk is dat de werknemer zal terugkomen. Dit laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een studieverlof, een zorgverlof of een vakantie die langer is dan waar de werknemer op grond van de lopende arbeidsovereenkomst recht op heeft. Hoewel in zo’n geval de juridische dienstbetrekking wordt beëindigd, eindigt de band tussen werkgever en werknemer niet. De omstandigheid dat er uitzicht is op herintreding kan bijvoorbeeld blijken uit een door partijen daarover gemaakte schriftelijke afspraak. – Duur van de onderbreking De duur van de onderbreking van de arbeidsverhouding mag niet te lang zijn. De reden hiervoor is dat van belang is dat er ook tijdens de onderbreking (enige) binding blijft bestaan tussen de werkgever en de werknemer. Naarmate de onderbreking langer duurt, zal de band afnemen. UWV acht daarom een onderbreking van meer dan een jaar te lang. Ingeval van onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd telt de periode van de onderbreking zelf niet mee voor de berekening duur dienstverband.

13 Richting gevend voor het beleid van UWV hierover is het arrest Cemsto/El Azzoutti («JAR» 1997/90). De Hoge Raad heeft zich hierin uitgelaten over de toepassing van het anciënniteitsbeginsel bij onderbroken dienstverbanden.

117


14.

Gereserveerd

Dit hoofdstuk is gereserveerd voor nog te ontwikkelen beleid omtrent ontslagen in het schoonmaakbedrijf.

118


15.

Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B)

Inleiding Als onderdeel van de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 is voor de uitzendsector een bijzondere regeling in het Ontslagbesluit opgenomen voor ontslagaanvragen op bedrijfseconomische gronden. De regeling is in het Ontslagbesluit te vinden in artikel 4:1 lid 3, artikel 4:2 lid 2 en Bijlage B. Dit hoofdstuk gaat in op de regeling van Bijlage B en geeft een aantal handvatten voor de beoordeling van ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen van uitzendwerkgevers. Daarbij komen de navolgende onderwerpen aan de orde: 1. De uitzendsector 2. Toepassingsbereik van Bijlage B a. Recente geschiedenis b. De uitzendwerkgever c. De uitzendwerknemer 3. De toetsing van de ontslagaanvraag aan Bijlage B a. De bedrijfseconomische reden b. De herplaatsingsinspanning c. Het herplaatsingsgesprek d. Geen functiewijziging e. Functiewijziging f. Herplaatsing naar een passende functie g. De herplaatsingstermijn wordt wel/niet gestuit h. De herplaatsingstermijn geldt voor degene wiens inleenopdracht is opgezegd i. Moment aanvragen ontslagvergunning j. Te vroeg ingediende ontslagaanvraag 4. Afspiegelingsbeginsel a. Afspiegelingsbeginsel algemeen b. Afspiegelingsbeginsel voor de uitzendsector c. Peildatum d. Personeelslijst e. Afwijkingsgronden 5. Geen wederindiensttredingsvoorwaarde 6. Stappenplan algemeen Bijlage B 7. Stappenplan afspiegelingsbeginsel Bijlage B 8. Rekenvoorbeeld 119


1. De uitzendsector

1.

Deel 1: 15. Ontslagen in de uitzendsector

De uitzendsector

De kernactiviteit van een uitzendwerkgever is het bemiddelen en uitzenden van uitzendwerknemers naar opdrachtgevers. De uitzendwerknemers worden bij die opdrachtgevers terbeschikking gesteld. De uitzendsector wordt gekenmerkt door de volgende overeenkomsten/verhoudingen: Het uitzendbureau sluit een uitzendovereenkomst met de werknemer. Deze uitzendovereenkomst is tevens een arbeidsovereenkomst. De relatie tussen uitzendbureau en inlener is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht. Zij spreken af dat het uitzendbureau een uitzendkracht te werk zal stellen bij de inlener om gedurende een bepaalde periode nader omschreven werkzaamheden te verrichten, en dat de inlener hiervoor een bepaalde vergoeding aan het uitzendbureau zal betalen. Tussen de uitzendkracht en de inlener komt geen (arbeids)overeenkomst tot stand. Er is slechts sprake van een feitelijke arbeidsrelatie. Artikel 7:690 en artikel 7:691 BW geven de basisregels voor de uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:690 BW: ‘de uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’. Uit deze definitie volgt dat de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. Dit betekent dat voor zover in artikel 7:690 en 7:691 BW geen afwijkende regels zijn opgenomen, de normale regels voor de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Daaronder valt ook dat bij cao mag worden afgeweken van bepalingen van driekwart dwingend recht. Artikel 7:691 BW geeft de regeling van het uitzendbeding. Indien een uitzendwerkgever met een uitzendwerknemer een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst opneemt, wordt de ketenregeling van artikel 7:668a BW uitgesteld en kan de uitzendovereenkomst – kort samengevat – gedurende de eerste 26 weken door de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer direct worden beëindigd. Na deze periode kan de uitzendwerkgever het dienstverband voortzetten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten is daarop vanaf dat moment de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing. Zodra een uitzendkracht werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is voor beëindiging van dat dienstverband een ontslagvergunning van UWV vereist. In de uitzendsector komen twee cao’s voor: de ABU-cao en de NBBU-cao. Omdat beide cao’s afwijken van de bovenstaande bepalingen van driekwart dwingend recht, wordt voor de actuele regels hierover naar deze cao’s verwezen.

120



2.

2. Toepassingsbereik van Bijlage B

Toepassingsbereik van Bijlage B

a. Recente geschiedenis Aanleiding voor de aanpassing van Bijlage B bij het Ontslagbesluit: De uitspraken van de Voorzieningsrechter1 en het Gerechtshof Den Haag,2 waarin werd uitgesproken dat CMG Noord-Nederland BV terecht een beroep mocht doen op Bijlage B van het Ontslagbesluit, hebben in 2002 tot grote commotie geleid. De minister van SZW heeft hierin aanleiding gezien advies te vragen aan de Stichting van de Arbeid (STAR) over de gewenste reikwijdte voor de toepassing van Bijlage B. Op 5 maart 2003 heeft de STAR advies uitgebracht. In dit advies werd voorgesteld om Bijlage B zodanig aan te passen, dat deze alleen mag worden toegepast op de ‘traditionele’ uitzendbureaus. De werkgevers die niet als ‘traditioneel’ uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers ter beschikking stellen aan opdrachtgevers om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, dienen het normale selectiecriterium (het afspiegelingsbeginsel) toe te passen. Op grond van een door de STAR voorgestelde hardheidsclausule kan voor deze werknemers alléén van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken als de toepassing hiervan (zich uitend in een wisseling van werknemers bij een opdrachtgever) in de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever tot onoverkomelijke problemen leidt.3 De werkgever zal dit voor UWV aannemelijk moeten maken. De minister heeft voornoemd advies van de STAR integraal overgenomen en op 13 maart 2003 is de nieuwe regeling in werking getreden.4 b. De uitzendwerkgever Bijlage B definieert allereerst op welke uitzendwerkgevers deze specifieke ontslagregels van toepassing zijn. Uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B is de werkgever (natuurlijke persoon of rechtspersoon): a. die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen; én b. wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Het onder a. genoemde criterium kan blijken uit de statuten van de werkgever-rechtspersoon dan wel uit andere feiten of omstandigheden zoals het openstellen van de mogelijkheid tot inschrijving door werkzoekenden. UWV dient dan ook, ingeval van twijfel of aan het onder a. genoemde criterium is voldaan, de navolgende stukken bij de werkgever op te vragen: – de statuten van de onderneming; – een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel; 1 2 3 4

«JAR» 2002/198. «JAR» 2002/293. Zie hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49.

121


3. De toetsing van de ontslagaanvraag aan Bijlage B


– eventuele website-informatie en voorlichtingsmateriaal, waaruit kan blijken hoe de werkgever zich in de markt positioneert/profileert. Het onder b. genoemde criterium blijkt veelal uit het feit dat de werkgever door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) is ingedeeld in premieklasse 52. Is dit niet het geval, dan zal uit financiële stukken (bijvoorbeeld een accountantsverklaring of jaarverslag) moeten blijken dat ten minste 50% van de premieplichtige loonsom op jaarbasis wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. UWV dient dan ook, ingeval van twijfel of aan het onder b. genoemde criterium is voldaan, het indelingsbesluit van UWV in premieklasse 52, dan wel financiële stukken omtrent het 50%-of-meer-criterium bij de werkgever op te vragen. c. De uitzendwerknemer Indien de werkgever aan bovengenoemde definitie van het begrip uitzendwerkgever voldoet, zijn de ontslagregels van Bijlage B alléén van toepassing ten aanzien van werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend en voor de volledige bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zullen zijn. Daarbij worden korte perioden waarin deze werknemers ter vermijding van leegloopkosten eventueel anderszins werkzaam zijn buiten beschouwing gelaten. Bijlage B is niet van toepassing op het overige personeel in dienst bij de uitzendwerkgever. Het gaat dan bijvoorbeeld om intercedenten, staffuncties of kantoorpersoneel. Daarvoor gelden de algemene regels. Het begrip ‘onder toezicht en leiding’ moet worden uitgelegd als werkgeversgezag. Of voldaan is aan dit element hangt af van de feitelijke situatie.Van belang is in dit verband dat het werkgeversgezag bij de derde ligt, voor zover het evenwel de te verrichten arbeid betreft. Het feit dat de uitzendwerkgever als formele werkgever het werkgeversgezag heeft voor zaken als administratieve voorschriften (bijv. urenregistratie) en disciplinaire maatregelen staat hier niet aan in de weg, zolang het werkgeversgezag over de te verrichten arbeid maar bij de derde ligt.

3.

De toetsing van de ontslagaanvraag aan Bijlage B

a. De bedrijfseconomische reden: De bedrijfseconomische reden van het ontslag dient aannemelijk te worden gemaakt door bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat: – de laatste inleenopdracht is komen te vervallen, én – er gedurende de herplaatsingsperiode van 1, 3 of 4 maanden geen mogelijkheden aanwezig zijn gebleken om werknemer te herplaatsen. De beëindiging van de inleenopdracht betekent voor de uitzendwerkgever een bedrijfseconomische reden voor ontslag, gesteld dat herplaatsing niet mogelijk is. Het ontbreken van de mogelijkheid om de werknemer te herplaatsen draagt (dus) bij aan de onderbouwing van de bedrijfseconomische reden. Daarom vindt direct na de toetsing of de inleenopdracht is komen te vervallen de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden plaats. 122




Motief voor de inlener om de inleenopdracht te beëindigen zal meestal gelegen zijn in het vervallen van de (tijdelijke) werkzaamheden waarvoor de werknemer was ingeleend. Maar ook ingeval een inlener de inleenopdracht beëindigt vanwege in de persoon van de werknemer gelegen redenen, zal UWV er bij de uitzendwerkgever niet op aandringen de bedrijfseconomische ontslagaanvraag in te trekken en een nieuwe ontslagaanvraag op persoonlijke gronden bij UWV in te dienen.Voor de uitzendwerkgever levert de beëindiging van de inleenopdracht een bedrijfseconomische reden op, nu de loonverplichting doorloopt maar geen vergoeding meer voor die werknemer wordt ontvangen. b. De herplaatsingsinspanning De uitzendwerkgever dient volgens Bijlage B in zijn ontslagaanvraag aannemelijk te maken, dat er voor de voor ontslag voorgedragen werknemers geen herplaatsingsmogelijkheden zijn c.q. herplaatsingactiviteiten zijn verricht gedurende 1, 3 of 4 maanden. De duur van de herplaatsingsperiode is ingevolge Bijlage B afhankelijk van de periode dat een werknemer heeft gewerkt. Indien de werknemer korter dan vijf jaar heeft gewerkt, dient de werkgever zich ten minste een maand in te spannen om de werknemer te herplaatsen. Bij een arbeidsverleden van vijf tot tien jaar geldt een herplaatsingsperiode van ten minste drie maanden en indien een werknemer meer dan tien jaar heeft gewerkt een herplaatsingsperiode van ten minste vier maanden. De periode van herplaatsingsinspanningen vangt aan met het vervallen van de laatste inleenopdracht. Het is aan de werkgever om inzichtelijk te maken welke inspanningen hij heeft gepleegd om gedurende de voorgeschreven periode tot een herplaatsing te komen. De herplaatsing is gericht op de eigen functie bij een andere inlener dan wel een andere passende functie. c. Het herplaatsingsgesprek Naar het oordeel van het ministerie van SZW5 staan – kort samengevat – de uitzendwerkgever en de werknemer bij het niet meer voorhanden zijn van de contractueel bedongen arbeid voor de volgende keuze. Ofwel spreken partijen – bij voorkeur schriftelijk – af dat andere wel voorhanden zijnde werkzaamheden zullen worden verricht, ofwel de werknemer geeft aan uitsluitend soortgelijke werkzaamheden te willen verrichten als waartoe hij zich eerder contractueel heeft verbonden. In de laatstgenoemde situatie zal aan de werknemer kenbaar worden gemaakt dat de herplaatsingsperiode van start gaat. Belangrijk is derhalve dat bij het eindigen van de inleenopdracht werkgever en werknemer een herplaatsingsgesprek voeren waarin zij duidelijke afspraken maken (en deze schriftelijk vastleggen) omtrent de functie(s) waarvoor werknemer zich beschikbaar houdt. De werknemer kan vasthouden aan de eigen overeengekomen functie. Werkgever dient dan slechts naar herplaatsingsmogelijkheden te zoeken voor werkzaamheden die vallen binnen de eigen functie (geen functiewijziging).

5

Brief van het Ministerie van SZW, Directie Arbeidsverhoudingen aan CWI over Bijlage B Ontslagbesluit, d.d. 27 augustus 2004, kenmerk AV/IR/2004055717.

123




Werkgever en werknemer kunnen ook afspreken dat werknemer zich breder beschikbaar stelt en derhalve bereid is om andere werkzaamheden te verrichten en van functie te veranderen (functiewijziging). Gesteld dat werknemer zich voor meer functies beschikbaar stelt dan werkgever bereid is om naar passende functies te zoeken, dan geldt de normale regel dat UWV zal toetsen of werkgever zich voldoende heeft ingespannen om werknemer te herplaatsen naar een passende functie. d. Geen functiewijziging Indien de werknemer geen functiewijziging wenst, houdt hij zijn oude functie. Werknemer zit echter ‘op de bank’ omdat de laatste inleenopdracht is beëindigd. Gedurende de herplaatsingsperiode van 1, 3 of 4 maanden wordt gezocht naar een vacature voor de eigen overeengekomen functie waarvoor werknemer zich beschikbaar houdt. e. Functiewijziging Indien werknemer bereid is om ook andere werkzaamheden te verrichten en derhalve bereid is om van functie te veranderen, dient werkgever – bij voorkeur schriftelijk – met werknemer af te spreken welke functies en werkzaamheden dit betreft.6 In beginsel kan van werkgever worden verlangd dat hij daarbij alle vacatures vanaf twee niveaus onder het functieniveau van werknemer tot en met het huidige functieniveau betrekt. Zodra de herplaatsing naar een andere functie wordt gerealiseerd vindt er formeel een functiewijziging plaats. De arbeidsverhouding wordt in de nieuwe functie voortgezet. Deze functiewijziging heeft consequenties indien de inleenopdracht voor deze laatste – nieuw overeengekomen – functie na een korte of langere tijd wordt beëindigd. De vaststelling van de categorie van uitwisselbare functies dient dan te worden gebaseerd op de laatstelijk verrichte functie. f. Herplaatsing naar een passende functie In de bovengeschetste situaties is ervan uitgegaan dat werkgever en werknemer in een herplaatsingsgesprek tot gezamenlijke afspraken komen over de functie(s) waarvoor werknemer zich beschikbaar stelt en werkgever een inspanningsverplichting tot herplaatsing aangaat. Gesteld dat werknemer zich voor meer functies beschikbaar stelt dan werkgever bereid is om naar passende functies te zoeken, dan geldt de normale regel dat UWV zal toetsen of werkgever zich voldoende heeft ingespannen om werknemer te herplaatsen naar een passende functie. De werkgever dient – kort samengevat – een overzicht te verstrekken van alle vacante functies tot en met het niveau van de met werknemer overeengekomen functie. Hierbij dient hij aan te geven waarom de vacante functie(s) niet passend is/zijn voor betrokken werknemer of waarom van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd deze beschikbaar te stellen.

6

Het profiel van waaruit naar herplaatsing wordt gezocht, wordt mede gevormd door de competenties van werknemer en de werkzaamheden die hij in het verleden heeft verricht.

124




g. De herplaatsingstermijn wordt wel/niet gestuit In afwachting van een succesvolle herplaatsing dan wel een noodzakelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan de uitzendwerkgever in het kader van goed werknemerschap van de werknemer verlangen om ter vermijding van leegloopkosten tijdelijk andersoortige werkzaamheden uit te voeren. Met andersoortige werkzaamheden worden in dit kader werkzaamheden bedoeld: – die niet behoren tot de overeengekomen functie van werknemer, én – waarvoor geen overeenstemming is bereikt dat de functie van werknemer kan worden gewijzigd, én – die niet passend zijn te achten. Daarbij dient te worden opgemerkt dat, in arbeidsrechtelijke zin, feitelijk verrichte werkzaamheden na verloop van tijd wel deel gaan uitmaken van de overeengekomen arbeid. Des te breder een werknemer door de uitzendwerkgever is ingezet gedurende zijn dienstverband, des te groter is de kans dat de uit Bijlage B voortvloeiende herplaatsingstermijn bij tijdelijke plaatsing niet doorloopt. Indien de uitzendwerkgever de uitzendwerknemer opdraagt om voor een korte tijd7 andersoortig werk te verrichten, wordt de uit Bijlage B voortvloeiende herplaatsingstermijn niet gestuit. Daarbij is het niet van belang of de andersoortige werkzaamheden bij dezelfde inlener, een nieuwe inlener of het uitzendbureau zelf8 plaatsvinden. Een opdracht aan de werknemer om werk te verrichten dat gelijksoortig is aan het werk: – dat werknemer in het verleden heeft verricht, respectievelijk – waarvoor werknemer zich beschikbaar heeft gesteld, respectievelijk – dat passend is te achten, leidt uiteraard wel tot het stuiten van de herplaatsingstermijn. De situatie kan zich voordoen dat een werkgever een uitzendkracht, ná het eindigen van een inleenopdracht, tegen of onder de kostprijs uitleent voor werkzaamheden die tot de oude, de nieuw overeengekomen of een passende functie kunnen worden gerekend. Werkgever zal mogelijk aanvoeren dat deze werkzaamheden dienen te worden beschouwd als werkzaamheden ter vermijding van leegloopkosten. UWV is echter van mening dat voor de te verrichten toetsing niet relevant is of de uitzendwerkzaamheden tegen of onder de kostprijs worden verricht. Hetzelfde geldt indien een herplaatsing wordt gerealiseerd voor minder dan de bedongen uren (deeltijd). Het voorgaande betekent dat er sprake is van een reële herplaatsing zodat de herplaatsingstermijn wel wordt gestuit. Er kan pas een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden worden ingediend zodra de inleenopdracht, op basis waarvan de werkzaamheden tegen of onder de kostprijs dan wel in deeltijd werden verricht, is komen te vervallen en herplaatsingsmogelijkheden ontbreken.

7 8

De maximale duur van ‘een korte tijd’ wordt begrensd door de van toepassing zijnde herplaatsingtermijn. Bijlage B blijft van toepassing op de betrokken werknemer, als hij/zij korte tijd niet onder leiding en toezicht van een derde werkt maar rechtstreeks onder leiding van de uitzendwerkgever. Dit volgt uit het woordje anderszins in de zinsnede: “Daarbij worden korte perioden waarin deze werknemers ter vermijding van leegloopkosten eventueel anderszins werkzaam zijn buiten beschouwing gelaten”.

125


4. Afspiegelingsbeginsel


h. De herplaatsingstermijn geldt voor degene wiens inleenopdracht is opgezegd Het afspiegelingsbeginsel kan tot gevolg hebben dat voor een andere werknemer ontslag moet worden aangevraagd dan voor de werknemer welke werkzaam was in de vervallen inleenopdracht. Voor deze andere werknemer geldt dan géén (nieuwe) herplaatsingstermijn/bankzitperiode, nu zijn inleenopdracht immers niet is komen te vervallen. i. Moment aanvragen ontslagvergunning Nadat gedurende de herplaatsingsperiode niet het werk wordt gevonden waarvoor de betrokken werknemer zich beschikbaar heeft gesteld, kan de uitzendwerkgever een ontslagvergunning aanvragen bij UWV. Omdat de inspanningsverplichting gedurende 1,3 of 4 maanden een essentieel onderdeel uitmaakt van het aannemelijk maken van de bedrijfseconomische reden is het volledig in acht nemen van deze termijn in beginsel vereist. Een uitzendwerkgever heeft, conform Bijlage B, de mogelijkheid om UWV in een concreet ontslaggeval te verzoeken de herplaatsingstermijn van 1, 3 of 4 maanden buiten beschouwing te laten indien hierdoor de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou worden gebracht. De uitzendwerkgever dient dit laatste uiteraard voor UWV aannemelijk te maken. j. Te vroeg ingediende ontslagaanvraag Het indienen van een ontslagaanvraag bij UWV is prematuur indien de verplichte herplaatsingstermijn (te rekenen vanaf het moment van het vervallen van de inleenopdracht), gedurende welke de uitzendwerkgever een inspanning dient te leveren, nog niet (geheel) is verstreken. Persisteert de werkgever dat op de aanvraag toch wordt beschikt, dan dient de ontslagtoestemming in deze situatie te worden geweigerd. Het aanhouden van een dergelijke ontslagaanvraag, totdat de termijn van 1, 3 of 4 maanden is verstreken, is evenmin een optie, daar de duur van de procedure hierdoor onnodig zou worden verlengd. Wél kan de uitzendwerkgever, zodra deze zijn herplaatsinginspanning heeft geleverd, opnieuw een ontslagaanvraag indienen.

4.


Nadat het vervallen van de inleenopdracht aannemelijk is gemaakt en aannemelijk is geworden dat het niet mogelijk is om betrokken werknemer gedurende de herplaatsingstermijn te herplaatsen, dient vervolgens te worden beoordeeld of de juiste werknemer voor ontslag is voorgedragen. Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte criterium voor het bepalen van de ontslagvolgorde. a. Afspiegelingsbeginsel algemeen Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Het personeel van de categorie uitwisselbare functies wordt ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient zo plaats te vinden dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies vóór en ná de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk

126




gelijk is. Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen (zie artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit). b. Afspiegelingsbeginsel voor de uitzendsector Voor de uitzendsector geldt dit ook, maar als er sprake is van ontslagen van uitzendkrachten die voortvloeien uit een beëindiging van een inleenopdracht geldt op grond van Bijlage B een beperking. Voor het bepalen van de ontslagvolgorde wordt daarbij niet uitgegaan van alle inleenopdrachten van de bedrijfsvestiging maar slechts van: – de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was. In concreto betreft dit de werknemer(s) die vanwege het (gedeeltelijk) vervallen van de inleenopdracht boventallig is/zijn geworden én – eventueel – hun qua functie uitwisselbare collega’s die nog bij dat inleenbedrijf werkzaam zijn; – de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies. Inleenopdrachten die binnen twee maanden eindigen, te rekenen vanaf de datum waarop de inleenopdracht voor de voor ontslag voorgedragen werknemers is komen te vervallen, blijven echter buiten beschouwing. Toelichting: Strikte toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan ertoe leiden dat te veel werknemers tegelijkertijd moeten worden gewisseld. Een werknemerswisseling van dergelijke omvang is bij uitzendwerkgevers dikwijls niet nodig omdat veel werknemers van wie de inleenopdracht is komen te vervallen, als gevolg van nieuw binnengekomen opdrachten worden herplaatst. De verplichte herplaatsinginspanning gedurende 1, 3 of 4 maanden die de uitzendwerkgever conform Bijlage B dient te leveren, moet dan ook gezien worden als een soort tegenprestatie van de uitzendwerkgever voor het feit dat hij het afspiegelingsbeginsel beperkter moet toepassen. Bij onverkorte toepassing van deze hoofdregel kunnen de verhoudingen tussen een uitzendwerkgever en de inleners ernstig worden verstoord. Immers, op grond van het afspiegelingsbeginsel zou wellicht niet de werknemer wiens arbeidplaats is vervallen voor ontslag moeten worden geselecteerd, maar een collega die op dat moment wél ergens is geplaatst. Inleners accepteren veelal niet dat er een werknemerswisseling plaats vindt (werknemerswisselingen zijn dikwijls zelfs contractueel uitgesloten, dan wel alleen toegestaan met toestemming van de inlener). In dat geval komt het regelmatig voor dat inleners serieus dreigen met opzegging van de opdracht, boetes etc. waardoor de uitzendwerkgever in de problemen komt. Bijlage B bij het Ontslagbesluit maakt het voor uitzendwerkgevers mogelijk dat het afspiegelingsbeginsel beperkter wordt toegepast.

127




Voorbeeld Inlener F, 3 kelners Inlener E, 3 kelners

Inlener A, waar 3 kelners werkzaam waren heeft de opdracht opgezegd

Bedrijfsvestiging van een uitzendbureau, dat (onder meer) 20 wederzijds uitwisselbare kelners in dienst heeft, zendt deze uit naar inleners

Inlener D, 3 kelners

Inlener B, 3 kelners Inlener C, 5 kelners

Onverkorte toepassing van het afspiegelingsbeginsel over alle inleenopdrachten van de gehele bedrijfsvestiging zou in het voorbeeld ertoe kunnen leiden dat een bij Inlener F geplaatste kelner moet worden vervangen door een boventallige werknemer (voormalig kelner bij Inlener A). Toepassing van Bijlage B op bovengenoemd voorbeeld ondervangt dit probleem. Het afspiegelingsbeginsel hoeft in dat geval alleen maar te worden toegepast op de drie kelners van Inlener A (omdat daar de opdracht is komen te vervallen) en de vijf kelners bij Inlener C. Inlener B, Inlener D, inlener E en inlener F hoeven bij toepassing van Bijlage B dus niet met een ruilaanbod te worden geconfronteerd, omdat daar immers niet vier of meer uitwisselbare collega’s werken. Waarom worden nu wel de kelners meegenomen die in groepen van vier of meer bij een inlener werken? Omdat bij deze grotere groepen de pijn van een werknemerswisseling makkelijker is op te vangen. Als bij Inlener C 2 van de vijf kelners moeten worden vervangen blijven er immers altijd nog drie ervaren kelners over die de nieuwelingen snel kunnen inwerken. Last but not least dient met betrekking tot het voorbeeld te worden opgemerkt dat, als blijkt dat de resterende duur van de inleenopdrachten bij Inlener C twee maanden of korter bedraagt, ook deze inleenopdrachten niet bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel hoeven te worden betrokken. c. Peildatum Een reorganisatie is een dynamisch proces, waarbij het personeelsbestand steeds wijzigt. Om het afspiegelingsbeginsel te kunnen hanteren moet een objectiveerbare peildatum worden vastgesteld.Voor UWV is dit de datum waarop de inleenopdracht wordt beëindigd of ingekrompen, tenzij een andere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in

128




redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. Het personeelsbestand op deze datum vormt de basis voor de vaststelling van de ontslagvolgorde. d. Personeelslijst Voor de beoordeling van de ontslagvolgorde is een personeelsoverzicht nodig. Bij een ontslagaanvraag moet een overzicht worden bijgevoegd van de uitzendkrachten die vanuit de bedrijfsvestiging werkzaam zijn in: – de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was, en – de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies, mits de betreffende inleenopdracht niet binnen twee maanden eindigt. In dit overzicht dient tevens een onderverdeling naar categorieën uitwisselbare functies te worden gemaakt. Per categorie uitwisselbare functies worden vervolgens de daarin werkzame werknemers ingedeeld naar de leeftijdsgroepen. Per werknemer worden naam, functie, geboortedatum en datum indiensttreding vermeld, alsmede de betreffende inleenopdracht. Afspiegeling is niet aan de orde als een unieke functie (een functie die slechts door 1 werknemer wordt bekleed) komt te vervallen. Evenmin is afspiegeling aan de orde bij een categorie uitwisselbare functies die geheel komt te vervallen. Immers alle werknemers binnen deze categorie uitwisselbare functies moeten dan afvloeien.Van het vervallen van deze functies worden alleen de bedrijfseconomische redenen en de mogelijkheid tot herplaatsing van de aan deze functies verbonden werknemers getoetst. De beëindiging van een inleenopdracht kan niet worden gelijkgesteld met het vervallen van een unieke functie of het vervallen van een volledige categorie uitwisselbare functies. e. Afwijkingsgronden Bijlage B noemt drie gevallen waarin van het afspiegelingsbeginsel kan worden afgeweken, te weten: 1 op grond van de hardheidsclausule (alleen uitzendwerkgevers en andere werkgevers die werknemers onder toezicht en leiding van een derde te werk hebben gesteld, kunnen hier een beroep op doen);9 2 bij een onmisbare werknemer;10 3 indien een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt.11 Daarnaast kan afwijking van het afspiegelingsbeginsel soms worden toegestaan op grond van de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 Ontslagbesluit. Als een derde meerdere werknemers in een bepaalde functie van een uitzendbureau heeft ingeleend en vervolgens vanwege in de persoon van de uitzendkracht gelegen redenen (bijvoorbeeld onvoldoende functioneren) de inleenopdracht met één van deze uitzendkrachten beëin9 Zie verder hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. 10 Zie verder hoofdstuk 18: Onmisbare werknemer. 11 Zie verder hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie.

129


5. Geen wederindiensttredingsvoorwaarde


digt, is dit voor het uitzendbureau een bedrijfseconomische reden voor ontslag. Als blijkt dat op basis van het afspiegelingsbeginsel niet deze maar een andere uitzendkracht, werkzaam bij deze derde, voor ontslag in aanmerking komt, dient het uitzendbureau zich in te spannen de derde te bewegen het afspiegelingsbeginsel te respecteren. Als de derde weigert de opzegging te herzien, zal het uitzendbureau zich hieraan moeten conformeren. Het uitzendbureau is immers niet in de positie de derde te dwingen alsnog het afspiegelingsbeginsel toe te passen. Een beroep op een afwijkingsgrond dient altijd adequaat te worden gemotiveerd en onderbouwd. Het heeft tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt.12

5.

Geen wederindiensttredingsvoorwaarde

In geval van een ontslagaanvraag waarop Bijlage B van toepassing is, zal UWV de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit niet gebruiken omdat de voorwaarde niet aansluit bij het wezen van de driehoeksrelatie.13 De 26-weken voorwaarde verplicht een werkgever om de werknemer waarvoor een ontslagvergunning is verleend opnieuw in dienst te nemen (op de alsdan gebruikelijke voorwaarden) indien er binnen 26 weken na bekendmaking van de ontslagvergunning een vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard ontstaat. Deze voorwaarde kan jegens een uitzendwerkgever onredelijk uitwerken omdat de betreffende uitzendwerknemer niet tegen de wil van de inlener kan worden geplaatst. Het verplichten van de uitzendwerkgever om deze uitzendwerknemer in dat geval toch in dienst te nemen is onredelijk. Dat heeft tot de volgende overwegingen geleid: – Van een uitzendwerkgever mag worden verlangd dat deze in de ontslagaanvraag toezegt dat hij de betreffende uitzendwerknemer zal benaderen en voordragen voor een terbeschikkingstelling, indien zich binnen 26 weken na afgifte van de ontslagvergunning een geschikte mogelijkheid voordoet. Van de uitzendwerkgever mag worden verwacht dat de toezegging standaard wordt opgenomen in de ontslagaanvraag. UWV neemt in de standaard vragenlijst voor een uitzendwerkgever op dat deze de bovengenoemde toezegging doet. – UWV heeft een discretionaire bevoegdheid om de 26-wekenvoorwaarde op te nemen. In geval van een ontslagaanvraag waarop Bijlage B van toepassing is, zal UWV er voor kiezen om in plaats van de 26-wekenvoorwaarde een zogenaamde premisse in de beschikking op te nemen.

12 Zie rekenvoorbeeld 5 in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel, voor de situatie dat de werknemer voor wie een beroep op een afwijkingsgrond wordt gedaan, de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 13 Gerechtshof Amsterdam, 17 maart 2005, «JAR» 2005/110.

130



7. Stappenplan afspiegelingsbeginsel Bijlage B

Het beleid van UWV is dat, in het geval een ontslagaanvraag wordt ingediend waarop Bijlage B van toepassing is, in plaats van de wederindiensttredingsvoorwaarde een premisse in de ontslagbeschikking zal worden opgenomen. De tekst van deze premisse luidt: ”Ik heb daarbij overwogen dat werkgever heeft toegezegd dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken uitzendwerknemer ontstaat, deze werknemer door werkgever zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever/inlener zal worden voorgedragen”.

6.

Stappenplan algemeen Bijlage B

– Win bij de werkgever die een beroep doet op Bijlage B, informatie in omtrent de twee criteria waaraan een werkgever moet voldoen, wil deze als uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B kunnen worden aangemerkt (dit kan achterwege blijven indien dit evident is). – Stel aan de hand van deze informatie vast of de werkgever een uitzendwerkgever is in de zin van Bijlage B bij het Ontslagbesluit. – Stel vervolgens vast, op wélke werknemers, werkzaam bij de uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B, deze bijlage van toepassing is. Dit zijn de werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend en voor de volledige bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zullen zijn. – Stel vast of de bedrijfseconomische redenen van het ontslag aannemelijk zijn gemaakt: • ga na of de inleenopdracht is komen te vervallen; • ga na of werkgever gedurende 1,3 of 4 maanden na het vervallen van de laatste inleenopdracht herplaatsingsactiviteiten voor werknemer(s) heeft verricht; • ga na welke afspraken in het herplaatsingsgesprek zijn gemaakt; • ga na of er daadwerkelijk geen herplaatsingsmogelijkheden aanwezig zijn. – Stel vast of binnen de categorieën van uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging – conform de ontslagselectiemethode van Bijlage B – de juiste werknemers voor ontslag zijn voorgedragen. – Indien een ontslagvergunning kan worden verleend, wordt daarin de 26 wekenclausule niet opgenomen. Wel kan een premisse worden gebruikt.

7.

Stappenplan afspiegelingsbeginsel Bijlage B

Afspiegeling is niet eenvoudig en er komt veel bij kijken. Om een afvloeiing naar evenredigheid van de leeftijdsgroepen van de categorieën uitwisselbare functies te bereiken, heeft UWV een stappenplan ontwikkeld. UWV volgt dit bij de beoordeling van een ingediende ontslagaanvraag. De te volgen stappen worden hierna met een rekenvoorbeeld uitgewerkt.

131


7. Stappenplan afspiegelingsbeginsel Bijlage B


1. Stel de bedrijfsvestiging vast Een bedrijfsvestiging is elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband.14 2. Stel het personeelsbestand vast op basis van de op de peildatum binnen de bedrijfsvestiging in aanmerking te nemen inleenopdrachten en de hierop werkzame personen Bij het indienen van ontslagaanvragen, die voortvloeien uit een beëindiging of inkrimping van een inleenopdracht, dient de uitzendwerkgever een volledig overzicht te verschaffen van alle personen die op de peildatum werkzaam zijn in: – de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was, en – de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies, mits de betreffende inleenopdracht niet binnen twee maanden eindigt. 3. Stel de categorie uitwisselbare functies vast waarbinnen ontslagen vallen Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld.15 4. Stel vast hoeveel werknemers werkzaam zijn in deze categorie uitwisselbare functies Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s (full time equivalenten), dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies. 5. Stel vast in welke leeftijdsgroep deze werknemers zitten 6. Stel per leeftijdsgroep de procentuele verdeling van de leeftijdsopbouw vast Deel het aantal werknemers binnen de leeftijdsgroep door het totaal aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies en vermenigvuldig dit met 100. Herhaal deze berekening voor elke leeftijdsgroep. De uitkomst is de procentuele verdeling van de leeftijdsopbouw over de leeftijdsgroepen. 7. Stel vast met hoeveel werknemers de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen Per categorie uitwisselbare functies dient de totale krimp te worden bepaald.16 Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s (full time equivalenten), dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal voor ontslag voor te dragen werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies. Het aantal fte’s kan afwijken van het aantal arbeidsplaatsen (dat zijn de fysieke werknemers) in deze categorie uitwisselbare functies. Dit doet zich voor als werknemers in deeltijd werkzaam zijn.

14 Zie hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging. 15 Zie hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies. 16 Zie voor de verdeling van de krimp over de werknemers §5 van hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel.

132



8. Rekenvoorbeeld

Dit kan betekenen dat stap 7, 8 en 9 meerdere keren moet worden gevolgd om tot het juiste aantal voor ontslag voor te dragen werknemers te komen. 8. Vermenigvuldig het per leeftijdsgroep vastgestelde percentage uit stap 6 met het aantal werknemers waarmee de categorie uitwisselbare functies moet worden ingekrompen. 9. Bepaal per leeftijdsgroep hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen Deze berekening levert in de meeste gevallen een uitkomst op met een cijfer voor de komma en enkele cijfers achter de komma (bijvoorbeeld 2,65). Het cijfer vóór de komma geeft het aantal werknemers uit die leeftijdsgroep aan dat in elk geval voor ontslag in aanmerking komt. Bij 2,65 komen in elk geval twee werknemers uit die leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking. Als de som van de hele cijfers voor de komma lager is dan de noodzakelijke krimp, dan levert de leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer. Dit wordt herhaald met het eerst daarna komende hoogste cijfer achter de komma totdat het totaal aantal voor ontslag voor te dragen werknemers is bereikt. Per leeftijdsgroep komt zo het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen vast te staan.Vervolgens komt de werknemer met het kortste dienstverband binnen deze leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking.17 Het kan voorkomen dat een categorie uitwisselbare functies in meerdere of wellicht alle leeftijdsgroepen evenveel werknemers telt. Uitgangspunt in die situaties is dat het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast tot waar dat mogelijk is.Voor zover op basis van afspiegeling de noodzakelijke inkrimping in een categorie uitwisselbare functies niet (geheel) kan worden bereikt, moet de (resterende) inkrimping op basis van redelijkheid over de leeftijdsgroepen worden verdeeld.

8.

Rekenvoorbeeld

In hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel is een groot aantal rekenvoorbeelden opgenomen. Voor een goed begrip van de systematiek van afspiegelen wordt daarnaar verwezen. Ten behoeve van de uitzendsector is één rekenvoorbeeld specifiek voor de uitzendwerkgever uitgewerkt: Bedrijfsvestiging A heeft een personeelsbestand van 60 werknemers werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst. Een broodproducent beëindigt een inleenopdracht per 1 april 2009, waar 1 uitzendkracht werkzaam was als Verpakker.Voor deze uitzendkracht begint op 1 april 2009 de bankzitperiode van 1, 3 of 4 maanden. De uitzendwerkgever moet zich dan inspannen om deze werknemer te herplaatsen. Lukt dat niet, dan kan

17 Zie hoofdstuk 13: Berekening duur dienstverband.

133



8. Rekenvoorbeeld

een ontslagvergunning worden aangevraagd.Voor vaststelling van de voor ontslag voor te dragen werknemer, moet eerst het afspiegelingsbeginsel worden toegepast. Voor de vaststelling van het personeelsbestand op de peildatum (in dit voorbeeld 1 april 2009) wordt in dat geval uitgegaan van een beperkt aantal inleenopdrachten binnen de bedrijfsvestiging (zie de toelichting bij stap 2). In de categorie uitwisselbare functies Verpakker (stap 3) zijn daarbinnen in totaal twaalf werknemers werkzaam (stap 4). Deze twaalf werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen (stap 5) en de procentuele verdeling moet worden vastgesteld (stap 6):

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

8 wn

2 wn

1 wn

1 wn


Totaal

0%

100 %

12 wn

Procentuele verdeling per leeftijdsgroep (stap 6) 66,67 %

16,67%

8,33 %

8,33 %

De categorie uitwisselbare functies Verpakker moet met 1 werknemer worden ingekrompen (stap 7). De procentuele verdeling over de leeftijdsgroepen staat vast. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld (stap 8): 1 x 66,67 %

1 x 16,67 %

1 x 8,33 %

1 x 8,33 %

1x0%

0,67

0,17

0,08

0,08

0

1 wn

Vaststelling krimp op basis van cijfer voor de komma (stap 9a) 0

0

0

0

0

0 wn

Aanvullende vaststelling op basis van hoogste cijfer achter de komma (stap 9b) 1

0

0

0

0

1 wn

Vaststelling verdeling volledige krimp (optelsom stap 9a en 9b) 1

0

0

0

0

1 wn

De werknemer met het kortste dienstverband in de betreffende leeftijdsgroep komt voor ontslag in aanmerking. Dit kan dus een andere werknemer zijn dan waarvoor de inleenopdracht is komen te vervallen. Uitgangspunt is dat er dan ruil met de desbetreffende inlener plaatsvindt.Voor de dan voor ontslag voor te dragen werknemer geldt er geen (nieuwe) bankzitperiode. Per categorie uitwisselbare functies waarin ontslagen vallen moet deze berekening telkens worden herhaald. 134


16.

Payrolling

Inleiding De laatste jaren maken steeds meer bedrijven gebruik van payrolling. Bij payrolling zijn drie partijen betrokken: een formele werkgever, een werknemer en een derde (opdrachtgever). Kenmerk van payrolling is dat de opdrachtgever zelf de werving en selectie van een (nieuwe) werknemer verzorgt maar vervolgens een ander bedrijf benadert voor de invulling van het formeel werkgeverschap. De formele werkgever neemt de werknemer in dienst en stelt hem daarna op basis van een payroll-opdracht exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking om onder diens leiding en toezicht te werken. Gelet op de bijzondere contractuele relatie bij payrolling tussen de formele werkgever, de werknemer en de opdrachtgever, heeft UWV overleg gepleegd met het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de vraag hoe de regels van het Ontslagbesluit moeten worden toegepast bij ontslagaanvragen voor werknemers die werkzaam zijn op basis van een payroll-overeenkomst. In dit hoofdstuk wordt daarop ingegaan. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Definitie van payrolling Bijzondere contractuele relatie Ontslagaanvraag bij payrolling Afspiegelingsbeginsel Herplaatsing Wederindiensttredingsvoorwaarde Gemengd bedrijf Samenvatting/stappenplan

135


1. Definitie van payrolling

1.

Deel 1: 16. Payrolling

Definitie van payrolling

In de praktijk komen verschillende vormen van payrolling voor.1 UWV sluit voor de invulling van het begrip payrolling aan bij de omschrijving in de “CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2008-2009”. Deze cao geeft de volgende definitie: “Payroll-overeenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte – in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”

2.

Bijzondere contractuele relatie

Bij payrolling bestaat een bijzondere contractuele relatie tussen de formele werkgever, de werknemer en de opdrachtgever. De formele werkgever sluit weliswaar een payroll(arbeids)overeenkomst met de werknemer maar heeft geen zeggenschap over de werknemer. De zeggenschap ligt op basis van het contract tussen de formele werkgever en de opdrachtgever bij de opdrachtgever. Deze heeft zelf de werknemer geworven en geselecteerd en vervult het materiële werkgeverschap. De band tussen de formele werkgever en de werknemer is een beperkte en bestaat vooral uit de verplichting tot betaling van het loon. Toch is de formele werkgever de juridische werkgever. Dit heeft tot gevolg dat, als de opdrachtgever de relatie met een payrollmedewerker wil beëindigen en om die reden de opdracht voor de betreffende werknemer beëindigt, het payrollbedrijf (zijnde de formele werkgever) eventueel een ontslagaanvraag zal moeten indienen.

3.

Ontslagaanvraag bij payrolling

Als de opdrachtgever de payroll-opdracht beëindigt, is sprake van verval van een arbeidsplaats bij het payrollbedrijf (de formele werkgever).Voor het payrollbedrijf is er dan ook een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer.Voor de onderbouwing van de aanvraag moet het payrollbedrijf aannemelijk maken dat de opdrachtgever de payroll-opdracht heeft beëindigd. Het payrollbedrijf hoeft dus niet aan te geven wat de reden is voor de beëindiging van de

1

M.A. Kuijt-Fokkens, ‘Payrolling: uitkomst of toch niet?’, Praktijk 2006, p. 1312.

136




opdracht door de opdrachtgever, noch wordt deze door UWV getoetst. Als het payrollbedrijf de payroll-opdracht zelf beëindigt (bijvoorbeeld wegens wanbetaling), is uiteraard wel een duidelijke toelichting nodig. De bijzondere contractuele relatie bij payrolling heeft gevolgen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en de mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen.

4.


Het Ontslagbesluit bepaalt in artikel 4:2 lid 1 dat het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast over alle werknemers werkzaam in een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging (in casu van het payrollbedrijf). De bijzondere contractuele relatie bij payrolling laat echter niet toe dat het afspiegelingsbeginsel onverkort wordt toegepast. Het onverkort toepassen van dit beginsel kan tot gevolg hebben dat indien opdrachtgever A de relatie met payrollmedewerker X wil beëindigen en om die reden het contract met het payrollbedrijf opzegt, deze niet payrollmedewerker X maar payrollmedewerker Y, die bij opdrachtgever B werkzaam is, voor ontslag moet voordragen. Payrollmedewerker Y zou dan vervangen moeten worden door payrollmedewerker X. Dat ligt niet in de rede en is bovendien onuitvoerbaar aangezien het payrollbedrijf geen enkele zeggenschap heeft over de werknemers die werkzaam zijn bij de verschillende opdrachtgevers van het payrollbedrijf. De afspiegeling dient zich dan ook te beperken tot de werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij de opdrachtgever die de relatie met een werknemer van het payrollbedrijf heeft beëindigd. In bovengenoemd voorbeeld zijn dit de payrollmedewerkers van opdrachtgever A. Met het ministerie is geconcludeerd dat aanpassing van het Ontslagbesluit niet noodzakelijk is om tot deze uitkomst te komen. De hardheidsclausule in artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit biedt hier uitkomst. Deze houdt in dat indien een werkgever (i.c. het payrollbedrijf) aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd (wat om de hiervoor genoemde redenen het geval is), UWV deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kan laten. Met toepassing van de hardheidsclausule in een situatie als deze wordt bereikt dat de afspiegeling beperkt kan worden tot de werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij de opdrachtgever die de relatie met een werknemer van het payrollbedrijf heeft beëindigd. Vervolgens doet de vraag zich voor hoe te handelen als de werknemer voor wie de opdracht wordt beëindigd, niet de werknemer is die volgens de (beperkte) toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt. In dat geval mag van het payrollbedrijf worden verlangd zijn mogelijkheden te benutten om de opdrachtgever te bewegen, de opdracht te beëindigen van de werknemer van het payrollbedrijf

137


5. Herplaatsing


die volgens het afspiegelingsbeginsel als eerste voor ontslag in aanmerking komt.2 Indien de opdrachtgever om hem moverende redenen weigert de opzegging te herzien (bijvoorbeeld omdat hij meent dat de betreffende werknemer onvoldoende functioneert), zal het payrollbedrijf zich hieraan moeten conformeren. Het payrollbedrijf heeft immers geen zeggenschap over het personeelsbeleid bij de opdrachtgever en kan de opdrachtgever dan ook niet dwingen. Ook hier geldt dat om tot deze uitkomst te komen, de hiervoor genoemde hardheidsclausule soelaas biedt. Immers vervanging van de werknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking zou komen, is niet mogelijk.

Herplaatsing

5.

Een werkgever moet zich inspannen om ontslag te voorkomen. Dat geldt ook voor de payrollwerkgever. Als een overtollige werknemer herplaatst kan worden, is niet aannemelijk gemaakt dat het ontslag van de werknemer noodzakelijk is en zal dus geen ontslagvergunning verleend worden.3 Voor het payrollbedrijf heeft dit de volgende gevolgen. Het payrollbedrijf moet nagaan of er bij andere aangesloten opdrachtgevers vacatures zijn c.q. op korte termijn vrij komen waar een overtollig geworden werknemer voor in aanmerking zou kunnen komen. Is dat het geval, dan moet daar serieus werk van worden gemaakt. Bij een ontslagverzoek moet dan ook blijken dat het payrollbedrijf is nagegaan of er bij andere bij hem aangesloten opdrachtgevers geschikte vacatures zijn (of op korte termijn komen). Informatie van de verschillende opdrachtgevers is hiervoor noodzakelijk. Ook moet blijken dat het payrollbedrijf de werknemer op het bestaan van vacatures heeft gewezen en hem met de betreffende opdrachtgever in contact heeft gebracht. Een en ander zal tijd vergen. Dat betekent dat op het moment dat een payroll-opdracht komt te vervallen, doorgaans niet per direct een ontslagvergunning zal kunnen worden aangevraagd.4 Een reactie van het payrollbedrijf dat mogelijkheden om de overtollige werknemer te herplaatsen ontbreken omdat derden zelf hun werving en selectie doen, volstaat niet en getuigt ook niet van goed werkgeverschap.

2 3 4

Het payrollbedrijf zal in een toelichting moeten aangeven wat hij daartoe gedaan heeft. Zie hoofdstuk 20: Herplaatsing. Het is niet de bedoeling dat de payrollwerkgever uitputtend verslag doet van de redenen waarom een werknemer niet wordt aangenomen bij andere opdrachtgevers. Daar gaat hij immers niet over. Bedoeling is dat vacatures worden geïnventariseerd en dat als een werknemer daar eventueel voor in aanmerking komt, de payrollwerkgever contacten legt. Als de opdrachtgever daar niet op in gaat, dan is daar weinig aan te doen.

138



6.

7. Gemengd bedrijf


UWV zal de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit niet opnemen in een ontslagbeschikking voor een payrollwerknemer omdat de voorwaarde niet aansluit bij het wezen van de driehoeksrelatie.5 Deze voorwaarde verplicht een werkgever om de werknemer waarvoor een ontslagvergunning is verleend opnieuw in dienst te nemen (op de alsdan gebruikelijke voorwaarden) indien er binnen 26 weken na bekendmaking van de ontslagvergunning een vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard ontstaat. Een payrollbedrijf kan geen invulling geven aan deze voorwaarde omdat het payrollbedrijf zich richt op het tot stand komen van payroll-overeenkomsten en de payrollwerknemer niet zelf werft.

7.

Gemengd bedrijf

Bijzondere aandacht verdient de situatie van het zogenoemde gemengde bedrijf. Daaronder wordt verstaan een bedrijf waar payrolling een deelactiviteit is naast het uitzenden van werknemers volgens de uitzendformule en derhalve zowel payroll- als uitzendwerknemers in dienst zijn.Vraag is hoe bij een dergelijk bedrijf het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast bij het beëindigen van een payroll-opdracht door een opdrachtgever. In een dergelijke situatie geldt dat de werkgever (het gemengde bedrijf), overeenkomstig wat hiervoor is gesteld, de betreffende payrollwerknemer feitelijk niet hoeft te spiegelen aan zijn payrollwerknemers werkzaam bij andere opdrachtgevers. Het gemengde bedrijf moet de werknemer die door het opzeggen van de payroll-opdracht ‘op de bank’ is beland wel spiegelen aan zijn overige werknemers (de payrollwerknemers, werkzaam bij de opdrachtgever die de opdracht heeft beëindigd en de uitzendwerknemers van het gemengde bedrijf), uiteraard voor zover werkzaam in een uitwisselbare functie. Als de betreffende payrollwerknemer met inachtneming van het bovenstaande is geselecteerd, kan voor hem een ontslagvergunning worden aangevraagd. De vraag is of Bijlage B moet worden toegepast. Bijlage B moet alleen worden toegepast als het gemengde bedrijf voldoet aan de toegangseisen voor een uitzendwerkgever. Dat is het geval als de uitzendwerkgever: 1. als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen; en 2. wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Aan beide toegangseisen moet zijn voldaan.6

5 6

Gerechtshof Amsterdam, 17 maart 2005, JAR 2005/110. Zie verder § 2 van hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B).

139


8. Samenvatting/stappenplan


Als Bijlage B van toepassing is, neemt UWV de ontslagaanvraag voor de payroll-werknemer pas in behandeling als een herplaatsingsperiode van 1, 3 of 4 maanden in acht is genomen.7 Als Bijlage B van toepassing is, moet het gemengde bedrijf de payrollwerknemer die ‘op de bank is beland’ spiegelen aan de inleenopdrachten bij het inleenbedrijf die de opdracht heeft opgezegd en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf vier of meer uitzendwerknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies. Inleenopdrachten die binnen twee maanden eindigen, te rekenen vanaf de datum waarop de inleenopdracht voor de voor ontslag voorgedragen werknemers is komen te vervallen, blijven echter buiten beschouwing.

Samenvatting/stappenplan

8.

a. Ga na of de ontslagaanvraag is ingediend voor een payrollwerknemer. Zo ja, dan is dit hoofdstuk van toepassing. b. Als een opdrachtgever een payroll-opdracht heeft beëindigd, is sprake van verval van een arbeidsplaats bij het payrollbedrijf. Voor de payrollwerkgever is dat een bedrijfseconomische reden om een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer in te dienen. c. Ga na of het payrollwerkgever de opzegging van de payroll-opdracht heeft overgelegd. d. Bij payrolling bestaat een bijzondere contractuele relatie tussen de payrollwerkgever, de werknemer en de opdrachtgever. Deze bijzondere contractuele relatie heeft gevolgen voor de toepasbaarheid van het afspiegelingsbeginsel en de mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen. e. Het afspiegelingsbeginsel is niet toepasbaar op werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij andere opdrachtgevers. De hardheidsclausule biedt dan uitkomst. f. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel dient zich te beperken tot de werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij de opdrachtgever die de relatie met een werknemer van het payrollbedrijf heeft beëindigd. Ga na of deze opdrachtgever het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast. Indien niet, ga dan na of het payrollbedrijf heeft getracht de opdrachtgever te bewegen het afspiegelingsbeginsel toe te passen. Overigens kan het payrollbedrijf de opdrachtgever hier niet toe dwingen. Als de opdrachtgever hiertoe niet bereid is, biedt de hardheidsclausule uitkomst.

7

Zie verder § 3b van hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B).

140



8. Samenvatting/stappenplan

g. Ga na of het payrollbedrijf zich voldoende heeft ingespannen om herplaatsingsmogelijkheden te onderzoeken. h. Neem in de ontslagbeschikking geen wederindiensttredingsvoorwaarde op. i. Bij een gemengd bedrijf zijn er meer mogelijkheden om het afspiegelingsbeginsel toe te passen en de overtollige payrollwerknemer te herplaatsen. j. Een gemengd bedrijf hoeft de betreffende payrollwerknemer feitelijk niet te spiegelen aan zijn payrollwerknemers werkzaam bij andere opdrachtgevers. Het gemengde bedrijf moet de werknemer die door het opzeggen van de payroll-opdracht ‘op de bank’ is beland wel spiegelen aan zijn overige werknemers, uiteraard voor zover werkzaam in een uitwisselbare functie. k. Als Bijlage B van toepassing is, geldt het daarin geregelde beperkte afspiegelingsregime en dient het gemengde bedrijf een herplaatsingsperiode van 1, 3, of 4 maanden in acht te nemen.

141


17.

Hardheidsclausule

Inleiding Aanleiding voor de introductie van een hardheidsclausule De uitspraken van de voorzieningsrechter1 en het Gerechtshof2 Den Haag, waarin werd uitgesproken dat CMG Noord-Nederland BV terecht een beroep mocht doen op Bijlage B van het Ontslagbesluit, hebben eind 2002 tot grote commotie geleid. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft hierin aanleiding gezien advies te vragen aan de Stichting van de Arbeid (STAR) over de gewenste reikwijdte voor de toepassing van Bijlage B. In het op 5 maart 2003 door de STAR uitgebrachte advies werd voorgesteld om Bijlage B zodanig aan te passen, dat deze alleen moet worden toegepast op de ‘traditionele’ uitzendbureaus.3 De werkgevers die niet als ‘traditioneel’ uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers ter beschikking stellen aan opdrachtgevers om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, dienen het normale ontslagselectiecriterium (het afspiegelingsbeginsel) toe te passen. Op grond van een door de STAR voorgestelde hardheidsclausule kan voor deze werknemers alléén van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken als de toepassing hiervan (zich uitend in een wisseling van werknemers bij een opdrachtgever) in de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever tot onoverkomelijke problemen leidt. Door zowel uitzendwerkgevers als door andere werkgevers waar werknemers werken onder leiding en toezicht van een derde, kan op de hardheidsclausule een beroep worden gedaan. De werkgever zal dit voor UWV aannemelijk moeten maken. De minister heeft bovengenoemd advies van de STAR integraal overgenomen en op 13 maart 2003 is de nieuwe regeling in werking getreden.4 In het navolgende wordt een aantal handvatten gegeven voor de beoordeling door UWV van beroepen op de hardheidsclausule: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Juridisch kader Ruilaanbod Omstandigheden Toelichting bij de omstandigheden Zakelijke relatie met de inlener Stappenplan

1 2 3 4

«JAR» 2002/198. «JAR» 2002/293. Zie hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B). Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49.

142


Deel 1: 17. Hardheidsclausule

1.

2. Ruilaanbod

Juridisch kader

Artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit, luidt als volgt: “Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan het Uitvoeringsintituut werknemersverzekeringen deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing laten.” In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat een beroep op de hardheidsclausule alléén aan de orde kan zijn ingeval een werknemer bij een derde is tewerkgesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn. Indien toezicht en leiding over de arbeid (dit begrip moeten worden uitgelegd als werkgeversgezag) bij de werkgever liggen en niet bij de derde, kan een beroep op de hardheidsclausule niet aan de orde zijn. Het is dan ook van groot belang dat UWV te allen tijde aan een werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule, vraagt wáár conform de feitelijke situatie het werkgeversgezag over de te verrichten arbeid ligt. Zodra voor UWV duidelijk is dat het beroep op de hardheidsclausule betrekking heeft op een werknemer die bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, komt de vraag aan de orde of dit beroep gehonoreerd dient te worden. Als een uitzendwerkgever – dan wel een andere werkgever die werknemers bij een derde te werk stelt om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn – een beroep op de hardheidsclausule aannemelijk maakt, kan deze werkgever de betrokken werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten, zo bepaalt artikel 4:2 lid 3 juncto artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit. De hardheidsclausule betreft derhalve een mogelijkheid om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. Een succesvol beroep op de hardheidsclausule heeft tot gevolg dat binnen de leeftijdsgroep van de betreffende werknemer5 de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt.6

2.

Ruilaanbod

De toelichting bij artikel 4:2 derde lid (tot 1 maart 2006 betrof dit het vierde lid van artikel 4:2) van het Ontslagbesluit bepaalt dat van de hardheidsclausule gebruik kan worden gemaakt indien de werkgever aannemelijk maakt dat vervanging van een bij een derde (onder diens toezicht en leiding) werkzame werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met ‘vervanging’ wordt dan bedoeld, dat op grond van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever/inlener een overtollige werknemer, 5 6

Dit is de werknemer waarvoor werkgever de hardheidsclausule inroept. Zie rekenvoorbeeld 5 in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel voor de situatie dat de werknemer waarvoor de hardheidsclausule wordt ingeroepen, de enige werknemer is in de leeftijdsgroep.

143


3. Omstandigheden


die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame werknemer, die conform het afspiegelingsbeginsel wel voor ontslag in aanmerking komt. Een beroep op de hardheidsclausule wordt door UWV gehonoreerd indien de werkgever tegenover UWV aannemelijk heeft gemaakt dat vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever, te bezwaarlijk is. Nu, zoals hierboven gesteld, met ‘vervanging’ het doen van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever wordt bedoeld, dient de werkgever een ruilaanbod te doen. De werkgever dient in de ontslagaanvraag te motiveren waarom de vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Uiteraard is de opdrachtgever het beste in staat om in het gegeven geval te motiveren welke zwaarwegende redenen aanwezig zijn om niet op het ruilaanbod in te gaan. Het is dan ook logisch dat de werkgever de opdrachtgever verzoekt om deze redenen schriftelijk te bevestigen. De redenen kunnen echter ook blijken uit een door de werkgever aan de opdrachtgever verzonden bericht waarin de door de opdrachtgever mondeling verstrekte motivering schriftelijk wordt bevestigd.

3.

Omstandigheden

In de toelichting op artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit worden enkele omstandigheden genoemd die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Zij kunnen UWV behulpzaam zijn bij de beoordeling van de vraag of een beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd is of niet. Bij een beroep op de hardheidsclausule neemt UWV het navolgende in acht: – Allereerst wordt de redelijkheid beoordeeld van de door de werkgever aangevoerde omstandigheden. Doorgaans zal een werkgever aanvoeren dat de inlener niet akkoord wenst te gaan met de wisseling en daar ook de reden(en) voor aangeven. Is UWV van de redelijkheid daarvan overtuigd, dan komen de omstandigheden van de toelichting verder niet aan de orde. – Indien UWV echter van mening is dat de argumenten niet overtuigend zijn, dan kunnen de in de toelichting genoemde omstandigheden benut worden voor vragen aan de werkgever. De omstandigheden zijn overigens niet limitatief! De praktijk wijst veelal uit dat ook andere omstandigheden dan de genoemde een rol kunnen spelen. Het is niet de bedoeling dat UWV de in de toelichting genoemde omstandigheden als een checklist gaat gebruiken. Het gaat er om dat UWV zorgvuldig afweegt of een beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd is. – Uitgangspunt is dat de aangevoerde omstandigheden tot de overtuiging leiden dat vervanging in redelijkheid niet kan worden gevergd. Het betreft hier immers een hardheidsclausule voor het enige objectieve selectiecriterium bij ontslag, te weten het afspiegelingsbeginsel.

144



4.

4. Toelichting bij de omstandigheden

Toelichting bij de omstandigheden

Bij het aannemelijk maken van het beroep op de hardheidsclausule, kunnen conform de toelichting op artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit de volgende omstandigheden een rol spelen: a. De inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en opdrachtgever, en de duurzaamheid van de relatie tussen hen beiden. Niet zelden is in de opdrachtovereenkomst bepaald, dat vervanging niet is toegestaan, dan wel dat vervanging tot gevolg heeft dat de inwerkkosten van de nieuwe werknemer voor rekening van de werkgever zijn. Een dergelijke bepaling in de opdrachtovereenkomst kán een grond zijn voor een werkgever om zich te beroepen op de hardheidsclausule. Echter, zo stelt de toelichting, het enkele feit dat de opdrachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, is onvoldoende. Aspecten die de duurzaamheid raken, zijn de kennis van de organisatie die na enige tijd is vergaard en de doorlopen inwerkperiode, waardoor een werknemer “vaster” in de werkrelatie komt te zitten. Met betrekking tot de duurzaamheid van de relatie tussen werkgever en opdrachtgever dient bovendien te worden opgemerkt dat een werkgever die een langdurige relatie (i.h.a. langer dan een jaar) heeft met een opdrachtgever, eerder een beroep kan doen op de hardheidsclausule dan een werkgever die pas kort met een opdrachtgever samenwerkt. Een werkgever zal immers groot belang hechten aan het gezond houden van de relatie met vaste klanten. Hier mag overigens niet te lichtvaardig in worden meegegaan, omdat van een vaste klant, die kennelijk al lange tijd naar tevredenheid van de dienstverlening van de werkgever gebruik maakt, ook verwacht mag worden dat hij meewerkt aan de oplossing van een probleem bij de werkgever. Anders dan een klant, die deze goede en langdurige ervaring met de dienstverlening van de werkgever nog niet heeft en juist nog door de werkgever over de streep moet worden getrokken voor een duurzamer werkrelatie. Een uitvoerige onderbouwing door de werkgever, die zich op de duurzaamheid van de relatie met de opdrachtgever beroept, is vereist. b. De mate waarin persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van groot belang zijn. Een beroep van een werkgever op deze omstandigheid is vergelijkbaar met een beroep op de onmisbaarheid van de werknemer (een afwijkingsmogelijkheid van het afspiegelingsbeginsel, opgenomen in artikel 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit). UWV kan een werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule, dan ook vragen waaruit de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer bestaan, hoe vaak deze feitelijk nodig zijn bij de opdrachtgever en hoe vervanging van de betrokken werknemer wordt geregeld bijvoorbeeld tijdens ziekte of afwezigheid anderszins. Een antwoord op deze vragen door de opdrachtgever zélf (in plaats van dat alleen de werkgever deze vragen beantwoordt) kan noodzakelijk zijn voor de onderbouwing van het beroep op de hardheidsclausule op dit punt.

145


4. Toelichting bij de omstandigheden


c. De mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever. In het kader van het zogeheten goed werkgeverschap heeft een werkgever de plicht ervoor zorg te dragen dat ook de bankzitters qua scholing bijblijven. UWV dient derhalve te beoordelen of bij een werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule, de bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen. Actief moet worden gevraagd in hoeverre de werkgever de bankzitter die in afwijking van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag wordt voorgedragen, heeft geschoold teneinde hem breed inzetbaar te houden. Indien de bankzitters sedert het vervallen van hun laatste inleenopdracht niet meer zijn (bij)geschoold waardoor zij op het moment van de ontslagaanvraag slechter inzetbaar zijn dan collega’s met een uitwisselbare functie, die in afwijking van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag zijn voorgedragen, ligt een afwijzing van het beroep op de hardheidsclausule in de rede. d. De duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever. Hoe langer een werknemer bij een opdrachtgever werkzaam is (al dan niet op verschillende objecten), des temeer is deze werknemer bekend met de activiteiten van en de werkprocessen en dynamiek binnen het bedrijf van de opdrachtgever. Door zijn kennis van de inlenende organisatie heeft deze werknemer een extra toegevoegde waarde (organisatiesensibiliteit). Een beroep op de hardheidsclausule voor een werknemer die bijvoorbeeld al meer dan een jaar voor een zelfde opdrachtgever werkzaam is, zal dan ook eerder slagen. e. De verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij deze opdrachtgever en het totaal van diens arbeidsduur bij deze werkgever. De ratio van deze omstandigheid is dat een werknemer die slechts tien uur per week (van zijn in totaal 40-urige werkweek) bij een opdrachtgever te werk is gesteld, eerder kan worden vervangen dan een werknemer die voor zijn volledige arbeidsduur bij deze opdrachtgever te werk is gesteld. UWV kan dan ook de werkgever hierover bevragen. f.

De wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen en de wijze waarop daarmee in de praktijk is omgegaan. In het advies van de STAR aan de minister van SZW wordt uitdrukkelijk gesproken over de wijze waarop vervanging van werknemers is geregeld in andere gevallen als ziekte of vertrek naar een andere werkgever.Vanuit die achtergrond moet deze omstandigheid worden geïnterpreteerd. Dit betekent dat gekeken moet worden naar het (vervangings-) beleid van de werkgever. Indien een werkgever in het geval dat een uitgeleende werknemer van baan verandert, zonder problemen een nieuwe werknemer naar de opdrachtgever heeft gestuurd (met ander woorden: de vervanging van de vertrekkende werknemer kon in redelijkheid worden geëffectueerd), dan valt niet in te zien waarom nu de vervanging van een werknemer niet zou kunnen worden geëffectueerd. Hetzelfde geldt voor ziekte. Het kan zijn dat één en ander expliciet is geregeld in de opdrachtovereenkomst tussen de werkgever en de opdrachtgever. UWV kan de werkgever dan ook vragen hoe vervanging is geregeld in andere gevallen.

146



5. Zakelijke relatie met de inlener

g. De benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht. De ratio van deze omstandigheid is dat vervanging van een werknemer minder zinvol is naarmate de duur van de inwerkperiode van de nieuwe werknemer bijna net zo lang als of wellicht zelfs langer is dan de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht. Aan de andere kant is zo dat, hoe korter de resterende looptijd van de opdracht is, hoe meer het voor de hand ligt om de op de bank zittende uitwisselbare werknemer, die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aamerking komt, te sparen. Dan moet worden afgewogen of het afwachten van de einddatum van de opdracht redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd. Een zorgvuldige afweging en ondervraging van de werkgever is derhalve ook op dit punt van belang. Tot slot dient in dit verband te worden opgemerkt dat, als de benodigde inwerkperiode van de nieuwe werknemer langer duurt, dit er ook op kan duiden dat geen sprake is van uitwisselbare functies7. Als dit laatste het geval is, is het afspiegelingsbeginsel (laat staan een beroep op hardheidsclausule!) uiteraard niet aan de orde. Check daarom altijd eerst of de werkgever de categorieën onderling uitwisselbare functies juist heeft bepaald! h. De mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging wordt geschaad. Als door een vervanging van een werknemer de voortgang van de werkzaamheden wordt geschaad (bijvoorbeeld: de opleverdatum van de klus schuift maanden op terwijl deze opleverdatum voor de opdrachtgever van cruciaal belang is), dan kan dit voor een werkgever een element zijn voor de onderbouwing van het beroep op de hardheidsclausule.

5.

Zakelijke relatie met de inlener

UWV houdt rekening met het belang van de werkgever dat de relatie met het inleenbedrijf door het doen van ruilaanbiedingen niet zodanig op de spits wordt gedreven dat het inleenbedrijf zich geroepen voelt de inleenovereenkomst met de werkgever te beëindigen met alle nadelige gevolgen van dien. Als een werkgever bij herhaling geconfronteerd wordt met een expliciete en gemotiveerde weigering van een inlener om met vervanging van één van zijn werknemers in te stemmen (afwijzing ruilaanbod), en de inlener uitdrukkelijk aangeeft dat de onderlinge relatie onder druk komt te staan indien de werkgever verder aandringt, dan zal UWV een beroep op de hardheidsclausule honoreren.8

7

8

Een zekere inwerkperiode is verdisconteerd in het begrip uitwisselbare functie, in die zin dat, als binnen een redelijke inwerkperiode de functies over en weer kunnen worden uitgeoefend, aard en niveau geacht worden vergelijkbaar/gelijkwaardig te zijn. Zie verder hiervoor hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies. Zie ook aanbeveling van de Nationale ombudsman n.a.v. oordeel 2007/107.

147


6. Stappenplan

6.


Stappenplan

Toetsing van een beroep op de hardheidsclausule: – stel vast of de werkgever op de juiste wijze de bedrijfsvestiging(en) en de categorieën uitwisselbare functies heeft vastgesteld; – beoordeel welke werknemer(s) op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag dient(en) te worden voorgedragen; – stel vervolgens vast of de werknemer voor wie een beroep op de hardheidsclausule wordt gedaan, onder leiding en toezicht van de opdrachtgever werkzaam is bij die opdrachtgever. Indien dit niet het geval is, is een beroep op de hardheidsclausule niet aan de orde; – win vervolgens informatie in omtrent de omstandigheden die bij de beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule een rol kunnen spelen (voor zover deze nog niet of onvoldoende aanwezig is); – weeg vervolgens zorgvuldig af in hoeverre het totaal van aangevoerde omstandigheden een beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigt. Een succesvol beroep op de hardheidsclausule heeft tot gevolg dat binnen de leeftijdsgroep van de betreffende werknemer de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt.

148


18.

Onmisbare werknemer

Inleiding Bij het bepalen van de ontslagvolgorde (welke werknemer komt bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden als eerste voor ontslag in aanmerking) moet het afspiegelingsbeginsel worden toegepast. Uit de afspiegelingsberekening volgt welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen. Als toepassing van het afspiegelingsbeginsel ertoe leidt dat een voor de werkgever onmisbare werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen, dan kan de werkgever verzoeken deze werknemer buiten beschouwing te laten. Het moet dan gaan om een werknemer die over kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. De werkgever dient stukken bij de ontslagaanvraag te voegen waaruit dit blijkt. Dit hoofdstuk gaat in op de wijze waarop UWV deze regeling toepast. Daartoe komen de navolgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Juridisch kader Verruiming en waarborgen Duidelijk en bestendig beleid Kennis en bekwaamheden De 10% regeling Toetsing door UWV Stappenplan

149


1. Juridisch kader

1.

Deel 1: 18. Onmisbare werknemer

Juridisch kader

De regeling omtrent de onmisbare werknemer is op 1 augustus 2009 gewijzigd om werkgevers in staat te stellen bij een bedrijfseconomisch ontslag hun vakkrachten te behouden.1 De maatregel sluit aan bij het eerder getroffen Besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachten. De regeling geldt voor ontslagaanvragen ingediend op of na 1 augustus 2009 en is in beginsel van kracht tot 1 september 2011. Artikel 4:2 Ontslagbesluit geeft de regels voor de ontslagvolgorde bij een bedrijfseconomisch ontslag. Het eerste lid van artikel 4:2 bepaalt dat het afspiegelingsbeginsel2 moet worden toegepast. Het tweede lid bepaalt dat er een afwijkend afspiegelingsregime geldt voor schoonmaakbedrijven en de uitzendsector3 (de Bijlagen A en B).Vervolgens bevatten de leden 3 tot en met 5 de afwijkingsgronden, te weten de hardheidsclausule4, de onmisbare werknemer en de zwakke arbeidsmarktpositie5. Het vierde lid van artikel 4:2 bevat dus de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer, en luidt sinds 1 augustus 2009 als volgt: 4. Indien een werkgever meent dat een werknemer die op grond van het eerste of tweede lid voor ontslag in aanmerking komt over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, laat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen die werknemer op verzoek van de werkgever bij de toepassing van het eerste lid of tweede lid buiten beschouwing, mits bij een dergelijk verzoek stukken zijn gevoegd waaruit blijkt dat: a. de werkgever een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen; b. de werkgever aannemelijk maakt, dat de werknemer op wie het verzoek betrekking heeft daadwerkelijk over die kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen, en c. door de werkgever maximaal 10% meer werknemers, met een minimum van 1 werknemer, in de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar en ouder voor ontslag in aanmerking worden gebracht dan op grond van toepassing van het eerste of tweede lid het geval zou zijn.

1

2 3 4 5

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juli 2009, nr. AV/AR/2009/16387, tot wijziging van het Ontslagbesluit betreffende verruiming van de mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel, Stcrt. nr. 10981, 22 juli 2009. Zie hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel. Zie hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B). Zie hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. Zie hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie.

150



2.

3. Duidelijk en bestendig beleid

Verruiming en waarborgen

De bovengenoemde nieuwe regeling van artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit (zoals deze geldt vanaf 1 augustus 2009) behelst in vergelijking met de oude regeling een verruiming van het onmisbaarheidscriterium maar roept tegelijkertijd een aantal nieuwe criteria in het leven, welke dienen als waarborg ter voorkoming van willekeur. Verruiming De verruiming blijkt uit het schrappen van het woordje ‘bijzondere’ zodat niet meer vereist is dat de werknemer moet beschikken over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden. Ook het woordje ‘te’ is geschrapt in de zinsnede dat ontslag van de betreffende werknemer ‘te’ bezwaarlijk zou moeten zijn voor het functioneren van de onderneming.Voorts is de regeling jegens UWV dwingend geformuleerd; UWV heeft niet langer een discretionaire bevoegdheid maar moet desgevraagd de betreffende werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten als aan de vereisten is voldaan. Deze wijzigingen betekenen een verruiming van het onmisbaarheidscriterium. Waarborgen De regeling bevat drie waarborgen ter voorkoming van willekeur. De werkgever moet stukken overleggen waaruit afdoende blijkt dat hij een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de werkzaamheden binnen de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Ook dient uit stukken te blijken dat de werknemer daadwerkelijk over die kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen. Als derde vereiste is de 10% regeling opgenomen. Deze regeling houdt in dat de werkgever binnen de leeftijdsgroepen 15 tot 25 jaar en 55 jaar en ouder maximaal 10% méér werknemers (met een minimum van één werknemer) voor ontslag in aanmerking mag brengen dan het geval zou zijn geweest als hij géén beroep op de onmisbaarheid zou hebben gedaan.

3.

Duidelijk en bestendig beleid

Het gaat erom dat de werkgever stukken kan overleggen, waaruit duidelijk blijkt dat hij aan werknemers eisen stelt qua kennis en bekwaamheden, die noodzakelijk zijn voor het verrichten van de werkzaamheden in de betreffende categorie uitwisselbare functies. De werkgever dient immers aannemelijk te maken dat het in zijn bedrijf (of voor de functies die het betreft) gebruikelijk is dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de werkzaamheden die deels komen te vervallen. Als dat niet het geval is, zal het geen verschil maken door wie de arbeid wordt verricht en is een beroep op onmisbaarheid niet aan de orde. Die eis houdt niet in dat de werkgever een specifiek scholingsbeleid moet voeren of dat hij zijn beroep op de regeling met een scholingsplan moet onderbouwen. 151


4. Kennis en bekwaamheden


Het bestaan van een dergelijk beleid of plan kan uiteraard wel als bewijs dienen, maar is geen voorwaarde. Een werkgever kan bijvoorbeeld ook volstaan met het overleggen van functiebeschrijvingen als daarin is aangegeven welke eisen worden gesteld voor het verrichten van de betreffende functie(s). Verwezen zij in dit verband ook naar het antwoord van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 november 2009 op kamervragen van de heer Van Hijum (zie Kamervragen (Aanhangsel) 2009-2010, 845, 2009Z21930.). Indien bijvoorbeeld de functie-eisen worden gewijzigd, ligt het op de weg van de werkgever om deze eisen aan de betrokken werknemers bekend te maken en hen in staat te stellen de daarvoor benodigde kennis en bekwaamheden te verwerven. Afhankelijk van de wijziging zal daarvoor het volgen van een training, een instructie op de werkplek of een opleiding(straject) vereist kunnen zijn. Dit beleid kan door werkgever zijn vastgelegd in bepaalde (HRM-)documenten. Primair gaat het om het voldoen aan de eisen voortvloeiend uit de functie, maar het kan ook gaan om het op peil houden daarvan. Een voorbeeld van een duidelijk en bestendig beleid op dit punt is het werken met een certificeringssysteem als onderdeel van de jaarlijkse beoordelingscyclus. Door het periodiek testen van werknemers op een aantal functie-eisen kan worden gemeten of de werknemers goed zijn toegerust om hun taken of taakpatronen (rollen) uit te voeren. Tijdens het beoordelingsgesprek kunnen vervolgens de resultaten worden besproken en op maat gesneden afspraken worden gemaakt om het competentieniveau te verhogen. Een duidelijk en bestendig beleid houdt tevens in dat een dergelijk beleid bekend is bij de werknemers en gedurende een redelijke termijn heeft bestaan alvorens een beroep op onmisbaarheid kan worden gedaan, aldus de Toelichting.Voorkomen moet immers worden dat werknemers pas in het kader van de ontslagaanvraag met dit beleid worden geconfronteerd. Er kan nog niet van een bestendig beleid gesproken worden als met een dergelijk beleid pas vlak voor het indienen van een ontslagaanvraag wordt gestart. UWV houdt als uitgangspunt voor een redelijke termijn één jaar aan, maar er kunnen omstandigheden zijn waardoor een kortere termijn moet worden aangehouden. Zo kan een onderneming die pas acht maanden bestaat uiteraard niet aan een termijn van een jaar worden gehouden. Kortom alle aangevoerde feiten en omstandigheden moeten worden meegewogen. Als een werkgever niet met stukken aannemelijk kan maken dat hij op dit punt een duidelijk en bestendig beleid voert, dan zal het verzoek om de betreffende werknemer van het afspiegelingsbeginsel te mogen uitzonderen, worden afgewezen.

4.

Kennis en bekwaamheden

De regeling ziet op kennis en bekwaamheden van de onmisbare werknemer. De werkgever zal dan ook de kennis en bekwaamheden moeten schetsen waarover de betref-

152



5. De 10% regeling

fende werknemer beschikt en moeten toelichten waarom het behoud van deze kennis en bekwaamheden van zodanig belang is voor het functioneren van de onderneming dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. Bij “kennis en bekwaamheden” gaat het ook over vaardigheden, ervaring en competenties (gedragskenmerken) van de werknemer. Niet vereist is dat de betreffende werknemer over kennis en bekwaamheden beschikt die de functie-eisen overstijgen.Voldoende is als blijkt dat deze werknemer over kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming zo belangrijk zijn, dat zijn ontslag bezwaarlijk is. Met onderneming wordt bedoeld de zelfstandige organisatorische eenheid (bedrijfsvestiging6). De werkgever dient stukken bij de ontslagaanvraag te voegen waaruit blijkt dat de werknemer daadwerkelijk over de geschetste kennis en bekwaamheden beschikt. Als een werkgever bijvoorbeeld verzoekt een bepaalde verkoper buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te mogen laten, kan hij de verkoopbekwaamheden schetsen of voorbeelden geven waaruit de resultaatgerichtheid blijkt waarover de betreffende verkoper beschikt.Voorts dient dit dan uit de bijgevoegde stukken te blijken. In principe kan dit elk schriftelijk stuk zijn. Daarbij kan gedacht worden aan kwalificaties en diploma’s, functionerings- en beoordelingsverslagen, behaalde omzet of de toegekende beloning.

5.

De 10% regeling

Een beroep op onmisbaarheid heeft tot gevolg dat binnen de betreffende leeftijdsgroep de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband, die op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, voor ontslag moet worden voorgedragen. Als binnen de betreffende leeftijdsgroep geen eerstvolgende werknemer (meer) aanwezig is (m.a.w. de leeftijdsgroep is leeg), dan moet worden bepaald welke andere leeftijdsgroep de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer moet leveren.7 Als deze (eerstvolgende) werknemer in de leeftijdsgroep 15 tot 25 jaar of 55 jaar en ouder zit, dan mag dit volgens onderdeel c van artikel 4:2 lid 4 hooguit tot 10% meer ontslagen binnen die leeftijdsgroep leiden, met een minimum van 1 werknemer. Bij de berekening van de 10% meer werknemers moeten cijfers achter de komma naar boven worden afgerond, aldus de Toelichting. Uitwerking 10% regeling Als een werkgever in de leeftijdsgroep 15 tot 25 jaar of 55 jaar en ouder op basis van afspiegeling mag voordragen: a. 0 werknemers b. 4 werknemers c. 11 werknemers d. 20 werknemers, 6 7

Zie hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging. Zie rekenvoorbeeld 5 van hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel.

153


6. Toetsing door UWV


dan mag hij op basis van de 10% regeling maximaal voordragen: a. 0 werknemers x 110% = 0 werknemers. Maar de regeling staat toe dat ten minste 1 werknemer extra uit de leeftijdsgroep voor ontslag wordt voorgedragen. Dus 1 werknemer. b. 4 werknemers x 110% = 4,4 werknemers. Dit wordt naar boven afgerond. Dus 5 werknemers. c. 11 werknemers x 110% = 12,1 werknemers. Dit wordt naar boven afgerond. Dus 13 werknemers. d. 20 werknemers x 110% = 22 werknemers.

6.

Toetsing door UWV

Het spreekt voor zich dat de werkgever bepaalt welke kennis en bekwaamheden noodzakelijk zijn en behouden moeten blijven. Het is niet aan het UWV om hierover te oordelen. Eveneens betracht UWV terughoudendheid op het punt van de vergelijking tussen de voor ontslag voorgedragen werknemer en de onmisbare werknemer. Dat is ook logisch nu het niet zo kan zijn dat UWV bij de vergelijking (beoordeling) van werknemers op de stoel van de werkgever gaat zitten en zijn oordeel over een werknemer in de plaats stelt van dat van de werkgever (behoudens het geval van een evident onjuiste keuze).

7.

Stappenplan

UWV heeft voor de toetsing van een beroep op de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer het volgende stappenplan vastgesteld. 1. Stel de ontslagvolgorde op basis van afspiegeling vast. 2. Een beroep op onmisbaarheid heeft tot gevolg dat binnen de betreffende leeftijdsgroep de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband, die op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, voor ontslag zal worden voorgedragen. 3. Voor zover binnen de betreffende leeftijdsgroep geen eerstvolgende werknemer (meer) aanwezig is (m.a.w. de leeftijdsgroep is leeg), stel dan vast in welke andere leeftijdsgroep de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer zit. 4. Als deze (eerstvolgende) werknemer in de leeftijdsgroep 15 tot 25 jaar of 55 jaar en ouder zit, dan mag dit hooguit tot 10% meer ontslagen binnen die leeftijdsgroep leiden. 5. Bereken hoeveel werknemers werkgever maximaal in de leeftijdsgroep 15 tot 25 en 55 jaar en ouder mag voordragen. Dit maximum is 110% x aantal werknemers dat

154



7. Stappenplan

op basis van afspiegeling in de leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Daarbij worden cijfers achter de komma naar boven afgerond. In deze leeftijdsgroepen mag ten minste 1 werknemer extra voor ontslag worden voorgedragen. 6. Stel vast of werkgever een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt uit dat werkgever eisen aan werknemers stelt wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de werkzaamheden in de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Stel vast met welke stukken werkgever dit onderbouwt. Bestendig is in dit verband in beginsel een jaar. 7. Stel vast of werkgever aannemelijk maakt dat de onmisbaar geachte werknemer daadwerkelijk over ‘kennis en bekwaamheden’ beschikt die voor het ‘functioneren van de onderneming’ van zodanig belang zijn dat in plaats daarvan een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen. Stel vast met welke stukken werkgever dit onderbouwt. 8. Stel vast of de voor ontslag voorgedragen werknemer het verweer voert dat hij over dezelfde (of over meer) kennis en bekwaamheden beschikt. UWV toetst dit aspect dan terughoudend. UWV kan niet het eigen oordeel daarover in de plaats stellen van het oordeel van de werkgever, tenzij uit de verstrekte informatie blijkt dat sprake is van een evident onjuiste keuze door werkgever.

155


19.

Zwakke arbeidsmarktpositie

Inleiding Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) is op 5 oktober 1945 ingevoerd om de chaotische arbeidsmarkt te reguleren na de Duitse bezetting. Een noodmaatregel derhalve om de Nederlandse economie weer op gang te krijgen. In de loop der jaren heeft de preventieve ontslagtoets zich ontwikkeld tot een instrument waarmee ontslagen op hun individuele redelijkheid worden getoetst. Deze redelijkheidstoets is terug te vinden in artikel 3:1 van het Ontslagbesluit en moet het resultaat zijn van een afweging van mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventueel andere belangen. Met betrekking tot de werknemer betekent dit dat UWV bijvoorbeeld de arbeidsmarktpositie van de betrokkene in ogenschouw moet nemen, mede gelet op diens leeftijd en de lengte van het dienstverband. De algemene toetsingsmaatstaf van artikel 3:1 impliceert derhalve een bescherming van de werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie. Daarnaast bevat het Ontslagbesluit in artikel 4:2 lid 5 een expliciete bepaling die ziet op de ontslagbescherming van werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie. Voornoemd artikellid maakt afwijking mogelijk van de hoofdregel bij ontslag op bedrijfseconomische gronden: het afspiegelingsbeginsel. Dit hoofdstuk bevat het uitvoeringsbeleid bij artikel 4:2 lid 5 Ontslagbesluit en gaat in op de factoren die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de arbeidsmarktpositie van een werknemer. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Juridisch kader Afwijking op grond van zwakke arbeidsmarktpositie Initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid Factoren die de arbeidsmarktpositie bepalen Weging factoren en vergelijking arbeidsmarktpositie Samenvatting

156


Deel 1: 19. Zwakke arbeidsmarktpositie

1.

