Het Europees toezicht op staatssteun en de beleidskansen voor decentrale overheden en de rijksoverheid Een beschrijving van de staatssteunregels vanuit het beleidsmatig Europabewustzijn [ Inleiding van de ‘De Europese staatssteunregels’, Ars Aequi Wetseditie 2015 onder redactie van Bart Hessel en Maria van der Velden, AKD advocaten en notarissen] Prof.dr. Bart Hessel1 1. Inleiding Hoewel de Verdragsregels voor Europees toezicht op staatssteun al in het EEGVerdrag van 1957 stonden, is de aandacht voor die bepalingen bij decentrale overheden pas rond de milleniumwisseling ontstaan. Toen in 1999 het eerste boek over staatssteun voor decentrale overheden was verschenen,2 nam de aandacht voor staatssteun duidelijk toe. Het werd met aanbestedingsrecht het meest belangrijke aandachtsgebied van het kenniscentrum Europa decentraal en in 2008 verscheen het boek ‘1001 vragen over staatssteun’.3 Dat boek werd geschreven naar aanleiding van de vele vragen die decentrale overheden vanaf de oprichting van Europa decentraal in 2002 hadden gesteld. In mijn contacten met verschillende departementen heb ik dat boek ook daar bekend gemaakt. Uiteraard is dat boek niet meer actueel en hoewel we in het boek ‘Pluk de vruchten van de interne markt’ ook een actueler hoofdstuk over de beleidskansen bij de regels van staatssteun hebben gepubliceerd,4 is er duidelijk behoefte aan een actualisering van ‘1001 vragen’. Omdat Europa decentraal niet meer meewerkt aan boeken, is het mijn bedoeling bij Ars Aequi een apart boek te publiceren waarin dieper wordt ingegaan op de hardcore business van de Nederlandse overheden: de staatssteun, het aanbestedingsrecht en de onderlinge samenhang. Vooruitlopend op dat boek is deze bundel samengesteld, waarin de talrijke nieuwe staatssteunregels zijn opgenomen. In 2012 heeft Eurocommissaris Almunia, de opvolger van mevrouw Kroes, de regels voor diensten van algemeen economisch belang (DAEB) en staatssteun, op basis van art. 106 lid 2 VWEU, al uitgebreid geactualiseerd. In 2014 zijn de regels voor de gewone staatssteun van art. 107 VWEU geactualiseerd en drastisch veranderd. Er zijn nieuwe vrijstellingsverordeningen en nieuwe kaderregelingen en richtsnoeren in werking getreden die van essentieel belang zijn voor overheden. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de verschillende nieuwe regels voor staatssteun en de beleidskansen die deze regels de overheden bieden. Vanuit dat overzicht kan in 1
Bart Hessel is hoogleraar Europees recht en decentrale overheden aan de UU, decaan van de Onderzoeks- en OpleidingsGroep (OOG) voor decentrale overheden en Europa (www.oogdecentraleoverheden.nl) en Of counsel bij AKD advocaten in Brussel. 2 Bart Hessel & Annelies Neven, Staatssteun en EG-recht, Praktische handleiding en checklist, Europees recht voor decentrale overheden, deel 1, Kluwer 2001. 3 Anne-Marije Groeneveld, Bart Hessel & Ilze Jozepa, 1001 vragen over staatssteun, de praktijk van decentrale overheden, Praktijkcahiers Europees recht, deel 2, Sdu Uitgevers 2008. 4 Bart Hessel, Ann-Marie Kühler & Emile Perton, Pluk de vruchten van de interne markt, Europees beleid als kans voor decentraal beleid, Praktijkcahiers Europees recht, deel 6, Sdu Uitgevers 2011.
1
het latere boek meer gedetailleerd worden aangegeven welke veranderingen er voor de decentrale overheden en de rijksoverheid zijn ontstaan met de invoering van het Almunia-pakket voor staatssteun. a. Een beleidsmatige aanpak van de staatssteunregels Zoals gezegd, veronderstelt een beleidsmatig Europabewustzijn dat beleidsmakers van decentrale overheden en departementen niet op het laatste moment even aan de jurist vragen of hun beleidskeuze nog Europeesrechtelijke problemen geeft. Bij de ontwikkeling van het overheidsbeleid moet direct gekeken worden naar de doelstellingen van de Europese Unie5 en de beleidsvisie van de Europese Commissie zoals uitgewerkt in Europa 2020,6 die ten grondslag ligt aan de nieuwe staatssteunregels. Van daaruit kijken de beleidsmakers naar de beleidskansen die de Europese staatssteunregels bieden. Bij de publicaties en cursussen voor staatssteun heb ik die methode altijd al gevolgd. Dat betekent dat voor een goed inzicht in de mogelijkheden die de staatssteunregels bieden achtereenvolgens de volgende vragen gesteld moeten worden. 1. Wanneer is er sprake van staatssteun? 2. Kan voorkomen worden dat er sprake is van staatssteun? 3. Zo nee, kan dan voorkomen worden dat de staatssteun moet worden aangemeld? 4. Zo nee, kan er dan voor gezorgd worden dat de Commissie zo snel mogelijk goedkeuring geeft? Deze vragen staan centraal in de opbouw van dit boek en worden in deze bijdrage uitgewerkt. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de volgende opbouw van de Europese staatssteunregels. b. De opbouw van de Europese staatssteunregels De basis van de staatssteunregels is gelegen in de artikelen 107 t/m 109 VWEU (voorheen de artikelen 87 t/m 89 EG). Artikel 107 lid 1 bevat een verbod en artikel 107 leden 2 en 3 bevatten de uitzonderingen daarop. In art. 108 vinden we de procedures die bij staatssteun gevolgd moeten worden, zoals het vooraf melden van de staatssteun aan de Commissie en het verbod de staatssteun te verlenen voordat de Commissie groen licht heeft gegeven (het zogenaamde stand-still-beginsel). Op grond van art. 109 VWEU heeft de Raad de bevoegdheid op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement verordeningen vast te stellen, die dienstig zijn voor de toepassing van de artikelen 107 en 108. In 2013 heeft de Raad van deze bevoegdheid gebruik gemaakt om een aantal wijzigingen in te voeren in de Procedureverordening7 die aangeeft hoe de Commissie te werk kan gaan en de Machtigingsverordening.8 Die Machtigingsverordening biedt de Commissie de bevoegdheid om voor bepaalde categorieën staatssteun een vrijstellingsverordening vast te stellen en in 2013 zijn die categorieën aanzienlijk
5
Zie artikel 3 VEU. Mededeling van de Commissie Europa 2020. Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei, Brussel, 3.3.2010, COM(2010) 2020 definitief. Voor overheden die aandacht hebben voor duurzaamheid en sociaal beleid is het belangrijk dat de Commissie in Europa 2020 kiest voor de sociale markteconomie. 7 Verordening (EU) nr.734/2013, PbEU 2013, L 204/15. 8 Verordening (EU) nr. 733/2013, PbEU, L 204/11 6
2
uitgebreid.9 Van beide verordeningen is de geconsolideerde versie van 2013 in de bundel opgenomen. De Europese Commissie heeft verschillende regelingen bekend gemaakt die een uitwerking vormen van de Verdragsbepalingen. Van groot belang zijn: (a) de vrijstellingsverordeningen die mogelijkheden bieden om aan de aanmeldingsplicht te ontkomen en (b) de kaderregelingen en richtsnoeren, die aangeven onder welke voorwaarden de Commissie bereid is de uitzondering van artikel 107 lid 3 VWEU toe te passen. Voor een goed begrip van de Verdragsbepalingen en de regelingen moeten overheden ook bekend zijn met de omvangrijke beschikkingen- c.q. besluitenpraktijk van de Commissie en de uitgebreide rechtspraak van het Hof van Justitie. Naast de artikelen 107 t/m 109 VWEU is voor de staatssteunpraktijk van overheden ook art. 106 lid 2 VWEU (voorheen art. 86 lid 2 EG) van belang dat een uitzondering biedt voor Diensten van algemeen economisch belang (DAEB).10 De staatssteunregels die op DAEB van toepassing zijn moeten duidelijk onderscheiden worden van de ‘gewone’ staatssteunregels Dit zeer omvangrijke leerstuk, dat met het Almunia-pakket van 2012 er niet eenvoudiger op is geworden, komt aan het eind van deze inleiding aan de orde (par. 7). Maar bij de regels voor staatssteun en DAEB komen ook de vragen aan de orde of staatssteun kan worden voorkomen (par.7.3.), of aanmelden kan worden voorkomen (par. 7.4.) en hoe gezorgd kan worden voor een snelle goedkeuring (par. 7.5.). De actuele uitwerking wordt in het later geplande boek beschreven. Tenslotte moet bij de opbouw van de staatssteunregels ook nog rekening gehouden worden met het feit dat landbouw, visserij en vervoer al sinds het EEG-Verdrag als onderwerpen van gemeenschapsbeleid, een bijzondere plaats innemen in het Europees recht. Landbouw en visserij komt apart aan de orde in Titel III VWEU en vervoer in Titel VI VWEU. Voor de landbouw en visserij is daarom art. 42 VWEU in de bundel opgenomen en voor vervoer de artikelen 93, 94 en 96 VWEU. Omdat er voor overheden bij het staatssteunbeleid in de praktijk veel samenhang bestaat met de staatssteunregels voor primaire landbouwbedrijven en andere ondernemingen worden de staatssteunregels voor landbouw niet gescheiden behandeld. De staatssteunregels voor vervoer zijn wel gescheiden opgenomen in de bundel en komen in deze inleiding apart aan de orde in paragraaf 6. 2. De reikwijdte van het verbod van staatssteun Artikel 107 lid 1 VWEU luidt: ‘Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of producties vervalsen, of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’ 9
Zie voor de verandering van beide verordeningen: Bart Hessel, De Veranderingen in de Procedureverordening en de Machtigingsverordening. Belangrijke opstappen naar 2014 Tijdschrift voor Staatssteun, nr 1 maart 2014, p. 17-21; www.oog-decentraleoverheden.nl , publicaties, staatssteun, artikelen. 10 Zie ook art. 14 VWEU
3
Er is sprake van (verboden) staatssteun wanneer aan de volgende vijf cumulatieve criteria is voldaan: 1. De steun wordt door de staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd; 2. Hij komt ten goede aan bepaalde ondernemingen of producties; 3. Hij verschaft aan de onderneming(en) een niet-marktconform voordeel; 4. De steun leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging op de interne markt; 5. De steun leidt tot ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Om de gebruikers van deze bundel enig inzicht te geven in de rechtspraak van het Hof over en de visie van de Commissie op het begrip ‘staatssteun’, is de Ontwerpmededeling van de vorige Commissie over dat begrip in de bundel opgenomen. Omdat Eurocommissaris Margrethe Vestager nog enige tijd wil nemen om met een definitieve mededeling te komen, blijft dat ontwerp voorlopig actueel. Aanvullend wil ik wel een paar opmerkingen maken. a. De voorzichtige aanpak en de keuze voor ‘the wild side of life’ Wanneer aan alle vijf criteria is voldaan is er sprake van verboden staatssteun die moet worden aangemeld bij de Commissie. Dat is nog eens duidelijk gesteld door het Hof van Justitie in het Pearle-arrest.11 Om duidelijkheid te krijgen over de vraag wanneer staatssteun nu precies moet worden aangemeld, had de Hoge Raad hierover een prejudiciële procedure gestart. In zijn arrest wekt het Hof de indruk dat de vraag van de Hoge Raad nogal onbenullig was. Dit neemt niet weg dat vanaf de eerste publicaties over staatssteun voor decentrale overheden duidelijk enige terughoudendheid is betracht ten aanzien van het standpunt dat alleen verdere stappen moeten worden gezet als aan alle vijf criteria is voldaan. Bij het schrijven van ons boek in 1999 stuitten Annelies Neven en ik al op het probleem dat het vanaf 1957 nog steeds niet duidelijk was, wanneer de staatssteun nu moet worden aangemeld. Het achterliggende probleem was en is, dat de Europese Commissie de exclusieve bevoegdheid heeft om vast te stellen of de steun leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging en ongunstige invloed op de tussenstaatse handel. Bij het beoordelen van die twee criteria gaat de Commissie zeer streng te werk en volgt daarbij niet zelden redeneringen die voor decentrale beleidsmakers nauwelijks zijn te volgen.12 Om die reden bestaat het grote gevaar, dat overheden die slechts tot actie overgaan wanneer zij van mening zijn dat aan alle vijf criteria is voldaan, zich bij de interpretatie van het vierde en vijfde criterium te rijk rekenen en daarmee in de problemen kunnen komen met de Commissie. In overleg met het toenmalige Coördinatiepunt staatssteun van BZK en de toenmalige permanente vertegenwoordiging is toen gekozen voor de volgende aanbeveling. Als aan de eerste drie criteria is voldaan, wordt decentrale overheden aangeraden contact op te nemen met het Coördinatiepunt staatssteun om duidelijkheid te krijgen over eventuele aanmelding.13 Beleidsmatig gezien kan het probleem van de 11
HvJEG 15 juli 2004, zaak C-345/02 (Pearle). Zie bijvoorbeeld Beschikking van de Commissie van 8 februari 200, steunmaatregel N 617/98, Nederland – Container terminal Lage Weide Utrecht; beschikking van de Commissie van 13 februari 2002, steunmaatregel nr. 548/2001, België, Steun aan lokale televisiestations in de Franse Gemeenschap. 13 Bart Hessel & Annelies Neven, a.w., p. 93. Zie ook B.Hessel, Communautair toezicht op staatssteun en de Nederlandse decentrale overheden, in: B.Hessel, J.R. van Angeren, W. den Ouden & G.J. van 12
4
