Ondernemingsrecht. V.T.M. Smeets Wille Donker advocaten. Enquête. Onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen

Jurisprudentie in Nederland april 2014, afl. 3

«JIN»

gemeenschap. Voor het resterende deel mag hij zich voor de helft ´vermogen van de ander. verhalen op het prive In de hier geannoteerde uitspraak was de huwelijksgemeenschap van partijen nog niet verdeeld en partijen hadden voldoende geld op hun gezamenlijke bankrekeningen staan om de vergoedingsvordering van de man te voldoen. De rechtbank oordeelde dan ook dat de reprise uit de ontbonden gemeenschap dient worden voldaan, waarna het restant bij helfte wordt gedeeld.

V.T.M. Smeets Wille Donker advocaten

Ondernemingsrecht 60

Ondernemingsrecht 60 Hof Amsterdam 15 januari 2014, nr. 200134813 ECLI:NL:GHAMS:2014:25 (mr. Ingelse, mr. Faber, mr. Willems, prof. dr. Van der Meer RA, dr. Verboom) Noot P. Haas Enqueˆte. Onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen. Samenwerking tussen bedrijven resulteert binnen een jaar tot ernstig verstoorde verhoudingen. Voorts deden zich tegenstrijdige belangen voor ter zake waarbij de vraag gesteld kan worden of de besluitvormingsprocessen, die hebben geleid tot de besluiten hieromtrent, als reglementair kunnen worden aangemerkt. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek en ziet aanleiding om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen de bestuurder te schorsen en een derde als bestuurder aan te stellen. [BW art. 2:345, 2:349a lid 2, 2:350 lid 1] Uit de stellingen van partijen rijst het beeld op van een samenwerking in een vennootschap die van meet af heeft geleden aan een tekort aan opdrachten. De wijze waarop aan de daaruit voortvloeiende financie¨le gevolgen het hoofd geboden moest worden, is onderwerp van overleg geweest tussen Foria en Coresta Group, in hun hoedanigheden van aandeelhouders en bestuurders van de Vennootschap. Over (in elk geval) de uitvoering van de overeengekomen maatregelen is tussen hen evenwel onenigheid ontstaan. Vervolgens heeft juridisering van de verschillen van inzicht plaatsgevonden, zoals blijkt uit de in 2.15, 2.16, 2.17, 2.18 en 2.19 bedoelde omstandigheden en correspondentie, waaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer zowel Foria als Coresta Group heeft bijgedragen. Dientengevolge is de onenigheid gee¨scaleerd, resulterend in ernstig verstoorde verhoudingen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept de gang van zaken rond de beeïndiging van de rechtsverhoudingen, vervat in de in 2.16, 2.17, 2.18 en 2.19 weergegeven besluiten en maatregelen, vragen op. Voorts deden zich tegenstrijdige belangen voor bij een aantal van de in 3.5 bedoelde besluiten en maatregelen, alsook bij de in 2.15 vermelde opdracht aan mr. Kramer. Daarvan hebben Foria (ten aanzien van de opdracht aan mr. Kramer) onderscheidenlijk Coresta Group (bij de schorsing van [A] en [B] als bedoeld in art. 4.3 managementovereenkomst, de opzegging van de managementovereenkomst en het ontslag Foria als bestuurster) in hun hoedanigheden van aandeelhoudster en bestuurster van de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap gegeven, althans zij hebben ten onrechte het zich manifesterende tegenstrijdig belang telkens opgevat als vrijbrief om de andere aandeelhoudster/bestuurster buiten spel te zetten. De vraag dringt zich dan ook op of de besluitvormingsprocessen, die hebben geleid tot die besluiten, als reglementair kunnen worden aangemerkt. De Ondernemingskamer laat daarbij uitdrukkelijk in het midden of, indien partijen de tegenstrijdige belangen voldoende hadden onderkend, de besluitvorming – uiteindelijk – tot andere uitkomsten had geleid.