2. Afwijking op grond van zwakke arbeidsmarktpositie

Juridisch kader

De hoofdregel is dat bij een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers conform het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking worden gebracht. Artikel 4:2 lid 5 biedt UWV de mogelijkheid om toestemming voor ontslag te weigeren als de werknemer, die volgens het eerste of tweede lid van artikel 4:2 voor ontslag in aanmerking komt, een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt. Mocht UWV hiertoe besluiten, dan is het gevolg dat de werkgever, voor zover deze zijn besluit tot ontslag op bedrijfseconomische gronden handhaaft, de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer uit dezelfde leeftijdsgroep voor ontslag moet voorgedragen.1

2.

Afwijking op grond van zwakke arbeidsmarktpositie

Artikel 4:2 lid 5 bepaalt dat UWV toestemming kan weigeren ten aanzien van een werknemer die overeenkomstig het eerste en tweede lid voor ontslag in aanmerking komt, indien: – deze werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, én – dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel op grond van een zwakke arbeidsmarktpositie is aldus alleen toegestaan als de dan – in de plaats van betrokkene – voor ontslag in aanmerking komende werknemer over een betere arbeidsmarktpositie beschikt. In de ontslagpraktijk wordt weinig gebruik gemaakt van deze afwijkingsmogelijkheid. De reden hiervan is dat UWV van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer veelal onvoldoende gegevens heeft, nu deze immers niet voor ontslag is voorgedragen. Teneinde te voorkomen dat UWV (achteraf) van werkgever het verwijt krijgt dat hij de ontslagprocedure onnodig heeft vertraagd, zal UWV dan ook alleen in die gevallen waarin sprake is van een evident zwakke arbeidsmarktpositie en er een gerede kans bestaat dat de eerstvolgend voor ontslag in aanmerking komende werknemer over een betere arbeidsmarktpositie beschikt, de (ontbrekende) gegevens van laatstgenoemde werknemer opvragen om diens arbeidsmarktpositie te beoordelen. Opgemerkt wordt dat UWV niet verplicht is dit artikel toe te passen in geval is voldaan aan de voorwaarden. UWV kan na een belangenafweging wegens bijvoorbeeld financiële aspecten toch toestemming voor ontslag verlenen voor een “dure” werknemer met een zwak arbeidsmarktperspectief. Wat moet onder een zwakke arbeidsmarktpositie worden verstaan? Afwijking van het afspiegelingsbeginsel lijkt slechts gerechtvaardigd als de kans erg klein is dat de voor

1

Zie rekenvoorbeeld 5 in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel voor de situatie dat de werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie de enige werknemer is in de leeftijdsgroep.

157


3. Initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid


ontslag voorgedragen werknemer nog aan de slag zal komen, en dit niet geldt voor de in zijn plaats komende werknemer. Enerzijds is een randvoorwaarde de geringe kans om nog een nieuwe baan te vinden, anderzijds is het afhankelijk van een vergelijking met de arbeidsmarktpositie van ‘de volgende op de lijst’ voor ontslag in aanmerking komende werknemer. Het is in deze context aldus tevens een relatief begrip. Toepassing van de bepaling betekent een afwijking van het objectieve selectiecriterium/de hoofdregel afspiegeling.

Initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid

3.

Uit de toelichting op het Ontslagbesluit 19982 volgt dat het initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid bij UWV ligt en niet bij de werkgever: “In de in het vijfde lid omschreven situatie kan de Regionaal Directeur (thans UWV), indien de werkgever overeenkomstig het dienstjarenbeginsel (red. vanaf 1 maart 2006 geldt het afspiegelingsbeginsel) werknemers voor ontslag in aanmerking heeft gebracht, toestemming ten aanzien van een werknemer onthouden op grond van de overweging dat deze een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, en de eerstvolgende werknemer, die daarna volgens de algemene regels voor ontslag in aanmerking zou komen, juist goede arbeidsmarktperspectieven heeft.” In de ontslagpraktijk doet zich echter wel eens de situatie voor dat een werkgever anticipeert op het zwakke arbeidsmarktperspectief van een bepaalde werknemer en deze niet voor ontslag voordraagt. De werkgever neemt aldus zélf het initiatief en laat deze werknemer onder opgave van redenen – de zwakke arbeidsmarktpositie – bij het voordragen van werknemers voor ontslag buiten beschouwing. Hoe hier mee om te gaan? In evidente voorzienbare gevallen is het niet ondenkbaar dat de werkgever het initiatief neemt, bijvoorbeeld om daarmee invulling te geven aan het met de werknemers(organisaties) of de ondernemingsraad overeengekomen doelgroepenbeleid. Als het beroep op de afwijkingsmogelijkheid aannemelijk is gemaakt, kán UWV besluiten de werkgever in diens redenering te volgen en aldus toestemming verlenen voor de opvolgende wél voor ontslag voorgedragen werknemer.

4.

Factoren die de arbeidsmarktpositie bepalen

a. Het beroepsperspectief Hoe is de vraag naar het beroep op de arbeidsmarkt? Is er sprake van een overschot of een tekort? b. De arbeidsmarktkwalificaties Opleiding, werkervaring: heeft betrokkene een éénzijdige opleiding of juist een brede opleiding? Is de werkervaring gedateerd of juist van recente datum? De woonplaats of regio van betrokkene, de economische situatie van het moment;

2

Stcrt. 1998, 238, art. 4:2, p 12.

158



6. Samenvatting

c. De persoonlijke kwalificaties Specifieke deskundigheid en vaardigheden; d. De persoonlijke omstandigheden Leeftijd, geslacht, etniciteit/nationaliteit, de aanwezigheid van fysieke/medische beperkingen (arbeidsongeschiktheid, arbeidshandicap), de aanwezigheid van specifieke persoonlijke belemmeringen (psycho-sociale factoren, mobiliteit betrokkene, e.d.) die het verkrijgen van werk in de weg staan.

5.

Weging factoren en vergelijking arbeidsmarktpositie

De arbeidsmarktpositie wordt bepaald door alle factoren tegen elkaar af te wegen. Hieruit volgt of de werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Opgemerkt wordt dat iemands arbeidsmarktpositie geen statisch gegeven is en continu aan veranderingen onderhevig kan zijn, al naar gelang een van de bovengenoemde factoren wijzigt. Bij de onderhavige toets dient tevens gekeken te worden naar de arbeidsmarktpositie van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer omdat beide arbeidsmarktposities met elkaar moeten worden vergeleken. Als de volgende op de lijst duidelijk beter bemiddelbaar blijkt dan de voor ontslag voorgedragen werknemer, dan heeft UWV de mogelijkheid van afwijking van het afspiegelingsbeginsel en kan UWV de ontslagvergunning weigeren. UWV kan voor het bepalen van de arbeidsmarktpositie van een werknemer advies vragen aan een Werkcoach van het WERKbedrijf van UWV.

6.

Samenvatting

Werkwijze: 1. Toets aanwezigheid van zwakke arbeidsmarktpositie aan de hand van de in paragraaf 4 genoemde factoren (aanwezigheidstoets). 2. Controleer of er evident verschil is met de mate van bemiddelbaarheid van de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt (vergelijkingstoets);Vraag indien nodig bij de werkgever om (aanvullende) informatie waaruit de arbeidsmarktpositie kan worden afgeleid van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer binnen dezelfde leeftijdsgroep. 3. Indien aannemelijk is geworden dat een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en de eerstvolgende werknemer binnen dezelfde leeftijdsgroep een duidelijk betere arbeidsmarktpositie heeft, dan is afwijking van het afspiegelingsbeginsel mogelijk. 4. UWV kan alsdan de toestemming weigeren ten aanzien van de voorgedragen werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie en – voorzover de werkgever zélf met een beroep op de zwakke arbeidsmarktpositie een bepaalde werknemer buiten

159


6. Samenvatting


de ontslaglijst houdt – toestemming verlenen voor de eerstvolgende werknemer binnen dezelfde leeftijdsgroep. Voorzover UWV het initiatief tot de afwijkingsmogelijkheid zwakke arbeidsmarktpositie neemt en derhalve de gevraagde toestemming voor ontslag voor deze werknemer weigert, zal de werkgever een ontslagaanvraag kunnen indienen voor de eerstvolgend binnen de leeftijdsgroep in aanmerking komende werknemer teneinde hiermee de noodzakelijke personeelsreductie alsnog te kunnen bereiken.

160


20.

Herplaatsing

Inleiding Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen moet de werkgever aannemelijk maken dat op grond daarvan één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen en dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden. Hieruit blijkt dat UWV dient te toetsen wat de werkgever zoal heeft ondernomen om ontslag te voorkomen. Voor zover de werkgever mogelijkheden voor herplaatsing heeft en van de werkgever redelijkerwijs gevraagd kan worden de werknemer daadwerkelijk te herplaatsen, zal UWV de bedrijfseconomische reden voor ontslag niet aannemelijk achten. Dit hoofdstuk gaat in op de verplichting van de werkgever zich in te spannen een boventallige werknemer te herplaatsen. Ook bij ontslagredenen die de persoon van de werknemer betreffen (bijvoorbeeld verstoorde arbeidsrelatie of langdurige arbeidsongeschiktheid) toetst UWV of werkgever mogelijkheden heeft het ontslag te voorkomen door de werknemer te herplaatsen. Zie voor een uitwerking daarvan de hoofdstukken 25 tot en met 30. Dit hoofdstuk beperkt zich tot de toets op herplaatsing bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4.

Juridisch kader Mogelijkheden en belangen van werkgever Mogelijkheden en belangen van werknemer Complicaties a. Onderscheid passende en uitwisselbare functie b. Volgorde herplaatsing c. Sociaal plan 5. Werknemer met een arbeidshandicap a. Juridisch kader b. Definitie c. Passende functie d. Termijn en scholing e. Actieve houding werkgever 6. Samenvatting

161


1. Juridisch kader

1.

Deel 1: 20. Herplaatsing

Juridisch kader

Bij de beoordeling van ontslagaanvragen om bedrijfseconomische redenen vormen de artikelen 4:1 tot en met 4:5 Ontslagbesluit de toetsingscriteria. Als de werkgever bedrijfseconomische redenen voor ontslag aanvoert, moet hij aannemelijk maken dat op grond daarvan één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen.1 Hard bewijs is niet noodzakelijk. Voldoende is als werkgever aannemelijk maakt dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van arbeidsplaatsen met zich meebrengt en dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden.2 Voor beantwoording van de vraag welke inspanning van werkgever mag worden verlangd om een boventallige werknemer te herplaatsen, is naast de bovengenoemde artikelen de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 Ontslagbesluit van belang. Deze bepaling bevat de algemene maatstaven die UWV bij het nemen van een beslissing op een ontslagaanvraag in acht dient te nemen. UWV dient te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is. Het redelijkheidsbeginsel moet in acht worden genomen indien de artikelen 4:1 tot en met 4:5 een beoordelingsmarge hebben. Uit de Toelichting bij art. 4:1 volgt dat aannemelijk moet zijn dat de werkgever geen herplaatsingsmogelijkheden heeft. De beoordelingsmarge of de werkgever zich op dit punt voldoende heeft ingespannen, wordt ingevuld met de redelijkheidsmaatstaf van art. 3:1. Daarbij spelen de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer een rol evenals andere belangen, zoals het arbeidsmarktbelang, voor zover in het Ontslagbesluit neergelegd.3

2.

Mogelijkheden en belangen van werkgever

De mogelijkheden en belangen van de werkgever worden in belangrijke mate bepaald door de aard van het ontslag. Bij een personeelsinkrimping wegens een slechte financiële situatie is het belang van de werkgever daarin gelegen dat de personeelskosten (doorgaans de grootste kostenpost) op korte termijn worden verlaagd.Vaak zijn er dan geen vacatures en dus geen mogelijkheden voor herplaatsing. Anders ligt het bij een reorganisatie. Voor zover dan op de ene afdeling functies ver vallen, kunnen gelijktijdig op een andere afdeling vacatures ontstaan. Als sprake is van passende vacatures, mag redelijkerwijs van werkgever worden gevergd dat hij de boventallige werknemers herplaatst. De werkgever moet aannemelijk maken dat hij zijn mogelijkheden optimaal heeft beproefd, alvorens over te gaan tot het aanvragen van ontslag. Het uitgangspunt van het Ontslagbesluit is namelijk dat ontslag voor de werkgever “het laatste redmiddel” moet zijn. Alle andere opties moeten zijn bekeken. Nor-

1 2 3

Zie hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen. Zie de Toelichting op het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238. Zie ook Toelichting bij artikel 3:1 Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238 en Toelichting bij artikel 8 Delegatiebesluit, Stcrt. 1993, 11.

162



3. Mogelijkheden en belangen van werknemer

maliter zal de goede werkgever dit ook als zijn morele plicht ervaren, los van de verplichtingen die hem via de ontslagtoets worden opgelegd. In een kleine onderneming met één vestiging beperkt de toets op herplaatsing zich noodzakelijkerwijze tot die ene vestiging. In een onderneming met meerdere vestigingen heeft de werkgever meer mogelijkheden. Goed werkgeverschap brengt dan mee dat de inspanningsverplichting tot herplaatsing zich ook uitstrekt tot die andere vestigingen dan die waar werknemer werkzaam is/was. Van werkgever mag ten minste gevraagd worden dat hij informeert naar vacatures bij de andere locaties/vestigingen. Als de bevoegdheid en/of invloed van de werkgever op het aannamebeleid verder reikt dan de eigen vestiging, heeft hij daardoor meer mogelijkheden om herplaatsing van de boventallige werknemers te bevorderen. Binnen een concern mag verwacht worden dat de werkgever onderzoekt of herplaatsing bij een zusteronderneming mogelijk is.4 Alles wat binnen een redelijk bereik van de werkgever ligt, mag worden gevergd. Per werkgever zullen de mogelijkheden overigens divers kunnen zijn. De aard en omvang van de organisatie zijn hierbij relevant.

3.

Mogelijkheden en belangen van werknemer

Al naar gelang de mogelijkheden van de werknemer mag van hem verlangd worden dat hij zich actief inspant om gedwongen ontslag te voorkomen. Als daarvoor nodig is dat hij actief solliciteert op (interne) vacatures, mag dat verlangd worden. Het belang van de werknemer is evident. Als het tot ontslag komt, verliest de werknemer zijn baan, zijn zekerheid. Bovendien betekent ontslag vaak een inkomensachteruitgang, de noodzaak een uitkering veilig te stellen en andere onzekerheden. Zijn doel zal zijn zeer snel een andere baan te vinden. Dit wordt lastiger naarmate hij ouder is en vaster zit in de relatie met die ene werkgever (mentaal en materieel; denk bijvoorbeeld ook aan pensioenregelingen/-breuk). Deze werknemer heeft er een groot belang bij, waar mogelijk, vast te houden aan de huidige arbeidsplaats en eventueel een andere plek te krijgen bij dezelfde werkgever (binnen of buiten de hem bekende vestiging maar met houvast aan de bekende condities en werkzaamheden). Gezien het zwaarwegende belang van de werknemer neemt de zorgplicht van de werkgever jegens hem toe naarmate het dienstverband een langere looptijd heeft. Dit is vaste jurisprudentie.5

4 5

Hof ‘s-Hertogenbosch, 10 maart 2009, LJN: BH5994. Zie bijvoorbeeld HR 28 maart 1997, JAR 1997/90 (Cemsto/El Azzouti).

163


4. Complicaties

4.


Complicaties

Bij de toets op herplaatsingsmogelijkheden kunnen zich in de praktijk meerdere complicaties voordoen. Werkgever en werknemer kunnen van mening verschillen of een functie passend is. Ook kunnen meerdere werknemers opteren voor één en dezelfde functie. Dan is het de vraag aan wie werkgever de functie moet aanbieden. Soms voert werknemer in verweer aan dat werkgever zich niet houdt aan de in het sociaal plan gemaakte afspraken over de herplaatsingsinspanningen van werkgever. In hoeverre dient UWV hierin een standpunt in te nemen? a. Onderscheid passende en uitwisselbare functie Bij de toets op herplaatsing gaat het om de vraag of, indien er een vacature6 is, de functie passend is. Daarbij is van belang onderscheid te maken tussen de begrippen passende functie en uitwisselbare functie. Uitwisselbare functie Het begrip uitwisselbare functies speelt een rol bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor de bepaling in welke (getalsmatige) volgorde werknemers voor ontslag in aanmerking komen.7 Het gaat er om of functies uitwisselbaar zijn. Hiertoe worden functies op de factoren functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning met elkaar vergeleken. Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die feitelijk niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan wordt naar deze achtergrond niet gekeken en zal het beroep van de betreffende medewerker op uitwisselbaarheid als niet-relevant worden beschouwd. Passende functie Het begrip passende functie komt aan de orde nadat op grond van het afspiegelingsbeginsel is vastgesteld wie voor ontslag moet worden voorgedragen. Bij het begrip passende functie wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Daarbij is van belang of de functie voldoende aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de betrokken werknemer, terwijl het loon niet te zeer mag afwijken van wat hij eerder verdiende. Er vindt aldus een beoordeling plaats of de boventallige werknemer geschikt is voor deze functie. In de tijd gezien vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats.8 Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging). Indien er vervol-

6 7 8

Niet vereist is dat de vacature al bekend gemaakt is. Voldoende is dat er een arbeidsplaats vacant is. Zie hoofdstukken 10: Afspiegelingsbeginsel en 12: Uitwisselbare functies. Dit is anders bij ontslagen in de uitzendsector; zie hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B).

164



4. Complicaties

gens een herpaatsingsmogelijkheid is, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. b. Volgorde herplaatsing De vraag kan zich voordoen aan wie een werkgever een passende vacature als eerste moet aanbieden als er meerdere gegadigden zijn. De werkgever heeft hierbij in beginsel de ruimte om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te selecteren.Van de werkgever mag echter wel verlangd worden dat hij zijn besluit desgevraagd goed toelicht en dat er geen sprake is van willekeur. c. Sociaal plan In het kader van een collectief ontslag wordt veelal een sociaal plan overeengekomen tussen werkgever en vakorganisaties. Dit sociaal plan regelt de gevolgen voor werknemers bij ontslag en zal vaak betrekking hebben op herplaatsing/begeleiding naar ander werk binnen de onderneming, outplacement en een financiële ontslagvergoeding.Voor zover een werkgever in een sociaal plan toezegt een bepaalde (concrete) inspanning te leveren om boventallige werknemers te herplaatsen, is de vraag in hoeverre UWV hiermee rekening dient te houden. Die vraag is reëel als werknemer bij het voeren van verweer gemotiveerd betwist dat werkgever heeft voldaan aan deze (extra) inspanningsverplichting. Afspraken in een sociaal plan binden de contractpartijen, niet UWV. Vaak wordt er een begeleidings- of bezwarencommissie ingesteld die op een juiste naleving van het sociaal plan toeziet. Deze commissie zal vaak ook de taak hebben om bezwaren van betrokken werknemers over naleving daarvan te beoordelen. Uitspraken van deze commissie kunnen het verweer van werknemer over herplaatsingmogelijkheden ondersteunen en daarmee ook van belang zijn. Een sociaal plan kan ook een rol spelen bij de bepaling welke herplaatsingsmogelijkheden binnen de onderneming aanwezig zijn en wat in redelijkheid aan inspanningsverplichting van werkgever verlangd kan worden. Als de werkgever in een sociaal plan bepaalde inspanningen betreffende herplaatsing en/of begeleiding naar ander werk binnen de (groep van) onderneming(en)9 toezegt, is dat een concretisering van de mogelijkheden die de werkgever zelf ziet om tot herplaatsing te komen. Het is dan redelijk dat UWV deze door werkgever gedane toezeggingen betrekt bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden. Als werkgever bijvoorbeeld een bepaalde herplaatsingstermijn heeft toegezegd alvorens een ontslagprocedure te starten, is het eerder indienen van een ontslagaanvraag prematuur. Afspraken in een sociaal plan over outplacement en een financiële ontslagvergoeding vallen buiten het toetsingskader van de UWV-ontslagprocedure. Indien werknemer vindt dat werkgever deze afspraken niet is nagekomen en het tot ontslag komt, kan 9

Het begrip onderneming in dit kader is ruimer dan het begrip bedrijfsvestiging. Zie § 2 van dit hoofdstuk voor een afbakening hiervan.

165


5. Werknemer met een arbeidshandicap


werknemer daarover naast een eventuele procedure bij de bezwarencommissie een civiele procedure voeren bij de kantonrechter.

5.

Werknemer met een arbeidshandicap

Door een arbeidshandicap kan een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie hebben. Dit kan reden zijn om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken.10 Gesteld dat er geen reden is om hiervan af te wijken, dan beoordeelt UWV of aannemelijk is geworden dat herplaatsing binnen de onderneming niet mogelijk is. Van de werkgever mag in dat kader verlangd worden dat hij zich extra inspant om deze werknemer te herplaatsen. De extra inspanningsverplichting komt tot uiting in de termijn waarop werkgever vooruit moet kijken (26 weken), de verplichting scholing aan te bieden als de kennis en/of ervaring van de werknemer niet helemaal aansluiten bij de functie-eisen van de vacature en redelijk is dat werkgever de scholing aanbiedt, en de gevergde actieve houding van de werkgever om herplaatsing te realiseren. Hiertoe zal de werkgever bij de ontslagaanvraag zoveel mogelijk documenten moeten overleggen waaruit dit blijkt. Hij dient bijvoorbeeld een overzicht over te leggen van de huidige en verwachte vacante functies binnen zijn bedrijf tot en met het niveau waarop werknemer laatstelijk werkzaam is geweest. Hierbij dient hij aan te geven waarom de functie(s) niet passend is/zijn voor de werknemer met een arbeidshandicap, dan wel aan te geven waarom het passend maken daarvan, eventueel door middel van scholing, in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. a. Juridisch kader Artikel 4:4 lid 1 juncto artikel 5:2 onderdeel b Ontslagbesluit bepaalt dat UWV pas een ontslagvergunning voor een werknemer met een arbeidshandicap mag verlenen indien de werkgever ‘aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel een andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd’.11

10 Zie hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie. 11 Een werkgever die vóór 29 december 2005 een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen indiende voor een arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Rea), moest aannemelijk maken dat hij niet de mogelijkheid had om de werknemer binnen de onderneming te herplaatsen in een andere passende functie. Met ingang van 29 december 2005 is in artikel 4:4 Ontslagbesluit “arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet op de (re)ïntegratie” vervangen door “werknemer met een arbeidshandicap” (Stcrt. 13 december 2005, 242). Het begrip “arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet Rea” werd in de Wet Rea gedefinieerd. Het begrip “werknemer met een arbeidshandicap” wordt in het Ontslagbesluit zelf gedefinieerd.

166




b. Definitie Artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit definieert het begrip werknemer met een arbeidshandicap als volgt: 1. Allereerst wordt als werknemer met een arbeidshandicap aangemerkt de werknemer die tot en met 28 december 2005 werd aangemerkt als arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet Rea. Op grond van overgangsrecht behoudt deze werknemer de rechten die hij had op grond van de Wet Rea zolang hij aanspraak heeft op een Rea-voorziening. Artikel 2 Wet Rea bepaalde wie werd aangemerkt als een arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet Rea. Een werknemer kon van rechtswege als arbeidsgehandicapte worden aangemerkt dan wel op grond van een beschikking. a. Een werknemer werd onder meer van rechtswege aangemerkt als arbeidsgehandicapte werknemer indien: – hij een uitkering ontving op grond van de WAO, WAZ of de WAJONG; – hij een voorziening had die gericht was op het behoud, het herstel of de bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid; – een re-integratiesubsidie was toegekend. b. UWV kon een werknemer de status van arbeidsgehandicapte toekennen ten aanzien van wie op grond van een medisch-arbeidskundige beoordeling was vastgesteld dat hij in verband met ziekte of gebrek een belemmering had bij het verkrijgen of verrichten van arbeid. Dat gebeurde bij beschikking. Een arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet Rea behoudt de status van arbeidsgehandicapte gedurende een periode van vijf jaar nadat de oorspronkelijke grondslag is weggevallen, bijvoorbeeld bij beëindiging van de WAO-uitkering of de situatie waarbij een werknemer vanuit een WSW-situatie in een niet-WSW arbeidsrelatie aan de slag gaat. 2. Vervolgens wordt als “werknemer met een arbeidshandicap” aangemerkt de werknemer die recht heeft op een uitkering op grond van een van de arbeidsongeschiktheidswetten WAO, WIA, WAZ en WAJONG. 3. Voorts valt onder het begrip “werknemer met een arbeidshandicap” de werknemer aan wie op grond van een wettelijke regeling een voorziening (subsidie) is toegekend die strekt tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheden tot het verrichten van arbeid. Het gaat dan vooral om zogenaamde (arbeidsplaats)voorzieningen zoals: – voorzieningen voor vervoer van en naar de werkplek; – intermediaire activiteiten t.b.v. personen met een visuele, auditieve (doventolk) of motorische handicap; – meeneembare voorzieningen t.b.v. de bij de arbeid te gebruiken hulpmiddelen, die in overwegende mate op het individu zijn afgestemd; – noodzakelijke persoonlijke ondersteuning (jobcoach).

167




4. Ten slotte wordt als “werknemer met een arbeidshandicap” aangemerkt de werknemer voor wie UWV een beslissing heeft genomen dat hij bij ziekte aanspraak heeft op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b Ziektewet. Dit betreft de zogenaamde no-riskpolis. De werkgever hoeft in dat geval gedurende vijf jaar bij ziekte van de werknemer het loon niet door te betalen (artikel 7:629 BW). De werknemer ontvangt in dat geval een Ziektewetuitkering. c. Passende functie Werkgever moet aannemelijk maken dat het niet mogelijk is de werknemer met een arbeidshandicap te herplaatsen in een passende functie. Bij de bepaling of een functie passend is, zal naast wat hierover in § 4a is aangegeven, tevens in ogenschouw moeten worden genomen of de functie aansluit bij de arbeids/medische mogelijkheden van de werknemer. Wat in de gegeven situatie passend is, dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. In eerste instantie ligt het op de weg van werkgever en werknemer om dit samen te bepalen. Als werkgever en werknemer het eens zijn dat een functie passend is, dan geldt dit als uitgangspunt. Als zij van mening verschillen of een functie passend is en derhalve of herplaatsing mogelijk is, kan het nodig zijn dat UWV daarover een deskundigenadvies inwint bij de divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ) van UWV.12 UWV zal een deskundigenadvies aanvragen op het moment dat de hoor-wederhoorfase (uitvraag bij partijen) achter de rug is. De deskundige is pas in staat een advies uit te brengen wanneer hij over alle relevante informatie (dus ook het verweer van werknemer) beschikt. d. Termijn en scholing De werkgever dient een periode van 26 weken vooruit te kijken of een passende vacature ontstaat. Gesteld dat er zicht is op een passende functie maar de werknemer ontbeert scholing, dan dient werkgever te onderzoeken of herplaatsing mogelijk is door middel van scholing.13 De optie van scholing is gekoppeld aan het beschikbaar zijn of komen van een herplaatsingsmogelijkheid. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen indien er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. De periode van 26 weken sluit aan bij artikel 5:2 onderdeel b Ontslagbesluit. Als er dus geen zicht is op een passende functie binnen 26 weken, ook niet door middel van scholing, kan de werknemer niet worden herplaatst en is de werkgever niet verplicht om scholing aan te bieden. De toelichting bij het Ontslagbesluit geeft aan dat de duur en de kosten van scholing bepalend zijn voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden. Wat ten aanzien van de duur en kosten van de opleiding van de werkgever gevraagd mag worden, hangt af van wat UWV in het gege-

12 Zie verder hoofdstuk 33: Deskundigenadvies. 13 Stcrt. 22 december 2005, 249. Deze bepaling hangt samen met een toezegging aan de Tweede Kamer, gedaan tijdens de parlementaire behandeling van de Wet WIA.

168



6. Samenvatting

ven geval redelijk acht. Het Ontslagbesluit geeft in artikel 3:1 een algemene omschrijving van de redelijkheid: UWV dient de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking te nemen alsmede andere belangen. Bij de concretisering hiervan zal UWV in dit geval een afweging moeten maken van onder meer de volgende aspecten: duur en kosten van de opleiding, financiële positie van de onderneming en het scholingsbudget, oorzaak van de arbeidsongeschiktheid (in of buiten het werk gelegen), eerdere re-integratie-inspanningen, lengte van het dienstverband, arbeidsmarktpositie van de werknemer en aard en omvang van de onderneming. e. Actieve houding werkgever Werkgever dient actief te onderzoeken of er mogelijkheden zijn de werknemer met een arbeidshandicap binnen de onderneming te herplaatsen. Dit betekent bijvoorbeeld dat werkgever niet kan volstaan met het publiceren of rondsturen van interne vacatures maar dat hij deze werknemer actief moet benaderen voor mogelijk geschikte functies binnen de onderneming. Als voor het verrichten van de desbetreffende functie een aanpassing van de werkplek nodig is of een voorziening moet worden getroffen, kan goed werkgeverschap meebrengen dat werkgever de werkplek aanpast en/of de voorziening treft. De actieve houding brengt ook mee dat redelijkerwijs van de werkgever verlangd mag worden dat hij, indien er meerdere geschikte kandidaten zijn voor een passende functie, deze als eerste aanbiedt aan de werknemer met een arbeidshandicap.

6.

Samenvatting

Bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen dient werkgever aannemelijk te maken dat herplaatsing van de voor ontslag voorgedragen werknemer niet mogelijk is. Bepaal wat in de concrete situatie in redelijkheid van werkgever verlangd mag worden om zich in te spannen werknemer te herplaatsen. Breng daartoe de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer in kaart alsmede het arbeidsmarktbelang. Betrek daarbij de aard van het ontslag, aard en omvang van de onderneming, of er meerdere vestigingen zijn, of de onderneming deel uitmaakt van een concern. Neem de ontslagaanvraag pas in behandeling nadat de werkgever hierover voldoende informatie heeft gegeven. Als er meerdere gegadigden zijn voor een vacature heeft de werkgever in beginsel de ruimte om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te selecteren. Van de werkgever mag echter wel worden verlangd dat hij zijn besluit desgevraagd goed toelicht en dat er geen sprake is van willekeur. Als een werkgever in een sociaal plan bepaalde maatregelen i.v.m. herplaatsing en/of begeleiding naar ander werk binnen de (groep van) onderneming(en) toezegt, is dat een concretisering van de mogelijkheden die de werkgever zelf ziet om tot herplaatsing te komen. Het is dan redelijk dat UWV deze door werkgever gedane toezeggingen

169


6. Samenvatting


betrekt bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden. Als werkgever bijvoorbeeld een bepaalde herplaatsingstermijn heeft toegezegd alvorens een ontslagprocedure te starten, is het eerder indienen van een ontslagaanvraag prematuur. Afspraken in een sociaal plan over outplacement en een financiële ontslagvergoeding vallen buiten het toetsingskader van de UWV-ontslagprocedure. Heeft een boventallige werknemer een arbeidshandicap, dan rust op de werkgever een extra inspanningsverplichting om deze werknemer te herplaatsen. De extra inspanningsverplichting komt tot uiting in de termijn waarop de werkgever vooruit moet kijken (26 weken), de verplichting scholing aan te bieden als de kennis en/of ervaring van de werknemer niet helemaal aansluiten bij de functie-eisen van de vacature en redelijk is dat werkgever de scholing aanbiedt, en de gevergde actieve houding van de werkgever om herplaatsing te realiseren. Win een deskundigenadvies in bij de divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ) van UWV als de werkgever en de werknemer met een arbeidshandicap van mening verschillen of een functie passend is en derhalve of herplaatsing mogelijk is.

170


21.

Deeltijdontslag

Inleiding Een werkgever kan er belang bij hebben om ontslag te spreiden over de werknemers zodat functies (deels) behouden blijven en de bij de werknemers aanwezige kennis en vaardigheden voor de werkgever niet verloren gaan. In voorkomende gevallen wordt UWV dan bij een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen gevraagd mee te werken aan ‘deeltijdontslag’. De term ‘deeltijdontslag’ is als zodanig geen wettelijk begrip, doch is in de praktijk sinds lang gangbaar. Artikel 4:3 van het Ontslagbesluit bepaalt dat UWV toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding weigert, indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. Hierbij speelt het begrip arbeidsverhouding een belangrijke rol; deze rechtsbetrekking is volgens algemene opvatting ondeelbaar. Een verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen, kan UWV slechts integraal, dat wil zeggen voor de gehele arbeidsverhouding, verlenen of weigeren. De enige uitzondering op het verbod op deeltijdontslag is de situatie dat de werkgever aannemelijk maakt dat deeltijdontslag onvermijdelijk is. In deze gevallen biedt het hanteren van de zogenaamde ‘premisse’ uitkomst. Voor het overige verloopt de procedure bij UWV volgens de gebruikelijke toetsingsnormen zoals deze in het Ontslagbesluit en in deze uitgave zijn neergelegd. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Hoofdregel: deeltijdontslag niet toegestaan Deeltijdontslag in de praktijk van UWV Deeltijdontslag toegepast bij gebruik premisse Criteria deeltijdontslag Standaardtekst (premisse) deeltijdontslag Mogelijke acties werknemer bij niet nakomen herindienstneming Samenvatting

171


1. Hoofdregel: deeltijdontslag niet toegestaan

1.

Deel 1: 21. Deeltijdontslag

Hoofdregel: deeltijdontslag niet toegestaan

Er is al lang discussie in hoeverre deeltijdontslag toelaatbaar is. Bezwaar daartegen vanuit de overheid was destijds dat het verstrekken van partiële werkloosheidsuitkeringen in zijn totaliteit kostenverhogend zou zijn vergeleken met de kosten uit volledige ontslagen. Overweging was voorts dat de arbeidsverhouding in beginsel ondeelbaar is; dit zou betekenen dat uitsluitend toestemming tot beëindiging van de gehele arbeidsverhouding mogelijk was. Daarom zou geen medewerking mogen worden verleend aan het spreiden of verdelen van ontslagen over meer werknemers dan noodzakelijkerwijze voortvloeide uit het verval van arbeidsplaatsen. Dit is ook thans de strekking van artikel 4:3 van het Ontslagbesluit.

Deeltijdontslag in de praktijk van UWV

2.

Deeltijdontslag biedt een praktische en maatwerkgerichte oplossing in bijzondere praktijksituaties. Het doet onder omstandigheden recht aan de belangen en mogelijkheden van de werkgever, zonder daarbij de belangen van de werknemer meer dan nodig te schaden en ook zonder te leiden tot een onevenredig beroep op de Werkloosheidswet. Daarom werkt UWV in bijzondere gevallen en onder bepaalde restricties mee aan deze vorm van ontslag. De Nationale ombudsman heeft deeltijdontslag onder deze restricties ook toelaatbaar geoordeeld.1

3.

Deeltijdontslag toegepast bij gebruik premisse

De arbeidsverhouding als rechtsbetrekking is in beginsel ondeelbaar, zo is wel de algemene opvatting. De toestemming of weigering van de ontslagvergunning kan dan ook uitsluitend de gehele arbeidsverhouding betreffen. Een werkgever kan echter onder omstandigheden een behoefte of noodzaak hebben van (min of meer beperkte, maar wel structurele) aanpassing van de personele bezetting, anders dan door middel van volledig ontslag van één of meer bepaalde medewerkers. Dit betreft met name de gevallen waarin partijen in onderling overleg geen overeenstemming over de aanpassing hebben kunnen bereiken. Om toch deze beoogde aanpassing te kunnen realiseren, geldt als uitgangspunt dat de werkgever direct aansluitend aan de rechtsgeldig beëindigde dienstbetrekking een nieuwe, in arbeidsduur beperkte, arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Bij voorkeur zegt de werkgever reeds in de ontslagaanvraag het voornemen toe om op deeltijdbasis met de werknemer(s) verder te gaan. Als dit niet al het geval was, zal UWV daarover een vraagstelling aan werkgever voorleggen om dit aanbod alsnog (schriftelijk) te bevestigen. Dit (onvoorwaardelijke) aanbod wordt in de ontslagbeschikking vermeld.

1

Nationale ombudsman 26 juli 1996, oordeel 96/339, «JAR» 1996/171.

172



4. Criteria deeltijdontslag

Dit betreft uitdrukkelijk geen heraanstellingsverplichting, want dat zou een niet toegestane voorwaarde impliceren. Daartoe heeft UWV geen bevoegdheid. De vermelding in de beschikking heeft het karakter van een vóóronderstelling, een premisse op basis waarvan de vergunning mede is verleend, en zonder welke de toestemming niet voor dit aantal werknemers zou zijn verleend. Overigens toetst UWV de aangevoerde bedrijfseconomische redenen als grond voor de ontslagaanvraag op de gebruikelijke wijze volgens het Ontslagbesluit en de mede in deze uitgave neergelegde nadere regels.

4.

Criteria deeltijdontslag

Deeltijdontslag is via de UWV-procedure slechts mogelijk als de werkgever aannemelijk maakt dat dit onvermijdelijk is. Zo dient sprake te zijn van omstandigheden die gelegen zijn in de functies van de werknemers en/of in de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen. Dit raakt de interne bedrijfsorganisatie en essentiële werkprocessen die niet op andere wijze invulling konden krijgen. Daardoor kan in bijzondere situaties onvermijdelijk zijn om méér werknemers voor ontslag voor te dragen dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. De betrokken functies kunnen zo specifiek en specialistisch of zelfs uniek zijn dat deze niet onderling uitwisselbaar zijn. In dat geval kan spreiding van de inkrimping over verscheidene of zonodig zelfs alle medewerkers onvermijdelijk zijn. Anders gezegd, het gehele ontslag van één of meer (gespecialiseerde) medewerkers kan de algehele bedrijfsvoering ernstige schade toebrengen en/of de voortgang van de werkzaamheden ernstig belemmeren of zelfs onmogelijk maken. Dit kan zich voordoen bij bijvoorbeeld roostertechnische veranderingen, zoals ingeval van afname van schoonmaakwerkzaamheden bij verschillende werkgevers, of bij werkzaamheden die feitelijk of redelijkerwijs niet solitair te verrichten zijn. Ook kan sprake zijn van (wettelijke) verplichtingen om wegens veiligheidseisen met meerdere werknemers tegelijk op de werkplek aanwezig te zijn. Voorbeelden Ter verduidelijking twee willekeurige voorbeelden van situaties waarin deeltijdontslag nodig en onvermijdelijk kan zijn en toestemming daartoe van UWV toelaatbaar is. – Een klein bedrijf dat zonwering plaatst, heeft twee monteurs in dienst. Door een halvering van de orderportefeuille zijn de montagewerkzaamheden structureel afgenomen. Aangezien het plaatsen van zware rolluiken de fysieke inzet van minimaal twee monteurs tegelijk vereist, kan het bedrijf niet volstaan met slechts één medewerker in dienst houden. Dan kan er immers helemaal niet meer geplaatst worden. Als de werkgever dit aannemelijk maakt, kan UWV door het opnemen van de premisse meewerken aan het verzoek om deeltijdontslag van beide werknemers. Dit bevordert per saldo de continuïteit van het bedrijf. – Een restaurant trekt veel klandizie voor zakenlunches. Door allerlei oorzaken neemt deze omzet af: bedrijven verlaten de buurt, door fiscale maatregelen zijn zakenlunches niet meer aftrekbaar, een economische recessie speelt op etc. Er zijn op enig

173


5. Standaardtekst (premisse) deeltijdontslag


moment nog nauwelijks klanten en dus omzet en inkomsten tijdens de lunch. De werkgever kan dan op bedrijfseconomische gronden besluiten de lunch als verliespost te schrappen en nog slechts in de avonduren open te blijven. Het restaurantpersoneel is echter volledig nodig om dan de minimaal vereiste bezetting te kunnen invullen. Als de werkgever aannemelijk maakt dat het werk en de omzet in zijn totaliteit zijn afgenomen, maar alle personeel nog wel volledig in de avonduren nodig is, kan UWV meewerken aan deeltijdontslag van alle werknemers, en daarbij de genoemde premisse hanteren.

Standaardtekst (premisse) deeltijdontslag

5.

De premisse van herindienstneming tegen kortere arbeidsduur kan UWV in de ontslagvergunning opnemen door bijvoorbeeld de volgende standaardtekst: “Uitdrukkelijk is meegewogen het aanbod van de werkgever om aansluitend aan de rechtsgeldige beëindiging van het huidige dienstverband, de werknemer in dienst te nemen voor minder uren, te weten x uur per week – met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden.”

Mogelijke acties werknemer bij niet nakomen herindienstneming

6.

Mogelijk houdt de werkgever zich niet aan de bij de vergunningverlening gemaakte afspraken en toezeggingen. UWV staat hier buiten. Aan het niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst verbindt de ontslagvergunning zelf geen sancties of consequenties. Die bevoegdheid komt UWV immers niet toe en het dossier is voor UWV gesloten. Uitgangspunt is in zijn algemeenheid dat de werkgever zich als een ‘goed werkgever’ gedraagt; dat kan inhouden geen misbruik te maken van de door de ontslagvergunning verkregen bevoegdheid om de arbeidsverhouding(en) te beëindigen. Aangezien het aanbod van werkgever in de ontslagbeschikking staat vermeld, heeft werknemer vermoedelijk wel een goede positie in een juridische procedure. Als de werkgever toezeggingen jegens de werknemer(s) niet nakomt en zo de premisse negeert, zijn wellicht juridische acties voorstelbaar.2 – Mogelijk is sprake van kennelijk onredelijk ontslag; dan kan de rechter de werkgever veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking of tot een schadevergoeding. – Na eventueel verstrijken van zes maanden (de verjaringstermijn bij kennelijk onredelijk ontslag), kan de werknemer de werkgever nog mogelijk aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad.3

2 3

W.A. Zondag, Arbeid Integraal 2002/3, p. 96. HR 3 december 1999, NJ 2000, 235.

174



7.

7. Samenvatting

Samenvatting

Hoofdregel is dat UWV niet meewerkt aan het spreiden of verdelen van ontslagen over meer werknemers dan het aantal te vervallen arbeidsplaatsen. De arbeidsverhouding is naar algemene opvatting ondeelbaar. UWV hanteert voor bijzondere praktijksituaties waarin de werkgever stelt dat deeltijdontslag onvermijdelijk is, de volgende (maatwerk) oplossing: – Deeltijdontslag is mogelijk door een ontslagvergunning voor de gehele arbeidsverhouding te verlenen vanuit de vóóronderstelling ofwel premisse dat de werkgever aansluitend een nieuw arbeidscontract met minder arbeidsuren aanbiedt, met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden; – UWV behandelt ontslagprocedures op deze voet zoals gebruikelijk bij ontslag op bedrijfseconomische gronden; – UWV verleent slechts medewerking aan deeltijdontslag als de werkgever aannemelijk maakt dat dat onvermijdelijk is, en een gegeven probleemsituatie niet op andere wijze valt op te lossen; – Omstandigheden gelegen in de functies van de werknemers en/of de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen, c.q. noodzakelijke structurele organisatorische wijzigingen, kunnen onvermijdelijk maken om meer werknemers voor ontslag voor te dragen dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen; – De Nationale ombudsman acht de ontslagprocedure van UWV met gebruikmaking van een premisse toelaatbaar; – Als werkgever de premissie negeert, kan de werknemer mogelijk een kennelijk onredelijk ontslag procedure of een procedure wegens onrechtmatige daad tegen hem beginnen. NB Als door een administratieve omissie abusievelijk geen premisse in de ontslagbeschikking is opgenomen, dient UWV zo snel mogelijk altijd achteraf een rectificatie naar partijen te verzenden, en de werkgever alsnog onverwijld (schriftelijk) op de aanwezigheid van deze premisse te wijzen.

175


22.


Inleiding Ingevolge artikel 4:5 Ontslagbesluit kan aan de ontslagbeschikking waarbij om bedrijfseconomische redenen toestemming voor opzegging wordt verleend een voorwaarde worden verbonden: de wederindiensttredingsvoorwaarde, ook wel genoemd de 26 wekenvoorwaarde. Dit hoofdstuk geeft een toelichting bij de wederindiensttredingswoorwaarde en geeft aan in welke gevallen deze voorwaarde aan de beschikking wordt verbonden. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. De wederindiensttredingsvoorwaarde 2. Slechts één voorwaarde mogelijk 3. Aard van de wederindiensttredingsvoorwaarde a. Binnen 26 weken na de bekendmaking b. Geen werknemer in dienst nemen c. Voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard d. Degene voor wie toestemming voor opzegging wordt verleend e. In de gelegenheid stellen zijn vroegere werkzaamheden te hervatten f. Op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden 4. Toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde a. Altijd opnemen tenzij driehoeksrelatie b. Driehoeksrelatie: geen voorwaarde, wel een premisse 5. De wederindiensttredingsvoorwaarde in de ontslagbeschikking a. De voorwaarde in de kop-staartbeschikking b. Herstel mogelijk bij de wederindiensttredingsvoorwaarde 6. Gevolgen van de wederindiensttredingsvoorwaarde 7. Samenvatting

176


Deel 1: 22.Wederindiensttredingsvoorwaarde

1.

2. Slechts één voorwaarde mogelijk

De wederindiensttredingsvoorwaarde

Artikel 4:5 van het Ontslagbesluit luidt als volgt: “Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan het aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.” De voorwaarde wordt met een toelichting als volgt door UWV in de beschikking opgenomen: “Aan deze toestemming wordt de voorwaarde verbonden dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Onder in dienst nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten.1 Niet-naleving van de gestelde voorwaarde heeft tot gevolg dat de beëindiging van de arbeidsverhouding wordt geacht zonder mijn toestemming te zijn geschied.” De toevoeging “Onder in dienst nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten” is géén onderdeel van de 26 wekenclausule, maar behelst een verduidelijking aan de hand van de rechtspraak.

2.

Slechts één voorwaarde mogelijk

In het verleden werd in lagere jurisprudentie verschillend geoordeeld over de rechtsgeldigheid van een voorwaardelijke ontslagvergunning. De strijd is beslecht door de Hoge Raad, die in 19912 oordeelde dat een voorwaardelijke ontslagbeschikking rechtsgeldig is. Artikel 2:7 lid 2 Ontslagbesluit3 bepaalt dat de wederindiensttredingsvoorwaarde de enige rechtsgeldige voorwaarde is:

1

2 3

Rb Assen 31 oktober 1997, Prg. 1997/4713, 1997/4862; Rb Leeuwarden 2 mei 2001, «JAR» 2001/139; HR 16 november 2001, «JAR» 2001/25; Ktr. Emmen 23 oktober 1996, «JAR» 1996/226. HR 3 mei 1991, NJ 1991, 704. Ook de Toelichting op artikel 4:5 verwijst nog eens expliciet naar artikel 2:7 lid 2.

177


3. Aard van de wederindiensttredingsvoorwaarde


“Behoudens de in artikel 4:5 genoemde voorwaarde kunnen aan de beslissing inzake het verlenen van toestemming geen voorwaarden worden verbonden.” Alle andere voorwaarden4 zijn ongeldig en hebben dus geen rechtskracht.5

Aard van de wederindiensttredingsvoorwaarde

3.

Een ontslagbeschikking waarin de ’26 weken voorwaarde’ is opgenomen, is een rechtsgeldige maar voorwaardelijke beschikking. Dit betekent dat de toestemming voor opzegging onder voorwaarde is verleend. De aard van die voorwaarde valt uiteen in de volgende zes elementen: a. Binnen 26 weken na de bekendmaking Blijkens artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht geschiedt bekendmaking van de ontslagbeschikking door middel van toezending of uitreiking aan de aanvrager.6 Vanaf dat moment gaat de voorwaarde in, waarna er binnen 26 weken volgend op de dag van bekendmaking geen andere werknemer in dienst mag worden genomen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard.Voor het moment van intreden van de voorwaarde is niet leidend het moment van opzegging of het moment dat het ontslag daadwerkelijk ingaat. b. Geen werknemer in dienst nemen Aandachtspunt is het werkgeverschap. Hiermee wordt bedoeld het formele werkgeverschap in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW). Wie de formele werkgever is, blijkt uit de arbeidsovereenkomst of uit de informatie die een werkgever op grond van artikel 7:655 BW moet overleggen aan een werknemer die bij hem in dienst is.7 Is er sprake (geweest) van overgang van onderneming, dan is de overnemer opvolgend

4

5

6 7

Niet te verwarren met de premisse die bij deeltijdontslag (Zie ook hoofdstuk 21: Deeltijdontslag) en driehoeksrelaties (zie § 4b) wordt toegepast; een premisse is geen voorwaarde maar een element dat bij de besluitvorming wordt betrokken. Een ietwat afwijkende voorwaarde (bijvoorbeeld “na beëindiging van het dienstverband” in plaats van “na bekendmaking van de toestemming”) kon volgens HR 16 november 2001, «JAR» 2001/258, worden geconverteerd in een rechtsgeldige voorwaarde. Een inhoudelijk geheel andere voorwaarde wordt naar verwachting niet geconverteerd (zie mr. W.A. Zondag, De speelruimte van CWI t.a.v. de voorwaardelijke vergunningverlening, Arbeid Integraal 2002/3, pag. 95). Een beschikking heeft pas rechtsgevolg vanaf bekendmaking; zie verder hoofdstuk 2: Procedurele aspecten. De naam en woonplaats van partijen, de plaats waar de arbeid wordt verricht, de functie van de werknemer, het tijdstip van indiensttreding, eventueel de duur van de overeenkomst, de vakantiedagen, opzegtermijn, het loon, de arbeidsuren et cetera.

178



3. Aard van de wederindiensttredingsvoorwaarde

werkgever.8 Wanneer een uitzendkracht wordt ingehuurd is niet de inlener maar het uitzendbureau de formele werkgever. Ook uit de redactie “in dienst nemen van een werknemer” blijkt dat aansluiting wordt gezocht bij artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. Er moet derhalve in principe sprake zijn van een aangegane arbeidsovereenkomst. Een overplaatsing van een werknemer vanuit een andere vestiging is geen “in dienst nemen” als de feitelijke rechtsverhouding al bestond (ook al wordt een overplaatsing in de praktijk misschien “in dienst nemen” genoemd). Het inhuren van een uitzendkracht of detakracht valt strikt genomen niet onder bovenstaande omschrijving. Echter, op basis van doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde worden ook werknemers die via een derde worden ingeleend (bijvoorbeeld uitzendkrachten) onder de werking ervan begrepen.9 Tot slot valt iedere indienstneming onder de voorwaarde, ongeacht of de werkgever beoogt een contract voor bepaalde tijd of een contract voor een minder aantal uren aan te gaan. c. Voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard Met dit onderdeel van de voorwaarde wordt bedoeld dat een reeds ontslagen werknemer aanspraak kan maken op zijn oorspronkelijke functie. De laatste volzin van de voorwaarde spreekt dan ook van het hervatten van “zijn vroegere werkzaamheden”. Voor zover werknemers functie niet meer exact dezelfde is, bijvoorbeeld een andere naam heeft gekregen of op onderdelen ietwat gewijzigd is, is doorslaggevend of de vroegere werkzaamheden of werkzaamheden van dezelfde aard10 nog bestaan in de functie waarin thans een vacature is ontstaan. Als dat zo is, dan kan de ontslagen werknemer daar aanspraak op maken en de voorwaarde inroepen. d. Degene voor wie toestemming voor opzegging wordt verleend Nadere aandacht behoeft dit onderdeel van de voorwaarde waar een collectief- of groepsontslag aan de orde is geweest. De vraag rijst dan welke werknemer(s) de werkgever de vrijgekomen functie(s) moet aanbieden. Als gevolg van de wijzigingen in het Ontslagbesluit per 1 maart 2006 (waaronder de verplichtstelling van het afspiegelingsbeginsel) is momenteel niet duidelijk wat daarvan de doorwerking is naar de uitleg die de civiele rechter zal geven aan de 26 weken voorwaarde. Uit de jurisprudentie van vóór 1 maart 2006 kan worden opgemaakt dat de

8

Om werking te hebben moet de ontslagbeschikking met eventueel de wederindiensttredingsvoorwaarde zijn verleend aan de overnemende partij. Beschikking en voorwaarde gaan niet van rechtswege mee over omdat geen sprake is van ‘verplichtingen voortvloeiende uit arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 7:663 BW. Zie verder hoofdstuk 24: Overgang van onderneming. 9 Zie noot 1. 10 Zie hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies voor wat betreft de vergelijkbaarheid en gelijkwaardigheid van functies.

179


4. Toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde


civiele rechter bij de verplichting tot wederindienstnemen aansluiting heeft gezocht bij de regels voor het bepalen van de ontslagvolgorde: het anciënniteitsbeginsel. Kantongerecht Deventer heeft – in een voorlopige voorziening – zich hierover helder uitgesproken.11 Op de stelling van werkgever dat het anciënniteitsbeginsel alleen van toepassing was bij de bepaling van de ontslagvolgorde en niet bij wederindiensttreding, overwoog de kantonrechter dat de werkgever ook bij wederindiensttreding binnen 26 weken het anciënniteitsbeginsel had behoren toe te passen. Het is momenteel de vraag in hoeverre de verplichtstelling van het afspiegelingsbeginsel per 1 maart 2006 bij het bepalen van de ontslagvolgorde hierin verandering zal brengen. Er dient daarom eerst nieuwe jurisprudentie over dit punt te worden afgewacht. UWV zal zich terughoudend opstellen bij verzoeken om een inschatting. e. In de gelegenheid stellen zijn vroegere werkzaamheden te hervatten De werkgever zal aan de werknemer met wie hij eerder de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder gebruikmaking van een ontslagvergunning met wederindiensttredingsvoorwaarde, een werkhervattingsaanbod moeten doen. Anders treedt de voorwaarde in. Het is mogelijk dat de werkgever de werknemer actief benadert. Ook is het mogelijk dat het de werknemer ter ore is gekomen dat ‘zijn’ oude functie weer vacant is en hij zelf zijn oude werkgever benadert met het verzoek deze functie weer te mogen vervullen. f. Op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden Het is niet langer12 uitgangspunt dat werknemer in de gelegenheid wordt gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten onder “dezelfde of gunstiger voorwaarden dan laatstelijk golden”. Blijkens de tekst van de wederindiensttredingsvoorwaarde moet het hervattingsaanbod door de werkgever worden gedaan onder “de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden”. Dat kan betekenen dat de werknemer in kwestie genoegen moet nemen met een lager salaris, of met een jaarcontract – uiteraard voor zover zulke voorwaarden gebruikelijk zijn. Dit laatste is af te leiden uit bijvoorbeeld het functiegebouw, het aannamebeleid, de cao et cetera.

4.

Toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde

a. Altijd opnemen tenzij driehoeksrelatie Indien een werkgever een ontslagaanvraag indient met het motief dat een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden structureel is of komt te vervallen, neemt UWV bij verlening van die toestemming altijd een wederindiensttredingsvoorwaarde op, tenzij de ontslagaanvraag een werknemer betreft die werkzaam is onder toezicht en

11 Ktr. Deventer, 19 oktober 2004, «JAR» 2005/1. 12 Zoals vóór 1 januari 1999 (datum inwerkingtreding Wet Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300.

180



4. Toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde

leiding van een derde (driehoeksrelatie). In dat geval zal in plaats van de wederindiensttredingsvoorwaarde een zogenaamde premisse worden opgenomen.13 Let op: Het standaard opnemen van de wederindiensttredingsvoorwaarde laat onverlet dat door werkgever aannemelijk dient te worden gemaakt dat de aangevoerde bedrijfseconomische redenen leiden tot het structureel vervallen van een of meerdere arbeidsplaatsen. Bij twijfel of een arbeidsplaats wel structureel is of komt te vervallen, dient UWV geen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding te verlenen. UWV toetst de bedrijfseconomische redenen marginaal. Echter, als op basis van concrete gegevens verwacht mag worden dat de te vervallen arbeidsplaats binnen afzienbare tijd weer beschikbaar zal komen, dan is er geen sprake van een structurele situatie die ontslag rechtvaardigt.14 De werkgever heeft dan het motief niet aannemelijk gemaakt. Bij twijfel aan het motief op het moment van toetsing door UWV, ex nunc, wordt toestemming onthouden. De wederindiensttredingsvoorwaarde is dan niet het geëigende middel en kan niet aan de orde zijn. b. Driehoeksrelatie: geen voorwaarde, wel een premisse In geval van een ontslagaanvraag voor een werknemer die werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde, zal UWV de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit niet gebruiken omdat de voorwaarde niet aansluit bij het wezen van de driehoeksrelatie.15 De 26-wekenvoorwaarde verplicht een werkgever om de werknemer waarvoor een ontslagvergunning is verleend opnieuw in dienst te nemen (op de alsdan gebruikelijke voorwaarden) indien er binnen 26 weken na bekendmaking van de ontslagvergunning een vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard ontstaat. Deze voorwaarde kan tegenover een uitzend- of detacheringswerkgever onredelijk uitwerken omdat de betreffende uitzend- of detacheringswerknemer niet tegen de wil van de inlener kan worden geplaatst. Het verplichten van de uitzend- of detacheringswerkgever om deze uitzend- of detacheringswerknemer in dat geval toch in dienst te nemen is onredelijk. Dat heeft tot de volgende overwegingen geleid: – Van een uitzend- of detacheringswerkgever mag worden verlangd dat deze in de ontslagaanvraag toezegt dat hij de betreffende uitzend- of detacheringswerknemer

13 Uit de redactie van artikel 4:5 Ontslagbesluit volgt overigens dat UWV niet verplicht is om de wederindiensttredingsvoorwaarde op te nemen. UWV heeft een discretionaire ruimte gelet op de tekst: “Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan hij aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat…”). Zoals uit het geformuleerde beleid blijkt, neemt UWV indien mogelijk altijd een wederindiensttredingsvoorwaarde op, tenzij sprake is van een driehoeksrelatie. 14 Zie hoofdstuk 8: Structurele of tijdelijke werkvermindering. 15 Gerechtshof Amsterdam, 17 maart 2005, «JAR» 2005/110.

181


5. De wederindiensttredingsvoorwaarde in de …


zal benaderen en voordragen voor een terbeschikkingstelling/detachering, indien zich binnen 26 weken na afgifte van de ontslagvergunning een geschikte mogelijkheid voordoet. – Van de uitzend- of detacheringswerkgever mag worden verwacht dat de toezegging standaard wordt opgenomen in de ontslagaanvraag. UWV neemt in de standaard vragenlijst voor een uitzend- of detacheringswerkgever op dat deze de bovengenoemde toezegging doet. – UWV heeft een discretionaire bevoegdheid om de wederindiensttredingsvoorwaarde op te nemen. In geval van een ontslagaanvraag voor een werknemer die werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde (driehoeksrelatie), zal UWV in plaats van de wederindiensttredingsvoorwaarde een zogenaamde premisse in de beschikking opnemen. De tekst van deze premisse luidt: “Ik heb daarbij overwogen dat werkgever heeft toegezegd dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken werknemer ontstaat, deze werknemer door werkgever zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever/inlener zal worden voordragen.”

5.

De wederindiensttredingsvoorwaarde in de ontslagbeschikking

a. De voorwaarde in de kop-staartbeschikking. Wordt een zogenaamde “kop-staartbeschikking” als bedoeld in artikel 3:47 lid 3 Algemene wet bestuursrecht afgegeven, dan wordt de wederindiensttredingsvoorwaarde direct in de beschikking opgenomen. De motivering volgt later. b. Herstel mogelijk bij de wederindiensttredingsvoorwaarde Een kennelijke verschrijving of onbedoelde omissie in een ontslagbeschikking kan onder voorwaarden hersteld worden.16 De Hoge Raad heeft in het Lypack-arrest17 bepaald dat ook het onbedoeld achterwege laten van de wederindiensttredingsvoorwaarde voor herstel in aanmerking kan komen.

6.

Gevolgen van de wederindiensttredingsvoorwaarde

Als een werkgever na gebruikmaking van de voorwaardelijke toestemming tóch binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming een werknemer in dienst neemt voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, terwijl hij de ontslagen werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten, dan treedt de aan de ontslagbeschikking verbonden voorwaarde in. Het intreden van de voorwaarde heeft de volgende gevolgen: 16 Zie ook hoofdstuk 6: Herstelbeschikking. 17 HR 14 maart 2003, nr. C01/178HR; RvdW 2003, 51; «JAR» 2003/90.

182



7. Samenvatting

→ de toestemming voor opzegging is dan komen te vervallen; → en dit met terugwerkende kracht; → dit betekent dat in feite is opgezegd zonder de vereiste toestemming, derhalve in strijd met het opzegverbod van artikel 6 BBA; → ingevolge artikel 9 BBA is een opzeggingshandeling in strijd met het opzegverbod van artikel 6 vernietigbaar; → dit laatste betekent dat de opzeggingshandeling niet van rechtswege nietig is, maar dat de betrokken werknemer de vernietigbaarheid kan inroepen; → doet de werknemer dit, en wel tijdig (binnen zes maanden na de kennisneming van het schenden van de voorwaarde – zie artikel 9 BBA18), dan wordt de opzeggingshandeling geacht nooit te zijn geschied; → dit betekent dat de arbeidsverhouding nog gewoon bestaat. De betrokken werknemer kan dan ook stellen dat hij nog in dienst is en achterstallig loon vorderen; → het naleven van de voorwaarde komt voor rekening en verantwoording van de werkgever en onttrekt zich aan de invloedssfeer van UWV. Eventuele gevolgen spelen zich af in de relatie tussen de werkgever en de (ex-) werknemer. Bij geschillen over die onderlinge relatie is de civiele rechter bevoegd.

7.

Samenvatting

Het UWV-beleid ten aanzien van het al dan niet opnemen van de wederindiensttredingsvoorwaarde en de handelwijze bij de toepassing ervan kan als volgt worden samengevat: 1. Bij twijfel of een arbeidsplaats als gevolg van bedrijfseconomische redenen structureel is of komt te vervallen: → toestemming tot ontslag onthouden (en dus geen voorwaarde opnemen). 2. Indien aannemelijk is gemaakt dat een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen structureel is of komt te vervallen (en herplaatsing niet mogelijk is): → altijd de wederindiensttredingsvoorwaarde in de ontslagvergunning opnemen, tenzij de ontslagaanvraag een werknemer betreft die werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde (driehoeksrelatie), → in dat geval nooit de wederindiensttredingsvoorwaarde opnemen maar de premisse. 3. Het onbedoeld achterwege laten van de wederindiensttredingsvoorwaarde kan onder omstandigheden voor herstel in aanmerking komen. 4. Bij een ‘kop-staartbeschikking’ wordt de voorwaarde (indien toepasselijk) direct in de beschikking opgenomen en niet eerst in de latere motivering.

18 Zie ook HR 10 augustus 1990, NJ 1991, 229; HR 12 april 1991, NJ 1991, 449; HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705.

183


23.

Handelwijze naleving WMCO

Inleiding Wanneer een werkgever voornemens is om wegens bedrijfseconomische redenen in een district van UWV Werkbedrijf binnen een tijdvak van drie maanden de dienstbetrekkingen van 20 of meer werknemers te doen eindigen, moet hij rekening houden met de toepasselijkheid van de Wet melding collectief ontslag (WMCO). UWV dient alert te zijn op een correcte naleving van de WMCO, en vervult hierbij een ‘waakhondfunctie’. De volgende punten komen aan de orde: 1. Doel WMCO 2. De meldingsplicht a. Voornemen b. Doen eindigen dienstverband c. Twintig werknemers d. Werkgebied e. Binnen drie maanden f. Ter tijdige raadpleging g. Bevoegd gezag h. Belanghebbende verenigingen i. Afwezigheid van belanghebbende verenigingen j. Wel een melding, geen ontslagaanvragen bij UWV 3. Vorm en inhoud van de melding a. Schriftelijk b. De te verstrekken gegevens 4. Onvolledige melding 5. Intrekken melding 6. Maand wachttijd a. Start wachttijd b. Ontheffing maand wachttijd door UWV/SZW c. Instemming bonden met direct in behandeling nemen 7. Sanctie op niet-naleving meldingsplicht a. Ten onrechte achterwege gelaten melding b. Handelwijze reeds in behandeling zijnde ontslagaanvragen c. Ingetrokken ontslagaanvragen d. Ambtshalve sanctie

184


Deel 1: 23. Handelwijze naleving WMCO

Inleiding

8. Geheimhouding 9. Stappenplan naleving WMCO a. Handelwijze bij eventueel voorgesprek b. Handelwijze bij ingediende ontslagaanvragen c. Handelwijze bij ingediende melding WMCO 10. Bijlage

185


1. Doel WMCO

1.


Doel WMCO

Het doel van de WMCO1 is tweeledig: – de werknemersorganisaties hebben gelegenheid om overleg te voeren met de werkgever over de omvang van het ontslag en over het verzachten van de financiële gevolgen (sociaal plan); – de overheid (UWV) kan maatregelen treffen om werkloosheid te voorkomen (arbeidsmarktbeleid voeren, zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden voor de met ontslag bedreigde werknemers, aanbieden van arbeidsbemiddeling en scholing, afstemming afdeling Tewerkstellingsvergunningen).

De meldingsplicht

2.

Artikel 3, lid 1, WMCO bepaalt: “Een werkgever2 die voornemens is de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op één of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen, meldt dit ter tijdige raadpleging schriftelijk aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Een gelijke melding doet hij aan het bevoegd gezag in het betrokken werkgebied; in geval van faillissement alleen op verzoek van het bevoegd gezag.” Enkele aspecten van de meldingsplicht verdienen een nadere uitwerking. a. Voornemen Vaak zal een werkgever een tijdpad hebben uitgestippeld voor de ontslagen die op stapel staan. Eén en ander vereist van de werkgever immers een goede voorbereiding; hij wordt geacht een periode van drie maanden in ieder geval3 te kunnen overzien. Mogelijk liggen het voornemen en/of de melding enerzijds en het indienen van concrete ontslagaanvragen anderzijds meer dan drie maanden uiteen. Artikel 3 WMCO spreekt immers van “een tijdvak”. UWV stelt zich op het standpunt dat de periode die ligt tussen de initiële melding en de eerste ontslagaanvragen, in beginsel de zes maanden niet dient te overschrijden. Mogelijk ook maakt een werkgever het voornemen kenbaar om de komende twee jaar iedere drie maanden voor 30 werknemers ontslag aan te vragen. Naleving van de WMCO vereist in dergelijke gevallen dat elke drie maanden een melding wordt gedaan. Wanneer er echter sprake is van dezelfde reorganisatieronde, kan de werkgever

1

2

3

EG-richtlijn 17 februari 1975, Pb EG/75/129; WMCO 24 maart 1976, Stb. 1976, 223 en Wet wijziging WMCO 29 november 2001, Stb. 625; Praktijkboek ontslagrecht, C30, 4.1 – Suppl. 26 (mei 2002); Tekst & Commentaar Arbeidsrecht 2006, WMCO algemene opmerkingen, LuttmerKat, pag. 257. Voor de uitleg van het werkgeversbegrip is artikel 7:610 BW en de Toelichting en jurisprudentie daarop leidend. In beginsel wordt gekeken naar de partij bij de arbeidsovereenkomst, zoals blijkt uit de overeenkomst zelf. Doorgaans mag een prognose van zes maanden verwacht worden.

186



2. De meldingsplicht

ermee volstaan om in plaats van telkens een nieuwe melding, een aanvulling van de melding te doen toekomen aan UWV en de belanghebbende verenigingen van werknemers – dit onder verwijzing naar de reeds eerder gedane melding. In deze eerdere melding moeten dan wel alle voornemens gemeld zijn. UWV vergewist zich er bij zogenaamde ‘paraplumeldingen’ als bovenbedoeld van dat inderdaad sprake is van dezelfde reorganisatieronde. Dit aan de hand van de onderbouwing van de melding. Conform artikel 4, lid 1, WMCO moet de werkgever bij de melding opgave doen van ‘de overwegingen die tot het daar bedoelde voornemen hebben geleid’. Een nieuw cluster ontslagaanvragen kan op het punt van de overwegingen voor het ontslagvoornemen afwijken van de eerste ‘paraplumelding’. De reductie van personeel kan in omvang of samenstelling ook in substantiële mate afwijken van het oorspronkelijke plan. In deze laatste situatie dient dat cluster niet beschouwd te worden als voortvloeiend uit de eerdere melding, maar als een op zichzelf staand nieuw collectief ontslag. Dit heeft tot gevolg dat dan opnieuw conform de WMCO gemeld zal moeten worden en dat UWV in beginsel een maand wachttijd in acht zal nemen (tenzij de 6a-verklaring is bijgevoegd). Voldoet de werkgever niet aan de meldingsplicht, dan bestaat de mogelijkheid van de sanctie van artikel 7 WMCO, te weten een extra maand wachttijd. Een nieuwe melding in het kader van de WMCO is eveneens vereist indien de onderneming die de melding heeft gedaan, door een derde wordt overgenomen. De melding gaat dan niet van rechtswege over op de verkrijger. Indien de noodzaak tot het doen van collectief ontslag blijft bestaan dient de verkrijger zelfstandig een (nieuwe) melding te doen. b. Doen eindigen van de dienstbetrekkingen − Arbeidsovereenkomst Onder het begrip dienstbetrekking wordt verstaan een arbeidsovereenkomst. In tegenstelling tot het BBA, dat met het begrip arbeidsverhouding een ruim bereik kent, heeft de WMCO een beperkt(er) toepassingsgebied. Handelsagenten, freelancers of hoofdredacteuren die geen arbeidsovereenkomst hebben (maar mogelijk wel een arbeidsverhouding) tellen dus niet mee bij de toepassing van de WMCO. − Opzegging of ontbinding Met ‘het doen eindigen’ van de dienstbetrekkingen wordt bedoeld het opzeggen van de arbeidsovereenkomst.4 Meer specifiek nog moet het gaan om opzegging waarvoor toestemming van UWV vereist is,5 of om opzegging als gevolg van faillissement of schuldsaneringsregeling (hoewel hier geen toestemming van UWV voor is vereist).6 Ontslagen om persoonlijke redenen, bij einde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of

4

5 6

Zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1974/1975, 13 324, nr. 3, p. 13. Meer in het bijzonder betreft het de opzeggingshandeling (onverminderd de verstrijking van de opzegtermijn waardoor de opzegging geëffectueerd wordt). Zie ook ktr. Amersfoort, 3 april 2009, LJN BH9974. Zie Tekst & Commentaar Arbeidsrecht 2006, toel. op artikel 3 WMCO, Luttmer-Kat, pag. 260-261.

187




einde seizoensarbeid tellen bijvoorbeeld niet mee.7 Evenmin telt mee de arbeidsovereenkomst die met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Voorgenomen ‘economische’ ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter worden met “doen eindigen” gelijkgesteld, mits het er vijf of meer zijn.8 Daarbij maakt het niet uit tot welke kantonrechter(s) de werkgever zich heeft gewend; álle ontbindingsverzoeken inzake werknemers die werkzaam zijn binnen hetzelfde werkgebied van UWV als de bij collectief ontslag betrokken werknemers, worden meegeteld.9 c. Twintig werknemers De meldingsplicht is aanwezig bij ontslag van de dienstbetrekking van ten minste 20 werknemers, werkzaam binnen een werkgebied. Nu zowel verzoeken om toestemming bij UWV als ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter worden meegeteld, kan er een combinatie van ‘soorten ontslagprocedures’ ontstaan. Bijvoorbeeld 15 bij UWV en 8 bij de kantonrechter. Maar ook 1 bij UWV en 19 bij de kantonrechter. Bij een aantal van 18 bij UWV en 3 bij de kantonrechter, tellen de ontbindingsverzoeken niet mee (als het er niet meer zijn dan 4). Er wordt niet ‘dubbel geteld’. Als de ene procedure strandt en de werkgever dient ontslagaanvragen voor dezelfde werknemers in via de andere procedure, dan worden ze voor toepassing van de WMCO niet nogmaals geteld. d. Werkgebied − District Arbeidsjuridische dienstverlening (AJD) van UWV WERKbedrijf Als werkgebied in de zin van artikel 1 onder d WMCO moet worden aangemerkt een district van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf, zoals opgenomen in bijlage 2 van het Besluit werkgebieden van UWV WERKbedrijf. − Districtsoverschrijdende functies Speciale aandacht verdienen districtsoverschrijdende functies. Werknemers met een districtsoverschrijdende functie, of met een functie met variabele standplaats, kunnen immers ‘werkzaam’ zijn (of zijn geweest) binnen meerdere werkgebieden. De vraag doet zich dan voor hoe zij moeten worden meegeteld voor het getalscriterium van artikel 3 lid 1 WMCO. Allereerst kan de individuele arbeidsovereenkomst aanknopingspunten bieden voor de plaats waar de betreffende werknemer werkzaam is. Vaak is hierin een standplaats opgenomen. Als een variabele standplaats is overeengekomen of als een werknemer al geruime tijd op een andere plaats dan de standplaats in de arbeidsovereenkomst zijn arbeid verricht, dan is de feitelijke situatie leidend.

7 8 9

Zie artikel 2 WMCO. Zie artikel 3 lid 2 WMCO. Deze handelwijze geldt sinds 1 januari 1994 als gevolg van EGrichtlijn 92/65. Zie Tekst & Commentaar Arbeidsrecht 2006, toel. op artikel 3 WMCO, Luttmer-Kat, pag. 261.

188




Het kan desondanks moeilijk blijven om te bepalen wat het district is waar de werknemer werkzaam is. Bijvoorbeeld omdat niets is afgesproken over de standplaats en de feitelijke standplaats structureel variabel is. In dat geval wordt aansluiting gezocht bij het Ontslagbesluit en het Besluit werkgebieden UWV. Hierin is uitgewerkt welk district bevoegd is om ontslagaanvragen in behandeling te nemen; er wordt dan voor gekozen om het bevoegd district inzake de WMCO parallel te laten lopen met het bevoegd district inzake de behandeling van ontslagaanvragen. Het district waar de betreffende werknemer werkzaam is in de zin van artikel 3 WMCO wordt in dat geval analoog aan artikel 3 Besluit Werkgebieden UWV WERKbedrijf als volgt bepaald: – leidend is het werkgebied waar de betrokken werknemer zijn arbeid verricht of heeft verricht.Varieert dit teveel, dan is leidend: – de standplaats van de werknemer. Bij gebreke hiervan: – de standplaats van de werkgever. En biedt ook dit geen uitkomst, dan: – de woonplaats van de werknemer. e. Binnen drie maanden De wet spreekt in artikel 3 WMCO van een tijdvak van drie maanden waarop het voornemen tot collectief ontslag ziet. Het moment waarop dit tijdvak aanvangt, is niet altijd eenvoudig vooraf te duiden. Het zou het moment kunnen zijn dat de eerste ontslagaanvraag wordt ingediend, of in behandeling kan worden genomen na afloop van de wachttijd, alsook andere concreet aan te duiden momenten.Voor UWV is slechts relevant om ingevolge artikel 7 WMCO achteraf te controleren of de werkgever voldaan heeft aan zijn meldingsplicht.Voor het bepalen van het tijdvak van drie maanden in de zin van die controle op de naleving van de WMCO, is het ingediend hebben van ontslagaanvragen maatgevend.10 Nu alle ontslagen binnen die drie maanden binnen een werkgebied meetellen, is het zaak dat UWV de aantallen goed registreert. Per district wordt dan ook doorlopend bijgehouden welke werkgever hoeveel ontslagaanvragen, wanneer en op welke locaties heeft ingediend, zodat controle op naleving van de WMCO mogelijk is. f. Ter tijdige raadpleging De tijdige raadpleging is bedoeld om de werknemersverenigingen nog de mogelijkheid te geven om de besluitvorming over het voorgenomen ontslag te beïnvloeden; mogelijk kan het ontslag voorkomen of verzacht worden. Bij dit laatste kan gedacht worden aan het overeenkomen van financiële tegemoetkomingen of herplaatsing of omscholing van de voor ontslag voor te dragen werknemers.11 10 Zie verder hierover paragraaf 7 over de sanctie op niet-naleving van de meldingsplicht. 11 Hier past nog de bijzondere opmerking dat ingevolge de wijziging in artikel 4:1 van het Ontslagbesluit (Stcrt. 13 december 2005, 242) deze raadpleging een nieuw rechtsgevolg kan inhouden. Het komt erop neer dat indien bij een collectief ontslag een verklaring van de belanghebbende verenigingen van werknemers, als bedoeld in artikel 3 lid 4 van de WMCO is gevoegd, dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het verval van het door werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen, UWV niet meer toetst of de werkgever de ontslagredenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk heeft gemaakt. UWV beperkt de ontslagtoets in die gevallen tot de juiste toepassing van de ontslagvolgorde/selectie (afspiegeling) en de herplaatsinginspanningen. Zie verder hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen.

189




g. Bevoegd gezag Gemeld dient te worden aan het bevoegd gezag. Conform artikel 1 WMCO is dat UWV. Binnen UWV zijn de Districtshoofden AJD belast met het voorbereiden, nemen en bekend maken van primaire beslissingen op grond van de Wet melding collectief ontslag. h. Belanghebbende verenigingen Artikel 3 lid 4 WMCO stelt dat een ‘belanghebbende vereniging van werknemers’: – een vereniging is van werknemers, die in de onderneming (tenminste twee13) werkzame personen onder haar leden telt; – krachtens de statuten ten doel heeft om de belangen van haar leden als werknemers te behartigen; – als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam is; – ten minste twee jaar in het bezit is van rechtspersoonlijkheid; – en als zodanig bij de werkgever bekend is (welke bekendheid in ieder geval wordt verondersteld als de vereniging aan de werkgever schriftelijk te kennen heeft gegeven dat zij prijs stelt op meldingen van voornemens tot collectief ontslag). Het letterlijk noemen van deze kenmerken in artikel 3 lid 4 beoogt te voorkomen dat UWV een uitspraak zou moeten doen over representativiteitsproblemen.14 Het is primair de verantwoordelijkheid van de werkgever om op correcte wijze betrokken werknemersorganisaties te definiëren. Zoals hierboven vermeld, wordt de werkgever bekend verondersteld met werknemersorganisaties wanneer deze in een eerder stadium reeds te kennen hebben gegeven dat zij belanghebbende leden onder de werknemers hebben en dat zij prijs stellen op meldingen in het kader van de WMCO. Maar een vakbond is niet uitsluitend bekend als zij zich schriftelijk heeft gemeld. Ook op andere wijze kan aangetoond worden dat de bekendheid bij de werkgever aanwezig was.15 i. Afwezigheid van belanghebbende verenigingen Wanneer de werkgever niet precies bekend is met de werknemersorganisaties, heeft hij hierin een onderzoeksplicht. Hij kan bijvoorbeeld laten informeren of bij de voor ontslag voor te dragen werknemers vakbondsleden aanwezig zijn. Ook kan hij de werknemersverenigingen16 rechtstreeks benaderen en ze, ongeacht hun betrokkenheid, informeren over de voorgenomen ontslagen. UWV zal toetsen in hoeverre de werkgever heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Hem zal dan ook gevraagd worden aan te tonen hoe zijn onderzoeksplicht vorm heeft gekregen, bijvoorbeeld door het overleggen van kopieën van brieven aan de vakorganisaties en/of publicaties en dergelijke. Voorts kan UWV hierin ook zelf een rol vervullen. Als volgens de werkgever uit onderzoek blijkt dat er geen belanghebbende verenigingen van werknemers zijn, of als

13 J. Heinsius, Collectief ontslag, enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving, Boom Juridische uitgevers, 2004, p.133. 14 Arbeidsovereenkomst – Suppl. 212 (december 2002), artikel 3 WMCO, aant. 5. 15 RvS 26 april 1982, nr. R02 83 0773 S 51 en RvS 8 november 1984, nr. R02 83 2989. 16 In ieder geval de grote werknemersverenigingen en/of de categorale vakbond.

190




UWV twijfelt of alle betrokken werknemersorganisaties een melding hebben ontvangen, kan UWV gebruik maken van haar zelfstandig recht van onderzoek. Immers, diverse afgevaardigden van werknemers- en werkgeversorganisaties zijn bij de reguliere ontslagprocedure betrokken als lid van de ontslagadviescommissie. Het verdient dan ook aanbeveling om bij twijfel aan de juistheid van de melding, informatie in te winnen bij deze afgevaardigden. UWV controleert hiermee of de WMCO is nageleefd en kan de werkgever zonodig corrigeren. Is de WMCO niet juist nageleefd, dan maakt dat de melding niet ongeldig. Wel dient de werkgever de organisatie(s) dan alsnog in te lichten, met afschrift aan UWV. Als na onderzoek blijkt dat er geen belanghebbende verenigingen van werknemers zijn, doet dat niets af aan de meldingsplicht aan UWV. Wel heeft dit gevolgen voor de mogelijkheden de maand wachttijd te bekorten (zie paragraaf 6). j. Wel een melding, geen ontslagaanvragen bij UWV Het komt voor dat UWV wel een melding ontvangt terwijl geen enkele ontslagaanvraag volgt en de werkgever voor álle voorgenomen ontslagen ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter indient. Wat is in deze situatie de handelwijze van UWV? Volgens de letter van de WMCO zou er geen meldingsplicht zijn, nu ‘doen eindigen’ zoals vermeld in artikel 3 WMCO, blijkens de memorie van toelichting ‘opzeggen’ betekent (er zou dus altijd minstens één ontslagaanvraag via UWV moeten lopen om van een meldingsplicht te spreken). Tegelijkertijd volgt uit artikel 3 lid 2 WMCO dat ontbindingsverzoeken (als het er vijf of meer zijn) gelijkgesteld worden met de in artikel 3 lid 1 bedoelde beëindigingswijze (opzeggen). In ieder geval is, zoals onder 1. vermeld, het tweeledige doel van de WMCO: – de overheid arbeidsmarktmaatregelen laten treffen, en – een overlegsituatie stimuleren tussen werkgever en de bonden. Het enkele feit dat in 1976 (datum inwerkingtreding WMCO) geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat geen enkele ontslagprocedure via UWV loopt, betekent nog niet dat de WMCO niet van toepassing is. De bonden wordt dan een overlegmoment onthouden, terwijl werkgevers juist gestimuleerd zouden moeten worden om te allen tijde bij collectief ontslag met hun in overleg te treden. De handelwijze in deze situatie is: de ontvangst van een melding wordt aan de werkgever bevestigd, onder de mededeling dat UWV niet in de betreffende ontslagprocedure is betrokken en derhalve geen uitvoering kan geven aan de bepalingen van de WMCO zoals de maand wachttijd. Dit hoeft echter niet te beletten dat de werkgever toch in overleg treedt met de belanghebbende verenigingen van werknemers.

191


3. Vorm en inhoud van de melding

3.


Vorm en inhoud van de melding

a. Schriftelijk De werkgever dient schriftelijk melding te doen aan zowel de werknemersverenigingen als aan UWV.17 Ingevolge artikel 4 lid 3 dienen de werknemersverenigingen en UWV over en weer een afschrift te ontvangen van de melding die aan de ander is gericht. UWV kan dus controleren of de verenigingen geïnformeerd zijn. Bij schriftelijke melding aan de werknemersverenigingen bij faillissement of schuldsaneringsregeling ontvangt UWV alleen een afschrift; ten aanzien van UWV geldt hier geen meldingsplicht. b. De te verstrekken gegevens18 De inhoud van de melding is uitgewerkt in artikel 4 WMCO en omvat; – de overwegingen die hebben geleid tot het voornemen van collectief ontslag; – (de werkgever moet zijn ontslagvoornemen met argumenten en bedrijfsgegevens onderbouwen opdat vakbonden en UWV zich een oordeel kunnen vormen over de noodzaak en de redelijkheid van het collectieve ontslag19); – het (zo nauwkeurig mogelijke) aantal werknemers dat voor ontslag zal worden voorgedragen, onderverdeeld naar beroep/functie, leeftijd en geslacht; – het aantal werknemers dat de werkgever gewoonlijk in dienst heeft; – het tijdstip/de tijdstippen waarop hij de dienstbetrekkingen volgens zijn voornemen zal doen eindigen; – de selectiecriteria; – de wijze van berekening van eventuele afvloeiingsregelingen; – of er een OR is ingesteld;20 – of de OR inzake dit besluit adviesplichtig is en zo ja, wanneer de OR is/zal worden geraadpleegd; – een kopie van de melding aan de belanghebbende verenigingen.

4.

Onvolledige melding

Een melding is onvolledig als de werkgever de op grond van artikel 4 WMCO vereiste gegevens niet volledig heeft verstrekt. Artikel 5 WMCO bepaalt dat UWV de werkgever in dat geval een schriftelijke mededeling zendt welke gegevens nog ontbreken. Zolang de ontbrekende gegevens niet zijn verstrekt, wordt de melding juridisch beschouwd als ‘geen melding’. De werkgever heeft er uiteraard groot belang bij om zo spoedig mogelijk de ontbrekende stukken alsnog aan te vullen.

17 Artikel 3 WMCO spreekt immers van “een schriftelijke melding” en “een gelijke schriftelijke melding”. 18 Zie voorts de aangehechte bijlage, die ter informatie aan de werkgever verstrekt kan worden. 19 Luttmer-Kat, toelichting op artikel 4 WMCO, T&C Arbeidsrecht 2006, pag. 262. 20 Als er ten onrechte geen OR is ingesteld, is dat een verantwoordelijkheid van de werkgever. Het ligt niet op de weg van UWV om zich op dit punt actief op te stellen (bijvoorbeeld door onderzoek of die verplichting bestaat, door een sanctie als niet in behandeling nemen op te leggen of door naleving van de WOR af te dwingen), zie RvS RO.83.1012/S46.

192



5.

6. Maand wachttijd

Intrekken melding

Soms verzoekt een werkgever om een al dan niet volledige melding te mogen intrekken. De situatie binnen de onderneming kan zodanig zijn gewijzigd dat naar verwachting niet meer aan de criteria van artikel 3 lid 1 WMCO wordt voldaan. Werkgever kan er dan belang bij hebben dat bepaalde verplichtingen niet meer gelden zoals de maand wachttijd of de verplichting tot overleg met de belanghebbende vakbonden. Hoe hiermee om te gaan? Indien sprake is van een onvolledige melding, is er in juridische zin nog geen melding (artikel 5 WMCO). Een (nog) onvolledige melding kan/hoeft niet (te) worden ingetrokken. De verplichtingen uit de WMCO gelden nog niet. In de gevallen dat de werkgever mededeelt, dat hij de onvolledige melding niet zal completeren, bevestigt UWV de werkgever schriftelijk dat hij de onvolledige melding daarmee als afgedaan beschouwt. Pas op het moment dat (een onvolledige melding wordt aangevuld en) UWV beschikt over een volledige melding, treden de rechtsgevolgen uit de Wet WMCO in. Deze rechtsgevolgen treden in, ongeacht of werkgever vervolgens daadwerkelijk voor 20 of meer werknemers ontslagaanvragen zal indienen. Werkgever moet dan invulling geven aan de verplichting tot overleg met de werknemersverenigingen. UWV schort met directe ingang de behandeling van reeds in behandeling genomen ontslagaanvragen op; nieuwe ontslagaanvragen mogen pas in behandeling worden genomen na de wettelijke wachttijd van een maand. Een volledige melding kan niet worden ingetrokken.

