02
Kinderalimentatie: De Hoge Raad heeft gesproken | De gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid voor doorstarters na faillissement | Handhaving van de vergunningplicht voor bouwen: een ingewikkeld bouwwerk
Arbeidsrecht
p3
Onroerend goedrecht
p5
Ondernemingsrecht
p6
Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd Klaag!
Een boete is geen schadevergoeding Schade en aansprakelijkheid
Wie kaatst, kan de bal verwachten
INHOUD
NOVEMBER 2015
Periodieke nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten
p8
Voorwoord 2016 nadert met rasse schreden. Ook in het nieuwe jaar zal er weer veel veranderen in wet- en regelgeving. De advocaten van Boskamp & Willems zijn daarop voorbereid. Via Raad – de nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten – houden zij u op de hoogte van nieuws en wetenswaardigheden. U ontvangt Raad tweemaal per jaar. De eerstvolgende editie valt naar verwachting in april 2016 op de deurmat. Wij wensen u veel leesplezier en verwachten dat u, in welke branche u ook werkzaam bent, met onze Raad en adviezen uw voordeel kunt doen. De redactie.
Kinderalimentatie: De Hoge Raad heeft gesproken In 2013 werden de richtlijnen voor het berekenen van kinderalimentatie gewijzigd. Verzorgende ouders ontvangen een kindgebonden budget van de belastingdienst, vanaf 2013 moest dit budget in mindering worden gebracht op de behoefte van het kind. Echter, sinds 1 januari 2015 wordt het bedrag van het kindgebonden budget verhoogd met de ‘alleenstaande ouderkop’. Hierdoor vervalt in sommige gevallen zelfs de behoefte aan alimentatie van de niet-verzorgende ouder. Hierover is discussie ontstaan in de literatuur en jurisprudentie. Lange tijd zijn rechtbanken verschillend omgegaan met de toepassing en de uitleg van de richtlijnen, dit komt de
rechtszekerheid niet ten goede. Terwijl de wijziging van de richtlijnen juist bedoeld was om het vaststellen van kinderalimentatie te vereen voudigen.
>>
Raad • nummer 02 • november 2015
>>
Vervolg van pagina 1
Vanwege deze rechtsonzekerheid heeft het gerechtshof Den Haag in juni 2015 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Deze prejudiciële vragen houden in dat het gerechtshof de Hoge Raad heeft gevraagd om duidelijkheid te verschaffen omtrent de toepassing en uitleg van de richtlijnen.
“Wel dient bij de berekening van de draagkracht van de verzorgende ouder rekening te worden gehouden met het ontvangen kindgebonden budget”
2
Rechters kunnen in een procedure de Hoge Raad een rechtsvraag stellen, hetzij op verzoek van een der partijen hetzij ambtshalve, wanneer dit nodig is om in die zaak een besluit te kunnen nemen en daarnaast van belang is voor andere procedures waarin dezelfde rechtsvraag een rol speelt. Zodoende nam de Hoge Raad op 9 oktober 2015 het besluit dat het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking dienen te worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind. Wel dient bij de berekening van de draagkracht van de verzorgende ouder rekening te worden gehouden met het ontvangen kindgebonden budget. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop. Tot deze conclusie is de Hoge Raad gekomen omdat het kindgebonden budget een overheidsondersteuning is, bedoeld om ouders tegemoet te komen in de financiële lasten verbonden aan de verzorging en opvoeding van kinderen.
Deze tegemoetkomingen verhogen de draagkracht van die ouder. Het is nu de vraag hoe de werkgroep alimentatienormen, verantwoordelijk voor de richtlijnen, met deze uitspraak zal omgaan en of de lagere rechters de uitspraak van de Hoge Raad gaan volgen. De kans dat de lagere rechters dat zullen doen is groot en de rechtbank Oost-Brabant heeft reeds in lopende zaken een brief aan de advocaten verstrekt dat de uitspraak zal worden gevolgd. In de praktijk kan dat tot gevolg hebben dat in zaken waarin na 1 januari 2013 een uitspraak is gedaan over de kinderalimentatie en waarbij het kindgebonden budget en eventueel alleenstaande ouderkop van invloed waren op de vastgestelde alimentatie, de kinderalimentatie mogelijk ten onrechte op nihil of op een te laag bedrag is vastgesteld. Dit zou kunnen leiden tot een veelheid aan verzoeken aan de rechtbank om de kinderalimentatie opnieuw te bepalen. Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust contact op met een van de leden van de sectie Familie- en erfrecht.