299

60 Ondernemingsrecht

«JIN»

Dit een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer twijfel op aan een juiste gang van zaken van de Vennootschap. Daar komt nog bij dat, zoals de Vennootschap en Coresta Group hebben erkend, de jaarrekening van de Vennootschap over 2012, anders dan in het aan de Kamer van Koophandel aangeboden publicatierapport is vermeld, niet door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld. De Ondernemingskamer acht op grond van het vorenoverwogene het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap voor toewijzing vatbaar en zij zal dat onderzoek bevelen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Coresta Group als bestuurder te schorsen en een derde als bestuurder aan te stellen.

300

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Foria BV, gevestigd te Arnhem, Verzoekster, advocaat: mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Coresta Market Services BV, gevestigd te Arnhem, Verweerster, advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven, en tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Coresta Group BV, gevestigd te Son en Breugel, Belanghebbende, advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven. H of : 1 Het verloop van het geding 1.1 Verzoekster wordt hierna aangeduid als Foria, verweerster wordt hierna aangeduid als de Vennootschap en belanghebbende wordt hierna aangeduid als Coresta Group. 1.2 Verzoekster heeft bij op 7 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a. a) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap over de periode vanaf 29 november 2012; b) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (i) Coresta Group te schorsen als bestuurder van de Vennootschap; (ii) een bestuurder van de Vennootschap te benoemen; (iii) alle, dan wel twee van de door Coresta Group gehouden aandelen in de Vennootschap ten titel van beheer over te dragen aan de sub (ii) bedoelde bestuurder, althans aan een derde; (iv) voor zover rechtens vereist de uitvoering van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap van 30 september 2013 te schorsen; (v) voor zover rechtens vereist de uitvoering van de besluiten van het bestuur van de Vennootschap van 12 september 2013 te schorsen; c) de Vennootschap te veroordelen in de kosten van het onderzoek en het geding. 1.3 De Vennootschap en Coresta Group hebben bij op 5 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer ver-


zocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekster in de kosten van het geding. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 december 2013, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Drijber betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de Vennootschap en Coresta Group gezonden producties. 2 D e f eit en De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 De Vennootschap is opgericht op 17 januari 2011 onder de naam Veilig & Vertrouwd Wonen Exploitatie BV en heeft als doel het aanbieden van marktbewerkingsdiensten, marktonderzoeken en marktanalyses. Haar enige aandeelhouder was toen Foria, een vennootschap waarvan [A] en[B] (hierna onderscheidenlijk [A] en [B] te noemen) indirect de aandeelhouders en bestuurders zijn. 2.2 In november 2012 is een samenwerking tot stand gekomen tussen de (indirecte aandeelhouders en bestuurders van de) Vennootschap en Coresta Group, wier bestuurder [C] (hierna [C] te noemen) is. 2.3 In het kader van de samenwerking hebben op 29 november 2012 Foria, Coresta Group en de Vennootschap een aandeelhoudersovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst gesloten en hebben Foria en de Vennootschap een leveringsovereenkomst en een managementovereenkomst gesloten. 2.4 Voorts heeft Foria in dat kader op 3 december 2012 51% van de door haar gehouden aandelen in de Vennootschap overgedragen aan Coresta Group. ¨le akte van 3 december 2012 zijn de statuten van 2.5 Bij notarie de Vennootschap opnieuw vastgesteld. De Vennootschap heeft sindsdien als naam Coresta Marketservices BV Haar doel is in die statuten omschreven als het aanbieden van marktbewerkingsdiensten, marktonderzoeken en marktanalyses in de breedste zin, ‘‘binnen de markten die vanuit het Coresta Group-concern worden bediend’’. 2.6 Voorts is Coresta Group op 3 december 2012 naast Foria benoemd tot bestuurder van de Vennootschap. 2.7 Coresta Group houdt naast 51% van de aandelen in de Vennootschap 60% van de aandelen in Coresta Healthcare BV (hierna Healthcare te noemen). Bestuurders van Healthcare zijn Coresta Group en JPP Holding BV ¨le gegevens van de Vennootschap zowel als van 2.8 De financie Healthcare en dier twee deelnemingen, alsmede van veertien andere deelnemingen zijn opgenomen in de geconsolideerde jaarrekeningen van Coresta. 2.9 In de hiervoor genoemde samenwerkingsovereenkomst is – wat betreft hetgeen hierna onder 3.6 wordt weergegeven met inachtneming van een van parafen voorziene doorhaling en handmatige bijschrijving – onder meer bepaald: Artikel 3: Onderwerp en kader van Samenwerking (...) 3.5 Na ondertekening van deze Overeenkomst is de inbreng van Foria in [de Vennootschap] als volgt: (...) e. [[A]] en [[B]] vormen namens Foria het (operationeel en dagelijks) bestuur en voeren hun bestuurs- en managementtaken uit op basis van de managementovereenkomst (..). De bij naam genoemde heren zullen middels een managementovereenkomst door Foria ter beschikking worden gesteld in [de Vennootschap] en hebben als manager c.q. (operationeel) bestuurder de expliciete taak om elk jaar ten behoeve van [de Vennoot-