eventuele aanmelding voorkomen worden als eerst wordt bezien of met het beleidsmatig wenselijke financiële arrangement: (1) staatssteun kan worden voorkomen of (2) aanmelding van worden voorkomen. Omdat de interpretatie van de Commissie van dreigende vervalsing van de mededinging en ongunstige invloed op de tussenstaatse handel zo ruim is dat er voor overheden nauwelijks enige beleidsruimte overblijft, heb ik het standpunt ingenomen, dat decentrale overheden die pas tot actie overgaan als zij vinden dat aan alle vijf criteria is voldaan kiezen voor ‘the wild side of life’. Als zij een adviseur vinden die hen daarin steunt, moeten zij zich realiseren dat zij zelf het risico lopen als het fout gaat en dat de onderneming die dan onrechtmatige staatssteun ontvangt, die steun met rente moet terugbetalen als zij naar het oordeel van de Commissie ook onverenigbaar met de interne markt blijkt te zijn. b. Het verbod is veel ruimer dan het lijkt Overheden die niet bekend zijn met de staatssteunregels denken niet zelden dat de staatssteunregels pas aan de orde komen als er sprake is van een financieel arrangement met op winst gerichte bedrijven. Dat is niet juist want het begrip onderneming in de Europese mededingings- en staatssteunregels is veel ruimer. Volgens het Höfner-arrest14 is een onderneming ‘ iedere eenheid die een economische activiteit uitoefent ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.’ Het uitoefenen van een economische activiteit is het aanbieden van goederen of diensten.15 Zodra een eenheid goederen of diensten op de markt aanbiedt is er sprake van een onderneming en zijn de staatssteunregels als onderdeel van de interne marktregels op financiële arrangementen met de overheid van toepassing. Het gaat om de activiteit op de markt en het juridische jasje van de eenheid is niet relevant. Niet alleen een BV of NV maar ook een niet op winst gerichte stichting of een natuurlijk persoon die goederen of diensten aanbiedt op de markt is een onderneming. Denk aan een bibliotheek, een museum, een muziektheater, een professionele voetbalclub etc. Bovendien vallen onder staatssteun niet alleen subsidies aan dergelijke ondernemingen, maar alle niet-marktconforme financiële voordelen. Denk aan een verkoop door een onderneming aan een overheid van een stuk grond tegen een hogere prijs dan de marktprijs, de aankoop daarvan tegen een lagere prijs dan de marktprijs, een garantiestelling tegen soepeler voorwaarden dan marktconform, een lening tegen een lagere rente dan de marktrente etc. Ook overheidsinstanties die goederen of diensten aanbieden vallen onder het begrip onderneming. Het is daarom van groot belang dat beleidsmakers zich tijdig realiseren dat een nietmarktconforme financiële transactie of een subsidieregeling onder het verbod van artikel 107 lid 1 VWEU valt. Al bij de vormgeving van de transactie of de subsidieregeling moeten zij gebruik maken van de uitzonderingsmogelijkheden die het Europese recht kent. Hierbij wil ik nog benadrukken dat een provinciale of gemeentelijke subsidieregeling voor die decentrale overheid algemeen is, maar toch onder het verbod van staatssteun valt. Deze territoriaal begrensde subsidieregelingen komen volgens de Europese staatssteunregels toch slechts ten goede aan bepaalde ondernemingen. Slooten, Staatssteun op het grensvlak van bestuursrecht, Europees recht en fiscaal recht, preadviezen vereniging voor bestuursrecht, Boom Juridische uitgevers 2005, p 46-49. 14 HvJEU 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner). 15 HvJEU 16 juni 1987, zaak 118/85 (Commissie/Italië).
5
De ervaringen in 2013 met de model Algemene subsidieverordening van de VNG maken duidelijk dat hier in gemeentelijk Nederland wel eens verkeerd over wordt gedacht.16 Gelukkig is het mij gelukt daarin essentiële veranderingen aan te brengen om ze in overeenstemming te brengen met de op dat moment geldende staatssteunregels en -vrijstellingen,17 maar die veranderingen moeten nog wel worden aangepast aan de nieuwe staatssteunregels van Almunia. 3. Kan voorkomen worden dat er sprake is van staatssteun? Wanneer de decentrale beleidsmaker goed bekend is met het begrip staatssteun kan bij de vormgeving van het beleidsmatig gewenste financiële arrangement allereerst gekeken worden of het zo kan worden ingericht dat er geen sprake is van staatssteun. Daarvoor bestaan verschillende mogelijkheden. a. Geld niet aan bepaalde ondernemingen Staatssteun kan worden voorkomen door geen geld ter beschikking te stellen aan bepaalde ondernemingen, maar aan particulieren die geen goederen of diensten op de markt aanbieden. Denk bijvoorbeeld aan milieusubsidies voor particuliere eigenaren van woningen of subsidies voor starters op de woningmarkt. b. Algemene infrastructurele voorzieningen, maar let op! Wanneer gemeenten gelden uittrekken voor algemene groenvoorzieningen, voor voor iedereen toegankelijke parkeerterreinen en andere algemene infrastructurele voorzieningen, die niet aan bepaalde ondernemingen ten goede komen, is er in beginsel geen sprake van staatssteun. In de beschikking Mill en St. Hubert uit 2009 vinden we dat standpunt nog terug.18 Een voorbeeld dat vaak wordt genoemd is het multifunctionele voetbalstadion dat voor meerdere activiteiten kan worden gebruikt. Financiering hiervan zou daarmee geen staatssteun zijn. Lange tijd kon dit standpunt worden verdedigd, maar in 2011 heeft het Gerecht de gevoegde arresten Leipzig-Halle en Sachsen gewezen die de mogelijkheid om staatssteun te voorkomen zeer sterk hebben ingeperkt.19 Volgens deze arresten vormt steun aan infrastructuur die economisch gebruikt kan worden wel staatssteun.20 Dat dat arrest vergaande gevolgen heeft voor de toepasselijkheid van staatssteunregels blijkt uit de notitie die DG-Mededinging heeft gestuurd aan DGRegio.21 Daarin lezen wij:
16
Bart Hessel, De VNG Model Algemene Subsidieverordening ‘Subsidie zonder moeite’: essentiële aanpassingen noodzakelijk om bij subsidiebeleid problemen met staatssteun te voorkomen. Gst. 2013/33.; A.H. van Soest, Reactie op het artikel van prof. dr. Bart Hessel in Gst. 2013/33; Gst. 2013/99; Bart Hessel, Een zeer opmerkelijke reactie van Vijverberg Juristen, Gst 2013/100. Zie desgewenst: www.oog-decentraleoverheden.nl, publicaties, staatssteun, artikelen. 17 Bart Hessel, De VNG Model Algemene subsidieverordening 2013 vanuit staatssteunperspectief: hulde, Gst. 2014/12. Zie desgewenst: www.oog-decentraleoverheden.nl, onderzoek/publicaties/staatssteun/artikelen. 18 Beschikking van de Commissie van 14 oktober 2009, Steunmaatregel N 555/2008, Mill en St Hubert, C(2009) 7686, de punten 28-34. 19 Gerecht 24 maart 2011, gevoegde nrs. T-443/08 (Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt) en T455/08 (Leipzig-Halle). 20 Leipzig-Halle, de punten 87 - 100. 21 European Commission DG competition, Note to DG REGIO, Brussels, COMP/03/2011, Application of State aid rules to infrastructure investment projects.
6
‘On the other hand, the financing of infrastructure that is commercially exploited related to ports, airports, stadiums, waste treatment plants, as well as certain R&D, energy and broadband infrastructure prima facie falls within the scope of application of the State aid rules and should be notified to DG COMP.’22 De vergaande gevolgen van deze arresten vinden we terug in de recente beschikkingenpraktijk van de Commissie en de Commissie heeft daarop gereageerd in de nieuwe Algemene groepsvrijstellingsverordening.23 c. Marktconform handelen ten opzichte van ondernemingen Wanneer overheden marktconform handelen ten opzichte van ondernemingen is er ook geen sprake van staatssteun. In het algemeen betekent dit dat de decentrale overheid het market economy investor principle (MEIP) in acht moet nemen. Als voorbeeld kan gewezen worden op de wijze waarop de gemeente Amsterdam heeft deelgenomen aan het breedbandproject. De Commissie kwam daarbij tot de conclusie dat de gemeente onder dezelfde voorwaarden investeerde als de bij het project betrokken particuliere partijen.24 Daardoor was er geen sprake van staatssteun. Of de overheid inderdaad het MEIP heeft toegepast biedt natuurlijk wat onzekerheid maar in enkele belangrijke mededelingen heeft de Commissie het de decentrale overheden gemakkelijk gemaakt om te voorkomen dat er sprake is van staatssteun: - Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties25 In de Mededeling staan twee mogelijkheden om bij verkoop van gronden en gebouwen staatssteun te voorkomen: (1) verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure of, als niet iedereen voor aankoop in aanmerking kan komen, (2) voorafgaande taxatie door een onafhankelijke deskundige. Ook deze wijze om staatssteun te voorkomen vinden we met succes toegepast in beschikking Mill en St. Hubert.26 Als niet een van deze procedures is gevolgd is er naar het oordeel van de Commissie sprake van een vermoeden van staatssteun en moet de transactie worden aangemeld, onverminderd de de-minimisregeling. Volgens de nu nog geldende de-minimisvrijstelling is dat maximaal € 200.000,- per onderneming over een periode van drie belastingjaren. Maar als de partner van de overheid een landbouwonderneming is, die landbouwproducten produceert, is er slechts sprake van een de-minimisvrijstelling van € 7.500,-. De Mededeling wordt traditioneel naar analogie toegepast op andere onroerend goed transacties, zoals de aankoop door overheden van gronden en gebouwen, verhuur, erfpacht e.d.27 De Commissie heeft echter in een later besluit over steun aan Nederlandse profvoetbalclubs gesteld dat de Mededeling alleen geldt voor verkopen.28 Hierdoor is enige onzekerheid ontstaan. Daar staat als voordeel 22
Punt 10. Art. 55 en art. 56 Verordening 651/2014 PbEU 2014, L 187/67. 24 Beschikking van de Commissie van 11 december 2007, Amsterdam Citynet. 25 PbEG 1997, C 209/3. 26 Beschikking Mill en St. Hubert, de punten 21 -27. 27 Zie ministerie VROM mei 2005, Handreiking Grondtransacties en Staatssteun met achtergrondinformatie over het Europese kader. De daarin genoemde Vrijstellingsverordeningen zijn inmiddels achterhaald door de nieuwe verordeningen van Eurocommissaris Almunia. 28 Europese Commissie SA 33584, Steun aan bepaalde Nederlandse profvoetbalclubs in 2008-2011, PbEU 2013, C 116/19 23
7
tegenover dat vrij recente jurisprudentie van het Hof ertoe heeft geleid dat naast de twee beschreven procedures nog ruimte moet zijn voor andere methodes om de marktconformiteit van een onroerend goedtransactie aan te tonen.29 Dit betekent dat het niet volgen van de procedures van de Mededeling niet zonder meer tot de conclusie mag leiden dat er sprake is van onrechtmatige staatssteun. Enige tijd geleden heeft de Commissie al aangekondigd dat zij een nieuwe Mededeling zal vaststellen, maar die is er nog niet. - Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties Overheden moeten zich realiseren dat een niet-marktconforme garantie staatssteun vormt, ook al wordt er nog geen cent uitgegeven. In de Mededeling uit 200830 wordt precies aangegeven onder welke voorwaarden een garantie marktconform is en geen staatssteun vormt.31 Als niet aan die voorwaarden is voldaan, hebben de decentrale overheden en de begunstigden van de steun dus een probleem. - Mededeling van de Commissie over herziening voor de vaststelling van referentieen disconteringspercentages Bij de vraag of staatssteun kan worden voorkomen is het belangrijk te weten hoe de Commissie denkt over marktconforme rente. Dat wordt uitgewerkt in deze Mededeling van 2008.32 d. Steun die niet leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging en ongunstige invloed op de tussenstaatse handel Wil er sprake zijn van verboden staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU dan moet aan alle vijf de genoemde eisen zijn voldaan. Er moet dus ook sprake zijn van (dreigende) vervalsing van de mededinging op de interne markt en ongunstige invloed op de tussenstaatse handel. Zoals gezegd is de Commissie zeer snel van mening dat er sprake is van (dreigende) vervalsing van de mededinging en ongunstige invloed op de tussenstaatse handel. Beleidsmatig is er dus weinig ruimte om steun te geven die niet Europees relevant is. Er zijn wel wat uitspraken van de Commissie waarin zij besliste dat er geen sprake was van staatssteun, denk aan het zwembad Dorsten,33 de jachthavens aan het IJsselmeer34 en ziekenhuizen in Ierland,35 maar die bieden weinig soelaas. Om te beginnen moet worden bedacht dat het incidentele zaken zijn waarbij de Commissie de concrete situatie heeft bekeken. 36 29
A.D.L.Knook, Vastgoedtransacties sneller staatssteunproef, BR juni 2011 nr. 82, p. 374-380. Het gaar om de arresten Scott (HvJEU 2 september 2010, nr. C-290/07 P) en Seydaland (HvJEU 16 december 2010, nr. C-239/09). Zie ook: L. de Jong-Goris, De Mededeling staatssteun bij verkoop van grond en gebouwen: simpel maar effectief?, Tijdschrift voor Staatssteun, februari 2011, p. 5-12. 30 PbEU 2008, C 155/10 en rectificatie PbEU 2008, C 244/32. 31 De Mededeling bevat een uitwerking van de volgende vier cumulatieve voorwaarden: (a) de kredietnemer verkeert niet in financiële moeilijkheden; (b) de omvang van de garantie valt goed te meten op het tijdstip van de toekenning; (c) de garantie dekt niet meer dan 80% van de uitstaande lening of andere financiële verplichting en (d) voor de garantie wordt een marktconforme prijs betaald. 32 PbEU 2008, C 14/6. 33 Besluit N 258/2000 van de Commissie van 21.12.2000, Duitsland –zwembad Dorsten, PbEG 2001, C 172/16. 34 C 10/2003, 29.10.2003. 35 N 543/2001, 27.2.2002. 36 Het is dus uitermate dom en volstrekt onjuist om aan de beslissing over Dorsten de conclusie te verbinden dat steun aan een zwembad geen staatssteun is. Zie: ‘Gemeentelijke steun aan zwembad is geen staatssteun’, B&G, februari 2001, p. 3/4.