Op 29 september 2015 heeft de Eerste Kamer de “Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd” aangenomen. In deze wet worden een aantal arbeidsgerechtelijke bepalingen gewijzigd, zodat het doorwerken na de AOWgerechtigde leeftijd wordt vergemakkelijkt. In de wet zijn ook maatregelen opgenomen om verdringing van jongere werknemers door werkende AOW-gerechtigden tegen te gaan. In dit artikel wordt u geïnformeerd over de voorgestelde wijzigingen. Een deel van de wijzigingen zal al ingaan op 1 januari 2016. Wijzigingen bij ziekte Tijdens ziekte geldt in principe een loondoorbetalingsverplichting van 104 weken voor de werkgever. Bij ziekte van AOW-gerechtigden wordt deze termijn beperkt tot 13 weken. In 2018 zal dit worden geëvalueerd en kan het zijn dat de termijn nog verder wordt teruggebracht naar 6 weken. Gedurende de loondoor betalingsverplichting voor de werk gever geldt een opzegverbod, voor een periode van (in beginsel) twee jaar. Voor AOW-gerechtigden wordt deze periode verkort naar 13 weken. Ook hiervoor geldt dat de termijn in 2018 verder kan worden verkort naar 6 weken. Voorts heeft de werkgever minder re-integratieverplichtingen bij ziekte van AOW-gerechtigden. Er hoeft bijvoorbeeld geen plan van aanpak te worden opgesteld. Gewijzigde termijnen In het reguliere arbeidsrecht wordt een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd automatisch omgezet in een arbeids-
overeenkomst voor onbepaalde tijd, indien het een vierde contract betreft in de keten of de totale duur van de tijdelijke contracten meer dan 2 jaar bedraagt. Voor AOW-gerechtigden wordt hiervan afgeweken. AOW-gerechtigden kunnen vanaf de AOW-leeftijd maximaal zes tijdelijke contracten krijgen voor de duur van maximaal 4 jaar. Ontslagrecht Nu reeds geldt dat er geen transitie vergoeding verschuldigd is aan AOW-gerechtigden. Dit geldt ook voor AOW-gerechtigden die na de AOW-leeftijd besluiten door te werken. Werknemers kunnen tegen of na de AOW-gerechtigde leeftijd worden ontslagen zonder tussenkomst van het UWV of de kantonrechter. Dit geldt echter niet voor AOW-gerechtigden die na de AOW-leeftijd een arbeidsovereenkomst aangaan. In dat geval geldt het reguliere ontslagrecht. Wel gaat er in die situatie voor AOW-gerechtigden een standaard opzegtermijn van 1 maand gelden
ARBEIDSRECHT
Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd ongeacht de duur van het dienst verband. Verdringing van jongeren op de arbeidsmarkt De wetgever heeft ook voorwaarden opgenomen om verdringing van jongere werknemers op de arbeidsmarkt tegen te gaan. Zo gaat het minimumloon ook gelden voor AOW-gerechtigden. Voorts kunnen AOW-gerechtigden geen beroep doen op de Wet Aanpassing Arbeidsduur. Dit betekent dat de werkgever niet verplicht is om in te gaan op verzoeken ter uitbreiding of vermindering van het aantal te werken uren voor AOWgerechtigden. Verder geldt (nu al) dat bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen eerst de AOW-gerechtigden moeten worden ontslagen en dat daarna pas mag worden afgespiegeld op de overige werknemers. Overgangsrecht In principe geldt voor deze wet onmiddellijke inwerkingtreding. Er is echter wel overgangsrecht opgenomen voor zieke AOW-gerechtigden die op 1 januari 2016 al ziek waren. De verkorte periode van 13 weken gaat voor hen pas op 1 juli 2016 gelden. Kortom, de Wet werken na de AOWgerechtigde leeftijd brengt vergaande wijzigingen met zich mee voor AOWgerechtigden die na hun AOW-leeftijd willen doorwerken. Het is verstandig advies in te winnen indien een dergelijke situatie zich voordoet. Voelt u zich vrij hierover contact op te nemen met onze sectie Arbeidsrecht.