6.

Maand wachttijd

a. Start wachttijd Niet eerder dan een maand na de melding21 neemt UWV ontslagaanvragen in het kader van de WMCO in behandeling, zo volgt uit artikel 6 lid 1 WMCO. De maand wachttijd gaat pas in na een volledige melding in de zin van artikel 5 WMCO en eindigt ingevolge artikel 6 lid 2 WMCO niet voordat de werkgever aan zijn overlegverplichtingen met de vakbonden en/of de ondernemingsraad heeft voldaan. Uit genoemd lid 2 volgt tevens dat UWV niet langer hoeft te wachten met in behandeling nemen van de aanvragen als de werkgever nog niet aan zijn overlegverplichtingen heeft voldaan, maar wel een uitnodiging voor overleg aan OR en/of vakbonden heeft gedaan. Niet vereist is dat (binnen de maand wachttijd) advies is uitgebracht of een sociaal plan is overeengekomen. UWV hoeft dus na het verstrijken van de maand wachttijd niet langer te wachten met in behandeling nemen van de ontslagaanvragen als het adviestraject met de ondernemingsraad nog niet is afgerond of de raadpleging van de vakbonden nog niet is voltooid. Het feit dat UWV in beginsel wacht met in behandeling nemen, vormt in feite een stok achter de deur voor werkgevers om tijdig en constructief te overleggen met vakbonden en/of ondernemingsraad. 21 Dit is de dag volgend op de dag die één maand verder gelegen is.

193


7. Sanctie op niet-naleving meldingsplicht


b. Ontheffing maand wachttijd door UWV/SZW UWV kan op grond van artikel 6 lid 3 WMCO besluiten de maand wachttijd buiten toepassing te laten. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid. UWV kan de verzoeken in behandeling nemen, maar kan dus ook besluiten dit niet te doen. Een belangenafweging dient gemaakt te worden. De maand wachttijd dient de herplaatsingsmogelijkheden van de met ontslag bedreigde werknemers, of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming, niet in gevaar te brengen.22 Voor ontheffing van de maand wachttijd door UWV is ingevolge artikel 6 lid 4 WMCO toestemming nodig van SZW. SZW kan de toestemming slechts onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. In de praktijk geschiedt ontheffing veelal op verzoek van de werkgever. Doorgaans zal UWV van de discretionaire bevoegdheid gebruik maken en SZW toestemming vragen om de wachttijd te schrappen. c. Instemming bonden met direct in behandeling nemen Artikel 6a WMCO bepaalt: “Als de melding WMCO wordt ondersteund door een verklaring van de belanghebbende verenigingen van werknemers dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich ermee kunnen verenigen, kunnen de verzoeken onmiddellijk in behandeling worden genomen.” Er is dus voor UWV een beperkte mogelijkheid om op initiatief van werkgever en de bonden ontheffing te verlenen van de maand wachttijd. Het woord ‘kunnen’ duidt erop dat het eveneens gaat om een discretionaire bevoegdheid, waarvan in de meeste gevallen gebruik zal worden gemaakt. De belanghebbende verenigingen zijn gedefinieerd in artikel 3 lid 4 WMCO. Als het er meerdere zijn, dienen zij alle de verklaring ondertekend te hebben. Als er geen bonden betrokken zijn, betekent dit dat genoemde verklaring dus niet opgesteld kan worden. In dat geval komt UWV niet toe aan de dispensatiemogelijkheid van artikel 6a WMCO (eventueel wel de dispensatiemogelijkheid van artikel 6 lid 3 WMCO).

7.

Sanctie op niet-naleving meldingsplicht

a. Ten onrechte achterwege gelaten melding Het kan zijn dat reeds enkele ontslagaanvragen van de betreffende werkgever ingediend zijn en dat er later een aantal bijkomt waardoor de grens van 20 werknemers is bereikt of overschreden. UWV is dan reeds ontslagprocedures gestart voor de “eerdere” groep waarvoor ontslag is aangevraagd. b. Handelwijze reeds in behandeling zijnde ontslagaanvragen Op grond van artikel 7 WMCO worden in dit geval die ontslagaanvragen waarop nog niet is beslist, niet of niet verder in behandeling genomen.

22 Zoals vermeld in artikel 6 lid 3 WMCO.

194



7. Sanctie op niet-naleving meldingsplicht

Na de wachttermijn kan de behandeling van deze aanvragen worden hervat. De wachttermijn is nu echter twee maal zo lang. Artikel 7 lid 3 WMCO schrijft voor dat de behandeling van ontslagaanvragen waarop nog niet is beslist, niet eerder aanvangt dan “twee maanden nadat de werkgever overeenkomstig de artikelen 3-5 een melding heeft gedaan welke alle in het eerste lid bedoelde werknemers omvat”. Werkgevers dienen de WMCO correct na te leven, zo niet dan schrijft de wet een sanctie voor. Van werkgevers wordt kortom verwacht dat zij minimaal een middellangetermijnplanning maken, in ieder geval langer dan drie maanden, met betrekking tot voor ontslag voor te dragen werknemers. Artikel 7 WMCO ziet op de werkgever die de werking van de WMCO tracht te ontwijken door telkens verspreid in de tijd ontslagaanvragen in te dienen. Maar ook op de werkgever die nooit van plan was om twintig of meer werknemers te ontslaan, doch door omstandigheden geleidelijk hiertoe gedwongen is. Wegens bewijsmoeilijkheden wordt geen onderscheid gemaakt tussen goede of kwade trouw bij de werkgever.23 c. Ingetrokken ontslagaanvragen In de praktijk komt het voor dat een werkgever ontslagaanvragen om bedrijfseconomische redenen indient maar vervolgens weer een aantal daarvan intrekt omdat met werknemers een beëindigingsovereenkomst is gesloten. Als de werkgever vervolgens binnen drie maanden voor andere werknemers een ontslagaanvraag indient, is de vraag of de ingetrokken ontslagaanvragen meetellen voor het getalscriterium van 20 werknemers in het kader van de WMCO. Deze vraag kwam in de volgende situatie aan de orde. Een werkgever diende in januari 2009 negen ontslagaanvragen in bij een UWV-locatie, welke in behandeling werden genomen. Op 26 februari 2009 trok de werkgever deze ontslagaanvragen in omdat de dienstverbanden inmiddels met wederzijds goedvinden waren beëindigd. Eind februari 2009 diende de werkgever bij deze UWV-locatie 15 (andere) ontslagaanvragen in vanwege sluiting van het bedrijf. De vraag was of, gelet op het bepaalde in art. 7 eerste lid WMCO, deze aanvragen in behandeling mochten worden genomen nu werkgever in een tijdvak van drie maanden in totaal 24 (9+15) ontslagaanvragen had ingediend. Na afstemming met het ministerie van SZW heeft UWV bepaald, dat het vanuit de Algemene wet bestuursrecht verdedigbaar is dat de intrekking van een ontslagaanvraag tot gevolg heeft dat deze geacht wordt nimmer te zijn ingediend en dus niet te hebben bestaan. Dit betekent dat de negen ingetrokken ontslagaanvragen niet in aanmerking worden genomen bij de bepaling van het getalscriterium van de WMCO.24 d. Ambtshalve sanctie Het woordje “wordt” in artikel 7 lid 3 WMCO duidt erop dat in de hier bedoelde situatie door UWV in beginsel altijd twee maanden wachttijd in acht dient te worden genomen. Het opleggen van de maand sanctie is derhalve géén discretionaire bevoegdheid. Wel kan UWV de wachttijd op grond van artikel 6 lid 4 WMCO na toestemming

23 Luttmer-Kat, toelichting op artikel 7 WMCO, T&C Arbeidsrecht 2006, pag. 264; Idem in Arbeidsovereenkomst – Suppl. 210 (april 2002), art. 7-1 WMCO, Kluwer. 24 Zie brief UWV, kenmerk 2009000414-LP AJD/2009/0498 d.d. 5 en 12 maart 2009, JAR 2009/131.

195


8. Geheimhouding


van SZW verkorten als de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar komt.

8.

Geheimhouding

UWV heeft een geheimhoudingsplicht ten aanzien van informatie die zij in het kader van een melding in de zin van de WMCO ontvangt. Artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht is daarvoor de wettelijke basis. UWV zal om die reden geen informatie aan derden (denk aan de werknemers van die onderneming of aan journalisten) verstrekken of een bepaalde onderneming een melding in het kader van de WMCO heeft gedaan. Alleen met toestemming van de werkgever kan UWV daarvan afwijken. Zodra UWV een ontslagaanvraag in behandeling neemt, vervalt de geheimhoudingsplicht jegens de belanghebbende werknemers. Art. 2:2 Ontslagbesluit bepaalt dat UWV dan een kopie van de ontslagaanvraag zendt aan de belanghebbende werknemers en hen in de gelegenheid stelt verweer te voeren. Artikel 8 WMCO legt aan vakbondsleden en ontslagadviescommissieleden die kennis nemen van een melding een geheimhoudingsverplichting op voor zover de werkgever daarom bij die melding, onder opgave van redenen, uitdrukkelijk heeft verzocht. Deze verplichting tot geheimhouding vervalt zodra de ontslagaanvragen in behandeling worden genomen.

9.

Stappenplan naleving WMCO

a. Handelwijze bij eventueel voorgesprek 1. Vraag de werkgever hoeveel ontslagaanvragen in welke districten en op welke locaties de komende drie maanden zijn te verwachten. 2. Bij een voorgenomen personeelsinkrimping binnen het district kan informatie verstrekt worden met betrekking tot de procedure et cetera. b. Handelwijze bij ingediende ontslagaanvragen 1. Bij binnengekomen ontslagaanvragen: ga na of in de afgelopen drie maanden nog meer ontslagaanvragen van de betreffende werkgever in het district zijn binnengekomen. 2. Controleer of het totaal van de ontslagaanvragen binnen het district het aantal van twintig niet overschrijdt. Ontbindingsverzoeken om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, tellen mee als het er vijf of meer zijn. 3. Wanneer werkgever ten onrechte niet gemeld heeft: sanctie toepassen en twee maanden wachttijd in acht nemen (inzake aanvragen waarop nog niet is beslist: behandeling opschorten).

196



9. Stappenplan naleving WMCO

c. Handelwijze bij ingediende melding WMCO 1. Toets of er een meldingsplicht is (voornemen, doen eindigen; dienstbetrekkingen, ten minste twintig werknemers, werkgebied, binnen drie maanden). 2. Zie toe of correct gemeld is (bevoegd gezag, belanghebbende verenigingen van werknemers). 3. Ga na of er in het district reeds ontslagaanvragen in behandeling zijn (nog niet beslist), waarvan de behandeling dient te worden stopgezet.Volg de in het werkproces beschreven stappen voor de afhandeling (mogelijk behandelen op één locatie, melding nazenden). 4. Vraag de werkgever of de ontslagaanvragen over meerdere districten verspreid zijn; zo ja, volg voor de afhandeling de stappen zoals beschreven in het werkproces (informeren manager, mogelijk behandelen in één district, melding doorzenden). 5. Ga na of de melding compleet is. Zo nee, volg de stappen zoals beschreven in het werkproces (opvragen gegevens, informatie niet binnen termijn dan brief melding incompleet). Zo ja, stuur werkgever de standaard ontvangstbevestiging. 6. Bij twijfel of er een meldingsplicht is (alle ontslagen via kantonrechter, geen belanghebbende verenigingen van werknemers): melding toch bevestigen, overlegsituatie tussen partijen bevorderen, mogelijk voor UWV geen feitelijke betrokkenheid/gevolgen. 7. Kopie van de melding via Districtshoofd AJD naar de Districtsmanager UWV WERKbedrijf. 8. Kopie van de melding via Districtshoofd AJD naar Landelijk Manager AJD (team A&O) te Zoetermeer. 9. Kopie van de melding en rapportage via Manager AJD naar ministerie van SZW. 10. Kopie van de rapportage (via team A&O) naar team Tewerkstellingsvergunningen en team Regelingen te Zoetermeer. 11. Beslis of na de maand wachttijd de behandeling van de ontslagaanvragen kan beginnen (mogelijk moet nog overlegd worden, eventueel is reeds een uitnodiging hiertoe verzonden – in behandeling nemen is dan toegestaan).

197



10. Bijlage

10.

Bijlage

WMCO checklist

Vereisten melding

Naam Bedrijf(s-onderdeel):

198

Art. 4 lid 1

Opgave van de overwegingen die hebben geleid tot het voornemen

Art. 4 lid 2

Zo nauwkeurig mogelijk opgave van: a. het aantal werknemers waarvan de arbeidsplaats vervalt onderverdeeld naar: – beroep of functie – leeftijd – geslacht – totaal aantal werknemers gewoonlijk in dienst b. tijdstip(pen) waarop dienstbetrekkingen beëindigd zullen worden c. selectiecriteria (afspiegeling) d. wijze van berekenen evt. afvloeiingsregelingen

Art. 4 lid 3

Afschrift van melding aan belanghebbende verenigingen van werknemers

Art. 4 lid 4 a. Opgave of er een OR is ingesteld b. Besluit in kwestie OR-plichtig o.g.v. 25 WOR c. Tijdstip waarop OR is / wordt geraadpleegd dan wel in kennis gesteld en geraadpleegd over uitvoering Art. 4 lid 6

Op de hoogte houden bevoegd gezag van het overleg met de OR

Art. 6

– in behandeling een maand na volledige melding – in behandeling nadat OR is geraadpleegd (indien van toepassing)

Art. 3 lid 2

Aantal werknemers via ontbindingsprocedure kantonrechter


24.

Overgang van onderneming

Inleiding In de Europese en Nederlandse regelgeving zijn bepalingen opgenomen met het doel de rechten van werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming. Ook in het kader van de behandeling van een ontslagaanvraag kunnen aspecten van dit onderwerp een rol spelen. De civiele rechter is bij uitstek bevoegd zich uit te spreken over de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. Maar soms zal ook UWV zich daarover moeten uitlaten om te kunnen beoordelen of een ontslagvergunning redelijkerwijs verleend dient te worden. Deze situatie kan zich met name voordoen als partijen betwisten dat er sprake is van overgang van onderneming of wanneer het tijdstip van de overgang niet vaststaat. Om die reden heeft UWV daarover uitvoeringsbeleid vastgesteld. Dit hoofdstuk bestaat uit twee delen. Allereerst bevat het hoofdstuk een inleiding met de civielrechtelijke regels over overgang van onderneming (art. 7:662-666 BW) en een overzicht van relevante jurisprudentie. Vervolgens gaat het hoofdstuk in op het uitvoeringsbeleid van UWV bij een ontslagaanvraag waarbij een (mogelijke) overgang van onderneming speelt. In dit hoofdstuk komen de navolgende punten aan de orde: Deel 1: Civiel recht 1. Juridisch kader 2. Op wie is de Wet van toepassing? 3. Op wie is de Wet niet van toepassing? 4. Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming? 5. Welke werknemers gaan niet over? 6. Identiteit van de onderneming 7. Overgang van rechtswege 8. Enkele gevolgen van de overgang 9. Tijdstip van overgang

199


Inleiding

Deel 1: 24. Overgang van onderneming

Deel 2: Ontslagbeleid 10. Ontslagbeleid bij overgang 11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren 12. Economische, technische of organisatorische redenen 13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk/oude werkgever vraagt aan 14. Stappenplan

200



DEEL 1. CIVIEL

1.

3. Op wie is de Wet niet van toepassing?

RECHT

Juridisch kader

De regels over de bescherming van de rechten van werknemers tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming zijn opgenomen in EG-richtlijn 2001/23.1 Voor Nederland zijn deze regels neergelegd in onder meer artikel 7:662-666 BW. Deze regeling staat in de praktijk wel bekend als de Wet overgang van ondernemingen (hierna de Wet). Artikel 7:663 BW bepaalt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de nieuwe werkgever.”

2.

Op wie is de Wet van toepassing?

– Werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 lid 1 BW). – Personen die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een onder neming die in stand wordt gehouden door de staat, provincie, gemeente waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam.Volledigheidshalve zij opgemerkt dat deze werknemers niet onder het BBA (art. 2 lid 1onder a BBA) vallen (art. 7:662 lid 1 BW). – De positie van de werkgever waarop de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) wordt toegepast valt, is niet helder. Gelet op het systeem en doel van de regels kan betoogd worden dat deze situatie gelijk gesteld moet worden met een faillissement (art. 7:666 BW jo art. 40 en 313 Fw). Art. 7:666 BW bepaalt dit echter niet. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat WSNP-situaties wel onder de Wet vallen.

3.

Op wie is de Wet niet van toepassing?

– Staat, provincie, gemeente, waterschap of ander publiekrechtelijk lichaam, dan wel diensten en instellingen daarvan, waarin uitsluitend ambtenaren werkzaam zijn (art. 7:615 jo 7:662 lid 1 BW). – De werkgever in staat van faillissement (bij surseance van betaling geldt de Wet dus wel, art. 7:666 BW).

1

Richtlijn 2001/23/EG van 23 maart 2001 verving Richtlijn 98/50 die op haar beurt Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 verving.

201


4. Wanneer is er sprake van een overgang van de …

4.


Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming?

Er is sprake van een overgang als een economische eenheid met behoud van de eigen identiteit door een overeenkomst (verkoop, fusie of splitsing) wordt overgedragen. Er is dan sprake van een overdrager en een nieuwe werkgever. Een overdracht van aandelen valt hier niet onder. Een economische eenheid: “Het geheel van georganiseerde middelen bestemd voor het uitvoeren van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit” Dit kan de hele onderneming2 zijn, maar ook een vestiging of een onderdeel3 van een onderneming of vestiging. Hieruit volgt dat niet vereist is dat sprake is van een “in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”.4 De rechtsvorm is niet van belang. Evenmin van belang is het bestaan van een winststreven. Het gaat om een ruim begrip en omvat de profit en non-profit sector. Overdracht door een overeenkomst: Centraal staat de overdracht van ondernemingsactiviteiten, waarbij gedacht moet worden aan de overgang van gebouwen, inventaris, klantenkring, werknemers, know-how, goodwill etc. De Wet eist niet dat er een overeenkomst is tot overdracht van activa. Het kan ook gaan om een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. De overeenkomst hoeft niet schriftelijk te zijn vastgelegd. Ook de feitelijke gang van zaken kan tot de conclusie leiden dat er wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming.5 In een aantal gevallen zal het niet gemakkelijk zijn vast te stellen of er sprake is van een overgang. Het is aan de burgerlijke rechter om daar een oordeel over te geven. Nog enkele praktijkvoorbeelden: – De ontbinding van een overeenkomst, gevolgd door stillegging van de onder nemingsactiviteiten, gevolgd door na enige tijd weer hervatten van de onder nemingsactiviteiten, waarbij de identiteit behouden is, valt onder de Wet, nu een dergelijke ontbinding slechts “in het kader van een overeenkomst” kan geschieden.6 – De gemeente Groningen besloot eenzijdig subsidie van de ene naar de andere stichting over te hevelen; de beide stichtingen verklaarden zich bereid actief mee te werken aan de overdracht van cliënten/patiënten; die situatie kon volgens het Hof

2 3 4 5 6

Dit betreft de rechtsvorm; dus de N.V., de B.V., een eenmanszaak, een v.o.f. e.d. Dit kan bijvoorbeeld een bepaalde afdeling of productielijn zijn. De definitie van bedrijfsvestiging. Hof Den Bosch 10 oktober 1990, NJ 1991, 635. HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 en een latere uitspraak, HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423.

202



5. Welke werknemers gaan niet over?

van Justitie van de EG leiden tot de conclusie dat sprake was van een overgang van onderneming.7 – Een belangrijke uitspraak is het Temco-arrest8 over de schoonmaaksector. Het Hof overwoog dat in de schoonmaaksector een georganiseerd geheel van werknemers dat speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak is belast, als economische eenheid kan worden aangemerkt, wanneer er geen andere productiefactoren zijn.Van een overgang van onderneming is dan sprake als de overnemer een wezenlijk deel (meer dan de helft) – qua aantal en deskundigheid – van de werknemers van de overdragende onderneming overneemt. – In het Sodexho-arrest9 heeft het EG-Hof bepaald dat sprake is van overgang van onderneming indien een opdrachtgever een cateringopdracht opzegt en aan een tweede cateraar geeft, waarbij de tweede cateraar niets van de eerste cateraar overneemt, maar wel net als de eerste cateraar van de opdrachtgever de beschikking krijgt over water, energie, de benodigde bedrijfsruimte en de bijbehorende uitrusting (zeg maar de ‘potten en pannen’).Volgens het Hof diende Sodexho (de tweede cateraar) het personeel over te nemen. – Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat ook een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst onder het begrip “overgang ten gevolge van een overeenkomst” kan vallen.10

5.

Welke werknemers gaan niet over?

Indien slechts een (onder)deel van de onderneming wordt overgedragen, moet worden nagegaan of het deel waarvoor de werknemer was aangesteld en welke het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsovereenkomst werd uitgevoerd, ook is overgedragen.11 Wordt vastgesteld dat de werknemer werkzaam was binnen een ander onderdeel van de onderneming, maar dat hij binnen dat andere onderdeel wel werkzaam was voor het overgedragen deel, dan moet toch de conclusie zijn dat deze werknemer niet bij de overgang betrokken is. De Wet geldt ook niet voor werknemers, die bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel, maar er niet in dienst zijn, en voor medewerkers van een niet overgedragen stafafdeling van de onderneming, die bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Deze werknemers gaan dus niet mee over, maar blijven in dienst van de “oude” werkgever.

7 8 9 10 11

HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476. HvJ EG 24 januari 2002, «JAR» 2002/47. HvJ EG 20 november 2003, «JAR» 2003/298. HvJ EG 14 september 2000, «JAR» 2000/225. HvJ EG 7 februari 1985, zaak 186/83.

203


6. Identiteit van de onderneming

6.


Identiteit van de onderneming

Het Hof van Justitie van de EG heeft uitgemaakt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming, cruciaal is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Het uiteindelijk oordeel hierover is aan de hand van alle feitelijke omstandigheden aan de nationale rechter. Welke factoren kunnen daarbij van belang zijn? a. de aard van de betrokken onderneming; b. het al dan niet overnemen van vrijwel het gehele personeel; c. het al dan niet overnemen van de klantenkring; d. het karakter van de activiteiten vóór en ná de overdracht; e. de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten; f. de partijen bij de overgang (oude werkgever en nieuwe werkgever); g. de inhoud van de overeenkomst.

7.

Overgang van rechtswege

Als er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW dan gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die op dat moment bij oude werkgever bestonden over op de nieuwe werkgever. Rechten en verplichtingen die weliswaar samenhangen met de arbeidsovereenkomst, maar daar niet contractueel uit voortvloeien, gaan niet op de nieuwe werkgever over. Heeft de oude werkgever bijvoorbeeld verzuimd te voldoen aan zijn uit de wet voortvloeiende verplichting loonbelasting en sociale verzekeringspremies af te dragen, dan kan de nieuwe werkgever niet worden aangesproken om tot betaling over te gaan. Bij een ontbinding van de overeenkomst die de overgang bewerkstelligde (bijvoorbeeld een huurkoopovereenkomst) kan de oude werkgever wederom werkgever worden en aansprakelijk gesteld worden voor bijvoorbeeld eventuele achterstallige loonbetalingen.

8.

Enkele gevolgen van de overgang

De oude werkgever blijft, naast de nieuwe werkgever, tot een jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang.12 Alle werknemers, dus ook directeuren van een NV of BV, komen van rechtswege in dienst van de overnemer. Er is geen nadrukkelijke wilsverklaring vereist van een der partijen. Zowel schriftelijke als mondelinge afspraken in het kader van de arbeidsovereenkomst gaan mee over. Ten aanzien van de mondelinge afspraken komt bij betwisting uiteraard wel de bewijsproblematiek om de hoek kijken.

12 Zie artikel 7:663 BW.

204



9. Tijdstip van overgang

Een nieuwe proeftijd kan niet worden afgesproken. De arbeidsovereenkomst blijft met dezelfde rechten en verplichtingen in stand; de werknemers behouden dezelfde arbeidsvoorwaarden, in beginsel ook die uit de cao. Ook het concurrentiebeding gaat mee over. Wel kan het beding na de overgang alsnog vervallen, indien blijkt dat het in de nieuwe situatie aanzienlijk zwaarder is gaan drukken.13 Als er op het tijdstip van de overgang een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter loopt tussen oude werkgever en werknemer, dan heeft de overgang gevolgen voor deze procedure. De rechter dient, in geval de onderneming in andere handen is overgegaan, de nieuwe werkgever als belanghebbende op te roepen, zodat de procedure tussen de werknemer en de nieuwe werkgever kan worden gevoerd.14 De voor de overgang reeds voor de oude werkgever bestaande plicht een ontbindingsvergoeding of vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging te betalen, gaat ook over op de nieuwe werkgever.15 De werknemer is niet verplicht mee over te gaan als hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt of een beëindigingovereenkomst sluit met de oude werkgever. Als een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verklaart niet mee over te willen gaan, verliest hij al zijn rechten. Hij treedt dan niet in dienst bij de verkrijger, maar ook het dienstverband met de oude werkgever eindigt automatisch.16

9.

Tijdstip van overgang

De Wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang en legt dit ook niet vast. Het tijdstip kan contractueel zijn vastgelegd, bijvoorbeeld in de overeenkomst die de koop van een bedrijf regelt. Bij de inbreng van een bedrijf in een BV zal het tijdstip waarop de BV wordt opgericht veelal samenvallen met het tijdstip waarop het ingebrachte bedrijf overgaat op die vennootschap. Is het tijdstip van overgang niet expliciet geregeld, dan is het ook hier aan de rechter om aan de hand van de feitelijke omstandigheden vast te stellen welk tijdstip het tijdstip van de overgang is.

13 14 15 16

HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235. HR 10 september 1993, NJ 1993, 777. HR 21 april 1995, NJ 1995, 671. Dit vloeit voort uit rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijv. HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566).

205


10. Ontslagbeleid bij overgang


DEEL 2. ONTSLAGBELEID

10.

Ontslagbeleid bij overgang

Het is uiteindelijk aan de burgerlijke rechter om te beoordelen of sprake is van overgang van onderneming. UWV spreekt zich hier niet over uit en beperkt zich in het algemeen tot het geven van informatie en voorlichting. Wel zal UWV soms gedwongen zijn binnen het kader van de eigen bestuursrechtelijke bevoegdheid zich in zekere mate in te laten met de vraag of er sprake is van overgang in de zin van de Wet om te kunnen beoordelen of het ontslag redelijk is. Deze situatie kan zich met name voordoen als partijen betwisten dat de Wet van toepassing is of wanneer het tijdstip van de overgang niet vaststaat.Voor zover de oude werkgever er aan twijfelt of de arbeidsverhouding met de “overgedragen” werknemer nog bestaat, zou hij een ontslagprocedure “voor zover rechtens vereist” kunnen voeren met als ontslaggrond dat de overgang van de onderneming reeds gerealiseerd is en de bedrijfsactiviteiten waarvoor de werknemer was aangesteld, door hem zijn gestaakt. In de overwegingen bij de beschikking wordt tot uitdrukking gebracht dat het uiteindelijke oordeel omtrent de rechtsvraag aan de burgerlijke rechter is voorbehouden. Als er aanwijzingen zijn dat er sprake is van een (komende) overgang van een onder neming dan is extra alertheid geboden. Het doel van de Wet – bescherming van werknemers – zou kunnen worden gefrustreerd indien de overgang als reden voor ontslag van werknemers zou kunnen worden aangevoerd door de overdragende onderneming. Wellicht is het ontslag als voorwaarde voor de overname gesteld door de overnemer. Toestemming voor ontslag zal in ieder geval moeten worden onthouden, indien de aanvraag uitsluitend gemotiveerd wordt met een inmiddels plaatsgevonden of een voorgenomen overgang. In 1987 is door de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening een Richtlijn uitgevaardigd inzake het ontslagbeleid bij overgang van ondernemingen.17 Deze Richtlijn is vervolgens – samengevat – opgenomen in Bijlage G bij het (oude) Delegatiebesluit.18 In het (huidige) Ontslagbesluit heeft de minister van SZW geen regeling gegeven voor samenloop van ontslag en overgang van onderneming.19 UWV heeft hierin geen aanleiding gezien om zijn beleid inzake overgang van ondernemingen inhoudelijk te

17 Richtlijn van de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening van 13 januari 1987, JURA/Nu 8621694 aan de toenmalige directeuren gewestelijke arbeidsbureaus inzake ontslagbeleid ex. art. 6 BBA bij overgang van ondernemingen. De Richtlijn is vervallen bij de inwerkingtreding van het Delegatiebesluit. 18 Delegatiebesluit ex artikel 6, derde en vierde lid, BBA 1945 van 14 januari 1993, Stcrt. 1993, 11. 19 Het Delegatiebesluit is per 1 januari 1999 vervangen door het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238.

206



11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren

wijzigen. De Nationale ombudsman heeft het op dit beleid gebaseerde handelen als behoorlijk beoordeeld.20 In de hierna volgende paragrafen wordt dit beleid geactualiseerd weergegeven.

11.

Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren

Over het algemeen moet terughoudendheid worden betracht bij samenloop van overgang van onderneming en andere (in de persoon gelegen) ontslagredenen.Vier situaties kunnen onderscheiden worden: a. De oude werkgever vraagt aan vanwege verstoorde arbeidsrelatie: De geldigheid van dit argument – dat veelal zijn grond vindt in de slechte persoonlijke relatie tussen werknemer en werkgever – komt te vervallen met het aantreden van de nieuwe werkgever. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. b. De oude werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer: De persoon van de werkgever speelt ook een zekere rol. De werkgever kan enerzijds wellicht hoge(re) eisen stellen aan zijn personeel, terwijl anderzijds niet elke werkgever een even goede leermeester is. Gezien het doel van de Wet en het feit dat bij verandering van werkgever er een geheel andere situatie kan ontstaan, dient de werknemer in deze gevallen vooralsnog het voordeel van de twijfel te worden gegund. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. c. De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege een verstoorde arbeidsrelatie: De continuering van de arbeidsverhouding tussen werknemer en nieuwe werkgever is hierbij niet gebaseerd op de wil van beide partijen, maar op de Wet. Daardoor kunnen zich, zeker direct na de overgang, enige strubbelingen voordoen. Van de werkgever mag redelijkerwijs worden gevergd dat in ieder geval gedurende een redelijke periode getracht wordt tot een gezonde arbeidsrelatie te komen; hetgeen uiteraard ook van de werknemer mag worden verlangd. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. d. De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer: Dezelfde redenering geldt hier als onder 2 en 3 genoemd. Het vorenstaande neemt niet weg dat na een redelijke termijn de nieuwe werkgever op deze grond wel een ontslagvergunning kan aanvragen, hetgeen inhoudelijk wordt getoetst en dan mogelijk wel toestemming voor ontslag kan opleveren. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. Samenvattend: om de doelstelling van de Wet zo goed mogelijk te verwezenlijken zal in de hiervoor genoemde gevallen in de regel toestemming worden onthouden. Pas nadat

20 Zie Nationale ombudsman oordeel d.d.16 juni 2006, 2006/217.

207


12. Economische, technische of organisatorische redenen


een redelijke termijn is verstreken zijn de ontslagaanvragen eventueel voor inwilliging vatbaar. Wat een redelijke termijn is, zal van geval tot geval moeten worden bekeken.

12.

Economische, technische of organisatorische redenen

Het is verboden werknemers wegens overgang van onderneming te ontslaan. Ondernemingen mogen uiteraard wel in het licht en zicht van een mogelijke overname reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele overname. Het mag wel gaan om ‘gezondmaken’ van het bedrijf wegens ‘ETO’-redenen, maar níet om ‘beter verkoopbaar maken’ van het bedrijf.21 Het moet dus gaan om economische, technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig, los van eventuele overname, ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer de verkrijgende partij die ná de overname om bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen. Indien de verkrijger na overname van een (onderdeel van) een onderneming zich genoodzaakt ziet tot sanering en/of samenvoeging van bedrijven, gaat dit meestal gepaard met afvloeiing van een gedeelte van de werknemers. Er moet dan worden getoetst op bedrijfseconomische redenen, de selectiecriteria en de herplaatsingmogelijkheden bij de nieuwe werkgever. Er is dus geen sprake van een uitsluitend in de overgang gelegen motief voor ontslag. Het kan ook noodzakelijk zijn dat personeel afvloeit, omdat de nieuwe eigenaar een andere bedrijfsvoering voor ogen staat (bijvoorbeeld een caféhouder A met 1 ober in dienst, doet het café over aan de nieuwe eigenaar B, die de zaak samen met zijn vrouw gaat runnen. De ontslagaanvraag door B voor de ober kan redelijk geacht worden). De beoordeling van een ontslagaanvraag wordt moeilijker als partijen betwisten dat er sprake is van een overgang in de zin van de Wet of wanneer het tijdstip van de overgang in de toekomst niet vaststaat. Er moet dan door UWV toch een beslissing worden genomen, waarbij UWV zich zo min mogelijk zal uitspreken over de toepasselijkheid van de Wet. Er doen zich negen situaties voor waarbij een onderscheid wordt gemaakt in een door partijen onbetwiste en een door partijen betwiste gebeurtenis, lijkend op overgang c.q. een eventuele overgang in de toekomst, dan wel als werkgever in onderhandeling is over een eventuele overgang. Waar hierna gesproken wordt over de reguliere toets voor bedrijfseconomische gronden omvat dit tevens de ontslagvolgorde (het afspiegelingsbeginsel) en de toets herplaatsbaarheid. a. Onbetwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming/nieuwe werkgever vraagt aan Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Hieronder vallen organisatorische redenen, waarbij de motivering kan zijn dat voor een andere opzet van de onderneming is gekozen door de nieuwe werkgever. 21 Zie ontslagbeschikking CWI Middenwest-Nederland, locatie Amersfoort, 23 februari 2006, nr. 2006000035/0001, opgenomen op www.werk.nl in de databank jurisprudentie ontslagbeschikkingen, cwijz183.

208




b. Onbetwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV/oude werkgever vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich Op de eventuele ontslagvergunning worden dan zowel de oude werkgever genoemd als zijnde aanvrager van de ontslagvergunning als de nieuwe werkgever als opvolger van de oude werkgever. Dit voorkomt het probleem dat de ontslagvergunning op de aanvraag van de oude werkgever pas afkomt op het moment dat de overgang al een feit is. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de oude werkgever een vergunning heeft waar hij in feite niets mee kan, want hij is in feite geen werkgever meer. Anderzijds heeft degene die van rechtswege de nieuwe werkgever is geworden mogelijk geen vergunning en zou derhalve een nieuwe aanvraag moeten indienen. Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Als de nieuwe werkgever zich in de procedure voegt is het eenvoudiger om de situatie van de onderneming ná de overgang te toetsen. c. Onbetwiste overgang ná beslissing UWV/oude werkgever vraagt aan Getoetst wordt of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt, waardoor arbeidsplaatsen vervallen. Ook de nieuwe werkgever zal hierbij betrokken worden. Ook zal gekeken worden of er moeite is gedaan om de werknemers te (her)plaatsen, hetzij binnen of buiten de onderneming van de oude werkgever, en ook bij de nieuwe werkgever. De overgang sec is geen grond voor ontslag. Het kan voor een zorgvuldige toets van belang zijn dat ook de nieuwe werkgever de motieven toelicht. Dit zal afhangen van het tijdstip waarop de overname verwacht wordt. d. Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming/oude werkgever vraagt aan Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. Als de overgang terecht wordt betwist, is de oude werkgever nog steeds werkgever. Op normale wijze wordt getoetst of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt (niet geaccepteerd kan worden de enkele stelling van de oude werkgever dat hij ermee ophoudt). Er is moeite gedaan werknemer elders of bij de nieuwe werkgever te plaatsen. Het motief mag voorts niet in de overgang gelegen zijn. Door de zaak aldus te behandelen wordt recht gedaan aan de werkgever die zijn aanvraag goed onderbouwt. Anderzijds hoeft niet gevreesd te worden dat de werknemer onevenredig benadeeld wordt bij een toestemming, als een rechter later mocht oordelen dat er een overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. De werknemer is dan immers van rechtswege in dienst bij de nieuwe werkgever. De aan de oude werkgever verleende vergunning is, achteraf gezien, van geen waarde geweest. e. Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming/nieuwe werkgever vraagt aan Deze aanvraag zal ook voor zover vereist worden ingediend, namelijk voor zover er sprake is van een overgang in de zin van de wet. De normale toets vindt plaats of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn, waarbij als motivering geldt dat de ontslagaanvraag het gevolg is van een andere opzet van de onderneming van de nieuwe werkgever.

209




f.

Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV/oude werkgever vraagt aan Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. De situatie onder d is dan aan de orde. g. Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV/oude werkgever vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich Als de nieuwe werkgever zich “voor de zekerheid” in de procedure voegt (zie ook het hiervoor bepaalde onder situatie b dan zijn voor de toets de bedrijfseconomische argumenten en de plaatsingsmogelijkheden van zowel de oude als de nieuwe werkgever van belang. Een vergunning kan verleend worden aan zowel de oude, als (voor zover vereist) aan de nieuwe werkgever. h. Betwiste overgang ná beslissing UWV/oude werkgever vraagt aan In de praktijk zal blijken dat in dit geval de nieuwe werkgever niets met de procedure te maken zal willen hebben, zodat de toets of ontslag in de toekomst bij de nieuwe werkgever redelijk is, moeilijk te beantwoorden zal zijn. De beslissing van UWV is genomen voordat de gebeurtenis plaatsvindt en kan voor de werknemers onherroepelijk zijn. Een rechter kan achteraf de zaak namelijk niet terugdraaien zoals hiervoor is beschreven onder situatie d (dus waar de oude werkgever aanvrager is). Als de rechter oordeelt dat er sprake is van een overgang in de zin van de Wet, dan zijn werknemers nog slechts voor de opzegtermijn in dienst bij de nieuwe werkgever. In dit geval zal UWV, als uitzondering op de regel, zich bij de toets in zekere mate moeten laten leiden door het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Luidt dit antwoord bevestigend, dan zal in het algemeen, ter bescherming van de werknemers, een weigering moeten volgen. De oude werkgever wordt niet gedupeerd, want de nieuwe werkgever wordt gezien als overnemer in de zin van de wet. Komt UWV tot de conclusie dat er geen sprake is van overgang van onderneming dan moet de ontslagaanvraag worden getoetst op de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische redenen en de plaatsingsmogelijkheden bij de oude werkgever. Toestemming kan redelijk zijn, omdat werkgever anders blijft zitten met personeel, zonder nog activiteiten te hebben. i. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij overgang van onderneming Bij overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over naar de nieuwe werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de opgebouwde dienstjaren bij de overgenomen onderneming voor de werknemer behouden blijven en meetellen voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever. Dit is bijvoorbeeld van belang bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. In de uitvoeringspraktijk wordt wel het standpunt ingenomen dat de werknemers van het overnemende bedrijf niet zonder meer de dupe mogen worden van de overname. In beginsel is voor UWV het “moment van overgang” leidend voor het vaststellen van de ontslagvolgorde. 210



13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk/…

Van belang is het tijdstip van de aanvragen en wie de aanvragen indient. Als de oude werkgever aanvraagt (voor de overgang), dan zal het personeelsbestand van de oude werkgever basis zijn ook als duidelijk is dat er wordt overgenomen. Het onderliggende motief is dan, dat als een zwak bedrijf wordt overgenomen, het onredelijk kan zijn dat werknemers van het sterkere overnemende bedrijf op grond van het afspiegelingsbeginsel zouden moeten wijken ten voordele van de werknemers van het zwakkere overgenomen bedrijf. Vraagt de nieuwe werkgever aan (dus na de overgang), dan geldt de bedrijfsvestiging als uitgangspunt en biedt art. 4:1 Ontslagbesluit geen juridische basis om een onderscheid te maken tussen “oude” en “nieuwe” werknemers.

13.

Overgang en tijdstip overgang onduidelijk/oude werkgever vraagt aan

Soms is niet duidelijk of er een overgang in de zin van de Wet zal plaatsvinden, omdat werkgever nog in onderhandeling is. Als er toch een aanvraag wordt ingediend door de oude werkgever, dan kan de potentiële nieuwe werkgever ervoor kiezen zich in de procedure te voegen wanneer er op enig moment vóór de beslissing blijkt dat een overgang zal plaatsvinden of heeft plaatsgevonden. Dan geldt hetgeen hiervoor onder punt a t/m i is gesteld. In het geval de oude werkgever de bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk heeft gemaakt, dan hoeft dit niet te gelden voor de nieuwe werkgever. Deze motieven vervallen in feite. Bij een toestemming zou aan het doel van de Wet voorbijgegaan worden, nu werknemers alleen nog voor de opzegtermijn bij de nieuwe werkgever in dienst zouden zijn. Bij de toets van UWV moet ingeschat worden in hoeverre er kans is op een overname. Als bijvoorbeeld bekend is dat een werkgever serieus aan het onderhandelen is, dan dient in voorkomende gevallen het belang van de werknemers te prevaleren.22 Uiteraard is het niet de bedoeling dat door de mogelijk kritische houding van UWV een potentiële koper afhaakt waardoor (onbedoeld) arbeidsplaatsen verloren zouden gaan. Een en ander vergt een zeer zorgvuldige en zeker niet eenvoudige afweging. Als het moment van de overgang niet duidelijk is, dan zal op de eventuele ontslagvergunning zowel de oude werkgever als de nieuwe werkgever, als deze bekend is, worden genoemd als zijnde aanvrager van de ontslagvergunning en de naam van de nieuwe werkgever als opvolger van de oude werkgever.

22 Zie ontslagbeschikking CWI Zuidwest-Nederland, locatie Breda, oktober 2008, nr. 2008000506, opgenomen op www.werk.nl in de databank jurisprudentie ontslagbeschikkingen, cwijz213.

211


14. Stappenplan

14.


Stappenplan

a. Stel vast of er sprake is van een overgang van een onderneming. Geen overgang? Dit hoofdstuk is niet van toepassing. b. Stel vast wanneer de overgang plaatsvindt. c. Stel vast wie de aanvraag indient (oude of nieuwe werkgever). d. Stel vast of de overgang wordt betwist. e. Stel vast of motief aanvraag uitsluitend in de overgang is gelegen. Zo ja, toestemming weigeren. f. Stel vast of er bedrijfseconomische gronden zijn; maak onderscheid tussen oude en nieuwe werkgever. g. Stel vast hoe de ontslagvolgorde is bepaald (alleen oude of ook werknemers nieuwe bedrijf). h. Stel vast of beschikking op naam van oude en/of nieuwe werkgever moet worden gesteld.

212


25.

Disfunctioneren

Inleiding Naast bedrijfseconomische motieven zijn er ook persoonsgebonden motieven voor ontslag. Deze persoonsgebonden motieven zien op de werknemer. Overeenkomstig het Ontslagbesluit dient een persoonsgebonden motief, waaronder de zelfstandige ontslaggrond ‘disfunctioneren’, op redelijkheid te worden getoetst. Uitgangspunt van het ontslagrecht is dat een arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. Artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit omschrijft aan welke eisen moet zijn voldaan, wil in geval van disfunctioneren een ontslagvergunning verleend kunnen worden. Wel zal de werkgever dit voor UWV aannemelijk moeten maken. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Toetsingskader Disfunctioneren Aannemelijk maken en onderbouwen Ziekte of gebrek Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren Arbeidsomstandigheden Stappenplan

213


1. Toetsingskader

1.

Deel 1: 25. Disfunctioneren

Toetsingskader

Ingevolge artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit kan de arbeidsverhouding met een werknemer die in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, worden beëindigd. Daarvoor dient aan de volgende eisen te worden voldaan: a. de werkgever dient de ongeschiktheid aannemelijk te maken, en b. vastgesteld dient te zijn dat de ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en c. de werkgever dient voldoende contact met de werknemer te hebben gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in het functioneren van de werknemer, en d. aannemelijk moet zijn dat het disfunctioneren niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever. De ontslagreden disfunctioneren in de zin van artikel 5:1 lid 1 is neutraal ten aanzien van de vraag of het disfunctioneren de werknemer te verwijten valt. Eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer is geen aspect dat bij deze ontslagreden wordt beoordeeld. Ook al doen beide partijen hun uiterste best om het functioneren te verbeteren, het is denkbaar dat het desondanks niet van de werkgever gevergd kan worden een voor zijn functie ongeschikte werknemer in dienst te houden.1

2.

Disfunctioneren

Disfunctioneren betekent het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functieeisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer. Dat houdt in zijn algemeenheid in dat de prestaties niet voldoen aan de verwachtingen die de werkgever daarvan heeft. Het is voor UWV niet altijd eenvoudig te bepalen of een door de werkgever aangevoerd feitencomplex valt onder de ontslaggrond ‘disfunctioneren’ in de zin van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit ofwel valt onder verwijtbaar handelen/nalaten. Toch is er een duidelijk verschil tussen beide situaties. Het begrip disfunctioneren is op zich neutraal, in die zin dat een werknemer lang niet altijd een verwijt kan worden gemaakt over het niet voldoen aan de gestelde functie-eisen. In dit verband zou ook arbeidsongeschiktheid als een vorm van disfunctioneren kunnen worden gezien. De werknemer is door ziekte of gebreken fysiek of mentaal niet in staat de bedongen arbeid naar behoren te verrichten. Bijvoorbeeld een kapper die wegens kapperseczeem zijn functie onvoldoende naar behoren kan uitoefenen.

1

Sdu Commentaar Arbeidsrecht II onder redactie van C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu uitgevers 2009, p. 123.

214



2. Disfunctioneren

Arbeidsongeschiktheid als vorm van disfunctioneren is echter een afzonderlijke ontslaggrond in het Ontslagbesluit (artikel 5:2) en valt dus niet onder het begrip disfunctioneren van artikel 5:1 lid 1. Artikel 5:1 lid 1 sub b sluit dat ook expliciet uit, zie hierna onder punt 4. (Ziekte of gebrek). De begrippen disfunctioneren en verwijtbaar handelen (wangedrag) lijken samen te vallen met de begrippen onkunde of onmacht (disfunctioneren) en onwil c.q. moedwil (verwijtbaar handelen, wangedrag).2 Onkunde of onmacht valt onder het begrip ‘disfunctioneren’ van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Onwil of moedwil valt onder het begrip verwijtbaar handelen van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit. Vormen van disfunctioneren Allerlei oorzaken en omstandigheden kunnen bestaan waardoor de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet. Hij kan bijvoorbeeld het werk niet meer aan, het niveau van het werk ligt te hoog, hij blijkt onvoldoende mee te groeien met zijn functie, maakt te veel fouten, of kan niet meer een representatieve functie vervullen etc.3 Er zijn verschillende vormen van disfunctioneren in de zin van ongeschiktheid voor de overeengekomen functie die gelijktijdig of afzonderlijk aan de orde kunnen zijn. Enerzijds kan het gaan om de functie-uitoefening waarover bij de werkgever ontevredenheid bestaat. Als een werkgever aannemelijk moet maken dat een werknemer niet voldoet aan de redelijkerwijs gestelde of te stellen functie-eisen, zal allereerst duidelijk moeten zijn wat die -eisen precies zijn. Hierbij is het belangrijk te beschikken over een eenduidige functiebeschrijving met de daarbij behorende functie-eisen. Te denken valt o.a. aan opleidingseisen, taakstelling, productie- en kwaliteitsnormen. De functie-eisen zullen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of bij een functiewijziging ook duidelijk aan de werknemer kenbaar moeten zijn gemaakt. Aan de hand van deze achtergrondinformatie kan worden onderzocht welke onderdelen van de functie ter discussie staan en welke niet. Overigens moet er een causaal verband bestaan tussen de functie-eisen waar de werknemer niet aan voldoet en de ongeschiktheid voor de functie. Immers, veel werknemers kunnen hun functie zeer goed uitoefenen zonder dat zij beschikken over de vereiste diploma’s of opleiding; de werknemer voldoet dan qua opleiding niet (volledig) aan de eisen, maar hij is klaarblijkelijk wel geschikt voor de functie.4 Anderzijds kan het gaan om eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag). Let wel, het gaat hier niet om wangedrag of verwijtbaar handelen in de zin van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit.

2 3 4

E.Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p. 2. C.E.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer 1992, p. 139-140. Zie ook E.Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p. 100 e.v.

215


3. Aannemelijk maken en onderbouwen


Een voorbeeld ter illustratie. Een werknemer voldoet qua gestelde functie-eisen op zich goed, maar als persoon past hij door karakter of houding niet in de bedrijfscultuur. De werknemer kan daar in beginsel niets aan doen. Anders gezegd: het valt hem niet te verwijten. De bedrijfscultuur of klantenkring kunnen echter wel bepaalde eisen stellen aan het functioneren van de werknemer(s). Wanneer een werknemer door gedrag of houding niet de gewenste klantbenadering (competentie) heeft, kan dit ertoe leiden dat de werkgever een ontslagaanvraag indient. Of deze meer in de persoon gelegen aspecten van ongeschiktheid vervolgens leiden tot toestemming voor ontslag, staat niet op voorhand vast. Dat hangt af van alle omstandigheden van het geval zoals uit het dossier moet blijken. Bij de vraag of een werknemer disfunctioneert, moet worden nagegaan of hiervoor een plausibele verklaring is. Wellicht spelen privé-factoren (mede) een rol. Er is dan wel sprake van relatief disfunctioneren, maar niet per se van ongeschiktheid voor de functie. Er zou hier overigens een raakvlak met het ontslagmotief ‘verstoorde arbeidsrelatie’ kunnen zijn, met name als sprake is van gesteld disfunctioneren. Als de werkgever meent dat de werknemer niet goed functioneert en verbeterpogingen niet het gewenste effect hebben, is de kiem voor een verstoorde arbeidsrelatie al gauw gelegd.5 Wellicht is er zelfs een raakvlak met verwijtbaar handelen, wanneer de werknemer niet wil meewerken aan verbeterpogingen.

3.

Aannemelijk maken en onderbouwen

Er hoeven geen ‘harde’ bewijzen op tafel te komen om aan te tonen dat sprake is van disfunctioneren.Voldoende is dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van hetgeen werkgever heeft aangevoerd en hetgeen werknemer daar tegenin heeft gebracht, tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden om ontslag te rechtvaardigen. Dit betekent dat het disfunctioneren wel voldoende concreet moet zijn gemaakt. Daartoe kan de werkgever allerlei gegevens overleggen. Dit kan gaan om correspondentie uit het personeelsdossier, gespreksverslagen, een functiebeschrijving, de arbeidsovereenkomst, overzichten over loopbaanbegeleiding en -ontwikkeling, opleidingen, trainingen en evaluatiegesprekken, enzovoort. Van belang is verder sinds hoelang sprake is van disfunctioneren en of dit kan worden gestaafd met praktijkvoorbeelden. Indien de werkgever een systeem van periodieke beoordelingen kent, is het raadzaam hiervan rapporten (bij voorkeur van de laatste drie jaar) op te vragen. Ook verslagen van tussenliggende gesprekken of samenvattingen daarvan, zijn een belangrijke aanvulling. De mate waarin beoordelingsgesprekken en verslagen van tussentijdse gesprekken bijdragen aan het aannemelijk maken van de ontslaggrond, is overigens relatief.

5

E.Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p. 103.

216



4. Ziekte of gebrek

Twee voorbeelden ter illustratie. – Soms worden targets gesteld of afgesproken. Als de werknemer die niet haalt, betekent dit niet per definitie dat hij onvoldoende functioneert. Targets kunnen immers bij voorbaat ‘absoluut’ onhaalbaar zijn of zij kunnen naar later blijkt, door externe factoren niet gehaald zijn (de markt zakt volledig in, kredietcrisis). – Het kan ook zijn dat een werknemer te weinig omzet genereert in vergelijking met collega’s. De werkgever is daardoor van mening dat hij niet voldoet aan de functieeisen en dient een ontslagaanvraag in wegens onvoldoende presteren. Ook in dit geval hoeft er niet per definitie sprake van disfunctioneren te zijn. De mindere resultaten kunnen immers veroorzaakt worden door externe factoren (de werknemer bedient de moeilijkste regio, of er is zware concurrentie bijgekomen).6 Indien een werknemer niet meegroeit met zijn functie, kan binnen de redelijkheidstoets relevant zijn om mee te wegen in hoeverre de werkgever verantwoordelijk kan worden gehouden. Heeft hij tijdig naar de werknemer gesignaleerd dat het minder goed ging, heeft hij ondersteuning aangeboden of anderszins ingegrepen? Bij de bepaling door UWV of de werkgever het disfunctioneren van de werknemer aannemelijk heeft gemaakt, kan ook de duur van de functie-uitoefening een rol spelen. Naarmate een werknemer langer een bepaalde functie vervult, zal ongeschiktheid voor de functie minder snel aannemelijk zijn. Zeker wanneer de werknemer al jaren naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, althans nooit aanwijzingen heeft gekregen van het tegendeel.

4.

Ziekte of gebrek

Het toetsingskader van artikel 5:1 lid 1, sub b van het Ontslagbesluit bepaalt dat het disfunctioneren niet mag voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer. Indien de werknemer in zijn verweer aanvoert, dat hiervan wel sprake is, dient UWV dit te onderzoeken. Er zijn twee situaties mogelijk: De werknemer is een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit. Indien bij een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren een werknemer met een arbeidshandicap is betrokken, zal UWV bij de divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ) een intern deskundigenadvies inwinnen met betrekking tot de vraag of er sprake is van een verband tussen het disfunctioneren en de ziekte/gebreken. De reden hiervan is dat bij een werknemer met een arbeidshandicap, juist vanwege diens belemmeringen bij het verrichten van arbeid, de kans groter is dat het onvoldoende functioneren voort-

6

Zie ook E.Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p. 100 e.v.

217


4. Ziekte of gebrek


vloeit uit ziekte of gebreken. De vaststelling of het disfunctioneren al dan niet voortvloeit uit ziekte of gebreken dient hier dan ook extra zorgvuldig plaats te vinden en wel door een deskundige op dit gebied. 1. Wanneer wordt de werknemer aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit?7 Een werknemer wordt aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap indien: – hij vóór 29 december 2005 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt op grond van de Wet op de (re)ïntegratie arbeidsgehandicapten voor zolang aanspraak bestaat op voorzieningen op grond van die wet; – hij recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WAO, WIA, WAZ of WAJONG; – hij recht heeft op voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid ( bijvoorbeeld een aanpassing van de werkplek, een vervoersvoorziening, een doventolk); – hij bij ziekte recht heeft op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b van de Ziektewet (werknemer moet dit aantonen door het overleggen van een beslissing van UWV). Het is niet altijd duidelijk of sprake is van een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit. In de ontslagaanvraag staat bijvoorbeeld helemaal niets vermeld of alleen het gegeven: “hij is gehandicapt”. Of in het verweerschrift staat slechts een onduidelijke maar vermoedelijke aanwijzing (“ik heb maar één arm”, “ik ben blind”). In geval van onduidelijkheid hierover, moet UWV dit eerst onderzoeken. Dit dient nagevraagd te worden bij de werknemer. 2. De werknemer is geen werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Indien de werknemer in zijn verweer aanvoert dat zijn disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebrek, terwijl hij geen werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 is, mag van hem worden verlangd dit te onderbouwen met relevante informatie en documenten waaruit dit verband blijkt (bijvoorbeeld een verklaring van zijn arts over zijn ziekte of het gebrek). Daarna kan UWV het verweer voor een reactie voorleggen aan de werkgever met de vraag om hierop gemotiveerd te reageren. Het kan wenselijk zijn dat de werkgever in zijn reactie daarop een verklaring van de bedrijfsarts over legt die het standpunt van werkgever onderbouwt. In deze situatie zal UWV een intern deskundigenadvies inwinnen in die gevallen waarin de relatie tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken onduidelijk blijft (bijvoorbeeld in het geval werkgever en werknemer hierover van mening (blijven) verschillen) en deze onduidelijkheid niet door werkgever en/of werknemer kan worden weggenomen. Het ligt op de weg van UWV om in dat geval een deskundige te laten vaststellen of er al dan niet een relatie bestaat tussen de door werkne7

Zie artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit, en de Wijziging diverse regelingen ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Artikel VIII Wijziging Ontslagbesluit en de bijbehorende Toelichting, Stcrt. 22 december 2005, 249, p. 38.

218



5. Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren

mer aangevoerde ziekte of gebrek en het door werkgever aangevoerde disfunctioneren. Indien UWV tot het oordeel komt dat het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, dan is niet artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit van toepassing maar artikel 5:2. In de praktijk zal de ontslagaanvraag, die is ingediend op grond van disfunctioneren, moeten worden geweigerd als het disfunctioneren samenhangt met een ziekte of gebrek (zie artikel 5:1 lid 1 sub b Ontslagbesluit). Werkgever en werknemer ontvangen beiden een afschrift van het integrale advies van de deskundige. Als UWV voor nemens is om toestemming voor ontslag te weigeren, wordt het deskundigenadvies aan werkgever en werknemer gezonden.8 Vanuit UWV wordt echter geen contact gelegd met de werkgever om hem in de gelegenheid te stellen de ontslagaanvraag alsnog in te trekken. Werkgever kan overigens altijd op eigen initiatief de ontslagaanvraag alsnog intrekken. Werkgever kan eventueel een nieuwe ontslagaanvraag indienen met als ontslaggrond arbeidsongeschiktheid (artikel 5:2 Ontslagbesluit). Het kan echter zijn dat voor de werkgever in dat geval nog wel een opzegverbod geldt. Een voorbeeld ter illustratie. Een werknemer heeft een psychische aandoening. Aanvankelijk kan de aandoening met medicijnen worden onderdrukt waardoor hij normaal functioneert. Hij is eigenlijk arbeidsongeschikt, maar toch goed inzetbaar. Echter, zijn toestand verslechtert heel langzaam waardoor hij uiteindelijk zelfs een gevaar oplevert voor zijn collega’s. De werknemer wordt af en toe zonder dat hij er iets aan kan doen zeer agressief en valt dan mensen aan. De werknemer is feitelijk ongeschikt voor de uitoefening van zijn functie. Het disfunctioneren vloeit echter voort uit een ziekte. Indien blijkt dat het disfunctioneren niet voortvloeit uit ziekte of gebreken (voor een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit blijkt dit uit het deskundigenadvies), dan kan de ontslagaanvraag overeenkomstig artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit worden behandeld. Een toestemming kan worden gegeven indien aan alle voorwaarden is voldaan.

5.

Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren

De werknemer mag niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren worden ‘overvallen’. Belangrijk is dan ook dat de werkgever hierover eerst met de werknemer heeft gesproken, en getracht, al dan niet via aanbod van een alternatieve functie, het functioneren te verbeteren.9 Hiermee wordt gedoeld op het derde criterium van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Dat verplicht de werkgever voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren (eventueel ook door scholing aan te 8 9

Zie hoofdstuk 33: Deskundigenadvies. Toelichting op het Ontslagbesluit, artikel 5:1, Stcrt. 1998, nr. 238, p.12. Zie ook Ktr. Tiel 21 juni 2000, nr. 5525.

219


5. Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren


bieden). Dat contact moet gericht zijn op verbetering, en mag zich niet beperken tot het enkele “registreren” of “rapporteren” van het (gesteld) tekortschietende functioneren. Daarnaast moet de werkgever trachten, via aanbod van een alternatieve functie, ontslag te voorkómen. Ook de vraag sinds wanneer sprake is van onvoldoende geschiktheid voor de functie en of de werknemer is gewezen op de mogelijke gevolgen, kan relevant zijn. Extra alertheid van UWV is geboden, en details zullen goed uitgevraagd moeten worden alvorens een beslissing te nemen. De werkgever kan één en ander op verschillende manieren aannemelijk maken. Denk bijvoorbeeld aan het tijdig signaleren en begeleiden bij verbeterpunten, het voeren van corrigerende gesprekken, het geven van begeleiding, het aanbieden van een cursus of aanvullende scholing, het aanpassen van de werkzaamheden of de werkplek en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden10 en het aanbieden van een alternatieve functie. Dit alles in het kader van goed werkgeverschap. De vraag is wat in redelijkheid van een (goed) werkgever verlangd mag worden. Kan werkgever volstaan met een gesprek waarin de werknemer wordt medegedeeld dat hij disfunctioneert, of moet hij ook verdergaande maatregelen nemen om verbetering in het functioneren teweeg te brengen en ontslag te voorkómen? De jurisprudentie geeft een aantal handvatten voor het beantwoorden van deze vraag. – Werkgever dient eventuele kritiek op het functioneren van werkgever met werknemer te hebben besproken en deze gesprekken op een behoorlijke wijze vast te leggen. Naarmate het bedrijf groter is (i.c. ging het om een middelgroot grafisch bedrijf) kan op dit gebied meer gevergd worden.11 – Werkgever dient werknemer tenminste nog één kans te geven om zich te verbeteren, zeker als er nog nooit eerder gestructureerd over het functioneren van de werknemer is gesproken, en verder blijkt dat werknemer reeds lang in die functie acceptabel heeft gefunctioneerd.12 – Naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zullen zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van de werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen.13

10 Dit kan onder omstandigheden ook betekenen dat van werkgever verlangd wordt om te kijken of de werknemer niet teruggeplaatst kan worden in zijn oude functie. Ook kan men zich afvragen of de werkgever de werknemer nog bepaalde taken en werkzaamheden had kunnen aanbieden, die de werknemer jarenlang wel naar behoren heeft uitgevoerd. De omstandigheden van het geval zijn beslissend. De grootte van de onderneming speelt een rol, maar ook de vraag of de werknemer zelf op die hogere functie heeft gesolliciteerd of vrijwillig die promotie heeft aanvaard of dat hij door een beleidswijziging van de organisatie op die nieuwe hogere functie terecht is gekomen, zie ook Hof Leeuwarden, 14 oktober 2008, JAR 2008/317. 11 Ktr. Zevenbergen, 22 november 1995, Prg. 1996, nr.4487; Ktr. Tiel, 21 juni 2000, Prg. 2000, nr. 5525. 12 Ktr. Nijmegen, 10 december 1993, JAR 1994/21. 13 Ktr. Zuidbroek, 8 februari 1996, Prg. 1996, nr. 4485.

220



6. Arbeidsomstandigheden

– Indien werknemer jong is en nog in een leer- of ontwikkelingsfase zit (bijvoorbeeld een stagiaire), mag meer van werkgever verlangd worden qua begeleiding. In zo’n geval dient werkgever aannemelijk te maken dat hij er alles aan heeft gedaan om de werknemer deugdelijk en zorgvuldig te begeleiden. Daarnaast dient de werknemer/ stagiaire voldoende tijd en gelegenheid te worden gegeven om noodzakelijke vaardigheden te ontwikkelen en te verbeteren.14 – Werkgever dient er alles aan te doen om ontslag te voorkomen. Dit kan betekenen het aanbieden van een alternatieve functie dan wel passende arbeid (her- of overplaatsing en zelfs terugplaatsing in de oude functie), indien werkgever over deze mogelijkheid beschikt. In het ene geval betrof het een grote onderneming (Heinz) met meerdere vestigingen, zodat de mogelijkheid bestond om werknemer over te plaatsen naar een andere vestiging. In het andere geval oordeelde de kantonrechter dat op een grote onderneming als de ING-bank de verplichting rust om, indien na een beleidswijziging een werkneemster in de nieuwe functie waarin zij is geplaatst niet goed kan meekomen, haar opnieuw te belasten met werkzaamheden op het niveau waarvoor zij was aangenomen en die zij gedurende zeer vele jaren naar behoren heeft vervuld.15 – De herplaatsingsinspanningen gaan echter niet zo ver dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie – ondanks een reorganisatie bij zijn werkgever (i.c. Fokker) – en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem nogmaals een kans moet worden geboden. Temeer indien de werkgever wegens zijn slechte financiële positie gedwongen is veel werknemers te ontslaan.16 De conclusie is dat van een grote onderneming meer gevergd kan worden dan van een kleine middenstander en dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.

6.

Arbeidsomstandigheden

De werkgever dient voldoende zorg te hebben besteed aan de arbeidsomstandigheden, en er dient sprake te zijn van een consistent arbobeleid van de werkgever. Voor UWV moet aannemelijk zijn dat het disfunctioneren van de werknemer niet is toe te schrijven aan onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. Bij twijfel hierover kan het nodig zijn de Arbeidsinspectie om advies te vragen

14 Ktr. Hilversum, 13 juli 1998, «JAR» 1998/187. 15 Ktr. Amsterdam, 28 september 1994, Prg. 1995, nr. 4319. 16 Ktr. Haarlem, 29 mei 1995, «JAR» 1995/145.

221


7. Stappenplan


alvorens een beslissing te nemen.17 De Arbeidsinspectie stelt zonodig een onderzoek in,18 en adviseert schriftelijk binnen 14 dagen. Het advies wordt ter kennisneming aan partijen verzonden met mededeling dat de ontslagaanvraag zal worden geagendeerd in de ontslagadviescommissievergadering. Partijen wordt geen reactie gevraagd, maar het staat hun vrij deze toch te geven. Partijen dienen alleen in de gelegenheid te worden gesteld te reageren wanneer het advies van de Arbeidsinspectie duidelijk afwijkt van de ontslagaanvraag of het verweer, of wanneer partijen er uitdrukkelijk op staan een reactie te geven. Als werkgever en/of werknemer het niet eens zijn met het advies en dit gemotiveerd weerspreken, dan zal UWV hierover contact opnemen met de Arbeidsinspectie, zodat deze daarop weer kan reageren. Deze reactie wordt teruggekoppeld naar partijen. UWV kan met deze werkwijze tenslotte over voldoende informatie te beschikken om een juiste beslissing te kunnen nemen. Bij afwijking van het advies wordt de reden daarvan vermeld in de beschikking. De Arbeidsinspectie moet daarvan op de hoogte worden gesteld. Deze handelwijze kan tot een (toelaatbare) verlenging van de procedure leiden.

7.

Stappenplan

Welke onderwerpen worden getoetst en welke vragen worden gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren aan de eisen van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit voldoet? Voert de werkgever aan: – dat de werknemer in onvoldoende mate aan de functie-eisen voldoet?, èn – dat de werknemer derhalve ongeschikt is voor zijn functie? Zo já, dan kan de toestemming slechts worden verleend indien de navolgende vraagpunten eveneens alle met ja zijn beantwoord: 1. Heeft de werkgever de ongeschiktheid aannemelijk gemaakt? èn

17 Zie ook rapport Nationale ombudsman 2006/359. 18 Zie artikel 2:3 Ontslagbesluit en de Toelichting hierop, Stcrt. 1998, 238, p.12 en Sdu Commentaar Arbeidsrecht II onder redactie van C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu uitgevers 2009, p. 126. In de praktijk komt vrij zelden voor dat advies aan de Arbeidsinspectie wordt gevraagd. Toch dient men niet te lichtvaardig over dit onderdeel heen te stappen, indien bijvoorbeeld werknemer in zijn verweer hierover een relevante opmerking maakt. Uit onderzoek van de Arbeidsinspectie in de metaalsector bleek dat bij twee op de vijf bedrijven (65% van de 320 onderzochte bedrijven) overtredingen werden vastgesteld inzake de arbeidsomstandigheden (persbericht 04/161, 20 juli 2004, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

222



7. Stappenplan

2. Staat vast dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer? Let op! Ga na of sprake is van een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit. a. Zo ja, deskundigenadvies inwinnen om te beoordelen of het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken. b. Is onduidelijk of het een werknemer met een arbeidshandicap betreft? Dan eerst onderzoeken of dat het geval is (arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit). Zo ja, deskundigenadvies alsnog inwinnen om te beoordelen of het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken. c. Ook als werknemer géén werknemer is met een arbeidshandicap in de zin van art. 4:4 lid 2 Ontslagbesluit, kan UWV een deskundigenadvies vragen in die gevallen waarin de relatie tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken onduidelijk blijft (bijvoorbeeld in het geval werkgever en werknemer hierover van mening (blijven) verschillen) en deze onduidelijkheid niet door werkgever en/of werknemer kan worden weggenomen. èn 3. Heeft de werkgever voldoende contact gehad met de werknemer teneinde te trachten: a. verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren? (Welke maatregelen heeft werkgever genomen en was dat redelijkerwijs voldoende?) b. anderszins ontslag te voorkomen (her- of terugplaatsing, alternatieve functie)? (Heeft werkgever de mogelijkheid om werknemer passend werk aan te bieden en zo ja, heeft hij daarmee voldoende herplaatsingsinspanningen verricht?) èn 4. Is aannemelijk dat het disfunctioneren niet is toe te schrijven aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever? (Bij twijfel over arbeidsomstandigheden: overweeg advies van de Arbeidsinspectie.)

223


26.

Verwijtbaar handelen of nalaten

Inleiding De persoonsgebonden motieven voor ontslag zien op de werknemer. In artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit is de ontslaggrond verwijtbaar handelen of nalaten neergelegd. Bij dit ontslagmotief speelt de redelijkheid een rol. UWV dient te beoordelen of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat er verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer heeft plaatsgevonden, en of in redelijkheid van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsverhouding al dan niet te laten voortduren. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. Toetsingskader 2. Verwijtbaar handelen of nalaten a. Onderscheid tussen verwijtbaar handelen en disfunctioneren b. Redelijkheid 3. Onderbouwing en aannemelijk maken 4. Vormen van verwijtbaar handelen a. Regelmatig te laat komen b. Weigeren een opdracht uit te voeren c. Onwettig verzuim 5. Strafbare feiten 6. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie 7. Ontslag als laatste middel 8. Stappenplan

224


Deel 1: 26.Verwijtbaar handelen of nalaten

1.

2. Verwijtbaar handelen of nalaten

Toetsingskader

Ingevolge artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit kan de arbeidsverhouding met een werknemer die verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, worden beëindigd. Toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding kan alleen worden verleend indien: a. door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat verwijtbaar handelen of nalaten inderdaad heeft plaatsgevonden en deze ontslaggrond derhalve terecht is aangevoerd, én b. gelet op dat handelen of nalaten, van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding te laten voortduren.

2.

Verwijtbaar handelen of nalaten

a. Onderscheid tussen verwijtbaar handelen en disfunctioneren Het is niet altijd makkelijk te bepalen of een aangevoerd feitencomplex valt onder de ontslaggrond ‘verwijtbaar handelen of nalaten’ in de zin van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit of onder de noemer ‘disfunctioneren’ (art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit). Toch is er een duidelijk verschil tussen beide begrippen. Het begrip disfunctioneren is neutraal, in die zin dat de werknemer in het algemeen geen verwijt kan worden gemaakt over het niet voldoen aan de gestelde functie-eisen. Verwijtbaar handelen of nalaten daarentegen ziet op daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld aan dat handelen of nalaten. Het onderscheid tussen disfunctioneren en verwijtbaar handelen (wangedrag) valt in de meeste gevallen samen met het onderscheid tussen onkunde of onmacht (disfunctioneren) en onwil c.q. moedwil (verwijtbaar handelen, wangedrag).1 Onkunde of onmacht vallen veelal onder het begrip ‘disfunctioneren’ van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Onwil of moedwil vallen veelal onder het begrip ‘verwijtbaar handelen’ van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit. Burgerlijk Wetboek Om te beoordelen wat als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt, kan in de eerste plaats aansluiting worden gezocht bij de gevallen die het Burgerlijk Wetboek beschrijft als dringende reden voor ontslag op staande voet of voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen.2 Enkele van die eerste gevallen zijn: misleiding bij sollicitatie, dronkenschap, diefstal, verduistering, bedrog, mishandeling of belediging van werkgever of collega’s, in strijd handelen met de geheimhoudingsplicht, werkweigering et cetera.

1 2

E.Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2003, p. 2. Artikel 7:678 en 7:685 BW.

225


2. Verwijtbaar handelen of nalaten


Jurisprudentie De jurisprudentie biedt daarnaast een scala aan voorbeelden van wat kan gelden als verwijtbaar handelen of nalaten. Het plegen van een strafbaar feit, belediging of geweld tegen de werkgever of collega’s of veronachtzaming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zijn slechts enkele daarvan.3 De gebeurtenis hoeft niet zo ernstig te zijn dat deze ontslag op staande voet rechtvaardigt, maar moet wel voldoende zwaarwegend zijn om (‘regelmatig’) ontslag op termijn te rechtvaardigen. b. Redelijkheid Of een daad of gedraging van een werknemer als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 5:1 lid 3 Ontslagbesluit kan worden aangemerkt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De redelijkheid speelt daarbij een cruciale rol. Bij de beoordeling of ontslag wegens verwijtbaar handelen redelijk is, neemt UWV alle mogelijkheden en belangen van de werkgever en de werknemer in aanmerking. Criteria zijn bijvoorbeeld: de ernst van het feit, de relatie daarvan met de te vervullen functie, de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, en mogelijk verzachtende omstandigheden aan de zijde van werknemer. Neem als voorbeeld een advocaat – in dienst bij een gerenommeerd advocatenkantoor – die een strafdossier met vertrouwelijke en/of gevoelige informatie mee naar huis neemt, maar de stukken in de trein laat liggen. De vraag is of hier sprake is van zodanig verwijtbaar handelen, dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren. Alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Daarbij speelt ook mee of de advocaat verder een goede staat van dienst heeft en de duur van het dienstverband. Indien de conducteur de tas in de trein aantreft, de advocaat vervolgens telefonisch meldt dat hij zijn tas kan afhalen op het hoofdkantoor van NS en er verder niets met de gevoelige informatie gebeurt, dan is er hooguit sprake van onzorgvuldig handelen door de advocaat. Dit is op zichzelf verwijtbaar, maar hoeft nog niet per se een redelijke grond voor ontslag te vormen. Maar wellicht ook neemt een medereiziger de tas mee en speelt alle gevoelige infor matie door naar een journalist die de zaak breed uitmeet in de pers. Daardoor komt de goede naam van het advocatenkantoor in het geding, en kan de advocaat zelf ook zijn functie niet meer adequaat uitoefenen. Dan is wellicht wél sprake van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de advocaat nog langer in dienst te houden.

3

Zie de blauwe losbladige uitgave “Arbeidsovereenkomst” van Kluwer voor tientallen voorbeelden van verwijtbaar handelen op onderwerp gerangschikt, art 7:678 Burgerlijk Wetboek, p. 44 t/m 221.

226



3.

3. Onderbouwing en aannemelijk maken

Onderbouwing en aannemelijk maken

Dossier De Toelichting bij het Ontslagbesluit stelt dat geen ‘harde’ bewijzen nodig zijn om te beoordelen of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten.Voldoende is dat de werkgever het verwijtbaar handelen of nalaten aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van de aangevoerde ontslagredenen en het daartegen gevoerde verweer tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden. Dit betekent dat het verwijtbaar handelen of nalaten wel voldoende concreet moet zijn gemaakt. Dit kan bijvoorbeeld door het overleggen van waarschuwingsbrieven of gespreksverslagen,4 interne memo’s, e-mails, een proces-verbaal of een strafrechtelijke uitspraak, et cetera. (Getuigen)verklaringen Verklaringen van collega’s moeten overigens met de nodige terughoudendheid worden bezien. Immers een collega die ten gunste van de werkgever een verklaring aflegt, bevindt zich doorgaans in een afhankelijke positie ten opzichte van die werkgever, en zal vermoedelijk geen onbevangen oordeel kunnen geven. Een collega die anderzijds ten gunste van de werknemer een verklaring aflegt, kan echter nauw bevriend met hem zijn en daardoor vermoedelijk evenmin een objectief en zuiver oordeel geven. Huisregels Voorschriften over de arbeidsverrichting en de goede orde in de onderneming kunnen voorkomen in de vorm van huisregels. De werkgever is bevoegd om hierover regels op te stellen. De werknemer is verplicht zich hieraan te houden. Overtreding ervan kan ontslag tot gevolg hebben.5 Indien de werkgever deze huisregels hanteert, kunnen ze als onderbouwing dienen om aannemelijk te maken dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door overtreding daarvan. Neem als voorbeeld een grote fastfoodketen die voor het personeel een huisreglement heeft dat zegt wat wel en niet mag tijdens het werk. Bij voorbeeld geen producten nuttigen die worden bereid en aan de counter uitgeserveerd. Of geen vrienden en bekenden als klant aan de counter voortrekken ten opzichte van andere klanten. Het personeel is ook verplicht om speciale bedrijfskleding te dragen. Indien een werknemer deze huisregels regelmatig overtreedt, zal verwijtbaar handelen eerder aannemelijk zijn dan wanneer er niets is vastgelegd. De huisregels bevatten ook vaak sancties op overtreding ervan.

4 5

Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een werknemer regelmatig te laat komt of zonder toestemming vooraf verlof opneemt. Zie artikel 7:660 BW (instructiebevoegdheid werkgever), aant. 2, E.Verhulp, ‘Tekst en Commentaar Arbeidsrecht’, Kluwer, 4e druk, p. 116 en 117.

227


4. Vormen van verwijtbaar handelen


Een ander voorbeeld is een bedrijf dat een ‘e-protocol’ kent met regels over het gebruik van e-mailverkeer, internet e.d. Daarmee is duidelijk voor het personeel welke voorschriften gelden bij gebruik van deze middelen.6

Vormen van verwijtbaar handelen

4.

Enkele veel voorkomende vormen van verwijtbaar handelen zijn onder andere regelmatig te laat komen, weigeren een opdracht uit te voeren en onwettig verzuim. a. Regelmatig te laat komen Een veel voorkomend verschijnsel is de werknemer die regelmatig te laat op het werk komt en op enig moment voor ontslag wordt voorgedragen wegens verwijtbaar handelen. De vraag is of volgens artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit sprake is van verwijtbaar handelen en of daarbij, gelet op dat handelen, van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding langer te laten voortduren. Factoren die bij de beoordeling van van de redelijkheid mee kunnen spelen zijn: – Frequentie van de gebeurtenis: doet het zich vaak voor? – Is werknemer al eerder gewaarschuwd?7 – Zijn er huisregels of afspraken die de werktijden aangegeven? – Zijn de werktijden vast of kent het bedrijf een regime van flexibele werktijden? Er kunnen gebruiken en normen zijn over op tijd komen; zijn deze helder en zorgvuldig (schriftelijk) opgesteld? Wanneer er huisregels zijn, dan kunnen de normen concreter en intern bekend zijn, bijvoorbeeld door gebruik van een prikkloksysteem. Of is niets aan regels vastgelegd en is van oudsher gebruik dat medewerkers naar eigen goeddunken in- en uit vliegen (‘de duiventil’)? – Verzachtende omstandigheden voor de werknemer, bijvoorbeeld: heeft hij een slaapstoornis en komt hij daardoor regelmatig te laat? – Voert werkgever een consequent beleid over de werktijden? Een veel gehoord verweer is dat velen binnen het bedrijf te laat komen. Het spreekt voor zich dat als er huisregels zijn, het aannemelijker is dat werkgever een consequent beleid voert jegens het personeel dan wanneer die er niet zijn. In het laatste geval zal het ook lastiger zijn om aannemelijk te maken dat sprake is van verwijtbaar handelen. b. Weigeren een opdracht uit te voeren Een situatie uit de praktijk is de weigering van een werknemer om overwerk te verrichten waarna de werknemer wordt ontslagen wegens verwijtbaar handelen. De vraag is of er volgens het Ontslagbesluit sprake is van verwijtbaar handelen en of daarbij, gelet op dat handelen, van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding langer te laten voortduren.

6 7

Ktr. ’s-Gravenhage, 3 oktober 2002, JAR 2002/269, Ktr. Utrecht, 31 oktober 2002, JAR 2002/289, Ktr. ’s-Hertogenbosch, 16 december 2003, JAR 2003/28. Ktr. ’s-Gravenhage 3 oktober 2002, JAR 2002/269.

228




Factoren die bij de beoordeling van de redelijkheid mee kunnen spelen zijn: – de houding van de werknemer ten aanzien van overwerken in het algemeen; – de frequentie waarin hij weigert over te werken; – is het overwerk structureel van aard of juist incidenteel; – heeft werkgever rekening gehouden met de individuele belangen van de werknemer?; – het functieniveau: naarmate het een hogere functie betreft, is overwerk daarbij veelal inbegrepen. De arbeidsovereenkomst of de cao kunnen hier uitsluitsel over geven. Een ontslagaanvraag voor een medewerkster die stelselmatig weigerde in te vallen voor een zieke collega in een naburig filiaal, werd geweigerd; de werkgever kon niet aannemelijk maken dat het zo belangrijk was dat juist déze medewerkster zich daarvoor beschikbaar moest houden. Zij voerde als verweer dat zij vanuit het naburige filiaal tijdens lunchtijd minder makkelijk naar huis kon om haar schoolgaande kinderen op te vangen. Strijd met voorschriften Het kan ook voorkomen dat een werknemer weigert een opdracht uit te voeren omdat hij daarmee zou handelen in strijd met (veiligheids)voorschriften.Van een werknemer mag in beginsel niet worden gevergd dat hij in strijd handelt met de cao of wettelijke voorschriften. Ook al zou de werkgever belang kunnen aantonen bij de uitvoering van de opdracht, dan ligt een weigering van de aanvraag voor de hand. Zo mocht een werknemer weigeren om laswerkzaamheden uit te voeren in strijd met de veiligheidsvoorschriften, ook al leed de werkgever door die weigering grote financiële schade. Anderzijds bepaalde de Hoge Raad8 dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat tóch sprake is van verwijtbaar handelen, zodanig dat van werkgever niet gevergd kan worden het dienstverband langer te laten voortduren. Het betrof een internationale vrachtwagenchauffeur die zijn vrachtauto met bederfelijke waar (verse druiven) tijdens zijn rit vanuit Hamburg naar Parijs, vlak voor het weekend bij de Duits-Nederlandse grens aan de kant zette en weigerde verder te rijden. De chauffeur handelde aldus omdat hij anders in botsing zou komen met de wettelijke voorschriften (Rijtijdenwet en Rijtijdenbesluit). Deze weigering kan op zich géén reden voor ontslag zijn. Maar de omstandigheden van het geval kunnen dit anders maken. Bijvoorbeeld het feit dat op de chauffeur óók de verplichting rust om zijn weigering om verder te rijden tijdig aan zijn werkgever te melden, zodat deze met het oog daarop nog voorzieningen kan treffen. Daardoor kan er tóch sprake zijn van verwijtbaar handelen, zodanig dat ontslag gerechtvaardigd is. Dit kan met name het geval zijn als de werknemer niet tijdig zijn werkgever inlicht, terwijl dat feitelijk wel mogelijk en aangewezen was geweest. c. Onwettig verzuim Werknemer wel of niet ziek Volgens vaste rechtspraak gaat het er niet om of de werkgever te goeder trouw heeft aangenomen – en dat ook mocht doen, bijvoorbeeld door het oordeel van de bedrijfsarts of verzekeringsgeneeskundige – dat de werknemer arbeidsgeschikt was om te her8

HR 12 januari 1990, NJ 1990, 475.

229




vatten, Relevant is of de werknemer feitelijk arbeidsgeschikt was en werkelijk in staat was het werk te hervatten.9 Zo is mogelijk dat een werknemer zich ziek meldt of zich nog steeds ziek acht, ook nadat de bedrijfsarts of UWV hem arbeidsgeschikt en hersteld heeft verklaard, en waarbij ook de werkgever ervan uitgaat dat hij inmiddels arbeidsgeschikt is. De werkgever meent nu dat sprake is van onwettig verzuim. Hij kan in zo’n geval de loondoorbetaling stopzetten en een ontslagvergunning aanvragen wegens verwijtbaar handelen.10 Afgaan op verklaring bedrijfsarts De vraag is of UWV in zo’n geval toestemming verleent voor ontslag. In beginsel mag UWV afgaan op een verklaring van de bedrijfsarts en een deskundigenoordeel (ook wel ‘second opinion’ genoemd) van UWV11 die stellen dat werknemer arbeidsgeschikt is. De werknemer kan echter tegen het besluit om zijn loondoorbetaling stop te zetten, een procedure starten bij de kantonrechter.12 Indien UWV zich baseert op de tot op dat moment beschikbare gegevens en wellicht een ontslagvergunning verleent, maar de rechter beslist naderhand dat de werknemer destijds arbeidsongeschikt was en derhalve in zijn recht stond, dan is deze ontslagvergunning reeds afgegeven, wat niet meer kan worden teruggedraaid. Als de werkgever de arbeidsverhouding vervolgens heeft opgezegd, kan de werknemer nog wel de nietigheid daarvan inroepen wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Hij kan daarnaast ook nog een kennelijk onredelijk ontslagprocedure tegen zijn werkgever bij de kantonrechter beginnen.

9

HR 13 januari 1978, NJ 1978, 433; HR 20 september 1991, NJ 1991,768, HR 13 januari 1984, NJ 1984, 371. 10 Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was. HR 14 december 2001, JAR 2002/17 (Halverstad/BN Internationaal bv), Rb Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/35 (Knops/Heythuyzen). 11 Het deskundigenoordeel van UWV is een niet-bindend advies in de vorm van een verklaring. Het is geen formeel besluit en het is niet mogelijk bezwaar en beroep aan te tekenen tegen het deskundigenoordeel. 12 Met de invoering van de WULBZ op 1 maart 1996 is de procedure tegen inkomensverlies als gevolg van een geschil over arbeidsgeschiktheid gewijzigd van een publiekrechtelijke procedure – na bezwaar – bij de administratieve kamer van de rechtbank en een hoger beroep bij de CRvB, naar een privaatrechtelijke procedure bij de kantonrechter met een dagvaarding. Het accent van de opvang van inkomensverlies bij ziekte (loondoorbetalingsverplichting) ligt thans immers de eerste 104 weken in de relatie tussen werkgever en werknemer. Alleen voor de zogenaamde ‘vangnetgevallen’ geldt de Ziektewet nog als inkomensbescherming en daarmee de bestuursrechtelijke procedure. Zie ook Procederen inzake weigering loondoorbetaling bij ziekte: een zeer zeldzaam verschijnsel, SMA 1999, nr. 3, p.145.