8
Verder is het niet van belang of de activiteit een lokaal of regionaal karakter heeft, maar gaat het om de positie van de betrokken ondernemingen en de relevante markt. Zo zijn de bouwmarkt en de woningmarkt bijvoorbeeld Europees relevant en ook als een onderneming die op die markt actief is niet zelf over de grens werkzaam is, is een niet-marktconforme transactie met een dergelijke onderneming doorgaans wel staatssteun. In het Altmark-arrest heeft het Hof zelfs beslist dat steun aan een onderneming op een lokale of regionale markt toch staatssteun is als met die steun wordt belemmerd dat ondernemingen uit een andere lidstaat die de lokale of regionale activiteiten ook zouden willen verrichten daardoor worden belemmerd.37 Dat betekent dat steun aan lokale activiteiten alleen geen staatssteun is als ondernemingen uit andere lidstaten daar geen zin in hebben.38 Het is dan ook beleidsmatig het beste om weinig te verwachten van deze mogelijkheid om staatssteun te voorkomen en de aandacht vooral te richten op de mogelijkheid om aanmelden te verkomen door gebruik te maken van de vrijstellingsverordeningen die de Commissie heeft gepubliceerd. e. Compensatie voor DAEB Sinds het befaamde Altmark-arrest39 kunnen overheden ook staatssteun voorkomen door financiële compensatie te geven voor ondernemingen die belast zijn met een DAEB. Dat er geen sprake is van staatssteun die moet worden aangemeld heeft dit arrest zeer populair gemaakt in overheidskringen. Ik signaleer bij decentrale overheden de neiging om (te) ruimhartig gebruik te maken van DAEB, want daarmee kunnen de staatssteunregels van artikel 107 VWEU worden omzeild. Dat is natuurlijk niet de bedoeling. Uiteraard moet bij het voorkomen van staatssteun door compensatie voor DAEB voldaan worden aan de vier strenge eisen die het Hof in het Altmark-arrest heeft gesteld en dat valt niet altijd mee.40 Daarnaast moeten overheden er ook rekening mee houden dat zij weliswaar de vrijheid hebben op nationaal, regionaal of lokaal niveau bepaalde activiteiten als een DAEB aan te merken, maar dat die vrijheid moet passen binnen de beperkte ruimte van art. 106 lid 2 VWEU. Eerder heb ik in de special van bouwrecht over woningcorporaties en Europees recht er al op gewezen, dat er bij een DAEB sprake moet zijn van een dienst die ondernemingen niet of niet voldoende zouden verrichten als zij alleen naar de commerciële signalen van de 37
HvJEU, 24 juli 2003, zaak C-289/00 (Altmark). Met Van den Tweel kunnen we hier spreken van een extensieve uitleg van het criterium van de beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer. R.J.M. van den Tweel, De Commissie introduceert nieuwe categorieën toelaatbare steun. Biedt de nieuwe aanpak decentrale overheden meer ruimte voor steunverlening?, Gst. 2004, 7211, p. 413. 38 Zie mijn kritiek op de reactie van Vijverberg Juristen, Gst. 2013/100; www.oogdecentraleoverheden.nl ,publicaties, staatssteun, artikelen. 39 HvJEU 24 juli 2003, nr. C-289/00 (Altmark). 40 (1) de begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk zijn afgebakend; (2) de criteria op basis waarvan de compensatie wordt berekend moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld; (3) de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen; (4) wanneer de met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen te belasten ondernemingen in een concreet geval niet worden gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, belast met een openbare dienstverplichting, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.
9
markt zouden kijken.41 Er moet bij de opdracht van een DAEB dus sprake zijn van marktfalen en de DAEB moet op de onderneming die daarmee belast wordt gevoeld worden als een rugzak. In het Almunia-pakket voor DAEB en staatssteun wordt die eis van marktfalen benadrukt (zie par.7.2 onder b.).
4. Kan voorkomen worden dat staatssteun moet worden aangemeld? Decentrale overheden kunnen al heel wat centen kwijt, wanneer zij de mogelijkheden om staatssteun te voorkomen goed benutten. Daarnaast komen de staatssteunregels natuurlijk in het vizier, wanneer zij specifieke financiële arrangementen aangaan met een onderneming en subsidieverordeningen willen vaststellen waar ondernemingen – in de ruime Europese betekenis – (ook) gebruik van kunnen maken. In die gevallen moeten de decentrale overheden bewust gebruik maken van de vrijstellingsverordeningen die er op gericht zijn om aanmelden te voorkomen. Nadat in 2013 de Machtigingsverordening aanzienlijk was uitgebreid zijn door Eurocommissaris Almunia in 2014 de volgende vrijstellingsverordeningen vastgesteld. 1. de nieuwe, zeer omvangrijke Algemene groepsvrijstellingsverordening 651/2014;42 2. de nieuwe de-minimisvrijstellingsverordening 1407/2013;43 3. de nieuwe zeer omvangrijke vrijstellingsverordening 702/2014 die betrekking heeft op bepaalde categorieën steun in de landbouw- en bosbouwsector en in plattelandsgebieden;44 4. de nieuwe de-minimisvrijstellingsverordening 1408/2013 voor primaire landbouwbedrijven.45 De eerste twee vrijstellingen zijn de vrijstellingsverordeningen die algemeen van toepassing zijn met uitzondering van primaire landbouwbedrijven. De laatste twee vrijstellingsverordeningen zijn van toepassing op primaire landbouwbedrijven, dat wil zeggen: bedrijven die landbouwproducten produceren. Naast de inmiddels vervangen vrijstellingsverordeningen van Eurocommissaris Kroes konden decentrale overheden ook nog aanmelden voorkomen door gebruik te maken van een aantal algemene goedkeuringsbesluiten van de Commissie. We kunnen hierbij denken aan de Omnibus Decentraal Regeling voor O&O&I-steun,46 de Nationale regeling voor de instandhouding en het herstel van beschermde
41
B.Hessel, Woningcorporaties en de Europese regels voor staatssteun, BR, oktober 2010, nr. 147, p. 775. www.oog-decentraleoverheden.nl, publicaties, diensten van algemeen economisch belang, artikelen. 42 Verordening van de Commissie van 17 juni 2014, PbEU 2014, L 187/1. Deze vervangt de oorspronkelijke Algemene groepsvrijstellingsverordening (PbEU 2008, L 214/3). 43 PbEU 2013, L 352/1 Deze vervangt de de-minimisvrijstellingsverordening van 2007 (PbEU 2006, L 379/5). 44 PbEU 2014, L 193/1. Deze is in de plaats gekomen van de nog overzichtelijke Vrijstellingsverordening voor kleine en middelgrote ondernemingen in de landbouw (PbEU 2006, L 358/3). 45 PbEU 2013, L 352/9. Deze vervangt de de-minimisvrijstellingsverordening uit 2007 (PbEU 2007, L 337/35). 46 Beschikking van de Commissie van 3 april 2008, Steunregeling N 726/A/2007 en de beschikking van de Commissie van 22 april 2008, Steunmaatregel N 726/B/2007.
10
historische monumenten,47 de Catalogus Groen-Blauwe Diensten48 e.d. Door het nieuwe Almuniapakket zijn die goedkeuringsbesluiten inmiddels achterhaald. 4.1 De nieuwe Algemene groepsvrijstellingsverordening49 Tijdens de zittingsperiode van Eurocommissaris Kroes is ter uitvoering van het Actieplan Staatssteun, dat gebaseerd was op de Lissabon strategie 2010, in 2008 de zeer ruime Algemene groepsvrijstellingsverordening (hierna: AGV 2008) tot stand gekomen. Dankzij Eurocommissaris Almunia is op 1 juli 2014 de nog veel ruimere nieuwe Algemene groepsvrijstellingsverordening (hierna: AGV) in werking getreden. Aan die nieuwe AGV en het gehele nieuwe staatssteunpakket van Almunia ligt de beleidsvisie van de Commissie ten grondslag die we vinden in Europa 2020. In Europa 2020 wordt de keuze voor de sociale markteconomie uit het Verdrag van Lissabon uitgewerkt in een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve economische groei. Naar verluidt verwachtte de Commissie aanvankelijk dat 75% van de steunmaatregelen van de lidstaten onder de nieuwe AGV gebracht kunnen worden. Nu wordt al gesproken van 80 of 90%. Dat geldt zeker voor decentrale overheden. De AGV 2008 kende onder meer mogelijkheden voor regionale steun, steun voor kleine en middelgrote ondernemingen, vele soorten milieusteun, steun voor O&O&I, opleidingssteun en steun voor kwetsbare en gehandicapte werknemers. In de AGV vinden we die categorieën terug en de vrijstellingsmogelijkheden voor milieusteun en O&O&I-steun zijn aanzienlijk verruimd. Daarnaast kent de AGV, dankzij de uitbreiding van de machtigingsverordening ook nog vrijstellingsmogelijkheden voor de volgende categorieën staatssteun: - steun tot herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen; - sociale vervoerssteun ten behoeve van bewoners van afgelegen gebieden; - steun voor breedbandinfrastructuur; - steun voor cultuur en instandhouding van erfgoed; - steun voor audiovisuele werken; - steun voor sportinfrastructuur en multifunctionele recreatieve infrastructuur; - steun voor lokale infrastructuurvoorzieningen. De laatste twee categorieën steun kunnen worden gezien als de reactie van de Commissie op de arresten Leipzig-Halle en Sachsen waardoor algemene infrastructurele voorzieningen niet meer vrijgesteld waren van staatssteun. a. De reikwijdte De nieuwe AGV is net als de oorspronkelijke alleen van toepassing op transparante steun in de vorm van subsidies en rentesubsidies. Voor steun in de vorm van leningen, garantieregelingen en belastingmaatregelen gelden bijkomende eisen (art. 5 AGV).