3
I N S O LV E N T I E R E C H T
Raad • nummer 02 • november 2015
De gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid voor doorstarters na faillissement Per 1 januari 2015 is de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) in werking getreden. Hierdoor is het ontslagrecht drastisch gewijzigd. Dit heeft ook gevolgen voor een doorstartende partij na faillissement. Door de inwerkingtreding van de WWZ is er sprake van een tweetal wijzigingen die belangrijke consequenties hebben voor de opvolgend werkgever (door startende werkgever). Dit betreft de wijziging van de ketenregeling en de invoering van de transitievergoeding. Allereerst is daarbij van belang om vast te stellen wat nu een opvolgend werk gever is. Met de invoering van de WWZ is de beoordeling of er sprake is van opvolgend werkgeverschap veranderd. Het begrip is behoorlijk opgerekt. Indien er namelijk sprake is van het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden is er onder de WWZ sprake van opvolgend werkgeverschap. Dit betekent dat er al sprake is van opvolgend werkgeverschap wanneer iemand dezelfde functie vervult na een doorstart na faillissement. Wijziging van de ketenregeling De ketenregeling bepaalt wanneer het laatste tijdelijke contract van een werknemer in een reeks wordt omgezet in een vast contract. De WWZ wijzigt de ketenregeling ingrijpend. Vanaf 1 juli 2015 kunnen door de werkgever aan de werknemer maximaal drie arbeidscontracten voor bepaalde tijd worden aangeboden in een periode van twee jaar (voorheen was dit drie jaar), tenzij er
4
tussen de contracten sprake is van een tussenliggende periode van meer dan zes maanden (voorheen was dit drie maanden). Indien er sprake is van meer dan drie contracten of een overschrijding van de periode van twee jaar dan heeft te gelden dat de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst is. Dit heeft tot gevolg dat er onder de WWZ eerder sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de ketenregeling tellen de contracten van voor faillissement na de doorstart mee. Invoering transitievergoeding Vóór de invoering van de WWZ was een werkgever die met toestemming van het UWV een arbeidsovereenkomst opzegde of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengde, geen ontslagvergoeding verschuldigd. Met invoering van de WWZ is dit systeem gewijzigd. Vanaf deze datum is de werkgever in beginsel een zogenoemde transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst met de werknemer ten minste twee jaar heeft geduurd en: -d e arbeidsovereenkomst wordt opgezegd door de werkgever; -d e arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van de werkgever; -d e arbeidsovereenkomst ‘voor bepaalde tijd’, na het eindigen van rechtswege op initiatief van de werkgever niet
aansluitend wordt voortgezet; -d e werknemer als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalatigheid van de werkgever zijn arbeidsovereenkomst opzegt, ontbinding daarvan verzoekt of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op eigen initiatief niet aansluitend voortzet. Als de arbeidsovereenkomst met de doorstartende werkgever eindigt en aan voornoemde voorwaarden is voldaan, dan is de doorstartende werkgever dus een transitievergoeding verschuldigd. Het is daarom voor de doorstartende werkgever van belang om zich te realiseren dat als het daarbij gaat om een werknemer die van de gefailleerde onderneming is overgenomen, de bij de failliete onderneming doorgebrachte dienstjaren doorgaans meetellen bij de berekening van de transitievergoeding. Kortom, u dient als doorstartende werkgever kritisch te zijn op welke werknemers u overneemt van de failliete onderneming. Het is goed om u daarover te laten adviseren. Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust contact op met een van de leden van de sectie Insolventierecht.