230




Handelwijze UWV Wat is in het hierboven geschetste specifieke geval de handelwijze van UWV? Vóórdat een ontslagaanvraag in behandeling wordt genomen kan UWV vragen of een deskundigenoordeel van UWV beschikbaar is, of de werknemer tegen de stopzetting van de loondoorbetaling een procedure heeft ingesteld bij de kantonrechter en zo ja, of daarin op korte termijn een uitspraak te verwachten valt. Indien dat het geval is, kan UWV overwegen de aanvraag aan te houden totdat de rechter zijn oordeel heeft gegeven. Het aanhouden van de procedure is een discretionaire bevoegdheid van UWV. Zolang het afwachten van de rechterlijke uitspraak er niet toe leidt dat de streeftermijn van zes weken behandelduur van de procedure wordt overschreden, ligt het voor de hand dat UWV de aanvraag zal aanhouden. Indien de rechterlijke uitspraak niet op korte termijn te verwachten is en de werkgever persisteert bij een beslissing, zal UWV de ontslagaanvraag in behandeling moeten nemen en inhoudelijk moeten beoordelen. Het is dan raadzaam dat UWV in de (eventuele) ontslagvergunning vermeldt dat deze geheel is gebaseerd op de tot dan beschikbare en door partijen aangevoerde gegevens. Ook kan worden aangegeven dat er een procedure loopt bij de rechter, maar dat een uitspraak niet op korte termijn te verwachten valt. Indien de eis tot loondoorbetaling inmiddels is afgewezen omdat de werknemer volgens de rechter arbeidsgeschikt was, zal geconcludeerd mogen worden dat de arbeid ten onrechte niet hervat is, waarmee onwettig verzuim ofwel werkweigering (ook achteraf) vaststaat. Criteria Indien UWV een ontslagaanvraag wegens onwettig ziekteverzuim moet beoordelen, zullen alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegenomen, zoals: – is het een eerste voorval of is het vaker voorgekomen dat werknemer meende ziek te zijn terwijl de bedrijfsarts of UWV verklaarde dat hij arbeidsgeschikt was?; – de beschikbaarheid van andere werknemers om de uitgevallen werknemer te vervangen; – de duur van het dienstverband; – de leeftijd van de werknemer; – heeft de werkgever stukken overgelegd van de bedrijfsarts (‘first opinion’) of UWV (deskundigenoordeel)?; – is de werknemer in de gelegenheid gesteld een deskundigenoordeel te vragen?13 ‘Poortwachterontslag’ Overigens hoeft in het hierboven geschetste geval in beginsel géén sprake te zijn van een werknemer die verwijtbaar niet meewerkt aan zijn re-integratie. De werknemer is van mening dat hij arbeidsongeschikt is om zijn werk uit te voeren. Dat wil nog niet zeggen dat hij niet wil meewerken aan zijn re-integratie. De werkgever is verantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding en re-integratie van zijn zieke werknemers. Uit de

13 Rb. Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/37.

231




Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (art. 2 e.v.) en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter14 volgt de verplichting voor de werkgever dat hij de door de werknemer gestelde arbeidsongeschiktheid laat onderzoeken. Van werknemer mag in dat kader verwacht worden dat hij hieraan zijn volledige medewerking verleent. Doet de werknemer dat niet en heeft de werkgever inmiddels door middel van een loonstopzetting een waarschuwing afgegeven, dan ligt alsnog de weg open voor een ontslagaanvraag wegens verwijtbaar handelen. Niet op grond van onwettig verzuim, maar in dit geval wegens het verwijtbaar niet meewerken door werknemer aan zijn reintegratie (zie hierover verderop). Ziekmelding tijdens verlof Een ander voorbeeld van onwettig (ziekte)verzuim is de werknemer die te laat terugkeert van vakantie en die volgens zijn werkgever ziekte voorwendt. De vraag is of hierbij sprake is van verwijtbaar handelen waarbij van de werkgever niet langer gevergd kan worden het dienstverband te laten voortbestaan. Alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen, zoals: – de frequentie van het voorval: is het eenmalig of is het regelmatig voorgekomen?; – of de werknemer in staat was om de terugreis te maken ondanks zijn arbeidsongeschiktheid en wat voor afspraken partijen hierover tevoren hebben gemaakt;15 – of de werknemer de ziekteverzuimregels heeft nageleefd en de werkgever onverwijld of zo spoedig mogelijk heeft meegedeeld dat hij door arbeidsongeschiktheid niet tijdig kon hervatten, dan wel of hij de werkgever voldoende heeft geïnformeerd over de oorzaak van zijn langere afwezigheid;16 – of de werknemer die beschikt over een verklaring van een arts in het buitenland dat hij arbeidsongeschikt en niet reisvaardig is, na zijn terugkeer zich nog steeds arbeidsongeschikt acht en de medische behandeling in Nederland voortzet; de vraag is voorts nog overigens welk gewicht aan zo’n medische verklaring moet worden toegekend;17 – of de werkgever nader onderzoek heeft ingesteld naar de afwezigheid van werknemer en of hij een andere sanctie heeft opgelegd, zoals stopzetting van het loon alvorens over te gaan tot een ontslagaanvraag;18 – of de werkgever aannemelijk kan maken dat de afwezigheid van de werknemer zo bezwaarlijk is dat in redelijkheid niet langer gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren.

14 Regeling Procesgang eerste en tweede ziektejaar, Stcrt. 2002/60, laatstelijk gewijzigd Stcrt. 2006/252; Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2006/224 / p. 34. 15 Ktr. Utrecht 11 december 1989, Praktijkgids 1989, nr. 3265. 16 Rb. Amsterdam 25 maart 1992, JAR 1992/7. 17 HR 25 mei 1984, NJ 1984, 598. 18 Ktr. Amsterdam 28 november 2003, ontbindingsrechter, Ktr. Amsterdam 3 februari 2004, voorzieningenrechter, JAR 2004/74.

232



6. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie

Werkgever niet ingelicht Indien een werknemer niets meldt over zijn afwezigheid, en niet tijdig terugkeert van vakantie, zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij van zijn kant alle redelijkerwijs te vergen moeite heeft genomen om de oorzaak van afwezigheid te achterhalen alvorens over te gaan tot een ontslagaanvraag. Temeer als werknemer blijkt arbeidsongeschikt te zijn en op geen enkele wijze in staat is om de werkgever de oorzaak van zijn afwezigheid te melden. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die tijdens een vakantie in Thailand zwaar wordt getroffen door een zeebeving. Hij wordt in shocktoestand aldaar in het ziekenhuis opgenomen. Pas na enkele weken komt hij uit de shocktoestand en mag weer naar huis. Hij was op geen enkele wijze in staat zijn werkgever onverwijld te berichten over de oorzaak van zijn afwezigheid. Een ander voorbeeld is een werknemer die tijdens vakantie in Turkije wordt opgepakt wegens het bezit en illegaal invoeren van drugs. Hij wordt in Turkije direct in hechtenis genomen. De vraag is of hij in staat zal zijn om zijn werkgever (tijdig) te melden waar hij zit en waardoor hij te laat terugkeert van vakantie.

5.

Strafbare feiten

Dit ontslagmotief wordt veelal onder de grond verwijtbaar handelen geschaard, maar kan ook onder één van de andere persoonsgebonden ontslaggronden vallen, zoals verstoorde arbeidsrelatie. De aanvraag wegens het plegen van een strafbaar feit en op grond dat de werknemer daardoor zijn verplichtingen niet kan nakomen, kan ook via de algemene redelijkheidstoets ex artikel 3:1 van het Ontslagbesluit worden afgehandeld.19

6.

Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie

Een arbeidsongeschikte werknemer is verplicht mee te werken aan zijn re-integratie. Bij de zogenoemde “poortwachterontslagen” staat het verwijtbaar niet meewerken van de werknemer aan zijn re-integratie centraal. Artikel 7: 660a Burgerlijk Wetboek is ingevoerd op 1 april 2002 als onderdeel van de Wet verbetering poortwachter (vandaar de term “poortwachterontslagen”). Dit artikel geeft de verplichtingen aan waaraan een arbeidsongeschikte werknemer in het kader van zijn re-integratie moet voldoen. Meewerken aan zijn re-integratie behelst de volgende onderdelen: 1. de werknemer dient zich te houden aan redelijke voorschriften van de werkgever of een door de werkgever aangewezen deskundige en de werknemer dient mee te werken aan maatregelen (zie artikel 7:660a BW sub a); 2. de werknemer dient zijn medewerking te verlenen aan het opstellen van, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak (zie artikel 7:660a sub b BW); 3. de werknemer dient passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt (zie artikel 7:660a sub c BW).

19 Zie hierover uitgebreider Hoofdstuk 31: Ontslag en werknemer in detentie.

233


7. Ontslag als laatste middel


Indien de werknemer één van deze verplichtingen niet nakomt, kan de werkgever eerst overgaan tot een loonmaatregel. Werkgever hoeft in dat geval niet langer het loon te betalen.20 Als de werknemer vervolgens nog steeds weigert om mee te werken, kan de werkgever een ontslagaanvraag op grond van verwijtbaar handelen indienen bij UWV. Als komt vast te staan dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan re-integratie, is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing (artikel 7:670b lid 3 BW).Volgens de regering is het uitdrukkelijk de bedoeling dat de werknemer eerst gewaarschuwd wordt door middel van het stopzetten van zijn loon alvorens de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd. Als de werkgever een ontslagaanvraag indient zal hij aannemelijk moeten maken dat: 1. de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan zijn re-integratie en 2. dat in redelijkheid van de werkgever niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortbestaan. De werkgever zal op zijn minst een actueel oordeel van zijn bedrijfsarts moeten overleggen en alle overige gegevens die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de werknemer inderdaad verwijtbaar heeft gehandeld. Bijvoorbeeld de door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse, het door werkgever en werknemer opgestelde plan van aanpak en eventuele bijstellingen, deskundigenoordeel UWV, re-integratieverslag, relevante correspondentie van de bedrijfsarts en afdeling HRM e.d. Het kan immers voorkomen dat de werkgever zelf zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. UWV zal in geval van een “poortwachterontslag” te allen tijde een deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen bij de beslissing betrekken. Dit betekent dat als de werknemer of de werkgever niet zelf reeds over een recent en adequaat deskundigenoordeel van UWV beschikt, UWV bij deze ontslagreden alsnog een deskundigenadvies zal inwinnen.21

7.

Ontslag als laatste middel

Disciplinaire maatregel De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat wegens het verwijtbaar handelen van de werknemer in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband langer te laten voortbestaan. De werkgever kan bijvoorbeeld aannemelijk maken dat niet meer kan worden volstaan met een tijdelijke op non-actiefstelling of een tijdelijke stopzetting van de loondoorbetaling als disciplinaire maatregel. Anders dan bij poortwachterontslag stelt de regelgeving niet met zoveel woorden dat de werkgever eerst als waarschuwing gebruik moet maken van op non-actiefstelling of de stopzetting van de loondoorbetaling voordat hij kan overgaan tot een ontslagaanvraag. De werkgever is daar niet toe verplicht. Het ligt echter voor de hand dat de werkgever eerst tracht door middel van

20 Zie artikel 7:629 lid 3 sub d en/of e BW. 21 Zie ten aanzien van dit onderwerp uitgebreider hoofdstuk 33: Deskundigenadvies.

234



8. Stappenplan

disciplinaire maatregelen de werknemer weer in het gareel te brengen, en als die daar niet op reageert, pas daarna een ontslagvergunning aanvraagt. Ontslag geldt immers als ultimum remedium, ‘het laatste middel’. Niet altijd echter is eerst een disciplinaire maatregel nodig alvorens ontslag wordt aangevraagd. Bijvoorbeeld wanneer het verwijtbaar handelen zó ernstig en zó evident is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de toestand. Werknemer alsnog bereid Daarnaast kan zich het geval voordoen dat de werknemer zich alsnog bereid verklaart om aan zijn verplichtingen te voldoen. Het is in eerste instantie aan de werkgever om te bepalen of hij de aanvraag in dit geval wil handhaven. Indien hij dat doet, dient UWV extra zorgvuldig te beoordelen of in de gegeven omstandigheden inderdaad van de werkgever niet gevergd kan worden om de arbeidsverhouding in stand te houden.

8.

Stappenplan

Welke punten worden beoordeeld en welke vragen gesteld zodat een aanvraag wegens verwijtbaar handelen of nalaten aan de eisen van artikel 5:1 lid 3 Ontslagbesluit voldoet? Voert werkgever aan: – dat werknemer verwijtbaar heeft gehandeld? òf – dat werknemer verwijtbaar iets heeft nagelaten? Zo ja, dan kan de toestemming slechts worden verleend indien: 1. werkgever het verwijtbaar handelen of nalaten aannemelijk heeft gemaakt en 2. in redelijkheid van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding langer in stand te houden. Indien het verwijtbaar handelen of nalaten ziet op het feit dat werknemer verwijtbaar niet meewerkt aan zijn re-integratie is een recent deskundigenadvies nodig. Tevens dient werkgever de loonbetaling te hebben stopgezet. Tot slot: is de werknemer gewaarschuwd of heeft werkgever andere maatregelen getroffen zoals op non-actiefstelling of opschorting van het loon om werknemer tot inkeer te brengen? Let wel dit is situatieafhankelijk en hoeft niet persé plaats te vinden alvorens ontslag wordt aangevraagd. Sommige zaken liggen zo evident dat de werkgever niet eerst andere disciplinaire maatregelen neemt.

235


27.

Verstoorde arbeidsrelatie

Inleiding Het ontslagmotief ‘verstoorde arbeidsrelatie’ wordt vaak gezien als een lastig te toetsen ontslaggrond. Volgens het Ontslagbesluit dient een persoonsgebonden ontslagmotief zoals verstoorde arbeidsrelatie op redelijkheid te worden getoetst. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onder neming, niet meer mogelijk is. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8. 9.

Samenloop of onduidelijkheid van ontslaggronden Toetsingskader Aannemelijk maken en onderbouwen Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer a. Verstoorde arbeidsrelatie b. Arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer c. Ernstig en duurzaam Werknemer erkent de verstoorde arbeidsrelatie Herstel van de arbeidsrelatie Is het ontslag redelijk? Schuldvraag Stappenplan

236


Deel 1: 27.Verstoorde arbeidsrelatie

1.

2. Toetsingskader

Samenloop of onduidelijkheid van ontslaggronden

De werkgever kan in voorkomende gevallen meerdere ontslagmotieven aanvoeren. Ieder aangevoerd motief dient als zelfstandige ontslaggrond op redelijkheid getoetst te worden. Toestemming tot ontslag is mogelijk als ten minste één van de aangevoerde gronden voldoende aannemelijk en zwaarwegend is gebleken. Indien de aanvraag geweigerd wordt, zullen echter álle aangevoerde ontslaggronden getoetst moeten worden en zal de beschikking duidelijk moeten maken om welke redenen deze gronden onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Uit de inhoud van de ontslagaanvraag kan soms blijken dat eigenlijk eerder sprake is of lijkt van een ándere ontslaggrond dan de daarin vermelde verstoorde arbeidsrelatie, zonder dat de werkgever dit (andere) motief ook met zoveel woorden noemt. Dan verdient het aanbeveling om hierover (telefonisch) contact met de werkgever op te nemen. Het is immers van belang dat helder is welke specifieke ontslaggrond(en) de werkgever precies op het oog heeft. Niet altijd zal voor werkgevers duidelijk zijn dat de genoemde persoonsgebonden ontslaggronden van artikel 5:1 van het Ontslagbesluit elk een eigen en verschillend toetsingskader hebben. Als deze onduidelijkheid is opgelost, zal UWV in de ontvangstbevestiging naar de werkgever de aldus bepaalde (eventueel ándere) ontslaggrond(en) vermelden. Deze ontslaggrond(en) vermeldt UWV ook in de brief die tegelijkertijd naar de werknemer gaat en waarin de gelegenheid tot het voeren van verweer is vervat. Indien zou blijken dat de aanvraag in feite stoelt op één of meer van de andere persoonsgebonden motieven (disfunctioneren of verwijtbaar handelen of nalaten), ligt het in de rede om de aanvraag in eerste instantie ook op díe grond(en) te toetsen. De verstoorde arbeidsrelatie vormt immers ten opzichte van deze andere persoonsgebonden motieven een restgrond1 met geheel eigen toetsingsmaatstaven. Echter, het is per definitie en uitsluitend aan de werkgever om te bepalen wélk motief uiteindelijk ook maatgevend is als grond voor ontslag. UWV is daarin geheel lijdelijk. Slechts ter bevordering van een zuivere en efficiënte procedure zal UWV zich actief en spontaan in dit aspect begeven, maar zonder daarbij naar partijen te sturen of te adviseren.

2.

Toetsingskader

Indien overeenkomstig artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit de werkgever als grond voor ontslag aanvoert dat de relatie tussen werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, kan toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen slechts worden verleend:

1

Mr.dr. J. van Drongelen en mr. A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Kluwer 2008, p. 209.

237


3. Aannemelijk maken en onderbouwen


– indien aannemelijk is dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is en – dat herstel van de relatie, al dan niet via overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is.

Aannemelijk maken en onderbouwen

3.

Er hoeven geen ‘harde’ bewijzen op tafel te komen om aan te tonen dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.Voldoende is dat de werkgever de verstoorde arbeidsrelatie aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van de aangevoerde ontslagmotieven en het daartegen gevoerde verweer tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden. Dit betekent wel dat de verstoorde arbeidsrelatie voldoende concreet moet zijn gemaakt. De werkgever zal deze ontslaggrond dan ook goed moeten onderbouwen.

4.

Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer

a. Verstoorde arbeidsrelatie De aanvraag dient aan te geven waaruit de verstoring blijkt. Aan een verstoorde arbeidsrelatie kunnen tal van oorzaken ten grondslag liggen. Zo kan sprake zijn van ’incompatibilité d’ humeur’ (onverenigbaarheid van karakters) of een door diverse oorzaken geschonden vertrouwensband. Zo kan een verstoorde arbeidsrelatie ook worden aangevoerd als een werknemer langdurig op non-actief is gesteld. Ook in een ontslagprocedure ‘voor zover vereist’ na ontslag op staande voet wordt verstoorde arbeidsrelatie regelmatig aangevoerd als motief.Veelal wordt dan gesteld dat partijen niet meer met elkaar kunnen samenwerken door alles wat vooraf ging. Ook ontslag op bedrijfseconomische gronden dat door de kantonrechter is afgewezen, leidt nadien soms tot een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat de werkgever op die grond alsnog het dienstverband wenst te beëindigen via een procedure bij UWV of de kantonrechter.2 De werkgever kan ook een situatie schetsen waarin een bepaald voorval de bekende druppel bleek die de emmer deed overlopen. Eerdere gebeurtenissen zijn dan afzonderlijk (nog) niet zodanig dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie in de zin van het Ontslagbesluit. Maar al deze gebeurtenissen tezamen en in onderling verband kunnen wél tot deze conclusie leiden. Wanneer de werknemer in zo’n geval gemotiveerd aanvoert dat géén sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, dan wel dat herstel van de arbeidsrelatie naar zijn idee nog mogelijk is, zal UWV dit ook zorgvuldig dienen te onderzoeken.

2

Ktr. Groningen, 5 september 1997, «JAR» 1997/170.

238



4. Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever…

b. Arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer Uitgangspunt van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit is de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezagsverhouding. Essentieel in de beoordeling is of die relatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is. Leidinggevende geldt als werkgever Bij een eenmanszaak zal dit helder liggen, en is de werkgever zelf meestal tevens leidinggevende. Maar in de meeste gevallen, en zeker bij grotere bedrijven, is sprake van een rechtspersoon met leidinggevenden die niet zelf formeel ‘werkgever’ zijn, maar ook een dienstverband hebben dat onderhevig is aan de werkgevershiërarchie. Functioneel zijn zij echter bekleed met werkgeversgezag over één of meer medewerkers, en is in deze relatie ook de gezagsverhouding gelegen. Van belang is dus of werknemers in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Daarin kan sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Als gevolg van de hiërarchische verhouding kan deze verstoring in de onderlinge relatie aangemerkt worden als een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. De leidinggevende geldt dan feitelijk als ‘werkgever’. Verstoorde arbeidsrelatie tussen twee werknemers In de praktijk komt als ontslagmotief voor dat de arbeidsrelatie tussen twee werknemers onderling is verstoord. Deze situatie is als zodanig geen voorwerp van het toetsingskader van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit. Die beide werknemers hebben immers niet de formele arbeidsrelatie met elkaar zoals een werkgever en een werknemer. Slechts deze laatste arbeidsrelatie valt immers binnen het bereik van dit artikel. Indien twee werknemers die niet in een hiërarchische lijn tot elkaar staan, een verstoorde werkrelatie hebben, hoeft er op zich nog geen sprake te zijn van een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werknemer(s) en werkgever. De verstoorde relatie tussen beide werknemers kán echter tot gevolg hebben dat de arbeidsrelatie tussen de werkgever en één of beide betrokken werknemers eveneens ernstig en duurzaam verstoord raakt. Die doorwerking kan dan toch leiden tot een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever enerzijds en één of beide werknemers anderzijds dat werkgever één of beiden voordraagt voor ontslag. Voorvallen tussen werknemers waarbij seksuele intimidatie een rol speelt, zijn daar een voorbeeld van.3 Een dergelijk concreet geval leidde ertoe dat werkgever geen vertrouwen meer had in het functioneren van een werknemer wegens onverantwoordelijk en onprofessioneel gedrag in het licht van de functie. Gevolg was een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer.4 3

4

Ktr. Amsterdam, 2 april 1999, «JAR» 1999/95. Ktr. Middelburg, 13 december 2001, «JAR» 2002/25. Ktr. Hilversum, 16 mei 2002, «JAR» 2002/177. In deze drie genoemde uitspraken lag een conflict tussen twee werknemers wegens (onbewezen) seksuele intimidatie ten grondslag aan ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie tussen één van de werknemers (in alle drie de gevallen de werknemer die ten onrechte van seksuele intimidatie beschuldigd werd) en werkgever. Ktr. Hilversum, 16 mei 2002, «JAR»2002/177.

239




Werkgever zal in een dergelijke situatie goed moeten onderbouwen op welke wijze het gegeven dat twee werknemers niet meer door één deur kunnen, tot gevolg heeft dat tussen de werkgever en de werknemer die dan voor ontslag wordt voorgedragen, sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie dat herstel niet meer mogelijk is. Slaagt deze onderbouwing niet, dan kan reeds om die reden de aanvraag op deze grond worden afgewezen. Slechte onderlinge samenwerkingsrelatie Begin 2005 werd de ontslagaanvraag van een recreatiepark voor twee baliemedewerksters afgewezen. Tussen beiden was de onderlinge samenwerking ernstig en duurzaam verstoord. Werkgever had echter niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsrelatie tussen beide werkneemsters en werkgever eveneens ernstig en duurzaam was verstoord. Bovendien was niet gebleken dat werkgever voldoende had ondernomen om de samenwerking tussen de dames onderling te verbeteren. Zo waren er geen heldere regels voor samenwerking opgesteld en had de werkgever niet geprobeerd door bemiddeling – eventueel met behulp van externe deskundigheid in de vorm van mediation – tot een oplossing te komen. Ook al was ontslag in de onderhavige kwestie feitelijk de enige mogelijkheid geweest voor de werkgever, dan nog had hij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom beide dames dienden te worden ontslagen. De werkgever zal derhalve aannemelijk moeten maken dat hij er alles aan heeft gedaan om een dergelijk samenwerkingsprobleem tussen werknemers op te lossen. Hij zal moeten aangeven welke maatregelen hij daartoe heeft getroffen (bijvoorbeeld mediation) en waarom dit niet het beoogde resultaat had, te weten normalisatie van de relatie tussen de werknemers. De oplossing van het conflict kan ook liggen in overplaatsing van (één van) beiden naar een andere afdeling of het aanbieden van een alternatieve functie.5 Een verstoorde arbeidsrelatie tussen twee werknemers onderling leidt niet per se tot een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer, maar kan bijvoorbeeld wél onrust op de werkvloer of stagnatie in de productie veroorzaken. Dan dient de aanvraag niet te berusten op artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit maar kan de oplossing liggen in de algemene redelijkheidsgrond ex artikel 3:1 van het Ontslagbesluit. De belangen van de werkgever bij een goed en ongestoord lopend productie- en werkproces dienen dan afgewogen te worden tegen het belang van de werknemer bij het behoud van zijn baan. Affectieve relatie tussen twee werknemers Een variant op het bovenstaande is wanneer sprake is van een affectieve relatie tussen werknemers. De aanwezigheid daarvan kan tot gevolg hebben dat tussen beiden enerzijds en werkgever anderzijds een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat. In de praktijk komt voor dat werkgever in zo’n geval één van beiden voordraagt voor ontslag. In 2004 werd toestemming tot ontslag geweigerd voor een pompbediende die een relatie had met één van haar collega’s op kantoor van de werkgever.

5

Ktr. Hoorn, 2 oktober 1998, «JAR» 1998/218.

240




Werkgever had gesteld dat handhaving van zowel de werkneemster als de werknemer de onderlinge werksfeer niet gunstig zou beïnvloeden. Daarnaast meende hij dat het vertrouwen in beide werknemers dusdanig was beschadigd dat hij geen andere mogelijkheid zag dan één van beiden te ontslaan. De toestemming werd geweigerd omdat onvoldoende aannemelijk was geworden dat de arbeidsrelatie tussen werkgever en werkneemster zo ernstig en duurzaam was verstoord, dat herstel daarvan niet meer mogelijk was. Overwegingen die hierbij een rol speelden waren: – werkneemster had een goede staat van dienst en functioneerde goed; – beide werknemers hadden andere werkzaamheden en andere werktijden (per week was er maar drie uur overlap); – de affectieve relatie bestond al meer dan een jaar, en werkgever was hiervan al eerder op de hoogte; – er waren bij werkgever meerdere werknemers met een onderlinge affectieve relatie; – werkgever had nooit eerder aangegeven dat de werkzaamheden van werkneemster te lijden hadden onder de affectieve relatie; – werkgever had niet getracht de arbeidsrelatie met werkneemster te verbeteren dan wel te herstellen door bijvoorbeeld haar werktijden te verschuiven of te onderzoeken of overplaatsing naar een andere vestiging mogelijk was; werkgever had namelijk juist een aantal benzinestations overgenomen; – werkneemster had te kennen gegeven dat zij graag wilde blijven werken en dat zij bereid was deel te nemen aan mediation om de arbeidsrelatie met werkgever te herstellen. Beoordeling Het kan lastig zijn een aanvraag te beoordelen waarbij een affectieve relatie tussen twee werknemers ontslaggrond vormt voor één van beide werknemers. Enerzijds impliceert de ondernemersvrijheid en -verantwoordelijkheid dat een werkgever in een dergelijke situatie een zekere vrijheid heeft in zijn aanpak. Anderzijds zal hij deze keuze wel zorgvuldig moeten onderbouwen en verantwoorden. Zo zou een werkgever bij een affectieve relatie tussen een leidinggevende en zijn/haar ondergeschikte bijvoorbeeld kunnen aanvoeren dat hij de leidinggevende voor ontslag voordraagt omdat het, gezien deze bijzondere positie en bijbehorende verantwoordelijkheden, met name op zijn/haar weg had gelegen de affectieve relatie zo spoedig mogelijk bij de werkgever aan te kaarten in plaats van deze te verzwijgen. De werkgever zal ook hier aannemelijk moeten maken dat tussen werkgever en de voor ontslag voorgedragen werknemer een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan dat herstel niet meer mogelijk is en overplaatsing van één van beiden geen soelaas biedt. Juridisch kader en kwesties van ethiek of levens- en wereldbeschouwing De Kantonrechter Heerlen weigerde de arbeidsovereenkomst te ontbinden van één van de twee werknemers die een onderlinge affectieve relatie hadden en beiden in dienst waren van een katholiek verzorgingstehuis voor oudere religieuze zusters. Werkgever was tot de conclusie gekomen dat het niet mogelijk was beide werknemers in dienst te houden, juist gelet op de speciale levensbeschouwelijke signatuur van de instelling en de daarop aansluitende dito overtuigingen van de overige medewerkers. 241




Daarnaast zou sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Werkgever had volgens de rechter niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsrelatie tussen de werknemers en werkgever zodanig was verstoord dat ontbinding noodzakelijk was. De rechter was van oordeel dat het aangaan van een affectieve relatie een fundamentele burgerlijke vrijheid van elk individu is; daarom kon hij niet oordelen over de relatie die werknemer met zijn collega was aangegaan. Ook stelde de rechter dat hij geen oordeel mag geven over de opvatting van de werkgever dat de affectieve relatie niet binnen de katholieke signatuur van de instelling past. Een dergelijke beoordeling zou volgens de rechter berusten op levensbeschouwelijke en niet op formeel-juridische gronden en valt daarmee buiten zijn bevoegdheid. Werkgever bleef van mening dat het bestaan van de affectieve relatie tot ontslag diende te leiden. Omdat hij vervolgens negen maanden had gewacht met indienen van het ontbindingsverzoek én beide werknemers al die tijd gewoon hadden gewerkt, was het volgens de rechter niet geloofwaardig dat de relatie tussen werkgever en de werknemer zodanig was verstoord dat ontbinding noodzakelijk was. Het verzoek werd om die reden afgewezen.6 Verstoorde persoonlijke (familie)relatie Een volgende variant is die waarbij tussen twee werknemers onderling of tussen werknemer en werkgever een persoonlijke familierelatie bestaat. Een verstoring in deze familierelatie kan tot gevolg hebben dat ook de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer verstoord raakt. Door de verstoorde familierelatie is herstel is dan vaak niet meer mogelijk en vervolgens wordt ontslag aangevraagd. Een aantal voorbeelden: Werkgever drijft een handel in antiek. Zijn echtgenote is daarin werkzaam als administratief medewerkster en staat als zodanig sinds 1978 op de loonlijst. In 2004 is hun echtelijke relatie uitgemond in echtscheiding. Begin 2005 dient de werkgever voor zijn ex-echtgenote een ontslagaanvraag in wegens verstoorde arbeidsrelatie. De verstoorde persoonlijke relatie tussen werkgever en werkneemster had tot gevolg dat ook de arbeidsrelatie tussen beiden ernstig en duurzaam verstoord was. Werkneemster verrichtte al enige tijd geen werkzaamheden meer en door de zeer beperkte omvang van het bedrijf waren er geen mogelijkheden om haar te herplaatsen. Er was geen zicht meer op herstel van de arbeidsrelatie, en de ontslagvergunning werd verleend. In een ander geval was een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan tussen twee werkneemsters. Beiden stonden in familierelatie tot de werkgever. Werkneemster A was de zuster van de werkgever en werkneemster B was zijn levenspartner. Beide werkneemsters hadden al anderhalf jaar een onderling conflict over de werkwijze in het bedrijf. Tussentijdse gesprekken tussen de werkgever en de werkneemsters gedurende de eerste zes maanden van het conflict werden door werkneemster B telkens gefrustreerd doordat zij weigerde met werkneemster A een gesprek aan te gaan. Na deze zes maanden gaf werkneemster A te kennen dat zij op deze wijze niet kon werken en is zij niet meer op het

6

Ktr. Heerlen 14 maart 2003, «JAR» 2003/96.

242




werk verschenen. Hierop heeft werkgever haar met behoud van salaris twaalf maanden de tijd gegeven om elders werk te zoeken. Toen zij na ommekomst daarvan nog geen ander werk had gevonden, vroeg werkgever voor werkneemster A (zijn zuster) ontslag aan wegens verstoorde arbeidsrelatie. Werkneemster A erkende de verstoring in de samenwerking tussen haar en werkneemster B, en erkende tevens dat de familieband in deze situatie had geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie met werkgever. De gesprekken hadden niet geleid tot verbetering van de samenwerking tussen de werkneemsters onderling. Door de kleine omvang van het bedrijf was overplaatsing niet mogelijk. De ontslagvergunning werd verleend. Een derde geval waarbij familierelaties in het geding waren, leidde tot weigering van de ontslagvergunning. Werknemer en één van de directieleden van het bedrijf waren zwagers. Dit directielid was gehuwd met de zuster van de werknemer. In 2004 zijn deze zuster en het directielid gescheiden. Daarop zijn afspraken gemaakt tussen werkgever en werknemer dat privé en zakelijk als gevolg van deze familieomstandigheden strikt gescheiden zouden worden in verband met de werksfeer. Werknemer had begin 2005 een functioneringsgesprek waarbij werkgever oordeelde dat hij goed functioneerde. In maart 2005 diende werkgever onverwacht een ontslagaanvraag in wegens verstoorde arbeidsrelatie. Werknemer zou kwaadspreken over werkgever tegenover andere collega’s en dit zou samenhangen met de verstoorde familierelatie tussen werknemer en het directielid. De toestemming tot ontslag werd onthouden omdat niet aannemelijk was geworden dat sprake was van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer dat herstel niet meer mogelijk was. Daarbij speelde mee dat de werkgever de gewraakte uitspraken niet rechtstreeks had vernomen, maar via één werknemer die een verklaring had opgesteld. Andere objectieve informatie, zoals een gespreksverslag of correspondentie met werknemer waaruit zulks zou kunnen blijken, was niet aanwezig. Evenmin had werkgever aangegeven welke pogingen waren ondernomen om de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer te verbeteren. c. Ernstig en duurzaam Een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie betekent in feite dat de verstoring een dusdanige aard heeft dat herstel van de relatie niet meer mogelijk is. Twee voorbeelden ter toelichting. – Het lijkt wel duidelijk dat een verstoorde arbeidsrelatie die vele maanden of langer aanhoudt zonder enig zicht op verbetering als duurzaam verstoord kan worden bestempeld. – Anderzijds kan er ook een recent voorval zijn geweest tussen de werknemer en de werkgever dat zó ernstig is, dat niet valt te verwachten dat de arbeidsrelatie nog kan worden hersteld. Ook in deze situatie is toestemming tot ontslag derhalve in beginsel mogelijk. Geen ‘overval’ Een ontslagaanvraag wegens verstoorde arbeidsrelatie mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere hemel komen. Indien dat wél het geval is, zal een ernstig en

243


5. Werknemer erkent de verstoorde arbeidsrelatie


duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet spoedig aannemelijk zijn. Aan partijen kan worden verzocht om aan te geven in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en waaruit zou blijken dat deze niet meer te herstellen is.

5.

Werknemer erkent de verstoorde arbeidsrelatie

Wat ernstig en duurzaam is, moet uit het aanwezige feitencomplex naar voren komen en door werkgever aannemelijk worden gemaakt. Indien de werknemer de aangevoerde verstoorde arbeidsrelatie erkent, betekent dit nog niet dat de toestemming dan ook automatisch wordt verleend. Erkenning door de werknemer van de verstoorde relatie kan wel de aannemelijkheid daarvan vergroten en daarmee op zichzelf voor de beoordeling een relevant gegeven vormen. Het ontslaat UWV echter niet van de verplichting zelf ambtshalve te toetsen of deze grond voldoende aannemelijk is geworden. Hetzelfde geldt wanneer beide partijen stellen dat herstel van de relatie of overplaatsing onmogelijk is. Ook in dat geval dient UWV zelfstandig te toetsen en nader te onderzoeken waarom dat onmogelijk is.

6.

Herstel van de arbeidsrelatie

Het tweede criterium van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit betreft de vraag of herstel van de arbeidsrelatie mogelijk is. De werkgever dient hierbij aan te geven welke pogingen hij heeft ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren.Van een goed werkgever mag immers worden verwacht dat hij met de direct betrokkene de nodige gesprekken heeft gevoerd. UWV zal moeten onderzoeken of de werkgever getracht heeft de relatie te verbeteren en of overplaatsing binnen de onderneming tot de mogelijkheden behoort, bijvoorbeeld naar een andere afdeling of vestiging. In zo’n geval is ontslag immers niet noodzakelijk. Het zal over het algemeen duidelijk zijn dat een grote onderneming meer mogelijkheden heeft tot overplaatsing dan een klein bedrijf (zie de reeds eerder genoemde praktijkvoorbeelden). Ook in dit geval moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.

7.

Is het ontslag redelijk?

Bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie en beoordeling of toestemming tot ontslag in de rede ligt, komt de redelijkheid in volle omvang naar voren en alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Factoren die daarbij een rol kunnen spelen zijn: – het arbeidsverleden van werknemer, zoals de duur van het dienstverband en zijn staat van dienst; – de leeftijd van de werknemer; – de arbeidsmarktpositie van de werknemer;

244



8. Schuldvraag

– de omvang van de onderneming (zijn er meerdere vestigingen/filialen?); – de omvang van het personeelbestand (het midden- en kleinbedrijf met enkele werknemers); – of, al dan niet op advies van de arbodienst, mediation is beproefd; – of werkgever een alternatieve functie heeft aangeboden. Alternatieven beschikbaar? Wanneer in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden het dienstverband in stand te houden, zal de vergunning verleend kunnen worden. Zo werd aan een Kunstenaarsstichting in maart 2005 toestemming tot ontslag verleend voor zijn beheerder wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Dit ondanks het feit dat de werknemer een lang dienstverband had van zestien jaar en drieënzestig jaar oud was. Werkgever had met twee mediationpogingen getracht verbetering te brengen in de verstoorde arbeidsrelatie, waarbij het traject beide keren was gestaakt. Na herstel van een ziekteperiode liet werknemer weten dat hij zijn werkzaamheden bij de stichting niet wenste te hervatten omdat hij geen vertrouwen meer had in het bestuur. Wegens de kleine omvang van de organisatie – er waren slechts twee werknemers – kon werkgever geen alternatieve functie aanbieden. Tweede ronde van hoor en wederhoor, mondelinge hoorzitting Om tot het oordeel te komen dat herstel van de relatie niet meer mogelijk is en ontslag in de rede ligt, kan het nodig zijn een tweede ronde van hoor en wederhoor te houden, hetzij partijen mondeling te horen.7 Met name wanneer de werknemer aangeeft de arbeidsrelatie te willen voortzetten omdat hij nog mogelijkheden tot verbetering van de verstandhouding aanwezig acht. In dat geval kan tijdens een hoorzitting met beide partijen beoordeeld worden of wellicht nog herstel mogelijk is. Als beide partijen tijdens de hoorzitting concluderen dat herstel toch nog mogelijk is, ligt een weigering van de ontslagaanvraag voor de hand, gesteld dat de werkgever de aanvraag niet intrekt. Mocht tijdens de hoorzitting blijken dat herstel van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is, dan ligt toestemming tot ontslag in de rede, mits aan alle andere eisen is voldaan.

8.

Schuldvraag

De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV in beginsel geen toetsingscriterium. Deze vormt geen element blijkens het Ontslagbesluit. Toch zal doorgaans in de stukken kunnen doorklinken dat de arbeidsrelatie (in overwegende mate) door toedoen van de werknemer danwel de werkgever ontwricht is. Soms zal de verstoring in overwegende mate aan de werkgever te wijten zijn. In andere gevallen kan disfunctioneren of verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer ook uitmonden in een verstoorde arbeidsrelatie.

7

Zie hoofdstuk 4: Mondeling horen.

245


9. Stappenplan


Het is niet altijd duidelijk welk gewicht aan bepaalde feiten en omstandigheden in het dossier moet worden toegekend. Een zorgvuldige procedure vergt in elk geval dat ingebrachte getuigenverklaringen met de nodige terughoudendheid worden bezien.8 Kennelijk onredelijk ontslag Hoewel de schuldvraag bij de beoordeling van de ontslagaanvraag zoals gezien, geen (dominante) rol speelt, kan UWV hieraan in de ontslagbeschikking wel aandacht besteden. Indien de verstoring immers in overwegende mate aan de werkgever te wijten zou zijn, kan op die wijze de werknemer een handreiking krijgen in het kader van een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure ex artikel 7:681 BW.

Stappenplan

9.

Welke punten worden getoetst en welke vragen gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag op grond van verstoorde arbeidsrelatie aan de eisen van artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit voldoet? 1. Voert werkgever feiten en omstandigheden aan die juist kenmerken hebben van een ándere ontslaggrond, zoals disfunctioneren of verwijtbaar handelen? → Zo ja, telefonisch verifiëren bij werkgever om welke ontslaggrond(en) het feitelijk gaat en dit schriftelijk bevestigen.Vervolgens afdoen op die andere ontslaggrond(en) volgens de bijbehorende bepalingen van het Ontslagbesluit. 2. Voert werkgever naast de verstoorde arbeidsrelatie nog andere ontslaggronden aan? → Zo ja, schriftelijk bevestigen aan werkgever om welke ontslaggronden het gaat. Indien één van deze ontslaggronden reeds leidt tot toestemming, kan UWV in de beschikking volstaan met het bespreken van deze ontslaggrond; dan behoeven de overige gronden geen verdere bespreking. Indien echter geen van de aangevoerde ontslaggronden tot toestemming kan leiden, dient per grond gemotiveerd te worden waarom deze onvoldoende aannemelijk is gemaakt. → Zo nee, het ontslagmotief verstoorde arbeidsrelatie dient conform artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit getoetst te worden. In de beschikking dient gemotiveerd te worden waarom het ontslagmotief al dan niet aannemelijk is gemaakt. 3. Voert werkgever aan dat de relatie tussen werknemer en werkgever ernstig en duurzaam is verstoord? → Zo ja, dan kan de toestemming slechts worden verleend indien de navolgende vragen 4 tot en met 6 alle met ja zijn beantwoord: 4. Heeft werkgever aangegeven waaruit de verstoorde arbeidsrelatie blijkt? 5. Heeft werkgever aannemelijk gemaakt dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord? 6. Is komen vast te staan dat herstel van de relatie in redelijkheid niet mogelijk is? Zijn bijvoorbeeld gesprekken gevoerd om te trachten de onderlinge relatie te verbeteren?

8

Zie hoofdstuk 26: Verwijtbaar handelen of nalaten.

246



9. Stappenplan

7. Heeft bijvoorbeeld mediation plaatsgevonden? 8. Heeft werkgever bijvoorbeeld getracht overplaatsing te bewerkstellingen of heeft hij aannemelijk gemaakt dat overplaatsing niet mogelijk is? Tot slot Is inzake de verstoorde arbeidsrelatie sprake van een zodanige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever dat hier aandacht aan moet worden besteed in de beschikking om daarmee de werknemer een handvat te bieden voor een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure? Indien aannemelijk en/of terecht, daarover zo mogelijk een opmerking toevoegen.

247


28.

Langdurige arbeidsongeschiktheid

Inleiding Een werkgever kan een ontslagaanvraag indienen voor een werknemer die wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is zijn werk te doen. Dit valt onder de persoonsgebonden motieven voor ontslag. Bij ziekte of gebreken als ontslaggrond wordt het onderscheid gemaakt tussen: langdurige arbeidsongeschiktheid en regelmatig ziekteverzuim.1 Dit hoofdstuk behandelt de ontslaggrond “langdurige arbeidsongeschiktheid”. Vanwege het opzegverbod tijdens ziekte kan de werkgever in het algemeen pas na twee jaar ziekte opzeggen en gebruikmaken van de eventueel verleende ontslagvergunning. De ontslaggrond heet langdurige arbeidsongeschiktheid omdat ontslagaanvragen met dit motief doorgaans pas tegen het einde van het tweede ziektejaar worden ingediend. De afgelopen vijf jaar is het aantal ontslagaanvragen wegens arbeidsongeschiktheid aanzienlijk gedaald.2 Voor de daling zijn meerdere factoren verantwoordelijk. Zo kan worden gedacht aan de wetgevingsoperatie van de overheid om het aantal arbeidsongeschikten terug te dringen waaronder de invoering van de Wet verbetering poortwachter, de twee jaar loondoorbetalingsverplichting voor een werkgever bij ziekte, de wijziging van het Schattingsbesluit, met als sluitstuk de invoering van de Wet WIA. De daaropvolgende versoepeling in de verwijtbaarheidstoets van de WW per 1 oktober 2006 bevordert dat werkgever en werknemer met wederzijds goedvinden uit elkaar gaan bij langdurige arbeidsongeschiktheid en niet langer de ontslagprocedure nodig hebben. De dalende trend heeft zich het afgelopen jaar langzaamaan gestabiliseerd. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. Toetsingskader 2. Scholingsinspanning bij herplaatsing 3. Onderbouwing ontslagaanvraag a. Stukken re-integratieverslag b. Verplichte onderbouwing aanvraag met stukken re-integratietraject c. Motivering/toelichting aanvraag

1 2

Zie toelichting Ontslagbesluit Stcrt. 1998, 238, art. 5:2, p. 12; Regelmatig ziekteverzuim wordt ‘veelvuldig ziekteverzuim’ genoemd en behandeld in hoofdstuk 29. In 2003 bedroeg het aantal ingediende ontslagaanvragen wegens arbeidsongeschiktheid nog 21.109, in 2008 bedroeg het aantal 6.209.

248


Deel 1: 28. Langdurige arbeidsongeschiktheid

Inleiding

4. Deskundigenadvies – Bij gebrekkige onderbouwing aanvraag in beginsel geen deskundigenadvies 5. Het opzegverbod tijdens ziekte a. Antimisbruikbepaling b. Verval opzegverbod bij niet meewerken aan re-integratie door werknemer c. Ontslagaanvraag tijdens duur opzegverbod d. Verkorting opzegverbod en de re-integratieplicht van werkgever 6. Poortwachtertoets UWV 7. Wet WIA en de ontslagtoets 8. Het begrip arbeidsongeschikt a. Termijn twee jaar ziekte tijdens opzegverbod b. Loondoorbetalingsplicht werkgever bij ziekte 9. UWV bezwaarprocedure 10. Deeltijdontslag niet mogelijk 11. Stappenplan

249


1. Toetsingskader

1.


Toetsingskader

Als de werkgever overeenkomstig artikel 5:2 van het Ontslagbesluit3 als grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan slechts toestemming worden verleend indien: 1. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt; en 2. aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden; en 3. de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing,4 te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onder neming. De werkgever zal in de eerste plaats aannemelijk moeten maken dat de betreffende werknemer arbeidsongeschikt5 is (art. 5:2, onderdeel a). Onder ‘arbeidsongeschiktheid’ wordt verstaan het door ziekte of gebrek niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid (dat wil zeggen, in de overeengekomen urenomvang van de functie en daarmee samenhangende werkzaamheden).6 De meeste aanvragen die verband houden met arbeidsongeschiktheid, zijn gebaseerd op het argument dat de werknemer reeds langere tijd t.w. twee jaar onafgebroken ziek is geweest. De werkgever dient in zijn ontslagaanvraag aan te geven waarop hij zijn stelling baseert dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de bedongen functie. In de tweede plaats zal aannemelijk moeten zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden (art. 5:2, onderdeel a). Met ‘herstel binnen 26 weken’ wordt bedoeld dat binnen deze periode er een zodanige wijziging in de medische beperkingen van de werknemer op zal treden dan wel een zodanige wijziging in de arbeidsorganisatie zal optreden dat de werknemer weer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. In de derde plaats zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft om binnen 26 weken de werknemer, al dan niet door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie binnen zijn bedrijf (art. 5:2, onderdeel b). Bij herplaatsing moet in eerste instantie worden gedacht aan herplaatsing in de eigen functie met aanpassingen. Als dat niet mogelijk is, dient de werkgever zich in te spannen de werknemer te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming. Artikel 7:658a lid 4 BW definieert passende arbeid als alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.

3 4 5 6

Zie Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 31 december 2008, nr. 2732, p. 8. Zie Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 13 december 2005, 242, p. 24. Zie § 8 voor een uitgebreidere toelichting op het begrip arbeidsongeschikt. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, derde druk, 2008, p 544.

250



1. Toetsingskader

Wat in een individueel geval ‘passende arbeid’ is, wordt aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld. Als leidraad – op basis van de jurisprudentie – kan worden gevolgd dat het bij passende arbeid gaat om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen. Het moet gaan om beschikbare en beschikbaar te maken functies die voldoende aansluiten bij de opleiding, ervaring, gezondheidstoestand en capaciteiten van de betrokkene en niet te veel afwijken van het loon, arbeidspatroon en reistijd van de oorspronkelijke (eigen) functie. Het kan hier ook gaan om een plaatsing voor minder uren. Naar mate de aangeboden arbeid met betrekking tot bovengenoemde aspecten meer aansluit bij de oorspronkelijke functie, is er eerder sprake van passende arbeid.7 Ook werkzaamheden van geringe omvang zoals van vier tot acht uur per week kunnen als passende arbeid worden beschouwd.8 Dit betekent dat bij een fulltime dienstverband herplaatsing mogelijk is in een functie met een geringe urenomvang. Hoewel de toets op herplaatsingsmogelijkheden binnen het bedrijf zich in eerste instantie uitstrekt tot de toets op aanwezigheid van passende vacatures binnen 26 weken, kan in bepaalde gevallen op grond van de redelijkheid meer van de werkgever worden gevergd. Als bijvoorbeeld de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid in het werk is gelegen, kan het redelijk zijn van de werkgever te vergen dat deze door een herschikking van taken een passende functie voor de arbeidsongeschikte werknemer creëert, zo hij daartoe mogelijkheden heeft. De verantwoordelijkheid voor de re-integratie rust primair bij betrokken werkgever en de werknemer. In het verlengde van deze eigen verantwoordelijkheid van partijen voor de re-integratie-inspanningen kan, voor zover een der partijen hierom heeft verzocht, een (recent) deskundigenoordeel van het UWV beschikbaar zijn. Als een dergelijk oordeel ontbreekt, kan UWV alsnog een intern deskundigenadvies vragen als de stukken in het dossier daartoe aanleiding geven. UWV zal aan de hand van het toetsingskader van artikel 5:2 nagaan of de werkgever het motief aannemelijk heeft gemaakt. Wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden verlangd hangt af van de mate van arbeidsgeschiktheid van de werknemer, de aard van het werk, de aard van de organisatie, de omvang van het personeelsbestand, de mogelijkheden van aanpassing van de werkplek en hiermee gepaard gaande kosten.9 UWV zal hierbij het gevoerde personeelsbeleid in organisaties kritisch moeten toetsen, door vooral (mede) te kijken naar mogelijkheden tot omscholing, aanpassingen van de werkplek en mogelijk andere passende functies.10 De vraag doet zich voor in hoeverre UWV de tweede spoor re-integratieverplichting wel of niet toetst bij de herplaatsingsinspanning van werkgever. Tweede spoor re-inte-

7 8 9 10

Zie Ontslagadvies CWI, Arbeidskundige standaard UWV, versie 1.0, mei 2003, p. 33. Zie toelichting Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238, art. 5:2, p. 12. Zie C.E.M van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Deventer 1992, p. 154. Mr.dr.J. van Drongelen, mr. A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Deventer 2003, p.154.

251


2. Scholingsinspanning bij herplaatsing


gratie betekent herplaatsing bij een andere werkgever. Artikel 5:2 van het Ontslagbesluit spreekt alleen over herplaatsing binnen de onderneming van eigen werkgever. Dat betekent dat UWV niet bevoegd is om tweede spoor re-integratie te toetsen in een ontslagprocedure. Uit de regelgeving rondom re-integratie volgt dat UWV bij de Poortwachtertoets wel de tweede spoor re-integratieverplichting toetst na het doorlopen van de wachttijd voor de WIA. Tussentijds kan de werknemer deze re-integratieverplichting afdwingen bij de rechter, op voorwaarde dat hij bij zijn eis tot nakoming een deskundigenverklaring (‘second opinion’) van UWV overlegt. De bedoeling van dit verplichte voorportaal voor toegang tot de rechter is dat dit mogelijk een oplossing voor het geschil creëert zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld. Voor UWV kan het in de ontslagprocedure relevant zijn als de werknemer het met de re-integratie tweede spoor niet eens is. De werknemer vindt dat er in het “eerste spoor” d.w.z. bij de eigen werkgever nog mogelijkheden zijn. Dat zal dan blijken uit zijn verweer tegen het ontslag. UWV dient te onderzoeken in hoeverre herplaatsing inderdaad mogelijk is bij de eigen werkgever.

2.

Scholingsinspanning bij herplaatsing

Bij de beoordeling van de ontslagaanvraag gaat UWV na of van de werkgever redelijkerwijs kan worden gevergd om de werknemer door middel van scholing binnen 26 weken te herplaatsen. De optie van scholing is gekoppeld aan het beschikbaar zijn of komen van een herplaatsingsmogelijkheid. De werkgever kan dan ook niet verplicht worden om een werknemer te scholen als daar geen zicht op is. De periode van 26 weken sluit aan bij artikel 5:2 onderdeel a Ontslagbesluit. Welk scholingsaanbod redelijkerwijs van werkgever kan worden gevergd, hangt mede af van de duur en de kosten van scholing11 en wat in het gegeven geval redelijk mag worden geacht. Het Ontslagbesluit bepaalt in artikel 3:1 dat UWV bij de beoordeling of een ontslag redelijk is de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer alsmede andere belangen in aanmerking dient te nemen. Het ligt in de rede dat het moet gaan om een kortdurende opleiding die binnen 26 weken tot herplaatsing leidt. UWV zal hierbij tevens een afweging moeten maken van onder meer de volgende aspecten: kosten van de opleiding (afgezet tegen het scholingsbudget per werknemer in de onderneming), duur van de opleiding (de scholing moet binnen 26 weken tot herplaatsing leiden), omvang van het bedrijf, financiële positie van het bedrijf, de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid (in of buiten het werk gelegen), mogelijke relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de arbeidsomstandigheden, betreft het een eerste of een vervolgherplaatsing, duur dienstverband, arbeidsmarktpositie van betrokkene (kans op vinden van ander werk buiten het bedrijf), leeftijd betrokkene, overige feiten en omstandigheden van het geval. Acht UWV hierbij een deskundigenadvies nodig, dan zal de deskundige bij de advisering eveneens dienen na te gaan in hoeverre de arbeidsongeschikte werknemer belastbaar is en door middel

11 Zie toelichting Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 13 december 2005, 242, p. 24.

252



3. Onderbouwing ontslagaanvraag

van scholing bij de werkgever kan re-integreren. De deskundige toetst hierbij de medische belastbaarheid.

3.

Onderbouwing ontslagaanvraag

Het is aan de werkgever om de ontslagreden aannemelijk te maken en de aanvraag goed te onderbouwen. a. Stukken re-integratieverslag De Wet verbetering poortwachter verplicht de werkgever aan het einde van het tweede ziektejaar een re-integratieverslag op te stellen. Op basis daarvan beoordeelt UWV of werkgever en werknemer voldoende re-integratie-inspanningen hebben verricht. De werknemer moet het re-integratieverslag indienen bij zijn WIA-aanvraag. Het re-integratieverslag moet bevatten: – de door arbodienst/bedrijfsarts gemaakte probleemanalyse en eventuele bijstellingen; – het door werkgever en werknemer overeengekomen plan van aanpak en de eventueel gemaakte bijstellingen; – de door werkgever en werknemer gehouden eerstejaarsevaluatie; – de eindevaluatie van de in het plan van aanpak gemaakte afspraken; – een actueel oordeel van de arbodienst/bedrijfsarts; – de medische informatie van de arbodienst/bedrijfsarts; – een oordeel van de werknemer omtrent alle hiervoor genoemde gegevens en door werkgever en arbodienst/bedrijfsarts ingenomen standpunten. Het re-integratieverslag bestaat dus in feite uit drie delen: een deel van de werkgever, een deel van de arbodienst/bedrijfsarts en een deel van de werknemer. De werkgever mag niet het complete verslag inzien. Het medische deel, geschreven door de arbodienst/ bedrijfsarts blijft dus buiten beeld. Omwille van privacyoverwegingen is de werkgever namelijk niet gerechtigd zonder instemming van de werknemer iets te weten te komen over de ziekte zelf. Aan de werkgever worden uitsluitend de beperkingen medegedeeld die uit de ziekte voortvloeien in het licht van de verrichte werkzaamheden. Uiteraard heeft de werknemer wel het recht van het gehele re-integratieverslag kennis te nemen.12 b. Verplichte onderbouwing aanvraag met stukken re-integratietraject De werkgever is verplicht om bij de ontslagaanvraag zoveel mogelijk relevante stukken mee te sturen met betrekking tot het voorafgaande re-integratietraject waar hij als werkgever (aan het einde van het tweede ziektejaar) in beginsel over moet kunnen beschikken: dat is dus het re-integratieverslag. De werkgever kan de aanvraag mede onderbouwen door middel van overige schriftelijke rapportages en relevante correspondentie van de bedrijfsarts of UWV (bijv. een deskundigenoordeel) en van eventueel ingeschakelde re-integratiebedrijven. De gege12 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, derde druk, 2008, p. 538.

253


4. Deskundigenadvies


vens moeten actueel zijn en adequate informatie verschaffen ten aanzien van de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen van de werkgever, al dan niet gekoppeld aan scholing. c. Motivering/toelichting aanvraag De werkgever dient verder gemotiveerd toe te lichten in hoeverre de werknemer wel of niet in staat is binnen 26 weken de bedongen arbeid te hervatten en voor welke werkzaamheden/functies werknemer nog wel arbeidsgeschikt wordt geacht en of deze werkzaamheden binnen de onderneming voorkomen.Van de werkgever wordt verwacht dat hij een overzicht over legt van de (te verwachten) vacatures binnen de onderneming tot en met het niveau waarop de werknemer laatstelijk werkzaam was en daarbij aangeeft waarom deze vacatures niet passend (te maken) zijn, al dan niet door middel van scholing. Verder dient de werkgever toe te lichten welke acties hij heeft ondernomen om de werknemer te herplaatsen in aangepaste of andere passende arbeid, al dan niet door middel van scholing, en waarom dit niet is gelukt. In feite komt het er dus op neer dat de werkgever alle beschikbare informatie uit het re-integratieverslag moet leveren plus een prognose voor de komende 26 weken. Wanneer de werknemer nog gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, moet de werkgever aangeven wat hij heeft ondernomen om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Is de werknemer arbeidsgeschikt verklaard voor ander dan zijn eigen werk, dan zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij daarin geen passende functie voor de werknemer heeft. Is sprake van een werknemer zonder duurzaam benutbare mogelijkheden (GDBM) en is duidelijk dat herplaatsing niet mogelijk is, dan hoeft de werkgever geen overzicht van vacatures e.d. mee te sturen bij de ontslagaanvraag.

4.

Deskundigenadvies

Door de samenvoeging van CWI en UWV per 1 januari 2009 is de ontslagtaak overgegaan naar UWV. Hierdoor is de afhandeling van ontslagaanvragen én de deskundigenadvisering in handen gelegd van één organisatie: UWV. Als gevolg hiervan is artikel 5:2, tweede lid, van het Ontslagbesluit – hetwelk bepaalde dat CWI met betrekking tot de herstelprognose en de aanwezigheid van herplaatsingsmogelijkheden een advies bij UWV kon inwinnen – op 1 januari 2009 komen te vervallen.13 De regelgever achtte het overbodig om in het Ontslagbesluit te regelen dat binnen één en dezelfde organisatie de ene divisie (UWV WERKbedrijf) aan een andere divisie (UWV Sociaal Medische Zaken) advies kan vragen. Omdat de adviestaak in het Ontslagbesluit is komen te vervallen is er niet langer sprake van een krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies door UWV. Dit laat onverlet dat UWV in voorkomende gevallen14 een intern deskundigenadvies van een arbeidsdeskundige en/of een verzekeringsgeneeskundige binnen UWV kan inwinnen, indien hij de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk acht. Dat kan het geval 13 Zie Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 31 december 2008, nr. 2732, p 8. 14 Zie hoofdstuk 33: Deskundigenadvies.

254



5. Het opzegverbod tijdens ziekte

zijn als het verweer van de werknemer daartoe aanleiding geeft of als er onduidelijkheid is die niet door de werkgever kan worden weggenomen. Desgevraagd geeft de deskundige in het advies zijn visie voor de komende 26 weken over de prognose omtrent de langdurige arbeidsongeschiktheid en over de herplaatsingsmogelijkheden, indien nodig door middel van scholing. – Bij gebrekkige onderbouwing aanvraag in beginsel geen deskundigenadvies Opgemerkt wordt dat het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever is om bij de aanvraag zoveel mogelijk relevante re-integratiestukken die samenhangen met de Wet verbetering poortwachter aan te leveren. Het is niet de bedoeling dat UWV bij een gebrekkige onderbouwing van de aanvraag een deskundigenadvies vraagt. Werkgever dient eerst ‘zijn huiswerk te doen’ voordat hij een aanvraag indient. Bij een gebrekkige onderbouwing van de aanvraag zal UWV de werkgever om nadere informatie verzoeken alvorens de aanvraag in behandeling te nemen. Laat de werkgever na om de aanvraag deugdelijk te onderbouwen dan kàn de consequentie zijn dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. Na een buiten behandeling stellen van de aanvraag door UWV kan de werkgever opnieuw een aanvraag indienen en de benodigde stukken alsnog meesturen. Afhankelijk van de stukken in het dossier vraagt UWV alsdan eventueel een deskundigenadvies.

5.

Het opzegverbod tijdens ziekte

Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 en lid 10 BW bepaalt dat een zieke werknemer ontslagbescherming geniet tijdens de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid en – indien sprake is van een verlengde loondoorbetalingsverplichting – ook daarna gedurende de verlengde termijn. Een werkgever zal veelal geen ontslagaanvraag indienen zolang het opzegverbod tijdens ziekte geldt. Doorgaans dient een werkgever pas een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in op het moment dat hij aan zijn re-integratieverplichtingen (dus ook de tweede spoor re-integratieverplichting bij een andere werkgever) heeft voldaan en de wachttijd voor de WIA voorbij is. In de praktijk zal dit moment samenvallen met het einde van de twee jaar arbeidsongeschiktheidsperiode omdat dan het opzegverbod vervalt. Het opzegverbod heeft betrekking op iedere opzegging tijdens de eerste twee ziektejaren. Het is een ‘tijdens’-verbod, zodat het ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met ziekte. De bepaling is bedoeld om de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een opzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken.15 De werkgever kan in beginsel na twee jaren ziekte de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van de gebruikelijke opzegbepalingen.

15 Luttmer-Kat, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, toelichting artikel 7:670, Kluwer, vierde druk, p. 147.

255




De duur van het opzegverbod tijdens ziekte kan bij cao worden verlengd dan wel beperkt (art. 7:670 lid 13 BW). Als in een cao een opzegverbod van een jaar is geregeld, kan het voorkomen dat de ontslagaanvraag al voor het einde van het jaar wordt ingediend. Er is dan nog geen afgerond re-integratieverslag beschikbaar, en wellicht zelfs geen eerstejaarsevaluatie. UWV kan dan alleen beschikken over de meest recente informatie uit het re-integratiedossier. In zo’n situatie lijkt een deskundigenadvies aangewezen. Het opzegverbod tijdens ziekte beschermt de werknemer, omdat deze de nietigheid van het ontslag kan inroepen. De werknemer dient binnen twee maanden na de opzegging een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de opzegging middels een kennisgeving aan de werkgever. Volgens artikel 7:670b BW is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing bij een opzegging gedurende de proeftijd of bij ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden). Het opzegverbod geldt ook niet als de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging of als sprake is van een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel waar de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is. a. Antimisbruikbepaling Artikel 7:670 lid 1 onder b BW bepaalt dat het opzegverbod niet van toepassing is wanneer de ziekte van de werknemer een aanvang heeft genomen nadat UWV een verzoek om een ontslagvergunning heeft ontvangen. Deze bepaling moet voorkomen dat werknemers vluchten in ziekte zodra een ontslag in de lucht hangt.16 Let wel: niet het moment van de ziekmelding, maar het moment van het ontstaan van de ziekte is hierbij van belang. Er bestaat dus een risico van ziekmelding met terugwerkende kracht.17 Een werknemer die ziek wordt op de dag van ontvangst kan zich nog beroepen op het opzegverbod.18 Een werkneemster die zich ziek meldde kort nadat haar werkgever haar mondeling had laten weten dat een ontslagaanvraag per fax was verstuurd, kon naar het oordeel van de rechter geen beroep doen op het opzegverbod.19 Het opzegverbod gaat weer gelden na weigering van de ontslagvergunning.20 b. Verval opzegverbod bij niet meewerken aan re-integratie door werknemer Artikel 7:670b lid 3 BW houdt een inperking van het opzegverbod tijdens ziekte in. Dit artikel hangt samen met de invoering van de Wet verbetering poortwachter21 op 1 april 2002. Doel van de Wvp is om de re-integratie van zieke werknemers te bevorderen en de instroom in de WIA te verminderen. Een werknemer die zonder deugdelijke grond onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie kan geen beroep doen op het

16 Luttmer-Kat, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, toelichting artikel 7:670, Kluwer, vierde druk, p. 147. 17 Memo Plus, Arbeidsovereenkomst en ontslag, 2005, Kluwer, p. 208. 18 Zie Parlementaire geschiedenis; Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 14. 19 Ktr. Haarlem, 6 april 2007, «JAR» 2007/134. 20 Zie Parlementaire geschiedenis; Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 3, p. 27. 21 Stb. 2001, 628.

256




opzegverbod tijdens ziekte. De sanctie op verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie door de werknemer is dat het opzegverbod vervalt. Op grond van artikel 7:670b lid 3 BW kan de ‘onwillige’ werknemer zich in dat geval niet beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte als hij wordt ontslagen. Opzegging is een uiterste middel. De werkgever moet, uitzonderingen daargelaten, eerst gebruik maken van een voorliggende voorziening: werkgever moet eerst door stopzetting van de loondoorbetaling proberen de werknemer tot medewerking te bewegen. c. Ontslagaanvraag tijdens duur opzegverbod De in art. 7:670 BW genoemde opzegverboden vormen geen belemmering voor UWV om een ontslagvergunning af te geven als is voldaan aan het Ontslagbesluit. Het opzegverbod tijdens twee jaar ziekte richt zich tot de werkgever en UWV is niet gebonden aan het civiele ontslagrecht. Als gevolg van de invoering van de verlengde loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer is het financiële risico van ziekte meer dan voorheen bij de werkgever komen te liggen. Dit heeft tot gevolg dat de drang om een langdurig zieke werknemer te ontslaan, toeneemt. Een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan worden ingediend en afgehandeld (eventueel met een ontslagvergunning) voordat de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is. Het valt niet onder de bestuursrechtelijke toets van UWV om na te gaan of het opzegverbod van kracht is. Natuurlijk heeft het aanvragen van een ontslagvergunning voor een werkgever pas zin als het opzegverbod niet meer van kracht is. En dat is in de meeste gevallen pas nadat de periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid is verstreken. Voor zover UWV constateert dat vermoedelijk een opzegverbod van toepassing is, wordt de aanvrager hierop gewezen met het verzoek de aanvraag in te trekken. Wenst de aanvrager evenwel de procedure voort te zetten dan zal UWV hier in de regel toe overgaan.22 UWV moet zich beperken tot een oordeel over de redelijkheid van de voorgenomen beëindiging. Wordt een ontslagvergunning verleend, dan kan de werknemer geen beroep doen op overtreding van art. 6 BBA.23 Een opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte is vernietigbaar. De werknemer kan binnen twee maanden na de opzegging een beroep doen op de vernietigingsgrond en daarmee het rechtseffect van de opzegging teniet doen (artikel 7:677 lid 5 BW). De werknemer kan vervolgens naar de civiele rechter stappen, doorbetaling van zijn loon vorderen en zich erop beroepen dat in strijd met het opzegverbod is gehandeld. Het is dan aan de rechter om hierover te oordelen.

22 C.E.M van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau,1992, Kluwer, 3e druk, p. 153. 23 Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, toelichting op artikel 7:670, Kluwer, Suppl. 226 (april 2005), p. 13.

257


6. Poortwachtertoets UWV


d. Verkorting opzegverbod en de re-integratieplicht van werkgever Cao-partijen kúnnen op grond van artikel 7:670 lid 13 BW afspreken dat de duur van het opzegverbod tijdens ziekte teruggebracht wordt naar bijvoorbeeld één jaar. In dat geval hoeft de werkgever geen twee jaar te wachten totdat het opzegverbod vervalt en kan hij al na één jaar ziekte na een verkregen ontslagvergunning het dienstverband opzeggen. Als is voldaan aan het toetsingskader van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit kan UWV een ontslagvergunning verlenen. De werknemer heeft daarna nog de mogelijkheid om via een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (artikel 7:681 BW) het ontslag bij de kantonrechter aan te vechten. De vraag rijst hoe zich dit verhoudt met de verplichtingen die de werkgever heeft op grond van de Wet verbetering poortwachter? De werkgever heeft gedurende de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid zowel een loondoorbetalingsverplichting (artikel 7:629 BW) als een re-integratieverplichting. Bij een opzegverbod van twee jaar wordt de re-integratie-inspanning van werkgever aan het ‘einde van de rit’ door UWV getoetst bij de Poortwachtertoets. Wat nu als tussentijds het dienstverband eindigt? In deze situatie moet de werkgever, als tussen de eerste arbeidsongeschiktheidsdag en de laatste werkdag een periode van ten minste zes weken is gelegen, op de laatste dag van het dienstverband een re-integratieverslag opstellen. De werknemer verstrekt dit aan UWV bij zijn aanspraak op ziekengeld. UWV beoordeelt aan de hand daarvan of werkgever en werknemer aan hun re-integratieverplichtingen hebben voldaan. Heeft de werkgever onvoldoende aan de re-integratie gedaan, dan wordt het aan de werknemer uit te keren ziekengeld op de werkgever verhaald. Deze verplichting is ingegaan op 1 maart 2005 en is geregeld in artikel 39a ZW en in het Besluit verhaal ziekengeld. Als tijdens de eerste twee ziektejaren de arbeidsovereenkomst eindigt komt een einde aan de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever en de verplichting tot re-integratie. Sedert invoering van de verhaalsregeling betekent dit echter niet langer dat de werkgever altijd af is van alle kosten die verband houden met de zieke werknemer.Verhaal van ziekengeld is geen doel op zichzelf, maar een middel om te bevorderen dat ook ten aanzien van werknemers van wie het dienstverband eerder dan na twee jaar eindigt, voldoende re-integratie-inspanningen worden ondernomen. De verhaalsregeling is van toepassing op werkgevers van werknemers die ingevolge art. 29 lid 2 sub c van de Ziektewet (einde dienstverband tijdens eerste twee ziektejaren) recht hebben op ziekengeld. Dit alles betekent dat ook in geval van een éénjarig opzegverbod de werkgever een reintegratieverslag moet opstellen en dat UWV zijn re-integratie-inspanningen moet beoordelen, met als eventueel gevolg verhaal van ziekengeld.

6.

Poortwachtertoets UWV

De ontslaggrond langdurige arbeidsongeschiktheid hangt samen met de Poortwachtertoets welke UWV uitvoert voor het aflopen van de verplichte loondoorbetalingstermijn. De Poortwachtertoets houdt in dat UWV beoordeelt of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer, eventueel middels scholing, te her-

258



7. Wet WIA en de ontslagtoets

plaatsen (UWV kijkt dus twee jaar terug). Als UWV de herplaatsingsinspanning voldoende acht, wordt vervolgens de aanvraag van de werknemer voor een WIA-uitkering beoordeeld. Indien UWV de re-integratie-inspanningen onvoldoende acht, wordt de WIA-aanvraag afgewezen en de loondoorbetalingsverplichting (artikel 7:629, lid 11 BW) met maximaal tweeënvijftig weken verlengd (loonsanctie). Doel van de loonsanctie is dat de werkgever zijn tekortkomingen in de re-integratie repareert. De loonsanctie wordt beëindigd nadat de werkgever heeft aangetoond alsnog voldoende re-integratie-inspanningen te hebben geleverd. De loonsanctie leidt tot verlenging van het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670, lid 10 BW). Aan de werkgever kan derhalve gevraagd worden wat het resultaat is geweest van de door UWV uitgevoerde Poortwachtertoets.

7.

Wet WIA en de ontslagtoets

Op grond van de Wet WIA komen alleen die werknemers die meer dan 35% arbeidsongeschikt zijn in aanmerking voor een uitkering. De WIA bestaat uit twee afzonderlijke regelingen, die elk een eigen uitkeringsregime kennen. De ene regeling, de IVA (Regeling Inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten) is bedoeld voor mensen die volledig én duurzaam arbeidsongeschikt zijn.Volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WIA wil zeggen: meer dan 80% ongeschikt. De WGA (regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten) is bedoeld voor de mensen die ófwel gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn, ófwel tijdelijk volledig arbeidsongeschikt zijn. Gedeeltelijk arbeidsongeschikt in de zin van de WIA wil zeggen: meer dan 35% ongeschikt. Kortom: 35-80% arbeidsongeschikten ontvangen een WGA uitkering, >80% arbeidsongeschikten een IVA uitkering, mits duurzaam arbeidsongeschikt. Iemand die >80% arbeidsongeschikt is, maar niet duurzaam, krijgt ook een WGA uitkering. Werknemers die tot 35% arbeidsongeschikt zijn, vallen niet onder de WIA. De gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt bevonden heeft geen recht op een WIA-uitkering. Het is de bedoeling dat deze groep bij de eigen werkgever in dienst blijft, dan wel wordt gere-integreerd naar een andere werkgever en slechts in het uiterste geval wordt ontslagen. De WIA biedt hen geen aanvullende inkomensondersteuning. De categorie WIA < 35% komt – als de periode van de verplichte loondoorbetaling van de werkgever tijdens ziekte voorbij is – tijdens het dienstverband met zijn werkgever eventueel in aanmerking voor een WW-uitkering voor het verlies aan arbeidsuren. Als de werknemer minder uren werkzaam is als gevolg van zijn ziekte dan is er sprake van arbeidsurenverlies. De werknemer kan tijdens de duur van het dienstverband voor het arbeidsurenverlies een WW-uitkering aanvragen. Bij de aanvraag geldt het toetsingskader van de WW. Indien er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid, en er in het eigen bedrijf geen arbeid (meer) verricht kan worden, kan de werkgever een ontslagprocedure starten.Voor de duidelijkheid: de werkgever kan ontslag vragen voor alle categorieën arbeidsongeschikten. Als een werkgever een ontslagvergunning vraagt dan gelden de regels van het Ontslagbesluit. UWV toetst de herstelprognose en of de werkgever voldoende re-integratie-

259


8. Het begrip arbeidsongeschikt


inspanningen heeft geleverd, al dan niet na een deskundigenadvies. Met de invoering van de WIA is de ontslagtoets uitgebreid met de verplichting tot herplaatsing indien mogelijk door middel van scholing. Als de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichting heeft voldaan, dan is de kans groot dat er een loonsanctie is opgelegd door UWV en dat nog geen WIA beoordeling is gedaan. In dat geval wordt het opzegverbod navenant verlengd. De categorie <35% arbeidsongeschikte werknemers kent geen bijzondere ontslagbescherming ondanks het ontbreken van een aanvullende inkomensuitkering. Na zijn ontslag valt de (ex)werknemer alleen terug op eventueel een WW-uitkering. Zodra de persoon in kwestie hier geen aanspraak meer op kan maken is er eventueel recht op een bijstandsuitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB).Voor een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na het bereiken van de 55-jarige leeftijd deels werkloos wordt, kan na het einde van de WW recht bestaan op een uitkering ingevolge de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW).

8.

Het begrip arbeidsongeschikt

Het opzegverbod tijdens ziekte geldt voor zo lang als de werknemer gedurende de eerste twee ziektejaren niet in staat is de bedongen (overeengekomen) arbeid volledig te verrichten. Let wel: bij gedeeltelijk hervatten is nog steeds sprake van arbeidsongeschiktheid ofwel ongeschiktheid voor het eigen werk. Een werknemer die slechts gedeeltelijk aan de slag gaat, blijft wettelijk gezien arbeidsongeschikt (ongeschikt tot werken). De werknemer kan immers niet voor zijn oude arbeidsduur werk verrichten. Dit is aan de orde als de zieke werknemer bijvoorbeeld halve dagen werkt dan wel op arbeidstherapeutische basis arbeid verricht. Het maakt daarbij niet uit of die hervatting in eigen, dan wel ander werk is. Alleen als het gaat om een blijvende hervatting in een andere passende functie, is er géén sprake meer van arbeidsongeschiktheid. Indien de werknemer vrijwillig de band met het oorspronkelijke werk heeft verbroken, kan die blijvende hervatting in ander werk worden gezien als een nieuwe afspraak over wat voor hem de ‘bedongen’ arbeid is. Dit wordt door UWV ‘maatstafwisseling’ genoemd. Nota bene: Artikel 7:629, lid 12 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft indien de werknemer gedurende de eerste twee jaar ziekte passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 verricht. Het enkele feit dat de werknemer ander werk verricht, betekent dus niet dat dit werk daarmee automatisch de ‘bedongen’ arbeid is geworden. Het begrip arbeidsongeschiktheid in het kader van de WIA heeft een andere betekenis t.w. een loonkundige betekenis. Het gaat erom te beoordelen wat de betreffende werknemer, gegeven zijn medische beperkingen, met arbeid nog kan verdienen (de ‘restverdiencapaciteit’), vergeleken met wat hij verdiende toen hij die medische beperkingen nog niet had (de ‘maatman’).

260



8. Het begrip arbeidsongeschikt

a. Termijn twee jaar ziekte tijdens opzegverbod De periode van twee jaar ziekte valt eenvoudig te berekenen bij een onafgebroken periode van gehele en/of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Problemen kunnen ontstaan bij regelmatig ziekteverzuim met korte onderbrekingen. Wanneer worden ziekteperioden wel en wanneer niet samengeteld? Artikel 7:670 lid 1 BW bevat een regeling voor de berekening van de termijn van twee jaren waarin het opzegverbod wegens ziekte geldt. De situatie kan zich voordoen dat een werknemer kort na een ziekteperiode weer arbeidsongeschikt wordt. In dat geval worden de perioden van ziekte bij elkaar opgeteld wanneer ze elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Omdat ontslag wegens arbeidsongeschiktheid die samenhangt met zwangerschap discriminatoir is, is in art. 7:670 lid 1 BW het opzegverbod tijdens ziekte ten aanzien van de zwangere werkneemster gewijzigd. Hierbij is een regeling ingevoerd voor de berekening van de ziekteperiode bij ziekte als gevolg van zwangerschap of bevalling. Dit is mede het gevolg van het Brown-arrest24 welke discriminatie ten aanzien van de zwangere werkneemster verbiedt. De wet regelt dat indien een werkneemster ziek is tijdens de periode van zwangerschap, die voorafgaat aan het zwangerschapsverlof, en deze ziekte haar oorsprong in de zwangerschap vindt, deze periode van ziekte niet meetelt voor de berekening van de termijn van twee jaar gedurende welke het opzegverbod wegens ziekte geldt. Daarnaast komen periodes van ongeschiktheid gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet in aanmerking voor de berekening van de termijn van het opzegverbod, ongeacht de vraag of de ongeschiktheid wel of niet verband houdt met de zwangerschap of bevalling. De perioden van ziekten die optreden na het einde van het zwangerschapsverlof/bevallingsverlof, mogen wel worden meegeteld bij het berekenen van de termijn van twee jaren. De berekening van de lengte van de ziekteperiode kan complex zijn. Het is aan de kantonrechter om een oordeel te geven over de berekening van de periode gedurende welke het opzegverbod tijdens ziekte geldt. Het behoort niét tot het toetsingskader van UWV om vast te stellen of wel of niet sprake is van twee jaar ziekte. Als UWV echter constateert dat mogelijk sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte zal hij de werkgever en/of de werknemer hierop wijzen. In de praktijk zal de werkgever de ontslagaanvraag doorgaans intrekken. b. Loondoorbetalingsplicht werkgever bij ziekte De werkgever is verplicht om tijdens ziekte van de werknemer zijn loon door te betalen (artikel 7:629 BW). De werknemer heeft gedurende 104 weken recht op doorbetaling van ten minste 70% van zijn loon en de eerste 52 weken ten minste het wettelijk minimum loon. De werkgever is verplicht het loon langer door te betalen dan twee jaar indien hij naar het oordeel van UWV onvoldoende inspanning voor re-integratie van de werknemer heeft verricht. Werkgever en werknemer kunnen ook samen besluiten tot vrijwillige verlenging van de loondoorbetaling. 24 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 30 juni 1998, «JAR» 1998/198.

261


9. UWV bezwaarprocedure


Bij onderbreking worden tijdvakken, waarin de werknemer arbeidsongeschikt is, die elkaar opvolgen met minder dan vier weken, samengeteld. Stel een werknemer is arbeidsongeschikt gedurende vier maanden. Daarna is hij hersteld, maar na drie weken valt hij weer uit met heel andere klachten. Er start geen nieuwe periode van 104 weken, maar er wordt doorgeteld vanaf vier maanden arbeidsongeschiktheid. Als tijdens arbeidsongeschiktheid ook zwangerschaps- en bevallingsverlof ingaat, wordt dat niet gezien als een onderbreking van de ziekteperiode. De zwangerschaps- en bevallingsverlofperioden zelf tellen niet mee.

9.

UWV bezwaarprocedure

Uit de jurisprudentie25 volgt dat een WIA aanvraag mede als een verzoek om een loonsanctie kan worden beschouwd als de aanvrager heeft aangegeven dat de werkgever zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft gehouden. De toekenning van een WIA-uitkering per einde wachttijd dient dus als een afwijzing op dat verzoek te worden gezien, waartegen een werknemer in bezwaar mag gaan. Een werknemer kan aldus bezwaar maken tegen de beslissing van UWV om de werkgever geen loonsanctie op te leggen (wat zich bijvoorbeeld kan uiten in een bezwaar tegen de toekenning van een WIA-uitkering). In dat geval wordt geen ontslagvergunning verleend dan nadat UWV op het bezwaar van de werknemer heeft beslist.

10.

Deeltijdontslag niet mogelijk

Als na twee jaar ziekte blijkt dat de werknemer zijn eigen werk of ander passend werk verricht, maar voor minder uren, zal de werkgever veelal de arbeidsovereenkomst willen aanpassen aan het feitelijke aantal gewerkte uren. Voorheen kon de werkgever deze urenvermindering bewerkstelligen door middel van een ontslagprocedure bij CWI, de rechtsvoorganger van UWV.Vanwege de ondeelbaarheid van de arbeidsverhouding was de werkgever verplicht toestemming te vragen voor het opzeggen van het volledige dienstverband. De gevraagde toestemming voor ontslag werd in die gevallen verleend onder de premisse dat de werknemer aansluitend op de beëindigde dienstbetrekking een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren (te weten het deel dat ziet op de werkhervatting) werd aangeboden. Omdat deze ontslagpraktijk niet in overeenstemming is met artikel 5:2 van het Ontslagbesluit26 is het uitvoeringsbeleid herzien.27 Een aanvraag voor deeltijdontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid wordt sindsdien altijd geweigerd met de motivering dat de werkgever in dat geval kennelijk mogelijkheden heeft voor aangepast of ander

25 Rb. Zutphen 29 maart 2005, «USZ» 2005/256. 26 Artikel 5:2 onder b bepaalt namelijk dat een ontslagvergunning alléén kan worden verleend als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. 27 Per 1 oktober 2006.

262



11. Stappenplan

passend werk en derhalve niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit. Daarnaast blijft de arbeidsverhouding in een dergelijke situatie in stand en kunnen werkgever en werknemer, zónder dat daarvoor een ontslagprocedure noodzakelijk is, de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aanpassen aan de nieuwe situatie. Als de werknemer de aangeboden arbeid accepteert, maar weigert in te stemmen met het – in onderling overleg – wijzigen van de arbeidsovereenkomst, dan kan de werkgever zich ter zake tot de kantonrechter wenden teneinde vast te laten stellen wat rechtens de situatie is. Het bovenstaande laat onverlet dat in die gevallen waarin een werknemer weigert de aangeboden arbeid te verrichten en de werkgever daarin aanleiding ziet de arbeidsverhouding op te zeggen, voor deze opzegging nog steeds een vergunning van UWV vereist is.

11.

Stappenplan

Welke onderwerpen worden getoetst en welke vragen worden gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid aan de eisen van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit voldoet? Bij een aanvraag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid moet de werkgever: 1. deze ongeschiktheid aannemelijk maken, en 2. aannemelijk maken dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden, en 3. aannemelijk maken dat er binnen 26 weken geen herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer zijn, ook niet door middel van scholing, in aangepaste of andere passende arbeid. Bij de onderbouwing van de aanvraag is de werkgever verplicht om ten minste die (actuele) stukken mee te sturen met betrekking tot het voorafgaande re-integratietraject waar hij als werkgever in beginsel over zal beschikken. Levert de werkgever deze stukken niet aan, dan kán UWV de ontslagaanvraag als niet compleet beschouwen. In dat geval wordt werkgever verzocht om deze informatie alsnog te verstrekken voordat de aanvraag in behandeling kan worden genomen. Wanneer de werknemer nog gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, moet de werkgever aangeven wat hij heeft ondernomen om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Is de werknemer arbeidsgeschikt verklaard voor ander dan zijn eigen werk, dan zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij daarin geen passende functie voor de werknemer heeft.

263


11. Stappenplan


Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: – de reden geeft en toelicht waarom de werknemer niet binnen 26 weken weer aan het werk kan; – uitlegt waarom er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, eventueel door (bij)scholing; – de datum vermeldt waarop de werknemer zich heeft ziek gemeld; – uitlegt of de Poortwachtertoets van UWV al heeft plaatsgevonden en zo ja, wat het resultaat is. De werkgever dient de ontslagaanvraag te onderbouwen met relevante documenten. Dit betreft: – probleemanalyse; – plan van aanpak en periodieke evaluatie/aanpassing daarvan; – re-integratieverslag; – oordeel van de arbodienst, bedrijfsarts of UWV, dat niet ouder is dan drie maanden. Hieruit moet duidelijk worden dat de werknemer arbeidsongeschikt is, niet binnen 26 weken weer aan het werk kan en er ook geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen door (bij)scholing; – overzicht van alle (binnen 26 weken te verwachten) vacatures binnen de onder neming tot en met het niveau van de laatste functie van werknemer; – als aanwezig: de uitkomst van de Poortwachtertoets door UWV. UWV vraagt deskundigenadvies indien hij dit voor de besluitvorming noodzakelijk acht. Dit kan het geval zijn als het verweer van de werknemer daartoe aanleiding geeft of als er onduidelijkheid is die niet door de werkgever kan worden weggenomen. Toestemming kan slechts worden verleend als uit de stukken aannemelijk is geworden dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid, binnen 26 weken geen herstel optreedt en herplaatsing, indien nodig door middel van scholing, binnen 26 weken ook niet mogelijk is.

264


29.

Veelvuldig ziekteverzuim

Inleiding Een werkgever kan een ontslagaanvraag indienen voor een werknemer die wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is zijn werk te doen. Dit valt onder de persoonsgebonden motieven voor ontslag. Bij ziekte of gebreken als ontslaggrond wordt onderscheid gemaakt tussen: langdurige arbeidsongeschiktheid en veelvuldig ziekteverzuim. Dit hoofdstuk behandelt de laatstgenoemde ontslaggrond. De ontslaggrond “langdurige arbeidsongeschiktheid” wordt in hoofdstuk 28 behandeld. Veelvuldig ziekteverzuim is op zichzelf geen reden voor ontslag. In het algemeen wordt van een werkgever verwacht dat hij het ongemak dat verbonden is aan ziekteverzuim van een werknemer, opvangt. Slechts onder bijzondere omstandigheden wordt een ontslagaanvraag gehonoreerd. In dit verband moet worden gedacht aan de gevolgen die het veelvuldig ziekteverzuim voor het bedrijf kan hebben. Deze komen er op neer dat het ziekteverzuim tot ernstige organisatorische problemen bij de werkgever leidt en wel zodanig dat in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsverhouding met de werknemer te laten voortduren. De werkgever dient tevens aannemelijk te maken dat de werknemer binnen 26 weken niet normaal inzetbaar zal zijn en dat herplaatsing binnen het bedrijf niet mogelijk is. Bij een ontslagaanvraag op grond van veelvuldig ziekteverzuim betrekt UWV altijd een deskundigenadvies. Wanneer aannemelijk is dat het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Arbeidsinspectie vragen een onderzoek in te stellen. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. Toetsingskader 2. Veelvuldig ziekteverzuim 3. Normale inzetbaarheid binnen 26 weken 4. Herplaatsingsmogelijkheden 5. Oorzaak van het ziekteverzuim 6. Gevolgen ziekteverzuim voor de bedrijfsvoering 7. Deskundigenadvies 8. Opzegverbod tijdens ziekte 9. Onderbouwing ontslagaanvraag 10. Samenvatting

265


1. Toetsingskader

1.