«JIN»

schap] de doelstellingen en targets te behalen die voortvloeien uit de door Partijen jaarlijks vastgestelde exploitatiebegroting, alsmede de rechten en plichten die hieruit voor Partijen voortvloeien uit te voeren, te bewaken en te waarborgen; (...). 3.6 Na ondertekening van deze Overeenkomst is de inbreng van [Healthcare] in [de Vennootschap] als volgt: a. [Healthcare] (derhalve niet [Coresta Group]) garandeert om ten behoeve van [de Vennootschap] in het eerste jaar 40 analyseopdrachten te leveren gelijk aan een totale omzetwaarde exclusief BTW van i 360.000,= (...). Mocht [Healthcare] er in het eerste jaar onverhoopt niet in slagen om voornoemde omzetwaarde ten behoeve van [de Vennootschap] aan te brengen, dan zal [Healthcare] in onderling overleg met [de Vennootschap] bepalen op welke wijze het hierdoor ontstane exploitatietekort conform de exploitatiebegroting zal worden aangevuld. (...) (...) c. Voormelde garantieverplichting als bedoeld in sub a van [Healthcare] doet niets af aan de door [[B] en [A]] namens Foria te verrichten inspanningsverplichting om de markt actief te benaderen teneinde de doelstellingen en targets uit de exploitatiebegroting elk jaar te behalen; (...). ïndiging Overeenkomst Artikel 6: Bee (...) 6.4 Deze overeenkomst is door Partijen met inachtneming van een opzegtermijn van ´ e´ en (1) maand opzegbaar indien: – Een der Partijen toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van deze Overeenkomst; – Indien er sprake is van zodanig gewijzigde omstandigheden dat in redelijkheid van Partijen niet verlangd kan worden om deze overeenkomst voort te zetten; – Voor enig jaar blijkt dat de exploitatiebegroting niet haalbaar is gebleken, uitgaande van het door Partijen voor dat jaar vastgestelde exploitatiemodel, indien en voor zover de exploitatie in negatieve zin meer dan 20% afwijkt. Naar de eenparige mededeling van partijen ter terechtzitting is Healthcare partij bij de samenwerkingsovereenkomst. ‘‘Met het oog op bepalingen die tevens van toepassing zijn op [Healthcare] en zijn weergegeven in artikel 3.6’’ heeft Healthcare de overeenkomst medeondertekend. 2.10 In de hiervoor genoemde aandeelhoudersovereenkomst is onder meer bepaald: Artikel 4 Leningen, rekening-courant en bijstorting (...) 4.3 Onverminderd (...), is [Coresta Group] verplicht een bedrag van maximaal i 150.000,= (...) gefaseerd conform de geldende exploitatiebegroting en afhankelijk van de daadwerkelijke liquiditeitsbehoefte aan [de Vennootschap] ter beschikking te stellen in de vorm van een rekening-courant kredietfaciliteit tegen een rentepercentage van 0% gedurende de eerste 24 maanden vanaf het moment van aandelenoverdracht. 2.11 In de hiervoor genoemde managementovereenkomst is onder meer bepaald: Artikel 2: Werkzaamheden 2.1 Foria zal met ingang van de Transactiedatum alle voorkomende werkzaamheden – dan wel alle werkzaamheden zoals verwoord in de statuten respectievelijk de samenwerkingsovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst zorgvuldig en naar behoren verrichten ten behoeve van [de Vennootschap], een en ander conform de exploitatiebegroting voor de eerste 24 maanden met als expliciet doel dat de doelstellingen en targets in de exploitatiebegroting als weergegeven in bijlage 2 (...) en alle overige hieruit voortvloeiende rechten en verplichtingen daadwerkelijk door [de Vennootschap] naar behoren worden