Klaag! Bent u niet tevreden met uw laatste aankoop? Klaag. Heeft u onlangs gebreken ontdekt aan de door de aan nemer aan u opgeleverde woning? Klaag. Kleven er sinds kort gebreken aan het door u gehuurde pand? Klaag. Op diverse plaatsen in de wet is namelijk de verplichting opgenomen om tijdig te reclameren. Indien u niet tijdig klaagt, kan dit vervelende consequenties met zich meebrengen. Het meest verstrekkende gevolg is dat u al uw rechten heeft verwerkt. Hoe is dit juridisch geregeld? De algemene klachtplicht is vastgelegd in artikel 6:89 BW. Dit artikel bepaalt dat de schuldeiser binnen bekwame tijd een gebrek of gebrekkige prestatie bij de schuldenaar moet melden. Doet hij dit niet, dan kan hij op dit gebrek geen beroep meer doen. Uit dit artikel volgt ook een onderzoeksplicht voor de schuldeiser. U dient na te gaan of bij voorbeeld de woning geen gebreken vertoont. Had u het gebrek kunnen opmerken en u heeft u dit niet gedaan, dan leidt dit tot het verlies van uw rechten. De strekking van de klachtplicht ziet er ook op toe om degene die de prestatie heeft verricht te beschermen. Hij moet er op kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of alles in orde is. En indien dit niet het geval is, dat het gebrek met spoed kenbaar wordt gemaakt. Binnen welke termijn moet u nu klagen? De wet is hierin niet eenduidig. Vaak is de duur van een klachttermijn afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. In bijzondere gevallen kan deze termijn korter dan één maand zijn. Veelal zal de termijn echter enkele maanden tot een jaar bedragen. Naast de algemene klachtplicht zoals neergelegd in artikel 6:89 BW kent de
Als het nationale voetbalelftal matig presteert of als de zon zich al een tijd niet heeft laten zien, dan zal de gemiddelde Nederlander daar iets van vinden en dat ook zeggen. Nederlanders lijken graag en veel te klagen. Hoewel klagen veelal als een onhebbelijkheid wordt bestempeld, roep ik u - vanuit juridisch oogpunt bezien - op tot klagen. wet voor enkele overeenkomsten een specifieke bepaling. Zo is de klachtplicht bij koop vastgelegd in artikel 7:23 BW. Dit artikel bepaalt dat de koper binnen bekwame tijd aan de verkoper moet laten weten dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (non-conformiteit). Bent u een consument, of is uw wederpartij een consument, dan dient deze kennisgeving zelfs binnen twee maanden na ontdekking te geschieden. Meldt de koper het gebrek niet tijdig, dan vervallen alle rechten die de koper aan de non-conformiteit had kunnen ontlenen. In geval van huur dient de huurder ook tijdig een mogelijk gebrek aan het gehuurde te melden, zo schrijft artikel 7:222 BW voor. De rechtsgevolgen van het niet tijdig melden, zijn bij huur echter minder verstrekkend. De huurder verspeelt niet al zijn rechten, maar is wel aansprakelijk voor de schade die is te wijten aan zijn (te) late melding. Wat betreft aanneming van werk? Een aannemer is ontslagen van zijn aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had kunnen ontdekken. Heeft u een aannemer ingeschakeld, wees dan alert bij de oplevering. Meldt u de oplevergebreken niet tijdens de oplevering, dan vervallen uw rechten. Dit geldt overigens enkel voor gebreken die u redelijkerwijs had kunnen constateren. Voor hetgeen men ‘verborgen gebreken’ noemt geldt dan weer de algemene klachtplicht. Hoe kunt u klagen? Vaak komen de klachten mondeling ter sprake. Hierdoor kan echter een bewijsprobleem ontstaan. Het is namelijk lastig om aan te tonen dat u tijdig mondeling heeft geklaagd. Zorg dat uw klachten (ook) altijd schriftelijk worden
medegedeeld. Dit kan per aangetekend schrijven, maar eventueel ook per e-mail met ontvangstbevestiging. Omschrijf de klachten helder en voeg eventueel foto’s toe. Hiermee voorkomt u achteraf een hoop discussie. Over de klachtplicht dient niet te lichtvaardig gedacht te worden. De gevolgen van het niet tijdig klagen kunnen enorm zijn. Zorg ervoor dat u tijdig en schriftelijk klaagt. Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust contact op met een van de leden van de sectie Onroerend goedrecht.