Deel 1: 29.Veelvuldig ziekteverzuim

Toetsingskader

Het Ontslagbesluit kent geen afzonderlijke bepaling voor de ontslaggrond veelvuldig ziekteverzuim. Artikel 5:2 van het Ontslagbesluit ziet op beëindiging van de arbeidsverhouding in verband met arbeidsongeschiktheid en is zowel bedoeld voor ontslagaanvragen wegens ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’ als voor ‘veelvuldig ziekteverzuim’. Indien de werkgever op grond van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit als grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan slechts toestemming worden verleend: 1. indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer arbeidsongeschikt is en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en 2. de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming. De toelichting op artikel 5:2 van het Ontslagbesluit1 bepaalt dat het begrip ‘ziekte of gebrek’ tevens de situatie omvat dat sprake is van ‘regelmatig ziekteverzuim’.Volgens de minister dient ‘regelmatig ziekteverzuim’ te worden beschouwd als een subcategorie van het begrip ‘ziekte of gebrek’. Een werkgever die aldus een werknemer wegens veelvuldig ziekteverzuim wil ontslaan, kan derhalve met een beroep op artikel 5:2 van het Ontslagbesluit een ontslagprocedure bij UWV opstarten. In de eerste plaats moeten de in artikel 5:2 van het Ontslagbesluit neergelegde toetsingscriteria voor ontslagaanvragen vanwege veelvuldig ziekteverzuim ánders worden gelezen/geïnterpreteerd dan voor ontslagaanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Zo moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer veelvuldig verzuimt in plaats van aannemelijk te maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Daarnaast moet aannemelijk zijn dat het veelvuldig ziekteverzuim binnen 26 weken niet zodanig zal zijn teruggelopen dat de werknemer weer normaal inzetbaar is in plaats van dat aannemelijk moet zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. In de tweede plaats bepaalt de toelichting op artikel 5:2 dat voor ontslagaanvragen vanwege veelvuldig ziekteverzuim als aanvullend toetsingscriterium geldt, dat het veelvuldig ziekteverzuim een dusdanig verstorend effect heeft op het productieproces dan wel een zo onevenredig zware druk legt op collega’s, dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten. Dit aanvullende criterium heeft tot gevolg dat óók het in artikel 5:2 onder b, van het Ontslagbesluit neergelegde toetsingscriterium voor ontslagaanvragen vanwege veelvuldig ziekteverzuim ànders moet worden gelezen/geïnterpreteerd dan voor ontslagaanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. En wel als volgt: de werkgever moet aannemelijk maken dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, al dan niet door middel van scholing, te herplaatsen in een aange-

1

Zie toelichting artikel 5:2 Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238, p. 12.

266



2. Veelvuldig ziekteverzuim

paste of andere passende functie waarin het veelvuldig ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggebracht dan wel het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op collega’s niet of in mindere mate optreedt. In de derde plaats vermeldt de toelichting op artikel 5:2 van het Ontslagbesluit dat artikel 5:2 is ontleend aan Bijlage H van het Delegatiebesluit 1993 (de voorloper van het Ontslagbesluit). Betoogd zou kunnen worden dat deze bijlage nog steeds van belang is.2 Volgens bijlage H is bij de beoordeling van een ontslagaanvraag vanwege ‘regelmatig’ ziekteverzuim tevens van belang wat de oorzaak is van het ziekteverzuim. UWV toetst dit dan ook. In de hiernavolgende paragrafen wordt specifieker ingegaan op het toetsingskader en de daarbij gehanteerde begrippen.

2.

Veelvuldig ziekteverzuim

Het is niet de bedoeling dat een werkgever een aanvraag indient voor een werknemer die louter en alleen meerdere malen ziek is geweest. Het moet gaan om frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim gedurende langere tijd. De frequentie moet vervolgens gekoppeld worden aan de impact ervan op het productieproces dan wel op de collega’s die de veelvuldig zieke werknemer moeten vervangen. Dit zal verschillen van werkgever tot werkgever. Is er sprake van een betrekkelijk kleine werkgemeenschap of van een strak aaneengesloten productieproces, dan zal het veelvuldig uitvallen van een werknemer doorgaans eerder tot een zware belasting van collega’s respectievelijk stagnatie van het productieproces leiden dan in bedrijven (zoals bijvoorbeeld schoonmaakbedrijven) die beschikken over een poel aan invalkrachten die wisselend ingezet kunnen worden. Het begrip ‘onevenredig hoog ziekteverzuim’ is relatief en hangt mede af van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage van het bedrijf dan wel afdeling binnen het bedrijf waar de werknemer werkzaam is. UWV vraagt de werkgever om een volledig overzicht van het ziekteverzuim van betrokken werknemer over de afgelopen drie jaar. De bedoeling is om een helder en volledig beeld te krijgen van de frequentie van het ziekteverzuim en om na te kunnen gaan of dit een tijdelijk of structureel karakter heeft. Daarnaast worden gegevens gevraagd over het gemiddelde ziekteverzuimpercentage van de werknemer en het overige personeel over de afgelopen drie jaar. Hiermee kan UWV nagaan of het ziekteverzuim van de werknemer hoog is ten opzichte van het gemiddelde ziekteverzuim binnen de afdeling dan wel het bedrijf.

2

Mr. drs. G.A. Diebels, ‘Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg’, Sociaal Recht 20055, p. 174 e.v.

267


3. Normale inzetbaarheid binnen 26 weken

3.


Normale inzetbaarheid binnen 26 weken

Er wordt geen ontslagvergunning verleend als uit de prognose blijkt dat binnen 26 weken een ziektepatroon wordt verwacht dat leidt tot normale inzetbaarheid van de werknemer dan wel blijkt dat in het bedrijf nog aangepaste of andere passende arbeid aanwezig is waarbij het veelvuldig ziekteverzuim vermindert dan wel de gevolgen minder ernstig zijn. UWV vraagt hierbij altijd om een deskundigenadvies. De deskundige geeft in het advies onder meer aan wat de herstelprognose en inzetbaarheid van de werknemer is binnen 26 weken.

4.

Herplaatsingsmogelijkheden

De werkgever is verplicht om bij veelvuldig ziekteverzuim naar oplossingen te zoeken. Hij moet kijken naar de mogelijkheid van herplaatsing in een aangepaste dan wel andere passende functie. Artikel 7:658a lid 4 BW definieert passende arbeid als alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Wat in een individueel geval ‘passende arbeid’ is, wordt in elk concreet geval aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld. Als leidraad moet worden gevolgd dat het bij passende arbeid moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is.3 Het kan ook gaan om een plaatsing voor minder uren. Naarmate de aangeboden arbeid met betrekking tot bovengenoemde aspecten meer aansluit bij de oorspronkelijke functie, is er eerder sprake van passende arbeid.4 Zo dient een werkgever op zoek te gaan naar een passende werkplek zodat de werknemer zo goed mogelijk kan functioneren, ook met zijn eventuele lichamelijke problemen.5 UWV dient bij de beoordeling tevens de herplaatsingsinspanningen van de werkgever door middel van scholing te toetsen.6 Doel van de herplaatsing is dat het ziekteverzuim binnen 26 weken zodanig gunstig wordt beïnvloed dat de werknemer weer normaal inzetbaar is, dan wel dat door de herplaatsing het verstorend effect van het veelvuldig verzuim tot aanvaardbare proporties wordt teruggebracht. In dit verband is nog van belang te vermelden, dat een herplaatsing in volle omvang moet worden gerealiseerd en voldoende tijd moet bieden om effect te kunnen sorteren op het ziekteverzuim.7 Een werkgever moet niet te snel naar het middel van ontslag grijpen als de herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt.

3 4 5 6 7

Verhulp, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, toelichting artikel 7:658a, Kluwer, vierde druk, p. 112. Zie Ontslagadvies CWI, Arbeidskundige standaard UWV, versie 1.0, mei 2003, p. 33. Ktr. Rotterdam, 10 november 1995, «JAR» 1996/21. Zie hoofdstuk 28: Langdurige arbeidsongeschiktheid, §2 voor toelichting op scholingsinspanning bij herplaatsing. Ktr. ’s-Hertogenbosch, 28 september 1994, «JAR» 1994/227.

268



5. Oorzaak van het ziekteverzuim

De beoordeling of een bepaalde functie voor een werknemer passend is, vraagt soms een complexe afweging. Wat in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, hangt af van de aard en oorzaak van het ziekteverzuim, de aard van het werk, de aard van de organisatie, de omvang van het personeelsbestand, de mogelijkheden van aanpassing van de werkplek en hiermee gepaard gaande kosten.8 UWV zal het gevoerde personeelsbeleid in organisaties kritisch moeten toetsen, door mede te kijken naar mogelijkheden tot omscholing.9 Het is evident dat grotere bedrijven doorgaans meer mogelijkheden tot herplaatsing hebben dan kleinere bedrijven.10 Algemeen is aanvaard dat werknemers met een langdurig dienstverband op meer inspanningen mogen rekenen dan werknemers met een kortdurend dienstverband.11 Tevens speelt de herplaatsingskans van werknemer op de arbeidsmarkt een rol.12 Ook van de werknemer wordt een flexibele en coöperatieve opstelling verwacht. Partijen kunnen in overleg de functie-inhoud en de werktijden aanpassen. Onder omstandigheden kan eenzijdig aanpassen van een functie (werken in dagdienst in plaats van nachtdienst) wegens frequent ziekteverzuim redelijk en toelaatbaar zijn.13

5.

Oorzaak van het ziekteverzuim

De oorzaak van het ziekteverzuim is eveneens van belang. UWV gaat na of zich bijzondere omstandigheden voordoen ter verklaring van het frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim. Wanneer het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om dáár wat aan te doen (bijvoorbeeld de situatie op de werkplek te verbeteren) in plaats van een ontslagvergunning voor de werknemer aan te vragen. Ontslag dient immers het ultimum remedium te zijn. De werkgever dient voldoende zorg te hebben besteed aan de arbeidsomstandigheden en er dient sprake te zijn van een consistente lijn in het arbobeleid. Als aannemelijk is dat de ontslagaanvraag verband houdt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Arbeidsinspectie vragen om hiernaar een onderzoek in te stellen.14

8 9 10

11 12 13 14

Zie mr. C.E.M van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer, 3e druk, 1992, p. 154. Mr.dr. J. van Drongelen, mr. A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Kluwer, 2003, p.154. Ktr. Amsterdam, 18 september 2006, «JAR» 2006/249 (een bank diende een psychisch zieke werknemer met een onberispelijk dienstverband te herplaatsen); Ktr. Haarlem, 17 april, «JAR» 2002/126. Ktr. Haarlem, 17 april 2002, «JAR» 2002/126. Zie mr. C.E.M van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer, 3e druk, 1992, p. 155. Ktr. Nijmegen, 1 maart 2005, «JAR» 2005/127. Zie artikel 2:3 Ontslagbesluit en de Toelichting hierop, Stcrt. 1998, 238, p. 12.

269




In een ontslagprocedure wegens veelvuldig ziekteverzuim stonden de arbeidsomstandigheden in de cateringbranche ter discussie.15 Uit een rapportage van de arbodienst naar aanleiding van een werkplekinventarisatie viel op te maken dat door de indeling van de keuken er onnodig veel tilwerk door de medewerkers moest worden verricht, en verder dat er ventilatie- en tochtproblemen op de werkplek waren. Uit de aard van de ziekmeldingen bleek dat deze voornamelijk hun oorzaak vonden in de genoemde ventilatieproblemen en de daarmee samenhangende tocht. De Nationale ombudsman oordeelde dat de (toenmalige) RDA16 zonder nader onderzoek geen ontslagvergunning had mogen afgeven. Ontbinding wegens veelvuldig ziekteverzuim werd geweigerd omdat de werkgever nagelaten zou hebben maatregelen te treffen om de arbeidsomstandigheden te verbeteren.17 Als uit het deskundigenadvies aannemelijk wordt dat het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden, ligt het in de rede om de ontslagvergunning te weigeren. Het is immers de verantwoordelijkheid van de werkgever om zonodig de arbeidsomstandigheden aan te passen en daarmee te trachten het ziekteverzuim terug te dringen. Ook kan er aanleiding zijn tot nader onderzoek. UWV kan de Arbeidsinspectie verzoeken om een advies. UWV mag niet te snel concluderen zelf voldoende deskundigheid in huis te hebben om hierover te oordelen. Volgens de Nationale ombudsman18 mocht CWI (rechtsvoorganger van UWV) uit de overgelegde rapportages niet de conclusie trekken dat er geen verband bestond tussen onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden en het gedrag van de werknemer. De Nationale ombudsman vond dat CWI de Arbeidsinspectie om advies had moeten vragen. Bij de beoordeling is ook van belang of het ziekteverzuim zijn oorzaak vindt in een chronische ziekte. UWV vraagt dit na zowel bij partijen als bij een deskundige van de divisie UWV Sociaal Medische Zaken. Doet zich dit voor dan zal UWV extra alert zijn bij de uitvraag en speelt dit een rol bij de reikwijdte van de herplaatsingsinspanning van werkgever. Gelet op het belang van een werknemer met een chronische ziekte bij behoud van zijn baan, wordt van de werkgever redelijkerwijs verwacht dat hij zich maximaal inspant om een oplossing te zoeken. UWV kan in voorkomende gevallen de werkgever erop wijzen dat voortzetting van de ontslagprocedure wellicht niet zinvol is als de opzegging in strijd lijkt te zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).19 Elke ontslagvergunning vermeldt een standaardpassage20 waarin UWV de werkgever in zijn algemeenheid erop wijst dat

15 16 17 18 19

Nom rapport 11 december 1995, nr 95/576, «JAR» 1996/14. Regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening. Ktr. Rotterdam, 10 november 1995, «JAR» 1996/21. Nationale ombudsman rapport 7 november 2006, nr. 2006/359. Mr.drs. G.A. Diebels, ‘Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg’, Sociaal Recht, 20055, p. 177. 20 ‘Het is mogelijk dat uit wetgeving of uit de van toepassing zijnde CAO voortvloeit dat opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan plaatsvinden, ook al beschikt u over een ontslagvergunning. Of dit het geval is, is niet ter beoordeling aan mij, maar dient u zelf te (laten) bezien.’

270




mogelijk sprake is van een opzegverbod waardoor de opzegging niet rechtsgeldig kan plaatsvinden. Of dit het geval is, is niet ter beoordeling aan UWV, maar dient de werkgever zelf te laten bezien. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij rekening houdt met de beperkingen van werknemer en voorts dat hij de situatie op de arbeidsplaats verbetert.21 Zo luidde het oordeel van de kantonrechter in Rotterdam naar aanleiding van de specifieke omstandigheden dat de betreffende werknemer al 14 jaar in dienst was en zijn werk verrichtte onder zware omstandigheden.Van belang hierbij was dat de Ondernemingsraad al vele malen een verbetering van de arbeidsomstandigheden had aangekaart bij werkgever en dat inmiddels ook de vakbond en de Arbeidsinspectie ingeschakeld waren teneinde de door werkgever toegezegde verbeteringen af te dwingen. Als er geen medische verklaring is voor het frequent en extreem ziekteverzuim, levert dit volgens de kantonrechter te Eindhoven22 – ook binnen de termijn van de bij ziekte geldende ontslagbescherming – een gewichtige reden op voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Of een werknemer fysiek bestand is tegen de werkomstandigheden kan ook van invloed zijn. Een ontbindingsverzoek wegens veelvuldig ziekteverzuim werd gehonoreerd waarbij een 27-jarige werknemer fysiek niet geschikt bleek voor het type werkzaamheden waarbij noodzakelijkerwijs in kou en tocht moest worden gewerkt.23 Werknemer was veelvuldig enkele dagen ziek, waarna hij weer enkele dagen werkte. Het verzuim was niet aan de werkgever toe te rekenen en leidde tot ontregeling van de werkzaamheden en tot moeilijkheden bij vervanging. Wat te denken van de situatie dat een wegens ziekte frequent verzuimende werknemer er een tweede dienstverband op nahoudt of anderszins belastende nevenwerkzaamheden verricht? Er kan dan sprake zijn van overbelasting en een daaruit voortvloeiend risico op verhoogd ziekteverzuim. Het is mogelijk dat een werknemer zich ziek meldt bij de ene werkgever, en elders aan het werk blijft.24 Op zich kan dat, ook vanuit medisch oogpunt. De werknemer die zware fysieke arbeid bij de ene werkgever verricht, kan daar wegens rugklachten uitvallen. Tegelijkertijd kan hij zijn administratieve, zittend werk elders voortzetten. Ziekte in de zin van artikel 7:629 BW heeft immers betrekking op de bedongen arbeid. In dit voorbeeld is de bedongen arbeid zo wezenlijk verschillend van aard, ook in fysiek opzicht, dat goed mogelijk is dat ziekte voor de ene functie geen ziekte voor de andere functie oplevert.

21 22 23 24

Ktr. Rotterdam, 10 november 1995, «JAR» 1996/21. Ktr. Eindhoven, 22 juni 1994, NJ 1995, nr. 92. Ktr. Utrecht, 23 april 1993, Prg. 1993, nr. 3903. Zie mr. S.K. Schreurs en mr. O. van der Kind, Werk naast werk: baas boven (eigen) baas?, ArbeidsRecht 2006-6/7, nr. 39, p. 30. 25 HR 2 april 2004, «JAR» 2004/115.

271


6. Gevolgen ziekteverzuim voor de bedrijfsvoering


Het kan gecompliceerder liggen, zoals blijkt in een uitspraak van de Hoge Raad.25 In deze zaak was de werkgever ervan op de hoogte dat de werkneemster naast haar volledige baan als ziekenverzorgende via een uitzendbureau in de zorgsector enkele uren per dag elders werkte. De werkgever had haar daarom eerder schriftelijk gewaarschuwd en gewezen op het risico van overbelasting en daaruit voortvloeiend verhoogd ziekteverzuim. Toen de werkgever erachter kwam dat zij elders had gewerkt op de dagen dat zij zich ziek had gemeld werd zij op staande voet ontslagen. Tot aan de Hoge Raad hield dat ontslag stand. De Hoge Raad benadrukte dat onder de concrete omstandigheden van het geval de werknemer haar resterende arbeidscapaciteit aan de werkgever had moeten aanbieden in plaats van deze elders te gelde te (blijven) maken.

6.

Gevolgen ziekteverzuim voor de bedrijfsvoering

Pas als het ziekteverzuim tot ernstige organisatorische problemen bij de werkgever leidt, kan dat tot een ontslagvergunning leiden. De gevolgen ervan dienen dusdanig te zijn dat het productieproces wordt verstoord dan wel dat de collega’s die de werknemer tijdens ziekte vervangen of bijspringen, zo onevenredig zwaar belast worden, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband voort te zetten. UWV vraagt aan de werkgever om nader en concreet aan te geven tot welke organisatorische problemen het ziekteverzuim van betrokkene leidt. Daarbij dient onder meer te worden nagegaan: – of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect op de bedrijfsvoering; – of sprake is van een aaneengesloten productieproces waar het onverwacht wegvallen van een werknemer de totale werkzaamheden belangrijk stagneert; – of onevenredig zware druk op collega’s wordt gelegd; – of er mogelijkheden zijn om bij uitval van werknemer voor vervanging te zorgen (is de werkgemeenschap relatief klein of groot); – door wie de werkzaamheden van betrokken werknemer tijdens ziekte zijn overgenomen. De verstorende invloed van veelvuldig ziekteverzuim kan per bedrijf en per functie verschillen. In die gevallen waar sprake is van een strak aaneengesloten productieproces of een betrekkelijk kleine werkgemeenschap, zal het veelvuldig wegvallen van een collega eerder tot problemen leiden.26 In het kader van de redelijkheidstoets zal UWV nagaan of de werkgever mogelijkheden heeft om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen. Zo zal een vakkenvuller bij een grote supermarktketen makkelijker vervangen kunnen worden dan een zelfde werknemer bij een kleine kruidenier. Dit geldt eveneens voor een countermedewerker bij een fastfoodketen en een medewerker bij een broodjes-

26 Ktr. Eindhoven, 22 juni 1994, NJ 1995, nr. 92.

272



7. Deskundigenadvies

zaak. Zo beschikken bijvoorbeeld schoonmaakbedrijven doorgaans over een ‘pool’ aan invalkrachten die wisselend ingezet kunnen worden. Grotere werkgevers hebben meestal meer mogelijkheden om bij plotselinge uitval voor vervanging te zorgen en beschikken over een lijst met zaterdaghulpen, inval-/oproepkrachten e.d. In dat geval zal niet gauw sprake zijn van een verstoring in de bedrijfsvoering of van een zware druk op de collega’s. Ook is van belang of de werkgever in de loop van het dienstverband een flexibele en coöperatieve opstelling heeft getoond en zich welwillend jegens werknemer heeft opgesteld, zodat van slecht werkgeverschap geen sprake is.27 Aan de andere kant wordt ook van de werknemer een oplossingsgerichte houding verwacht om de problemen rondom het ziekteverzuim helpen te verminderen. Frequent en langdurig ziekteverzuim van een werknemer kan een negatieve uitstraling hebben naar andere medewerkers. Het is belastend voor de collega’s als zij frequent onverwacht worden opgeroepen om diensten over te nemen.28 De financiële gevolgen van ziekte zijn op zich geen reden voor ontslag. Ontbinding is geweigerd in een zaak waarbij de werknemer de laatste jaren extreem veel ziek was geweest en de werkgever veel onkosten had omdat hij niet verzekerd was tegen de risico’s van het ziekteverzuim.29 De financiële situatie was zorgelijk en er was zelfs faillissement aangevraagd. De rechter achtte het ontoelaatbaar dat de bedrijfseconomische problemen van de onderneming werden afgeschoven op de zieke werknemer. Bij onevenredig zware druk op collega’s kan worden gedacht aan de volgende situaties: het steeds inwerken van uitzendkrachten ter vervanging van een wisselend zieke collega kan bijvoorbeeld belastend zijn. Een ander voorbeeld: een paar specialisten op een klein advocatenkantoor waarbij als gevolg van deadlines een hoge werkdruk heerst. Als de kort geding specialist om de haverklap uitvalt wegens ziekte, moeten de collega’s steeds bijspringen. Als dit veelvuldig gebeurt, kan dit hen onevenredig zwaar belasten. Het frequent verzuim van de ene collega kan als sneeuwbaleffect ook de andere collega’s doen uitvallen.

7.

Deskundigenadvies

UWV heeft de mogelijkheid om in voorkomende gevallen een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken. Bij de ontslaggrond veelvuldig ziekteverzuim zal UWV altijd een deskundigenadvies inwinnen. Een deskundigenadvies is nodig omdat bij deze ontslaggrond dusdanig veel medischeen arbeidskundige aspecten een rol spelen dat UWV het voor het nemen van een verantwoorde beslissing nodig acht gebruik te maken van de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid die bij zijn divisie Sociaal Medische Zaken aanwezig is. Temeer daar werknemer bij deze ontslagreden 27 Ktr. Eindhoven, 22 juni 1994, NJ 1995, nr. 92. 28 Nom rapport 11 december 1995, nr 95/576, «JAR» 1996/14. 29 Ktr. ‘s-Hertogenbosch, 5 juli 2006, «JAR» 2006/179.

273


8. Opzegverbod tijdens ziekte


doorgaans niet bekend is bij UWV en er derhalve nog geen rapportages van UWV op dit punt aanwezig zijn. Aan de hand van het deskundigenadvies moet UWV zich een oordeel kunnen vormen over de herstelprognose en de herplaatsingsmogelijkheid bij de werkgever binnen 26 weken. In het advies spreekt de deskundige zich ook uit over de aard en oorzaak van het veelvuldig ziekteverzuim. De deskundige geeft aan of het verzuim verband houdt met de functie van de werknemer en de arbeidsomstandigheden binnen het bedrijf. Daarnaast geeft de deskundige aan of sprake is van een chronische ziekte.

8.

Opzegverbod tijdens ziekte

Bij veelvuldig ziekteverzuim wisselen perioden van arbeidsgeschiktheid en arbeidsongeschiktheid elkaar af. Hoewel de werknemer inmiddels hersteld is, neemt de werkgever toch de beslissing om vanwege dreigende hernieuwde arbeidsongeschiktheid de werknemer te ontslaan. Deze wens hangt niet alleen samen met het feit dat de werknemer ziek was, maar vooral ook met het feit dat de werknemer zo vaak ziek is.30 De werkgever dient een ontslagaanvraag wegens veelvuldig ziekteverzuim in als het verzuim zich dreigt voort te zetten. Een zieke werknemer wordt gedurende de eerste twee jaar van zijn ziekteperiode beschermd tegen opzegging.Voor de berekening van de periode van twee jaar worden ziekteperioden met een tussenpoos van minder dan vier weken bij elkaar opgeteld, ongeacht de oorzaak.31 De perioden van de onderbrekingen zelf worden niet meegeteld. Tijdens die onderbrekingen voor een kortere óf een langere duur dan vier weken geldt het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel niet. De werkgever doet er verstandig aan om zich ervan te vergewissen of het civielrechtelijke opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is. Deze situatie kan zich zowel voordoen bij het indienen van de aanvraag als op het moment dat de ontslagvergunning is verleend. Het opzegverbod geldt niet als de ziekteperiode is ontstaan nadat UWV de ontslagaanvraag heeft ontvangen (art. 7:670 lid 1 onder b BW). Is het opzegverbod van toepassing dan dient de werkgever zich af te vragen of het opportuun is om een ontslagaanvraag in te dienen, dan wel om gebruik te maken van de afgegeven ontslagvergunning.

9.

Onderbouwing ontslagaanvraag

Het is aan de werkgever om de ontslagreden aannemelijk te maken en de aanvraag goed te onderbouwen. De werkgever dient in zijn ontslagaanvraag aan te geven waarop hij zijn stelling baseert dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. Hij dient een overzicht van het ziekte-

30 Mr.drs.G.A. Diebels, ‘Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg’, Sociaal Recht 20055, p. 174 e.v. 31 Luttmer-Kat, toelichting art. 7:670 lid 1 BW, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Kluwer, vierde druk, p. 147.

274



9. Onderbouwing ontslagaanvraag

verzuim mee te sturen over de laatste jaren (in beginsel de laatste drie jaar) en gegevens met betrekking tot het overige ziekteverzuim binnen de afdeling dan wel het bedrijf. Verder moet de werkgever aannemelijk maken dat het veelvuldig ziekteverzuim de komende 26 weken niet zal verminderen en herplaatsing van de werknemer in aangepaste dan wel andere passende arbeid binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, niet mogelijk is. Werkgever dient aannemelijk te maken dat hij alle mogelijkheden heeft benut om het ziekteverzuim terug te dringen. Daarbij moet de werkgever tevens de organisatorische gevolgen van het verzuim toelichten waaruit blijkt dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. Hierbij wordt gelet op de mate waarin het ziekteverzuim de voortgang van het productieproces ernstig verstoort en/of een onevenredig zware druk legt op collega’s. Een ontslagaanvraag wegens veelvuldig ziekteverzuim dient de volgende gegevens te bevatten: – een volledig overzicht van het ziekteverzuim van de werknemer (in werkdagen) over de afgelopen periode tot in beginsel drie jaar terug; – het ziekteverzuimpercentage van de werknemer over (in beginsel) de afgelopen drie jaar; – het gemiddelde ziekteverzuimpercentage van de afgelopen drie jaar binnen het hele bedrijf en/of de afdeling binnen het bedrijf waar de werknemer werkzaam is; – alle acties die werkgever heeft ondernomen om het ziekteverzuim van de werknemer tegen te gaan. Is het ziekteverzuim met betrokkene besproken?; – de grootte van het bedrijf en de betreffende afdeling; – de wijze waarop de verzuimbegeleiding geregeld is; – de prognose van het ziekteverzuim binnen 26 weken, of de werknemer binnen 26 weken wel of niet weer normaal inzetbaar is en waarop de werkgever zijn prognose baseert; – een toelichting waarom er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, eventueel door (bij)scholing; – de leeftijd van betrokkene en het aantal dienstjaren; – de oorzaak van het ziekteverzuim, voor zover bekend; – of het ziekteverzuim mogelijk te maken heeft met een chronische ziekte van de werknemer; – of het ziekteverzuim mogelijk te maken heeft met de arbeidsomstandigheden en/of de werkzaamheden van de werknemer; – de gevolgen van het veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer voor het bedrijf aan de hand van duidelijke praktijkvoorbeelden; – waaruit blijkt het verstorend effect op de bedrijfsvoering; – hoe blijkt dat collega’s onevenredig zwaar worden belast. UWV onderzoekt de mogelijke oorzaken van het verzuim en wat de werkgever heeft gedaan aan verzuimbegeleiding, re-integratie, arbeidsomstandigheden, aanpassingen werkplek e.d. Verzuim als gevolg van ziekte is immers een complex verschijnsel dat door verschillende oorzaken kan ontstaan.

275


10. Samenvatting


UWV vraagt hierbij om een deskundigenadvies. Wanneer aannemelijk is dat het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Arbeidsinspectie vragen een onderzoek in te stellen. UWV neemt zijn beslissing onder afweging van alle aspecten die door werkgever en werknemer aan de orde zijn gesteld. Factoren die kunnen spelen in de besluitvorming zijn:32 de aard en de oorzaak van het ziekteverzuim, de leeftijd van betrokkene en het aantal dienstjaren, de herplaatsingsmogelijkheden bij de werkgever en de daarbij getoonde inspanningen van werkgever. Uiteraard dienen factoren meegewogen te worden die tot de verantwoordelijkheid van de werkgever behoren, zoals het treffen van realiseerbare voorzieningen en aanpassingen binnen de functie en binnen het bedrijf, de arbeidsomstandigheden en het gevoerde personeelsbeleid.33 Uiteindelijk kunnen de gevolgen van het ziekteverzuim ontslag rechtvaardigen. Hiervoor is nodig dat UWV tot het oordeel komt dat voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd.

10.

Samenvatting

Het UWV-beleid bij toetsing van een ontslagaanvraag op grond van veelvuldig ziekteverzuim aan artikel 5:2 Ontslagbesluit kan als volgt worden samengevat: Werkgever moet aannemelijk maken: – dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim van werknemer over een langere periode; – dat de mate van het ziekteverzuim in relatie tot het overige ziekteverzuim binnen het bedrijf hoog is; – dat binnen 26 weken geen normaal ziekteverzuim (inzetbaarheid) wordt verwacht; – dat herplaatsing van de werknemer, al dan niet door middel van scholing, binnen 26 weken niet mogelijk is dan wel geen oplossing biedt voor (de gevolgen van) het ziekteverzuim; – dat het ziekteverzuim verstorend werkt op het productieproces dan wel dat het ziekteverzuim de collega’s onevenredig zwaar belast en wel zodanig dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden; – dat overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect; – dat alle mogelijkheden zijn benut om het ziekteverzuim te verminderen; – dat de oorzaak van het ziekteverzuim niet samenhangt met de arbeidsomstandigheden binnen het bedrijf. UWV vraagt hierbij een deskundigenadvies: – houdt het regelmatig ziekteverzuim verband met de arbeidsomstandigheden? Zo ja, overweeg een advies van de Arbeidsinspectie;

32 Zie ook mr. C.E.M van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer, derde druk, 1992, p. 155. 33 Delegatiebesluit 1993, Bijlage H “De ontslagen adviesprocedure bij arbeidsongeschiktheid” Stcrt. 1993, 11, p. 18.

276



10. Samenvatting

– de functie van de werknemer?; – een chronische ziekte?; – wordt binnen 26 weken al dan niet een normaal ziekteverzuim (inzetbaarheid) verwacht?; – is binnen 26 weken herplaatsing mogelijk, eventueel door middel van scholing die een oplossing biedt voor de gevolgen van het ziekteverzuim? UWV neemt een beslissing met inachtneming van het deskundigenadvies (en eventueel advies Arbeidsinspectie) en onder afweging van de betrokken belangen en alle aspecten die door werkgever en werknemer aan de orde zijn gesteld.

277


30.

Ontslag en illegale werknemer

Inleiding In de dagelijkse praktijk van het bedrijfsleven kan zich de situatie voordoen dat een werkgever een werknemer in dienst heeft en ook feitelijk arbeid laat verrichten die niet over een legale status beschikt. Dit betreft werknemers met een nationaliteit van een land van buiten de Europese Unie (EU) dan wel de Europese Economische Ruimte.1 Deze werknemers hebben in voorkomende gevallen geen geldige verblijfstitel voor het verrichten van arbeid in Nederland en/of de werkgever beschikt niet over een geldige tewerkstellingsvergunning (TWV) krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De Wav richt zich tot de werkgever op wie de verantwoordelijkheid rust om de vereiste formaliteiten te regelen. Binnen de landen van de EU en de EER bestaat op grond van verdragen een vrij verkeer van personen, goederen en diensten, en is arbeid door onderdanen van verdragsstaten over en weer vrij toegestaan. Overigens zijn ook Zwitserse onderdanen toegevoegd aan de categorie van ‘vrij verkeer van personen’ en is in hun geval geen TWV vereist.2 Uit een summiere peiling in de districten is overigens gebleken dat de aantallen ontslagaanvragen wegens illegale arbeid de laatste jaren relatief bescheiden zijn, anders dan in de jaren ’80 en ’90 van de vorige eeuw. Landelijk zal het thans om circa honderd aanvragen per jaar gaan. De invoering van de Wet op de identificatieplicht, medio 1994, zal hier niet vreemd aan zijn, evenals de aanzienlijk verscherpte controles en verzwaarde sancties op overtreding van het verbod. De vraag is hoe te handelen indien de werkgever op enig moment een ontslagaanvraag bij UWV indient met als ontslagmotief de illegaliteit van de werknemer en/of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning waar deze wettelijk vereist is. Dit hoofdstuk beoogt een uniforme beleidslijn voor de praktijk aan te geven. Aan de orde komen hiertoe achtereenvolgens: 1. Wettelijk kader 2. Beleidsontwikkeling 3. Praktijksituaties 4. Samenvatting 1

2

EER: de EU inclusief Liechtenstein, Noorwegen en IJsland. N.B. De mogelijkheid bestaat dat ten aanzien van de onderdanen van de nieuwe EU-lidstaten een (tijdelijke) overgangsregeling wordt getroffen. Alsdan geldt nog een tijdelijke vergunningsplicht (zoals thans t.a.v. Bulgaarse en Roemeense onderdanen). Trb 2000, 16 en 86; Stb. 2000, 432.

278


Deel 1: 30. Ontslag en illegale werknemer

1.

3. Praktijksituaties

Wettelijk kader

– Krachtens artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. – Op grond van de Wav en het Wetboek van Strafrecht kan aan een werkgever die een illegale werknemer tewerk stelt een bestuurlijke boete worden opgelegd of een strafrechtelijke sanctie. – De Arbeidsinspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is belast met het toezicht op de naleving van deze regelgeving.

2.

Beleidsontwikkeling

Blijkens een Richtlijn van de Directeur Generaal voor de Arbeidsvoorziening van 14 november 1979, Jura-216725, dienden de (toenmalige) Directeuren Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB) een ontslagaanvraag op basis van illegale arbeid toe te staan. De ratio hiervan was dat de Directeur GAB geen medewerking mocht verlenen aan het in stand (laten) houden van een verboden, strafbare situatie, in casu het illegaal arbeid laten verrichten door een vreemdeling. Deze Richtlijn is om onduidelijke redenen nooit in het latere Ontslagbesluit (en het daaraan voorafgegane Delegatiebesluit) overgenomen. Evenwel is altijd door ambtenaren van het Ministerie van SZW gesteld dat de Richtlijn materieel nog steeds geldig is, daar met de invoering van het Delegatiebesluit en het Ontslagbesluit slechts ‘technische’ wijzigingen beoogd waren, en dus geen ommekeer in het beleid dienaangaande.

3.

Praktijksituaties

In de praktijk kunnen zich verschillende situaties voordoen bij illegale tewerkstelling, waarvan de meest voorkomende hieronder aan bod komen: a. De werkgever is bij indiensttreding niet bekend met de illegale status van de werknemer, ofwel de vreemdeling toonde valse documenten of bescheiden. b. De vreemdeling kan bij indiensttreding over een legale verblijfsstatus hebben beschikt, bijvoorbeeld vanwege verblijf bij Nederlandse partner; nadien kan hier verandering in zijn opgetreden, bijvoorbeeld door het afbreken van de relatie, waarmee ook de verblijfstitel is komen te vervallen. c. Anderzijds kan de werkgever wel op de hoogte zijn van de illegaliteit van de vreemdeling, en dus ook van het vereiste van een geldige verblijfsstatus en tewerkstellingsvergunning, maar niettemin toch tot tewerkstelling zijn overgaan. Ad a. Met de invoering van de Wet op de identificatieplicht op 1 juli 1994 heeft de werkgever de verplichting om de identiteit van de werknemer bij indienstneming te verifiëren. Daartoe is bijvoorbeeld vereist een paspoort; een rijbewijs volstaat niet, daar dit geen informatie verschaft inzake de nationaliteit van de houder.

279


3. Praktijksituaties


Het is mogelijk dat de werkgever deze verplichting niet kende, en zonder deze verificatie tot tewerkstelling is overgegaan. Mogelijk is de werkgever afgegaan op valse documenten of bescheiden van de vreemdeling.Vervolgens stelt hij op enig moment vast dat de werknemer illegaal is, en dat tewerkstelling om deze reden verboden is en strafbaar gesteld. De werkgever zal in dat geval onmiddellijk tot op non-actiefstelling van de vreemdeling moeten overgaan om aan deze verboden, strafbare tewerkstelling feitelijk een eind te maken. Indien er geen verwachting bestaat dat de arbeid van de vreemdeling alsnog gelegaliseerd zou kunnen worden, zal de werkgever in de regel een ontslagaanvraag indienen met als uitsluitend ontslagmotief de illegale status van de vreemdeling en het formeel beëindigen van een verboden situatie. Het Ontslagbesluit kent deze ontslaggrond niet, en voorziet ook niet met zoveel woorden in deze situatie. De Toelichting bij het Ontslagbesluit geeft evenmin helderheid. Daarom zal doorgaans artikel 3:1 als aanknopingspunt kunnen gelden (de algemene ‘redelijkheid’). Ook wordt artikel 5:1 lid 3 wel gehanteerd (verwijtbaar handelen of nalaten). Indien blijkt van het overleggen van valse of vervalste documenten of bescheiden door de vreemdeling zou dit mogelijk een dringende reden kunnen opleveren in de zin van artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (ontslag op staande voet, gevolgd door ontslagaanvraag ‘voor zover rechtens vereist’3). Ook staat de ontbindingsprocedure via de kantonrechter open. Indien de werkgever overigens (kennelijk) te goeder trouw heeft gehandeld, is er in de regel geen aanleiding om een dergelijke ontslagaanvraag af te wijzen. Immers, door een afwijzing zou UWV als publiekrechtelijk bestuursorgaan verhinderen of bemoeilijken dat aan de illegaliteit een formeel en correct einde wordt gemaakt.Weliswaar is door de op non-actiefstelling reeds feitelijk een einde gemaakt aan de (voortgezette) illegale tewerkstelling. Dit neemt niet weg dat het wenselijk kan zijn om de arbeidsovereenkomst – die in principe rechtsgeldig gesloten was – ook formeel arbeidsrechtelijk te beëindigen. Het is immers een algemeen belang dat verboden, illegale en strafbare situaties zo snel mogelijk gestopt worden. Ad b. In deze situatie behoeft de werkgever van deze wijziging in de verblijfsstatus niet op de hoogte te zijn. Dit kan bijvoorbeeld eerst later blijken na een controle door de officiële instanties. De werkgever zal dan handelen conform het onder ad a. behandelde, dus onverwijlde op non-actiefstelling, gevolgd door een ontslagaanvraag. Deze aanvraag zal in principe gehonoreerd moeten worden, vanuit dezelfde overweging dat het onwenselijk is om een illegale, strafbare situatie te laten voortbestaan. Het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst kan onder deze omstandigheden dan ook geen enkel aanwijsbaar doel meer dienen. Ad c. In deze gevallen handelt de werkgever in principe niet te goeder trouw, en kiest deze vanuit opportuniteitsoverwegingen voor illegale tewerkstelling. Veelal worden hierbij 3

Zie hoofdstuk 1: Toepassingsbereik BBA.

280



4. Samenvatting

ook andere wettelijke voorschriften overtreden, zoals loonbelasting- en premieplicht, ontduiken van minimum- of cao-loon, werktijden, veiligheidsvoorschriften et cetera. Indien op enig moment een ontslagaanvraag wordt ingediend, is het de vraag of deze ook zonder meer kan worden toegestaan. Juist immers vanuit de niet bonafide beweegredenen en achtergronden lijkt het minder op zijn plaats om de werkgever te ‘belonen’ met een ontslagvergunning.Veelal heeft de werkgever, soms gedurende jaren, profijt getrokken uit de illegale tewerkstelling, en dan lijkt het niet passend om deze gang van zaken te besluiten met een, min of meer ‘automatische’ ontslagvergunning. Gelet echter op de ook in de andere situaties aanwezige illegale toestand zal de ontslagaanvraag in de regel toch moeten worden toegestaan. In hoeverre een vervolgens aangezegd ontslag al dan niet ‘kennelijk onredelijk’ is, zal de kantonrechter zonodig moeten beantwoorden. Daarbij is er immers ruimte voor een ‘redelijkheidsoordeel’, waarin de rechter alle omstandigheden van het geval kan meewegen en op basis daarvan een vergoeding naar billijkheid ten laste van de werkgever aan de werknemer toekennen. De jurisprudentie (goeddeels tot omstreeks 1996 aanwezig; nadien geen of nauwelijks gevallen gepubliceerd) laat in deze gevallen een gedifferentieerd beeld zien, waarbij het door de werkgever met de illegale arbeid genoten voordeel ten dele ook als vorm van compensatie bij de werknemer terecht kan komen. Dit uiteraard los van de sancties die autonoom door de bevoegde instanties kunnen worden toegepast.

4.

Samenvatting

Het blijkt dat de benadering van ontslagaanvragen op grond van illegaliteit weinig tot geen ruimte biedt voor nuancering. Ongeacht de gebleken situatie wordt min of meer ‘automatisch’ een ontslagvergunning verleend. Dit vanuit de overweging dat UWV niet mag meewerken aan het instandhouden van een illegale, verboden situatie. De invoering van de Wet op de identificatieplicht in juli 1994 zal hebben bijgedragen aan een afname van aantallen ontslagaanvragen op grond van illegaliteit, evenals de toegenomen controle en de aanzienlijk verzwaarde strafsancties. De rechter kan ontslag – ook na verkregen ontslagvergunning – kennelijk onredelijk achten met toekenning van een billijke schadevergoeding ten behoeve van de werknemer. Hierbij betrekt de rechter overigens dat ook de illegale werknemer – soms jaren – zelf ook profijt heeft getrokken uit de illegale tewerkstelling, en mede debet is geweest aan het voortduren van deze verboden situatie. Het is uiteraard van belang dat de overwegingen in de ontslagbeschikking helder naar voren komen, waarbij ook de rol en de verantwoordelijkheid van de werkgever tot uitdrukking komen. Ten einde hier meer zicht op te krijgen, zal het in voorkomende gevallen noodzakelijk zijn om daarover bij de in behandelingname dan wel in de loop van de procedure gerichte vragen aan de werkgever voor te leggen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de vraag of en zo ja, hoe de werkgever de identiteit van de werknemer/ vreemdeling heeft geverifieerd, op welke wijze is gebleken van de illegale status, of de illegaliteit hersteld kan worden, enzovoort.

281


31.

Ontslag en werknemer in detentie

Inleiding Met enige regelmaat wenden werkgevers zich tot UWV met het verzoek om toestemming voor opzegging voor een werknemer die in hechtenis is genomen op verdenking van een strafbaar feit, dan wel in detentie verblijft vanwege een veroordeling daarvoor. De vraag is op welke grondslag dergelijke ontslagaanvragen getoetst dienen te worden en welke aspecten meewegen in de beslissing. Hierna komen achtereenvolgens aan bod: 1. Toetsingskader 2. Redelijkheid als toetsingsmaatstaf 3. De af te wegen mogelijkheden en belangen a. Geen veroordeling, geen vrijheidsbeneming b. Geen veroordeling, wel vrijheidsbeneming c. Veroordeling en vrijheidsbeneming 4. Casuïstiek a. Voorbeelden bij UWV b. Voorbeelden bij de rechter c. Ontzegging van de rijbevoegdheid 5. Procedurele aspecten 6. Stappenplan

282


Deel 1: 31. Ontslag en werknemer in detentie

1.

3. De af te wegen mogelijkheden en belangen

Toetsingskader

Een ontslagaanvraag ex artikel 6 BBA voor een werknemer in detentie zal veelal kunnen worden gebaseerd op de in artikel 5:1 lid 3 (verwijtbaar handelen) en/of lid 4 (verstoorde arbeidsrelatie) van het Ontslagbesluit genoemde ontslaggronden. Deze ontslagmotieven verwijtbaar handelen of nalaten en verstoorde arbeidsrelatie zijn in dit verband “de kapstok” om de aanvraag aan op te hangen. Indien de werkgever één van de bovengenoemde motieven aanvoert, dan wordt de aanvraag conform de bijbehorende bepaling van §5 van het Ontslagbesluit getoetst. Indien de werkgever niet één van de in §5 van het Ontslagbesluit neergelegde specifieke ontslaggronden aanvoert, danwel het aangevoerde feitencomplex niet tot (één van) deze ontslagmotieven te herleiden valt, kan de algemene redelijkheid als toetsingsmaatstaf van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit uitkomst bieden. Dit laatste zal ook het geval zijn als de werkgever slechts aanvoert dat zijn werknemer in detentie verkeert en de werkgever om die reden ontslag aanvraagt. 2.

Redelijkheid als toetsingsmaatstaf

In het kader van bovenstaande problematiek besteedt dit hoofdstuk aandacht aan de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit. Deze houdt in dat UWV beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is, in aanmerking nemende alle mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer. 3.

De af te wegen mogelijkheden en belangen

Het komt voor dat werkgevers slechts aangeven dat de werknemer ‘in aanraking is geweest met Justitie’. Van belang is op welke wijze dit is gebeurd. Dit dient nader te worden onderzocht. Hierin is een drietal stadia te onderscheiden: a. Geen veroordeling, geen vrijheidsbeneming In het eerste stadium wordt de werknemer verdacht van een strafbaar feit.Veroordeling en vrijheidsbeneming van de werknemer hebben (nog) niet plaatsgevonden. In dit geval zal ontslag niet snel voor de hand liggen. Zolang de werknemer strafrechtelijk (nog) niet is veroordeeld, geldt hij immers als onschuldig. Ook arbeidsrechtelijk gezien moet de werknemer in dat geval voor ‘onschuldig’ worden gehouden. Maar er zijn omstandigheden die wellicht toch tot opzegging van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. De werkgever moet in dat geval aannemelijk maken waarom de werknemer door bijvoorbeeld verdenking van een strafbaar feit niet meer kan samenwerken met zijn collega’s. Een ander voorbeeld kan zijn dat het (vermeende) strafbaar feit samenhang vertoont, dan wel geassocieerd wordt met de organisatie, het bedrijf of de klanten van het bedrijf. Dan wordt mogelijk op grond van het redelijkheidscriterium geoordeeld dat van de werkgever niet gevergd kan worden de dienstbetrekking langer in stand te houden. 283




Denk bijvoorbeeld aan een medewerker in de jeugdzorg die wordt verdacht van bezit en/of productie van kinderpornografie of een boekhouder die wordt verdacht van fraude. Wellicht is te overwegen de medewerker op non actief te stellen, zolang hij nog slechts verdachte is, en er nog geen zekerheid is of hij het strafbaar feit ook gepleegd heeft en veroordeeld zal worden. b. Geen veroordeling, wel vrijheidsbeneming In het tweede stadium heeft er (nog) geen veroordeling plaatsgevonden, maar is wel sprake van vrijheidsbeneming (verhoor, voorarrest, inverzekeringstelling e.d.). De werknemer is daardoor niet in staat om op zijn werk te verschijnen. De vraag is of de werkgever in deze situatie het loon moet doorbetalen. Indien de oorzaak van de vrijheidsbeneming in de risicosfeer van de werknemer ligt, zal werkgever in beginsel daartoe niet gehouden zijn. Of dit ook kan leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van ontslagaanvraag bij UWV valt te bezien. Alle omstandigheden van het geval dienen meegenomen te worden in de beoordeling. Doorgaans is meer vereist dan de enkele verdenking van het plegen van een strafbaar feit en de daarmee samenhangende vrijheidsbeneming. Twee voorbeelden ter illustratie waarbij de kantonrechter niet overging tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het eerste geval betrof een werknemer in voorlopige hechtenis wegens verdenking van een strafbaar feit, en die door zijn werkgever (HEMA) op staande voet was ontslagen wegens onwettige afwezigheid. De werkgever verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist. De kantonrechter oordeelde ontbinding niet gerechtvaardigd. Werknemer had steeds goed gefunctioneerd en het feit waarvan hij verdacht werd, stond in geen enkele relatie tot zijn functie.Voorts was schuld (nog) niet bewezen. Hoewel de werkgever onvoldoende geïnformeerd was over de afwezigheid van de werknemer, wist hij wel dat deze verband hield met justitiële verdenkingen. Tenslotte was onvoldoende gebleken dat van een zodanige vertrouwenscrisis sprake was dat niet langer gevergd kon worden het dienstverband te laten voortbestaan. De kantonrechter wees het verzoek derhalve af.1 Het tweede geval betrof een vrachtwagenchauffeur die verdacht werd van een strafbaar feit, namelijk doorrijden na het veroorzaken van een verkeersongeval. Hij had weliswaar de schade aan zijn werkgever gemeld, maar niet de ware toedracht van het ongeval. De werknemer werd verhoord op verdenking van een strafbaar feit. Werkgever verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de chauffeur zich onverantwoord had gedragen en het vertrouwen was geschonden. De kantonrechter wees het verzoek af en oordeelde dat werknemer niet was veroordeeld en het nog onzeker was of hij schuldig zou worden bevonden. Het niet direct melden van de ware toedracht rechtvaardigde daarnaast niet de conclusie dat van een algeheel verlies aan vertrouwen sprake was.Voorts wees de kantonrechter op andere mogelijke oplossingen die werkgever had

1

Ktr. Utrecht, 25 november 1997, «JAR» 1998/24.

284




kunnen kiezen alvorens over te gaan tot ontslag, daarbij met name rekening houdend met de jeugdige leeftijd van de werknemer.2 Desondanks kunnen er altijd omstandigheden zijn (zoals genoemd bij het eerste stadium geen veroordeling geen vrijheidsbeneming) waardoor UWV juist toch toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. c. Veroordeling en vrijheidsbeneming In het derde stadium is sprake van veroordeling en vrijheidsbeneming. De werknemer is veroordeeld tot gevangenisstraf. Ook in dit stadium worden zowel ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter als ontslagaanvragen bij UWV niet zonder meer toegewezen. Zie hiervoor de voorbeelden in het onderdeel casuïstiek, hierna onder punt 4. De afwezigheid van een werknemer kan variëren van enkele uren in verband met een aanhouding, tot meer dan honderd dagen in verband met voorlopige hechtenis, of nog langer bij strafrechtelijke veroordeling. De drie verschillende stadia zijn relevant bij de toetsing op redelijkheid en de afweging van belangen van partijen. Naarmate het strafproces verder gevorderd is (bijvoorbeeld veroordeling en gevangenisstraf), behoeft dit nog niet automatisch toestemming voor ontslag te betekenen, zoals hierna duidelijk zal worden. UWV neemt in het kader van de beoordeling van het concrete geval alle relevante omstandigheden in aanmerking, zoals: – De zwaarte van het strafbaar feit (“lichte” overtreding of “zwaar” misdrijf) en de lengte van de straf (in relatie tot de beschikbaarheid van de werknemer om te werken), de mogelijkheid voor de werkgever van tijdelijke vervanging van de werknemer. – De gevolgen voor de werkgever, in het bijzonder de kosten en risico’s die de tijdelijke afwezigheid van de werknemer met zich meebrengt voor werkgever (extra kosten voor tijdelijke vervanging, risico klantenverlies etc.) tegenover de gevolgen voor de werknemer. – De relatie strafbaar feit tot de te verrichten werkzaamheden. – De gevolgen van de veroordeling voor de functievervulling of werkkring. Het is daarbij onder meer van belang of al dan niet sprake is van een gevoelige, voor de onderneming gezichtsbepalende functie, waarbij acceptatie door alle geledingen van de organisatie is vereist. Aan de omstandigheid dat het strafbaar feit morele verontwaardiging bij collega’s heeft opgewekt, behoeft geen doorslaggevend gewicht te worden toegekend.3 – De duur van het dienstverband. – De leeftijd en arbeidsmarktpositie van betrokkene. – De omvang van de onderneming en daarmee de eventuele ruimte voor herplaatsing van betrokkene. 2 3

Ktr. Rotterdam, 3 mei 1988, Prg 1990, 3194. Zie ook E.Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2003, p. 203. Zie hiervoor bijvoorbeeld CRvB, 1 maart 1990, TAR 1990, 103.

285


4. Casuïstiek

4.


Casuïstiek

Een aantal voorbeelden verduidelijkt de afweging van verschillende belangen en bovengenoemde factoren bij een toetsing op redelijkheid van een ontslagaanvraag. a. Voorbeelden bij UWV De RDA wees destijds een ontslagaanvraag af waarbij de werknemer wegens verkrachting tot één jaar cel was veroordeeld en na dat jaar mógelijk niet meer door collega’s zou worden geaccepteerd. De motivering daarbij was dat het mógelijk niet accepteren van collega’s bij terugkeer van de werknemer in zijn functie, in alle redelijkheid onvoldoende reden was voor ontslag. Bovendien kon de werknemer eventueel op een andere werkplek worden ingezet waar zijn achtergrond niet bekend was. Een werknemer bij een elektriciteitsbedrijf had door zijn functie vrije toegang tot woningen van klanten. Hij werd strafrechtelijk veroordeeld wegens medeplichtigheid aan diefstal en heling van klokken, videoapparatuur en andere kostbaarheden. De werkgever diende hierop een ontslagaanvraag in omdat de vertrouwensband zodanig was geschonden, dat niet gevergd kon worden de werknemer nog langer in dienst te houden. De werknemer leverde in zijn functie een risico op voor de klanten van de werkgever, omdat hij makkelijk poolshoogte kon nemen bij potentiële slachtoffers. Werknemer voerde in zijn verweer aan dat er geen reden voor ontslag was, omdat het causaal verband tussen zijn functie en de veroordeling niet was aangetoond. Hier werd wel een toestemming verleend.4 Soms kan ook aansluiting worden gezocht bij criteria uit de jurisprudentie. Ook bij de rechter vindt een redelijkheidstoetsing plaats. De navolgende criteria worden gehanteerd: – de aard van het misdrijf en de aard van de werkzaamheden zijn aan elkaar verwant; – de werknemer heeft het strafbare feit bekend; – de collega’s van de werknemer zijn heftig geëmotioneerd door de situatie en willen niet meer met hem samenwerken; – de goede naam van het bedrijf is door de handelwijze van de werknemer aangetast; – de werknemer heeft een beperkt arbeidsverleden bij de werkgever en bovendien was zijn functioneren al langer aan kritiek onderhevig; – de werknemer heeft een ‘papieren’ dienstverband (hij is arbeidsongeschikt).5 b. Voorbeelden bij de rechter Een werknemer was tot twee jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens een geweldsdelict in de privésfeer. Een aantal maanden vóór zijn vrijlating diende de werkgever een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. Deze wees het verzoek af. De rechter was van oordeel dat de werknemer dubbel gestraft werd voor een gedraging die geheel buiten 4 5

Zie E.C.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer 1992, p.146-147. Zie E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2003, p. 206.

286



4. Casuïstiek

het bedrijf van de werkgever stond. De kantonrechter oordeelde dat het niet van belang was dat de werknemer zijn werkelijke reden voor afwezigheid in eerste instantie niet kenbaar had gemaakt. Ook vond de rechter niet van doorslaggevend belang dat de afwezigheid van de werknemer bij de werkgever tot organisatorische problemen had geleid. De kantonrechter was verder van mening dat niet was gebleken dat de werknemer na het uitzitten van zijn straf niet meer zou kunnen functioneren binnen het bedrijf.6 In een andere zaak oordeelde de kantonrechter te Utrecht juist tegenovergesteld. Een werknemer van de NS werd in 1995 tot drie jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld. Kort daarna diende zijn werkgever een ontbindingsverzoek in. De kantonrechter wees het verzoek toe op grond dat de werknemer geruime tijd zijn werkzaamheden niet meer zou kunnen verrichten. c. Ontzegging van de rijbevoegdheid Onderstaande voorbeelden betreffen ten slotte een bijkomende straf die ten aanzien van de functie-uitoefening zodanig beperkend kan werken dat in bijzondere omstandigheden de werkgever ontslag aanvraagt. Ook in deze gevallen kan de redelijkheidstoets van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit een uitkomst bieden. In onderstaande situaties is de werknemer niet in staat om zijn arbeid te verrichten als gevolg van ‘ontzegging van de rijbevoegdheid’. Een herhaalde veroordeling wegens rijden onder invloed of intrekking van het rijbewijs kan toestemming tot ontslag opleveren, maar dat is niet zozeer afhankelijk van het strafbare feit zelf als wel van de omstandigheden van het geval. Het spreekt voor zich dat rijden onder invloed van alcohol en ontzegging van de rijbevoegdheid bij een taxi-, bus- of vrachtwagenchauffeur of een vertegenwoordiger voor een werkgever zwaarder weegt dan bij de werknemer die uitsluitend kantoorwerk verricht. Anderzijds worden ook de belangen van de werknemer meegewogen. Bij ontzegging van de rijbevoegdheid kan de chauffeur feitelijk zijn werkzaamheden niet meer verrichten. Indien deze belemmering echter van korte duur is en werkgever genoeg mogelijkheden heeft om vervanging te regelen, zal UWV niet snel toestemming verlenen voor ontslag. Deze beslissing is mede afhankelijk van de lengte van het dienstverband. De vraag is of die beslissing anders ligt wanneer de chauffeur of vertegenwoordiger te hard rijdt tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden en daardoor een hoge boete krijgt en ontzegging van de rijbevoegdheid. Waarschijnlijk niet.7 Ook dan wegen alle omstandigheden van het geval mee. Denk bijvoorbeeld aan de chauffeur die wegens bedrijfsbelangen door zijn werkgever wordt aangezet tot hoge snelheden (bijvoorbeeld een koerier, een ambulance e.d.). Of wanneer de planning van een transportbedrijf zodanig scherp is dat de vrachtwagenchauffeur bijna gedwongen wordt het Rijtijden-

6 7

Ktr. Harderwijk 30 juli 1987, Prg. 1987.2767. Zie E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2003, p. 207.

287


5. Procedurele aspecten


besluit te overtreden. In die gevallen zal een ontslagvergunning in principe niet snel worden afgegeven.

5.

Procedurele aspecten

Soms voert de werkgever als ontslagreden aan dat de werknemer in hechtenis zit en dat niet bekend is waar hij op dat moment verblijft. Van de werkgever mag redelijkerwijs worden verwacht zich maximaal in te spannen om het detentieadres van de werknemer te achterhalen. Dit adres is voor UWV essentieel teneinde de werknemer in de gelegenheid te stellen om verweer tegen de ontslagaanvraag te voeren. Indien werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om het adres te achterhalen, zonder het gewenste resultaat, zal UWV zelf op onderzoek gaan. Daartoe kan UWV een verzoek richten aan het ministerie van Justitie. Artikel 54 Wet SUWI schept deze bevoegdheid. Dit moet ook als zodanig worden vermeld in het schriftelijke verzoek aan het ministerie van Justitie.

6.

Stappenplan

Voert werkgever als reden voor ontslag aan dat de werknemer in detentie verblijft? Voert de werkgever één van de specifieke ontslaggronden van artikel 5:1 van Ontslagbesluit aan? Zo ja, kan de aanvraag op de betreffende bepaling worden afgehandeld? Zo nee, dan kan de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit uitkomst bieden. Alle mogelijkheden en belangen op grond van de redelijkheid worden meegewogen. UWV dient met alle omstandigheden van het geval rekening te houden, zoals: 1. In welk stadium van veroordeling en vrijheidsbeneming bevindt de werknemer zich? (stadium 1, 2 of 3). 2. De zwaarte van het strafbare feit (“lichte” overtreding of “zwaar” misdrijf) en de lengte van de straf in relatie tot de beschikbaarheid van de werknemer en de mogelijkheid voor de werkgever van tijdelijke vervanging van de werknemer. 3. De relatie strafbaar feit tot de te verrichten werkzaamheden.Vond het voorval in de privésfeer plaats of heeft het te maken met de functie van werknemer? 4. De gevolgen van de veroordeling voor de functievervulling of werkkring. Het is daarbij onder meer van belang te weten of al dan niet sprake is van een gevoelige of voor de onderneming gezichtsbepalende functie, waarbij acceptatie door alle geledingen van de organisatie is vereist. Aan de omstandigheid dat het strafbare feit morele verontwaardiging bij collega’s heeft opgewekt, behoeft geen doorslaggevend gewicht te worden gegeven.

288



6. Stappenplan

5. De gevolgen voor de werkgever, in het bijzonder de kosten en risico’s die de tijdelijke afwezigheid van de werknemer met zich meebrengt voor werkgever (extra kosten voor tijdelijke vervanging, risico klantenverlies etc.) tegenover de gevolgen voor de werknemer. 6. De duur van het dienstverband. 7. De leeftijd en arbeidsmarktpositie van betrokkene. 8. De omvang van de onderneming en daarmee de eventuele ruimte voor herplaatsing van betrokkene elders binnen de onderneming.

289


32.

Ontslag en leeftijd

Inleiding Met enige regelmaat ontvangt UWV ontslagaanvragen vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (thans 65 jaar) van een werknemer. Het gaat dan doorgaans niet om partijen die bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst hebben afgesproken dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van een bepaalde leeftijd. Want dat betekent dat er feitelijk een contract voor bepaalde tijd is overeengekomen dat bij het bereiken van de overeengekomen leeftijd van rechtswege eindigt. Werknemers die het hier niet mee eens zijn, kunnen bij de rechter verhaal halen. Ook gaat het niet om partijen die het eens zijn over het eindigen van het dienstverband bij een bepaalde leeftijd (die gaan immers met wederzijds goedvinden uit elkaar). UWV zal kortom doorgaans ontslagaanvragen voorgelegd krijgen waarbij de werkgever zich beroept op einde dienstverband wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd, terwijl die leeftijdsgrens niet schriftelijk is vastgelegd en de werknemer zich tegen het ontslag verzet. De vraag is dan of de leeftijdsgrens als grond voor ontslag terecht wordt aangevoerd en hoe UWV de betreffende ontslagaanvraag dient te toetsen. Op 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WgbL) in werking getreden. Dit hoofdstuk beoogt enkele aandachtspunten te belichten bij leeftijdsdiscriminatie en de handelwijze van UWV bij verzoeken om toestemming voor opzegging op de enkele grond dat de 65-jarige leeftijd is bereikt. Daartoe komen de volgende punten aan de orde: 1. Ontslag op grond van leeftijd 2. Objectieve rechtvaardiging a. Europese regelgeving b. Nederlandse jurisprudentie c. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid 3. Conclusie: AOW-gerechtigde leeftijd is reden voor ontslag 4. Handelwijze bij ontslagaanvraag op grond van leeftijd a. Niet treden in uitleg cao/arbeidsovereenkomst b. Artikel 3:1 Ontslagbesluit c. Ontslag bij AOW-gerechtigde leeftijd d. Gelijktijdige indiening bedrijfseconomische ontslagaanvragen 5. Samenvatting 290


Deel 1: 32. Ontslag en leeftijd

1.

2. Objectieve rechtvaardiging

Ontslag op grond van leeftijd

Onderscheid naar leeftijd kan voorkomen als grond voor een ontslagaanvraag. Een bekend voorbeeld is de KNVB, die scheidsrechters van 47 jaar en ouder wilde ontslaan. Of Martinair, die vond dat piloten boven een bepaalde leeftijd (in casu 56 jaar) uit hun functie ontheven dienden te worden. Ook Holland Casino is van mening dat werknemers niet te lang door mogen werken en stelde de leeftijdsgrens op 62 jaar. In feite vormt het aanvragen van ontslag op de enkele grond dat een bepaalde leeftijd is bereikt, een onderscheid dat mogelijk discriminatoir is. Slechts de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond maakt leeftijdsontslag gerechtvaardigd.

2.

Objectieve rechtvaardiging

Er bestaat heel wat weerstand tegen leeftijdsontslag. In diverse media wordt gediscussieerd over verplicht ontslag bij een bepaalde leeftijd. Rechters en de wetgever hebben, voortbordurend op Europese regelgeving, de discussie vooralsnog beslecht met twee uitspraken van de Hoge Raad en met de op 1 mei 2004 in werking getreden “Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”.1 a. Europese regelgeving De EG-richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, inmiddels geïmplementeerd via de onderhavige wet per 1 mei 2004 , bepaalt dat elke vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van (bijvoorbeeld) leeftijd ongeoorloofd is (art.2). Wel wordt de lidstaten in de Richtlijn een afwijkingsmogelijkheid geboden door het noemen van rechtvaardigingsgronden (art.6). “De lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”. Met andere woorden, er is een opening om aan te nemen dat het bereiken van een bepaalde leeftijd wel degelijk als objectieve rechtvaardigingsgrond kan dienen voor ontslag. Volgens jurisprudentie van het Europese Hof moet een rechtvaardigingsgrond steeds goed onderbouwd zijn en niet te algemeen generaliserend.2 Er moet zijn voldaan aan de eisen van legitimiteit,3 proportionaliteit4 en subsidiariteit.5 b. Nederlandse jurisprudentie In het geval van de scheidsrechter voerde de werkgever als objectieve rechtvaardiging voor ontslag aan, dat oudere scheidsrechters eerder blessures oplopen en meer tijd 1 2 3 4 5

Stb. 2004, 30. Rinner-Kühn, 171/88, 13 juli 1989. Het gestelde doel moet legitiem zijn. De lasten mogen niet onevenredig zwaar zijn, gezien de doelen die het besluit wil dienen. Het met het besluit nagestreefde doel kan niet op een andere wijze bereikt worden.

291




nodig hebben voor herstel dan jongere, en daardoor minder goed inzetbaar zijn. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat die objectieve rechtvaardiging er niet is, nu de reden voor leeftijdsontslag objectief meetbaar is; het is immers relatief eenvoudig om scheidsrechters periodiek te laten deelnemen aan een medische keuring of de cooperof shuttletest.6 Met het wegvallen van de objectieve grond voor onderscheid op leeftijd, vervalt dus de rechtvaardiging voor de aanname dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht te eindigen. In het geval van de piloten honoreerde de rechter7 een beroep op het doorstromingsbeginsel. De vervroegde pensioenleeftijd (in casu 56 jaar) was objectief gerechtvaardigd omdat de uittredingsregeling was overeengekomen met de representatieve vakorganisatie en omdat zowel Martinair als de verkeersvliegers er belang bij hebben dat verkeersvliegers na hun lange opleiding daadwerkelijk aan de slag kunnen – en dit kan alleen als oudere werknemers tijdig vertrekken. Bij Holland Casino’s oordeelde de rechter8 als volgt. In de toepasselijke cao was de leeftijdsgrens van 62 jaar opgenomen (waarvan in sommige gevallen met instemming van beide partijen mocht worden afgeweken). Uittreding was dus overeengekomen en de rechter achtte dit niet discriminatoir. Het onderscheid naar leeftijd was objectief gerechtvaardigd vanwege doorstroming van het personeel, terugdringing langdurig ziekteverzuim en instroom in de WAO. In de voorbeelden als hierboven aangehaald, wordt een willekeurige leeftijdsgrens aangevoerd, namelijk 47 en 56 jaar. Maar hoe zit het met 65 jaar, de pensioengerechtigde leeftijd? Over deze leeftijdsgrens heeft de Hoge Raad zich in onderstaande uitspraken expliciet uitgelaten. Ontslag bij de pensioengerechtigde leeftijd: HR overweegt in zijn arrest d.d. 13 januari 1995, NJ 1995, 430: “Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP” (r.o. 3.4, eerste alinea). “De rechtbank (...) is terecht ervan uitgegaan dat valt na te gaan of voor het beëindigen van de dienstbetrekking op de enkele grond dat de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen” (r.o. 3.4, derde alinea).

6

7 8

Gerechtshof Amsterdam, 13 januari 2000, JAR 2000, 42: “Het hanteren van de leeftijdsgrenzen voor werknemers (...) is in de gegeven omstandigheden disproportioneel, nu vooralsnog aannemelijk is dat de KNVB beschikt over (en ook daadwerkelijk gebruik maakt van) een uitgebreid aantal adequate meetinstrumenten ter toetsing van de geschiktheid van individuele scheidsrechters voor het leiden van wedstrijden betaald voetbal. Het Hof acht het dus aannemelijk dat voor het jegens werknemers gehanteerde leeftijdsonderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat” (r.o. 4.18). Rechtbank Haarlem 29 november 2002, «JAR» 2002/290. Hof Amsterdam, 3 april 2003, «JAR» 2003/126.

292




De Hoge Raad acht een dergelijke rechtvaardiging in casu aanwezig en overweegt hiertoe: “(...) in het midden kan blijven of (...) het verbinden van conclusies (...) aan de betekenis van het bereiken van de 65-jarige leeftijd in de pensioen- de arbeidsen de sociale verzekeringswetgeving, de rechtsvormende taak van de rechter (niet) te buiten gaat” (r.o. 3.5, eerste alinea); “Voorts dient te worden vooropgesteld dat niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking” (r.o. 3.5, tweede alinea); “Nochtans vormt zij in het kader van de vraag of het hanteren van leeftijdsgrenzen in arbeidsverhoudingen in beginsel geoorloofd is, onderwerp van parlementaire gedachtewisseling. Een en ander noopt tot terughoudendheid” (idem). Als redelijke en objectieve rechtvaardiging wordt in casu genoemd: “(...) het voordeel van het zonder aanzien des persoons hanteren van een objectief criterium, te weten de leeftijd van de werknemer, boven een stelsel waarin van geval tot geval door de werkgever gedebatteerd zou moeten worden over de vraag of de werknemer bij het klimmen der jaren nog wel in staat is de hem opgedragen taak naar behoren te vervullen” (r.o. 3.6, tweede alinea); “In de tweede plaats leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ertoe dat het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers een regelmatiger en vlotter verloop heeft dan wanneer dat zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om de door hen ingenomen arbeidsplaatsen prijs te geven” (r.o. 3.6, derde alinea); In de derde plaats wordt aan de bezwaren die ontegenzeggelijk kleven aan onvrijwillig ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd voor een deel tegemoetgekomen doordat werknemers bij het bereiken van die leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd” (r.o. 3.6, vierde alinea). HR 1 november 2002:9 bereiken 65-jarige leeftijd is nog steeds een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond. De Hoge Raad bekrachtigt het eerder gegeven oordeel van 1995. Dit arrest handelt over een kennelijk onredelijk ontslagprocedure die is aangespannen door een werkneemster die ontslagen is, met toestemming van de RDA (1998), omdat ze de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. Door werkneemster wordt aangevoerd dat zich na de uitspraak HR 13 januari 1995 nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan op grond waarvan de voorheen gangbare rechtvaardigingsgronden (doorstromingsmotief, objectief criterium, maatschappelijke opvattingen) niet langer valide zijn. In dit arrest verwerpt de HR dit standpunt van werkneemster.

9

HR 1 november 2002, «JAR» 2002/279.

293




De A-G overweegt onder meer: – Het hanteren van een leeftijdsgrens van 65 jaar is weliswaar niet meer vanzelfsprekend, maar de maatschappelijke opvattingen hebben niet een zodanige wijziging ondergaan dat de rechter hieraan in het kader van een procedure consequenties zou moeten verbinden. De rechter moet zich terughoudend opstellen, zeker nu de maatschappelijke discussie nog niet is uitgekristalliseerd (wetsvoorstel en literatuur) – (ond. 2.8). – Er kon (in 1998, toen het ontslag speelde) niet gezegd worden dat ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet objectief gerechtvaardigd was – (ond. 2.8). – Ontslag wegens 65+ is óók onttrokken aan het verbod van onderscheid op grond van leeftijd, als werknemer geen aanspraak kan maken op een bovenwettelijk pensioen – (ond. 2.9). – De toelaatbaarheid van ongelijke behandeling in arbeidsverhoudingen wordt (door de rechter) zowel beoordeeld bij einde dienstverband van rechtswege als bij einde dienstverband door opzegging – (ond. 2.9). De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk: – Het middel vindt geen steun bij de afschaffing van de leeftijdsgrens voor commissarissen – (ond. 3.4.1). – Het middel vindt ook geen steun in de wetgevingsontwikkelingen (de voorstellen 25 677 en 26 880 zijn ingetrokken en uit de PG van wetsvoorstel 28 170 blijkt dat de regering ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd steeds toelaatbaar en bij voorbaat objectief gerechtvaardigd acht. Ook vindt de regering dat voor de gehanteerde leeftijdsgrens een groot maatschappelijk draagvlak bestaat en dat deze grens aansluit bij de sociale zekerheidswetgeving) – (ond. 3.4.2). – “Bij deze stand van zaken is er ook thans (!) geen aanleiding tot een minder terughoudende beoordeling dan is aanvaard in het vermelde arrest van de HR van 13 januari 1995 en evenmin grond voor het oordeel dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onvrijwillig beëindigen van de dienstbetrekking bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer bestaat” – (ond. 3.4.2). – Dit onafhankelijk van de vraag of recht op een bovenwettelijk pensioen bestaat – (ond. 3.4.3). c. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid De EG-richtlijn over gelijke behandeling in arbeid en beroep is uitgewerkt in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.10 Artikel 7 van deze wet vermeldt dat het discriminatieverbod – onder meer – niet geldt indien het onderscheid (naar leeftijd) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de AOW recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet voorgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd. De onderhavige wet codificeert dus de jurisprudentie van de Hoge Raad en bevestigt dat het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een objectieve rechtvaardiging is voor leeftijdsontslag, omdat: 10 Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30.

294



4. Handelwijze bij ontslagaanvraag op grond van leeftijd

– leeftijd een objectief criterium is zonder aanziens des persoons (dan hoeft per persoon niet te worden vastgesteld of hij of zij nog wel voldoet); – er een groot maatschappelijk draagvlak bestaat voor de grens 65 jaar (het is legitiem om aansluiting te zoeken bij sociale zekerheidswetgeving); – er dan ruimte komt voor participatie van jongeren op de arbeidsmarkt.

3.

Conclusie: AOW-gerechtigde leeftijd is reden voor ontslag

Al met al kan op dit moment geconcludeerd worden dat UWV verzoeken om toestemming voor opzegging vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd11 zal dienen toe te staan.

4.

Handelwijze bij ontslagaanvraag op grond van leeftijd

a. Niet treden in uitleg cao/arbeidsovereenkomst Het maakt verschil of uittreden al dan niet bij cao of individuele arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Waar immers in een individuele arbeidsovereenkomst of bij cao een einddatum is afgesproken, is er feitelijk sprake van een contract voor bepaalde tijd, dat geen opzegging behoeft en waarvoor geen toestemming van UWV vereist is. Het dienstverband eindigt dan van rechtswege. Waar zo’n arbeidsovereenkomst of cao er niet is, maar werkgever zich beroept op ‘bestendig gebruik’ binnen zijn onderneming om uit te treden op 65-jarige leeftijd, dient UWV niet te treden in de uitleg van overeenkomsten. Dit is aan de civiele rechter voorbehouden. UWV kan wel altijd een aanvraag ‘voor zover rechtens vereist’ in behandeling nemen, maar dient zich bij deze behandeling te beperken tot de objectief aanwezige gegevens. Het opnemen van bepalingen over pensioenen, vutregelingen e.d. in een (collectieve) arbeidsovereenkomst is niet doorslaggevend voor de vraag of ontslag gerechtvaardigd is. De HR heeft het al dan niet aanwezig zijn van pensioenvoorzieningen immers (getuige de uitspraak van 22 november 2002) los willen koppelen van de vraag of ontslag op de pensioengerechtigde leeftijd objectief en redelijk gerechtvaardigd is. Anders zou er een algehele verplichting voor werkgevers/bedrijfstakken gaan ontstaan om pensioenregelingen te treffen. Kortom: mogelijk eindigt een overeenkomst van rechtswege. Het is aan de werkgever om de afweging te maken of hij een ontslagaanvraag voor zover vereist in wil dienen. UWV treedt niet in de uitleg van overeenkomsten. b. Artikel 3:1 Ontslagbesluit Verzoeken om toestemming voor opzegging op grond van leeftijd zijn niet terug te voeren op een van de uitgewerkte gronden in het Ontslagbesluit. UWV zal dergelijke verzoeken derhalve beoordelen aan de hand van de algemene redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 3:1 Ontslagbesluit. 11 Welke leeftijd overigens niet per definitie steeds gefixeerd hoeft te zijn op 65 jaar (mogelijk variabele grens of verschuiving AOW-gerechtigde leeftijd).

295


5. Samenvatting


In het kader van deze toets dient gekeken te worden naar: – de mogelijkheden en belangen van werkgever; – de mogelijkheden en belangen van werknemer; – andere belangen. Laatstgenoemde ‘andere belangen’ kunnen alleen een rol spelen voor zover ze in ‘deze ministeriële regeling’ (Ontslagbesluit) zijn neergelegd. Het Ontslagbesluit noemt letterlijk als voorbeeld het ‘arbeidsmarktbelang’. c. Ontslag bij AOW-gerechtigde leeftijd UWV dient zich bij de onder artikel 3:1 Ontslagbesluit genoemde belangenafweging rekenschap te geven van de bepalingen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de jurisprudentie. UWV stelt zich bij deze belangenafweging op het standpunt dat slechts de AOW-gerechtigde leeftijd (65 jaar) opgeld doet als algemene rechtvaardigingsgrond voor ontslag op grond van leeftijd en dat ingeval een werkgever deze leeftijdsgrens laat passeren, hij geacht wordt zijn recht op een beroep op genoemde rechtvaardigingsgrond te hebben verwerkt. Hiervan is sprake indien werkgever het verzoek om toestemming de arbeidsverhouding op te zeggen indient na de datum waarop werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. d. Gelijktijdige indiening bedrijfseconomische ontslagaanvragen Bij een gelijktijdige indiening van ontslagaanvragen op grond van bedrijfseconomische redenen en een ontslagaanvraag met als grond het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dienen beide gronden apart te worden behandeld. De 65-jarige wordt immers voorgedragen op grond van leeftijd en niet evenals de overige werknemers op grond van bedrijfseconomische redenen. Net als bij samenloop met bijvoorbeeld verwijtbaar handelen/verstoorde relatie en tegelijkertijd een bedrijfseconomische ontslagaanvraag, dient de werknemer die op persoonlijke gronden wordt voorgedragen voor ontslag buiten beschouwing te worden gelaten bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Uiteraard komt de 65-jarige wel voor op de personeelslijsten die worden gebruikt bij de vaststelling van de ontslagvolgorde. De handelwijze hierin is dan dezelfde als bij werknemers die via de kantonrechter of via het aflopen van bepaalde tijdscontracten afvloeien.

5.

Samenvatting

Handelwijze: 1. Niet treden in uitleg overeenkomsten, maar in behandeling nemen van de ontslagaanvraag (eventueel vzv); 2. Ontslagaanvraag afwikkelen op grond van artikel 3:1 Ontslagbesluit, onder verwijzing naar (de argumenten uit) de betreffende wet en de jurisprudentie; 3. Alleen het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is een geldige reden voor ontslag, mits werkgever de ontslagaanvraag indient uiterlijk op de dag waarop werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt; 4. Bij samenloop met bedrijfseconomische aanvragen dient ‘leeftijdsontslag’ apart behandeld te worden.

296


33.

Deskundigenadvies

Inleiding Als een werkgever een ontslagaanvraag indient heeft UWV de bevoegdheid om in voorkomende gevallen een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een extern en een intern deskundigenadvies. Als aannemelijk is dat de aangevoerde ontslaggrond verband houdt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Arbeidsinspectie vragen om een onderzoek in te stellen.1 In dat geval is sprake van een extern deskundigenadvies van de Arbeidsinspectie aan UWV. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het (interne) deskundigenadvies van de divisie UWV Sociaal Medische Zaken aan de divisie UWV WERKbedrijf ingeval bij ontslagaanvragen sociaal-medische en/of arbeidskundige aspecten een rol spelen. Teneinde te bevorderen dat UWV op een uniforme wijze invulling geeft aan haar discretionaire bevoegdheid tot het inwinnen van een deskundigenadvies, heeft zij uitvoeringsbeleid ontwikkeld. Dit hoofdstuk beantwoordt de vraag wanneer UWV een deskundigenadvies nodig acht bij de besluitvorming. Achtereenvolgens zal worden ingegaan op de rol en strekking van het deskundigenadvies, het uitvoeringsbeleid per ontslaggrond (wanneer wel/geen deskundigenadvies nodig?) en enkele procedurele aspecten die een rol spelen bij het inwinnen van advies. De volgende punten komen hierbij aan de orde: 1. Wijzigingen per 1 januari 2009 2. Juridisch kader a. Zorgvuldige totstandkoming deskundigenadvies 3. Deskundigen 4. Beleid per ontslagreden a. Langdurige arbeidsongeschiktheid b. Veelvuldig ziekteverzuim c. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie d. Bedrijfseconomische redenen e. Disfunctioneren

1

Zie artikel 2:3 Ontslagbesluit en de Toelichting hierop, Stcrt. 1998, 238, p. 12.

297


Inleiding

5. Procedurele aspecten aanvraag deskundigenadvies a. Moment aanvraag deskundigenadvies b. Handelwijze bij uitblijven deskundigenadvies c. Eventuele reactietermijn partijen d. Gelijktijdig bezwaar en beroep bij UWV 6. Samenvatting

298

Deel 1: 33. Deskundigenadvies



1.

2. Juridisch kader

Wijzigingen per 1 januari 2009

Tot 1 januari 2009 was de deskundigenadvisering door UWV geregeld in het Ontslagbesluit. Voor zover in een ontslagprocedure sociaal-medische en/of arbeidskundige aspecten een rol speelden, was CWI bevoegd en in bepaalde gevallen zelfs gehouden hierover een advies te vragen aan UWV. Sinds de inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter op 1 april 2002 bepaalde het Ontslagbesluit bij welke ontslagreden CWI verplicht was om bij de besluitvorming een UWV-advies te betrekken, dan wel de discretionaire bevoegdheid had om te bepalen of een UWV-advies nodig was. Door de samenvoeging van CWI en UWV per 1 januari 2009 is de ontslagtaak overgegaan naar UWV. Hierdoor is de afhandeling van ontslagaanvragen én de deskundigenadvisering die hierbij aan de orde kan zijn, in handen gelegd van één organisatie: UWV. Als gevolg hiervan zijn artikel 5:1 lid 2 van het Ontslagbesluit, hetwelk CWI verplichtte tot het vragen van een deskundigenadvies aan UWV indien bij een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren een werknemer met een arbeidshandicap was betrokken, de laatste volzin van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit, welke CWI verplichtte tot het betrekken van een deskundigenadvies van UWV bij een ontslagaanvraag wegens verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie, en artikel 5:2 lid 2 van het Ontslagbesluit, hetwelk bepaalde dat CWI met betrekking tot de herstelprognose en de aanwezigheid van herplaatsingsmogelijkheden een advies bij UWV kon inwinnen, op 1 januari 2009 komen te vervallen.2 De regelgever achtte het overbodig om in het Ontslagbesluit te regelen dat binnen één en dezelfde organisatie de ene divisie (UWV WERKbedrijf) aan een andere divisie (UWV Sociaal Medische Zaken) advies kan vragen. Nu de deskundigenadvisering is geschrapt in het Ontslagbesluit is UWV formeel niet langer verplicht om in de voorheen geduide gevallen een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken. Deze wijzigingen laten evenwel onverlet dat UWV een intern deskundigenadvies van een arbeidsdeskundige en/of een verzekeringsarts kan inwinnen, indien hij dat voor een zorgvuldige besluitvorming op de ontslagaanvraag noodzakelijk acht. In dit hoofdstuk wordt aangegeven wanneer wel of niet een deskundigenadvies wordt gevraagd.

2.

Juridisch kader

Sinds 1 januari 2009 is de juridische grondslag voor de deskundigenadvisering bij de uitvoering van de ontslagtaak niet langer het Ontslagbesluit, maar de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in het bijzonder het in artikel 3:2 van deze wet neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel. Laatstgenoemd artikel verplicht het bestuursorgaan tot een zorgvuldige voorbereiding van het te nemen besluit. Alle benodigde kennis moet worden vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (de verplichting tot een actieve en adequate informatieverwerving). Of die onderzoeksplicht in een concreet geval meebrengt dat een deskundigenadvies nodig is, zal afhangen van de specifieke omstandigheden. 2

Zie Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 31 december 2008, nr. 2732, p. 8.