47
Beschikking van de Commissie van 15 december 2009, steunmaatregel N 606/2009.. Beschikking van de Commissie van 19 februari 2007, Steunnummer N 577/2006. 49 Voor een uitvoerige bespreking van de nieuwe AGV zie:Bart Hessel & Martine Vidal, De nieuwe Algemene groepsvrijstellingsverordening voor staatssteun (deel I),Een enorme uitbreiding van de beleidskansen voor decentrale overheden om aanmelden van staatssteun te voorkomen, Gst. 2014/99 en Bart Hessel & Martine Vidal, De nieuwe Algemene groepsvrijstellingsverordening voor staatssteun (deel II), Hoe moeten de decentrale overheden te werk gaan om de beleidskansen van de nieuwe AGV te benutten?, Gst. 2014/106. Zie desgewenst: www.oog-decentraleoverheden.nl , publicaties,staatssteun,artikelen. 48
11
De nieuwe AGV is net als de oorspronkelijke niet van toepassing op ondernemingen in moeilijkheden, maar kan nu wel worden toegepast op ad-hoc steun voor grote ondernemingen. Om de kansen die de AGV 2008 en de AGV nu biedt te benutten, moeten overheden een aantal inhoudelijke en procedurele eisen in acht nemen die nog steeds niet algemeen bekend zijn. b. De steunmaatregel moet op maat gesneden worden De overheid moet haar steunmaatregel – ad-hoc steun of subsidieverordening - op maat snijden. Dat betekent dat zij, bijvoorbeeld in haar subsidieverordening, de activiteiten en de kosten die in de AGV worden genoemd moet overnemen en het steunpercentage dat de AGV noemt niet mag overschrijden. Dat op maat snijden van ad-hoc steun of een subsidieverordening is onder de nieuwe AGV aanzienlijk lastiger geworden, omdat dan aangesloten moet worden op de definities die omschreven in art. 2 AGV. Die definities zijn enorm uitgebreid en daarbij wordt regelmatig verwezen naar andere wetgeving of mededelingen van de Commissie. Daarnaast moet de overheid ook de aanmeldingsdrempels in acht nemen, die in de nieuwe AGV op een aantal terreinen aanzienlijk zijn verhoogd (art. 4 AGV). Bij het toekennen van het uiteindelijke steun- of subsidiebedrag moeten de reeds ontvangen steun door andere overheden en de eventueel ontvangen Europese gelden worden meegeteld (art. 8 AGV). Wanneer de overheid een hoger steunpercentage wil hanteren dan de AGV toelaat, moet zij zich realiseren dat daarmee gekozen wordt voor aanmelden bij de Commissie. Dan ligt het voor de hand om de steunmaatregel bewust af te stemmen op mogelijke kaderregelingen of richtsnoeren (zie par. 5.2.). Bij milieu-investeringssteun aan ondernemingen die verder gaan dan de Europese milieunormen bijvoorbeeld, kan een kleine onderneming volgens de AGV 40+20% van de in aanmerking komende kosten vergoed krijgen en middelgrote ondernemingen 40%+10% ( art. 36 lid 7 AGV). Als de overheid een hoger percentage wil geven of boven de drempel van art. 4 AGV wil gaan, moet zij bewust kiezen voor de toepassing van de Richtsnoeren milieusteun 2014-2020. In paragraaf 2 van die richtsnoeren vinden we de drempels terug die in de AGV zijn vermeld .50 en in bijlage 1 vinden we de steunintensiteiten die overheden in acht moeten nemen om snel goedkeuring van de Commissie te krijgen.51 Door de uitbreiding van de categorieën staatssteun die onder de nieuwe AGV vallen, is de bewuste afstemming op regelingen die betrekking hebben op aan te melden steun aanzienlijk ingewikkelder geworden. - Bij steun voor audiovisuele werken moet naast de AGV gekeken worden naar de Mededeling van de Commissie betreffende staatssteun voor films en andere audiovisuele werken.52 Deze Mededeling heeft betrekking op gewone staatssteun en hoort bij de regels van par. 5.2.
50
Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie, PbEU 2014, C 200/1, p. 10 en 11. 51 Richtsnoeren, p. 45. 52 PbEU 2013, C 332/1.
12
- Bij steun voor breedbandinfrastructuur moet naast de AGV gekeken worden naar de Mededeling van de Commissie voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken.53 Deze Mededeling heeft betrekking op staatssteun en DAEB en hoort bij de regels van par. 7.5. c. De aanvullende eisen moeten in acht genomen worden Om voor vrijstelling volgens de AGV in aanmerking te komen moet aan een aantal aanvullende eisen worden voldaan. Ook die worden door decentrale overheden lang niet altijd in acht genomen. 1) Ook onder de nieuwe AGV moet de lidstaat binnen 20 werkdagen na de inwerkingtreding van de steunregeling of de verlening van ad-hoc steun de Commissie een samenvatting van de steunmaatregel sturen via een voorgeschreven formulier, met een link naar de volledige tekst (art. 9 lid 1 onder a AGV). Dat moet via het elektronisch aanmeldingssysteem en de Commissie publiceert de samenvatting op haar website en niet meer in het Publicatieblad. Op grond van de AGV 2008 moest de steunmaatregel (ad-hoc steun of subsidieverordening) een uitdrukkelijke verwijzing bevatten naar de AGV, waarbij de titel en de vindplaats in het Publicatieblad worden aangehaald. Dat wordt in de nieuwe AGV niet meer vereist, maar er wordt wel een zware nieuwe eis gesteld; Volgens de AGV 2008 moest de betrokken lidstaat (lees: de betreffende overheid) de volledige tekst van de steunmaatregel op internet bekend maken. Dat heeft kennelijk onvoldoende transparantie opgeleverd want nu kent de AGV een zwaardere eis: 2) Lidstaten moeten op nationaal of regionaal niveau een eigen staatssteunwebsite maken. Daarin moet de beknopte informatie worden opgenomen en de volledige tekst van elke steunmaatregel, of een link die daar toegang toe biedt (art 9 AGV). Die staatssteunwebsite moet 1 juli 2016 gereed zijn en toegankelijk zijn voor marktdeelnemers en het publiek. 3) De AGV bevat evenals de oorspronkelijke eis van dossiervorming gedurende een periode van tien jaar (art. 12 AGV). Daarnaast moeten de lidstaten over de toepassing van de nieuwe AGV ook een jaarlijks verslag bijhouden (art. 11, onder b AGV). 4) Evenals onder de oorspronkelijke AGV moet volgens de nieuwe AGV In de steunmaatregel (regeling of ad-hoc steun) uitdrukkelijk de betaling worden uitgesloten van ‘individuele steun aan ondernemingen ten aanzien waarvan er een bevel tot terugvordering uitstaat ingevolge een eerder besluit van de Commissie waarbij de steun onrechtmatig en onverenigbaar met de interne markt is verklaard’ (art. 1 lid 4 onder a ). Het niet opnemen van deze zogenaamde ‘Deggendorfclausule’54 heeft tot gevolg dat de AGV op die steunmaatregel niet van toepassing is. Deze is dan ten onrechte niet aangemeld en daarom onrechtmatig. 5) De nieuwe AGV kent nu een eis van steunevaluatie voor zware steunregelingen waarvan het gemiddelde jaarlijkse budget meet dan € 150 miljoen bedraagt; 6) Nieuw is ook de mogelijkheid dat de Commissie een lidstaat die de nieuwe AGV niet goed gebruikt, kan straffen met het besluit tot hij voor alle of sommige steunmaatregelen geen gebruik meer mag maken van de AGV en dus moet gaan aanmelden (art. 10 AGV). 53
PbEU 2013, C 25/1. Deze naam is ontleend aan de Deggendorfjurisprudentie: arresten waarin het Hof de Commissie toestond om steun te weigeren aan ondernemingen waartegen nog een terugvorderingsactie loopt. GvEA EG 13 september 1996, gevoegde zaken T-244/93 en T-486/93 en HvJEG 15 mei 1997, zaak C-355/95 P. 54
13
4.2 De de-minimisvrijstellingsverordening 2014 Beleidsmatig is het het handigste om eerst de mogelijkheden van de AGV te benutten en daarna te kijken naar de de-minimisvrijstelling. De nieuwe de-minimis vrijstellingsverordening geeft, evenals die van 2007, ruimte om aan één onderneming over een periode van 3 belastingjaren een bedrag te geven van maximaal € 200.000,- . Dit bedrag mag niet voor dezelfde activiteiten worden gegeven als de AGV steun, maar eenzelfde onderneming kan voor andere activiteiten wel de-minimissteun krijgen. Primaire landbouwbedrijven zijn daarvan uitgesloten en kennen een eigen de-minimisregeling met een veel lager plafond, namelijk maximaal € 7.500,- en voor de vervoerssector geldt een maximum van € 100.000,-. Overheden die de-minimissteun willen geven, moeten van de betrokken onderneming een de-minimisverklaring vragen en gedurende tien jaar een dossier bijhouden. Verder moeten zij expliciet vermelden in de steunmaatregel (ad-hoc steun of subsidieverordening) dat zij van de de-minimisvrijstelling gebruik maken. a. Kijken hoeveel ruimte nog over is Overheden mogen niet denken dat zij bij beperkte subsidiebedragen altijd goed zitten, omdat het minder is dan de de-minimissteun. Bij de concrete toekenning van steun onder verwijzing naar de de-minimisvrijstelling moet altijd gekeken worden of de te steunen onderneming nog ruimte heeft voor de-minimis.55 Het komt niet zelden voor dat overheden, die onafhankelijk van elkaar aan een onderneming deminimissteun willen geven, elkaar in de weg zitten en dan gezamenlijk boven de drempel uitkomen. b. Het moet gaan om een individuele onderneming Wanneer we te maken hebben met een individuele onderneming kan de deminimisvrijstelling worden toegepast. Is de betrokken onderneming een dochter van een andere onderneming dan moet gekeken worden of de moeder al deminimissteun heeft ontvangen.56 Het mag alom bekend zijn dat de toenmalige minister Zalm van Financiën door het negeren van deze eis, zwaar de mist is ingegaan met de toekenning van de toenmalige maximale de-minimissteun van 100.000,- aan alle benzinepomphouders in de grensstreek, ter compensatie van het omzetverlies door het kwartje van Kok.57 4.3. Vrijstellingen voor primaire landbouwbedrijven, bosbouw en plattelandsgebieden Primaire landbouwbedrijven die landbouwproducten produceren vallen niet onder de AGV58 en de de-minimisvrijstelling. Omdat op de landbouwsector vanouds het gemeenschappelijk landbouwbeleid van toepassing is, werd er in het verleden van uitgegaan dat iedere gulden steun ongeoorloofde staatssteun is. Via het Actieplan Staatssteun was er toch enige ruimte gekomen voor vrijstelling voor KMO’s onder de primaire landbouwbedrijven.59 Omdat onder Eurocommissaris Almunia de 55
Ook daarbij moeten de Europese gelden worden meegenomen (art. 2 lid 2). Bijlage I bij de AGV kan hierbij behulpzaam zijn. 57 Beschikking 1999/705/EG van de Commissie van 20 juli 1999 betreffende staatssteun van Nederland aan 633 Nederlandse tankstations in de grensstreek met Duitsland en HvJEG 13 juni 2002, zaak C-382/99. 58 Zie echter de uitzondering van art. 1 lid 3 onder b AGV. 59 De Vrijstellingsverordening voor kleine en middelgrote bedrijven die landbouwproducten produceren (PbEU 2006, L 358/3). 56
14
Machtigingsverordening 994/98 voor horizontale steun aanzienlijk is verruimd60 heeft de Commissie op 25 juni 2014 een zeer omvangrijke vrijstellingsverordening 702/2014 vastgesteld, waarin bepaalde categorieën staatssteun in de landbouw- en de bosbouwsector en in plattelandsgebieden van aanmelden kunnen worden vrijgesteld.61 . Naast deze vrijstellingsverordening kennen we ook een de-minimisvrijstelling voor landbouwbedrijven, maar die vrijstelling is slechts beperkt tot € 7.500,-.62 Voor landbouwers die zich ook op een andere markt begeven, bijvoorbeeld die van Bed & Breakfast, kan wel de gewone de-minimisvrijstelling worden toegepast ten aanzien van die andere activiteiten, maar dan bij een duidelijke boekhoudkundige scheiding met de primaire landbouwactiviteiten.