“Indien u niet tijdig klaagt, kan dit vervelende consequenties met zich meebrengen”
5
Raad • nummer 02 • november 2015
Een boete is geen schadevergoeding Stel, u sluit een overeenkomst met iemand die uw woning wil kopen en onderdeel van de (koop)overeenkomst is dat de koper een boete van 10% van de koopprijs verbeurt indien hij tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. In de praktijk komt een dergelijke clausule zeer vaak voor. De voornaamste verplichting van de koper is om op het afgesproken tijdstip de woning af te nemen en de koopsom te voldoen. In vaktermen wordt zo’n clausule aan geduid als een boeteclausule, omdat deze voorziet dat bij een tekortkoming een op voorhand gefixeerd bedrag (of percentage) moet worden betaald. Zo’n clausule dient twee doelen: (1) zij dient als een prikkel tot nakoming van het contract en (2) zij beoogt een discussie te voorkomen over de hoogte van het bedrag dat bij een tekortkoming als compensatie aan de andere partij moet worden betaald. Indien partijen in hun overeenkomst geen boeteclausule opnemen, en een van partijen schiet tekort, dan heeft de door die tekortkoming getroffen partij altijd het recht om de daardoor geleden schade op de tekortschietende partij te verhalen. Maar in dat geval zal er nog gediscussieerd moeten worden over de hoogte van de schade. In de wet zijn diverse artikelen gewijd aan het fenomeen boeteclausule. Het voert te ver om al die artikelen nu door te nemen.
“In de wet zijn diverse artikelen gewijd aan het fenomeen boeteclausule”
6
Ik beperk me tot twee wettelijke bepalingen. De eerste wettelijke bepaling zegt dat indien sprake is van een boeteclausule, de boete in plaats komt van een schade vergoeding. Het tweede artikel zegt dat als de afgesproken boete – kort gezegd – geen recht doet aan alle omstandigheden van het geval, de rechter dan de boete kan matigen of naast de boete een aanvullende schadevergoeding kan toekennen. Van deze wettelijke bepalingen mogen partijen overigens in hun contract afwijken. Die bevoegdheid om af te wijken geldt alleen niet ten aanzien van de mogelijkheid van de rechter om de boete te matigen tot een bedrag ter grootte van de werkelijk geleden schade. Je kunt bijvoorbeeld met elkaar afspreken dat je naast de boete ook nog recht hebt op een schadevergoeding. Nog niet zo lang geleden heeft ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad in Den Haag, een uitspraak gedaan over de toepassing van een boeteclausule bij een koopovereenkomst. Die boeteclausule hield in dat de koper een boete zou verbeuren van 10% van de koopprijs indien hij tekort zou schieten in de nakoming van zijn verplichtingen en daarnaast kwamen partijen overeen dat “voor het overige de gebruikelijke bepalingen die bij koop en verkoop van (soortgelijke) onroerende zaken gelden, van toepassing zijn”. De lagere rechters die over deze zaak hadden geoordeeld verschilden van mening met betrekking tot de uitleg van de hier in cursief weergegeven bepaling. Hadden partijen nou bedoeld om af te spreken dat in afwijking van de wettelijke regeling naast de boete nog een schadevergoeding kon worden gevorderd, en zo ja of dat dan een vergoeding betrof van de volledige schade of van het deel van de schade dat het bedrag van de boete oversteeg? Afwijking van de wettelijke regeling op dit vlak was immers toegestaan.
De Hoge Raad vond dat als partijen willen afwijken van een wettelijke regeling, zij dit duidelijk met elkaar moeten opschrijven en dat met de hier geciteerde verwoording, niet aan dat criterium was voldaan. Het boetebeding uit de koopovereenkomst werd dientengevolge geacht niet af te wijken van het boetebeding zoals in de wet omschreven. Bij een dergelijk beding komt de boete in de plaats van een schadevergoeding. De verkoper kon op grond van dat beding dus niet èn een boete èn een schadevergoeding claimen. Wel kan hij nog proberen om op grond van de redelijkheid en billijkheid aan de rechter te vragen of hij weliswaar niet op grond van het beding, maar op grond van de wet nog aanspraak kan maken op een aanvullende schade vergoeding, maar de ervaring leert dat dergelijke aanspraken met zeer veel terughoudendheid door rechters worden bekeken (lees: afgewezen). De les die uit het voorgaande getrokken moet worden is dat als u wilt dat uw contractspartij bij een tekortkoming niet alleen een bepaald bedrag wegens boete verschuldigd is, maar ook de volledige schade moet vergoeden of het deel van de schade dat boven de boete uitstijgt, u dit echt met zoveel woorden in het contract moet (laten) opnemen om discussie daarover achteraf te vermijden. Doet u dat niet, en is sprake van een tekortkoming die grote schade veroorzaakt, dan hebt u – uitzonderingen daargelaten – genoegen te nemen met het bedrag van de boete. Een en ander kan overigens ook reden geven om juist geen boetebeding overeen te komen, want dan beperkt uw claim zich nimmer tot minder dan de daadwerkelijk geleden schade. Die schade zult u dan wel moeten kunnen aantonen. Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, aarzel niet en leg deze voor aan onze sectie Ondernemingsrecht.