uitgevoerd en behaald. Het exploitatiemodel is bindend gedurende de eerste 24 maanden en geldt als een resultaatverplichting. (...) ïndiging Overeenkomst Artikel 4: Bee (...) 4.3 [[De Vennootschap] is te allen tijde bevoegd Foria dan wel [[A]] en [[B]] in zijn Werkzaamheden te schorsen, indien daartoe gegronde redenen bestaan. (...) Binnen ´ e´ en maand na de schorsing zal [de Vennootschap] beslissen tot opheffing van de schorïndiging van deze Managementovereenkomst. sing dan wel bee 4.4 Deze Managementovereenkomst is door [de Vennootschap] tussentijds met onmiddellijke ingang -mitsdien zonder inachtneming van een opzegtermijn- opzegbaar in elk van de navolgende gevallen: (...) e) Indien voor enig jaar blijkt dat de exploitatiebegroting niet haalbaar is gebleken; f) [de Vennootschap] niet in staat is aan haar betalingsverplichtingen te voldoen; (...) k) Indien de samenwerkingsovereenkomst tussen Foria, [de Vennootschap] en [Coresta Group] en/of de aandeelhoudersovereenkomst tussen Foria, [de Vennootschap] en [Coresta Group] eindigt; (...). 2.12 In het voorjaar van 2013 bleek dat binnen de Vennootschap de te realiseren omzet niet werd gehaald, zowel doordat Foria de door haar gegarandeerde omzet niet haalde en doordat Healthcare de door haar gegarandeerde analyseopdrachten niet wist te leveren. 2.13 Overleg over het achterblijven van de resultaten heeft geleid tot nadere afspraken, zoals neergelegd in een overeenkomst van 30 mei 2013 tussen Foria, de Vennootschap, Coresta Group en Healthcare. Deze overeenkomst houdt onder meer in: Inmiddels is er overeenstemming over de nieuwe businesscase. De huidige businesscase (...) is niet haalbaar gebleken en het uitgangspunt is en blijft het verkrijgen een rendabele businesscase. Als bijlage A treffen jullie dan ook de gewijzigde exploitatiebegroting 2013/2014 aan zoals deze reeds is besproken. In deze bijlage is tevens een nieuwe liquiditeitsprognose o.BV de stand per 1 april 2013 van de [Vennootschap] administratie doorgerekend. Bijlage A treedt dan ook in de plaats van bijlage 1 van de door ons gesloten samenwerkingsovereenkomst d.d. 29 november 2012. Voor het overige blijven onze eerdere afspraken uiteraard gewoon van kracht. (...) Wederzijdse garanties mbt hardheid bruto marge 2013: De status van de leveringsplicht van Healthcare zoals opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst d.d. 29 november 2012 wordt niet langer pas in september a.s. beoordeeld, maar hierop nemen we alvast een voorschot. De komende periode gaan we de liquiditeitsbehoefte van [de Vennootschap] daarmee gedeeltelijk tegemoet komen. Uit de exploitatiebegroting 2013/ 2014 (...) blijkt hoe we hier maandelijks mee om zullen gaan t/ m september a.s. Indien de afname van analyses bij [de Vennootschap] in enige maand conform deze exploitatiebegroting niet voldoende is, dan zal [de Vennootschap] een voorschotfactuur sturen aan Healthcare die gelijk is aan het bruto marge verschil tussen de geprognosticeerde afnameplicht en de daadwerkelijke afname door Healthcare, zoals ook blijkt uit de door ons beiden opgestelde nieuwe doorkijk 2013 (...). De voorschotfactuur blijft onbeperkt ‘‘inwisselbaar’’ tegen diensten van [de Vennootschap]; Foria staat t/m september 2013 garant voor de