299


3. Deskundigen


De arbeidsongeschikte en/of arbeidsgehandicapte werknemer kan er belang bij hebben dat een deskundigenadvies wordt betrokken bij het besluit of ontslag van de werknemer redelijk is te achten. In de gevallen dat dit belang kenbaar is, zal UWV in het kader van een zorgvuldig onderzoek ambtshalve een deskundigenadvies inwinnen. Door de fusie is het deskundigenadvies voortaan een intern advies. Hierdoor is de in artikel 3:5 van de Awb gegeven definitie van ‘adviseur’ niet langer van toepassing. Een interne deskundige valt niet onder de Awb-definitie van adviseur omdat hij werkzaam is bij hetzelfde bestuursorgaan tot hetwelk het advies is gericht. De bedoelde adviesfunctie van UWV valt daarmee buiten het bereik van afdeling 3.3 Awb ‘Advisering’. a. Zorgvuldige totstandkoming deskundigenadvies Het deskundigenadvies weegt bij de belangenafweging door UWV zeer zwaar, maar is niet bindend. Op UWV rust de verplichting om onder afweging van alle aspecten die door werkgever en werknemer aan de orde zijn gesteld, met inachtneming van het advies een beslissing te nemen. Het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat UWV zich ervan dient te vergewissen of het deskundigenonderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Als er twijfel bestaat over hetgeen vermeld staat in het advies (bijvoorbeeld omdat het advies niet gebaseerd is op actuele gegevens of het advies onvoldoende informatie geeft), ligt het in de rede om dienaangaande contact op te nemen met de behandelend arbeidsdeskundige, zodat deze in staat wordt gesteld de ontbrekende (actuele) informatie alsnog te verstrekken en waar nodig het advies hierop aan te passen.

Deskundigen

3.

Bij een ontslagaanvraag kan de ene divisie UWV WERKbedrijf bij een andere divisie UWV Sociaal Medische Zaken (SMZ) een deskundigenadvies inwinnen. De aard van het deskundigenadvies is niet altijd hetzelfde. Deze is afhankelijk van de reden van de ontslagaanvraag. Zo spitst het advies bij een bedrijfseconomische ontslagaanvraag voor een arbeidsgehandicapte werknemer zich toe op de aanwezigheid van herplaatsingsmogelijkheden, al dan niet door middel van scholing. Bij een ontslagaanvraag in verband met disfunctioneren van een arbeidsgehandicapte werknemer wordt onderzocht of het disfunctioneren een mogelijk verband heeft met ziekte of gebreken. De deskundigen die een rol spelen bij het advies zijn de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts.3 Zij zijn werkzaam bij de divisie SMZ. Adviesaanvragen worden bij UWV primair behandeld door de arbeidsdeskundige. De arbeidsdeskundige onderzoekt welke arbeid voor de werknemer passend is in relatie tot zijn beperkingen. Zo nodig wordt de verzekeringsarts ingeschakeld. Als de werknemer bekend is bij UWV, gebeurt de advisering in beginsel op basis van stukken (dossieronderzoek). De informatie die voor het advies door de arbeidsdeskundige verzameld moet worden is afhankelijk van de ontslagreden. De arbeidsdeskundige maakt gebruik van het dossier van de werk3

Zie Ontslagadvies CWI, Arbeidskundige standaard UWV, versie 1.0, mei 2003, p. 14 e.v. http://cba.uwv.nl/ in de rubriek standaarden.

300



4. Beleid per ontslagreden

nemer dat uit de volgende onderdelen kan bestaan zoals: het re-integratieverslag, de beoordeling van het re-integratieverslag door UWV, de arbeidsdeskundige rapportage, het deskundigenoordeel, etc. De arbeidsdeskundige kan de werknemer uitnodigen voor een gesprek. Een uitnodiging kan achterwege blijven als UWV over voldoende recente gegevens van desbetreffende werknemer beschikt. In dat geval benadert de arbeidsdeskundige de werknemer telefonisch om te informeren of er sinds de recente datum nog wijzigingen zijn opgetreden in de situatie van de werknemer die relevant zijn voor het advies. Naar aanleiding van het contact met de werknemer kan de arbeidsdeskundige onderkennen of er aanleiding is tot verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Bijvoorbeeld als hij signaleert dat er recent een wijziging heeft plaatsgevonden. Als de verzekeringsgeneeskundige gegevens niet actueel zijn, is dit voor de arbeidsdeskundige een indicatie om de verzekeringsarts in te schakelen voor onderzoek. De verzekeringsarts doet de medische beoordeling. Hij onderzoekt de beperkingen in relatie tot het functioneren en in hoeverre binnen 26 weken na de adviesaanvraag een afname van de beperkingen is te verwachten. De verzekeringsarts kan zonodig contact opnemen met de bedrijfsarts voor nadere informatie.

4.

Beleid per ontslagreden

UWV acht een deskundigenadvies te allen tijde noodzakelijk als sprake is van de ontslagreden ‘veelvuldig ziekteverzuim’, als bij een ontslag wegens ‘disfunctioneren’ een werknemer met een arbeidshandicap is betrokken, dan wel als het ontslag gebaseerd is op ‘verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie’ voor zover niet anderszins reeds een recent en adequaat oordeel van UWV beschikbaar is. Bij ontslagaanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid en ontslagaanvragen vanwege bedrijfseconomische redenen waarbij een werknemer met een arbeidshandicap is betrokken, wordt alleen een deskundigenadvies ingewonnen als UWV dit voor een zorgvuldige besluitvorming op de ontslagaanvraag noodzakelijk acht. Ook in andere situaties waarin UWV dit voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk acht, kan een deskundigenadvies worden gevraagd. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een werknemer op grond van onwettig verzuim (een vorm van verwijtbaar handelen) voor ontslag wordt voorgedragen. Het is niet de bedoeling dat UWV bij een gebrekkige onderbouwing van de ontslagaanvraag een deskundigenadvies vraagt. Werkgever dient eerst ‘zijn huiswerk te doen’ voordat hij een aanvraag indient. Bij een gebrekkige onderbouwing van de aanvraag zal UWV de werkgever om nadere informatie verzoeken alvorens de aanvraag in behandeling te nemen. Laat de werkgever na om de aanvraag deugdelijk te onderbouwen dan kàn de consequentie zijn dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen.

301




a. Langdurige arbeidsongeschiktheid Bij een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid4 moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is, dat niet aannemelijk is dat werknemer binnen 26 weken zal herstellen, èn dat er binnen de onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn (ook niet door middel van scholing) om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. In een dergelijk geval zal UWV een deskundigenadvies inwinnen, tenzij sprake is van de volgende situatie: 1. Geen deskundigenadvies inwinnen als de werkgever met redenen omkleed stelt dat binnen 26 weken geen herstel valt te verwachten en er binnen 26 weken redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn (ook niet door middel van scholing) om de werknemer binnen de onderneming te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie, èn werknemer hiertegen geen relevant verweer voert dan wel het door werkgever gestelde erkent. De werkgever is verplicht de ontslagaanvraag zo goed mogelijk te onderbouwen en ter ondersteuning van de aanvraag zoveel mogelijk relevante stukken mee te sturen met betrekking tot het re-integratietraject waar hij als werkgever (met name aan het einde van het tweede ziektejaar) in redelijkheid over kan beschikken: het re-integratieverslag. Dit bevat o.a. de probleemanalyse, het plan van aanpak, de eerstejaarsevaluatie, de eindevaluatie en het actueel oordeel van de bedrijfsarts. Hij dient bijvoorbeeld een overzicht over te leggen van alle (te verwachten) vacatures binnen de onderneming tot en met het niveau van de laatste functie van werknemer. De werkgever dient aan te geven waarom de vacante functie(s) niet passend is/zijn, dan wel aan te geven waarom het passend maken van de vacante functie(s), eventueel door middel van scholing, in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. De werkgever kan de aanvraag mede onderbouwen door middel van overige schriftelijke rapportages en relevante correspondentie van de bedrijfsarts of UWV (bijv. een deskundigenoordeel) en van eventueel ingeschakelde re-integratiebedrijven. De gegevens moeten wel actueel zijn, dat wil zeggen in beginsel niet ouder dan drie maanden, en adequate informatie verschaffen over de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen van de werkgever, al dan niet gekoppeld aan scholing. Bij het verzoek om verweer vraagt UWV expliciet aan de werknemer om met redenen omkleed aan te geven of herstel of herplaatsing in een passende functie, indien mogelijk door middel van scholing, binnen 26 weken te verwachten valt en zo ja, welke functies dat betreft.Voor zover de werknemer zich tegen het ontslag wenst te verweren, wordt derhalve van hem verwacht dat hij dit verweer zo goed mogelijk onderbouwt. De enkele stelling van werknemer, inhoudende dat hij binnen 26 weken zal herstellen zónder dat deze onderbouwd wordt (bijvoorbeeld door een verklaring van zijn behandelend arts), zal UWV als onvoldoende beschouwen. Alsdan zal worden afgezien van het vragen van deskundigenadvies.

4

Zie hoofdstuk 28: Langdurige arbeidsongeschiktheid.

302




2. Geen deskundigenadvies inwinnen als sprake is van GDBM geval zonder herstelprognose binnen 26 weken òf als recht is op een IVA-uitkering. WAO-uitkering en GDBM geval Het is mogelijk dat de betrokken werknemer nog onder het regime van de WAO valt, en dat in het kader van die beoordeling is vastgesteld dat er bij hem geen ‘duurzaam benutbare mogelijkheden’ (GDBM) tot het verrichten van arbeid aanwezig zijn. In dat geval is herstel binnen 26 weken doorgaans niet te verwachten. UWV zal zowel de werkgever als de werknemer vragen om reeds aanwezige verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, al dan niet via de arbodienst/bedrijfsarts, over te leggen. IVA-uitkering Als betrokkene onder het regiem van de Wet WIA valt kan sprake zijn van recht op een IVA-uitkering. De IVA-uitkering is er voor verzekerden die volgens UWV 20% of minder restverdiencapaciteit hebben en gezien de prognose in de toekomst een geringe kans hebben om weer arbeidsgeschikt te worden. Deze toestand is dus van blijvende aard.Voorwaarde voor recht op een IVA-uitkering is dat betrokkene de wachttijd dan wel in specifieke gevallen de verkorte wachttijd heeft doorlopen en volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Heeft betrokkene recht op een IVA-uitkering dan staat hiermee vast dat binnen 26 weken geen herstel dan wel re-integratie zal plaatsvinden. b. Veelvuldig ziekteverzuim Bij een ontslagaanvraag wegens veelvuldig ziekteverzuim5 moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer veelvuldig wegens ziekte verzuimt, dat het veelvuldige ziekteverzuim geen verband houdt met de arbeidsomstandigheden, dat niet aannemelijk is dat werknemer binnen 26 weken weer normaal inzetbaar zal zijn, dat de gevolgen van het veelvuldige ziekteverzuim (qua verstoring van het productieproces en/of belasting van de collega’s van werknemer) zodanig zijn dat in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding te laten voortduren, èn dat er binnen de onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn (ook niet door middel van scholing) om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. In een dergelijk geval zal UWV te allen tijde een deskundigenadvies inwinnen. Een deskundigenadvies is nodig omdat bij deze ontslaggrond dusdanig veel medischeen arbeidskundige aspecten een rol spelen dat UWV het voor het nemen van een verantwoorde beslissing nodig acht gebruik te maken van de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid die bij haar divisie Sociaal Medische Zaken aanwezig is. Temeer daar werknemer bij deze ontslagreden doorgaans niet bekend is bij UWV en er derhalve nog geen rapportages van UWV op dit punt aanwezig zijn.

5

Zie hoofdstuk 29: Veelvuldig ziekteverzuim.

303




c. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie Bij een ontslagaanvraag wegens verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie6 moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan re-integratie en dat – gelet op deze weigering – van werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding te laten voortduren. In een dergelijk geval zal UWV te allen tijde een deskundigenadvies inwinnen, tenzij reeds een recent en adequaat deskundigenoordeel van UWV beschikbaar is. Met de invoering van de Wet verbetering poortwachter is de in artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit neergelegde ontslaggrond ‘verwijtbaar handelen of nalaten’ uitgebreid met een subcategorie van verwijtbaar handelen/nalaten, te weten ‘het verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie’. Als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan re-integratie, is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing (artikel 7:670b lid 3 BW). Gelet op deze forse consequentie (doorbreking van het opzegverbod waardoor de werknemer tijdens ziekte kan worden ontslagen) èn de door het kabinet ten tijde van de parlementaire behandeling van de Wet verbetering poortwachter gedane toezegging om CWI (thans UWV) te verplichten een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken, zal UWV bij deze ontslaggrond te allen tijde een deskundigenadvies inwinnen. Is echter anderszins reeds een oordeel van UWV in de vorm van een deskundigenoordeel voorhanden, dan behoeft niet nogmaals een deskundigenadvies te worden aangevraagd.Voorwaarde is wel dat het beschikbare deskundigenoordeel van recente datum èn adequaat is, d.w.z. dat het deskundigenoordeel ziet op hetgeen nu tussen partijen in het geding is. d. Bedrijfseconomische redenen Bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomisch redenen waarbij een werknemer met een arbeidshandicap7 als bedoeld in artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit is betrokken, moet de werkgever aannemelijk maken dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft (ook niet door middel van scholing) de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. In een dergelijk geval zal UWV op het punt van de herplaatsingsmogelijkheid een deskundigenadvies inwinnen, tenzij sprake is van de volgende situatie: – Geen deskundigenadvies bij algehele bedrijfssluiting Als sprake is van een algehele bedrijfssluiting – d.w.z. alle vestigingen van de onder neming worden gesloten – en er om die reden een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen wordt ingediend, heeft het vragen van een deskundigenadvies omtrent de herplaatsingsmogelijkheden voor de arbeidsgehandicapte werknemer geen toegevoegde waarde. Op dat moment staat immers vast dat er binnen de gehele onderneming geen enkele mogelijkheid meer is de werknemer te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie.

6 7

Zie §6 van hoofdstuk 26: Verwijtbaar handelen of nalaten. Zie hoofdstuk 20: Herplaatsing.

304




– Geen deskundigenadvies als de werkgever met redenen omkleed stelt dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen; èn werknemer deze stelling in verweer niet of onvoldoende weerlegt, dan wel het door werkgever gestelde erkent. De werkgever zal moeten aangeven waarop hij zijn stelling baseert, inhoudende dat er binnen 26 weken, ook niet na eventuele scholing, binnen zijn bedrijf redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn de werknemer met een arbeidshandicap te herplaatsen. Hiertoe zal hij zoveel mogelijk stukken moeten overleggen waaruit zulks blijkt. Hij dient bijvoorbeeld een overzicht te overleggen van de vacante functies binnen zijn bedrijf tot en met het niveau waarop werknemer laatstelijk werkzaam is geweest. Hierbij dient hij aan te geven waarom de vacante functie(s) niet passend is/zijn voor de werknemer met een arbeidshandicap, dan wel aan te geven waarom het passend maken van de vacante functie(s), eventueel door middel van scholing, in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Voor zover de werknemer tegen de ontslagaanvraag verweer wenst te voeren, zal deze met redenen omkleed aan moeten geven waarom er zijns inziens, al dan niet door middel van scholing, binnen het bedrijf wél mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een aangepaste dan wel andere passende functie. De enkele stelling van werknemer, inhoudende dat er zijns inziens herplaatsingsmogelijkheden zijn, zónder dat deze mogelijkheden nader door hem worden geduid/onderbouwd, zal UWV als onvoldoende beschouwen. Van de werknemer mag in redelijkheid worden verwacht dat hij in zijn verweer concrete vacante functies duidt en daarbij aangeeft waarom deze functie(s) passend is/zijn. Ingeval er geen relevant verweer door de werknemer wordt gevoerd, zal worden afgezien van het vragen van deskundigenadvies. Uiteraard kan hiervan ook worden afgezien als de werknemer het door werkgever in de ontslagaanvraag gestelde erkent. e. Disfunctioneren Bij een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren8 moet de werkgever onder meer aannemelijk maken dat het onvoldoende functioneren geen verband houdt met ziekte of gebreken van de werknemer (artikel 5:1 lid 1 onder b Ontslagbesluit). Om dit te kunnen vaststellen kan een deskundigenadvies noodzakelijk zijn. – Werknemer met arbeidshandicap: altijd advies inwinnen Als het een werknemer met een arbeidshandicap betreft als bedoeld in artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit dan acht UWV het voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk dat een deskundigenadvies wordt aangevraagd. De reden hiervan is dat bij een werknemer met een arbeidshandicap, juist vanwege diens belemmeringen bij het verrichten van arbeid, de kans groter is dat het onvoldoende functioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken. De vaststelling of het disfunctioneren al dan niet voortvloeit uit ziekte of gebreken dient hier dan ook extra zorgvuldig plaats te vinden en wel door een deskundige op dit gebied.

8

Zie hoofdstuk 25: Disfunctioneren.

305


5. Procedurele aspecten aanvraag deskundigenadvies


– Werknemer zonder arbeidshandicap: alleen advies inwinnen als de relatie met ziekte of gebreken onduidelijk blijft Is géén sprake van een werknemer met een arbeidshandicap dan zal UWV alleen een deskundigenadvies vragen in die gevallen waarin de relatie tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken onduidelijk blijft (bijvoorbeeld in het geval werkgever en werknemer hierover van mening (blijven) verschillen) en deze onduidelijkheid niet door werkgever en/of werknemer kan worden weggenomen.

5.

Procedurele aspecten aanvraag deskundigenadvies

a. Moment aanvraag deskundigenadvies UWV zal een deskundigenadvies aanvragen op het moment dat de hoor- wederhoorfase (uitvraag bij partijen) achter de rug is. De deskundige is pas in staat een advies uit te brengen wanneer hij over alle relevante informatie (dus ook het verweer van werknemer) beschikt. b. Handelwijze bij uitblijven deskundigenadvies Een ontslagaanvraag waarbij een deskundigenadvies wordt ingewonnen, kent een langere behandeltermijn. Er kan spanning ontstaan tussen het (uit oogpunt van behoorlijk bestuur) binnen redelijke termijn afhandelen van een ontslagaanvraag en het (uit zorgvuldigheidsoverwegingen) afwachten van het gevraagde deskundigenadvies. Daarover kan het volgende worden opgemerkt. Heeft UWV het eenmaal noodzakelijk geacht een deskundigenadvies in te winnen en derhalve een verzoek daartoe ingediend bij de divisie Sociaal Medische Zaken, dan kan enkel en alleen het verstrijken van de termijn waarbinnen dit advies moet worden afgegeven (zes weken) niet ertoe leiden dat bij nader inzien wordt afgezien van een advies. Met andere woorden, is eenmaal een deskundigenadvies gevraagd dan zal UWV in verband met de zorgvuldige voorbereiding van de ontslagbeschikking zoals bedoeld in artikel 3:2 Awb het advies dienen af te wachten. Zorgvuldigheid prevaleert in voorkomende gevallen boven tijdigheid. Het bovenstaande laat evenwel onverlet dat, als lopende de adviesaanvraagprocedure vanuit partijen een niet van UWV afkomstige arbeidsmedisch advies/rapportage wordt overgelegd waarmee de openstaande vragen op andere wijze worden beantwoord, UWV kan besluiten dit in de plaats te stellen van het interne deskundigenadvies. Wel dient UWV zich ervan te vergewissen dat deze rapportage op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. c. Eventuele reactietermijn partijen In die gevallen waarin UWV een deskundigenadvies vraagt, wordt het advies in beginsel ter kennisneming aan partijen toegezonden. Wanneer echter het deskundigenadvies duidelijk afwijkt van gegevens die de werkgever heeft verstrekt (artikel 4:7 Awb) dan wel het deskundigenadvies steunt op gegevens die niet door de werknemer zélf zijn verstrekt/hoefden te worden verstrekt (artikel 4:8 Awb), is UWV gehouden het advies voor reactie aan partijen voor te leggen alvorens – in lijn met het advies – op de ontslagaanvraag te beslissen. Werkgever en werknemer ontvangen een afschrift van het integrale advies van de deskundige.

306



6. Samenvatting

d. Gelijktijdig bezwaar en beroep bij UWV Het komt voor dat gelijktijdig met de arbeidsmedische advisering van UWV een bezwaarof beroepsprocedure van de werknemer bij UWV aanhangig is aangaande de uitkeringsgevolgen van zijn arbeidsongeschiktheidsbeoordeling. Bij ontvangst van het deskundigenadvies mag UWV afgaan op de stand van zaken van dat moment en beslissen aan de hand van het advies. Is echter sprake van gerede twijfel en wordt de beslissing op de bezwaarof beroepsprocedure binnen afzienbare termijn verwacht, dan kan UWV besluiten deze af te wachten alvorens de beslissing op de ontslagaanvraag te nemen.

6.

Samenvatting

Betreft: overzicht per ontslagreden wanneer wel en wanneer geen deskundigenadvies moet worden gevraagd a. Langdurige arbeidsongeschiktheid Altijd deskundigenadvies inwinnen, tenzij: – werkgever met redenen omkleed aanvoert dat binnen 26 weken geen herstel te verwachten valt en hij redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen èn werknemer hiertegen geen relevant verweer voert, dan wel het door werkgever gestelde erkent; – betrokken werknemer een GDBM-geval is waarbij geen herstelprognose < 26 weken of werknemer recht heeft op een IVA-uitkering. b. Veelvuldig ziekteverzuim Altijd deskundigenadvies inwinnen. c. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie Altijd deskundigenadvies inwinnen, tenzij een recent en adequaat deskundigenoordeel (second opinion) van UWV beschikbaar is. d. Bedrijfseconomische redenen Als werknemer een werknemer met een arbeidshandicap is: altijd deskundigenadvies inwinnen, tenzij: – sprake is van algehele bedrijfssluiting; – werkgever met redenen omkleed aanvoert dat hij redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen èn werknemer hiertegen geen relevant verweer voert, dan wel het door werkgever gestelde erkent. e. Disfunctioneren Als werknemer een werknemer met een arbeidshandicap is: altijd deskundigenadvies inwinnen. Als werknemer een werknemer is zonder een arbeidshandicap: alleen deskundigenadvies inwinnen als de relatie tussen gestelde disfunctioneren met ziekte of gebreken onduidelijk blijft.

307


6. Samenvatting


Afsluiting Is er een deskundigenadvies gevraagd? Dan te allen tijde de uitkomst afwachten, tenzij vanuit partijen een niet van UWV afkomstige arbeidsmedisch advies/rapportage wordt overgelegd waarmee de openstaande vragen op andere wijze worden beantwoord.

308


Deel 2

BESLUITEN BELEIDSREGELS ONTSLAGTAAK UWV (INCLUSIEF TOELICHTINGEN)


1.

Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2009 (i.w. 01-06-09, Stcrt. 2009, nr. 10475)

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Gelet op artikel 6, eerste lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, en het Ontslagbesluit; Besluit: Artikel 1 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen voert bij de uitvoering van de wettelijke ontslagtaak een beleid als opgenomen in de bijlage ‘Beleidsregels ontslagtaak UWV 2009’. Artikel 2 De bijlage, bedoeld in artikel 1, ligt ter inzage bij de locaties van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf en is te raadplegen op de website www.werk.nl. Artikel 3 Het Besluit Beleidsregels Ontslagtaak UWV wordt ingetrokken. Artikel 4 Dit besluit wordt aangehaald als Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2009. Artikel 5 Dit besluit treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt terug tot en met 1 juni 2009. Dit besluit wordt met de toelichting in de Staatscourant geplaatst. Amsterdam, 30 juni 2009 Voorzitter Raad van Bestuur UWV, J.M. Linthorst Toelichting Met het wetsvoorstel Wet Wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enkele andere wetten in verband met de evaluatie van deze wet, de

310


Deel 2: 1. Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2009

Toelichting

kaderwet zelfstandige bestuursorganen en deregulering Kamerstuknummer 31514) is de Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (wet SUWI) gewijzigd. Resultaat hiervan is dat de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) is opgehouden te bestaan. De taken van CWI zijn sinds 1 januari 2009 belegd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Binnen UWV is de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf belast met de uitvoering van de wettelijke ontslagtaak. Het Ontslagbesluit is de ministeriële regeling ter uitvoering van artikel 6, derde en vierde lid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945. UWV hanteert bij de uitvoering van de ontslagtaak een uitvoeringsbeleid dat is neergelegd in de bijlage bij dit besluit. Niet alleen de samenvoeging van CWI en UWV maakte een herziening van de tekst van het bestaande uitvoeringsbeleid noodzakelijk, maar ook gewijzigde regelgeving. In het kader van een verlaging van de regeldruk is een vijftal hoofdstukken ingetrokken en waar nodig geïntegreerd in andere hoofdstukken. Enkele andere hoofdstukken zijn ingekort, dan wel ontdaan van overbodige of dubbele teksten. Alle andere hoofdstukken zijn geactualiseerd en voorzien van verduidelijkingen en verbeteringen. De hoofdstukken zijn opnieuw genummerd en deels hernoemd. Enkele hoofdstukken zijn gereserveerd voor verwachte ontwikkelingen. Inhoudelijk gezien is het aantal grotere beleidsmatige wijzigingen beperkt gebleven. Het hoofdstuk over Bedrijfseconomische redenen beschrijft de inhoud en de reikwijdte van de toets van de bedrijfseconomische redenen. Ter verduidelijking zijn de paragrafen 3 en 7 (oud) samengevoegd tot één nieuwe paragraaf 4. In deze nieuwe paragraaf wordt per subcategorie van de bedrijfseconomische redenen aangegeven op welke wijze deze onderbouwd moet worden en welke stukken de werkgever minimaal moet overleggen. Toegevoegd is een nieuwe subcategorie van de bedrijfseconomische ontslagredenen, te weten het vervallen van (loonkosten)subsidie. Het hoofdstuk over Bedrijfsvestiging is qua opzet volledig herzien met als doel te komen tot een zo eenduidig mogelijke vaststelling van de bedrijfsvestiging(en). In paragraaf 1 worden de twee elementen uit de definitie van bedrijfsvestiging (optreden in de maatschappij en organisatorisch verband) uitgewerkt. De drie daaropvolgende paragrafen gaan in op mogelijke verschijningsvormen. De paragraaf omtrent het vaststellen van de bedrijfsvestiging(en) bij projectgebonden activiteiten (schoonmaak, catering etc.) is ongewijzigd overgenomen uit het oude hoofdstuk bedrijfsvestiging. Het hoofdstuk over Afspiegeling is verduidelijkt ten aanzien van het begrip in acht te nemen personeelsbestand. Daarnaast zijn de te hanteren uitgangspunten bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, inhoudende het beëindigen van de flexibele arbeidsverhoudingen, aangescherpt.Voorts is de methodiek voor de afronding van de afspiegelingsberekening vereenvoudigd zonder dat deze leidt tot andere uitkomsten.

311


Toelichting


In het hoofdstuk over Deskundigenadvies zijn de hoofdstukken UWV-advies en de discretionaire bevoegdheid (oud) en Toetsing inhoud UWV-advies (oud) samengevoegd. Met de samenvoeging van CWI en UWV is formeel in het Ontslagbesluit bepaald dat UWV een volledige discretionaire bevoegdheid heeft bij het vragen van een deskundigenadvies. Materieel is het uitvoeringsbeleid van vóór de samenvoeging ten aanzien van het al dan niet vragen van een deskundigenadvies echter niet gewijzigd. In het nieuwe hoofdstuk wordt per ontslaggrond aangegeven wanneer een deskundigenadvies zal worden gevraagd. Daarnaast beschrijft het hoofdstuk de procedurele aspecten die een rol spelen bij het inwinnen van advies. Voorzitter Raad van Bestuur UWV, J.M. Linthorst.

312


2.

Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010 (i.w. 01-12-09, Stcrt. 2009, nr. 19010)

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Gelet op artikel 6, eerste lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, en het Ontslagbesluit; Besluit: Artikel 1 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen voert bij de uitvoering van de wettelijke ontslagtaak een beleid als opgenomen in de bijlage ‘Beleidsregels ontslagtaak UWV 2010’. Artikel 2 De bijlage, bedoeld in artikel 1, ligt ter inzage bij de vestigingen van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf en is te raadplegen op de website www.werk.nl. Artikel 3 Het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2009 wordt ingetrokken. Artikel 4 Dit besluit wordt aangehaald als Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010. Artikel 5 Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na dagtekening van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst, en werkt terug tot en met 1 december 2009. In afwijking hiervan treedt het besluit voor zover het betrekking heeft op het hoofdstuk Onmisbare werknemer van de bijlage in werking met terugwerkende kracht tot en met 1 augustus 2009. Dit besluit wordt met de toelichting in de Staatscourant geplaatst. Amsterdam, 1 december 2009 Dr. J.M. Linthorst Voorzitter Raad van Bestuur UWV

313


Toelichting


Toelichting Het Ontslagbesluit is de ministeriële regeling ter uitvoering van artikel 6, derde en vierde lid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945. UWV hanteert bij de uitvoering van de ontslagtaak beleid dat is neergelegd in de bijlage bij dit besluit. Ontwikkelingen in de regelgeving en de uitvoering maken het noodzakelijk om aantal hoofdstukken aan te passen. Enkele hoofdstukken waren in juni 2009 in afwachting van een noodzakelijke herziening voorlopig ingetrokken. Deze zijn nu beschikbaar. Intrekking hoofdstuk ‘Coördinatie districtsoverstijgende ontslagaanvragen’ Het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf bevat de regeling voor de vraag waar een ontslagaanvraag kan worden ingediend. Deze regeling wordt binnenkort herzien en vereenvoudigd opgenomen in het nieuwe Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010. Het is daardoor niet langer noodzakelijk om dit hoofdstuk te handhaven, welke mede het karakter van een interne werkinstructie had. Wijziging en hernoeming hoofdstuk ‘Vormvereisten ontslagaanvraag’ in ‘Procedurele aspecten’ Aan dit hoofdstuk wordt een paragraaf toegevoegd over de vraag waar een ontslagaanvraag wordt ingediend. Een ontslagaanvraag wordt ingediend bij de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening (AJD) van UWV WERKbedrijf. Hoofdregel is dat een aanvraag wordt ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de betrokken werknemer zijn werkzaamheden verricht of heeft verricht. Wijziging en hernoeming hoofdstuk ‘De werknemer die moeilijk kan worden gemist’ in ‘Onmisbare werknemer’ Op 1 augustus 2009 is de in artikel 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit geregelde mogelijkheid om met een beroep op de onmisbaarheid van een werknemer af te wijken van afspiegelingsbeginsel verruimd. De nieuwe regeling is van toepassing op ontslagaanvragen ingediend op of na 1 augustus 2009. Het hoofdstuk ‘De werknemer die moeilijk kan worden gemist’ kan daardoor niet langer meer worden toegepast als het gaat om een ontslagaanvraag ingediend op of na 1 augustus 2009. Dit hoofdstuk beperkt zich tot ontslagaanvragen ingediend vóór 1 augustus 2009 en wordt ingetrokken per genoemde datum. Voor de uitvoeringspraktijk is een nieuw hoofdstuk ‘Onmisbare werknemer’ opgesteld met daarin een uitleg van het gewijzigde begrip onmisbare werknemer en een stappenplan. Het uitvoeringsbeleid omtrent het verruimde onmisbaarheidscriterium moet zich de komende periode verder uitkristalliseren. Dit kan leiden tot tussentijdse wijzigingen en aanvullingen. Wijziging hoofdstuk ‘Herstelbeschikking’ In paragraaf 1 is verduidelijkt wat het betekent dat de ontslagbeschikking wordt aangemerkt als een vrije beschikking met een aflopend karakter. Wijziging hoofdstuk ‘Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B)’ In paragraaf 4 onder e is toegevoegd dat uitzendwerkgevers met een beroep op de redelijkheid kunnen afwijken van het afspiegelingsbeginsel ingeval een inleenopdracht wordt beëindigd vanwege in de persoon van de uitzendkracht gelegen redenen. 314



Toelichting

Wijziging hoofdstuk ‘Handelwijze naleving WMCO’ In paragraaf 2 onder a is een alinea toegevoegd over samenloop van collectief ontslag en overgang van onderneming. In paragraaf 6 onder a is verduidelijkt dat UWV na het verstrijken van de maand wachttijd niet langer hoeft te wachten met het in behandeling nemen van de ontslagaanvragen als het adviestraject met de ondernemingsraad nog niet is afgerond of de raadpleging van de vakbonden nog niet is voltooid. In paragraaf 7 is een sub c ingevoegd waarin is uitgewerkt dat ingetrokken ontslagaanvragen niet meetellen voor het getalscriterium van 20 werknemers. Toevoeging hoofdstuk ‘Mondeling horen’ UWV onderkent dat mondeling horen van partijen in een aantal situaties een meerwaarde heeft boven een schriftelijke procedure. Het hoofdstuk gaat in op de situaties waarin UWV zelf het initiatief neemt om partijen actief mondeling te horen. Daarnaast beschrijft het hoofdstuk in welke situaties UWV een verzoek van de werkgever of de werknemer om mondeling in plaats van schriftelijk hun zienswijze te mogen geven, toestaat. Toevoeging hoofdstuk ‘Payrolling’ Bij payrolling zijn drie partijen betrokken: een formele werkgever, een werknemer en een derde (opdrachtgever). Als de opdrachtgever de payroll-opdracht beëindigt, is sprake van verval van een arbeidsplaats bij de formele werkgever.Voor de formele werkgever is dat een bedrijfseconomische reden om een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer in te dienen. De bijzondere contractuele relatie bij payrolling heeft gevolgen voor de (feitelijke) toepasbaarheid van het afspiegelingsbeginsel en de mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen. Gelet op deze relatie tussen de formele werkgever, de werknemer en de derde heeft UWV in overleg met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid specifiek beleid ontwikkeld voor de beoordeling van deze ontslagaanvragen. Toevoeging hoofdstuk ‘Herplaatsing’ Het hoofdstuk over herplaatsing licht toe welke inspanning van de werkgever wordt verlangd om een boventallige werknemer te herplaatsen. Dit hangt af van de concrete mogelijkheden en belangen van de werkgever en de werknemer. De aard van de bedrijfseconomische reden en de omvang van de onderneming zijn daarbij van belang. Als de arbeidsplaats van een werknemer met een arbeidshandicap vervalt, rust op de werkgever een zwaardere inspanningsverplichting om herplaatsing te bewerkstelligen. Alle hoofdstukken zijn opnieuw doorlopend genummerd. Dr. J.M. Linthorst Voorzitter Raad van Bestuur UWV

315



Deel 3

REGELGEVING ONTSLAGTAAK UWV


1.

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (Tekst geldend op: 01-12-09)

Besluit van 5 oktober 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Wij WILHELMINA, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van OranjeNassau, enz., enz., enz. Op de voordracht van Onzen Minister van Sociale Zaken van 5 September 1945, n°. 4600, afdeeling Arbeid II; Overwegende, dat het wenschelijk is gebleken, in afwachting van het tot stand komen van een nadere wettelijke regeling, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (Staatsblad 1944, n°. E 52), laatstelijk gewijzigd bij Ons besluit van 29 December 1944 (Staatsblad n°. E 157), te herzien en opnieuw vast te stellen; Den Raad van State gehoord (advies van 25 September 1945, n°. 16); Gezien het nader rapport van Onzen voornoemden Minister van 2 October 1945, n°. 4827, afdeeling Arbeid II; Hebben goedgevonden en verstaan: vast te stellen de navolgende bepalingen Eerste titel Algemene Bepalingen Artikel 1 In dit besluit wordt verstaan onder: a. Onze Minister: Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; b. werknemer: 1°. de werknemer, bedoeld in artikel 610, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; 2°. degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is; c. werkgever: 1°. de werkgever, bedoeld in artikel 610, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; 2°. de natuurlijke of rechtspersoon, voor wie de onder b sub 2°. genoemde arbeid wordt verricht;

318


Deel 3: 1. Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945

d. arbeidsverhouding: de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer; e. loon: de vergoeding van de werkgever aan de werknemer ter zake van de arbeid; f. dringende reden voor de werkgever: daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, welke ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren; g. Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Artikel 2 1. Dit besluit is niet van toepassing op de arbeidsverhouding van: a. werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam; b. onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon; c. personen, die een geestelijk ambt bekleden; d. de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat; 2. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel d, wordt onder het verrichten van diensten ten behoeve van een huishouden mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden. 3. Onze Minister kan voorts bepalen, dat dit besluit of sommige artikelen van dit besluit niet van toepassing zijn op de arbeidsverhouding van door hem aangewezen werknemers of groepen van werknemers. Artikel 3 Voor zover in dit besluit wordt afgeweken van bestaande wetten en verordeningen, daaronder begrepen de afdelingen 1 tot en met 9 van titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Arbeidsgeschillenwet 1923, de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, is dit besluit van kracht, zolang een nadere wettelijke regeling niet tot stand is gekomen. Tweede titel Van het aangaan en het beëindigen der arbeidsverhouding en daarmede verband houdende onderwerpen Artikel 4 [Vervallen per 01-01-1991] Artikel 5 [Vervallen per 20-10-1960] Artikel 6 1. De werkgever behoeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. 2. De werkgever behoeft deze toestemming niet:

319



a. indien de opzegging onverwijld geschiedt om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer; b. tijdens de proeftijd; c. indien de opzegging geschiedt ten gevolge van faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. 3. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de toestemming als bedoeld in het eerste lid. 4. Alvorens een beslissing inzake het verlenen van toestemming krachtens het eerste lid wordt genomen, hoort het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen vertegenwoordigers van de in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers, behoudens in bij ministeriële regeling bepaalde gevallen. 5. Onze Minister kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aanwijzingen geven met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming als bedoeld in het eerste lid. Hij treedt daarbij niet in de besluitvorming in individuele gevallen. 6. Bij ministeriële regeling kunnen voorzieningen worden getroffen voor het geval het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen zijn uit dit artikel voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt. 7. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen brengt aan Onze Minister verslag uit over de wijze waarop de bevoegdheid tot het verlenen van de toestemming is uitgeoefend. Bij ministeriële regeling worden hieromtrent nadere regels gesteld. 8. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is verplicht aan Onze Minister desgevraagd binnen een daartoe gestelde termijn en op de aangegeven wijze kosteloos alle opgaven te verstrekken betreffende de wijze waarop de bevoegdheid tot het verlenen van de toestemming is uitgeoefend. 9. Van het eerste lid kan bij ministeriële regeling voor bepaalde werknemers of groepen van werknemers voorwaardelijk of onvoorwaardelijk ontheffing of vrijstelling worden verleend. 10. Tegen beslissingen van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen inzake het verlenen van toestemming op grond van het eerste lid staat geen beroep open bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Artikel 7 [Vervallen per 01-01-1991] Artikel 8 1. Het is de werkgever verboden de werktijd van de werknemer op minder dan 48 uur per week te stellen of gesteld te houden. 2. Het bepaalde in het vorige lid geldt niet: a. ten aanzien van die werknemers, voor wier werkzaamheden de normale werktijd vóór 10 mei 1940 op een geringer aantal uren per week placht te zijn vastgesteld, zoals voor steenhouwers, kantoorbedienden, avondboekhouders, schoonmaaksters, stokers van centrale verwarmingen en dergelijke personen, mits hun loon als gevolg der werktijdverkorting niet daalt beneden het gebruikelijke bedrag;

320



b. ten aanzien van die werknemers, wier week- of maandloon op een vast bedrag is vastgesteld en niet daaronder daalt bij de werktijdverkorting; c. voor de tijd, gedurende welke een door Onze Minister goedgekeurde wachtgeldregeling, als bedoeld in artikel 10, van kracht is, ten aanzien van de onder die wachtgeldregeling vallende werknemers. 3. Van het bepaalde in het eerste lid kan voorts door of vanwege Onze Minister voor bepaalde werknemers of groepen van werknemers voorwaardelijk of onvoorwaardelijk ontheffing worden verleend. Artikel 9 1. Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 vereiste toestemming is vernietigbaar. 2. Handelingen in strijd met artikel 8, eerste lid, zijn vernietigbaar. 3. De werknemer kan gedurende zes maanden een beroep op deze vernietigingsgrond doen. Artikel 10 1. De werkgever, die ten gevolge van tijdelijke stilstand van of slapte in de onderneming niet voldoende werkgelegenheid voor zijn werknemers heeft, kan een wachtgeldregeling voor hen treffen. Deze wachtgeldregeling behoeft de toestemming van Onze Minister. In de kosten van de wachtgeldregeling kan de werkgever onder bepaalde voorwaarden van Overheidswege een tegemoetkoming worden verleend. 2. Ter uitvoering van het bepaalde in het vorige lid worden door Onze Minister nadere bepalingen vastgesteld. Derde titel Van de lonen en andere arbeidsvoorwaarden Artikel 11 t/m 20 [Vervallen per 20-04-1970] Vierde titel Strafbepalingen Artikel 21 t/m 26 [Vervallen per 01-05-1951] Artikel 27 [Vervallen per 01-01-1999] Artikel 28 [Vervallen per 01-05-1951] Artikel 29 [Vervallen per 01-05-1951]

321



Vijfde titel Slotbepalingen Artikel 30 Burgerlijke rechtsvorderingen van werkgevers of werknemers, welke voortvloeien uit niet-naleving van het bepaalde bij of krachtens dit besluit, worden geacht betrekkelijk te zijn tot een arbeidsovereenkomst. De artikelen 131 en 241 van Boek 2 (Rechtspersonen) van het Burgerlijk Wetboek blijven echter op deze vorderingen van toepassing. Artikel 31 [Vervallen per 01-01-1991] Artikel 32 Onze Minister kan bevoegdheden, welke krachtens dit besluit aan hem of aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toekomen, overdragen aan organisaties uit het bedrijfsleven. Artikel 33 1. Dit besluit, ten aanzien waarvan de bevoegdheid, bedoeld in artikel 9, tweede lid, van het Besluit op den bijzonderen staat van beleg niet kan worden uitgeoefend, treedt in werking met ingang van 15 oktober 1945. 2. Met ingang van die datum vervalt het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (Besluit van 17 juli 1944, Staatsblad no. E 52, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 29 december 1944, Staatsblad no. E 157). Dit besluit kan worden aangehaald onder de titel: Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.

322


2.

Ontslagbesluit (Tekst geldend op: 01-12-09)

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en artikel 1, onder d, van de Wet melding collectief ontslag; Gezien de adviezen van de Stichting van de Arbeid inzake aanpassing van de preventieve ontslagtoets van 29 mei 1995 (Publicatienr. 3/95), van 3 juni 1997 (S.A.97.13584/ Ha) inzake anciënniteit bij projectgebonden activiteiten en van 11 november 1998 (S.A. 98.25147/Ha) inzake uitzendrelaties; Besluit: § 1. Algemene bepalingen Artikel 1:1 In deze regeling wordt verstaan onder: a. Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, bedoeld in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen; b. werkgever, werknemer en arbeidsverhouding: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, onderdelen b tot en met d, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; c. Ontslagadviescommissie: de vertegenwoordigers van de voor de toepassing van artikel 6, vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers, die de Stichting van de Arbeid als representatieve organisaties heeft aangewezen; d. Arbeidsinspectie: de bevoegde directeur van het regionaal kantoor van de Arbeidsinspectie, bedoeld in artikel 5 van het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit Arbeidsinspectie 2002. Artikel 1:2 [Vervallen per 17-03-2002] Artikel 1:3 1. Voor de werkgebieden, bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet melding collectief ontslag geldt de indeling in districten op grond van bijlage 2 van het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf. 2. Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een melding van een collectief ontslag ontvangt, zendt hij hiervan een afschrift, vergezeld van een rapport

323


Deel 3: 2. Ontslagbesluit

waarin de gemelde gegevens en verdere bijzonderheden zijn samengevat, toe aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. § 2. De procedure Artikel 2:1 Indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding heeft de werkgever de gelegenheid het verzoek binnen acht dagen na mededeling hiervan door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, aan te vullen. Deze termijn kan worden verlengd indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. Artikel 2:2 1. Na ontvangst van een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding doet het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de werknemer hiervan onder vermelding van de ontvangstdatum van het verzoek schriftelijk mededeling en stelt hij de werknemer in de gelegenheid om binnen twee weken na deze mededeling verweer te voeren. 2. Na ontvangst van het verweer kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen achtereenvolgens de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen binnen tien dagen nogmaals hun zienswijze naar voren te brengen. 3. De in het eerste en tweede lid voor de werkgever en werknemer gestelde termijnen kunnen worden verlengd indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. 4. Indien de werkgever of de werknemer bezwaren heeft tegen het ter kennis brengen van vertrouwelijke gegevens aan de wederpartij, worden deze gegevens niet in beschouwing genomen bij de beoordeling van het verzoek en per omgaande teruggezonden. Artikel 2:3 1. Indien aannemelijk is dat een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding verband houdt met de arbeidsomstandigheden kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de Arbeidsinspectie verzoeken een onderzoek naar de arbeidsomstandigheden van de betrokken werknemer in te stellen. 2. Binnen twee weken na ontvangst van het verzoek, bedoeld in het eerste lid, zendt de Arbeidsinspectie het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een rapport toe waarin de resultaten van het onderzoek zijn opgenomen. 3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen binnen twee weken hun zienswijze op het rapport naar voren te brengen. Artikel 2:4 Indien een advies als bedoeld in artikel 5:2 is uitgebracht kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen binnen twee weken hun zienswijze op het advies naar voren te brengen.

324



Artikel 2:5 Na ontvangst van het in artikel 2:2, eerste lid, bedoelde verweer van de werknemer dan wel nadat de werkgever en werknemer hun zienswijze krachtens artikel 2:2, tweede lid, artikel 2:3, derde lid, of artikel 2:4 naar voren hebben gebracht, zendt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een afschrift van het verzoek om toestemming en van de daarop betrekking hebbende gegevens en bescheiden voor advies aan de Ontslagadviescommissie. Artikel 2:6 [Vervallen per 01-01-2007] Artikel 2:7 1. Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding verleent, bepaalt hij daarbij gedurende welke termijn de toestemming geldt. Deze termijn, welke begint te lopen vanaf de bekendmaking van de toestemming, wordt op ten hoogste acht weken gesteld. 2. Behoudens de in artikel 4:5 genoemde voorwaarde kunnen aan de beslissing inzake het verlenen van toestemming geen voorwaarden worden verbonden. § 3. Algemene toetsingsmaatstaf Artikel 3:1 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Hij neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit inhouden. § 4. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen Artikel 4:1 1. In geval van redenen van bedrijfseconomische aard moet de werkgever aannemelijk maken dat op grond hiervan een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. De eerste volzin is niet van toepassing indien bij het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding een verklaring van de belanghebbende verenigingen van werknemers als bedoeld in artikel 3, vierde lid van de Wet melding collectief ontslag is gevoegd dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. 2. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen verleent toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding van de daarbij betrokken werknemers met inachtneming van de artikelen 4:2 tot en met 4:4. 3. Indien een uitzendwerkgever als bedoeld in Bijlage B een verzoek om toestemming tot opzegging van een arbeidsverhouding doet op grond van bedrijfseconomische redenen wordt bij de beoordeling van die redenen tevens die bijlage in acht genomen.

325



Artikel 4:2 1. Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. 2. In afwijking van het eerste lid is op een verzoek om toestemming tot opzegging van overeenkomst in de schoonmaaksector bijlage A en van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bijlage B bij deze regeling van toepassing. 3. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing laten. 4. Indien een werkgever meent dat een werknemer die op grond van het eerste of tweede lid voor ontslag in aanmerking komt over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, laat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen die werknemer op verzoek van de werkgever bij de toepassing van het eerste lid of tweede lid buiten beschouwing, mits bij een dergelijk verzoek stukken zijn gevoegd waaruit blijkt dat: a. de werkgever een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen; b. de werkgever aannemelijk maakt, dat de werknemer op wie het verzoek betrekking heeft daadwerkelijk over die kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen, en c. door de werkgever maximaal 10% meer werknemers, met een minimum van 1 werknemer, in de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar en ouder voor ontslag in aanmerking worden gebracht dan op grond van toepassing van het eerste of tweede lid het geval zou zijn. 5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan toestemming weigeren ten aanzien van een werknemer die overeenkomstig het eerste of tweede lid voor ontslag in aanmerking komt, indien deze werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt.

326



Artikel 4:3 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen weigert toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is. Artikel 4:4 1. Indien toepassing van de artikelen 4:1 en 4:2 er toe leidt dat een of meer werknemers met een arbeidshandicap voor ontslag in aanmerking komen, kan toestemming te hunner aanzien slechts worden verleend indien is voldaan aan artikel 5:2, onderdeel b. 2. Als werknemers met een arbeidshandicap, bedoeld in het eerste lid, worden aangemerkt werknemers: a. die voor 29 december 2005 als arbeidsgehandicapte zijn aangemerkt op grond van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten voor zolang aanspraak bestaat op voorzieningen op grond van die wet; b. met een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen of de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten; c. waarvoor voorzieningen zijn getroffen tot behoud, herstel of ter bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid; of d. die bij ziekte recht hebben op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b van de Ziektewet. Artikel 4:5 Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan hij aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. § 5. Ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische redenen Artikel 5:1 1. Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien: a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en c. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en 327



d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever. 2. Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten met een beroep op ernstig gewetensbezwaar, wordt de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts verleend indien de werkgever redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft om de werknemer een aangepaste dan wel andere functie aan te bieden. 3. Indien de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werknemer als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, wordt de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts verleend, indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat deze grond terecht is aangevoerd, en indien, gelet op dat handelen of nalaten, van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. 4. Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is. Artikel 5:2 Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend indien de werkgever: a. deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden, en b. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd. § 6. Bijzondere groepen Artikel 6:1 1. In geval van een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding van een werknemer die optreedt of minder dan twee jaar geleden is opgetreden als vertegenwoordiger bij de uitvoering van pré-akkoorden als bedoeld in artikel 13 van de Europese Richtlijn EU 94/45, kan toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat het voorgenomen ontslag geen verband houdt met de activiteiten van de werknemer bij de uitvoering van de pré-akkoorden. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een werknemer die activiteiten verricht of minder dan twee jaar geleden heeft verricht ten behoeve van de oprichting van een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging.

328



§ 7. Overige bepalingen Artikel 7:1 Bij de toepassing van de artikelen 4:1 tot en met 5:2 besteedt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen extra aandacht aan het tegengaan van discriminatie. § 8. Slotbepalingen Artikel 8:1 Het Delegatiebesluit 1993 wordt ingetrokken. Artikel 8:2 Deze regeling treedt in werking met ingang van het tijdstip waarop het bij Koninklijke boodschap van 7 maart 1997 ingediende voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid) (Stb. 1998, 300) in werking treedt. Artikel 8:3 Deze regeling wordt aangehaald als: Ontslagbesluit. Deze regeling zal met toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.

Bijlage A Titel: Ontslagen in het Schoonmaakbedrijf Gelet op de bijzondere aard van de dienstverlening van het schoonmaakbedrijf worden ingeval van ontslag wegens beëindiging of inkrimping van een project werknemers voor ontslag in aanmerking gebracht met toepassing van artikel 4:2, eerste lid, met dien verstande dat daarbij niet wordt uitgegaan van de bedrijfsvestiging maar van die ploegen binnen de bedrijfsvestiging, – die korter dan één jaar te rekenen vanaf de startdatum van het project samenwerken; – waarbinnen in het voorafgaande jaar méér dan eens de samenstelling is gewijzigd, anders dan bijvoorbeeld ten gevolge van inval of uitval wegens ziekte, vakantie, promotie, opleiding of ontslag van een werknemer. Voor deze afwijkingsmogelijkheid is gekozen omdat bij één vestiging van een schoonmaakbedrijf meerdere schoonmaakprojecten kunnen zijn aanbesteed en een strikte toepassing van artikel 4:2, eerste lid, per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging tot onredelijke resultaten kan leiden. Dit zou er onder meer toe kunnen leiden dat werknemers met een uitwisselbare functie, werkzaam in het kader van een ander project, op grond van een kortere diensttijd ontslagen zouden moeten worden, hoewel het project, waarin zij werken – vaak al lange tijd in een vaste ploeg – niet wordt beëindigd.

329



Voor de betrokken werknemers, die vaak al lange tijd in één ploeg werkzaam zijn, is het ontslag in zo’n geval veelal onbegrijpelijk, omdat het project waar zij werkzaam zijn niet wordt beëindigd. De herindeling van bestaande ploegen, die hiervan noodzakelijkerwijs het gevolg zou zijn, zou voor werkgevers een groot probleem vormen, omdat – ten gevolge van de looptijd (gemiddeld 3 jaar) van de projecten vrij frequent opnieuw een indeling van ploegen gemaakt moet worden; – de veelvuldige herindelingen de kwaliteit van de dienstverlening in gevaar zou kunnen brengen; – opdrachtgevers in de praktijk veel waarde blijken te hechten aan een vaste ploeg schoonmakers, waarin zij vertrouwen hebben.

Bijlage B Titel: Ontslagen in de Uitzendsector In geval van een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding vanwege bedrijfseconomische redenen, dat is ingediend door een uitzendwerkgever, is deze bijlage van toepassing. Onder uitzendwerkgever wordt in deze bijlage verstaan de werkgever (natuurlijke persoon of rechtspersoon) – die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen (hetgeen kan blijken uit de statuten van de werkgever-rechtspersoon dan wel uit andere feiten of omstandigheden zoals het openstellen van de mogelijkheid tot inschrijving door werkzoekenden); én – wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW (onder andere conform het Besluit indeling uitzendbedrijven van 6 oktober 1999 als vermeld in de Stcrt. 2000, nr. 49). Indien de werkgever aan deze twee criteria voldoet zijn de ontslagregels in deze bijlage van toepassing ten aanzien van werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend en voor de volledige bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zullen zijn. Daarbij worden korte perioden waarin deze werknemers ter vermijding van leegloopkosten eventueel anderszins werkzaam zijn buiten beschouwing gelaten. Een dergelijk ontslag voor een of meer werknemers moet aannemelijk worden gemaakt aan de hand van bescheiden, waaruit blijkt dat de inleenopdracht is komen te vervallen en herplaatsingsmogelijkheden ontbreken. Voor de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden is de actuele situatie relevant en worden de herplaatsingsinspanningen door de werkgever – afhankelijk van de periode dat een werknemer heeft gewerkt – gepleegd in een periode van 1, 3 of 4 maanden, te rekenen vanaf het moment dat inleenopdracht is komen te vervallen. Indien de werknemer korter dan 5 jaar heeft gewerkt spant werkgever zich tenminste 1 maand in om de werknemer(s) te herplaatsen, bij een arbeidsverleden van 5 tot 10 jaar

330



voor een periode van tenminste 3 maanden en indien een werknemer meer dan 10 jaar heeft gewerkt gedurende een periode van tenminste 4 maanden. Het spreekt voor zich, dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen genoemde termijnen buiten beschouwing kan laten, indien hierdoor de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou worden gebracht. Bij aanwezige herplaatsingsmogelijkheden neemt werkgever voor het doen van een aanbod de volgorde van de opgebouwde diensttijd van de met ontslag bedreigde werknemers zoveel mogelijk in acht. Gelet op het specifieke, driezijdige karakter van de uitzendrelatie, waarbij het inbreken in een lopende uitzendrelatie onder omstandigheden op gespannen voet kan komen te staan met het genoemde bijzondere karakter van de uitzendsector, worden ingeval van ontslag wegens beëindiging van een inleenopdracht werknemers voor ontslag in aanmerking gebracht met toepassing van artikel 4:2, eerste lid, met dien verstande dat daarbij niet wordt uitgegaan van alle inleenopdrachten van de bedrijfsvestiging maar slechts van – de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was, en – de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies. Van de inleenopdrachten bij andere inleenbedrijven blijven in ieder geval die inleenopdrachten buiten beschouwing waarvan de resterende duur twee maanden of minder bedraagt, te rekenen vanaf het moment waarop de inleenopdracht voor de voor ontslag voorgedragen werknemer(s) is komen te vervallen. Voor deze beperking van het toepassingsgebied van artikel 4:2, eerste lid, is gekozen, omdat op deze wijze lopende uitzendrelaties op grond van uitzendopdrachten bij andere inleenbedrijven dan degene waarbij de werkzaamheden komen te vervallen zo min mogelijk behoeven te worden doorkruist. Bij de toepassing van artikel 4:2, eerste lid, wordt uitgegaan van het moment waarop de betreffende inleenopdracht en dus de uitzendarbeid voor de betrokken werknemer(s) is komen te vervallen. Afwijking van artikel 4:2, eerste lid, is mogelijk op grond van artikel 4:2, derde, vierde en vijfde lid.

Bijlage C [Vervallen per 01-03-2006]

331


3.

Wet Melding Collectief Ontslag (Tekst geldend op: 01-12-09)

Wet van 24 maart 1976, houdende regelen inzake melding van collectief ontslag Wij Juliana, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz., enz., enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is werkgevers die voor nemens zijn tot collectief ontslag van werknemers over te gaan, te verplichten dit te melden; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: § 1. Algemene bepalingen Artikel 1 In deze wet wordt verstaan onder: a. Onze Minister, Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; b. werkgever en werknemer: partijen bij een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 610, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; c. bevoegd gezag: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen dan wel een organisatie uit het bedrijfsleven waaraan door Onze Minister op grond van artikel 32 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming krachtens artikel 6, eerste lid, van dat Besluit is overgedragen; d. werkgebied: een door Onze Minister vastgesteld gebied. Artikel 2 1. Deze wet is niet van toepassing op het doen eindigen van een dienstbetrekking: a. waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag vereist is; b. uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen. 2. Deze wet is voorts niet van toepassing op het doen eindigen van dienstbetrekkingen wegens het aflopen van de seizoenarbeid voor het verrichten waarvan zij werden aangegaan. Onze Minister kan arbeid aanwijzen, die voor de toepassing van de

332


Deel 3: 3.Wet Melding Collectief Ontslag

vorige volzin in ieder geval als seizoenarbeid wordt beschouwd. Een zodanige aanwijzing wordt in de Nederlandse Staatscourant bekend gemaakt. 3. In afwijking van het eerste lid zijn de artikelen 3 en 4, eerste en tweede lid van deze wet tevens van toepassing op het doen eindigen van dienstbetrekkingen ten gevolge van faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. § 2.Verplichting tot melding collectief ontslag Artikel 3 1. Een werkgever die voornemens is de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen, meldt dit ter tijdige raadpleging schriftelijk aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Een gelijke schriftelijke melding doet hij aan het bevoegd gezag; in geval van faillissement alleen op verzoek van het bevoegd gezag. 2. Voor de berekening van het in het eerste lid bedoelde aantal werknemers wordt met de in dat lid bedoelde wijze van beëindiging van de dienstbetrekking gelijk gesteld een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 685 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door de werkgever om een of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, op voorwaarde dat het aantal ingediende verzoeken gelijk is aan of hoger is dan vijf. 3. De raadpleging, bedoeld in het eerste lid, heeft ten minste betrekking op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, meer bepaald om bij te dragen tot de herplaatsing of de omscholing van de ontslagen werknemers. 4. Als belanghebbende vereniging van werknemers wordt beschouwd een vereniging van werknemers, die in de onderneming werkzame personen onder haar leden telt, krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van haar leden als werknemers te behartigen, als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam is, voorts ten minste twee jaar in het bezit is van rechtspersoonlijkheid en als zodanig aan de werkgever bekend is. Deze bekendheid wordt verondersteld, indien de vereniging aan de werkgever schriftelijk heeft te kennen gegeven dat zij prijs stelt op meldingen van voornemens als bedoeld in het eerste lid. Artikel 4 1. De werkgever doet bij de meldingen, bedoeld in artikel 3, eerste lid, opgave van de overwegingen die tot het daar bedoelde voornemen hebben geleid. 2. De werkgever doet bij de meldingen voorts zo nauwkeurig mogelijk opgave van: a. het aantal werknemers wier dienstbetrekkingen hij voornemens is te doen eindigen, met een onderverdeling naar beroep of functie, leeftijd en geslacht, alsmede het aantal werknemers dat hij gewoonlijk in dienst heeft; b. het tijdstip of de tijdstippen waarop hij de dienstbetrekkingen volgens zijn voornemen zal doen eindigen.

333



c. de criteria die aangelegd zullen worden bij het selecteren van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers; d. de wijze van berekening van eventuele afvloeiingsuitkeringen. 3. De werkgever doet de melding aan het bevoegd gezag vergezeld gaan van een afschrift van de melding aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Hij zendt aan deze verenigingen een afschrift van de melding aan het bevoegd gezag. 4. Ten slotte geeft de werkgever bij de melding aan het bevoegd gezag op: a. of voor de onderneming waarin de betrokken werknemers werkzaam zijn, een ondernemingsraad is ingesteld; b. of het voornemen van de werkgever verband houdt met een besluit als bedoeld in artikel 25, eerste lid, van de Wet op de ondernemingsraden; en zo ja, c. het tijdstip waarop de ondernemingsraad over het betrokken besluit is of zal worden geraadpleegd, dan wel daarvan in kennis gesteld en geraadpleegd over de uitvoering daarvan. 5. De werkgever houdt het bevoegd gezag op de hoogte van de raadpleging van de belanghebbende verenigingen van werknemers en van de ondernemingsraad. Artikel 5 Indien bij een melding aan het bevoegd gezag de ingevolge artikel 4, eerste t/m vierde lid vereiste gegevens niet volledig zijn verstrekt, zendt het bevoegd gezag aan de werkgever een schriftelijke mededeling, aangevende welke gegevens nog ontbreken. Zolang de ontbrekende gegevens niet zijn verstrekt, wordt de melding geacht niet te zijn gedaan. Artikel 6 1. Het bevoegd gezag neemt verzoeken om toestemming tot het doen eindigen van de dienstbetrekkingen van werknemers ter uitvoering van een voornemen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, niet eerder in behandeling dan een maand nadat dat voornemen is gemeld zoals bedoeld in de artikelen 3-5. 2. Indien uit de melding blijkt, dat de ondernemingsraad van de betrokken onderneming alsnog geraadpleegd dient te worden of indien de belanghebbende verenigingen van werknemers door de werkgever nog niet voor het plegen van overleg zijn uitgenodigd, neemt het bevoegd gezag de in het eerste lid bedoelde verzoeken niet eerder in behandeling dan nadat aan dit gezag gebleken is dat die raadpleging heeft plaatsgevonden, onderscheidenlijk dat die uitnodiging is gedaan. 3. Het bevoegd gezag kan het eerste en het tweede lid ten aanzien van daar bedoelde verzoeken buiten toepassing laten, indien die toepassing de herplaatsing van de met het ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. 4. Een besluit tot het buiten toepassing laten van het eerste en tweede lid behoeft de goedkeuring van Onze Minister. De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

334



Artikel 6a Indien de melding wordt ondersteund door een verklaring van de belanghebbende verenigingen van werknemers dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich ermee kunnen verenigen, kunnen de verzoeken onmiddellijk in behandeling worden genomen. § 3. Gevolgen van niet-naleving meldingsplicht Artikel 7 1. Zodra het bevoegd gezag heeft vastgesteld dat een werkgever binnen een tijdvak van drie maanden heeft verzocht om toestemming tot het doen eindigen van de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemers zonder dat die werkgever een die werknemers omvattende melding als bedoeld in artikel 3, eerste lid, heeft gedaan, neemt het bevoegd gezag de verzoeken waarop het nog niet heeft beslist niet of niet verder in behandeling.Van de toepassing van de vorige volzin doet het bevoegd gezag schriftelijk mededeling aan de werkgever. 2. De werkgever wordt alsdan geacht voornemens te zijn de dienstbetrekkingen van de in het eerste lid bedoelde werknemers binnen een tijdvak van drie maanden te doen eindigen. 3. De behandeling van de verzoeken waarop nog niet is beslist, wordt niet eerder aangevangen of voortgezet dan twee maanden nadat de werkgever overeenkomstig de artikelen 3-5 een melding heeft gedaan welke alle in het eerste lid bedoelde werknemers omvat. 4. Artikel 6, tweede, derde en vierde lid, en artikel 6a zijn van overeenkomstige toepassing. § 4. Slotbepalingen Artikel 8 Ieder die uit hoofde van zijn functie bij een vereniging van werknemers of in een commissie die het bevoegd gezag van advies dient, kennis neemt van een melding als bedoeld in artikel 3, eerste lid is verplicht tot geheimhouding van deze melding en van de inhoud daarvan, indien de werkgever dit bij die melding, onder opgave van redenen, uitdrukkelijk heeft verzocht. Deze verplichting vervalt zodra de verzoeken om toestemming tot ontslag in behandeling worden genomen, dan wel zoveel eerder als daaromtrent overeenstemming wordt bereikt tussen de werkgever en de verenigingen van werknemers aan welke de melding is gedaan. Artikel 9 1. Deze wet kan worden aangehaald als: Wet melding collectief ontslag. 2. Zij treedt in werking op een door Ons te bepalen tijdstip.

335


4.

Concept Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010

Onderstaand besluit is in concept en treedt naar verwachting in werking op 1 januari 2010. Het formele besluit wordt in de Staatscourant gepubliceerd en die tekst is bindend.

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Gelet op artikel 10 van de Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen; Besluit: Artikel 1 Begripsomschrijvingen In dit besluit wordt verstaan onder: a. Wet Suwi: de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen; b. UWV: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet Suwi; c. Locaties werk en inkomen: de locaties werk en inkomen, genoemd in artikel 10 Wet Suwi; d. Ontslagaanvraag: een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding op grond van artikel 6, eerste lid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; e. AJD-vestiging: een vestiging van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf. … Artikel 4 Indiening ontslagaanvraag 1. Een ontslagaanvraag wordt ingediend bij de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf. Bijlage 2 bevat een overzicht van de AJD-vestigingen en geeft per vestiging aan welke gemeenten of provincie(s) tot haar werkgebied behoren. 2. De ontslagaanvraag wordt ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de betrokken werknemer zijn arbeid verricht of heeft verricht. 3. Als de werkzaamheden van de betrokken werknemer zich uitstrekken over een werkgebied van twee of meer AJD-vestigingen, wordt de ontslagaanvraag ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de standplaats van de werknemer is gelegen. Ontbreekt deze standplaats, dan wordt de aanvraag ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de vestiging van de werkgever is gelegen van waaruit de aanvraag is ingediend. Geeft dit geen uitsluitsel, dan wordt de ontslagaanvraag ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de woonplaats van de werknemer is gelegen. 4. Indien een werkgever om bedrijfseconomische redenen voor meerdere werknemers een ontslagaanvraag indient en op basis van het tweede en derde lid meerdere AJD-

336


Deel 3: 4. Concept Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010

vestigingen in aanmerking komen, dient werkgever de ontslagaanvragen in bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de meeste van de werknemers de arbeid verrichten of hebben verricht. Ambtshalve of op verzoek van werkgever kan UWV beslissen dat de ontslagaanvragen bij een andere AJD-vestiging worden ingediend. 5. UWV bepaalt waar de ontslagaanvraag wordt behandeld en kan deze behandeling zo nodig aan een andere AJD-vestiging overdragen. Artikel 5 Afgifte, verlenging of intrekking van tewerkstellingsvergunning Aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen op grond van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen worden ingediend bij de vestiging van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf te Zoetermeer. Artikel 6 Het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf wordt ingetrokken. Artikel 7 Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010. Artikel 8 Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 2010. Dit besluit wordt met de bijlagen in de Staatscourant geplaatst. Amsterdam, 15 december 2009 Dr. J.M. Linthorst Voorzitter Raad van Bestuur UWV

Bijlage 2 De werkgebieden van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV werkbedrijf District Noord – Vestiging Leeuwarden Werkgebied: de provincie Friesland District Noord – Vestiging Groningen Werkgebied: de provincies Groningen en Drenthe District Oost – Vestiging Arnhem Werkgebied: de gemeenten Aalten, Apeldoorn, Arnhem, Barneveld, Berkelland, Beuningen, Bronckhorst, Brummen, Buren, Culemborg, Deventer, Doesburg, Doetinchem, Druten, Duiven, Ede, Elburg, Epe, Ermelo, Geldermalsen, Groesbeek, Harderwijk, Heerde, Heumen, Lingewaal, Lingewaard, Maasdriel, Millingen aan de Rijn, Montferland, Mook en Middelaar, Neder-Betuwe, Neerijnen, Nijkerk, Nijmegen, Nunspeet, Olst-Wijhe, Oude IJsselstreek, Overbetuwe, Putten, Renkum, Rheden, Rozendaal, Rijnwaarden, Scherpenzeel, Tiel, Ubbergen,Valburg,Voorst, Wageningen, Wars, Wester-

337



voort, West-Maas en Waal, Wijchen, Winterswijk, Zaltbommel, Zeewolde, Zevenaar, Zutphen District Oost – Vestiging Hengelo Werkgebied: de gemeenten Almelo, Borne, Dalfsen, Dinkelland, Enschede, Haaksbergen, Hardenberg, Hattem, Hellendoorn, Hengelo, Hof van Twente, Kampen, Losser, Oldebroek, Oldenzaal, Ommen, Raalte, Rijssen-Holten, Staphorst, Steenwijkerland, Tubbergen, Twenterand, Westerveld, Wierden, Zwolle, Zwartewaterland District Zuid-Oost – Vestiging Eindhoven Werkgebied: de gemeenten Alphen-Chaam, Asten, Baarle-Nassau, Beesel, Bergen (L), Bergeijk, Bernheze, Best, Bladel Cranendonck, Boekel, Boxmeer, Boxtel, Cuijk, Deurne, Dongen, Eersel, Eindhoven, Geldrop-Mierlo, Gemert-Bakel, Gennep, Grave, Gilze en Rijen, Goirle, Haaren, Heeze-Leende, Helmond, ’s-Hertogenbosch, Heusden, Hilvarenbeek, Horst aan de Maas, Laarbeek, Landerd, Lith, Loon op Zand, Maasdonk, Mill en Sint Hubert, Nederweert, Nuenen CA, Oirschot, Oisterwijk, Oss, Peel en Maas, Reusel-De Mierden, Schijndel, Sint Anthonis, Sint-Michielsgestel, Sint-Oedenrode, Someren, Son en Breugel, Tilburg, Uden,Valkenswaard,Veghel,Veldhoven,Venlo, Venray,Vught, Waalre, Waalwijk, Weert District Zuid-Oost – Vestiging Maastricht Werkgebied: de gemeenten Beek, Brunssum, Echt-Susteren, Eijsden, Gulpen-Wittem, Heerlen, Kerkrade, Landgraaf, Leudal, Maasgouw, Maastricht, Margraten, Meerssen, Nuth, Onderbanken, Roerdalen, Roermond, Schinnen, Simpelveld, Sittard-Geleen, Stein,Vaals,Valkenburg aan de Geul,Voerendaal District Zuid-West – Vestiging Rotterdam Werkgebied: de gemeenten Albrandswaard, Alblasserdam, Barendrecht, Binnenmaas, Brielle, Capelle aan den IJssel, Cromstrijen, Dirksland, Dordrecht, Goedereede, Graafstroom, Hellevoetsluis, Hendrik-Ido-Ambacht, Korendijk, Krimpen aan den IJssel, Lansingerland, Maassluis, Middelharnis, Nieuw-Lekkerland, Oostflakkee, Oud-Beijerland, Papendrecht, Rotterdam, Ridderkerk, Schiedam, Sliedrecht, Spijkenisse, Strijen, Vlaardingen, Westvoorne, Zwijndrecht District Zuid-West – Vestiging Breda Werkgebied: de gemeenten Aalburg, Bergen op Zoom, Breda, Drimmelen, Etten-Leur, Geertruidenberg, Giessenlanden, Gorinchem, Halderberge, Hardinxveld-Giessendam, Leerdam, Liesveld, Moerdijk, Oosterhout, Roosendaal, Rucphen, Steenbergen, Werkendam, Woensdrecht, Woudrichem, Zederik, Zundert en de provincie Zeeland District Midden-West – Vestiging Amersfoort Werkgebied: de gemeenten Almere, Amersfoort, Baarn, Blaricum, Breukelen, Bunnik, Bunschoten, Bussem, De Bilt, Dronten, Eemnes, Hilversum, Houten, Huizen, Laren, Lelystad, Leusden, Loenen, Lopik, Maarssen, Montfoort, Muiden, Naarden, Nieuwegein, Noordoostpolder, Renswoude, Rhenen, Soest, Urk, Utrecht, Utrechtse Heuvelrug, Veenendaal, Vianen, Weesp, Woerden, Woudenberg, Wijdemeren, Wijk bij Duurstede, IJsselstein, Zeist 338



District Midden-West – Vestiging ’s-Gravenhage werkgebied: de gemeenten Alphen aan den Rijn, Bergambacht, Bodegraven, Boskoop, Delft, Gouda, ’s-Gravenhage, Hillegom, Kaag en Braassem, Katwijk, Lisse, Leiden, Leiderdorp, Leidschendam-Voorburg, Midden-Delfland, Nederlek, Nieuwkoop, Noordwijk, Noordwijkerhout, Oegstgeest, Ouderkerk, Oudewater, Pijnacker-Nootdorp, Reeuwijk, Rijnwoude, Rijswijk, Schoonhoven, Teylingen,Vlist,Voorschoten, Waddinxveen, Wassenaar, Westland, Zoetermeer, Zoeterwoude, Zuidplas District Noord-West – Vestiging Haarlem Werkgebied: de gemeenten Aalsmeer, Abcoude, Alkmaar, Amstelveen, Amsterdam, Andijk, Anna Paulowna, Beemster, Bergen, Beverwijk, Bloemendaal, Castricum, Den Helder, Diemen, Drechterland, Edam-Volendam, Enkhuizen, Graft-De Rijp, Haarlem, Haarlemmerliede en Spaarnwoude, Haarlemmermeer, Harenkarspel, Heemskerk, Heemstede, Heerhugowaard, Heiloo, Hoorn, Landsmeer, Langedijk, Medemblik, Niedorp, Koggenland, Opmeer, Oostzaan, Ouder-Amstel, Purmerend, De Ronde Venen, Schagen, Schermer, Stede Broec, Texel, Uitgeest, Uithoorn, Velsen, Venhuizen, Waterland, Wervershoof, Wieringen, Wieringermeer, Wormerland, Zaanstad, Zandvoort, Zeevang, Zijpe

339


5.

Reglement ontslagadviescommissie UWV 2010 (i.w. 01-01-10, Stcrt.)

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Gelet op artikel 6, vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, en artikel 2:5 van het Ontslagbesluit; Besluit: Artikel 1 Begripsomschrijvingen In dit besluit wordt verstaan onder: a. UWV: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen; b. BBA: Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; c. Beslissingsbevoegde: de door de Raad van bestuur van UWV daartoe gemandateerde medewerker van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf die de beslissing neemt ter zake van het verzoek om toestemming te verlenen de arbeidsverhouding te beëindigen; d. Ontslagadviescommissie: de vertegenwoordigers van de voor de toepassing van artikel 6, vierde lid, van het BBA in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers, die de Stichting van de Arbeid als representatieve organisaties heeft aangewezen; e. Kamer: de werkgeversvertegenwoordiger en de werknemersvertegenwoordiger uit de ontslagadviescommissie, die voorafgaand adviseren als bedoeld in artikel 6, vierde lid BBA aan de beslissingsbevoegde; f. AJD: de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf; g. Vestiging: een vestiging van AJD; h. Voorzitter: de medewerker van AJD die de vergadering van de kamer technisch leidt; Artikel 2 Instelling 1. UWV stelt de ontslagadviescommissie samen en regelt haar werkwijze. 2. UWV bepaalt het aantal leden van de ontslagadviescommissie. Artikel 3 Taak 1. De leden van de ontslagadviescommissie hebben tot taak om in individuele gevallen UWV te adviseren over de te nemen beslissingen ter zake van verzoeken om toestemming te verlenen de arbeidsverhouding te beëindigen.

340


Deel 3: 5. Reglement ontslagadviescommissie UWV 2010

2. De ontslagadviescommissie neemt bij haar adviezen het BBA, het Ontslagbesluit en het door UWV vastgestelde uitvoeringsbeleid in acht. Artikel 4 Samenstelling en benoemingsvereisten 1. Bevoegd tot voordracht van een persoon voor benoeming tot lid van de ontslagadviescommissie zijn de organisaties van werkgevers en werknemers die door de Stichting van de Arbeid als representatieve organisaties zijn aangewezen. 2. De helft van het aantal voordrachten komt van organisaties van werkgevers en de helft van het aantal voordrachten komt van organisaties van werknemers. De door de Stichting van de Arbeid gehanteerde onderlinge getalsverhouding is bepalend voor het aantal voordrachten dat elke organisatie kan doen. 3. De organisaties selecteren de voor benoeming voor te dragen personen op basis van deskundigheid, alsmede de affiniteit die zij hebben met het gedachtegoed van de betreffende organisatie. De voorgedragen personen moeten aan meerdere van de volgende criteria voldoen: a. zij zijn op het moment van daadwerkelijke advisering actief/sociaal betrokken in het bedrijfsleven/vakbond, dan wel hebben anderszins voldoende actuele kennis van vaktechnische ontwikkelingen en arbeidsmarktkennis gewaarborgd; b. zij hebben kennis van en voeling met het arbeidsproces/arbeidsmarkt in ruime zin; om een brede inzetbaarheid mogelijk te houden is kennis van meerdere sectoren/branches noodzakelijk; c. zij hebben kennis van en affiniteit met het arbeidsrecht in het algemeen en het ontslagrecht in het bijzonder; d. zij hebben affiniteit met financiële analyses; e. zij kunnen zowel abstract als meer concreet redeneren, beschikken over een goede schriftelijke en mondelinge uitdrukkingsvaardigheid en hebben een goed relativeringsvermogen; f. zij zijn minimaal 6 maal per jaar, bij voorkeur vaker, beschikbaar. 4. Een lid van de ontslagadviescommissie adviseert onafhankelijk en zonder last of ruggespraak. 5. Een lid van de ontslagadviescommissie heeft een geheimhoudingsplicht. 6. Een werknemer van UWV kan gedurende het dienstverband met UWV niet worden benoemd als lid van de ontslagadviescommissie. Het voorgaande geldt ook gedurende twee jaar na beëindiging van dat dienstverband. 7. Het voorgaande lid is eveneens van toepassing op personen die, buiten dienstverband met UWV, werkzaamheden voor UWV verrichten die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die gewoonlijk door werknemers van UWV worden verricht. Artikel 5 Benoeming, termijn 1. Een lid van de ontslagadviescommissie wordt door UWV benoemd. UWV maakt de benoeming bekend aan het lid en de voordragende organisatie. 2. De benoeming geschiedt voor de duur van ten hoogste vier jaar. Een aftredend lid is terstond herbenoembaar. 3. Een lid van de ontslagadviescommissie adviseert jaarlijks zo mogelijk in zes vergaderingen van een kamer.

341



Artikel 6 Tussentijds ontslag en schorsing 1. UWV verleent een lid van de ontslagadviescommissie tussentijds ontslag: a. op verzoek van dat lid; b. op verzoek van de organisatie die het lid voor benoeming heeft voorgedragen; c. indien een wetswijziging dit noodzakelijk maakt. 2. UWV kan tussentijds ontslag verlenen na raadpleging van de voordragende organisatie, wegens het niet (meer) voldoen aan de criteria als genoemd in artikel 4, derde lid of indien zich naar het oordeel van UWV een zwaarwegende reden voordoet. 3. UWV meldt het tussentijds ontslag aan het lid en de voordragende organisatie. 4. UWV kan een lid van de ontslagadviescommissie schorsen in afwachting van een beslissing in de zin van het tweede lid. Artikel 7 Vacatiegeld Een lid van de ontslagadviescommissie ontvangt per deelname aan een vergadering van een kamer een vacatiegeld en een vergoeding voor reiskosten. De hoogte van het vacantiegeld en de reiskosten worden door UWV bij separaat besluit vastgesteld. Ter vergadering tekent het lid de presentielijst. Artikel 8 Kamer 1. De advisering in een ontslagzaak vindt plaats door een kamer. 2. Binnen elke vestiging komt in beginsel wekelijks een kamer in vergadering bijeen. 3. UWV stelt de data van de vergaderingen, de samenstelling van de kamer en de vergaderlocatie vast. De leden van de kamer worden hiervan tijdig in kennis gesteld. 4. UWV kan besluiten een extra vergadering te houden of een vergadering te laten vervallen. Artikel 9 Voorbereiding vergaderingen 1. UWV stelt de leden van de kamer tijdig in de gelegenheid kennis te nemen van de dossiers van de verzoeken waarover advies wordt gevraagd. 2. In beginsel worden de dossiers ten minste vier werkdagen voor de bijeenkomst aan de leden van de kamer gezonden. 3. UWV kan besluiten een deel van een (omvangrijk) dossier niet toe te zenden. Dit deel van het dossier ligt voor de leden van de kamer ter inzage. Formele zaken waarin geen inhoudelijk verweer is gevoerd, liggen voor de leden van de kamer ter inzage. 4. Bij verhindering meldt het lid dit zo tijdig mogelijk aan UWV. UWV draagt zorg voor een vervanger. Artikel 10 Advisering 1. De kamer van de ontslagadviescommissie brengt advies uit in een vergadering waarbij beide leden aanwezig zijn. In zeer bijzondere omstandigheden (calamiteit) kan van het houden van een vergadering worden afgezien indien uitstel van de advisering onevenredig bezwarend is voor werkgever of werknemer. 2. Het advies houdt in toestemming verlenen, toestemming weigeren of aanhouden. De leden van de ontslagadviescommissie motiveren hun advies op een daartoe bestemd formulier en ondertekenen dit.

342



3. De kamer brengt het advies uit via de voorzitter. Deze heeft geen stemrecht ten aanzien van het door de kamer uit te brengen advies. De behandelend medewerker kan op verzoek van de voorzitter (een deel van) de vergadering bijwonen. Artikel 11 Beslissing De beslissingsbevoegde neemt, na ontvangst van het advies van de kamer, de beslissing op het verzoek om toestemming in de zin van artikel 6, eerste lid BBA. Artikel 12 Procedure bij verdeeld advies 1. Indien de kamer een verdeeld advies geeft, kan de beslissingsbevoegde, alvorens op de aanvraag te beslissen, advies vragen aan de manager AJD. Deze zal binnen 7 werkdagen advies geven. UWV draagt er zorg voor dat de leden van de kamer van het advies en de vervolgens genomen beslissing in kennis worden gesteld. 2. Indien de kamer een unaniem advies geeft en de beslissingsbevoegde het voor nemen heeft hiervan af te wijken, vraagt deze, alvorens op de aanvraag te beslissen, advies aan de manager AJD. Deze zal binnen 7 werkdagen advies geven. UWV draagt er zorg voor dat de leden van de kamer van het advies en de vervolgens genomen beslissing in kennis worden gesteld. Artikel 13 Verschoning 1. Een lid van de ontslagadviescommissie adviseert niet in een zaak waarbij hij op enigerlei wijze betrokken is of is geweest zodat van een onafhankelijke advisering geen sprake kan zijn, dan wel dat de schijn zou kunnen bestaan dat van een onafhankelijke advisering geen sprake kan zijn. Om dit te waarborgen verstrekt een lid aan UWV gegevens over zijn hoofdfunctie, waarbij zich mogelijkerwijze een dergelijke situatie zou kunnen voordoen. Voor nevenfuncties is het de verantwoordelijkheid van het lid zelf om te bepalen of een dergelijke situatie zich voordoet. 2. De voorzitter zit geen vergadering voor waarin advies wordt uitgebracht over een aanvraag waarin hij als behandelend medewerker optreedt. Artikel 14 Vernietiging afschriften dossiers Na behandeling in de kamer worden de aan de leden toegezonden afschriften van de dossiers door UWV vernietigd. Artikel 15 Informatieverstrekking UWV draagt zorg voor tijdige informatie aan de ontslagadviescommissie over wijzigingen in relevante weten regelgeving en voor overige informatie met betrekking tot de preventieve ontslagtoets. Artikel 16 Het Reglement ontslagadviescommissies UWV wordt ingetrokken. Artikel 17 Dit besluit wordt aangehaald als: Reglement ontslagadviescommissie UWV 2010.

343



Artikel 18 Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 2010. Dit besluit wordt met de toelichting in de Staatscourant geplaatst. Amsterdam, 8 december 2009 Dr. J.M. Linthorst voorzitter Raad van Bestuur UWV Toelichting In artikel 6, eerste lid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945 is bepaald dat een werkgever toestemming nodig heeft van UWV om de arbeidsverhouding met een werknemer op te mogen zeggen. Ingevolge het vierde lid hoort UWV vertegenwoordigers van de in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers alvorens een beslissing te nemen. UWV wordt daarbij vertegenwoordigd door de beslissingsbevoegde. Dit reglement regelt de instelling en de taken van de ontslagadviescommissie, de samenstelling van de commissie, de benoemings- en ontslagprocedure van de leden en de werkwijze bij de advisering in ontslagzaken. Artikel 1 Het artikel definieert een aantal begrippen en waar nodig wordt verwezen naar de wettelijke grondslag. Artikel 2 De fluctuaties in de omvang van het aantal verzoeken maken het wenselijk om de inzet van de leden van de ontslagadviescommissie flexibeler te kunnen organiseren. De verbondenheid van een lid van de ontslagadviescommissie aan een vestiging blijft het uitgangspunt bij het samenstellen van de kamers. Tevens wordt het mogelijk om te adviseren bij een andere vestiging of in zaken afkomstig van een andere vestiging. UWV bepaalt de omvang en werkwijze van de ontslagadviescommissie en kan daarmee gepast inspelen op ontwikkelingen. Artikel 3 Het artikel omschrijft de taak van de ontslagadviescommissie en geeft aan dat de ontslagadviescommissie bij het uitbrengen van adviezen de regelgeving van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, neergelegd in het Ontslagbesluit en het uitvoeringsbeleid ter zake van de wettelijke ontslagtaak in acht moet nemen. De kamer adviseert over de individuele, aan haar voorgelegde zaken. De kamer bestaat uit een werknemerslid en een werkgeverslid. Het gaat in de regel om ontslagaanvragen uit het werkgebied van de vestiging. Het kan echter ook zaken betreffen uit een ander werkgebied. De kamer brengt het advies uit aan de beslissingsbevoegde.