aankoop vóór 1 april 2007 al concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder vergunning was gebouwd.
Stel u heeft een perceel grond gekocht met daarop een bouwwerk. En stel u heeft onlangs van de gemeente een brief ontvangen, waarin staat dat het bouwwerk illegaal is omdat het zonder vereiste vergunning is gebouwd en niet past binnen het bestemmingsplan. De gemeente kondigt aan dat zij u een last onder dwangsom zal gaan opleggen om het bouwwerk af te breken. Uw eerste reactie zal wellicht zijn: “Dat bouwwerk stond er al. Ik heb het niet gebouwd. Ik wist ook niet dat er geen vergunning voor was en al helemaal niet dat het niet past binnen het bestemmingsplan”. De vraag is dan: komt u hiermee weg? Wat de gemeente in elk geval niet kan doen, is u onder oplegging van een dwangsom gelasten het bouwwerk af te breken wegens overtreding van het verbod om zonder vergunning te bouwen. U heeft het bouwwerk immers niet gebouwd. U heeft het gekocht toen het al gebouwd was. U bent dus geen overtreder van het verbod om zonder vergunning te bouwen. De gemeente zou hooguit met toepassing van bestuursdwang het bouwwerk zelf kunnen afbreken, maar de kosten daarvan kan zij dan niet op u verhalen. Tot 1 april 2007 was daarmee de kous af. Op die datum werd echter in (toen nog) de Woningwet een bepaling toegevoegd, die het verbood om een zonder vergunning gebouwd bouwwerk in stand te laten. Heeft u dus
een bestaand illegaal bouwwerk vóór 1 april 2007 gekocht, dan was u bij aankoop nog geen overtreder, maar bent u dat op 1 april 2007 alsnog geworden, namelijk van het verbod om het illegale bouwwerk in stand te laten. Betekent dat dan ook, dat de gemeente u vanaf 1 april 2007 alsnog onder oplegging van een dwangsom mocht gelasten het bouwwerk af te breken? Nee, in beginsel niet, aldus de Raad van State. Als u al vóór 1 april 2007 eigenaar bent geworden van een zonder vergunning gebouwd bouwwerk, verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat de gemeente u na die datum gelast het bouwwerk af te breken wegens overtreding van het verbod om dat bouwwerk in stand te laten. Dat is alleen anders als u bij de
RUIMTELIJK BESTUURSRECHT
Handhaving van de vergunningplicht voor bouwen: een ingewikkeld bouwwerk Op zichzelf is dit al tamelijk ingewikkelde materie. Bij de inwerkingtreding van de Wabo op 1 oktober 2010 is het echter nog een graadje ingewikkelder geworden. Onder de Wabo is het namelijk niet alleen verboden zonder vergunning te bouwen en een zonder vergunning gebouwd bouwwerk in stand te laten. Het is ook verboden om, bij de bouw van een bouwwerk, zonder vergunning af te wijken van het bestemmingsplan. Er is dus nog een verbod bijgekomen en daarmee nog een mogelijkheid voor de gemeente om u als overtreder aan te merken en u te gelasten het bouwwerk af te breken. Gelukkig heeft de Raad van State hier toch wat grenzen gesteld. In een uitspraak van 3 juni 2015 oordeelde de Raad van State dat het verbod om bij de bouw van een bouwwerk zonder vergunning af te wijken van het bestemmingsplan slechts geldt voor bouwwerken die ná 1 oktober 2010 zijn of worden gebouwd. En het verbod om een zonder ver gunning gebouwd bouwwerk in stand te laten, geldt volgens de Raad van State sowieso niet voor bouwwerken waarvoor slechts een vergunning ontbreekt om van het bestemmingsplan af te wijken. Terug naar uw eerste reactie. Het antwoord op de vraag of u daarmee wegkomt, luidt soms dus inderdaad ja, vooral als u al vóór 1 april 2007 eigenaar van het zonder vergunning gebouwde bouwwerk bent geworden. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie Ruimtelijk bestuursrecht.