5. Hoe kan er voor gezorgd worden dat de Commissie snel goedkeuring geeft bij aanmelden? Bij Nederlandse overheden en bestuurders overheerst de opvatting dat het aanmelden van staatssteun niet gewenst is en dus voorkomen moet worden. Dat is jammer, want daardoor wordt onvoldoende beseft dat het aanmelden bij de Commissie veel kansen biedt om bepaalde categorieën staatssteun goedgekeurd te krijgen. Het gevolg daarvan is dat Nederlandse ondernemingen daar nadelen van ondervinden in vergelijking met hun buitenlandse collega’s, die van hun overheid wel verenigbare staatssteun krijgen, omdat zij, na aanmelding bij de Commissie, verenigbaar zijn verklaard. Als voorbeeld van een lidstaat die de beleidskansen van aanmelden goed benut kan gedacht worden aan Duitsland. Bij Nederlandse politici overheerst de mening dat de Europese staatssteunregels er louter op gericht zijn dat er sprake is van een level playingfield op de interne markt. Dat is het vertrekpunt van het verbod van art. 107 lid 1 VWEU. Maar de uitzonderingsmogelijkheden van art. 107 lid 3 VWEU wijzen er op dat de Commissie onder bepaalde voorwaarde enige verstoring van het level playingfield kan en mag accepteren. Wanneer alle kansen om staatssteun en aanmelding te voorkomen zijn benut, wordt de verplichting tot aanmelden beperkt en moet men zich ook realiseren dat de toetsing door de Commissie juist kansen biedt om bepaalde beleidsdoelstellingen te realiseren. Het EU Werkingsverdrag kent drie groepen uitzonderingen: art.107 lid 2, art. 107 lid 3 en art. 106 lid 2 voor DAEB. Art. 107 lid 2 VWEU is beleidsmatig niet interessant.63 Voor de Nederlandse praktijk zijn alleen de onder b) genoemde steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen incidenteel
60
Zie Verordening 733/2013, PbEU 2013, L 204/11. PbEU 2014, L 193/1. 62 Verordening 1408/2013, PbEU 2013, L 352/9. 63 Art. 107 lid 2 luidt: ‘Met de interne markt zijn verenigbaar: a. steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten; b. steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen; c. steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voorzover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren.’ 61
15
relevant.64 Bij de toepassing van deze steun moet nu gekeken worden naar art. 50 AGV. De twee andere uitzonderingsmogelijkheden van art. 107 lid 3 en art. 106 lid 2 zijn voor decentrale overheden zeer belangrijk. Eerst komen de uitzonderingsmogelijkheden van art. 107 lid 3 VWEU aan de orde als onderdeel van de staatssteunregels van art. 107 VWEU. Daarna wordt ingegaan op de staatssteun en DAEB (par. 6), waarbij art. 106 lid 2 VWEU wordt toegepast. De staatssteunregels van art. 107 VWEU moeten namelijk goed onderscheiden worden van de staatssteunregels van art. 106 lid 2 VWEU. 5.1. De uitzonderingen van art. 107 lid 3 VWEU Zeer belangrijk voor de nationale en decentrale overheden zijn de uitzonderingsmogelijkheden die in art. 107 lid 3 VWEU worden genoemd op grond waarvan de Commissie bepaalde steunmaatregelen verenigbaar kan verklaren met de interne markt.65 De gedachte achter deze uitzondering is de volgende. Als een lidstaat bepaalde algemene belangen aanvoert die Europees gezien relevant zijn, 66 denk aan milieu, onderzoek, ontwikkeling, innovatie, behoud van cultureel erfgoed, versterking van de economische en sociale cohesie waaronder herwaardering van stedelijke gebieden e.a., is de Commissie bereid de verstoring van de interne markt op grond van artikel 107 lid 1 te accepteren als de staatssteun een bepaald Europees belang dient, de staatssteun daarvoor ook nodig is en er niet meer staatssteun wordt gegeven dan nodig is (noodzakelijkheid en proportionaliteit).67 Voor overheden die deze kansen willen benutten is het daarmee belangrijk te weten welke beleidsdoelstellingen voor Europa relevant zijn. Tot 2010 moesten we daarbij denken aan de doelstellingen van de Lissabonstrategie, die vanaf 2005 het uitgangspunt zijn geweest van het Actieplan Staatssteun en die in de toepassing van de uitzonderingsmogelijkheden ook duidelijk hun sporen hebben nagelaten. In 2010 64
Zo heeft de Commissie bijvoorbeeld na de vuurwerkramp in Enschede op grond van deze bepaling toestemming verleend voor het geven van steun aan de gedupeerde ondernemingen. Zie beschikking van de Commissie van 6 juni 2002, betreffende steunmaatregel N 217/2002, Nederland – Vuurwerkramp Enschede –Schadevergoeding aan ondernemers. 65 Art. 107 lid 3 luidt: ‘Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd: a. steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio’s, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie; b. steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c. steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; d. steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, e. andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, genomen met gekwalificeerde meerderheid, op voorstel van de Commissie.’ 66 Onder het EG-Verdrag werd gesproken van communautaire doelstellingen, maar sinds het Lissabonverdrag, waarmee ‘de Gemeenschap’ is verdwenen, spreken we van EU-doelstellingen. 67 Daarmee zijn de Europese staatssteunregels er op gericht om te voorkomen dat overheden geld aan ondernemingen geven voor doelstellingen die zij via de markt toch al zouden realiseren en om te voorkomen dat overheden meer geld geven dan nodig is om hun doelstellingen te realiseren.
16
is daar de Mededeling van de Commissie Europa 202068 voor in de plaats gekomen Beleidsmakers van (decentrale) overheden moeten dus goed op de hoogte zijn van de beleidsdoelstellingen die Europa wil realiseren en kijken of zij de doelstellingen van de Unie kunnen benutten voor hun eigen beleid.69 Een goed beeld van de visie van de Commissie op de uitzonderingsmogelijkheden vinden we in haar, in de bundel opgenomen, mededeling over criteria voor de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van staatssteun ter bevordering van de verwezenlijking van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang.70 De beleidsruimte die art. 107 lid 3 VWEU de Commissie daarbij laat, heeft zij voor een groot deel nader ingekleurd met een omvangrijk aantal richtsnoeren en kaderregelingen ( par. 5.2), die duidelijk maken welke steunmaatregelen de Commissie bereid is goed te keuren. Afgezien van de uitzondering van artikel 107 lid 3 onder a VWEU71 blijkt de Commissie bij de toetsing van staatssteun door Nederlandse (decentrale) overheden gebruik te maken van alle mogelijkheden die lid 3 noemt. Als overheden daarbij blijk geven van enig benul van het Europese denken, is de Commissie zeker bereid mee te denken om een acceptabel staatssteunarrangement te realiseren. a. De complicatie van de verfijnde economische benadering van het Actieplan Staatssteun en de staatssteunregels van Almunia Met de invoering van het Actieplan Staatssteun in 2005 heeft de Commissie de afweging van art. 107 lid 3 VWEU ( toen uiteraard art. 87 lid 3 EG) aangescherpt met een verfijnde economische benadering.72 Naast het inroepen van een Europees relevant algemeen belang moet dan ook worden aangegeven op basis van welk marktfalen de staatssteun kan worden gelegitimeerd.73 Verder moet naast de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets ook nog een geschiktheidstoets worden gedaan. Die geschiktheidstoets houdt in dat staatssteun in vergelijking met andere beleidsinstrumenten, zoals wetgeving, voorlichting, overeenkomsten, het meest geschikt is. Als men bekend is met het marktdenken en de economische benadering van beleid, kan men begrip opbrengen voor die verfijnde economische benadering. Omdat die kennis in het algemeen en zeker bij decentrale overheden volledig ontbreekt – zelfs bij de onversneden politieke voorstanders van marktwerking – heb ik eerder mijn zorgen over die benadering uitgesproken en aangegeven hoe decentrale overheden
68
Mededeling van de Commissie EUROPA 2020, een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei, Brussel, 3.3.2010, COM(2010) 2020. Zie ook Een nieuwe strategie voor de eengemaakte markt ten dienste van de Europese economie en samenleving, Rapport ter attentie van de Voorzitter van de Europese Commissie José Manual Barroso door Mario Monti, 9 mei 2010. 69 Een dergelijke beleidsmatige benadering van Europa is voor de interne markt uitgewerkt in: Bart Hessel, Ann-Marie Kühler & Emile Perton (red.), Pluk de vruchten van de interne markt, Europees beleid als kans voor decentraal beleid, Praktijkcahiers Europees recht, deel 6, Sdu Uitgevers Den Haag, 2011. 70 PbEU 2014, C 188/4. 71 Nederland kent geen streken (meer) waarin de levensstandaard Europees gezien abnormaal laag is. Tot 2000 viel Flevoland hier met enig kunst- en vliegwerk onder. 72 Actieplan Staatssteun, Brussel, 7.6.2005 COM(2005) 107. 73 Bij marktfalen moeten we denken aan (i) positieve of negatieve externe effecten; (ii) collectieve goederen; (iii) imperfecte informatie; (iv) coördinatieproblemen en (v) marktmacht.
17
aan de eisen van de verfijnde economische benadering kunnen ontkomen. 74 De oplossing was om zo veel mogelijk gebruik te maken van de AGV 2008 en van de verschillende kaderregelingen en richtsnoeren, die de Commissie op basis van het Actieplan Staatssteun had vastgesteld als beleidsregels bij aanmelden. In de AGV 2008 en de beleidsregels voor aanmelden had de Commissie namelijk zelf al die verfijnde economische benadering toegepast en de behandelde vormen van staatssteun gerelateerd aan relevant marktfalen. Wanneer overheden te maken hebben met beleidsterreinen waarvoor geen beleidsregels van de Commissie bestaan, denk bijvoorbeeld aan gebiedsontwikkeling, kan men niet aan die verfijnde economische benadering ontsnappen. Er zijn echter wel sporen in de beschikkingenpraktijk van de Commissie waaruit blijkt dat de veronderstelde kennis van de markttheorie en de vormen van marktfalen en de economische geschiktheidstoets soms wordt teruggebracht tot een simpel gebruik van gezond verstand. Zo zien we in de beschikkingen van de Commissie over de financiering van de onrendabele top bij gebiedsontwikkeling dat het marktfalen en de geschiktheid worden teruggebracht tot de simpele redenering dat: (a) de markt faalt als iets niet kan worden gefinancierd via de markt en (b) dat het geven van staatssteun een geschikt instrument is als er onvoldoende centen zijn.75 Daar heb je geen kennis van de markttheorie voor nodig. Mijn hoop dat de Commissaris Almunia met de keuze voor de sociale markteconomie, deze verfijnde economische benadering zou laten varen,76 bleek helaas niet terecht. In de nieuwe AGV 2014 van Almunia worden niet alle categorieën vrij te stellen staatssteun duidelijk gerelateerd aan marktfalen. Maar in nieuwe kaderegelingen en richtsnoeren zien we dat de verfijnde economische benadering zelfs is aangescherpt. Bij aan te melden staatssteun moeten de overheden niet alleen meer kijken of staatssteun het meest geschikte instrument is, in vergelijking bijvoorbeeld met wetgeving. Ze moeten ook nog de meest geschikte vorm van staatssteun kiezen. Naar mijn mening en vanuit mijn eigen economische achtergrond is de Commissie hiermee volledig doorgeslagen.77 Onder deze omstandigheden begin ik bijna begrip te krijgen voor overheden die, zonder enige kennis van de markttheorie, er dan maar voor kiezen niet aan te melden, en te kijken of het schip strandt. 5.2. De kaderegelingen en richtsnoeren van de Commissie bieden zeer veel beleidskansen De afweging die de Commissie bij een beroep op art. 107 lid 3 VWEU maakt, is voor een groot aantal beleidsterreinen nader uitgewerkt in kaderregelingen of richtsnoeren. Europabewuste beleidsmakers op departementen of bij decentrale 74
Bart Hessel, De economische benadering van staatssteun. Ingrijpende gevolgen voor de decentrale staatssteunpraktijk, in: Bart Hessel, Emile Perton, Jolinda Verwoert, Europa op het grensvlak van recht en beleid, Praktijkcahiers Europees recht, deel 1, Sdu uitgevers 2007, p. 85 e.v. Zie: www.oogdecentraleoverheden.nl , publicaties, staatssteun, artikelen. 75 Zie bijv. Beschikking van de Commissie van 5 oktober 2011, Staatssteun SA.31877 (2011/N), grondverkoop woningbouw Apeldoorn, punt 53. 76 Redactioneel: wat gaat 2014 ons brengen? Tijdschrift voor Staatssteun, nr 1, maart 2014, p.3 e.v.; www.oog-decentraleoverheden.nl, publicaties, staatssteun, artikelen. 77 In de lijn van Europa 2020 heeft de Commissie gekozen voor een sociale markteconomie en voor maatschappelijke verantwoordelijkheid van ondernemingen. Daarbij wordt het individualisme van het liberale marktdenken ingeruild voor een niet-individualistische economische orde. Daarvan vind ik echter geen sporen terug in de verfijnde economische toets.