344



Artikel 4, eerste en tweede lid De voordracht van leden van de ontslagadviescommissie wordt gedaan door de representatieve organisaties, die door de Stichting van de Arbeid als zodanig zijn aangemerkt. De voordracht vindt plaats naar evenredigheid van de door de Stichting van de Arbeid gehanteerde onderlinge getalsverhouding. De ene helft van de voordrachten is afkomstig van de werkgeversorganisaties en de andere helft van de voordrachten is afkomstig van de werknemersorganisaties. Artikel 4, derde lid In overleg met de voordragende organisaties is in 2003 een aantal criteria geformuleerd die deze in acht zullen nemen bij het selecteren en voordragen van leden voor de ontslagadviescommissies. Hierbij is ernaar gestreefd om leden van de ontslagadviescommissie een, relatief recente en directe betrokkenheid te laten hebben met het bedrijfsleven/de vakbond en recente kennis/ervaring met vaktechnische ontwikkelingen/ arbeidsmarkt op het moment van advisering. Tot slot zijn, qua persoonlijkheidskenmerken (brede inzetbaarheid, flexibiliteit, formuleringsvermogen en dergelijke), waarborgen ingebouwd. Weloverwogen uitzonderingen zijn mogelijk. Artikel 4, vierde en vijfde lid De leden adviseren zonder last of ruggespraak en hebben een geheimhoudingsplicht. In het reglement is voorzien in een aantal randvoorwaarden ter waarborging van kwalitatief goede adviezen. Artikel 4, zesde en zevende lid Een dienstverband met UWV is onverenigbaar met het vervullen van een adviesfunctie ten behoeve van UWV.Voor oud CWI- en UWV-werknemers staat lidmaatschap van de ontslagadviescommissie eerst open twee jaar na beëindiging van het dienstverband met CWI resp. UWV. Deze periode wordt nodig geacht om een van UWV onafhankelijke advisering te waarborgen. In lid 7 wordt dit ook van toepassing verklaard op anderen die buiten dienstverband (bijvoorbeeld als stagiair of uitzendkracht) voor CWI resp. UWV werkzaam zijn (geweest). Artikel 5 De leden van de ontslagadviescommissie worden na voordracht door hun organisaties door UWV benoemd voor een periode van ten hoogste 4 jaar. Een lid is met inachtneming van de voordrachtprocedure wel direct herbenoembaar. Artikel 6 Zowel een lid als de organisatie die het lid heeft voorgedragen, kunnen UWV verzoeken tussentijds ontslag te verlenen. UWV kan ook uit eigen beweging tussentijds ontslag verlenen. UWV kan daartoe worden genoodzaakt ingeval van bijvoorbeeld een wetswijziging waardoor de taak van de ontslagadviescommissie wijzigt. Indien UWV overweegt tussentijds ontslag te verlenen, omdat het lid niet (meer) voldoet aan de benoemingscriteria of als zich een zwaarwegende (andere) reden voordoet, wordt vooraf overlegd met de organisatie die het lid heeft voorgedragen. UWV zendt

345



een afschrift van het besluit tot het verlenen van tussentijds ontslag naar het lid en de voordragende organisatie. Een zwaarwegende reden kan zich voordoen als in strijd met de bepalingen van het reglement wordt gehandeld. Het gaat dan met name om de bepalingen in dit reglement omtrent geheimhouding, onafhankelijkheid, zonder last of ruggespraak adviseren en het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling. Artikel 7 Voor het lid geldt een door UWV vastgesteld vacatiegeld van (thans) €137,50 per bijgewoonde vergadering, waarin maximaal 25 (inhoudelijke) dossiers worden behandeld. Daarnaast geldt een reiskostenvergoeding. Declaraties kunnen door de leden worden ingediend bij de vestiging via het daartoe vastgestelde declaratieformulier. De presentielijst wordt ter vergadering aan de leden aangereikt, ingevuld en geparafeerd. Artikel 8 De advisering over een dossier vindt plaats door een kamer van de ontslagadviescommissie. Deze bestaat uit een werkgeverslid en een werknemerslid. De vergaderingen van de kamers worden per vestiging tijdig ingepland. Het aantal in te plannen vergaderingen per week is afhankelijk van het aantal te behandelen dossiers. Bij collectieve ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen kan het voorkomen dat er meerdere zaken geclusterd in een vergadering worden behandeld. Voor de aanvang van de nieuwe planperiode wordt de leden gevraagd een opgave te doen van de data waarop zij verhinderd zijn. Bij de planning wordt zo veel mogelijk gezorgd voor een steeds wisselende samenstelling van de kamer die adviseert, waarbij recht wordt gedaan aan een evenwichtige deelname van alle voordragende organisaties. Nadat de planning is opgesteld wordt het overzicht met data en leden naar de leden toegezonden. Artikel 9 UWV zendt in beginsel alle dossiers die voor een bijeenkomst van de kamer zijn geagendeerd minimaal vier werkdagen van tevoren compleet aan de leden van de kamer toe. Bij het toezenden van de dossiers wordt een uitnodiging en de agenda meegezonden. UWV kan besluiten een deel van een (omvangrijk) dossier niet voorafgaand toe te zenden om een onnodige belasting van de leden te voorkomen. Het gehele dossier is altijd voor inzage beschikbaar. De kamer kan besluiten een zaak aan te houden als moet worden vastgesteld dat er redelijkerwijs onvoldoende gelegenheid is geweest de (relevante) stukken te bestuderen. Goed onderbouwde dossiers zonder inhoudelijk verweer worden een uur voor het begin van de vergadering ter inzage gelegd. De kamer heeft vervolgens de bevoegdheid alsnog voorbereidingstijd te claimen en deze dossiers voor de volgende vergadering te agenderen. Indien in noodzakelijke gevallen dossiers nog tijdens de vergadering moeten worden ingebracht, dient voor beide leden van de kamer een kopie beschikbaar te zijn en last de voorzitter een leespauze in. Het inbrengen van dossiers tijdens de vergadering

346



dient tot het uiterste beperkt te blijven en de behandeling ervan is ter beoordeling van de kamer. Het kan voorkomen dat een lid verhinderd is om de vergadering bij te wonen. Het lid bericht dit zo tijdig mogelijk aan UWV. UWV zorgt dan voor een vervanger. Artikel 10, eerste lid De leden van de kamer brengen gewoonlijk ter vergadering advies uit. De vergadering biedt de gelegenheid om op basis van een inhoudelijke bespreking van alle relevante feiten en toetsingscriteria te komen tot een afgewogen advisering. In bijzondere omstandigheden kan het advies op andere wijze tot stand komen (bijvoorbeeld bij een onvoorziene verhindering van een lid om ter vergadering het advies uit te brengen). Om een goed inzicht te krijgen in de motivering die de leden aan hun advies ten grondslag leggen, is per ontslaggrond een adviesformulier ontwikkeld. Dit adviesformulier wordt door beide leden van de kamer voorzien van hun advies en motivering, ondertekend en vervolgens aan het ontslagdossier toegevoegd. Ingeval een groepszaak of collectieve aanvraag aan de kamer wordt voorgelegd, is het mogelijk aan het adviesformulier een collectieve zaakslijst toe te voegen waarop de leden en de voorzitter tekenen. Een afschrift van het adviesformulier en de lijst dienen vervolgens aan ieder individueel dossier te worden toegevoegd. Ingeval ‘niet-inhoudelijke’ zaken aan de kamer worden voorgelegd is het mogelijk een verzamellijst samen te stellen waarop de leden tekenen. Een afschrift van deze lijst dient vervolgens aan ieder individueel dossier te worden toegevoegd. Artikel 10, tweede lid Het advies van de kamer houdt in toestemming verlenen, toestemming weigeren of aanhouden. Dit laatste doet zich in de regel voor wanneer de kamer na een inhoudelijke bespreking van de aanvraag constateert dat onvoldoende informatie aanwezig is om zorgvuldig te kunnen adviseren en het noodzakelijk is om nadere vragen te stellen. Tegelijk wordt besloten op welke wijze de advisering wordt afgerond. Uitgangspunt is een nieuwe advisering in een vergadering van een kamer. Indien de kamer besluit tot aanhouding vanwege het ontbreken van een enkel feit of gegeven, kan worden afgezien van een nieuwe bijeenkomst voor het uitbrengen van het advies als dit naar verwachting geen toegevoegde waarde zal hebben voor de inhoud van het advies. Als een van de leden aangeeft een bespreking in een vergadering wenselijk te achten, dan honoreert UWV dit verzoek. Artikel 10, derde lid UWV draagt zorg dat er voor iedere bijeenkomst van een kamer een medewerker van AJD beschikbaar is als voorzitter. De voorzitter heeft tot taak het technisch leiden van de vergadering. In die hoedanigheid bewaakt hij de orde en draagt zorg voor een correcte afhandeling van de agenda. Per ontslagzaak geeft de voorzitter elk der leden van de kamer voldoende gelegenheid advies uit brengen. De voorzitter maakt zelf geen onderdeel uit van de kamer en heeft geen stemrecht bij de totstandkoming van het advies.

347



De voorzitter heeft daarnaast een informerende taak. De voorzitter kan de aan de orde zijnde ontslagzaak inleiden en bijvoorbeeld aangeven welke wettelijke regels en/of beleidsregels van toepassing zijn in het kader van de te nemen beslissing. De voorzitter kan, wanneer hij of de kamer dat zinvol acht, de behandelend medewerker oproepen en in de gelegenheid stellen een nadere toelichting te geven. In de regel treedt de beslissingsbevoegde op als voorzitter van de desbetreffende kamer van de ontslagadviescommissie. Dit heeft als voordeel dat de kamer het advies en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen rechtstreeks aan de beslissingsbevoegde uitbrengt. De beslissingsbevoegde kan de rol van voorzitter ook toebedelen aan een of meer andere medewerkers van AJD. Gewaarborgd dient te worden dat er te allen tijde een functiescheiding bestaat tussen de voorzitter van de kamer en de behandelend medewerker. De medewerker van AJD die de ontslagaanvraag in behandeling heeft, kan bij de behandeling in de vergadering van de kamer aanwezig zijn en heeft in dat geval tijdens de vergadering een informatietaak. Onder de informatietaak valt het als dossierdeskundige geven van een toelichting op het dossier wanneer de voorzitter of leden hierom verzoeken. Tevens is de behandelend medewerker vraagbaak voor wat betreft de toepasselijke regelgeving en dient hij uit eigen beweging de kamer erop te wijzen wanneer tijdens de vergadering blijkt dat het risico bestaat dat de leden of de voorzitter de relevante regelgeving onjuist toepassen of wanneer sprake is van een (kennelijk) onjuiste interpretatie van feiten of omstandigheden uit het voorliggende ontslagdossier. Artikel 12 In de praktijk wordt in vrijwel alle gevallen door de kamer unaniem geadviseerd. Hoewel UWV een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het nemen van beslissingen, wordt in de regel niet afgeweken van een unaniem uitgebracht advies. Bestaat toch dit voornemen, dan dient de beslissingsbevoegde voorafgaand aan het nemen van een beslissing advies te vragen aan de manager AJD. Wanneer sprake is van een verdeeld advies van de kamer kan de beslissingsbevoegde voorafgaand aan het nemen van een beslissing advies vragen aan de manager AJD. Over de uitslag van deze raadpleging en het nadien genomen besluit worden de leden die advies hebben uitgebracht ingelicht. Artikel 13 Leden van de ontslagadviescommissie geven advies zonder vooringenomenheid. Zij vermijden dat bij het advies enige schijn van vooringenomenheid kan ontstaan. Om die redenen mogen zij geen advies uitbrengen over een dossier waarbij zij een persoonlijk of zakelijk belang hebben. Datzelfde geldt voor dossiers waarbij de schijn zou kunnen ontstaan dat de inhoud van het advies door een persoonlijk of zakelijk belang wordt beïnvloed. Om (de schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen, is het wenselijk om inzicht te hebben in de beroepsmatige activiteiten / hoofdfunctie van de leden. Bij de benoeming wordt gevraagd om hierover een opgave te doen. Mutatie(s) geeft het lid

348



door aan UWV. Voor nevenfuncties geldt dat een lid zelf verantwoordelijk is voor de bepaling of deze zich verdragen met het adviseren in een concreet dossier. Als een lid na ontvangst van de dossiers waarover advies wordt gevraagd, bemerkt dat hij zich dient te verschonen ten aanzien van een of meer ontslagaanvragen, meldt hij dit zo tijdig mogelijk aan UWV. Een voorzitter verschoont zich als zodanig bij aanvragen waarbij hij als behandelend medewerker optreedt. Op deze wijze wordt de schijn van belangenverstrengeling vermeden en wordt een functionele scheiding aangebracht tussen de rol van behandelend medewerker en het technisch voorzitterschap van de vergadering. Artikel 15 De voordragende organisaties van werkgevers en werknemers zijn in eerste instantie zelf verantwoordelijk voor adequate scholing van hun leden in het kader van arbeidsen ontslagrecht. UWV licht de leden van de ontslagadviescommissies regelmatig voor over ontwikkelingen van belang voor een goede uitvoering van de ontslagtaak en stelt relevant materiaal ter beschikking. Dit kan direct of indirect, via de vertegenwoordigende organisaties, verlopen. UWV zorgt voor een regelmatige (bij)scholingsactiviteit, waarbij de voor de uitvoering van de preventieve ontslagtoets relevante actuele ontwikkelingen (regelgeving en beleid) aan de orde worden gesteld. Amsterdam, 8 december 2009 Dr. J.M. Linthorst voorzitter Raad van Bestuur UWV

349


6.

Mandaatbesluit UWV, bijlage 5

Mandaatbesluit van de Raad van Bestuur van Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen (UWV) De Raad van Bestuur van Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen (UWV) besluit hierbij – in het kader van wettelijke regelingen sociale verzekeringen – bevoegdheden toe te kennen aan de functies vermeld in de bijlagen. De bijlagen 2, 3, 4, 5, 6 en 7 maken deel uit van dit besluit. De bevoegdheden zijn opgenomen in: – – – – – –

bijlage 2 (arbeidsgeschiktheid) bijlage 3 (werkloosheid) bijlage 4 (UWV Gegevensdiensten) bijlage 5 (UWV WERKbedrijf) bijlage 6, aan gemeenten gemandateerde bevoegdheden bijlage 7, door gemeenten aan UWV gemandateerde bevoegdheden

In de bijlagen zijn de functies opgenomen die op het laagste niveau van UWV bevoegd zijn deze beslissingen te nemen en te ondertekenen. Functies op een hiërarchisch hoger niveau hebben impliciet dezelfde bevoegdheden, tenzij de aard van de bevoegdheden zich hiertegen verzet. Volledigheidshalve wordt opgemerkt, dat op basis van individueel toegekende mandaten tevens de volgende UWV-functies bevoegd zijn: – Leden van de Raad van Bestuur, integraal bevoegd – Directeuren van de divisies en lijndirecties, integraal bevoegd voor hun divisie of directie – Districtsmanagers en plaatsvervangers, integraal bevoegd voor hun district – Afdelingsmanagers en plaatsvervangers, integraal bevoegd voor hun afdeling Naast UWV-functies zijn in de bijlagen bevoegde gemeentefuncties opgenomen. Het betreft functies van medewerkers werkzaam op de Werkpleinen in de integrale dienstverlening in de rol van Werkcoach, aan welke het bevoegde College van Burgemeester en Wethouders het door UWV aan hem verleende UWV-mandaat heeft ondergeman-

350


Deel 3: 6. Mandaatbesluit UWV, bijlage 5

dateerd. Voor deze functies geldt niet dat functies op een hiërarchisch hoger niveau impliciet dezelfde bevoegdheden hebben. Door gemeenten aan de Raad van Bestuur gemandateerde bevoegdheden kent de Raad van Bestuur toe aan de Werkcoaches. Het gaat om bevoegdheden met betrekking tot beslissingen op grond van de Wet werk en bijstand c.a., die passen binnen de integrale dienstverlening zoals die op de Werkpleinen wordt verleend. In verband met de overdracht van taken door UWV aan de Rijksbelastingdienst is in de bijlagen de functie Directeur-Generaal van de Rijksbelastingsdienst als bevoegde functie opgenomen. De langs deze weg gemandateerde bevoegdheden kunnen door de Directeur-Generaal van de Rijksbelastingdienst gemandateerd worden aan de medewerkers die direct met de uitvoering zijn belast.

Bijlage 5 – Beslissingsbevoegdheden wettelijke regelingen (niet werknemersverzekeringen) UWV WERKbedrijf Algemeen In de volgende artikelen worden bevoegdheden toegekend in het kader van de uitvoering door UWV van taken ingevolge wettelijke regelingen. Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BBA 1945 Ontslagadviescommissie BBA 1945 Ontslagadviescommissie Wet melding collectief ontslag Wet arbeid vreemdelingen e.a. Wet arbeid vreemdelingen Bezwaar en beroep Wet sociale werkvoorziening bezwaar Schadeloosstellingen Indicatiestelling WSW Registratie als werkzoekende (weigeren) Registratie als werkzoekende Archiefbeheer

Artikel 1 Artikel 1a Artikel 1b Artikel 2 Artikel 3 Artikel 4 Artikel 5 Artikel 6 Artikel 7 Artikel 8 Artikel 9 Artikel 10 Artikel 11

Eventuele beperkingen in de bevoegdheden staan bij de functie vermeldt waarvoor ze gelden. Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Artikel 1. Voorbereiden, nemen en bekendmaken van primaire beslissingen op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. UWV WERKbedrijf Manager AJD

351



Districtshoofd AJD Locatiehoofd AJD Teamleider AJD BBA 1945 Ontslagadviescomissie Artikel 1a. Benoemen, ontslaan en schorsen van leden van de Ontslagadviescommissie en de bepaling van het aantal leden op grond van het Reglement Ontslagadviescommissie UWV 2010. UWV WERKbedrijf Directeur UWV WERKbedrijf BBA 1945 Ontslagadviescomissie Artikel 1b. Benoemen van leden van de Ontslagadviescommissie conform de voordracht van artikel 4 van het Reglement Ontslagadviescommissie UWV 2010. UWV WERKbedrijf Manager AJD Wet melding collectief ontslag Artikel 2.Voorbereiden, nemen en bekend maken van primaire beslissingen op grond van de Wet melding collectief ontslag. UWV WERKbedrijf Manager AJD Districtshoofd AJD Wet arbeid vreemdelingen e.a. Artikel 3.Voorbereiden, nemen, bekend maken van primaire beslissingen op grond van de Wet arbeid vreemdelingen, de Regeling indicatiestelling no-riskpolis en premiekorting UWV en de afgifte van verklaringen in het kader van fiscale subsidieregelingen, behoudens verklaringen in het kader van de Wet Vermindering afdracht loonbelasting. UWV WERKbedrijf Manager AJD Hoofd Bureau TWV/ AJD Coördinator TWV/ AJD Wet arbeid vreemdelingen Artikel 4.Voorbereiden, nemen, bekend maken van primaire beslissingen op grond van de Wet arbeid vreemdelingen, betreffende de in het mandaatscontract overeengekomen soorten aanvragen TWV Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) Hoofd IND

352



Bezwaar en beroep Artikel 5. Voorbereiden, nemen en bekend maken van onderstaande beslissingen op bezwaar, het voeren van bestuursrechtelijke beroepsprocedures en civielrechtelijke procedures, zowel eisend en verwerend, met inbegrip van het toekennen van schadeloosstellingen in het kader of ter voorkoming daarvan. Bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures op grond van: – de Wet arbeid vreemdelingen, – de Wet sociale werkvoorziening, – artikel 30b, Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (weigering registratie) – de Regeling afdrachtvermindering onderwijs, van de Wet vermindering afdracht (verklaring startkwalificatie) – de Regeling indicatiestelling no-riskpolis en premiekorting UWV UWV WERKbedrijf Manager AJD Teamleiders AJD Wet sociale werkvoorziening bezwaar Artikel 6.Voorbereiden, nemen en bekendmaken van beslissingen op bezwaar inzake de Wet sociale werkvoorziening. UWV WERKbedrijf Districtshoofd AJD Locatiehoofd AJD Schadeloosstellingen Artikel 7. Toekennen van schadeloosstellingen, voortvloeiend uit de taken zoals in de voorgaande artikelen in deze bijlage weergegeven: per geschil beperkt tot een bedrag van ten hoogste € 50.000. UWV WERKbedrijf Manager AJD Indicatiestelling WSW Artikel 8.Voorbereiden, nemen en bekendmaken van primaire beslissingen inzake indicatiestelling WSW. UWV WERKbedrijf (Adjunct) Vestigingsmanager Registratie als werkzoekende (weigeren) Artikel 9. Het weigeren van registratie als werkzoekende en de verlenging daarvan. SUWI, artikel 30a lid 2 en artikel 30b.

353



UWV WERKbedrijf (Adjunct) Vestigingsmanager Registratie als werkzoekende Artikel 10. De registratie als werkzoekende en de verlenging daarvan. SUWI, artikel 30a lid 2 en artikel 30b. UWV WERKbedrijf Werkcoach Gemeenten Functie waaraan het bevoegde college van B&W het door UWV aan hem verleende UWV-mandaat heeft ondergemandateerd, zie bijlage 6. Archiefbeheer Artikel 11. Ondertekenen van verklaringen, vaststellen van procedures, plannen, richtlijnen en modellen op grond van de Regeling archiefbeheer UWV. Facilitair Bedrijf Directeur Facilitair Bedrijf

354


Deel 4

ONTSLAGBESLUIT EN WIJZIGINGSBESLUITEN (INCLUSIEF TOELICHTINGEN)


1.

Ontslagbesluit (i.w. 01-01-99, Stcrt. 1998, nr. 238)

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en artikel 1, onder d, van de Wet melding collectief ontslag; Gezien de adviezen van de Stichting van de Arbeid inzake aanpassing van de preventieve ontslagtoets van 29 mei 1995 (Publicatienr. 3/95), van 3 juni 1997 (S.A.97.13584/ Ha) inzake anciënniteit bij projectgebonden activiteiten en van 11 november 1998 (S.A.98.25147/Ha) inzake uitzendrelaties; Besluit: § 1. Algemene bepalingen Artikel 1:1 In deze regeling wordt verstaan onder: a. Regionaal Directeur: de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie; b. werkgebied: een krachtens artikel 13 van de Arbeidsvoorzieningswet 1996 bepaald werkgebied; c. werkgever, werknemer en arbeidsverhouding: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, onderdelen b tot en met d, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; d. Ontslagadviescommissie: de vertegenwoordigers van de voor de toepassing van artikel 6, vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers, die de Stichting van de Arbeid krachtens artikel 30, zesde en zevende lid, van de Arbeidsvoorzieningswet 1996 als representatieve organisaties in de desbetreffende regio heeft aangewezen; e. Arbeidsinspectie: de bevoegde directeur van het regionaal kantoor van de Arbeidsinspectie, bedoeld in artikel 4:5 van het Organisatie- en mandaatbesluit Arbeidsinspectie 1996; f. Landelijk instituut sociale verzekeringen: Het Landelijk instituut sociale verzekeringen genoemd in hoofdstuk 4 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997. Artikel 1:2 1. De beslissing inzake het verlenen van toestemming aan de werkgever voor opzegging van de arbeidsverhouding wordt genomen door de Regionaal Directeur binnen wiens werkgebied de betrokken werknemer zijn arbeid verricht of heeft verricht. 2. Indien de werkzaamheden van de werknemer zich uitstrekken over het gebied van meer dan één Regionaal Directeur, wordt de beslissing genomen door de Regio-

356



naal Directeur binnen wiens werkgebied de standplaats van de werknemer is gelegen. Indien de werknemer geen standplaats heeft, wordt de beslissing genomen door de Regionaal Directeur binnen wiens werkgebied de vestiging van de werkgever is gelegen van waaruit een eventuele opzegging zou uitgaan. 3. Indien het eerste en tweede lid geen uitsluitsel bieden over de vraag door welke Regionaal Directeur de beslissing dient te worden genomen, wordt de beslissing genomen door de Regionaal Directeur binnen wiens werkgebied de werknemer zich bij eventuele werkloosheid zou laten inschrijven als werkzoekend. 4. Indien een werkgever om bedrijfseconomische redenen de arbeidsverhouding met meerdere werknemers wenst op te zeggen en de toepassing van de voorgaande leden ertoe leidt dat de beslissingen worden genomen door verschillende Regionale Directeuren, stemmen deze de behandeling van de verzoeken om toestemming op elkaar af, waarbij de Regionaal Directeur binnen wiens werkgebied de hoofdvestiging van de werkgever is gelegen terzake als coördinator optreedt. Artikel 1:3 1. De werkgebieden, bedoeld in artikel 1, onder d, van de Wet melding collectief ontslag zijn gelijk aan de werkgebieden van de Regionaal Besturen, zoals deze krachtens artikel 13 van de Arbeidsvoorzieningswet 1996 zijn vastgesteld. 2. Indien een Regionaal Directeur een melding van een collectief ontslag ontvangt, zendt hij hiervan een afschrift, vergezeld van een rapport waarin de gemelde gegevens en verdere bijzonderheden zijn samengevat, toe aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. § 2. De procedure Artikel 2:1 Indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding heeft de werkgever de gelegenheid het verzoek binnen acht dagen na mededeling hiervan door de Regionaal Directeur, aan te vullen. Deze termijn kan worden verlengd indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. Artikel 2:2 1. Na ontvangst van een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding doet de Regionaal Directeur de werknemer hiervan onder vermelding van de ontvangstdatum van het verzoek schriftelijk mededeling en stelt hij de werknemer in de gelegenheid om binnen twee weken na deze mededeling verweer te voeren. 2. Na ontvangst van het verweer kan de Regionaal Directeur achtereenvolgens de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen binnen tien dagen nogmaals hun zienswijze naar voren te brengen. 3. De in het eerste en tweede lid voor de werkgever en werknemer gestelde termijnen kunnen worden verlengd indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. 4. Indien de werkgever of de werknemer bezwaren heeft tegen het ter kennis brengen van vertrouwelijke gegevens aan de wederpartij, worden deze gegevens niet in

357



beschouwing genomen bij de beoordeling van het verzoek en per omgaande teruggezonden. Artikel 2:3 1. Indien aannemelijk is dat een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding verband houdt met de arbeidsomstandigheden kan de Regionaal Directeur de Arbeidsinspectie verzoeken een onderzoek naar de arbeidsomstandigheden van de betrokken werknemer in te stellen. 2. Binnen twee weken na ontvangst van het verzoek, bedoeld in het eerste lid, zendt de Arbeidsinspectie de Regionaal Directeur een rapport toe waarin de resultaten van het onderzoek zijn opgenomen. 3. De Regionaal Directeur kan de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen binnen twee weken hun zienswijze op het rapport naar voren te brengen. Artikel 2:4 Indien een advies als bedoeld in artikel 5:2 is uitgebracht kan de Regionaal Directeur de werkgever en de werknemer in de gelegenheid stellen binnen twee weken hun zienswijze op het advies naar voren te brengen. Artikel 2:5 Na ontvangst van het in artikel 2:2, eerste lid, bedoelde verweer van de werknemer dan wel nadat de werkgever en werknemer hun zienswijze krachtens artikel 2:2, tweede lid, artikel 2:3, derde lid, of artikel 2:4 naar voren hebben gebracht, zendt de Regionaal Directeur een afschrift van het verzoek om toestemming en van de daarop betrekking hebbende gegevens en bescheiden voor advies aan de Ontslagadviescommissie. Artikel 2:6 1. De artikelen 2:2 en 2:5 zijn niet van toepassing op een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen indien bij het verzoek tevens een verklaring van de werknemer is bijgevoegd dat hij tegen de voorgenomen opzegging geen bezwaar heeft. De in de vorige volzin bedoelde verklaring wordt opgesteld overeenkomstig het in de bijlage C bij deze regeling opgenomen standaardformulier. 2. De Regionaal Directeur kan de werknemer in het in het eerste lid bedoelde geval in de gelegenheid stellen om binnen een week zijn zienswijze naar voren te brengen. 3. Zo spoedig mogelijk na ontvangst van het verzoek om toestemming dan wel nadat de werknemer in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en de werknemer niet alsnog bezwaar maakt tegen de voorgenomen opzegging, neemt de Regionaal Directeur de beslissing op het verzoek. 4. Indien de werknemer alsnog bezwaar maakt tegen de voorgenomen opzegging zijn in afwijking van het eerste lid de artikelen 2:2 en 2:5 van toepassing. 5. De Regionaal Directeur legt de stukken die betrekking hebben op verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding waarop hij op grond van het derde lid een beslissing heeft genomen, ter inzage voor de Ontslagadviescommissie.

358



Artikel 2:7 1. Indien de Regionaal Directeur toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding verleent, bepaalt hij daarbij gedurende welke termijn de toestemming geldt. Deze termijn, welke begint te lopen vanaf de bekendmaking van de toestemming, wordt op ten hoogste acht weken gesteld. 2. Behoudens de in artikel 4:5 genoemde voorwaarde kunnen aan de beslissing inzake het verlenen van toestemming geen voorwaarden worden verbonden. § 3. Algemene toetsingsmaatstaf Artikel 3:1 De Regionaal Directeur beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Hij neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit inhouden. § 4. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen Artikel 4:1 1. Indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat op grond van bedrijfseconomische redenen een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen, verleent de Regionaal Directeur toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding van de daarbij betrokken werknemers met inachtneming van de artikelen 4:2 tot en met 4:4. 2. In geval van een verzoek om toestemming tot opzegging van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt bij de beoordeling van bedrijfseconomische redenen tevens bijlage B in acht genomen. Artikel 4:2 1. Per bedrijfsvestiging en per categorie uitwisselbare functies worden de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht. 2. In afwijking van het eerste lid is op een verzoek om toestemming tot opzegging van overeenkomst in de schoonmaaksector bijlage A en van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bijlage B bij deze regeling van toepassing. 3. Indien de werkgever dit wenst, kan in geval van groepsontslagen van tien of meer werknemers tegelijkertijd binnen een werkgebied, het eerste en tweede lid worden toegepast per leeftijdsgroep. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. 4. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn, kan de Regionaal Directeur deze werknemer bij de toepassing van het eerste en tweede lid buiten beschouwing laten. 5. De Regionaal Directeur kan toestemming weigeren ten aanzien van een werknemer die overeenkomstig het eerste of tweede lid voor ontslag in aanmerking komt, indien deze werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt. 359



Artikel 4:3 De Regionaal Directeur weigert toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is. Artikel 4:4 Indien toepassing van de artikelen 4:1 en 4:2 er toe leidt dat een of meer arbeidsgehandicapte werknemers als bedoeld in de Wet op de (re)integratie Indien de Regionaal Directeur toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan hij aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. § 5. Ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische redenen Artikel 5:1 1. Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien: a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en c. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever. 2. Met betrekking tot de vaststelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b wint de Regionaal Directeur, voorzover het verzoek om toestemming een arbeidsgehandicapte werknemer als bedoeld in de Wet op de reïntegratie arbeidsgehandicapten betreft, alvorens een beslissing te nemen, het advies in van het Landelijk instituut sociale verzekeringen. 3. Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten met een beroep op ernstig gewetensbezwaar wordt de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts verleend indien de werkgever redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft om de werknemer een aangepaste dan wel andere functie aan te bieden. 4. Indien de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werknemer als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, wordt de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts verleend, indien door

360



de werkgever aannemelijk is gemaakt dat deze grond terecht is aangevoerd, en indien, gelet op dat handelen of nalaten, van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. 5. Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is. Artikel 5:2 1. Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend indien de werkgever: a. deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden, en b. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd. 2. Alvorens een beslissing te nemen op een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding op de in het eerste lid genoemde grond wint de Regionaal Directeur het advies in van het Landelijk instituut sociale verzekeringen met betrekking tot de vraag of aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en de vraag of een mogelijkheid als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, aanwezig kan worden geacht. § 6. Bijzondere groepen Artikel 6:1 1. In geval van een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding van een werknemer die optreedt of minder dan twee jaar geleden is opgetreden als vertegenwoordiger bij de uitvoering van préakkoorden als bedoeld in artikel 13 van de Europese Richtlijn EU 94/45, kan toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat het voorgenomen ontslag geen verband houdt met de activiteiten van de werknemer bij de uitvoering van de pré-akkoorden. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een werknemer die activiteiten verricht of minder dan twee jaar geleden heeft verricht ten behoeve van de oprichting van een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging. § 7. Overige bepalingen Artikel 7:1 Bij de toepassing van de artikelen 4:1 tot en met 5:2 besteedt de Regionaal Directeur extra aandacht aan het tegengaan van discriminatie.

361



§ 8. Slotbepalingen Artikel 8:1 Het Delegatiebesluit 1993 wordt ingetrokken. Artikel 8:2 Deze regeling treedt in werking met ingang van het tijdstip waarop het bij Koninklijke boodschap van 7 maart 1997 ingediende voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid) (Stb. 1998, 300) in werking treedt. Artikel 8:3 Deze regeling wordt aangehaald als: Ontslagbesluit. Deze regeling zal met toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. Toelichting 1.

Algemeen

Dit besluit strekt tot uitvoering van artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en bevat regels die de Regionale Directeuren in acht moeten nemen bij het behandelen van verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding, en bepaalt tevens in welke gevallen de Regionale Directeuren van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie niet de in aanmerking komende organisaties van werkgevers en werknemers moeten horen. De bevoegdheid om toestemming te verlenen voor de opzegging van de arbeidsverhouding is toegekend aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.Vanaf 1991 tot op heden is deze bevoegdheid (tijdelijk) gedelegeerd aan de Regionale Directeuren. Bij de uitvoering van deze preventieve ontslagtoets dienden zij de regels, zoals neergelegd in het Delegatiebesluit 1993, in acht te nemen. Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300) is de bevoegdheid om toestemming te verlenen voor opzegging van de arbeidsverhouding aan de Regionale Directeuren geattribueerd. In deze regeling zijn de ontslagregels uit het Delegatiebesluit 1993 voor een aanzienlijk deel ongewijzigd overgenomen. Wel is een aantal wijzigingen aangebracht, zoals die door mij reeds zijn aangekondigd in de brief van 23 november 1994 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 1994/95, 22 77, nr. 3) en die zijn voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid bij brief van 2 december 1994. Deze wijzigingen hangen nauw samen met de in het kader van het toenmalige wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid gedane voorstellen om de totale beëindigingsduur bij ontslag te verkorten, en in het bijzonder met de voorstellen aangaande de verkorting van de behandelingsduur van aanvragen van een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen bij de Regionale Directeuren. Bij de uitwerking in deze ministeriële regeling is tevens rekening gehouden met de adviezen van de Stichting van de Arbeid inzake aanpassing van de preventieve ontslag-

362



toets (van 29 mei 1995, publicatienummer 3/95), inzake anciënniteit bij projectgebonden activiteiten (van 3 juni 1997, S.A. 97.13584/Ha) en inzake de uitzendrelaties (van 11 november 1998, S.A. 98.25147/Ha). 2.

Verkorte procedure (artikel 2:6)

Eén van de voorstellen, die reeds in november 1994 door de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is voorgesteld om lange procedures bij de Regionaal Directeur te voorkomen, is de zogenoemde verkorte procedure ingeval van ontslagverzoeken vanwege bedrijfseconomische redenen. In de brief aan de Tweede Kamer van 7 oktober 1997 (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263, nr. 15) is deze verkorte procedure nader toegelicht. In de voorliggende regeling wordt onderscheid gemaakt tussen ontslagverzoeken waarbij door de werknemer wel en die waarbij door de werknemer geen bezwaar wordt gemaakt. Indien een werknemer geen bezwaar maakt, worden partijen niet gehoord en wordt niet door de ontslagadviescommissie geadviseerd. Dit betekent dat de toetsing door de Regionaal Directeur in beginsel beperkt blijft tot de beoordeling van de ontslaggrond en de naleving van de ontslagregels zoals in deze regeling neergelegd. In het bijzonder gaat het dan om de regels inzake anciënniteit, afspiegeling, herplaatsing en arbeidsongeschiktheid. De werknemer wordt in beginsel niet meer in de gelegenheid gesteld om te reageren en de Ontslagadviescommissie wordt geen advies gevraagd. In dit verband is in overleg met de Arbeidsvoorzieningsorganisatie een standaardformulier voor de verklaring van geen bezwaar opgesteld. Dit formulier is als bijlage C bij deze regeling opgenomen. De werkgever dient daarop de aard van de bedrijfseconomische ontslagreden in te vullen en de relevante informatie, gegevens en documenten toe te voegen. Vervolgens dient de werknemer op dit formulier in te vullen dat hij geen bezwaar maakt tegen het voorgenomen ontslag. Enerzijds wordt hiermee de doelmatigheid en effectiviteit van de procedure bevorderd, anderzijds kan de Regionaal Directeur hieruit afleiden op basis van welke informatie de werknemer de verklaring van geen bezwaar heeft afgegeven. Met dit formulier wordt de werknemer tevens geïnformeerd over zijn rechten en plichten en over mogelijke gevolgen van het afgeven van een verklaring van geen bezwaar. Ook wordt de werknemer erop gewezen dat hij geen bezwaar hoeft te maken uitsluitend en alleen om een WW-uitkering zeker te stellen. Op grond van het derde lid van artikel 24 van de Werkloosheidswet, ingevoegd ingevolge artikel VI onder B van de wet Flexibiliteit en Zekerheid, is immers bepaald dat er geen sprake is van verwijtbare werkloosheid terzake van een ontslag om bedrijfseconomische redenen waarvoor door de Regionaal Directeur een ontslagvergunning wordt afgegeven. Daarmee wordt duidelijkheid verschaft in het sanctiebeleid van de Lisv en voorkomen dat werknemers enkel en alleen om een WW-uitkering zeker te stellen verweer voeren tegen ontslag om bedrijfseconomische redenen. Voorts is, om te bevorderen dat de Regionaal Directeur (zo spoedig mogelijk) over volledige en adequate gegevens beschikt om een oordeel te kunnen geven over de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag, in samenwerking met de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, een checklist ontwikkeld. Deze checklist kan de werkgever behulpzaam zijn ter onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak en de ontslagkeuze bij het indienen van een verzoek om toestemming voor beëindi-

363



ging van de arbeidsverhouding vanwege bedrijfseconomische redenen. Tevens wordt daarmee bevorderd dat de werknemer op grond van de juiste en volledige informatie een beslissing kan nemen om al dan geen verweer te voeren. De Regionaal Directeur zal zo in staat zijn zich een oordeel te vormen over de deugdelijkheid van de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag en over de naleving van de in voorliggende regeling neergelegde ontslagregels. Verwacht mag worden dat met deze maatregelen veel van de procedures waarbij nu niet-inhoudelijk bezwaar wordt gemaakt door de werknemer kunnen worden bekort. Immers de Ontslagadviescommissie hoeft geen advies uit te brengen en de werknemer hoeft niet meer gehoord te worden. Bekorting van de procedure is echter geen doel op zich.Voorop staat dat de Regionaal Directeur zich een zorgvuldig en adequaat oordeel kan vormen over de noodzaak van het ontslag en de naleving van de ontslagregels. In dit verband is het volgende van belang. De Regionaal Directeur krijgt de bevoegdheid om bij de voor ontslag voorgedragen werknemer de verklaring-van-geen-bezwaar te verifiëren. Deze verificatiemogelijkheid kan de Regionaal Directeur koppelen aan de ontvangstbevestiging van de ontslagaanvraag die hij aan de werknemer verstuurt. Daarbij krijgt de werknemer één week de gelegenheid om (alsnog) zijn zienswijze naar voren te brengen. Komt de werknemer op zijn eerdere beslissing om geen bezwaar te maken terug dan heeft hij de gebruikelijke termijn van twee weken om inhoudelijk bezwaar te maken, waarna de normale procedure (i.c. een eventuele tweede ronde van hoor en wederhoor en advisering door de Ontslagadviescommissie) moet worden gevolgd. De Ontslagadviescommissie heeft dus geen adviserende taak in het kader van procedures waarin de werknemer geen bezwaar heeft gemaakt. Wel wordt bepaald dat alle ontslagdossiers waarbij de verkorte procedure is gevolgd ter inzage aan de Ontslagadviescommissie moeten worden voorgelegd. Na één jaar zullen de praktijkervaringen met de verkorte procedure worden geëvalueerd, waarbij niet alleen het oordeel van de Regionale Directeuren maar ook de opvattingen van de Ontslagadviescommissies zullen worden betrokken. Bijzondere aandacht zal daarbij worden besteed aan eventuele knelpunten in de uitvoeringspraktijk, de gemiddelde proceduretijd bij de verkorte procedures en het aantal zaken waarin de verkorte procedure is gevolgd, in verhouding tot normale procedures. 3.

Proceduretijden

In het algemeen kan de procedure binnen gemiddeld circa vier-zes weken worden afgewikkeld nadat een goed onderbouwde ontslagaanvraag is ingediend. Bedrijfseconomische ontslagverzoeken, waarbij een verklaring-vangeen-bezwaar wordt overgelegd, hebben daarentegen doorgaans een kortere looptijd. Genoemde gemiddelde proceduretermijn geldt voor alle ontslagverzoeken wegens bedrijfseconomische én persoonlijke redenen (met uitzondering van ontslagverzoeken die verband houden met (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid) en moet worden beschouwd als een streeftermijn. Er kunnen zich namelijk geobjectiveerde dwingende redenen voordoen (bijvoorbeeld een onderzoek door de Arbeidsinspectie op grond van artikel 2:3), waardoor niet kan worden voorkomen dat overschrijding van de streeftermijn noodzakelijk is. Het is gewenst en, gelet op de praktijk ook mogelijk, dat 3/4

364



deel van genoemde ontslagverzoeken binnen gemiddeld circa vier-zes weken wordt afgewikkeld. De afwikkeling van ontslagverzoeken, die verband houden met (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid zullen in de regel langer duren hetgeen verband houdt met de advisering door de uitvoeringsinstellingen van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) (zie artikel 5:2). Indien als gevolg van geobjectiveerde dwingende redenen de beschikking niet binnen acht weken na het ontvangen van een voldoende onderbouwd ontslagverzoek kan worden gegeven, stelt de Regionaal Directeur de aanvrager daarvan in kennis en noemt daarbij een redelijke termijn waarbinnen de beschikking wel tegemoet kan worden gezien (art. 4:14 Algemene wet bestuursrecht (AWB)). 4.

Artikelsgewijze toelichting

§ 1. Algemene bepalingen Artikel 1:2 Deze bepaling stemt overeen met artikel 2 van het Delegatiebesluit 1993. Artikel 1:3 Dit artikel, dat geheel overeenstemt met artikel 6 van het Delegatiebesluit 1993, ziet op de gelijkstelling van de in artikel 1, onder d, van de Wet melding collectief ontslag bedoelde werkgebieden met de werkgebieden van de Regionale Besturen. § 2. De procedure Algemeen In dit verband wordt voor de goede orde op het volgende gewezen. De Regionaal Directeur gaat na ontvangst van een verzoek om toestemming voor opzegging na of het BBA van toepassing is. In twijfelgevallen zal de Regionaal Directeur een verzoek om toestemming voor opzegging in behandeling nemen en aan de regels van deze regeling toetsen. Indien de Regionaal Directeur twijfelt of zijn toestemming voor de beëindiging van deze arbeidsverhouding wel nodig is. De in deze paragraaf opgenomen artikelen, met uitzondering van artikel 2:6, zijn ontleend aan bijlage A en de artikelen 4, 5 en 7 van het Delegatiebesluit 1993. In bijlage A van het Delegatiebesluit 1993 werd een aantal aangelegenheden vermeld die zijn geregeld in de AWB. Het is derhalve niet nodig daaromtrent iets in de onderhavige regeling op te nemen. In dit verband kan worden gewezen op de artikelen 4:1 en 4:2 van de AWB die voorschriften bevatten met betrekking tot het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding en artikel 4:5 van de AWB op grond waarvan de werkgever in de gelegenheid moet worden gesteld om het verzoek binnen een door de Regionaal Directeur gestelde termijn aan te vullen. Indien de aanvullende gegevens niet tijdig worden verstrekt of de aanvullende gegevens onvoldoende blijken te zijn kan de Regionaal Directeur besluiten het verzoek niet te behandelen. Dit besluit dient overeenkomstig artikel 4:5, vierde lid, van de AWB aan de werkgever te worden bekendgemaakt.

365



De Regionaal Directeur kan voorts overeenkomstig artikel 4:4 van de AWB voor het indienen van een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding en het verstrekken van gegevens een formulier vaststellen. Tot dusverre is de procedure in de meeste gevallen schriftelijk gevoerd. De schriftelijke procedure heeft in de praktijk goed gefunctioneerd omdat deze bij een groot aantal ontslagaanvragen de snelheid van de behandeling bevordert en tevens beter zicht geeft op voortgang van de procedure. Hoewel het horen van partijen (zie artikel 2:2) indien zij dit wensen, ingevolge artikel 4:9 van de AWB ook mondeling kan plaatsvinden, moet naar mijn mening zoveel mogelijk bevorderd worden dat dit beperkt blijft tot die gevallen waarin het mondeling horen van een van hen of beiden noodzakelijk is om een volledig beeld van de ontslaggronden te krijgen. Artikel 2:1 Het spreekt voor zich dat de Regionaal Directeur de werkgever na ontvangst van een ontslagverzoek een ontvangstbevestiging doet toekomen met vermelding van de datum van ontvangst. Zoals hierboven reeds is vermeld, kan, indien het verzoek van de werkgever onvoldoende is onderbouwd of anderszins onvoldoende gegevens zijn verschaft, de Regionaal Directeur besluiten dit verzoek niet te behandelen, mits de werkgever in de gelegenheid is gesteld het verzoek aan te vullen (artikel 4:5 AWB). Uitgangspunt is dat de Regionaal Directeur de werkgever binnen drie dagen wijst op de onvolledigheid van het verzoek. De Regionaal Directeur deelt de werkgever mee welke gegevens ontbreken. In artikel 2:1 wordt de termijn waarbinnen de werkgever de gegevens moet aanvullen, bepaald op acht dagen. Het is echter denkbaar dat deze termijn in bijzondere omstandigheden niet door de werkgever kan worden gehaald. In die gevallen kan de Regionaal Directeur deze termijn verlengen. Om te bevorderen dat een zo volledig mogelijk dossier wordt overgelegd bij indiening van ontslagverzoeken, is – zoals in het algemene deel reeds is vermeld – een checklist opgesteld. Deze checklist kan de werkgever voor ontslagverzoeken wegens bedrijfseconomische redenen hanteren. Dit voorkomt dat de procedure onnodig wordt verlengd. Artikel 2:2 Het eerste lid regelt de verplichting van de Regionaal Directeur de werknemer in de gelegenheid te stellen binnen twee weken verweer te voeren tegen het verzoek. Uitgangspunt is dat de Regionaal Directeur binnen drie dagen na ontvangst van een goed onderbouwd verzoek de werknemer om verweer zal vragen. Uitgaande van een goed onderbouwd verzoek zal in de meeste gevallen na het horen van de werknemer voldoende informatie beschikbaar zijn gekomen. Is dat niet het geval kan op grond van het tweede lid een volgende ronde van hoor en wederhoor worden gevoerd. De in dit artikel genoemde termijnen zijn ontleend aan die in bijlage A van het Delegatiebesluit 1993. Ook hier geldt dat verlenging in verband met bijzondere omstandigheden mogelijk is. Van het ontslagverzoek worden in de regel aan werknemer kopieën meegezonden, tenzij het bijvoorbeeld zeer lijvige dossiers of vertrouwelijke bedrijfseconomische/financiële gegevens bevat. In dat geval zullen ze voor de wederpartij in de regel ter inzage worden gelegd. Met betrekking tot de in artikel 2:1 en artikel 2:2, derde lid, geregelde bevoegdheid van de Regionaal Directeur om de voor werkgever en werknemer gel-

366



dende termijnen te verlengen merk ik het volgende op. Het is evident dat de Regionaal Directeuren de toepassing van deze verlengingsbevoegdheid op elkaar afstemmen en daarover afspraken maken. Artikel 2:3 Het eerste lid stemt overeen met artikel 7 van het Delegatiebesluit 1993. Het inschakelen van de Arbeidsinspectie kan zowel plaatsvinden op eigen initiatief van de Regionaal Directeur, al dan niet op verzoek van (een of meer vertegenwoordigers van) werknemers of werkgevers. De in het tweede en derde lid opgenomen procedure is ontleend aan de toelichting op bovengenoemd artikel 7. Het advies van de Arbeidsinspectie hoeft niet in alle gevallen aan de werkgever en werknemer te worden toegezonden. Indien nodig kan de Regionaal Directeur partijen op grond van het derde lid in de gelegenheid stellen te reageren. Artikel 2:4 Indien een verzoek om toestemming voor opzegging is gedaan op de grond dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen kan de Regionaal Directeur de werkgever en werknemer in de gelegenheid stellen binnen twee weken hun zienswijze op het advies van het Lisv naar voren te brengen. Artikel 2:5 Nadat de procedure op grond van de voorgaande artikelen is afgerond zendt de Regionaal Directeur een afschrift van het ontslagverzoek en de daarop betrekking hebbende bescheiden voor advies aan de Ontslagadviescommissie. Artikel 2:6 In dit artikel is de zogenaamde verkorte procedure geregeld. Deze kan worden gevolgd indien bij het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding vanwege bedrijfseconomische redenen een verklaring van de werknemer wordt overgelegd dat hij tegen de voorgenomen opzegging geen bezwaar heeft. In dat geval geldt niet de in artikel 2:2 neergelegde procedure waarbij de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om verweer te voeren en eventueel nogmaals beide partijen achtereenvolgens worden gehoord. Evenmin wordt op grond van artikel 2:5 advies aan de Ontslagadviescommissie gevraagd. Wel heeft de Regionaal Directeur de bevoegdheid om de werknemer in de gelegenheid te stellen binnen een week zijn zienswijze naar voren te brengen, indien hij ondanks die verklaring zich ervan wil vergewissen dat de werknemer inderdaad geen bezwaar tegen de voorgenomen opzegging heeft (tweede lid). Indien de Regionaal Directeur niet van deze bevoegdheid gebruik maakt dan wel de werknemer niet terugkomt op zijn verklaring van geen bezwaar, neemt de Regionaal Directeur zo spoedig mogelijk na ontvangst van het verzoek, respectievelijk nadat de werknemer dit kenbaar heeft gemaakt, een beslissing op het verzoek (derde lid). Indien de werknemer alsnog bezwaar tegen de voorgenomen opzegging maakt geldt de verkorte procedure niet. In dat geval wordt op grond van artikel 2:2 door de werknemer verweer gevoerd en worden vervolgens eventueel nogmaals beide partijen gehoord

367



(vierde lid). Tevens dient de Ontslagadviescommissie op grond van artikel 2:5 te adviseren (vijfde lid). Artikel 2:7 Het eerste lid stemt overeen met artikel 4 van het Delegatiebesluit 1993. Het tweede lid is ontleend aan artikel 5, eerste lid, van dat besluit. Ingevolge artikel 3:41 van de AWB zendt de Regionaal Directeur de beslissing op het verzoek aan beide partijen. Op grond van artikel 4:16 van de AWB dient de beslissing deugdelijk gemotiveerd te zijn. Wanneer derhalve de Regionaal Directeur van een door het Lisv uitgebracht advies, als bedoeld in artikel 5:2, wil afwijken, zal hij dat in de beschikking dienen te motiveren. Het ligt in de rede, dat het Lisv bij afwijking van het verkregen advies via een afschrift van de genomen beslissing op de hoogte wordt gesteld. § 3 Algemene Toetsingsmaatstaven Artikel 3:1 Deze bepaling stemt overeen met artikel 8 van het Delegatiebesluit 1993 en noemt de algemene maatstaven die de Regionaal Directeur bij het nemen van een beslissing op een verzoek om toestemming in acht dient te nemen. Hij dient te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is. Deze maatstaf is uitgewerkt in de paragrafen 4 tot en met 6. Voorts dient het redelijkheidsbeginsel in acht genomen te worden indien de bepalingen van deze paragrafen een beoordelingsmarge hebben. Tenslotte kunnen In het kader van de beoordeling van de redelijkheid van het voorgenomen ontslag behalve de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer, ook andere belangen een rol spelen, zoals het arbeidsmarktbelang, voor zover in deze ministeriële regeling neergelegd. Zoals uit de formulering van de tweede volzin van artikel 3:1 blijkt kan de afweging van deze belangen alleen plaatsvinden voor zover de bepalingen van de paragrafen 4 tot en met 6 daarnaar verwijzen. § 4. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen Artikelen 4:1 Dit artikel stemt overeen met artikel 9, eerste lid, van het Delegatiebesluit 1993 en heeft betrekking op ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Deze categorie omvat bedrijfsorganisatorische redenen alsmede technologische wijzigingen in het productieproces. Ingevolge artikel 4:1 is het voldoende dat de werkgever aannemelijk maakt dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van de arbeidsplaatsen met zich mee brengt en dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden.Voor de uitzendsector worden in bijlage B enkele bijzondere regels met betrekking tot de herplaatsing gegeven. Artikel 4:2 Dit artikel is ontleend aan artikel 9, tweede tot en met zevende lid, en bijlage F van het Delegatiebesluit 1993, en ziet op het zogenaamde dienstjarenbeginsel.

368



De in bijlage F van het Delegatiebesluit 1993 opgenomen afwijking van de toepassing van het dienstjarenbeginsel is nu neergelegd in bijlage A van deze regeling. Ook voor de uitzendsector wordt een afwijkende toepassing van het dienstjarenbeginsel mogelijk gemaakt. Dit is geregeld in bijlage B. Het derde lid behelst een nuancering van het dienst-jarencriterium in geval van groepsontslagen van tien en meer werknemers tegelijkertijd. Indien de werkgever van oordeel is dat de leeftijdsopbouw binnen het personeelsbestand bij onverkorte toepassing van het dienstjarencriterium te onevenwichtig zou worden, kan hij het personeelsbestand onderverdelen in de in het derde lid aangegeven leeftijdsgroepen. Binnen die leeftijdsgroepen wordt dan het dienstjarencriterium toegepast. Aldus kan worden bereikt dat de afvloeiing naar evenredigheid van de omvang van de personeelsbestanden in die leeftijdsgroepen plaatsvindt. Het vierde lid bevat een mogelijkheid tot afwijking van het dienstjarenbeginsel indien toepassing van dat beginsel zou leiden tot ontslag van een werknemer die gelet op zijn bijzondere kennis of bekwaamheden bezwaarlijk gemist kan worden. Het initiatief voor deze afwijkingsmogelijkheid ligt bij de werkgever. Indien hij van mening is dat een bepaalde werknemer, die volgens de hiervoor besproken regels ervoor in aanmerking zou komen om voor ontslag te worden voorgedragen, bezwaarlijk kan worden gemist, kan de werkgever deze werknemer onder opgave van redenen bij het voordragen van werknemers voor ontslag buiten beschouwing laten. De Regionaal Directeur beoordeelt vervolgens of de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de in deze bepaling omschreven situatie zich voordoet. In de in het vijfde lid omschreven situatie kan de Regionaal Directeur, indien de werkgever overeenkomstig het dienstjarenbeginsel werknemers voor ontslag in aanmerking heeft gebracht, toestemming ten aanzien van een werknemer onthouden op grond van de overweging dat deze een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, en de eerstvolgende werknemer, die daarna volgens de algemene regels voor ontslag in aanmerking zou komen, juist goede arbeidsmarktperspectieven heeft. Artikel 4:3 Voor wat het begrip ’arbeidsverhouding’ betreft, verdient vermelding, dat deze rechtsbetrekking ondeelbaar is; dit betekent, dat de Regionaal Directeur, wanneer hem om toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding wordt verzocht, deze toestemming slechts integraal, dat wil zeggen ten aanzien van de gehele arbeidsverhouding, kan verlenen of weigeren. In relatie tot artikel 4:1 betekent dit meer in het bijzonder dat de Regionaal Directeur geen medewerking kan verlenen aan het spreiden of het verdelen van ontslagen over meer werknemers dan noodzakelijkerwijze voortvloeit uit het verval van arbeidsplaatsen (zogenoemd deeltijdontslag). Alleen als de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is, kan ervan worden afgeweken. Zo kunnen bijvoorbeeld omstandigheden gelegen in de functies van de werknemers en/of de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen noodzakelijk maken dat een werkgever een groter aantal werknemers voor ontslag voordraagt dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen.

369



Artikel 4:4 Deze bepaling komt overeen met artikel 9, zevende lid van het Delegatiebesluit 1993. Inmiddels is de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten in werking getreden en is de Wet arbeid gehandicapte werknemers ingetrokken. De verwijzing in artikel 4:4 is hieraan aangepast. De doelgroep in deze wet is in principe gelijk aan de (uitgebreide) doelgroep van de Wet arbeid gehandicapte werknemers (WAGW). Wel is voor degenen, die niet op grond van artikel 2, eerste en tweede lid, van de Wet op de reïntegratie arbeidsgehandicapten als arbeidsgehandicapte worden aangemerkt, in artikel 2, derde lid, van die wet bepaald, dat voor de beoordeling van de vraag of zij in verband met ziekte of een gebrek een belemmering hebben bij het verkrijgen of het verrichten van arbeid, een medisch-arbeidskundig oordeel noodzakelijk is. De werkgever zal dus aannemelijk moeten maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming te herplaatsen. Artikel 4:5 Dit artikel bevat, evenals artikel 5, tweede lid, van het Delegatiebesluit 1993, de mogelijkheid om aan de toestemming tot ontslag wegens bedrijfseconomische redenen de zogenaamde wederindiensttredingsvoorwaarde te verbinden. niet uitgesloten dat er bij wederindiensttreding op onderdelen sprake is van mindere arbeidsvoorwaarden, die voor het totale personeel van de arbeidsorganisatie gelden. Uit een oogpunt van gelijke behandeling is het niet verdedigbaar, dat voor een werknemer die op grond van de wederindiensttredingsvoorwaarde opnieuw in dienst treedt gunstiger voorwaarden gelden dan voor het overige personeel. Ingevolge artikel 2:7, tweede lid, van deze regeling kunnen aan de toestemming geen andere voorwaarden worden verbonden. § 5. Ontslag wegens andere dan bedrijfseconomische redenen Artikel 5:1 De in artikel 10 van het Delegatiebesluit 1993 opgenomen voorschriften hebben een plaats gekregen in artikel 5:1 van dit besluit en zijn aangevuld met de in het derde lid opgenomen herplaatsingsverplichting voor de werkgever die als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten wegens ernstig gewetensbezwaar. Het uitgangspunt van het eerste lid is dat de arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. Wel zal de werkgever dit disfunctioneren voor de Regionaal Directeur aannemelijk moeten maken. De werknemer dient niet door het ontslagverzoek wegens disfunctioneren te worden ’overvallen’. Het ligt in de rede dat de werkgever dit bij de werknemer voorafgaande aan het ontslagverzoek aan de orde stelt en tracht – al dan niet via aanbod van een alternatieve functie – het functioneren van werknemer te verbeteren.Voorts dient aannemelijk te zijn, dat het disfunctioneren niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever. Indien het een ontslagverzoek betreft met betrekking tot een arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet op de reïntegratie arbeidsgehandicapten dient op

370



grond van het tweede lid aan de hand van het advies van het Lisv te worden vastgesteld of het disfunctioneren van de werknemer verband houdt met ziekte of gebreken. Het derde lid ziet op de situatie dat een werknemer weigert de bedongen arbeid te verrichten met een beroep op ernstig gewetensbezwaar. Dit is geen geldige reden om de arbeidsverhouding te beëindigen. Op iedere werknemer en werkgever rust de taak te doen wat in zijn vermogen ligt om conflictsituaties over gewetensbezwaren te voorkomen. Dit betekent dat de werkgever en de werknemer zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg treden nadat de werknemer zijn bezwaar kenbaar heeft gemaakt. Indien tijdens het overleg door de werkgever wordt geconcludeerd dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet te vermijden is, dient de normale ontslagprocedure te worden gevolgd. Bij de behandeling van een dergelijk ontslagverzoek is voor de toestemming tot opzegging vereist dat de werkgever geen reële mogelijkheden heeft om de werknemer een aangepaste dan wel andere passende functie aan te bieden. De in het vierde lid vermelde grond tot het verlenen van toestemming draagt een ander karakter dan die onder het eerste lid vermeld. Het eerste lid heeft betrekking op ongeschiktheid voor de functie, welke aan de werknemer als zodanig niet valt te verwijten, doch welke niettemin, – als aan de aldaar vermelde voorwaarden is voldaan – tot het verlenen van toestemming tot beëindiging van de dienstbetrekking zal kunnen leiden. In het vierde lid daarentegen gaat het om verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.Van de Regionaal Directeur wordt bij de toepassing van deze bepaling een redelijkheidsoordeel gevraagd. Het is aan de Regionaal Directeur om te beoordelen, of, wanneer aannemelijk is geworden dat het verwijtbaar handelen of nalaten inderdaad heeft plaats gevonden, er van de werkgever al dan niet kan worden gevergd de betrokken werknemer te handhaven. In het vijfde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat de verstoring van de relatie werkgever/werknemer een zelfstandige grond voor beëindiging van de arbeidsverhouding kan zijn, los van de vraag hoe die verstoring is ontstaan. Er moet door de werkgever aannemelijk worden gemaakt dat herstel van de arbeidsrelatie (al dan niet door overplaatsing) niet mogelijk is. Inwilliging van het verzoek op deze grond zal een zeer zorgvuldige beoordeling en afweging van belangen vergen. Artikel 5:2 Dit artikel is ontleend aan artikel 11, eerste en tweede lid, en bijlage H van het Delegatiebesluit 1993, en ziet op beëindiging van de arbeidsverhouding in verband met arbeidsongeschiktheid. Uitgangspunt is, dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de overeengekomen functie en herstel binnen zesentwintig weken niet te verwachten is (eerste lid, onderdeel a). Op grond van het eerste lid, onderdeel b, van dit artikel dient de werkgever voorts aannemelijk te maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer op een passende functie te herplaatsen binnen zijn bedrijf. Ik stel mij op het standpunt dat ook werkzaamheden van vier tot acht uur per week als passende arbeid kunnen worden beschouwd. Het begrip ’ziekte of gebrek’ omvat ook de situatie dat er sprake is van regelmatig ziekteverzuim waarbij het ziekteverzuim dusdanig verstorend uitwerkt op het productieproces of een onevenredig zware druk legt op collega’s, dat van de werkgever niet in

371



redelijkheid gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. Uit het advies van het Lisv moet blijken dat binnen 26 weken niet valt te verwachten dat de werknemer normaal inzetbaar is en de werkgever geen mogelijkheden heeft om betrokkene elders in de organisatie andere passende werkzaamheden aan te bieden. In het tweede lid wordt bepaald, dat de Regionaal Directeur voorafgaande aan de te nemen beslissing op ontslagverzoeken wegens (gedeeltelijk) arbeidsongeschiktheid of op grond van regelmatig ziekteverzuim een adviesaanvrage moet indienen bij het Lisv. Binnen gemiddeld zes weken zal aan de Regionaal Directeur een advies worden uitgebracht. Het door het Lisv uit te brengen advies gaat in de praktijk in beginsel vergezeld van een rapportage van een arbeidskundige. Het advies van het Lisv is niet bindend. Het ligt echter voor de hand dat daaraan bij de afweging van de belangen door de Regionaal Directeur een groot gewicht wordt toegekend. § 6. Bijzondere groepen Artikel 6:1 Het eerste lid is ontleend aan bijlage J van het Delegatiebesluit 1993. Hierin wordt Nederlandse werknemers, die als vertegenwoordiger bij uitvoering van een pré-akkoord als bedoeld in de richtlijn EU 94/95 optreden of minder dan twee jaar geleden als zodanig zijn opgetreden in bepaalde gevallen extra ontslagbescherming geboden. Dit betreft werknemers die niet tegelijkertijd lid zijn van een ondernemingsraad en daardoor een adequate ontslagbescherming ontberen. De werkgever zal in deze gevallen aannemelijk moeten maken dat het voorgenomen ontslag van de werknemer geen verband houdt met activiteiten van de werknemer in het kader van het overleg op basis van de préakkoorden. Het tweede lid is nieuw en biedt de categorie werknemers die zich, in bedrijven waar nog geen ondernemingsraad is, inzetten voor het oprichten van een ondernemingsraad, eveneens extra bescherming. Dit geldt ook voor de werknemers die zich inzetten voor het oprichten van een personeelsvertegenwoordiging. Ook werknemers die zich minder dan twee jaar geleden hebben ingezet voor het oprichten van een onder nemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging genieten deze bescherming. Bedoelde werknemers mogen bij hun activiteiten rond het functioneren van medezeggenschap in ondernemingen niet in hun belangen worden geschaad. Deze bescherming is toegezegd tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomstenrecht) van het Burgerlijk Wetboek (Handelingen II, 1996/97, blz. 6062). Ingeval niet aannemelijk is gemaakt dat het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding geen verband houdt met de medezeggenschapsactiviteiten van de werknemer in de concrete situatie, dient de toestemming te worden geweigerd. § 7. Overige bepalingen Artikel 7:1 Indien de Regionaal Directeur bij het beoordelen van een ontslagverzoek vanwege bedrijfseconomische redenen constateert, dat een bepaalde groepering (bijv. alloch-

372



tonen, vrouwen etc.) sterk vertegenwoordigd is, dient hij zich er (nogmaals) van te vergewissen, dat de in artikel 4:2 vervatte regels correct zijn toegepast. De Regionaal Directeur dient zich hierbij niet lijdelijk op te stellen, doch zelfstandig daarnaar naar een onderzoek in te stellen. Ook bij ontslagverzoeken vanwege in de persoon gelegen redenen, dient de Regionaal Directeur attent zijn op de mogelijkheid van discriminatie, waarvoor bijvoorbeeld een klacht over discriminatie of over oververtegenwoordiging van bepaalde groepen een aanwijzing kunnen vormen. § 8 Slotbepalingen Artikel 8:1 Zoals reeds in het algemeen gedeelte van deze toelichting is vermeld, zijn, met uitzondering van de bijlage met betrekking tot ontslagen in het schoonmaakbedrijf, die met betrekking tot ontslagen in de uitzendsector en de bijlage waarin een standaardformulier voor de verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 2:6 is voorgeschreven, geen bijlagen meer opgenomen. Hetgeen in bijlage A van het Delegatiebesluit 1993 is vermeld, is grotendeels in paragraaf 2 opgenomen. Wat betreft bijlage B van het Delegatiebesluit 1993: ook in die gevallen waarin twijfel is over de vraag of het BBA van toepassing is en de behandeling van het verzoek uitmondt in een toestemming ’voor zover rechtens vereist’, geldt de procedure, zoals neergelegd in deze regeling. Voor deze gevallen hoeft dus niet iets afzonderlijk te worden bepaald. In bijlage C van het Delegatiebesluit 1993 wordt er op gewezen dat bij een zogenaamd collectief arbeidsconflict de Regionaal Directeur er rekening mee moet houden dat hij door het behandelen van de ontslagaanvragen het conflict aanmerkelijk kan beïnvloeden. Een bepaling die voorschriften bevat hoe te handelen in een dergelijke situatie is echter niet nodig: de onderhavige regeling en de AWB bevatten voldoende waarborgen voor een zorgvuldige behandeling van ontslagaanvragen, zoals de redelijkheidsmaatstaf (artikel 3:1), de voorwaarden waaraan moet worden voldaan bij de afzonderlijk ontslaggronden en het motiveringsvereiste (artikel 4:16 van de AWB). De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, K.G. de Vries

Bijlage A Titel: Ontslagen in het Schoonmaakbedrijf Gelet op de bijzondere aard van dienstverlening van het schoonmaakbedrijf, is het nodig om bij het voor ontslag in aanmerking brengen van werknemers met het kortste dienstverband (het zogenaamde dienstjarenbeginsel), niet uit te gaan van de bedrijfsvestiging maar om, in afwijking van artikel 4:2, eerste lid, ingeval van ontslag wegens beëindiging van een project bij de toepassing van het dienstjarenbeginsel uit te gaan van die ploegen, – die korter dan één jaar te rekenen vanaf de startdatum van het pro-

373



ject samenwerken; – waarbinnen in het voorafgaande jaar méér dan eens de samenstelling is gewijzigd, anders dan bijvoorbeeld ten gevolge van inval of uitval wegens ziekte, vakantie, promotie, opleiding of ontslag van een werknemer.Voor deze afwijkingsmogelijkheid is gekozen omdat bij één vestiging van een schoonmaakbedrijf meerdere schoonmaakprojecten kunnen zijn aanbesteed en een strikte toepassing van het dienstjarenbeginsel per bedrijfsvestiging tot onredelijke resultaten kan leiden. Dit zou er onder meer toe kunnen leiden dat werknemers met een uitwisselbare functie, werkzaam in het kader van een ander project, op grond van een kortere diensttijd ontslagen zouden moeten worden, hoewel het project, waarin zij werken – vaak al lange tijd in een vaste ploeg – niet wordt beëindigd. Voor de betrokken werknemers, die vaak al lange tijd in één ploeg werkzaam zijn, is het ontslag in zo’n geval veelal onbegrijpelijk, omdat het project waar zij werkzaam zijn niet wordt beëindigd. De herindeling van bestaande ploegen, die hiervan noodzakelijkerwijs het gevolg zou zijn, zou voor werkgevers een groot probleem vormen, omdat – ten gevolge van de looptijd (gemiddeld 3 jaar) van de projecten vrij frequent opnieuw een indeling van ploegen gemaakt moet worden; – de veelvuldige herindelingen de kwaliteit van de dienstverlening in gevaar zou kunnen brengen; – opdrachtgevers in de praktijk veel waarde blijken te hechten aan een vaste ploeg schoonmakers, waarin zij vertrouwen hebben.

Bijlage B Titel: Ontslagen in de Uitzendsector In geval van een ontslagverzoek vanwege bedrijfseconomische redenen dat is ingediend door een uitzendwerkgever, als bedoeld in artikel 7: 690 BW, gelden bijzondere regels. Dit vanwege het specifieke, driezijdige karakter van de uitzendrelatie. Een dergelijk ontslag voor een of meer werknemers moet aannemelijk worden gemaakt aan de hand van bescheiden, waaruit blijkt dat de inleenopdracht is komen te vervallen en herplaatsingsmogelijkheden ontbreken. Voor de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden is de actuele situatie relevant en worden de herplaatsingsinspanningen door de werkgever – afhankelijk van de periode dat een werknemer heeft gewerkt – gepleegd in een periode van 1, 3 of 4 maanden, te rekenen vanaf het moment dat inleenopdracht is komen te vervallen. Indien de werknemer korter dan 5 jaar heeft gewerkt spant werkgever zich tenminste 1 maand in om de werknemer(s) te herplaatsen, bij een arbeidsverleden van 5 tot 10 jaar voor een periode van tenminste 3 maanden en indien een werknemer meer dan 10 jaar heeft gewerkt gedurende een periode van tenminste 4 maanden. Het spreekt voor zich, dat de Regionaal Directeur genoemde termijnen buiten beschouwing kan laten, indien hierdoor de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou worden gebracht. Bij aanwezige herplaatsingsmogelijkheden neemt werkgever voor het doen van een aanbod de volgorde van de opgebouwde diensttijd van de met ontslag bedreigde werknemers zoveel mogelijk in acht. 374



Gelet op het specifieke, driezijdige karakter van de uitzendrelatie, waarbij het inbreken in een lopende uitzendrelatie onder omstandigheden op gespannen voet kan komen te staan met het genoemde bijzondere karakter van de uitzendsector, is het nodig om bij het in aanmerking brengen voor ontslag van werknemers met het kortste dienstverband (het zogenaamde dienstjarenbeginsel) niet uit te gaan van alle inleenopdrachten van de bedrijfsvestiging maar om, in afwijking van artikel 4:2, eerste lid, ingeval van ontslag wegens beëindiging van een inleenopdracht bij de toepassing van het dienstjarenbeginsel dit te beperken tot – de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was, en – de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies. Van de inleenopdrachten bij andere inleenbedrijven blijven in ieder geval die inleenopdrachten buiten beschouwing waarvan de resterende duur twee maanden of minder bedraagt, te rekenen vanaf het moment waarop de inleenopdracht voor de voor ontslag voorgedragen werknemer(s) is komen te vervallen. Voor deze beperking van het toepassingsgebied van het dienstjarenbeginsel is gekozen, omdat op deze wijze lopende uitzendrelaties op grond van uitzendopdrachten bij andere inleenbedrijven dan degene waarbij de werkzaamheden komen te vervallen zo min mogelijk behoeven te worden doorkruist. Bij de toepassing van het dienstjarenbeginsel wordt uitgegaan van het moment waarop de betreffende inleenopdracht en dus de uitzendarbeid voor de betrokken werknemer(s) is komen te vervallen. Afwijking van het dienstjarenbeginsel is mogelijk op grond van artikel 4:2, leden 4 en 5, alsmede op basis van een aannemelijke verklaring van de uitzendwerkgever dat een wisseling van werknemers in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met een ’wisseling van werknemers’ wordt bedoeld dat de uitzendonderneming een ruilaanbod doet aan een inlener op grond waarvan de overtollige uitzendkracht met een hogere anciënniteit in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame uitzendkracht met een lagere anciënniteit.

Bijlage C Werknemersverklaring -van-geenbezwaar Hierbij verklaar ik, (naam en adres) geen bezwaar te maken tegen het ontslag, dat op (datum) door mijn werkgever (naam en adres) is aangezegd vanwege bedrijfseconomische ontslagredenen. Mijn huidige functie van (functiebenaming) vervul ik vanaf (datum) en ik ben sedert. (datum indiensttreding) bij werkgever in dienst. Bij deze ontslagaanzegging is door werkgever de algemene ontslagfolder verstrekt en is mij inzage verleend in, resp. een afschrift ter hand gesteld van de volgende stukken: Het (aantal) pagina’s tellende ontslagverzoek gedateerd (datum), alsmede de volgende bijlagen (benoemen).

375



De werkgever bevestigt in de persoon van de (naam) deze informatieverstrekking middels onderstaande handtekening. Datum: ................................................... Handtekening: ........................................ Ik ben mij ervan bewust, dat de werkgever mij niet kan verplichten om een verklaring van geen bezwaar te ondertekenen; deze verklaring mijn reactie betreft op het ontslagverzoek en er vanuit het arbeidsbureau een verzoek om een schriftelijke reactie achterwege kan blijven; na afgifte van een ontslagvergunning vanwege bedrijfseconomische ontslagredenen geen sprake is van verwijtbare werkloosheid en dat aanspraak bestaat op een ww-uitkering, mits aan alle overige eisen van de ww wordt voldaan. Onderstaand beantwoord ik nog een aantal vragen, die verband houden met een mogelijk ontslagverbod. Vragen Ja

Nee

1. Bent u lid van de personeelsvertegenwoordiging dan wel de ondernemingsraad of een van zijn commissies? O O 2. Bent u lid van de Arbocommissie of van een bijzondere bijzondere onderhandelingsgroep? O O 3. Was u korter dan twee jaar voorafgaande aan de opzegging van de arbeidsverhouding lid van de personeelsvertegenwoordiging dan wel de ondernemingsraad of van een van zijn commissies? O O 4. Was u korter dan twee jaar voorafgaande aan de opzegging lid van de Arbocommissie? O O 5. Bent u werkzaam als mentor of als deskundige van de Arbeidsomstandighedenwet? O O 6. Bent u thans op een kandidatenlijst voor de verkiezing van de ondernemingsraad dan wel van de personeelsvertegenwoordiging geplaatst? O O

376



7. Bent u momenteel arbeidsongeschikt (ziek), geheel of gedeeltelijk, of hebt u op dit moment of had u korter dan 5 jaar geleden een arbeidsongeschiktheidsuitkering? O O 8. Is/was voor het verrichten van uw werk een werkvoorziening (zoals een omscholingstraject, aanpassing van de werkplek etc.) nodig? O O 9. Heeft u beperkingen ten gevolge van ziekte of gebreken bij het verrichten van uw werk? O O Zo ja, stemt u dan in met een arbeidshandicapbeoordeling door de uitvoeringsinstelling waarbij uw werkgever is aangesloten? O O 10. Bent u zwanger? O O 11. Hebt u bevallingsverlof? O O 12. Vervult u momenteel uw militaire dienstplicht? O O Deze verklaring heb ik in vrijheid ondertekend en wel in de wetenschap dat het ontslag op grond van de in het ontslagverzoek opgenomen redenen onvermijdelijk is. Datum: ................................................... Handtekening: ........................................

377


2.

Wijziging Ontslagbesluit Bijlage C (i.w. 01-01-01, Stcrt. 2000, nr. 248)

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Gezien de brief van de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening van 10 oktober 2000, JURA/MM; Besluit: Artikel 1 Bijlage C bij het Ontslagbesluit wordt vervangen door de bijlage bij deze regeling. Artikel 2 Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2001. Deze regeling zal met toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 15 december 2000. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W.A.Vermeend. Toelichting Deze regeling strekt tot wijziging van de zogenoemde werknemersverklaring van geen bezwaar, welke is opgenomen als Bijlage C bij het Ontslagbesluit. Het invullen van de werknemersverklaring van geen bezwaar door de betrokken werknemer is een van de voorwaarden voor het volgen van de verkorte procedure ingeval van ontslagverzoeken vanwege bedrijfseconomische redenen. Met het oog op een volledige administratieve vastlegging van gegevens in de verkorte procedure, worden middels deze regeling het geslacht en de geboortedatum van de werknemer aan de werknemersverklaring van geen bezwaar toegevoegd. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W.A.Vermeend.

378


Deel 4: 2.Wijziging Ontslagbesluit Bijlage C

Bijlage C Werknemersverklaring-van-geen-bezwaar Hierbij verklaar ik, dhr/mw … (naam), geboren op ..-..-19.., wonende aan de …(straat en huisnummer), … (postcode en woonplaats) geen bezwaar te maken tegen het ontslag, dat op ..-..-200. (datum) door mijn werkgever … (naam), … (adres) is aangezegd wegens bedrijfseconomische ontslagredenen. Mijn functie van … (functiebenaming) vervul ik vanaf ..-..-.... (datum) en ik ben sedert ..-..-.... (datum indiensttreding) bij werkgever in dienst. Bij deze ontslagaanzegging is door werkgever de algemene ontslagfolder verstrekt en is mij inzage verleend in, respectievelijk een afschrift ter hand gesteld van de volgende stukken: Het … (aantal) pagina’s tellende ontslagverzoek gedateerd ..-..-200. (datum), alsmede de volgende bijlagen (elke bijlage apart benoemen): – – – De werkgever bevestigt in de persoon van dhr/mw … (naam) deze informatieverstrekking middels onderstaande handtekening. Datum: ..-..-200.. Handtekening werkgever: … Ik ben mij ervan bewust, dat – de werkgever mij niet kan verplichten om een verklaring van geen bezwaar te ondertekenen; – deze verklaring mijn reactie betreft op het ontslagverzoek en er vanuit het arbeidsbureau een verzoek om een schriftelijke reactie achterwege kan blijven; – na afgifte van een ontslagvergunning vanwege bedrijfseconomische ontslagredenen geen sprake is van verwijtbare werkloosheid en dat aanspraak bestaat op een WWuitkering, mits aan alle overige eisen van de WW wordt voldaan. Onderstaand beantwoord ik nog een aantal vragen, die verband houden met een mogelijk ontslagverbod. Vragen Ja

Nee

1. Bent u lid van de personeelsvertegenwoordiging dan wel de ondernemingsraad of een van zijn commissies? O O 2. Bent u lid van de Arbocommissie of van een bijzondere onderhandelingsgroep? O O

379


Deel 4: 2.Wijziging Ontslagbesluit Bijlage C

3. Was u korter dan twee jaar voorafgaande aan de opzegging van de arbeidsverhouding lid van de personeelsvertegenwoordiging dan wel de ondernemingsraad of van een van zijn commissies? O O 4. Was u korter dan twee jaar voorafgaande aan de opzegging lid van de Arbocommissie? O O 5. Bent u werkzaam als mentor of als deskundige van de Arbeidsomstandighedenwet? O O 6. Bent u thans op een kandidatenlijst voor de verkiezing van de ondernemingsraad dan wel van de personeelsvertegenwoordiging geplaatst? O O 7. Bent u momenteel arbeidsongeschikt (ziek), geheel of gedeeltelijk, of hebt u op dit moment of had u korter dan 5 jaar geleden een arbeidsongeschiktheidsuitkering? O O 8. Is/was voor het verrichten van uw werk een werkvoorziening (zoals een omscholingstraject, aanpassing van de werkplek etc.) nodig? O O 9. Heeft u beperkingen ten gevolge van ziekte of gebreken bij het verrichten van uw werk? O O Zo ja, stemt u dan in met een arbeidshandicapbeoordeling door de uitvoeringsinstelling waarbij uw werkgever is aangesloten? O O 10. Bent u zwanger? O O 11. Hebt u bevallingsverlof? O O 12. Vervult u momenteel uw militaire dienstplicht? O O Deze verklaring heb ik in vrijheid ondertekend en wel in de wetenschap, dat het ontslag op grond van de in het ontslagverzoek opgenomen redenen onvermijdelijk is. Datum: ................................................... Handtekening: ........................................

380


3.

Wijziging Ontslagbesluit (i.w. 01-01-02, Stcrt. 2001, nr. 249)

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Besluit: Artikel 1 In het Ontslagbesluit worden de volgende wijzigingen aangebracht: A Artikel 1:1 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel a komt te luiden: a. Centrale organisatie werk en inkomen: de Centrale organisatie werk en inkomen, bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;. 2. De onderdelen b tot en met f worden vernummerd tot c tot en met g. 3. Na onderdeel a wordt een nieuw onderdeel ingevoegd, luidende: b. Functionaris juridische zaken: de functionaris die namens de Centrale organisatie werk en inkomen de beslissing neemt over het verlenen van toestemming voor de opzegging van de arbeidsverhouding in het op grond van artikel 24, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen aangewezen district van die organisatie;. 2. Het nieuwe onderdeel c komt te luiden: c. werkgebied: een district vastgesteld krachtens artikel 24 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. 3. Het nieuw onderdeel e wordt gewijzigd als volgt: 1. ‘krachtens artikel 30, zesde en zevende lid, van de Arbeidsvoorzieningswet 1996’ vervalt; 2. ‘de desbetreffende regio’ wordt vervangen door: het werkgebied. 4. Het nieuwe onderdeel g komt te luiden: h. Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

381


Deel 4: 3.Wijziging Ontslagbesluit

B Artikel 1:2 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. In het eerste lid wordt ‘de Regionaal Directeur’ vervangen door: de functionaris juridische zaken. 2. Het tweede lid wordt gewijzigd als volgt: a. In de eerste volzin vervalt: van meer dan één Regionaal Directeur. b. In de eerste volzin wordt ‘het gebied’ vervangen door: meer dan één werkgebied. c. In de eerste en tweede volzin wordt ‘de Regionaal Directeur’ telkens vervangen door: de functionaris juridische zaken. 3. Het derde lid wordt als volgt gewijzigd: a. ‘welke Regionaal Directeur’ wordt vervangen door: welke functionaris juridische zaken. b. ‘de Regionaal Directeur’ wordt vervangen door: de functionaris juridische zaken. 4. Het vierde lid wordt als volgt gewijzigd: a. ‘verschillende Regionale Directeuren’ wordt vervangen door: functionarissen juridische zaken van verschillende werkgebieden. b. ‘de Regionaal Directeur’ wordt vervangen door: de functionaris juridische zaken. C Artikel 1:3 wordt gewijzigd als volgt: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. De werkgebieden, bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet melding collectief ontslag zijn gelijk aan de werkgebieden, zoals deze krachtens artikel 24 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen zijn vastgesteld. 2. ‘Regionaal Directeur’ wordt vervangen door: functionaris juridische zaken. D In de artikelen 2:1, 2:2, eerste en tweede lid, 2:3, eerste en tweede lid, 2:4, 2:5, 2:6, derde lid, 2:7, eerste lid, 4:1, eerste lid, 4:5, 5:1, tweede lid, 5:2, tweede lid, en 7:1 wordt ‘de Regionaal Directeur’ telkens vervangen door: de functionaris juridische zaken. E In de artikelen 2:3, derde lid, 2:6, tweede en vijfde lid, 3:1 en 4:3 wordt ‘De Regionaal Directeur’ telkens vervangen door: De functionaris juridische zaken. F Artikel 4:2 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging worden de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht. 382



2. Aan de eerste zin van het derde lid wordt onder vervanging van de punt door een komma toegevoegd: waarbij de onderlinge verhouding van het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de gehele bedrijfsvestiging. 3. In het vierde lid, wordt ‘de Regionaal Directeur’ vervangen door: de functionaris juridische zaken. 4. In het vijfde lid, wordt ‘De Regionaal Directeur’ vervangen door: De functionaris juridische zaken. G In de artikelen 5:1, het tweede lid, en 5:2 tweede lid wordt ‘Landelijk instituut sociale verzekeringen’ telkens vervangen door: Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. H In bijlage B wordt ‘de regionaal directeur’ vervangen door: de functionaris juridische zaken. Artikel 2 Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2002. ’s-Gravenhage, 20 december 2001. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W.A.Vermeend. Toelichting Algemeen Het overgrote deel van de wijzigingen van het Ontslagbesluit zijn technische aanpassingen die voortvloeien uit het op 1 januari 2002 in werking treden van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI). Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het dienstjarenen afspiegelingsbeginsel te verduidelijken. De Wet SUWI bepaalt in artikel 24 dat de Centrale organisatie werk en inkomen zelf een gebiedsindeling maakt en deze ter goedkeuring voorlegt aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Na goedkeuring moet de CWI de gebiedsindeling publiceren in de Staatscourant. De Centrale organisatie werk en inkomen kan ook voorstellen bepaalde wettelijke taken alleen door bepaalde Centra voor werk en inkomen (vestigingen) te laten verrichten. Ook hiervoor geldt dat goedkeuring van de minister nodig is en dat de Centrale organisatie werk en inkomen dit moet publiceren. Aangezien de Wet SUWI op 1 januari 2002 in werking treedt, kan een en ander voor die datum niet gerealiseerd zijn. Ter overbrugging van de tijd die nodig is om dit wel te realiseren wordt gebruik gemaakt van een overgangsregeling op basis van artikel 127, derde lid 3, Invoeringswet SUWI nodig. Deze overgangsregeling is neergelegd in de Regeling SUWI. Geregeld is dat tot de vaststelling van de gebiedsindeling door de Centrale organisatie werk en inkomen zelf, de gebiedsindeling blijft gelden zoals hij luidde vóór het vervallen van het Tijdelijk besluit samenwerking CWI. Dit besluit ver-

383



valt met het in werking treden van de Wet SUWI.Voor de ontslagtaak geldt dat tot het tijdstip waarop de Centrale organisatie werk en inkomen de gebiedsindeling vaststelt, dit is geregeld in de Regeling SUWI. Artikelsgewijze toelichting Artikel I, onderdelen A, B en C, onder 2 D, E, F, onder 3 en 4, G en H De wijzigingen in artikel 1, onderdelen A t/m E, F, onder 3 en 4, G en H vloeien voort uit de Wet SUWI. Op grond van artikel 21 Wet SUWI heeft de Centrale organisatie werk en inkomen tot taak het uitvoeren van taken die bij of krachtens de Wet SUWI of enige andere wet aan de Centrale organisatie werk en inkomen zijn toebedeeld.Via een wijziging van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 in artikel 86 Invoeringswet SUWI is de ontslagtaak van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie overgegaan naar de Centrale organisatie werk en inkomen. Op grond van artikel 24 Wet SUWI moet de Centrale organisatie werk en inkomen de taken van de Centra voor werk en inkomen regelen. De ontslagtaak wordt namens de Centrale organisatie voor werk en inkomen uitgevoerd door de functionaris juridische zaken. Artikel 1, onderdeel C, onder 1 Op grond van artikel 24 Wet SUWI verdeelt de Centrale organisatie werk en inkomen het land in districten voor de Centra voor werk en inkomen. Het gaat in totaal om zes districten. De nieuwe in artikel 1:3, eerste lid, bewerkstelligt dat de districten van de Centra voor werk en inkomen tevens de werkgebieden zijn van artikel 1, onder d, Wet melding collectief ontslag. Artikel I, onderdeel F, onder 1 en 2 Het eerste lid van artikel 4:2 is opnieuw geformuleerd. Hierdoor wordt verduidelijkt dat het dienstjarenbeginsel dient te worden toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging. Onder bedrijfsvestiging moet in beginsel worden verstaan: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Of er sprake is van een dergelijke zelfstandige eenheid kan bijvoorbeeld blijken uit het voeren van een eigen naam en/of uit de bevoegdheid van de dagelijkse leiding om personeel aan te nemen en te ontslaan. Deze omschrijving dient slechts als een handvat. In de praktijk zal namelijk steeds moeten worden nagegaan of in de gegeven situatie in ieder geval aan de bedoeling van hetgeen in artikel 4:2 is voorgeschreven wordt voldaan.Voorbeeld: een onderneming heeft een tweetal bedrijfsvestigingen, waar dezelfde producten worden gefabriceerd. Door een teruglopende omzet worden uit een oogpunt van kostenbesparing beide bedrijfsvestigingen samengevoegd. Een redelijke toepassing van artikel 4:2 brengt met zich dat daar waar het gaat om een ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen het dienstjarenbeginsel in dit geval wordt toegepast op de personeelsbestanden van beide vestigingen tezamen. Een ander voorbeeld: een onderneming heeft een tweetal bedrijfsvestigingen, waar dezelfde soort werkzaamheden worden uitgevoerd en die binnen een redelijke afstand van elkaar zijn gelegen. Omdat de hoeveelheid werkzaamheden van tijd tot tijd nogal verschilt, wordt het personeel van beide vestigingen – naar

384



gelang de toe- en afname van die werkzaamheden – onderling uitgewisseld. In de praktijk betekent dit, dat het productiepersoneel regelmatig in de beide bedrijfsvestigingen werkzaam is. Ook in dit voorbeeld is het in lijn met de bedoeling van artikel 4:2 dat, daar waar het gaat om een ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen, het dienstjarenbeginsel wordt toegepast op de personeelsbestanden van beide vestigingen tezamen. Ook het derde lid van artikel 4:2, dat een nuancering van het dienstjarenbeginsel in geval van groepsontslagen van 10 of meer werknemers tegelijkertijd bevat, wordt verduidelijkt. Ingevolge artikel 4:2, derde lid kan de werkgever, indien hij van oordeel is dat de leeftijdsopbouw binnen het personeelsbestand bij onverkorte toepassing van het dienstjarenbeginsel te onevenwichtig zou worden, het personeelsbestand onderverdelen in de in dat lid aangegeven leeftijdsgroepen, en het dienstjarenbeginsel per leeftijdsgroep binnen de diverse categorieën uitwisselbare functies toepassen. Met de aanpassing van het derde lid wordt verduidelijkt dat het aantal werknemers dat vervolgens per leeftijdsgroep binnen de verschillende categorieën uitwisselbare functies voor ontslag wordt voorgedragen, zoveel mogelijk een afspiegeling moet zijn van de onderlinge verhouding van het totale aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de gehele bedrijfsvestiging. Aldus kan worden bereikt dat afvloeiing naar evenredigheid van de omvang van het gehele personeelsbestand in die leeftijdsgroepen plaatsvindt. Volledige afspiegeling aan de leeftijdsopbouw van het gehele personeelsbestand is niet in alle gevallen mogelijk, bijvoorbeeld indien in een bepaalde leeftijdsgroep binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies te weinig werknemers zijn. In dit geval brengt dit met zich dat een of meer werknemers in een andere leeftijdsgroep binnen dezelfde categorie uitwisselbare functies extra voor ontslag in aanmerking worden gebracht, voor zover dit op basis van de afspiegeling aan de onderlinge verhouding tussen de leeftijdsgroepen op het niveau van de gehele bedrijfsvestiging mogelijk is. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W.A.Vermeend.