301


302

«JIN»

brutomarge zoals deze is vermeld in bijlage A, meer in het bijzonder in de doorkijk 2013. Indien Foria niet aan deze verplichting blijkt te kunnen voldoen, dan zal het tekort in mindering worden gebracht op de verschuldigdheid van de management fee vanuit [de Vennootschap] van desbetreffende maand. Dit zal gebeuren middels een deelbetaling van de ontvangen factuur in desbetreffende periode. Het recht op betaling van het restantgedeelte blijft gewoon wettelijk bestaan. Cumulatief gezien dient de brutomarge conform doorkijk 2013 natuurlijk wel te worden behaald, zodat er daardoor in de daaropvolgende maand voldoende liquiditeiten aanwezig zijn om het tegoed van de managementfee van de periode daarvoor alsnog kan worden voldaan. 2.14 In de periode na 30 mei 2013 heeft de Vennootschap voorschotfacturen zoals hiervoor bedoeld aan Healthcare gezonden, doch deze zijn onvoldaan gebleven, naar de stellingen van de Vennootschap en Coresta Group omdat het Healthcare ontbrak aan liquide middelen daartoe. Volgens de administratie van de Vennootschap gaat het om i 136.034,25 over de periode van 1 juni 2013 tot en met 31 augustus 2013. 2.15 Foria heeft in haar hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap mr. D.J. Kramer opdracht gegeven tot inning van de vordering op Healthcare over te gaan. Deze heeft bij brief van 5 september 2013 aan zowel Heathcare als Coresta Group ‘‘u’’ – niet geheel duidelijk in die brief is of daarmee uitsluitend Healthcare dan wel ook Coresta Group wordt bedoeld – gesommeerd voormeld bedrag te voldoen, aangekondigd dat als betaling niet binnen twee dagen zou plaats vinden, de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap zou worden verzocht toestemming te geven om haar eigen faillissement aan te vragen en laten weten dat de Vennootschap zich op de voet van artikel 6:262 BW harerzijds beroept op haar recht tot opschorting van haar verplichtingen zolang Healthcare zich niet heeft gekweten van haar verplichtingen jegens de Vennootschap. 2.16 Coresta Group heeft als reactie op die brief en op een vervolgbrief van mr. Kramer van 10 september 2013, in haar hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap bij brief van 12 september 2013 aan Foria doen weten dat mr. Kramer niet eenzijdig door Foria had mogen worden ingeschakeld. In die brief heeft zij voorts diverse andere bezwaren kenbaar gemaakt tegen het handelen van Foria. Voorts houdt die brief onder meer het volgende in: Gezien het feit dat (...) openheid, ondanks herhaald verzoek daartoe niet wordt gegeven, gezien het feit dat de overeengekomen en zelfs de aangepaste exploitatiebegroting niet is gehaald, gezien het feit dat [de Vennootschap] naar zeggen van de door u ingeschakelde raadsman niet langer in staat zou zijn aan haar betalingsverplichting te voldoen en bijna verkeert in een situatie dat zij heeft opgehouden te betalen ´ en gezien het feit dat Foria met buitensluiting van [Coresta Group], haar medebestuurder en meerderheidsaandeelhouder van [de Vennootschap], thans externe rechtskundige bijstand heeft ingeroepen, maakt dat dit voor [de Vennootschap] ex artikel 4.4 van de Managementovereenkomst een grond oplevert om deze Managementovereenkomst hierdoor tussentijds met onmiddellijke ingang – mitsdien zonder inachtneming van enige opzegtermijn – op te zeggen. Voorts bepaalt artikel 4.3 van de Managementovereenkomst dat [de Vennootschap] te allen tijde bevoegd is om Foria, dan wel [[A]] en [[B]] te schorsen ter zake de bij de Managementovereenkomst overeengekomen Werkzaamheden, indien daartoe gegronde redenen bestaan. Het bestaan van deze gegronde redenen is hiervoor genoegzaam uiteengezet.