18
overheden benutten bij de uitwerking van een steunmaatregel die moet worden aangemeld, ad-hoc steun aan een onderneming of een subsidieverordening, de kansen die deze beleidsregels van de Commissie bieden. Als zij dat doen kan de goedkeuring door de Commissie snel worden gegeven. Door toedoen van Eurocommissaris Almunia kennen wij sinds medio 2014 onder meer de volgende beleidsregels: - de Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2014-2020, die van toepassing zijn in de steunkaartgebieden;78 - de Kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie (O&O&I) van juni 2014;79 - de Richtsnoeren inzake staatssteun voor risicofinancieringsinvesteringen van 2014;80 - de Richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming en energie 20142020;81 - de Richtsnoeren voor staatssteun in de landbouw- en bosbouwsector en in plattelandsgebieden 2014-2020;82 - de Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet–financiële ondernemingen in moeilijkheden van 2014;83 - Mededeling van de Commissie betreffende staatssteun voor films en andere audiovisuele werken van 2013.84 Naast het gebruik maken dergelijke kaderregelingen en richtsnoeren kunnen overheden ook snel goedkeuring van de Commissie krijgen als zij op andere beleidsterreinen, zoals bijvoorbeeld de gebiedsontwikkeling, aansluiting zoeken bij de beschikkingenpraktijk van de Commissie. Tijdens de crisis van 2008 heeft de Commissie geleerd zeer snel te beslissen over de steun aan omvallende banken. Op basis daarvan heeft zij in 2009 een Mededeling gepubliceerd betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde soorten staatssteun.85 Die is in deze bundel bij de procedurele regels opgenomen. a. Ook hier moet de steunmaatregel op maat gesneden worden Niet alleen bij het gebruik van de AGV, maar ook bij het benutten van de kansen die de beleidsregels bij aanmelden bieden, moet de steunmaatregel (ad-hoc steun of subsidieverordening), voordat zij wordt aangemeld, op maat worden gesneden. De activiteiten die voor steun in aanmerking komen, de kosten die vergoed worden en de steunintensiteit moeten worden overgenomen uit de toepasselijke beleidsregel. Decentrale overheden moeten zich realiseren dat een afwijking van de toepasselijke beleidsregel weinig kans op goedkeuring zal geven. De Commissie heeft in de 78
PbEU 2013, C 209/1. Deze richtsnoeren vervangen de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 (PbEU 2006, C 54/13). 79 PbEU 2014, C 198/1. Deze vervangt de kaderregeling van 2006 (PbEU 2006, C 323). 80 PbEU 2014, C 19/4 Deze richtsnoeren zijn in de plaats gekomen van de richtsnoeren ter bevordering van risicokapitaalinvesteringen in kleine en middelgrote ondernemingen (PbEU 2006, C 194/02). 81 PbEU 2014, C 200/1 Deze vervangen het bekende milieusteunkader 2008 (PbEU 2008, C 82/1). 82 PbEU 2014, C 204/1. Deze vervangen de richtsnoeren voor staatssteun in de landbouw- en bosbouwsector 2007-2013 (PbEU 2006, C 319/1). 83 PbEU 2014, C 249/1. Daarmee zijn de oude richtsnoeren uit 2004 vervangen (PbEU 2004, C 244/2). 84 PbEU 2013, C 332/1. Die Mededeling speelt mee bij de vergelijking met de AGV. 85 PbEU 2009, C 136/3.
19
beleidsregels precies afgewogen wanneer zij vindt dat de voordelen van de steun opwegen tegen de verstoring van de markt. Wanneer een overheid een hoger steunpercentage wil geven dan in de beleidsregel genoemd, moet men er op rekenen dat de Commissie zal oordelen dat de verstoring van de markt te groot wordt om de steunmaatregel te accepteren. De beleidsregels laten de decentrale overheden dus weinig speelruimte. Op beleidsterreinen waar geen beleidsregels bestaan en de Commissie dus zonder voorafgaande uitwerking de afweging van art 107 lid 3 VWEU moet maken, hebben decentrale overheden natuurlijk wel ruimte om zelf een poging te doen de voorgenomen steunmaatregel acceptabel te maken met een beroep op een Europese doelstelling, gekoppeld aan marktfalen, de noodzakelijkheid en de proportionaliteit. Daarbij moeten decentrale overheden zich realiseren dat de Commissie bij een serieuze aanmelding zeker bereid is om mee te denken aan een acceptabele oplossing. 6.Staatssteun en vervoer Zoals in de inleiding ( onder b) werd gezegd, is vervoer een aparte sector in het Europees recht. De basis daarvan vinden we in Titel VI van het EU-Werkingsverdrag (VWEU). We vinden daarin een aantal verdragsartikelen, die van belang zijn voor staatssteun en vervoer en die zijn opgenomen in de bundel. Het bijzondere karakter van de vervoersector heeft tot gevolg dat daarvoor afzonderlijke Europese regels gelden. In deze inleiding kan ik daar niet op ingaan. Ik beperk mij tot de afbakening van de vervoersector ten opzichte van de meer algemene staatssteunregels en een opsomming van de specifieke staatssteunregels voor verschillende categorieën van vervoer. a. Afbakening ten opzichte van de algemene staatssteunregels Wanneer overheden staatssteun willen geven aan ondernemingen die zich bezig houden met vervoer, kunnen zij in beperkte mate gebruik maken van de gewone deminimsvrijstellingsverordening 1407/2013 , zoals genoemd in paragraaf 4. Ondernemingen die voor rekening van derden goederenvervoer over de weg verrichten kunnen maximaal € 100.000 ontvangen (art. 3 lid 2) Die steun mag niet gebruikt worden voor het aanschaffen van vervoermiddelen voor goederenvervoer over de weg. Overheden kunnen binnen de regels van de Algemene groepsvrijstellingsverordening ook gebruik maken van de gewone AGV, want de vervoerssector is, in afwijking van de primaire landbouwondernemingen niet uitgesloten van de AGV. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat sociale vervoerssteun ten behoeve van bewoners in afgelegen gebieden (deel 9 AGV) niet relevant is voor Nederland. Omdat we bij openbaar vervoer ook te maken hebben met DAEB moet, vooruitlopend op paragraaf 7, worden vermeld dat overheden die steun willen geven aan vervoersondernemingen die belast zijn met DAEB, binnen de daarvoor geldende regels, gebruik kunnen maken het Vrijstellingsbesluit voor DAEB-steun en van de DAEB-de-minimisvrijstellingsverordening 360/2012 (zie par.7.4.1. en par. 7.4.2). b. Openbaar personenvervoer per spoor en over de weg Overheden die steun willen geven aan ondernemingen die belast zijn met openbaar vervoer per spoor en over de weg, moeten voor de nationale en internationale exploitatie van dat openbaar personenvervoer gebruik maken van de PSO-
20
Verordening. 86 Er is een voorstel tot wijziging van de PSO-Verordening, maar die leidt niet tot verandering van de staatssteunregels.87 In de PSO-Verordening wordt gezegd dart art. 73 EG een lex specialis is van art 86 lid 2 EG. Hetzelfde geldt nu voor de verhouding tussen art. 93 VWEU en art. 106 lid 2 VWEU. Met deze verordening lopen we dus vooruit op de DAEB-staatssteunregels die zijn gebaseerd op art. 106 lid 2 VWEU. Het zal dan ook niet verbazen dat we in de PSO-Verordening ook een samenhang zien met de aanbestedingsregels, want dat blijkt ook duidelijk uit de DAEB-staatssteunregels. Voor de uitleg van de PSO-Verordening kunnen overheden gebruik maken van de, in de bundel opgenomen, door de Commissie gepubliceerde Interpretatieve richtsnoeren bij Verordening (EG) nr. 1370/2007.88 c. Luchthavens en luchtvaart Overheden die staatssteun willen geven aan luchthavens en aanloopsteun voor luchtvaartmaatschappijen met een regionale luchthaven als thuishaven, kunnen de door de Commissie in 2005 gepubliceerde richtsnoeren daarover raadplegen.89 Mede naar aanleiding van problemen met staatssteun aan regionale luchthavens in Nederland, heeft de Commissie in 2014 Richtsnoeren voor staatssteun aan luchthavens en luchtvaartmaatschappijen vastgesteld.90 Bede richtsnoeren zijn opgenomen in de bundel.
d. De Maritieme sector Omdat Nederlandse overheden zich ook wel bezig houden met staatssteun aan ondernemingen die deel uitmaken van de maritieme sector, zijn in de bundel ook de volgende Richtsnoeren van de Commissie opgenomen. - Richtsnoeren voor staatssteun voor scheepsmanagementbedrijven; 91 - Richtsnoeren voor staatssteun ter aanvulling van de communautaire financiering voor de totstandbrenging van snelwegen op zee; 92 - Richtsnoeren betreffende staatssteun voor het zeevervoer.93 De richtsnoeren betreffende staatssteun voor het zeevervoer zijn overigens in 2012 geëvalueerd door het Ministerie van Infrastructuur en Milieu.94 7. Staatssteun en DAEB95
86
Verordening (EG) nr. 1370/2007, PbEU 2007, L 315 http://eur-lex. Europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013PC00288&from=NL. 88 PbEU 2014, C 92/1. 89 PbEU 2005, C 312/1. 90 PbEU 2014, C 99/3. 91 PbEU 2009, C 132/6. 92 PbEU 2008, C 317/8 93 PbEU 2004, C 13/3. 94 Evaluatie van de communautaire richtsnoeren betreffende staatssteun voor het zeevervoer, Ministerie van Infrastructuur en Milieu. 95 Zie voor een uitgebreide bespreking van de regels van Almunia voor DAEB en staatssteun: Maarten Aalbers & Bart Hessel, De nieuwe regels voor DAEB en staatssteun en hun betekenis voor decentrale overheden (deel I), een overzicht van de begrippen en de regelgeving, Gst 2012/82 en De nieuwe regels voor DAEB en staatssteun en hun betekenis voor decentrale overheden (deel II), aspecten van concrete toepassing, Gst. 2012/89. 87
21
Eerder zijn de Europese staatssteunregels behandeld die zijn gebaseerd op art. 107 VWEU. Deze moeten duidelijk onderscheiden worden van de staatssteunregels die betrekking hebben op DAEB en gebaseerd zijn op art. 106 lid 2 WEU. Art. 106 lid 2 VWEU luidt: ‘De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.’
Dit complexe artikel, dat ook van toepassing is op de mededingingsregels voor ondernemingen ( de artikelen 101 en 102 VWEU) kan voor staatssteun als volgt worden uitgelegd. Ondernemingen die belast zijn met een DAEB vallen gewoon onder de staatssteunregels tenzij daardoor in feite of in rechte die DAEB wordt verhinderd. Met andere woorden: tenzij er voor die DAEB geld bij moet. Wat we ons bij dat artikel moeten voorstellen is door de Commissie uiteengezet in de, in de bundel opgenomen, Mededeling betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie.96 7.1.Ontwikkeling van de rechtspraak en de regelgeving Oorspronkelijk vormde art. 86 lid 2 EG een uitzondering op de staatssteunregels van art. 87 lid 1 EG. Steun voor de financiering van DAEB moest gewoon worden aangemeld, en de Commissie toetste de voorgenomen steunmaatregel aan art. 86 lid 2 EG. Deze structuur van het EG-Verdrag werd echter doorbroken, toen het Hof van Justitie in het Altmark-arrest bepaalde, dat financiële compensatie voor diensten van algemeen economisch belang (hierna: DAEB) met inachtneming van vier strenge criteria geen staatssteun is die moet worden aangemeld.97 In aansluiting op dat Altmark-arrest heeft de Commissie in november 2005 een pakket maatregelen gepubliceerd voor staatssteun en DAEB. Het gevolg van dat arrest is dat overheden zelf de strenge Altmark-criteria moeten toepassen om staatssteun te voorkomen. De Commissie erkende dat overheden daarmee voor een zware taak stonden en heeft in 2005 een pakket maatregelen gepubliceerd voor staatssteun en DAEB. Dit pakket bestond uit: (1) een Vrijstellingsbeschikking; (2) een Kaderregeling en (3) een aanpassing van de Transparantierichtlijn.