7
Wie kaatst, kan de bal verwachten Wie een rechtsvordering instelt, kan verweer van de wederpartij verwachten. Uiteindelijk kan de rechter beslissen of de vordering voor toewijzing in aanmerking komt en zo ja, voor welk deel. De wederpartij kan echter ook in dezelfde procedure een tegenvordering indienen, een zogenaamde eis in reconventie. De rechter beslist dan in de procedure over de beide vorderingen. Als eisende partij kan het gebeuren dat de rechter jouw vordering afwijst, maar de tegenvordering toewijst waardoor je van de regen in de drup komt. Dit gebeurde in een procedure tussen de gemeente Nuenen en een vast goedadviseur waarin de rechtbank Noord-Holland op 30 september 20151 uitspraak deed. De gemeente Nuenen was in 2005 een overeenkomst van opdracht aangegaan met een vastgoedadviseur met het oog op werkzaamheden in het kader van inventarisatie-, taxatie en aankoopwerkzaamheden van grond. In 2013 ontstonden geruchten over te hoge grondprijzen. Om die reden heeft de gemeente aan KAFI opdracht gegeven om te onderzoeken of er sprake was van onrechtmatigheid bij de totstandkoming van grondtransacties. In 2014 rapporteert KAFI dat er onregelmatigheden zijn ontdekt. De gemeente neemt direct maatregelen, legt beslag bij de vastgoedadviseur en dagvaardt hem. In de procedure vordert de gemeente ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie en de (terug)betaling van aanzienlijke geldbedragen. In de procedure stelt de gemeente dat de vastgoedadviseur jarenlang fraude heeft gepleegd door het vervalsen van taxaties. De vastgoedadviseur verweert zich en stelt een eis in reconventie in: hij vordert van de gemeente schadevergoeding op grond van onrecht matige daad en misbruik van recht. De gemeente had kunnen weten dat hun vordering geen kans van slagen zou hebben. De vastgoedadviseur
1
ECLI:NL:RBNHO:2015:8429
vordert de vergoeding van de schade die hij lijdt doordat hij bijna fulltime bezig is geweest met zijn verweer in deze procedure, de kosten van de rapportage die SBV Forensics opstelde en ruim € 100.000 schadevergoeding alsmede opheffing van de beslagen. De rechtbank oordeelt hard: voordat een overheidsorgaan een door haar aangezochte adviseur van fraude beschuldigt en haar op die grond in rechte betrekt, mag zij niet over één nacht ijs gaan. Het laat zich aanzien dat de gemeente dat in de onderhavige zaak wel gedaan heeft, althans dat zij te lichtvaardig conclusies heeft getrokken en te snel overgegaan is tot het dagvaarden en het leggen van beslag. Het omvangrijk en gemotiveerd rapport dat de vastgoedadviseur heeft ingebracht, laat zien dat van enige benadeling van de gemeente niets is gebleken. In alle onderzochte gevallen bleek de koop tot stand te zijn gekomen tegen lagere aankoopprijzen dan de taxaties. De gemeente kan dit niet gemotiveerd weerleggen waarna de rechtbank haar vordering afwijst en de eis in reconventie van de vastgoedadviseur alsmede de kosten van het onderzoek en de schade wegens onrechtmatig beslag (gedeeltelijk) toewijst. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie Schade en aansprakelijkheid.
Colofon Raad is een uitgave van Boskamp & Willems Advocaten Boskamp & Willems Advocaten Postbus 8727 5605 LS Eindhoven Tel +31 (0)40 250 14 14 Fax +31 (0)40 250 14 50 www.boskampwillems.nl Redactie H.G.M. van der Westen H. Schmidgall Ontwerp en productie Korteweg Communicatie, Eindhoven