385


4.

Wijziging Ontslagbesluit (i.w. 01-04-02, Stcrt. 2002, nr. 53)

Wijziging Ontslagbesluit in verband met de Wet verbetering poortwachter en de totstandkoming van een aantal besluiten van de Centrale organisatie werk en inkomen gebaseerd op artikel 24 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen 12 maart 2002/AV/IR/2002/18553 Directie Arbeidsverhoudingen De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; Gelet op artikel 6, zevende lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Besluit: Artikel 1 Het Ontslagbesluit wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 1:1 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onderdelen b en c vervallen. 2. De onderdelen d tot en met g worden vernummerd tot b tot en met e. 3. In het nieuwe onderdeel c vervallen de woorden ‘in het werkgebied’. 4. In het nieuwe onderdeel d wordt ‘ artikel 4:5 van het Organisatie- en mandaatbesluit Arbeidsinspectie 1996’ vervangen door: artikel 5 van het Organisatie-, mandaat- en volmachtbesluit Arbeidsinspectie 2002 B Artikel 1:2 vervalt. C In artikel 1:3, tweede lid, wordt ‘een functionaris juridische zaken’ vervangen door: de Centrale organisatie werk en inkomen. D In de artikelen 2:1, 2:2, eerste en tweede lid, 2:3 eerste en tweede lid, 2:4,2:5, 2:6, derde lid, 2:7, eerste lid, 4:1, eerste lid, 4:2, vierde lid, 4:5, 5:1, tweede lid, 5:2, tweede lid, 7:1 en Bijlage B wordt ‘de functionaris juridische zaken’ telkens vervangen door: de Centrale organisatie werk en inkomen.

386



E In de artikelen 2:3, derde lid, 2:6, tweede en vijfde lid, 3:1, 4:2, vijfde lid, en 4:3 wordt ‘De functionaris juridische zaken’ telkens vervangen door: de Centrale organisatie werk en inkomen. F Aan artikel 5:1, vierde lid, wordt een zin toegevoegd, luidende: 4. Indien het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer ziet op de op grond van artikel 7:660a van het Burgerlijk Wetboek op hem rustende verplichtingen, neemt de Centrale organisatie werk en inkomen in zijn besluitvorming een daarop betrekking hebbend advies van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen mede in beschouwing. G Artikel 5:2, tweede lid, komt te luiden: 2. Indien de Centrale organisatie werk en inkomen dat voor zijn besluitvorming in het kader van een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding op de in het eerste lid genoemde grond noodzakelijk acht, wint hij het advies in van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen met betrekking tot de vraag of aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en de vraag of de mogelijkheid, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, aanwezig kan worden geacht. Artikel 2 1. Artikel 1, onderdelen A tot en met E, treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst. 2. Artikel 1, onderdelen F en G, treedt in werking met ingang van 1 april 2002. Deze regeling zal met toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 12 maart 2002. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W.A.Vermeend. Toelichting In de onderhavige regeling wordt een aantal wijzigingen aangebracht in het Ontslagbesluit die enerzijds het gevolg zijn van de totstandkoming van een aantal besluiten van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI), die zijn gebaseerd op artikel 24 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en anderzijds voortvloeien uit de Wet verbetering poortwachter. Besluiten van de Centrale organisatie werk en inkomen Op grond van artikel 6, vierde lid, Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA 1945) is de wettelijke ontslagbevoegdheid per 1 januari 2002 geattribueerd aan de CWI. De CWI kan op grond van artikel 24 Wet SUWI bepalen, dat een wettelijk taak kan worden uitgevoerd in een of meerdere centra voor werk en inkomen. In het Mandaatbesluit CWI is bepaald aan wie het nemen van primaire beslissingen op grond

387



van artikel 6 BBA 1945 is gemandateerd. In het Besluit werkgebieden CWI is geregeld waar verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding moeten worden ingediend. In verband met de totstandkoming van deze besluiten wordt de aanduiding ‘functionaris juridische zaken’ in een aantal artikelen van het Ontslagbesluit vervangen door ‘de Centrale organisatie werk en inkomen’ en komt artikel 1:2 te vervallen.Verwezen zij hiervoor naar de ( technische) wijzigingen in Artikel 1, onderdelen A tot en met E van de onderhavige regeling. Wet verbetering poortwachter In de Wet verbetering poortwachter (Stb. 2001, 628) is een aantal wijzigingen aangebracht in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de verplichtingen van werkgevers en werknemers, als een werknemer in verband met ongeschiktheid als gevolg van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Op grond van artikel 7:658a lid 1 BW is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, om de werknemer in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten.Verder is in dit artikel bepaald, dat als vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever bevordert. Deze laatste verplichting gaat overigens pas in per 1 januari 2003. In lid 2 van het betreffende artikel is bepaald, dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting als hier bedoeld, in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak opstelt als bedoeld in artikel 71a, tweede lid, Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Dit plan dient met medewerking van de werknemer regelmatig te worden geëvalueerd en zo nodig te worden bijgesteld. Op grond van artikel 7:660a BW is de werknemer verplicht gevolg te geven, respectievelijk mee te werken aan, door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of maatregelen als bedoeld in het hiervoor genoemde artikel 7:658a BW. Verder is hij verplicht zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak en passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Werkgever en werknemer zullen het niet altijd eens zijn. Zij kunnen bijvoorbeeld van mening verschillen over de vraag of de eigen arbeid nog zal kunnen worden verricht, of andere door de werkgever aangeboden arbeid passend is en of het opstellen van een plan van aanpak opportuun kan worden geacht, alsook over de inhoud van een dergelijk plan. Als zij hier niet uitkomen en de werkgever van oordeel is, dat de werknemer zonder deugdelijke grond medewerking weigert, dan kan de werkgever op grond van artikel 7:629 BW besluiten de werknemer het recht op betaling van het loon (voor de duur van het verzuim) te ontzeggen. Op grond van het bij de Wet verbetering poortwachter aan artikel 7:670b BW toegevoegde derde lid, kan de werkgever er ook voor kiezen de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. In dat derde lid van artikel 7:670b BW is bepaald, dat het in artikel 7:670 lid 1 BW neergelegde opzegverbod wegens ziekte niet geldt, als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert de hiervoor genoemde verplichtingen na te komen.

388



Wijziging artikel 5:1, vierde lid (artikel 1, onderdeel F) Een aanvraag voor een ontslagvergunning wegens het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan reïntegratie, moet worden getoetst aan artikel 5:1, vierde lid, van het Ontslagbesluit. Dit artikellid heeft betrekking op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als grond voor de opzegging. De werkgever zal in dat verband aannemelijk moeten maken, dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan reïntegratie. Hiertoe zal hij ten minste het oordeel van zijn eigen arbodienst moeten overleggen en alle overige gegevens die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de werknemer inderdaad verwijtbaar heeft gehandeld. Verder zal de CWI I altijd het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) over het geschil in zijn beoordeling moeten betrekken, naast uiteraard hetgeen de werknemer in zijn bezwaar aanvoert. De wijziging van artikel 5:1, vierde lid, strekt hiertoe. Dit betekent, dat als de werkgever of de werknemer niet reeds zelf over een dergelijk oordeel beschikken (wat goed mogelijk is gezien de mogelijkheid tot het vragen van een second opinion bij het UWV door de CWI een advies aan het UWV moet worden gevraagd. Het opnemen van deze verplichting is tijdens de parlementaire behandeling bij brief door het kabinet toegezegd (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 678, nr. 21). Hoewel het advies van het UWV niet bindend is voor de CWI, zal het bij de beoordeling uiteraard wel zwaar wegen. Op grond van artikel 5:1, vierde lid, zal de werkgever voorts moeten aantonen, dat gelet op het verwijtbaar handelen van de werknemer in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Meer in het bijzonder zal hij hierbij moeten aantonen, dat niet (meer) kan worden volstaan met het (tijdelijk) stopzetten van de loondoorbetaling als bedoeld in artikel 7:629 BW. Hoewel in het BW geen expliciete regeling is getroffen in die zin, dat de werkgever eerst (als waarschuwing) gebruik moet maken van het instrument stopzetting loonbetaling, alvorens hij tot opzegging kan overgaan, volgt dit wel uit de parlementaire behandeling van de Wet verbetering poortwachter. Zo blijkt uit de beraadslagingen in de Tweede Kamer over het amendement waarbij dit artikellid aan artikel 7:670b BW is toegevoegd, dat dit uitdrukkelijk de intentie van de indieners van het amendement is geweest (Hand. II 2001/2002, blz. 5559). Ook de regering heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer aangegeven, ‘dat het ook wel voor de hand ligt – en in de regel ook het geval zal zijn – dat een werkgever eerst (als waarschuwing) de loondoorbetaling opschort en pas als de werknemer hier niet op reageert, bij de CWI een ontslagvergunning zal aanvragen. Uit hoofde van goed werkgeverschap kan een dergelijke volgorde ook van de werkgever worden verlangd. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen – in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever zelf – waar deze volgorde van maatregelen wellicht minder voor de hand ligt. Denkbaar is de situatie, dat een werknemer herhaaldelijk is gewaarschuwd door de werkgever, maar er blijk van geeft zich hieraan niets gelegen te laten liggen. In dat geval is het voorstelbaar, dat de werkgever zowel de loondoorbetaling opschort en tegelijkertijd een ontslagvergunning zal aanvragen’ (Kamerstukken I, 2001/2002, 27 678, nr. 37a). Het voorgaande impliceert, dat de CWI (en in feite ook de werkgever) bij een aanvraag voor toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, na moet gaan of stopzetting van de loonbetaling niet meer in de rede ligt (of had gelegen), alvorens een ontslagvergunning kan worden verleend.

389



Voorts kan zich de situatie voordoen dat een werknemer zich alsnog bereid verklaart om aan zijn verplichtingen te voldoen. In dat geval is het in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever om de aanvraag voor een ontslagvergunning in stand te houden of niet. Als hij ondanks de bereidverklaring van de werknemer zijn aanvraag wenst te handhaven dan zal ook in deze situatie moeten worden beoordeeld – en door de werkgever moeten worden aangetoond – of in de gegeven omstandigheden inderdaad niet van de werkgever kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Wijziging artikel 5:2, tweede lid (Artikel 1, onderdeel G) Ook de wijziging van artikel 5:2, tweede lid, Ontslagbesluit houdt verband met de Wet verbetering poortwachter waarin de verantwoordelijkheid voor de reïntegratie primair bij betrokken partijen wordt neergelegd. Mede in dat verband is de verplichting van de werkgever, om bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer via de kantonrechter een getoetst reïntegratieplan te overleggen, opgeheven. Dit laat overigens onverlet, dat de kantonrechter in voorkomende gevallen, wanneer het verweer daartoe aanleiding geeft en partijen niet reeds gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om een second opinion te vragen aan het UWV, de werkgever kan opdragen dit alsnog te overleggen. In het verlengde van deze eigen verantwoordelijkheid van partijen voor de reïntegratieinspanningen en de mogelijkheid hierbij gebruik te maken van een second opinion van het UWV, is besloten om bij een ontslagverzoek wegens langdurige of veelvuldige arbeidsongeschiktheid voor de CWI eveneens het automatisme van een UWV-advies te laten vervallen. Het kan immers heel goed zijn, dat hetzij op verzoek van de werkgever, reeds een (recent) oordeel van het UWV beschikbaar is. Als een dergelijk oordeel niet beschikbaar is, kan de CWI alsnog een UWV-advies vragen als het verweer van de werknemer daartoe aanleiding geeft. Dit zal in het bijzonder het geval zijn, als de werknemer in zijn verweer met redenen omkleed aangeeft, dat er binnen 26 weken verandering in zijn arbeidsongeschiktheid zal optreden of dat er wel mogelijkheden zijn om hem te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor hem als passend kan worden beschouwd. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W.A.Vermeend.

390


5.

Wijziging Ontslagbesluit i.v.m. de werkgebieden Wet melding collectief ontslag (i.w. 14-09-02, Stcrt. 2002, nr. 175)

10 september 2002/ nr. AV/IR/2002/65022 Directie Arbeidsverhoudingen De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, zevende lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen1945; Besluit: Artikel 1 Artikel 1:3, eerste lid, van het Ontslagbesluit komt te luiden: 1. Het werkgebied, bedoeld in artikel 1 onderdeel d, van de Wet melding collectief ontslag, is gelijk aan een district, vastgesteld krachtens artikel 24 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Artikel 2 Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 10 september 2002. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus. Toelichting In het Ontslagbesluit van 12 maart 2002 (Stcrt. 2002, 54) is de definitie van werkgebied in het nieuwe onderdeel c van artikel 1:1 komen te vervallen. Hierbij is verzuimd artikel 1:3, eerste lid, aan te passen. Ten onrechte wordt in artikel 1:3, dat voortvloeit uit artikel 1, onderdeel d, van de Wet melding collectief ontslag, gesproken over werkgebieden daar waar het moet gaan om districten, zoals deze krachtens artikel 24 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen zijn vastgesteld. Met dit wijzigingbesluit wordt dit hersteld. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus.

391


6.

Wijziging Bijlage C Ontslagbesluit (i.w. 10-01-03, Stcrt. 2003, nr. 5)

7 januari 2003/nr. AV/IR/2002/101011 Directie Arbeidsverhoudingen De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Besluit: Artikel 1 Bijlage C van het Ontslagbesluit wordt gewijzigd als volgt: 1. Vraag 4 komt te luiden: Vraag 4: Bent u werkzaam als functionaris voor de gegevensbescherming van de Wet bescherming persoonsgegevens? 2. Vraag 5 komt te luiden: Vraag 5: Bent u werkzaam als deskundige werknemer van de Arbeidsomstandighedenwet 1998? Artikel 2 Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst. Deze regeling zal met toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 7 januari 2003. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus. Toelichting Artikel 670a, lid 1, onderdelen c en d, Burgerlijk Wetboek verlangt bij opzegging van de aldaar genoemde personen op straffe van vernietigbaarheid voorafgaande toestemming van de kantonrechter. Daarin zijn enkele wijzigingen aangebracht. Deze wijzigingen maken dat bijlage C van het Ontslagbesluit niet meer actueel is. Zo is het opzegverbod voor werknemers die korte dan twee jaar voorafgaande aan de opzegging lid waren van de Arbocommissie komen te vervallen. Hiervoor in de plaats komt een nieuwe vraag 4 die betrekking heeft op de functionaris voor de gegevensbescherming

392


Deel 4: 6.Wijziging Bijlage C Ontslagbesluit

als bedoeld in artikel 62 van de Wet bescherming persoonsgegevens. Met de inwerkingtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens is voor dergelijke functionarissen een opzegverbod geïntroduceerd. Voorts is het opzegverbod voor de mentor in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 verdwenen, waardoor vraag 5 van bijlage C wordt beperkt tot de deskundige werknemer als bedoeld in artikel 14, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet 1998. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus.

393


7.

Wijziging Bijlage B en invoering hardheidsclausule Ontslagbesluit (i.w. 13-03-03, Stcrt. 2003, nr. 49)

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 maart 2003, Directie Arbeidsverhoudingen, nr. AV/IR/2003/20105, tot wijziging van het Ontslagbesluit De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Gezien het advies van de Stichting van de Arbeid inzake ontslagregels in uitzendrelaties, van 4 maart 2003 (S.A. 03.02095/Ha); Besluit: Artikel I Het Ontslagbesluit wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 4:1, tweede lid, komt te luiden: 2. Indien een uitzendwerkgever als bedoeld in Bijlage B een verzoek om toestemming tot opzegging van een arbeidsverhouding doet op grond van bedrijfseconomische redenen wordt bij de beoordeling van die redenen tevens die bijlage in acht genomen. B In artikel 4:2 worden het vierde en vijfde lid vernummerd tot vijfde en zesde lid, en wordt na het derde lid een lid wordt ingevoegd, luidende: 4. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan de Centrale organisatie werk en inkomen deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing laten. C Bijlage B wordt als volgt gewijzigd: 1. In de eerste alinea worden de eerste twee volzinnen vervangen door: In geval van een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding vanwege bedrijfseconomische redenen, dat is ingediend door een uitzendwerkgever, is deze bijlage van toepassing. Onder uitzendwerkgever wordt in deze bijlage verstaan de werkgever (natuurlijke persoon of rechtspersoon) – die als doelstelling heeft om in

394


Deel 4: 7.Wijziging Bijlage B en invoering hardheidsclausule Ontslagbesluit

het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen (hetgeen kan blijken uit de statuten van de werkgever-rechtspersoon dan wel uit andere feiten of omstandigheden zoals het openstellen van de mogelijkheid tot inschrijving door werkzoekenden); én – wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW (onder andere conform het Besluit indeling uitzendbedrijven van 6 oktober 1999 als vermeld in de Stcrt. 2000, nr. 49). Indien de werkgever aan deze twee criteria voldoet zijn de ontslagregels in deze bijlage van toepassing ten aanzien van werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend en voor de volledige bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zullen zijn. Daarbij worden korte perioden waarin deze werknemers ter vermijding van leegloopkosten eventueel anderszins werkzaam zijn buiten beschouwing gelaten. 2. De laatste alinea wordt vervangen door: Afwijking van het dienstjarenbeginsel is mogelijk op grond van artikel 4:2, derde, vierde en vijfde lid. Artikel II Op verzoeken om toestemming tot opzegging van een arbeidsverhouding ingediend voor de datum van inwerkingtreding van deze regeling alsmede op verzoeken om toestemming tot opzegging van een arbeidsverhouding ingediend na de datum van inwerkingtreding van deze regeling die voortvloeien uit een voor die datum ingediende melding collectief ontslag als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet melding collectief ontslag, blijft het Ontslagbesluit van toepassing zoals deze gold op de dag voor de datum van inwerkingtreding van deze regeling. Artikel III Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 6 maart 2003. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus. Toelichting Algemeen Onderhavige wijzigingen van het Ontslagbesluit vloeien voort uit de gerechtelijke uitspraken in de kwestie CMG Nederland. Daarbij stond de vraag centraal of de bijzondere ontslagregels van Bijlage B ook mochten worden toegepast op een niet-uitzendbureau dat gebruik maakt van detacheringsconstructies. Hoewel deze bijlage was bedoeld voor de gewone uitzendbureaus, was de rechter van oordeel dat Bijlage B op CMG Nederland mocht worden toegepast. Dit was voor mij aanleiding advies te vra-

395



gen aan de Stichting van de Arbeid over een aanpassing van de ontslagregels. Over deze problematiek heeft de Stichting van de Arbeid op 5 maart 2003 advies uitgebracht. De Stichting van de Arbeid heeft geadviseerd Bijlage B zodanig aan te passen dat deze bijlage, in overeenstemming met de oorspronkelijke bedoeling, alleen mag worden gebruikt voor de ‘gewone’ uitzendbureaus. Hiertoe is de definitie van uitzendwerkgever in Bijlage B aangescherpt. De werkgevers die niet als uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers ter beschikking stellen aan opdrachtgevers, dienen het normale dienstjarenbeginsel toe te passen. Wel wordt voorgesteld om voor niet-uitzendbureaus een zogeheten hardheidsclausule te introduceren, die dergelijke werkgevers in staat stelt om in bepaalde gevallen af te wijken van het dienstjarenbeginsel. Tenslotte adviseert de stichting de nieuwe ontslagregels over een jaar te evalueren De door de stichting voorgestelde wijzigingen zijn in onderhavig besluit opgenomen, die overeenkomstig het advies van de Stichting van de Arbeid over een jaar zullen worden geëvalueerd. Onderstaand worden de wijzigingen nader toegelicht. Artikelsgewijze toelichting Artikel 4:1 Deze wijziging betreft een technische aanpassing, waarbij wordt verwezen naar de nieuwe definitie van uitzendwerkgever in Bijlage B. Artikel 4:2, vierde lid Steeds meer bedrijven (vooral in de zakelijke dienstverlening) maken gebruik van detacheringsconstructies, waarbij werknemers onder toezicht en leiding van derden werkzaamheden verrichten. Indien de economische bedrijvigheid afneemt, kan er een situatie ontstaan dat er voor ter beschikking gestelde werknemers op enig moment onvoldoende vervolgopdrachten voorhanden zijn. Hierdoor kunnen werknemers structureel boventallig worden, waardoor bedrijven zich op enig moment genoodzaakt zien de personele bezetting in te krimpen. Normale toepassing van het dienstjarenbeginsel van artikel 4:2 eerste lid van het Ontslagbesluit zou er in dergelijke gevallen toe kunnen leiden dat een bij en onder toezicht en leiding van een opdrachtgever werkzame werknemer voor ontslag in aanmerking moet worden gebracht, hoewel een vervanging van deze werknemer bij die opdrachtgever redelijkerwijs niet kan worden geëffectueerd. Daarom introduceert het nieuwe vierde lid van dit artikel een hardheidsclausule. Hiervan kan gebruik worden gemaakt, indien de werkgever aannemelijk maakt dat een vervanging van een werknemer, die uit hoofde van zijn functie (krachtens arbeidsovereenkomst) bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met ‘vervanging’ wordt hier bedoeld dat op grond van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever een overtollige werknemer met een hogere anciënniteit in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame werknemer met een lagere anciënniteit. De werkgever zal ten genoegen van de CWI aannemelijk moeten maken dat vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever, te bezwaarlijk zou zijn. Daarbij kunnen verschillende

396



omstandigheden een rol spelen, zoals – de inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en opdrachtgever, alsmede de duurzaamheid van de relatie tussen hen beiden. Het enkele feit dat de opdrachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, is onvoldoende; – de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van belang zijn; – de mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever; – de duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever; – de verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij deze opdrachtgever en het totaal van zijn arbeidsduur bij de werkgever; – de wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen, zoals ziekte of vertrek naar een andere werkgever, en de wijze waarop daarmee in de praktijk is omgegaan; – de benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht; – de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging wordt geschaad. Bijlage B In Bijlage B wordt de definitie van uitzendwerkgever verduidelijkt. Er is eerst sprake van een uitzendwerkgever in de zin van deze bijlage als aan een tweetal criteria wordt voldaan. De bedrijfsactiviteiten dienen gericht te zijn op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (allocatie functie). Daarnaast moet met de daaruit voortvloeiende uitzendovereenkomsten (als bedoeld in artikel 7:690 BW) op jaarbasis een premieplichtige loonsom worden gerealiseerd van ten minste 50% van de totale loonsom. Met dit laatste criterium wordt ten behoeve van de indeling in een premieklasse eveneens bepaald of het bedrijf kan worden aangemerkt als een uitzendbedrijf (Besluit indeling uitzendbedrijven van 6 oktober 1999 als vermeld in de Stcrt. d.d. 9 maart 2000, nr. 49). Overgangsrecht Hierin wordt geregeld dat de nieuwe regels alleen gelden voor ontslagverzoeken die na de datum van inwerkingtreding van deze regeling bij de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) zijn ingediend. Ontslagverzoeken, die voortvloeien uit een voor de datum van inwerkingtreding van deze regeling ingediende melding collectief ontslag als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet melding collectief ontslag, worden afgehandeld op basis van de oude ontslagregels. Dit om te voorkomen dat werkgevers die op grond van de oude ontslagregels reeds ontslagaanzeggingen hebben gedaan, deze ongedaan zouden moeten maken. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus.

397


8.

Wijziging van het Ontslagbesluit (i.w. 01-01-06/01-03-06, Stcrt. 2005, nr. 242)

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van 6 december 2005, Directie Arbeidsverhoudingen, nr. AV/IR/2005/97604 tot wijziging van het Ontslagbesluit De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Besluit: Artikel I Het Ontslagbesluit wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 2:6, eerste lid, tweede volzin, komt te luiden: De in de vorige volzin bedoelde verklaring wordt opgesteld overeenkomstig het door de Centrale organisatie werk en inkomen vastgestelde standaardformulier. B Artikel 4:1 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: In geval van redenen van bedrijfseconomische aard moet de werkgever aannemelijk maken dat op grond hiervan een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. De eerste volzin is niet van toepassing indien bij het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding een verklaring van de belanghebbende verenigingen van werknemers als bedoeld in artikel 3, vierde lid van de Wet melding collectief ontslag is gevoegd dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. 2. Onder vernummering van het tweede tot derde lid wordt na het eerste lid een nieuw lid ingevoegd, luidende: 2. De Centrale organisatie werk en inkomen verleent toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding van de daarbij betrokken werknemers met inachtneming van de artikelen 4:2 tot en met 4:4. C Artikel 4:2 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden:

398


Deel 4: 8.Wijziging van het Ontslagbesluit

1. Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. 2. Het derde lid vervalt onder vernummering van het vierde tot en met zesde lid tot derde tot en met vijfde lid. D Artikel 5:2 wordt als volgt gewijzigd: Het eerste lid, onderdeel b, komt te luiden: b. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd. E Bijlage A wordt als volgt gewijzigd: 1. In de eerste volzin wordt ‘Gelet op de bijzondere aard van dienstverlening van het schoonmaakbedrijf is het nodig om bij het voor ontslag in aanmerking brengen van werknemers met het kortste dienstverband (het zogenaamde dienstjarenbeginsel), niet uit te gaan van de bedrijfsvestiging maar om, in afwijking van artikel 4:2, eerste lid, ingeval van ontslag wegens beëindiging van een project bij toepassing van het dienstjarenbeginsel uit te gaan van die ploegen’ vervangen door: Gelet op de bijzondere aard van de dienstverlening van het schoonmaakbedrijf worden ingeval van ontslag wegens beëindiging of inkrimping van een project werknemers voor ontslag in aanmerking gebracht met toepassing van artikel 4:2, eerste lid, met dien verstande dat daarbij niet wordt uitgegaan van de bedrijfsvestiging maar van die ploegen binnen de bedrijfsvestiging 2. In de tweede volzin wordt ‘het dienstjarenbeginsel per bedrijfsvestiging’ vervangen door: artikel 4:2, eerste lid, per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging. F Bijlage B wordt als volgt gewijzigd: 1. In de vijfde alinea wordt het zinsdeel ‘is het nodig om bij het in aanmerking brengen voor ontslag van werknemers met het kortste dienstverband (het zogenaamde dienstjarenbeginsel) niet uit te gaan van alle inleenopdrachten van de bedrijfsvestiging maar om, in afwijking van artikel 4:2 eerste lid, ingeval van ontslag wegens beëindiging van een inleenopdracht bij de toepassing van het dienstjarenbeginsel dit te beperken tot’ vervangen door: worden ingeval van ontslag wegens beëindiging van een inleenopdracht werknemers voor ontslag in aanmerking gebracht met toepassing van artikel 4:2, eerste lid, met dien verstande dat daarbij niet wordt uitgegaan van alle inleenopdrachten van de bedrijfsvestiging maar slechts van. 399



2. In de laatste drie volzinnen wordt ‘het dienstjarenbeginsel’ telkens vervangen door: artikel 4:2, eerste lid,. G Bijlage C vervalt. Artikel II 1. Artikel 4:2, eerste en derde lid, van en de bijlagen A en B bij het Ontslagbesluit, zoals deze luidden voor de datum van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen C, E en F, zijn van toepassing op: a. verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding die zijn ingediend voor die datum van inwerkingtreding; b. verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding die zijn ingediend op of na die datum van inwerkingtreding maar voor 1 oktober 2006 en die voortvloeien uit een voor die datum van inwerkingtreding gemeld collectief ontslag als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet melding collectief ontslag; en c. verzoeken om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding die zijn ingediend op of na 1 oktober 2006 maar voor 1 januari 2007 en die voortvloeien uit een na die datum van inwerkingtreding maar voor 1 oktober 2006 gemeld collectief ontslag als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet melding collectief ontslag, mits de werkgever voor die datum van inwerkingtreding met de aldaar bedoelde belanghebbende verenigingen van werknemers de toepassing van genoemde bepalingen van en bijlagen bij het Ontslagbesluit is overeengekomen. 2. Artikel 5:2, eerste lid, onderdeel b, van het Ontslagbesluit, zoals dit luidde voor de datum van inwerkingtreding van opzegging van de arbeidsverhouding die zijn ingediend voor de datum van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel D. Artikel III Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 maart 2006 met uitzondering van artikel I, onderdeel D dat in werking treedt met ingang van 1 januari 2006. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. Den Haag, 6 december 2005. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus. Toelichting Algemeen In de op 18 december 2003 door de Tweede Kamer aanvaarde motie van de leden Verburg, Weekers, Bakker en Noorman-den Uijl, is de regering verzocht het ‘last-in, first out’ beginsel (ook wel het dienstjarenbeginsel genoemd) te heroverwegen (Kamerstukken II, 2003/04, 29 200 XV, nr. 48). Daarbij is overwogen, dat met genoemd beginsel onvoldoende kan worden ingespeeld op de behoefte van ondernemingen aan flexibiliteit en diversiteit in personeelsbestand (zoals in leeftijd, kleur, sekse en deskundigheid).

400



In verband daarmee wordt in de onderhavige regeling bepaald, dat het afspiegelingsbeginsel bij alle bedrijfseconomische ontslagen (ongeacht het aantal werknemers) verplicht moet worden toegepast; aan de hand daarvan moet de werkgever de ontslagkeuze bepalen als de te vervallen arbeidsplaatsen uitwisselbare functies betreffen. Tot nu toe was de toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet verplicht, maar kon de werkgever indien sprake was van ontslag van ten minste 10 werknemers wegens redenen van bedrijfseconomische aard voor dat beginsel kiezen, als nuancering van het dienstjarenbeginsel.Voor de ontslagpraktijk zal deze beleidswijziging betekenen, dat de ontslagen per categorie uitwisselbare functies naar evenredigheid worden verdeeld over de diverse leeftijdsgroepen. Vervolgens dient de werkgever binnen de leeftijdsgroepen de werknemer(s) met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag voor te dragen. Met een verplichte toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt voorkomen dat steeds de laatst binnengekomen werknemers als eersten voor ontslag in aanmerking komen. Het gevolg daarvan bij alle bedrijfseconomische ontslagen zal zijn, dat aan de diverse groepen werknemers (jongeren, ouderen, herintreders enz.) een gelijkmatiger ontslagbescherming wordt geboden. Dit is niet alleen in het belang van een gezonde leeftijdsopbouw in de onderneming, maar tevens in het belang van het streven te komen tot een evenwichtiger vertegenwoordiging van de verschillende groepen van werknemers binnen de onderneming. Voorts wordt in de onderhavige regeling bepaald dat als de vakbonden bij een collectief ontslagverzoek verklaren, dat zij zich kunnen verenigen met het door de werkgever voorgestelde aantal te schrappen arbeidsplaatsen, de werkgever niet aannemelijk hoeft te maken dat op grond van redenen van bedrijfseconomische aard een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. CWI kan zich dan beperken tot toetsing van de ontslagkeuze en het beoordelen van de mogelijkheden tot herplaatsing. Mede gelet op de inwerkingtreding van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) per 1 januari 2006 en overeenkomstig de toezegging aan de Tweede Kamer bij de behandeling van deze wet (Kamerstukken II 2004/05, 30 034) en de invoeringswet (Kamerstukken II 2004/05, 30 118) van 29 juni 2005, wordt in deze regeling eveneens opgenomen dat CWI bij een ontslagverzoek voor een langdurig arbeidsongeschikte werknemer dient na te gaan of redelijkerwijs van werkgever kan worden gevergd om de werknemer door middel van scholing binnen 26 weken te herplaatsen. Artikelsgewijs Artikel I, onderdelen A en G (Artikel 2:6 en bijlage C) Op grond van de nieuwe tweede zin van het eerste lid van artikel 2:6 zal het standaardformulier voor de ‘verklaring van geen bezwaar’ in het vervolg worden opgesteld door CWI. Met een dergelijke verklaring kan een werknemer tot uitdrukking brengen dat hij geen bezwaar heeft tegen de door werkgever voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst. Thans wordt hierin voorzien door bijlage C bij het Ontslagbesluit, welke bijlage tegelijkertijd komt te vervallen. Hiermee wordt voorkomen, dat telkens wanneer zich een relevante wijziging in het arbeidsovereenkomstenrecht voordoet, het standaardformulier middels een ministeriële regeling moet worden aangepast.

401



Artikel I, onderdeel B (Artikel 4:1) In het kader van de Wet melding collectief ontslag is een werkgever gehouden om bij een voornemen om de dienstbetrekkingen van 20 of meer werknemers, werkzaam in één werkgebied van CWI, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen, de vakbonden te informeren en te consulteren. Hierbij moeten gegevens worden overgelegd met de overwegingen die tot het ontslag voronemen hebben geleid en het aantal werknemers dat wordt ontslagen, het tijdstip of de tijdstippen waarop dat zal gebeuren en de criteria die bij de samenstelling van de ontslaglijst worden gehanteerd. De raadpleging van de vakbonden heeft betrekking op de mogelijkheden om het collectieve ontslag te voorkomen of het aantal ontslagen te verminderen, alsook op de mogelijkheid om de gevolgen voor het personeel te verzachten. In de praktijk leidt dit meestal tot een sociaal plan. Als bij het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding een verklaring van belanghebbende verenigingen van werknemers als bedoeld in artikel 3, lid 4 van de Wet melding collectief ontslag is gevoegd, inhoudende dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen, blijft de toets met betrekking tot de redenen van bedrijfseconomische aard achterwege. Dit wordt bepaald in het eerste lid van artikel 4:1. Dit laat echter onverlet, dat CWI bezwaren van individuele werknemers met betrekking tot de bedrijfseconomische noodzaak die gebaseerd zijn op nieuwe feiten en/of omstandigheden en die zich voordoen na indiening van het ontslagverzoek, voor een reactie kan voorleggen aan de werkgever. Eén en ander kan betekenen, dat CWI alsnog zal moeten beoordelen of de door werkgever aangevoerde bedrijfseconomische ontslagredenen redelijkerwijs moeten leiden tot het structureel vervallen van het voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Het in acht nemen door CWI van de artikelen 4:2 tot en met 4:4 bij het verlenen van toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding – voorheen geregeld in het eerste lid – is thans geregeld in een nieuw tweede lid. Artikel I, onderdeel C (Artikel 4:2) Tot dusver werd de ontslagkeuze bij bedrijfseconomische ontslagen bepaald door het dienstjarenbeginsel (dit wil zeggen: de werknemer met het kortste dienstverband dient als eerste voor ontslag te worden voorgedragen). Alleen als de werkgever 10 of meer werknemers voor ontslag voordroeg, kon hij ervoor kiezen het afspiegelingsbeginsel toe te passen. Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat een indeling naar leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en 55- jarigen en ouder wordt gemaakt en dat vervolgens binnen de leeftijdsgroepen het dienstjarenbeginsel wordt toegepast. Op grond van artikel 4:2, eerste lid gold tevens dat de onderlinge verhouding van het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking werd gebracht, zoveel mogelijk overeen moest komen met de onderlinge gehele bedrijfsvestiging. Het eerste lid wordt aldus gewijzigd dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel in geval van ontslag wegens redenen van bedrijfseconomische aard verplicht is en plaatsvindt ongeacht het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen. Om uitvoeringstechnische redenen is er tevens voor gekozen om niet langer af te spiegelen aan de leeftijdsopbouw in de gehele bedrijfsvestiging, maar aan de leeftijdsopbouw in de betreffende categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Als aan de hand daarvan per leeftijdsgroep is vastgesteld welk aantal werknemers voor ontslag in aanmerking komt, wordt binnen de leeftijdsgroepen de ontslagkeuze 402



bepaald aan de hand van het dienstjarenbeginsel.Voor werkgevers is deze regelgeving gemakkelijker toepasbaar, voor werknemers beter controleerbaar en voor CWI beter uitvoerbaar. In de praktijk wordt door CWI voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel de datum waarop het ontslagverzoek wordt ingediend als peildatum gehanteerd. In bepaalde gevallen echter, zoals bij tussentijdse personele mutaties en/of een voorafgaand herplaatsingstraject, wordt een peildatum gekozen op een ander moment, gelegen vóór de datum waarop de ontslagverzoeken worden ingediend. De volgende voorbeelden dienen ter verduidelijking: Een bedrijf heeft in een bepaalde categorie uitwisselbare functies per leeftijdscategorie de volgende aantallen werknemers: 10 werknemers van 15 tot 25 jaar, 20 werknemers van 25 tot 35 jaar, 20 werknemers van 35–45 jaar, 10 werknemers van 45 tot 55 jaar en 40 werknemers van 55 jaar en ouder. Door structurele omzetvermindering is de werkgever genoodzaakt binnen deze categorie uitwisselbare functies 10 werknemers te ontslaan. Op basis van genoemde leeftijdsindeling in deze categorie uitwisselbare functies, mag de werkgever 1 werknemer voor ontslag voordragen in de categorie van 15 tot 25 jaar, 2 in de categorie van 25 tot 35 jaar, 2 in de categorie van 35 tot 45 jaar met 8 werknemers en van 45-55 jaar met 4 werknemers. Uit deze drie leeftijdsgroepen behoeft slechts 1 in de categorie van 45 tot 55 jaar en 4 in de categorie van 55 jaar en ouder.Vervolgens wijst de werkgever binnen de betreffende leeftijdsgroepen degenen aan die het laatst in dienst zijn getreden. In dit verband kan nog worden gewezen op situaties, die zich bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel kunnen voordoen. Bijvoorbeeld de situatie dat er in een categorie uitwisselbare functies slechts 3 leeftijdsgroepen voorkomen, namelijk: de leeftijdsgroepen van 25–35 jaar met 5 werknemers, van 35–45 jaar tijdsgroepen behoeft slechts 1 werknemer voor ontslag te worden voorgedragen. In dat geval dient de werknemer met het kortste dienstverband uit de leeftijdgroep van 35–45 jaar voor ontslag te worden voorgedragen. Immers deze leeftijdsgroep heeft de grootste vertegenwoordiging werknemers als het gaat om de betreffende functiegroep. Ook kan er sprake zijn van drie leeftijdgroepen met elk een gelijk aantal werknemers. Is dat het geval, dan is bij een enkelvoudig ontslag de werknemer met het kortste dienstverband van de drie leeftijdsgroepen tezamen degene, die voor ontslag moet worden voorgedragen. Het bovenstaande geldt overigens alleen als er sprake is van uitwisselbare functies. Dit is ook tot uitdrukking gebracht in artikel 4:2, eerste lid. Het spreekt immers voor zich, dat bij het ontbreken van uitwisselbare functies het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde kan komen. In dat geval draagt de werkgever de werknemer voor die werkzaam is in de functie die komt te vervallen. Gelet op het feit dat de verplichte toepassing van het afspiegelingsbeginsel nu is geregeld in het eerste lid, kan het derde lid – waarin de facultatieve toepassing van dat beginsel was opgenomen – vervallen. Artikel I, onderdeel D (Artikel 5:2) Op grond van artikel 5:2, eerste lid, onderdeel b, dient de werkgever te onderzoeken of hij de mogelijkheid heeft om de werknemer binnen zesentwintig weken te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd. De aanpassing strekt ertoe te verduidelijken, dat CWI ook dient na te gaan of de werknemer door middel van scholing 403



binnen zesentwintig weken bij de werkgever kan reïntegreren. Of het aanbieden van scholing redelijkerwijs van werkgever kan worden gevergd, hangt mede af van de duur en de kosten van scholing. Deze wijziging van het ontslagbesluit houdt verband met een toezegging aan de Tweede Kamer, gedaan van 29 juni 2005 tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Kamerstukken II 2004/05, 30 034) en de Wet invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Kamerstukken II 2004/05, 30 118). Artikel I, onderdelen E en F (Bijlagen A en B) Bij ontslagen in de schoonmaak- en de uitzendsector geldt een bijzonder ontslagregime wat is neergelegd in de bijlagen A en B. Dit ontslagregime vloeit onder meer voort uit het feit, dat werknemers in deze sectoren te werk worden gesteld op projecten respectievelijk bij derden. Daar ook bij dergelijke ontslagen het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast, zijn genoemde bijlagen dienovereenkomstig aangepast. Artikel II Overgangsrecht Op grond van het eerste lid blijven het dienstjarenbeginsel en de facultatieve toepassing van het afspiegelingsbeginsel gelden voor een aantal categorieën verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding: – verzoeken die voor de datum van inwerkingtreding van de bepalingen ter zake van de verplichte toepassing van het afspiegelingsbeginsel (dit wil zeggen 1 maart 2006) bij CWI zijn ingediend (onderdeel a); – verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding die op of na 1 maart 2006 maar voor 1 oktober 2006 worden ingediend en die voortvloeien uit een voor 1 maart 2006 gemeld collectief ontslag als bedoeld in artikel 3, eerste lid, WMCO – dit om te voorkomen dat werkgevers die op grond van het oude recht al een voornemen tot het opzeggen van de arbeidsverhoudingen aan de belanghebbende verenigingen van werknemers kenbaar hebben gemaakt, deze ongedaan zouden moeten maken (onderdeel b); en – verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding die op of na 1 oktober 2006 maar voor 1 januari 2007 worden ingediend en die voortvloeien uit een na 1 maart 2006 maar voor 1 oktober 2006 gemeld collectief ontslag mits werkgever en de belanghebbende verenigingen van werknemers vóór 1 maart 2006 dit in het kader van het voorgenomen collectief ontslag in een overeenkomst hebben vastgelegd (onderdeel c). Dit onderdeel stelt betrokken partijen in staat om af te wegen of het redelijk is om ten aanzien van voorgenomen en lopende reorganisaties het oude dan wel het nieuwe recht van toepassing te verklaren. In het tweede lid is geregeld dat de in artikel 5:2, eerste lid onderdeel b neergelegde aanvullende eis dat CWI ook dient na te gaan of de werknemer door middel van scholing binnen zesentwintig weken bij de werkgever kan reïntegreren niet geldt voor verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding die zijn ingediend voor inwerkingtreding van de wijziging van genoemde bepaling (dat wil zeggen vóór 1 januari 2006). De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus. 404


9.

Wijziging diverse regelingen Ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (i.w. 29-12-05, Stcrt. 2005, nr. 249)

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 december 2005, Directie Sociale Verzekeringen, nr. SV/AL/05/102177, houdende de aanpassing van diverse ministeriële regelingen aan met name de inwerkingtreding van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de intrekking van de Wet (re)integratie arbeidsgehandicapten De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op de artikelen 7b, vijfde lid, 24 van de Algemene Kinderbijslagwet, 32a, zesde lid, 53 van de Algemene nabestaandenwet, 8a, vijfde lid, 9a, vierde lid, 24 van de Algemene Ouderdomswet, 18, eerste lid, van de Algemene wet gelijke behandeling, 24 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, 8:1 van de Arbeidstijdenwet, 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, 48, vierde lid, van de Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid, 4, tweede lid, van de Subsidieregeling ESF- EQUAL 2004, 3, 4, eerste en tweede lid, 7, 8, 10, derde lid, 11, eerste lid, 13, eerste lid, 13a, 18 van de Stoomwet, 8, zesde lid, 14c, derde lid, 16, 20, 20b van de Toeslagenwet, 11, 17a, vierde lid, 27c, derde lid, 35a, 36, 36b van de Werkloosheidswet, 13 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, 3:16,eerste lid, onderdeel m, 3:27, eerste lid, onderdeel k, van de Wet arbeid en zorg, 7a, zesde lid, 50, derde lid, 58, zesde lid, 63, 65 van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, 42, derde lid, 50, vijfde en zesde lid, 55, 57 van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jongehandicapten, 14 van de Wet arbeid vreemdelingen, 21, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 18a van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, 15, eerste lid, en 16 van de Wet op de loonvorming, 49, eerste lid, van de Wet op de ondernemingsraden, 35 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten, 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, 2, 3, tweede lid, 5, tweede lid, onderdeel b, van het Koninklijk besluit van 24 december 1986 (Stb. 1986, 655), 25b van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, 25b van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen, 7, onderdelen b en c, 7a, onderdeel b, 8, onderdeel b, 10, eerste lid, 20, zesde lid, 29c, derde lid, 44, vijfde en zesde lid 50, zesde lid, 57, 57b, 57b juncto 57, 59e, 71, 71a, tweede en zevende lid, 75a, vierde lid, 75b, zevende lid, 75f, eerste lid, 80a, 90, tweede lid, 99 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, 29, tweede lid, en 41, eerste lid, van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen, 9, onderdelen a en b, 11, derde lid, 25, tweede en zevende lid, 40, vierde lid, 45, tweede lid, 52, derde lid, 58, vierde lid, onderdeel a, 67, zesde lid, 68, vierde lid, 77, 79, 79 juncto 77, 83, derde lid, 84, tweede en vierde lid, 93, derde lid, 99, tweede lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en 7, onderdeel b, 11, 19a, vijfde

405


Deel 4: 9.Wijziging diverse regelingen Ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid

lid, 33, 33b, 38, vierde lid, 39a, vierde lid, 45c, derde lid, 39a, achtste lid, in samenhang met 45c, derde lid, 63a van de Ziektewet; Besluit: … Artikel VIII.Wijziging Ontslagbesluit Het Ontslagbesluit wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 4:4 komt te luiden: Artikel 4:4 1. Indien toepassing van de artikelen 4:1 en 4:2 er toe leidt dat een of meer werknemers met een arbeidshandicap voor ontslag in aanmerking komen, kan toestemming te hunner aanzien slechts worden verleend indien is voldaan aan artikel 5:2, eerste lid onder b, en tweede lid. 2. Als werknemers met een arbeidshandicap, bedoeld in het eerste lid, worden aangemerkt werknemers: a. die voor 29 december 2005 als arbeidsgehandicapte zijn aangemerkt op grond van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten voor zolang aanspraak bestaat op voorzieningen op grond van die wet; b. met een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen of de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten; c. waarvoor voorzieningen zijn getroffen tot behoud, herstel of ter bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid; of d. die bij ziekte recht hebben op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b van de Ziektewet. B In artikel 5:1, tweede lid wordt ‘voor zover het verzoek om toestemming een arbeidsgehandicapte werknemer als bedoeld in de Wet op de reïntegratie arbeidsgehandicapten betreft’ vervangen door: voorzover het verzoek om toestemming een werknemer met een arbeidshandicap als bedoeld in artikel 4:4, tweede lid, betreft. C Bijlage C wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder vernummering van de vragen 10 tot en met 12 tot 11 tot en met 13, komen de vragen 7, 8 en 9 als volgt te luiden: 7. Bent u momenteel geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt (ziek)? ja/nee 8. Heeft u nu of de afgelopen 5 jaar een uitkering op grond van de WAO, Wet WIA, WAZ of Wajong ontvangen? Ja/ nee. Zo ja, welke uitkering? 9. Heeft u bij ziekte aanspraak op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b van de Ziektewet? Ja/nee. Zo ja, gaarne beslissing van UWV of CWI meezenden.

406



2. Na vraag 9 wordt een vraag ingevoegd, luidende: 10. Heeft u voor het verrichten van uw werk een (arbeidsplaats) voorziening (bijvoorbeeld een aanpassing van uw werkplek, een vervoersvoorziening of een doventolk)? Ja/nee. Zo ja, welke voorziening? … Artikel XXV. Inwerkingtreding Deze regeling treedt in werking met ingang van 29 december 2005. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. Den Haag, 16 december 2005. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus.

Toelichting Algemeen In verband met de inwerkingtreding van de Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) en de Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (IWIA) (en daarmee tevens de intrekking van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA)) op 29 december 2005, moet een aantal ministeriële regelingen worden gewijzigd. De voorliggende regeling voorziet daarin. De wijzigingen in de hieronder genoemde regelingen dienen er hoofdzakelijk slechts toe de Wet WIA aan de regelingen toe te voegen omdat ten aanzien van de Wet WIA eenzelfde beleid wordt gevoerd als ten aanzien van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Op een enkel punt is een beleidsmatige wijzing aangebracht. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar het artikelsgewijze deel van deze toelichting. Deze regeling is tot stand gekomen na overleg met het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Artikelsgewijs … Artikel VIII.Wijziging Ontslagbesluit Het Ontslagbesluit moet worden aangepast als gevolg van het intrekken van de Wet REA met ingang van 29 december 2005. Dit vloeit voort uit de inwerkingtreding van artikel 2.10 van de IWIA. In het tweede lid van artikel 4:4 (onderdeel A) van het besluit wordt omschreven welke categorieën werknemers als werknemers met een arbeidshandicap worden aangemerkt. Kort samengevat zijn dit werknemers die recht hebben op een uitkering op grond van een van de arbeidsongeschiktheidswetten of die een voorziening hebben of waarvoor een regeling was getroffen die nog loopt ten tijde

407



van de ontslagaanvraag (bijvoorbeeld een werknemer die vanuit een WSW-situatie in een niet-WSW arbeidsrelatie aan de slag gaat). Hiermee wordt aangesloten bij de doelgroepen die aanspraak hebben op een uitkering of reïntegratie-instrumenten in verband met gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid. In het tweede lid van artikel 5:1 wordt de passage die verwijst naar de Wet REA vervangen door een verwijzing naar de werknemers die in artikel 4:4, tweede lid worden genoemd (onderdeel B). Bovenstaande wijzigingen hebben ook gevolgen voor de vragen die door het CWI aan de werknemer moeten worden gesteld in de zogenaamde Werknemersverklaring-vangeen-bezwaar (bijlage C bij het Ontslagbesluit). Onderdeel C voorziet in een actualisatie van de vragen. … Artikel XXV. Inwerkingtreding Deze regeling treedt met ingang van dezelfde dag dat het grootste gedeelte van de bepalingen van de Wet WIA in werking treden, namelijk met ingang van 29 december 2005. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus.

408


10.

Wijziging overgangsrecht vervallen anciënniteitsbeginsel (i.w. 28-02-06, Stcrt. 2006, nr. 42)

Regeling van de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 21 februari 2006, Directie Arbeidsverhoudingen, nr, AV/IR/2006/15318, tot wijziging van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 december 2005, Directie Arbeidsverhoudingen, nr. AV/IR/2005/97604, tot wijziging van het Ontslagbesluit (Stcrt. 242) De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Besluit: Artikel 1 Artikel II van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 december 2005, Directie Arbeidsverhoudingen, nr. AV/ IR/2005/97604 tot wijziging van het Ontslagbesluit (Stcrt. 242), wordt als volgt gewijzigd: A In het eerste lid, onderdeel b wordt ‘voor 1 oktober 2006’ vervangen door: voor 1 januari 2007. B Onderdeel c van het eerste lid komt te luiden: c. verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding die zijn ingediend op of na de datum van inwerkingtreding maar voor 1 januari 2007 en die voortvloeien uit een in dat tijdvak gemeld collectief ontslag als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet melding collectief ontslag, mits de werkgever voor die datum van inwerkingtreding met de aldaar bedoelde belanghebbende verenigingen van werknemers de toepassing van genoemde bepalingen van en bijlagen bij het Ontslagbesluit is overeengekomen. Artikel II Deze regeling treedt in werking met ingang van 28 februari 2006. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus. 409


Deel 4: 10.Wijziging overgangsrecht vervallen anciënniteitsbeginsel

Toelichting Op 6 december 2005 is het Ontslagbesluit gewijzigd (Stcrt. 242). De wijziging houdt onder meer in dat bij alle bedrijfseconomische ontslagen toepassing van het afspiegelingsbeginsel verplicht wordt in plaats van facultatief als nuancering van het dienstjarenbeginsel. Dit onderdeel van de wijzigingsregeling zal met ingang van 1 maart a.s. in werking treden. In artikel II is overgangsrecht met betrekking tot de vervanging van het dienstjarenbeginsel door het afspiegelingsbeginsel neergelegd. Bij nader inzien is gedeeltelijke aanpassing van dit overgangsrecht noodzakelijk. Signalen uit de ontslagpraktijk hebben duidelijk gemaakt dat het gekozen overgangsrecht zou kunnen leiden tot onbillijke situaties tussen groepen werknemers bij eenzelfde reorganisatie. In artikel I van de onderhavige regeling wordt artikel II, eerste lid, onderdelen b en c, van de Regeling van 6 december 2005 (Stcrt. 242) zodanig gewijzigd dat de ontslagregels die gelden vóór 1 maart 2006 van toepassing blijven op verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding, die na 1 maart 2006 maar voor 1 januari 2007 worden ingediend, indien zij voortvloeien uit een voor 1 maart 2006 gemeld collectief ontslag (onderdeel b) dan wel uit een na 1 maart 2006, maar voor 1 januari 2007 gemeld collectief ontslag, mits de werkgever en de belanghebbende verenigingen van werknemers vóór 1 maart 2006 de toepasselijkheid van het oude recht in een overeenkomst hebben vastgelegd (onderdeel c). Zo is het denkbaar, dat er een melding collectief ontslag wordt gedaan vóór 1 maart 2006 en wordt gevolgd door twee tranches ontslagverzoeken; een deel vóór 1 oktober 2006 en een ander deel in de periode van 1 oktober tot 1 januari 2007. Met de in onderhavige regeling aangebrachte wijziging van artikel II, eerste lid, onderdeel b, (vervanging 1 oktober 2006 door 1 januari 2007 als datum vóór welke de ontslagverzoeken uiterlijk moeten worden ingediend) wordt voorkomen dat de oude regels wel op de eerste tranche ontslagverzoeken en niet op de tweede tranche ontslagverzoeken mogen worden toegepast. Een dergelijk probleem kan zich ook voordoen, indien er vóór 1 maart 2006 tussen werkgever en vakbonden met betrekking tot een voorgenomen collectief ontslag afspraken zijn gemaakt over toepassing van de oude ontslagregels.Volgens het oorspronkelijke overgangsrecht zou dit betekenen dat op de vóór 1 oktober 2006 ingediende ontslagverzoeken niet de oude ontslagregels mogen worden toegepast maar op de op of na 1 oktober (maar vóór 1 januari 2007) ingediende ontslagverzoeken wel. Een dergelijke uitkomst bij collectieve bedrijfseconomische ontslagen zou niet billijk zijn. Uit het gewijzigde artikel II, eerste lid, onderdeel c, vloeit nu voort dat de datum van 1 oktober 2006 als aanvangsdatum van het uiterste tijdvak van indiening komt te vervallen en dat, in geval van een overeenkomst tussen werkgever en belanghebbende verenigingen van werknemers vóór 1 maart 2006 over de toepasselijkheid van de oude regels, deze regels ook gelden voor ontslagverzoeken die worden gedaan tussen 1 maart 2006 en 1 januari 2007 en die voortvloeien uit een in datzelfde tijdvak gedane melding collectief ontslag. De aanpassingen van het overgangsrecht van de Regeling van 6 december 2005 (Stcrt. 242) treden in werking met ingang van 28 februari 2006, een dag voor de inwerkingtreding van die regeling. Aldus wordt bereikt dat het overgangsrecht van meet af aan met inachtneming van die aanpassingen wordt toegepast. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus. 410


11.

Wijziging tot intrekking verkorte procedure (i.w. 01-01-07, Stcrt. 2006, nr. 243)

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 december 2006, Directie AV, nr. AV/ IR/2006/96505, tot wijziging van het Ontslagbesluit in verband met het vervallen van de zogenoemde verkorte procedure De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Besluit: Artikel I Artikel 2:6 van het Ontslagbesluit vervalt. Artikel II 1. Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2007 en vervalt met ingang van 1 maart 2007. 2. Een voor 1 januari 2007 ingediend verzoek tot opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen waarbij een verklaring van de werknemer is gevoegd dat hij tegen de voorgenomen opzegging geen bezwaar heeft, wordt op de voet van artikel 2:6 van het Ontslagbesluit, zoals dit luidde voor de inwerkingtreding van deze regeling, afgehandeld. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. Den Haag, 6 december 2006. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus.

Toelichting Op grond van de onderhavige wijziging van het Ontslagbesluit komt de zogenoemde verkorte procedure, neergelegd in artikel 2:6 van het Ontslagbesluit te vervallen. De verkorte procedure werd op 1 januari 1999 ingevoerd met als doel te komen tot een snelle afhandeling van pro forma zaken bij bedrijfseconomisch ontslag en hing samen met de bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300) ingevoegde regeling van de toets verwijtbare werkloosheid in het derde lid van artikel 24 van de Werkloosheidswet (WW), zoals deze bepaling tot 1 oktober 2006 luidde. Op grond hiervan was de

411


Deel 4: 11.Wijziging tot intrekking verkorte procedure

werknemer niet verwijtbaar werkloos indien voor de opzegging van de dienstbetrekking toestemming was verleend krachtens artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en die toestemming uitsluitend was gemotiveerd door bedrijfseconomische omstandigheden. De verkorte procedure hield in, dat als bij een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen tevens een verklaring van geen bezwaar van de werknemer was gevoegd, het verzoek door de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) kon worden afgehandeld zonder dat partijen werden gehoord en zonder advies van de Ontslagadviescommissie. In dat geval werd in de regel toestemming verleend. Met de verkorte procedure werd enerzijds werkgevers de mogelijkheid van een snelle ontslagprocedure geboden en werd anderzijds aan werknemers vooraf zekerheid verschaft over het verkrijgen van een WW-uitkering. Het laten vervallen van de verkorte procedure houdt verband met de beperking van de toets verwijtbare werkloosheid in artikel 24 WW, zoals met ingang van 1 oktober 2006 gewijzigd bij de Wet Wijziging WW-stelsel. In artikel 24, tweede lid, onderdeel b, WW is nu bepaald, dat een werknemer alleen dan verwijtbaar werkloos is geworden indien een dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt of indien de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. De nieuwe regeling van de toets op verwijtbare werkloosheid is niet meer beperkt tot opzegging wegens bedrijfseconomische redenen. Met deze wijziging wordt beoogd onnodige procedures bij de kantonrechter en CWI tegen te gaan en de ontslagpraktijk te versoepelen. Daarbij is de verwachting dat als een werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen en de werknemer hiertegen geen bezwaar heeft, zij in de praktijk zullen overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, omdat het voor de werknemer niet meer nodig is om het met het oog op de WW-uitkering te laten komen tot een ontbindingsprocedure of een procedure via CWI.Voor een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen toestemming van CWI vereist. De verkorte procedure is daarmee overbodig geworden. Als een werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen en de werknemer daartegen wel bezwaar heeft, is uiteraard wel toestemming van de CWI vereist en geldt de procedure, zoals neergelegd in de artikelen 2:2 tot en met 2:5 en 2:7 van het Ontslagbesluit, waarbij partijen worden gehoord en advies wordt gevraagd aan de Ontslagadviescommissie. De wijziging van het Ontslagbesluit treedt met ingang van 1 januari 2007 in werking en geldt voor ontslagverzoeken die op of na 1 januari 2007 bij CWI worden ingediend. Voor op 1 januari 2007 nog lopende ontslagverzoeken waarbij de verkorte procedure wordt gevolgd, geldt op grond van artikel II, tweede lid, dat zij volgens die procedure worden afgewikkeld. Omdat deze afwikkeling volgens de verkorte procedure niet veel tijd meer zal vergen, is in artikel II, eerste lid bepaald dat deze regeling met ingang van 1 maart 2007 vervalt. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, A.J. de Geus.

412


12.

Wijziging Regeling SUWI (i.w. 01-01-09, Stcrt. 2008, nr. 2732)

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van 23 december 2008, nr. UB/S/2008/34777, tot wijziging van de Regeling SUWI en enkele andere regelingen in verband met de evaluatie van de Wet SUWI en deregulering De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 7, vierde lid, van de Algemene Kinderbijslagwet, de artikelen 2.1, derde lid, 4.2, derde lid, 4.13, eerste lid, en artikel 4.19, eerste lid, 5.2a, derde en vierde lid, 5.12, derde lid, 5.20, 5.21, vierde lid, 5.22, tweede lid, 5.23, vierde lid, 5.24, tweede lid, en 5.25, vijfde lid, van het Besluit SUWI, artikel 3, derde lid, van het Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken, de artikelen 27, derde lid, en 127, vierde lid, van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, artikel 9 van de Kaderwet SZW-subsidies, de artikelen 24, achtste lid, en 26, derde lid, van de Werkloosheidswet, artikel 5, tweede lid, van de Wetarbeidvreemdelingen, de artikelen 49, derde en vijfde lid, en 121, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, artikel 2.6 van de Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de artikelen 2, tweede lid, 3, tweede lid, 6, tweede en derde lid, 8, zesde lid, 43, 45, vierde lid, 46, derde lid, 47, tweede lid, 49, vijfde lid, 50, achtste lid, 54, zevende lid, en 77 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, en artikel 29b, negende en tiende lid, van de Ziektewet; Besluit: … ARTIKEL V WIJZIGING VAN HET ONTSLAGBESLUIT Het Ontslagbesluit wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 1:1 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel a komt te luiden: a. Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;. 2. Onderdeel e vervalt onder vervanging van de puntkomma aan het slot van onderdeel d door een punt. 413


Deel 4: 12.Wijziging Regeling SUWI

B Artikel 1:3 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Voor de werkgebieden, bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet melding collectief ontslag geldt de indeling in werkgebieden op grond van bijlage 2 van het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf. 2. In het tweede lid wordt ‘de Centrale organisatie werk en inkomen’ vervangen door: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. C In de artikelen 2:1, 2:2, eerste en tweede lid, 2:3, eerste en tweede lid, 2:4, 2:5, 2:7, 4:2, derde en vierde lid, 4:5 en 7:1 wordt ‘de Centrale organisatie werk en inkomen’ vervangen door: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. D In de artikelen 2:3, derde lid, 3:1, 4:1, tweede lid, 4:2, vijfde lid, en 4:3 wordt ‘De Centrale organisatie werk en inkomen’ vervangen door: Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. E In artikel 4:4, eerste lid, wordt ‘artikel 5:2, eerste lid onder b, en tweede lid’ vervangen door: artikel 5:2, onderdeel b. F Artikel 5:1 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid vervalt. 2. Het derde tot en met vijfde lid wordt vernummerd tot tweede tot en met vierde lid. 3. In het nieuwe derde lid vervalt de tweede zin. G De aanduiding ‘1’ voor het eerste lid en het tweede lid van artikel 5:2 vervallen. H In Bijlage B Titel: Ontslagen in de Uitzendsector, wordt ‘de Centrale organisatie werk en inkomen’ vervangen door: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. … ARTIKEL XII INWERKINGTREDING Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 januari 2009. Deze regeling zal met de toelichting en de bijlage in de Staatscourant worden geplaatst. Den Haag, 23 december 2008

414



De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J.P.H. Donner. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J. Klijnsma.

Toelichting Algemeen De onderhavige wijziging van de Regeling SUWI en een aantal andere ministeriële regelingen vloeit voort uit de wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) en enkele andere wetten in verband met de evaluatie van deze wet, de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en deregulering per 1 januari 2009 (31514). In deze wet wordt de samenvoeging van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) met het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) geregeld. De gefuseerde organisatie, waarin nu tevens de CWI-taken zijn ondergebracht, gaat verder onder de naam UWV. Dit noopt tot herziening van de in lagere regelgeving opgenomen bepalingen die de CWI aangaan. Deze wijzigingen hebben veelal een louter technisch karakter, waarbij ‘CWI’ wordt gewijzigd in: UWV.Verder zijn in de Wet SUWI diverse artikelen vernummerd, waardoor verwijzingen naar die artikelen moeten worden aangepast in de lagere regelgeving. Ook is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de Regeling SUWI in overeenstemming te brengen met de huidige spellingsregels. De wijzigingen die niet uitsluitend een technisch of spellingstechnisch karakter hebben, worden hieronder nader toegelicht. Artikelsgewijs … Artikel V (Ontslagbesluit) Werkgebieden bedoeld in de Wet melding collectief ontslag Voor het bepalen van het werkgebied, als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet melding collectief ontslag, wordt in artikel 1:3 van het Ontslagbesluit verwezen naar bijlage 2 van het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf. Deze indeling in werkgebieden komt overeen met de indeling die thans geldt, maar dan op grond van bijlage 2 van het Besluit werkgebieden CWI. Adviesfunctie van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Op grond van het thans geldende artikel 4:4 van het Ontslagbesluit kan de CWI advies inwinnen bij het UWV indien een verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen een arbeidsgehandicapte werknemer betreft. Ook moet de CWI op grond van het thans geldende artikel 5:1, tweede en

415



vierde lid, van het Ontslagbesluit naar aanleiding van een verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen wegens in de persoon van de werknemer gelegen redenen, advies inwinnen bij het UWV als het een werknemer met een arbeidshandicap betreft of het verwijtbaar handelen van de werknemer, bedoeld in het vierde lid, betrekking heeft op het niet naleven van diens verplichtingen op het terrein van zijn re-integratie. Ten slotte kan de CWI op grond van artikel 5:2, tweede lid, van het Ontslagbesluit bij ontslag vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid bij het UWV advies inwinnen over de vraag of aannemelijk is dat binnen 26 weken herstel zal optreden als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Door de samenvoeging van de CWI en het UWV wordt de afhandeling van verzoeken om toestemming om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen in handen gelegd van één organisatie: het UWV. Dit brengt met zich dat artikel 5:1, tweede en vierde lid, laatste zin en artikel 5:2, tweede lid, van het Ontslagbesluit kunnen vervallen en dat 4:4, eerste lid, van dat besluit in technische zin wordt gewijzigd. Deze wijzigingen laten onverlet dat voor het nemen van een verantwoorde beslissing het UWV bij de uitvoering van de wettelijke ontslagtaak in voorkomende gevallen voor het nemen van een verantwoorde beslissing gebruik maakt van de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid die bij dezelfde organisatie aanwezig is. De desbetreffende werkinstructies (van thans de CWI) zullen hierop worden aangepast. … Artikel XII (inwerkingtreding) Aangezien de onderhavige wijziging van de Regeling SUWI en een aantal andere regelingen voortvloeit uit de wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enkele andere wetten in verband met de evaluatie van deze wet, de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en deregulering, is ervoor gekozen deze regeling op hetzelfde tijdstip in werking te laten treden als voormelde wijziging van die wetten, te weten 1 januari 2009. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J.P.H. Donner. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J. Klijnsma.

416


13.

Correctie technische omissies (i.w. 01-01-09, Stcrt. 2009, nr. 47)

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 februari 2009, nr. AV/AR/2009/3865, tot wijziging van het Ontslagbesluit in verband met het corrigeren van enige technische omissies De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Besluit: ARTIKEL I Het Ontslagbesluit wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 1:1, onder a, wordt ‘bedoeld in hoofdstuk 4’ vervangen door: bedoeld in hoofdstuk 5. B In artikel 1:3, eerste lid, wordt ‘de indeling in werkgebieden’ vervangen door: de indeling in districten. ARTIKEL II Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot en met 1 januari 2009. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. Den Haag, 24 februari 2009 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J.P.H. Donner.

Toelichting Met deze regeling worden twee technische correcties in het Ontslagbesluit aangebracht. Met de Wet van 29 december 2008 (Stb. 600) tot wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enkele andere wetten in verband met de evaluatie van deze wet, de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en deregulering, is het hoofdstuk betreffende het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen vernummerd van hoofdstuk 4 tot hoofdstuk 5. Deze vernummering was abusievelijk nog niet doorgevoerd in het Ontslagbesluit (Artikel I, onderdeel A).Voorts werd in het Ontslag-

417


Deel 4: 13. Correctie technische omissies

besluit abusievelijk verwezen naar werkgebieden van het UWV WERKbedrijf terwijl districten waren bedoeld (Artikel I, onderdeel B). Beide omissies worden in deze regeling met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2009 gecorrigeerd. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J.P.H. Donner.

418


14.

Verruiming mogelijkheid tot afwijking afspiegelingsbeginsel (i.w. 01-08-09, Stcrt. 2009, nr. 10981)

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juli 2009, nr. AV/AR/2009/16387, tot wijziging van het Ontslagbesluit betreffende verruiming van de mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Gelet op artikel 6, derde en vierde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945; Besluit: ARTIKEL I Het vierde lid van artikel 4:2 van het Ontslagbesluit komt te luiden: 4. Indien een werkgever meent dat een werknemer die op grond van het eerste of tweede lid voor ontslag in aanmerking komt over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, laat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen die werknemer op verzoek van de werkgever bij de toepassing van het eerste lid of tweede lid buiten beschouwing, mits bij een dergelijk verzoek stukken zijn gevoegd waaruit blijkt dat: a. de werkgever een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen; b. de werkgever aannemelijk maakt, dat de werknemer op wie het verzoek betrekking heeft daadwerkelijk over die kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen, en c. door de werkgever maximaal 10% meer werknemers, met een minimum van 1 werknemer, in de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar en ouder voor ontslag in aanmerking worden gebracht dan op grond van toepassing van het eerste of tweede lid het geval zou zijn.

419


Deel 4: 14.Verruiming mogelijkheid tot afwijking afspiegelingsbeginsel

ARTIKEL II Verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding gedaan voor inwerkingtreding van deze regeling worden afgehandeld op basis van het Ontslagbesluit zoals dat luidde voor de datum van inwerkingtreding van deze regeling. ARTIKEL III Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 augustus 2009. Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. Den Haag, 14 juli 2009 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J.P.H. Donner.

Toelichting In het Ontslagbesluit is geregeld, dat voor het bepalen van de ontslagkeuze bij het vervallen van de arbeidsplaatsen binnen een categorie uitwisselbare functies het afspiegelingsbeginsel van toepassing is. Afspiegeling houdt in dat aan de hand van een indeling in leeftijdsgroepen (15-25, 25-35, 35-45, 45-55 en 55 jaar en ouder) bepaald wordt in welke (getalsmatige) volgorde werknemers voor ontslag in aanmerking komen. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel is alleen aan de orde als het gaat om het vervallen van uitwisselbare functies. Het beginsel is dus niet van toepassing als unieke functies komen te vervallen. In dat geval worden de werknemers op die functies voor ontslag voorgedragen. Het beginsel is evenmin (onverkort) van toepassing als functies geheel of gedeeltelijk worden vervangen door andere functies met wezenlijk andere eisen voor het vervullen daarvan. Als de betrokken werknemers niet aan de gestelde eisen voor de nieuwe functies voldoen en naar verwachting ook niet zullen kunnen voldoen, dan kunnen zij voor ontslag worden voorgedragen. Het Ontslagbesluit kent weliswaar de mogelijkheid om bepaalde werknemers uit te zonderen van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel (artikel 4.2, vierde lid) op grond van onmisbaarheid maar dit criterium is restrictief geformuleerd en wordt dan ook zo toegepast. Werkgevers kunnen echter gerechtvaardigde belangen hebben om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel omwille van het behoud van vakmensen en met het oog op behoud van werkgelegenheid op langere termijn. Om die reden wordt in het Ontslagbesluit de mogelijkheid voor de werkgever om het UWV te verzoeken bepaalde werknemers buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te houden verruimd. Doel is om de werkgever in staat te stellen werknemers die over zodanige kennis en bekwaamheden beschikken, dat hun ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, te behouden als ontslag noodzakelijk blijkt te zijn. Deze mogelijkheid komt in plaats van het zogenoemde onmisbaarheidscriterium waaraan hiervoor is gerefereerd. Gelet op het karakter van de regeling waarbij een werk420



gever aannemelijk moet maken dat het ontslag van een bepaalde werknemer voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zal zijn, zal toepassing hiervan zich in hoofdzaak beperken tot de zogenoemde MKB bedrijven. De maatregel wordt getroffen in het kader van de huidige economische crisis en stelt werkgevers in staat werknemers te behouden waarvan zij menen dat zij voor het functioneren van de onderneming zowel tijdens als na de crisis, als de bedrijvigheid weer toeneemt, van zodanig belang zijn dat ontslag van deze werknemers moet worden voorkomen. De maatregel sluit aan bij het eerder getroffen Besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachten om ontslag te voorkomen van werknemers die naar het oordeel van de werkgever essentieel zijn om te behouden voor de periode na de economische crisis. Met deze wijziging wordt invulling gegeven aan ‘de andere maatregelen in het belang van het behoud van vakmanschap’ zoals aangekondigd in de brief van 25 maart 2009 aan de voorzitter van de Tweede Kamer betreffende de resultaten van het sociaal overleg d.d. 24 maart 2009 (Kamerstukken II 2008/09 31 700 XV, nr. 56). De maatregel geeft tegelijkertijd uitvoering aan bij de in de Tweede Kamer aangenomen motie van het lid Van Hijum c.s. (Kamerstukken II 2008/09, 31 700 XV, nr. 60) waarin de regering wordt verzocht het mogelijk te maken om bij ontslag rekening te houden met de kennis en competenties van werknemers door het ‘onmisbaarheidscriterium’ en/of de toepassing daarvan te verruimen. Als van de mogelijkheid tot afwijking gebruik wordt gemaakt dan heeft dat gevolg dat de eerstvolgende werknemer in een bepaalde leeftijdscategorie voor ontslag zal worden voorgedragen. Als binnen de leeftijdsgroep geen eerstvolgende werknemer (meer) aanwezig is, dan moet worden vastgesteld in welke andere leeftijdsgroep de eerstvolgende dan voor ontslag voor te dragen werknemer zit. Vanwege hun in de regel zwakkere arbeidsmarktpositie moet voorkomen worden dat toepassing van de mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel er toe leidt dat een werkgever bovenmatig meer jongere of oudere werknemers voor ontslag voordraagt. Om dit te voorkomen is opgenomen dat toepassing van het de afwijkingsmogelijkheid er niet toe mag leiden dat door de werkgever meer werknemers in de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar en ouder voor ontslag worden voorgedragen dan zonder toepassing van de afwijkingsmogelijkheid geval zou zijn, waarbij een afwijking is toegestaan van maximaal 10%. De werkgever zal bij het verzoek moeten aantonen dat hieraan wordt voldaan. Dat betekent bijvoorbeeld dat als op grond van een voorgenomen ontslag in de leeftijdscategorie 55 jaar en ouder 10 werknemers moeten worden ontslagen, toepassing van de afwijkingsmogelijkheid er hooguit toe kan leiden dat 1 werknemer (10% van 10 = 1) extra uit deze categorie kan worden voorgedragen voor ontslag (in plaats van een werknemer uit een andere leeftijdscategorie). Bij de toepassing van genoemd percentage geldt, dat altijd naar boven toe wordt afgerond.Vandaar de toevoeging ‘met een minimum van 1 werknemer’ in onderdeel c van het nieuwe vierde lid van artikel 4.2. De mogelijkheid tot afwijking kan ook alleen worden toegepast als de werkgever een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten 421



van de werkzaamheden in het kader de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Een dergelijk beleid kan niet voor het eerst blijken vlak voor het verzoek dat een werkgever aan het UWV doet om toepassing te geven aan de mogelijkheid tot afwijking. Bestendig wil dan ook zeggen, dat een dergelijk beleid gedurende een redelijke termijn moet hebben gegolden alvorens een beroep op de afwijkingsmogelijkheid kan worden gedaan. Het is aan het UWV om te beoordelen – in het licht van de omstandigheden van het geval – of dat het geval is.Verder zal de werkgever ook aannemelijk moeten maken dat de werknemers op wie het verzoek betrekking heeft daadwerkelijk over zodanige kennis en bekwaamheden beschikken dat hun ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn. Bij een verzoek tot afwijking zullen stukken moeten worden gevoegd, waaruit voor het UWV afdoende blijkt dat aan de gestelde criteria is voldaan. De stukken moeten het verzoek van de werkgever duidelijk ondersteunen. Door de eisen die worden gesteld aan de werkgever die wil afwijken van het afspiegelingsbeginsel, wordt willekeur voorkomen. In het kader van een collectief ontslag kan op grond van de bepalingen van de Wet melding collectief ontslag hierover gesproken worden met de belanghebbende verenigingen van werknemers. Een werknemer kan uiteraard bezwaar maken tegen de vergunningverlening voor ontslag omdat hij meent dat hij in het licht van zijn kennis en bekwaamheden ten onrechte hiervoor wordt voorgedragen. Met andere woorden, niet over minder (of zelfs over meer) kennis en bekwaamheden beschikt dan de werknemer die niet voor ontslag wordt voorgedragen, maar daar volgens de regels van het afspiegelingsbeginsel wel voor in aanmerking komt. Bij de beoordeling van een dergelijk bezwaar past het UWV terughoudendheid. Dat kan ook niet anders. Het kan niet zo zijn dat het UWV op de stoel van de werkgever gaat zitten en zijn oordeel over een werknemer in de plaats stelt van dat van de werkgever, zo dat al mogelijk zou zijn. Dat is uiteraard anders als evident is – aan de hand van de aangeleverde informatie – dat de door de werkgever gemaakte keuze een onjuiste is. Net als het Besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachten heeft ook deze maatregel een tijdelijk karakter. Het Ontslagbesluit zal in beginsel met ingang van 1 september 2011 weer zodanig worden gewijzigd, dat het voorheen bestaande onmisbaarheidscriterium uit het oorspronkelijke artikel 4.2, vierde lid, weer zal gaan gelden. Hiermee wordt (met inbegrip van de periode gedurende welke een werkgever een vergoeding verschuldigd is aan het UWV vanwege voortijdig ontslag van een werknemer) aangesloten bij de periode gedurende welke het Besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachtengeldt. De maatregel zal voor die tijd worden geëvalueerd aan de hand waarvan zal worden bezien hoe met deze mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel is omgegaan, wat de effecten daarvan zijn en in welke mate hieraan nog behoefte bestaat. Voor een dergelijke evaluatie is het uiteraard nodig dat de toepassing van de maatregel wordt gemonitord. Hiervan zal voor de zomer van 2010 verslag worden gedaan aan de Tweede Kamer. Mocht daar op dat moment aanleiding toe bestaan dan zal de maatregel worden aangepast. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, J.P.H. Donner. 422


Trefwoordenregister

A affectieve relatie 240 afspiegelingsbeginsel 80, 126, 137, 150, 159, 166 afwijkingsgronden 129 algemene redelijkheidstoets 129, 162, 283 Algemene wet bestuursrecht 28, 41, 45 AOW-gerechtigde leeftijd 295 arbeidshandicap 166, 217, 304, 305 Arbeidsinspectie 221, 222, 270 Arbeidsjuridische dienstverlening (AJD) 28, 188 arbeidsmarktpositie 158, 285 arbeidsomstandigheden 221, 269 arbeidsongeschikt 230, 250, 260 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 112 arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd 112

Besluit Werkgebieden UWV WERKbedrijf 189 betrokkenheid van de Nederlandse arbeidsmarkt. 20 bezwaar 29, 307 bezwaar of beroep 29 Bijlage B 119, 121, 131 bijzondere contractuele relatie 136 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) 18 toepassingsbereik 18

C chronische ziekte 270 competenties 102, 105 concern 116 contract voor bepaalde tijd 23 correctiefactoren 98

D B bedongen functie 250 bedrijfsarts 230, 234, 253, 302 bedrijfseconomische redenen 58, 62, 304 bedrijfsverhuizing 62, 67 beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten 62, 66 organisatorische veranderingen/reorganisatie 62, 65 slechte financiële situatie 62, 63 technologische veranderingen 62, 65 vervallen van (loonkosten)subsidie 62, 68 werkvermindering 62, 63, 71 bedrijfsorganisatorische eenheid 85, 97 bedrijfsvestiging 81, 83, 96 bekendmaking ontslagbeschikking 32 belanghebbende verenigingen 190 beloning 107 berekening duur dienstverband 111 beroep 29, 307

deeltijdontslag 171, 262 deskundigenadvies 254, 265, 270, 273, 297, 306 deskundigenoordeel 230, 234, 253 detentie 282 digitale ontslagaanvraag 28 disfunctioneren 207, 213, 225, 245, 300, 305 doorstart 115 duidelijk en bestendig beleid 150

E economische eenheid 202 eerste spoor 252

F faillissement 23, 114 familierelatie 242 functie-niveau 107 functiebeschrijving 108

423


Trefwoordenregister

G gedetacheerden 83 gemeentelijke basisadministratie 31 gemengd bedrijf 139 (getuigen)verklaringen 227 goed werkgeverschap 163 groepszaak 38

H hardheidsclausule 138, 142 herplaatsing 69, 122, 138, 161, 250 herplaatsingsperiode 123 herstelbeschikking 52 hoor en wederhoor 41, 245

I ID-banen 68 illegale werknemer 278 intrekken ontslagbeschikking 51 IVA 259, 303

K kennelijk onredelijk ontslag 246 kennis en bekwaamheden 150 kop-staartbeschikking 45, 182

L langdurige arbeidsongeschiktheid 248, 265, 302 leeftijd 290 leeftijdsgroep 81, 85 loondoorbetaling 231, 234 loonsanctie 259 Lypack-arrest 53, 56

ongeschiktheid 215 onmisbare werknemer 108, 149 ontbinding kantonrechter 23 ontheffing 194 ontslag op staande voet 23, 226, 238, 256 ontslagbeschikking 32 ontslagvergoeding 165 ontslagvolgorde 80, 84 ontzegging van de rijbevoegdheid 287 onvolledige aanvraag 29 onwettig verzuim 229 opvolgend werkgeverschap 113 opzegverboden 24, 84 organisatorisch verband 97 outplacement 165 overdrachtsperiode 103 overgang van onderneming 114, 199 overplaatsing 244

P passende functie 103, 124, 164, 168, 250, 268, 302 payrolling 135 peildatum 82, 128 personeelsoverzicht 84, 95, 129 Poortwachterontslag 231 Poortwachtertoets 258 premisse 172, 174, 181, 182, 262 privacy 253 proeftijd 23, 256 projectgebonden activiteiten 99

R

maand wachttijd 187, 193 marginale toets 60 mediation 240 melding 191 mondeling horen 41, 245 motivering ontslagbeschikking 46

Ragetlieregel 113 rappelleren 39 re-integratie 233, 251, 257, 301 re-integratieverslag 253, 301 rechtszekerheid 53 regelmatig ziekteverzuim 266 rekenvoorbeeld 87, 133 relatieve competentie 28 ruilaanbod 143

N

S

nieuwe functie 107 non-actiefstelling 234

samenvoeging bedrijfsvestigingen 98 schikking 37 scholing 166, 168, 220, 250, 266, 300 schoonmaakbedrijf 118 schriftelijk horen 42 schuldvraag 245

M

O onderbroken dienstverbanden 117 ondernemingsraad 193

424


Trefwoordenregister

second opinion 252 seksuele intimidatie 239 sociaal plan 165 strafbaar feit 226, 283 structurele werkvermindering 72

Z ziekte 37, 51, 217, 232, 255 zwakke arbeidsmarktpositie 156, 157, 166

T terugwerkende kracht 51 tewerkstellingsvergunning 278 tijdelijke dienstverbanden 83 tijdelijke werkvermindering 72 tweede spoor 251

U uitstel 35 uitwisselbare functies 81, 83, 101, 102, 129, 164 uitwisseling van personeel 98 uitzendkrachten 83 uitzendovereenkomst 120

V vakantie 36, 232 vakbonden 61, 193 veelvuldig ziekteverzuim 265, 272, 303 verslag 44 verstoorde arbeidsrelatie 207, 216, 233, 236, 245, 283 vertrouwelijke gegevens 76 vertrouwensbeginsel 54 verwijtbaar handelen of nalaten 214, 224, 245, 283 verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie 233, 304 voor zover rechtens vereist 22 voorwaarde 77, 181 vrije beschikking 51, 52

W wachttijd 187, 193 wederindiensttredingsvoorwaarde 48, 50, 130, 139, 176 wederzijds goedvinden 23 Werkloosheidswet 73 werktijdverkorting 72, 73 Wet arbeid vreemdelingen 279 Wet melding collectief ontslag (WMCO) 184 WGA 259 WIA 259, 303 wijziging ontslaggrond 31

425

ontslagprocedure UWV werkbedrijf :07 Pagina 1 Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf Beleidsregels en regelgeving

Recommend Documents