96
PbEU 2012, C 8/4. HvJEG 24 juli 2003, zaak C-280/00 (Altmark). De vier criteria luiden: 1) de begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk zijn afgebakend; (2) de criteria op basis waarvan de compensatie wordt berekend moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld; (3) de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen; (4) wanneer de met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen te belasten ondernemingen in een concreet geval niet worden gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, belast met een openbare dienstverplichting, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. 97
22
Deze aanpassing van de Transparantierichtlijn is er op gericht een betere transparantie te waarborgen tussen commerciële activiteiten en DAEB-activiteiten van ondernemingen die op beide terreinen actief zijn. De Europese regels zijn geïmplementeerd in de artikelen 25a tot en met 25f Mededingingswet. In 2012 heeft Eurocommissaris Almunia dat pakket drastisch herzien en daarbij heeft hij zich gebaseerd op Europa 2020 en de sociale markteconomie, die de Commissie daarin als correctie op de liberale markteconomie en in overeenstemming met het Verdrag van Lissabon heeft gekozen. De Commissie heeft bovendien de betekenis van het staatssteunpakket voor DAEB aanzienlijk verduidelijkt. Zo verscheen er in 2010 een Gids voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt (denk aan de Dienstenrichtlijn) op DAEB en met name sociale DAEB.98 Deze gids is niet in de bundel opgenomen, omdat we hierin de verhouding tussen staatssteun en aanbesteding buiten beschouwing laten. Begin 2012 trad het nieuwe Almuniapakket voor staatssteun en DAEB in werking te weten: 1. Een algemene Mededeling waarin nader uitleg wordt gegeven over de toepassing van de staatssteunregels voor DAEB;99 2. Een vrijstellingsverordening voor DAEB de-minimissteun;100 3. Een nieuw Vrijstellingsbesluit dat in de plaats komt van de Vrijstellingsbeschikking;101 4. Een nieuwe Kaderregeling die de oude kaderregeling vervangt. 102
7.2. Duidelijke uitleg van het begrip DAEB Bij Nederlandse discussies over DAEB wordt er vaak op gewezen, dat de lidstaten ook op regionaal en lokaal niveau de vrijheid hebben om bepaalde activiteiten als DAEB aan te merken, maar dat is maar één kant van de medaille. Zelf heb ik steeds benadrukt dat die vrijheid moet worden gezien binnen de ruimte die artikel 106 lid 2 VWEU (voorheen artikel 86 lid 2 EG) laat. In de algemene Mededeling wordt dat door de Commissie uitgewerkt. Daaruit blijkt dat decentrale overheden alleen gebruik kunnen maken van het pakket van DAEB en staatssteun, wanneer er sprake is van een economische activiteit, dus marktwerking, maar dat er ook sprake moet zijn van marktfalen. Overheden moeten bij de vrijheid die zij benadrukken dus bepaalde economische grenzen in acht nemen. a. Er moet sprake zijn van een economische activiteit Diensten van algemeen economisch belang zijn marktdiensten die een publiek belang dienen. De regels over DAEB en staatssteun kunnen dus alleen van toepassing zijn als er een economische activiteit wordt uitgeoefend en er sprake is van een onderneming. De economische activiteit, die bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten op de markt, moet duidelijk worden onderscheiden van activiteiten die niet economisch 98
Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch Comité en het Comité van de R, Brussel, 23 maart 2011 COM(2011) 146 definitief. 99 PbEU 2012, C 8/4. 100 PbEU 2012, L 114/8. 101 PbEU 2012, L 7/3 102 PbEU 2012, C 8/15.
23
zijn. Daarbij onderscheidt de Commissie met het Hof van Justitie twee categorieën: typische overheidstaken en activiteiten van zuiver sociale aard. - typische overheidstaken Hierbij moet gedacht worden aan activiteiten ter uitoefening van overheidsgezag ofwel overheidsprerogatieven. Op deze niet-marktactiviteiten zijn de interne marktregels, waaronder de staatssteunregels niet van toepassing. Met het Hof van Justitie en de Commissie kan hierbij gedacht worden aan het leger of de politie, luchtverkeersveiligheid, en milieu-inspectiediensten.103 We kunnen ook denken aan concessieverlening, het ophalen van huisvuil ter uitvoering van de Wet milieubeheer en, het geven van regulier onderwijs op grond van de onderwijswetgeving. Wanneer de overheid bepaalde overheidsactiviteiten gaat inruilen voor marktwerking, denk aan de jeugdzorg, komen de interne marktregels en dus de staatssteunregels in het vizier. - activiteiten louter op basis van het solidariteitsbeginsel Activiteiten die volledig zijn gebaseerd op het solidariteitsbeginsel zijn ook geen marktactiviteiten waarop de interne marktregels, waaronder de staatssteunregels en de mededingingsregels, van toepassing zijn. Als voorbeeld kan gedacht worden aan wettelijke sociale zekerheidsregelingen die volledig gebaseerd zijn op het solidariteitsbeginsel. In aanvulling op de Commissie spreek ik met Anna Gerbrandy van een uitsluitend gebaseerd zijn op het solidariteitsbeginsel.104 Als er sociale aspecten een rol meespelen spelen, denk bijvoorbeeld aan woningcorporaties, is dat niet voldoende om de marktregels buiten de deur te houden. Op de woningcorporaties zijn de mededingingsregels en de staatssteunregels immers van toepassing. Voor het onderscheid met economische activiteiten kijkt het Hof van Justitie naar verschillende aspecten, die meestal gecombineerd voorkomen zoals: a. Is er sprake van verplichte deelneming of facultatieve? b. Is de regeling van uitsluitend sociale aard? c. Is er sprake van winstoogmerk of niet? d. Zijn de uitkeringen gerelateerd aan de omvang van de premies of voor iedereen gelijk? e. Is er sprake van overheidstoezicht? Omdat er in de rechtspraak geen sprake is van één doorslaggevend aspect, is het in de praktijk moeilijk deze uitzondering goed toe te passen. In sommige lidstaten vormen publieke ziekenhuizen een integrerend onderdeel van het nationale gezondheidsstelsel dat gebaseerd is op het solidariteitsbeginsel. (Denk aan financiering uit staatsmiddelen, kosteloze dienstverlening aan aangesloten personen en universele dekking.) Dan zijn ziekenhuizen geen ondernemingen belast met een DAEB. Overheidsfinanciering van die ziekenhuizen is geen staatssteun. Slechts bij zorgstelsels die volledig gebaseerd zijn op het solidariteitsbeginsel, is er geen sprake van economische activiteiten. In andere lidstaten, zoals Nederland, bieden ziekenhuizen diensten aan tegen betaling – door patiënten of via hun verzekering – en is er sprake van marktwerking 103
Algemene Mededeling, p. 8/6-8/8. Anna Gerbrandy & Bart Hessel, Mededingingsrecht voor decentrale overheden, Europees recht voor decentrale overheden, deel 4, Kluwer 2004, p. 64. 104
24
in de vorm van (toenemende) concurrentie bij het aanbieden van zorgdiensten. Dan zijn ziekenhuizen ondernemingen die belast kunnen worden met DAEB. De Commissie wijst ook op het bekende voorbeeld dat het geven van regulier onderwijs volgens wettelijk voorschrift, waarbij leerlingen of hun ouders slechts school- of collegegeld betalen, dat geen echte vergoeding is van de werkelijke kosten, geen ondernemingsactiviteit is. Zij wijst er op dat het niet-economische karakter van openbaar onderwijs doorgetrokken kan worden naar diensten in het openbaar onderwijs zoals beroepsopleiding en peuterzalen/kleuterscholen. Ook hier geldt dat naar de Nederlandse situatie gekeken moet worden: is er sprake van marktwerking of wil men die gaan invoeren? b. Er moet sprake zijn van marktfalen Voor de toepasselijkheid van het pakket DAEB en staatssteun is het niet alleen nodig dat er sprake is van een algemeen belang en marktwerking. Er dient ook sprake te zijn van marktfalen: de DAEB moet betrekking hebben op activiteiten, die ondernemingen niet of niet voldoende zouden verrichten als zij alleen naar de signalen van de markt zouden kijken. Dat marktfalen heb ik al eerder benadrukt door de beeldspraak dat ondernemingen bij een DAEB een rugzak opgehangen moeten krijgen.105 Alleen In ruil voor het dragen van deze rugzak kunnen deze ondernemingen een financiële compensatie ontvangen. De noodzaak van marktfalen wordt door de Commissie nog eens benadrukt in haar algemene Mededeling.106 Als er geen marktfalen is en de diensten door de markt worden aangeboden, denk aan de aanleg van breedband in Appingedam, mag geen gebruik worden gemaakt van het DAEB pakket. c. Kijken naar de situatie in Nederland Er moet dus sprake zijn van marktwerking en marktfalen om het staatssteun en DAEB-pakket te kunnen toepassen. Dat betekent dat overheden niet moeten denken dat het vermelden van een bepaalde activiteit, bijvoorbeeld ziekenhuizen en kinderopvang in het Vrijstellingsbesluit (art. 2 lid 1) zonder meer betekent dat op de financiering van die activiteiten het pakket kan worden toegepast. In de regels van de Commissie worden algemene begrippen gehanteerd, maar de Nederlandse overheden kunnen die regels slechts toepassen wanneer er bij ons sprake is van marktwerking en marktfalen. Bij ons zijn door de marktwerking in de gezondheidszorg, ziekenhuizen ondernemingen. In sommige lidstaten vormen publieke ziekenhuizen een integrerend onderdeel van het nationale gezondheidsstelsel dat gebaseerd is op het solidariteitsbeginsel en dan zijn ziekenhuizen geen ondernemingen belast met een DAEB. Voor de kinderopvang geldt in Nederland ook marktwerking, maar er is (nog) geen sprake van marktfalen. 7.3. Kan voorkomen worden dat er sprake is van staatssteun? Wanneer decentrale overheden compensatie willen geven aan een onderneming die belast is met een DAEB, kan voorkomen worden dat er sprake is van staatssteun als aan alle vier de criteria van het Altmark-arrest wordt voldaan. Vooruitlopend daarop moet allereerst een bepaalde activiteit als een DAEB worden aangemerkt, binnen de 105
B.Hessel, Woningcorporaties en de Europese regels voor staatssteun, Bouwrecht 2010, p.775. Zie desgewenst: www.oog-decentraleoverheden.nl, publicaties, diensten van algemeen economisch belang,artikelen. 106 Algemene Mededeling, p. 8/11.