Hierbij wordt deze schorsing dan ook ten aanzien van zowel Foria, alsmede ten aanzien van [[A]] en [[B]] uitgesproken. Vanzelfsprekend is binnen het bestuur van [de Vennootschap] een voorafgaand (intern) bestuursbesluit nodig ter zake een aan te zeggen schorsing en het opzegging van de Managementovereenkomst. Echter, nu Foria voor [de Vennootschap] de wederpartij is bij de Managementovereenkomst is ter zake evident sprake van een tegenstrijdig belang voor Foria in haar hoedanigheid van bestuurder van [de Vennootschap]. Uit artikel 2:239, lid 6 BW volgt dan ook dat (het bestuur van) Foria niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming ter zake, waardoor [Coresta Group] als enige overige bestuurder bevoegd is om de desbetreffende (interne) besluiten te nemen. Hetgeen zij ook heeft gedaan. Nu de Managementovereenkomst met onmiddellijke ingang is ïndigd, geldt dat Foria op grond van opgezegd en daarmee is gee artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst een aanbiedingsplicht heeft op grond waarvan Foria haar aandelen in [de Vennootschap] dient aan te bieden aan [Coresta Group]. Hierbij verzoekt en voor zover rechtens vereist, wordt Foria dan ook gesommeerd tot onverwijlde aanbieding over te gaan. Tevens heeft [Coresta Group] in haar hoedanigheid van aandeelhouder het voornemen om Foria als bestuurder van [de Vennootschap] te ontslaan. Ter zake wordt Foria hierdoor ex artikel 25 van de statuten van [de Vennootschap] opgeroepen en uitgenodigd tot het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders te houden op maandag 30 september 2013, te Color Business Center Arnhem Lorentz om 11:00 uur. Daarbij staan de volgende onderwerpen op de agenda: (...) 3. toelichting van het voorgenomen ontslag Foria BV als bestuurder van de vennootschap; 4. bekrachtiging voor zover vereist van de opzegging van de Managementovereenkomst; (...) In het licht van het voorgaande wijs ik u uitdrukkelijk op de gehoudenheid van Foria en haar (indirect) bestuurders tot een deugdelijke overdracht van de Werkzaamheden, hetgeen in het evidente belang is voor [de Vennootschap]. Voorts wijs ik u nadrukkelijk op artikel 5 van de Managementovereenkomst en ik verzoek u hiervan goede notie te nemen. Hetzelfde geldt voor de verplichtingen van Foria ten opzichte van [de Vennootschap] uit hoofde van de Leveringsovereenkomst. Ook deze blijven onverkort van kracht. 2.17 De door Coresta Group uitgeschreven vergadering heeft op 30 september 2013 plaatsgevonden. In die vergadering is [C] namens Coresta Group verschenen en zijn Foria, [A] en [B] niet verschenen. Blijkens de van de vergadering opgemaakte notulen heeft Coresta Group voor de hiervoor in 2.16 genoemde agendapunten gestemd, waarna de door de vergadering aangewezen voorzitter, mr. Van Nijnatten, heeft vastgesteld dat is besloten tot ontslag van Foria als bestuurder van de Vennootschap en tot opzegging van de managementovereenkomst met ingang van 12 september 2013. 2.18 Bij brief van 30 september 2013 heeft Coresta Group voor zich en namens de Vennootschap Foria van die besluiten op de hoogte gesteld. In die brief heeft zij tevens onder meer de samenwerkingsovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. 2.19 Bij e-mail van 2 oktober 2013 heeft [C] namens Coresta Group aan [A] en [B] laten weten dat de medewerkers van De Coaches BV, een aan [A] en [B] gelieerde vennootschap, hun werkzaamheden ten behoeve van de Vennootschap voortaan


«JIN»