25
reikwijdte zoals boven aangegeven. Overheden moeten dan de volgende stappen zetten: 0. Een DAEB vaststellen; 1. De onderneming daadwerkelijk belasten met een DAEB en de verplichtingen duidelijk afbakenen;107 2. Vooraf op objectieve en doorzichtige wijze de criteria vaststellen voor de compensatie; 3. Voorkomen van overcompensatie, rekening houdend met opbrengsten en redelijke winst; 4. Openbare aanbesteding betrokken onderneming of compensatie aan de hand van kosten van een gemiddelde goed beheerde onderneming. Voor zover de onderneming die belast is met een DAEB ook nog commerciële activiteiten verricht moet aanvullend de volgende stap gezet worden: 5. Boekhoudkundige scheiding tussen DAEB-activiteiten en commerciële activiteiten. In het Almuniapakket is meer uitwerking gegeven aan de vier Altmark-criteria. Overheden die met Altmark staatssteun willen voorkomen, kunnen in de algemene mededeling van de Commissie nadere informatie vinden over het vierde Altmarkcriterium, met name op het punt van de aanbesteding. 7.4. Kan voorkomen worden dat de staatssteun moet worden aangemeld? Binnen het Almuniapakket kunnen decentrale overheden gebruik maken van twee vrijstellingsverordeningen: 1. Het nieuwe DAEB-Vrijstellingsbesluit; 2. De DAEB-de-minimisvrijstellingsverordening 360/2012. 7.4.1. Het DAEB-Vrijstellingsbesluit108 Evenals in de oude Vrijstellingsbeschikking vinden we in het DAEBVrijstellingsbesluit de eerste drie criteria van Altmark terug (art. 4 en art. 5). De overheid moet in de besluiten waarin dit alles wordt geregeld nu ook expliciet verwijzen naar het DAEB-Vrijstellingsbesluit (art. 4 onder f). Het vierde Altmark-criterium is niet meer van toepassing en daarin zit de speelruimte voor de overheid. In het algemeen is de reikwijdte van het DAEB-Vrijstellingsbesluit beperkt tot een compensatie van maximaal 15 miljoen euro voor een DAEB, ‘in sectoren niet zijnde het vervoer en de vervoersinfrastructuur’ (art. 2 lid 1 onder a). Die drempel geldt niet voor bepaalde met name genoemde (sociale) DAEB en die zijn, in de lijn van de sociale markteconomie, in het DAEB-Vrijstellingsbesluit aanzienlijk verruimd. Het betreft: - ‘compensatie ten behoeve van het verrichten van DAEB door ziekenhuizen die medische zorg bieden, daaronder begrepen, in voorkomend geval, spoedeisende hulp; het verrichten van rechtstreeks met de hoofdactiviteiten verband houdende ondersteunende activiteiten, met name op het gebied van onderzoek, laat de toepassing van dit punt echter onverlet’ (art. 2 lid 1 onder b); 107
Ik hanteer hier de volgorde van de vier Altmarkt-criteria. In de praktijk zal het regelmatig voorkomen dat de onderneming belast wordt met een DAEB, nadat door de aanbesteding van criterium 4 bekend is geworden welke onderneming die opdracht kan krijgen. 108 PbEU 2012, L 7/3.
26
- ‘compensatie ten behoeve van het verrichten van DAEB waarmee wordt voldaan aan sociale behoeften wat betreft gezondheidszorg en langdurige zorg, kinderopvang, toegang tot de arbeidsmarkt en herintreding, sociale huisvesting en de zorg voor en sociale inclusie van kwetsbare groepen’ (art. 2 lid 1 onder c). Wanneer overheden bij deze DAEB meer dan € 15 miljoen geven, moeten zij er rekening mee houden dat bij het overschrijden van die drempel volgens artikel 7 wel verzwaarde transparantie eisen gelden, als de betrokken onderneming naast DAEB activiteiten ook andere verricht, zoals woningcorporaties. Het DAEB-Vrijstellingsbesluit kent ook mogelijkheden voor compensatie bij lucht- en zeeverbindingen met eilanden en compensatie bij luchthavens en zeehavens (art. 2 lid 1 onder d en e). De vrijstelling voor luchthavens is vergeleken met de oude Vrijstellingsbeschikking aanzienlijk verlaagd van 1 miljoen passagiers naar 200.000 passagiers. Het DAEB-Vrijstellingsbesluit is in principe beperkt tot DAEB die niet langer gelden dan tien jaar, maar biedt de mogelijkheid tot verruiming (art. 2 lid 2). Denk aan woningcorporaties. a. Vergaande uitwerking ten aanzien van compensatie Het DAEB-Vrijstellingsbesluit bevat een vergaande uitwerking voor de berekening van de compensatie, het derde Altmark-criterium. - Zo mag het compensatiebedrag niet hoger zijn dan nodig is ter dekking van de nettokosten van de uitvoering van de DAEB met inbegrip van een redelijke winst. - De begrippen ‘redelijke winst’ en ‘rendement op kapitaal’ zijn verfijnd. - Nieuw is ook de mogelijkheid voor lidstaten (waaronder decentrale overheden) om bij het bepalen wat redelijke winst is, stimulerende criteria in te voeren met betrekking tot, met name, de kwaliteit van de dienstverlening en de winst op het punt van productie-efficiëntie. - Bij het bepalen van rendement op kapitaal moeten overheden nu kijken naar de relevante swaprente. Met een opslag van 100 basispunten wordt het rendement hoe dan ook als redelijk beschouwd. - Het DAEB-Vrijstellingsbesluit biedt ook de mogelijkheid om andere methoden te gebruiken voor het bepalen van redelijke winst, als het rendement op kapitaal niet passend is. b. De aanvullend eisen moeten in acht genomen worden 1) De lidstaten moeten regelmatig en ten minste om de drie jaar controle (laten) uitvoeren op overcompensatie en overcompensatie terugeisen (art. 6); 2) De lidstaten moeten gedurende de periode waarvoor de onderneming belast is met de DAEB en nog tien jaar daarna alle gegevens beschikbaar houden met betrekking tot de compensatie (art. 8); 3) Om de twee jaar moet de lidstaat de Commissie een gedetailleerd verslag verstrekken over de toepassing van het Vrijstellingsbesluit (art. 9). 7.4.2. De DAEB-de-minimisvrijstellingsverordening109 109
PbEU 2012, L 114/8.
27
Naast het actualiseren van de oude Vrijstellingsbeschikking door het DAEBVrijstellingsbesluit heeft Almunia ook een de-minimisvrijstellingsverordening in het leven geroepen voor DAEB. Deze kent een drempel van € 500.000,- voor transparante steun over een periode van drie jaar. Evenals de gewone de-minimisvrijstellingsverordening is deze vrijstelling ook niet van toepassing op de primaire landbouwondernemingen, de wegvervoerondernemingen in de vrachtvervoersector en ondernemingen die in financiële problemen verkeren. Een verschil met de gewone de-minimisvrijstelling is dat verwerking en afzet van landbouwproducten niet altijd onder de DAEB deminimisvrijstelling vallen ( art. 1 lid 2, onder c). Ook bij de toepassing van het staatssteun- en DAEB-pakket is het beleidsmatig verstandig eerst de mogelijkheden van het DAEB-Vrijstellingsbesluit te bekijken en daarna eventueel de de-minimisvrijstelling. De DAEB-de-minimissteun mag ook niet voor dezelfde kosten worden gecumuleerd met toepassing van een groepsvrijstellingsverordening of een besluit van de Commissie, als daardoor de steunintensiteit hoger zou worden dan in de groepsvrijstellinsgverordening of het besluit genoemd (art. 2 lid 6). DAEB-de-minimissteun mag gecumuleerd worden met ‘normale’ de-minimissteun tot 500.000 euro per onderneming over een periode van drie jaar (art 2 lid 7). DAEB-de-minimissteun mag niet gecumuleerd worden met compensatie voor dezelfde DAEB, ongeacht of deze staatssteun vormt of niet (art. 2 lid 7). Bij de toepassing van de DAEB-de-minimsverordening moet de overheid ook een deminimisverklaring vragen van de betrokken onderneming, die zich uitstrekt tot de gewone de-minimissteun en de DAEB-de-minimissteun. a. Vooraf bepaalde activiteiten als DAEB aanmerken en de betrokken onderneming(en) met de DAEB belasten In de DAEB-de-minimisvrijstellingsveordening vinden we geen sporen terug van de Altmarkcriteria. Omdat er voor die vrijstelling alleen maar plaats is als het staatssteun pakket kan worden toegepast, hebben Maarten Aalders en ik het standpunt ingenomen dat, om te voorkomen dat overheden misbruik maken van de ruimere DAEB vrijstelling van € 500.000,- overheden allereerst vooraf bepaalde activiteiten als DAEB moeten aanmerken en vervolgens de betrokken onderneming(en) expliciet met een DAEB moeten belasten. 110 b. Kijken hoeveel ruimte nog over is Evenals bij de gewone de-minimisvrijstelling moeten overheden dus ook hier kijken hoeveel ruimte de betrokken onderneming nog heeft om binnen de grens van € 500.000, DAEB-de-minimissteun te krijgen. c. Er moet gekeken worden per onderneming (kan zijn: een concern) Evenals bij de gewone de-minimisvrijstelling moeten overheden ook hier voorkomen dat zij met hetzelfde probleem geconfronteerd worden als minister Zalm in het verleden bij de toepassing van de oude de-minimisvrijstelling van € 100.000,- ter compensatie van het kwartje van Kok. 7.5. Hoe kan er voor gezorgd worden dat de Commissie snel goedkeuring geeft 110
Maarten Aalbers & Bart Hessel, De nieuwe regels voor DAEB en staatssteun en hun betekenis voor decentrale overheden (deel II), aspecten van concrete toepassing, Gst. 2012/89, p. 438/439.
28
bij aanmelden? Evenals bij de gewone staatssteunregels van art. 107 VWEU heeft de Commissie hier een kaderregeling vastgesteld die aangeeft aan welke eisen de DAEBstaatssteun moet voldoen om door de Commissie goedgekeurd te worden. 7.5.1. De DAEB Kaderregeling111 DAEB-compensatie van meer dan € 15 miljoen en die niet onder een van de speciale uitzonderingen van art. 2 lid 1 onder b en c valt, moet worden aangemeld bij de Commissie met gebruikmaking van de Kaderregeling. Die bevat een aantal zeer belangrijke uitwerkingen. a. De aanbestedingsregels moeten ook worden nageleefd In de Kaderregeling wordt benadrukt dat naast de staatssteunregels de aanbestedingsregels correct nageleefd moeten worden (par. 2.6). Dat geldt ook voor inbesteding en concessieverlening. Als die regels – inclusief de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie die uit de rechtspraak voortvloeien – niet worden nageleefd, wordt de steun geacht de ontwikkeling van het handelsverkeer te beïnvloeden op een wijze die strijdig is met artikel 106 lid 2 VWEU. b. Extreme uitwerking van de compensatie-eis Terwijl in het DAEB-Vrijstellingsbesluit de eisen om overcompensatie te voorkomen al meer zijn uitgewerkt, zijn deze in de Kaderregeling extreem gedetailleerd opgenomen. In de Kaderregeling vinden we een aantal methodieken voor het berekenen van de kosten aan de hand van transparante parameters en voor de berekening van een redelijke winst. De hoogte van de DAEB-compensatie kan worden vastgesteld op basis van; - de verwachte kosten en inkomsten; - de daadwerkelijk gemaakte kosten en verkregen inkomsten; - een combinatie van beide bovengenoemde kostenposten. De geraamde netto-kosten voor het verrichten van de DAEB moeten in beginsel berekend worden op basis van de ingewikkelde Net Avoided Cost (NAC)-methode. De redelijke winst moet bepaald worden op basis van het rendement op kapitaal dat gebruikelijk is voor andere contracten voor DAEB in concurrerende omstandigheden. 7.5.2. Nog twee specifieke Mededelingen Naast de algemene Kaderregeling zijn er voor bepaalde sectoren nog afzonderlijke Mededelingen van de Commissie bekend die overheden kunnen gebruiken om bij steun aan ondernemingen die belast zijn met DAEB, snel goedkeuring van de Commissie te ontvangen. Wij kunnen daarbij denken aan: - Mededeling van de Commissie voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken van 2013; 112 - Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep van 2009.113 8. Afsluitende opmerking
111
PbEU 2012, C 8/15. PbEU 2013, C 25/1. 113 PbEU 2009, C 257/1. 112
29
In deze bijdrage is een beknopt overzicht gegeven van de Europese staatssteunregels waar overheden mee te maken hebben. Daarbij wordt vanuit een beleidsmatig Europabewustzijn aangegeven welke beleidskansen overheden hebben wanneer zij niet op het laatste moment nog even kijken of hun steunmaatregel Europa-proof is maar bij de ontwikkeling van hun steunmaatregel (ad-hoc steun of subsidieregeling) achtereenvolgens de volgende stappen zetten. 1. Wanneer is er sprake van staatssteun? 2. Kan voorkomen worden dat er sprake is van staatssteun? 3. Zo nee, kan dan voorkomen worden dat de staatssteun moet worden aangemeld? 4. Zo nee, kan er dan voor gezorgd worden dat de Commissie zo snel mogelijk goedkeuring geeft? Deze stappen moeten niet alleen gezet worden wanneer er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU, maar ook wanneer overheden ondernemingen die belast zijn met een DAEB daarvoor willen compenseren. Om dit overzicht goed te kunnen volgen is deze volgorde gekozen in deze bundel.
30