vanuit Son, op het hoofdkantoor van Coresta Group, dienden te gaan uitoefenen. 2.20 Bij brief van 26 september 2013 heeft mr. Drijber namens Foria aan de Vennootschap ‘‘T.a.v. het bestuur’’ bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap kenbaar gemaakt. 3 D e g ro n de n van d e be sl iss ing 3.1 Foria heeft in het verzoekschrift als specifieke bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap – samengevat – aangevoerd dat (i) het bestuur van de Vennootschap nalatig is (geweest) om de vordering op Healthcare te incasseren, dit als gevolg van vermenging van belangen tussen Coresta Group en Healthcare, (ii) het besluit tot schorsing van de managementovereenkomst vanwege het tegenstrijdig belang aan de zijde van Coresta Group door de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap had moeten worden genomen, hetgeen ten onrechte niet is geschied, (iii) Coresta Group Foria niet betrekt bij het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en een niet-vastgestelde jaarrekening heeft gepubliceerd en (iv) de aandeelhoudersvergadering op 12 september 2013 heeft plaatsgevonden hoewel daartegen van de zijde van Foria bezwaren waren geuit. Haar bezwaren houden in het algemeen in dat Coresta Group op oneigenlijke wijze de macht binnen de Vennootschap naar zich toe wil trekken, hetgeen blijkt uit de hiervoor genoemde bezwaren alsmede uit de omstandigheden dat Foria is verzocht alle bestanden en gegevens betreffende de Vennootschap aan haar ter beschikking te stellen, dat Foria is verzocht te bevestigen dat zij de door haar in de Vennootschap gehouden aandelen op grond van de aanbiedingsplicht zal overdragen, dat Foria dient te bevestigen dat zij de leveringsovereenkomst zal blijven nakomen en dat de activiteiten van de Vennootschap zijn overgeplaatst van Arnhem naar Son, de vestigingsplaats van Coresta Group. Een en ander komt erop neer, aldus nog steeds Foria, dat zij als minderheidsaandeelhouder wordt gegijzeld alsmede dat voor het voortbestaan van de Vennootschap moet worden gevreesd. 3.2 Het verweer van de Vennootschap en Coresta Group komt er, kort gezegd, op neer dat Foria vanaf het begin van de samenwerking schromelijk en toerekenbaar tekort schiet in het nakomen van de, zoals hiervoor in 2.11 weergegeven, in de managementovereenkomst bij wijze van garantieverplichting op zich genomen verplichting de afgesproken resultaten te behalen, ook nadat per 30 mei 2013 een aanpassing van die verplichting was overeengekomen, dat zij er geen enkel vertrouwen meer in heeft dat die resultaten wel gehaald zullen worden, en dat het inschakelen van een advocaat teneinde de vordering op Healthcare te incasseren op gespannen voet staat met de samenwerkingsovereenkomst en onbevoegd heeft plaats gevonden nu de beslissing daartoe niet had kunnen worden genomen zonder bestuursbesluit waarbij ook Coresta Group zou zijn betrokken. Coresta Group en de Vennootschap hebben dan ook niet meer gedaan dan gebruik maken van de diverse rechten en mogelijkheden, zoals neergelegd in de diverse tussen partijen gesloten overeenkomsten. Dat laatste brengt tevens met zich, aldus de Vennootschap en Coresta Group, dat het conflict tussen partijen van louter vermogensrechtelijke aard is, immers een verschil van opvatting betreft inzake (de uitleg van) die overeenˆte kan zijn. Foria komsten, en geen onderwerp van een enque kan, aldus ten slotte de Vennootschap en Coresta Goup, zich er niet over beklagen dat zij niet is betrokken bij de besluitvorming tot uitroepen van een algemene vergadering en het agenderen van de onderwerpen ‘‘ontslag Foria BV als bestuurder van de vennootschap’’ en ‘‘opzegging van de Managementover-


eenkomst’’ omdat haar terzake een tegenstrijdig belang aankleeft. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. 3.4 Uit de stellingen van partijen rijst het beeld op van een samenwerking in een vennootschap die van meet af heeft geleden aan een tekort aan opdrachten. De wijze waarop aan de daaruit ¨le gevolgen het hoofd geboden moest voortvloeiende financie worden, is onderwerp van overleg geweest tussen Foria en Coresta Group, in hun hoedanigheden van aandeelhouders en bestuurders van de Vennootschap. Over (in elk geval) de uitvoering van de overeengekomen maatregelen is tussen hen evenwel onenigheid ontstaan. Vervolgens heeft juridisering van de verschillen van inzicht plaatsgevonden, zoals blijkt uit de in 2.15, 2.16, 2.17, 2.18 en 2.19 bedoelde omstandigheden en correspondentie, waaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer zowel Foria als Coresta Group heeft bijgedragen. Dienten¨scaleerd, resulterend in ernstig gevolge is de onenigheid gee verstoorde verhoudingen. 3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept de gang ïndiging van de rechtsverhoudingen, vervan zaken rond de bee vat in de in 2.16, 2.17, 2.18 en 2.19 weergegeven besluiten en maatregelen, vragen op. 3.6 Immers, als gronden voor de opzegging van de managementovereenkomst zijn, zoals is aangehaald in 2.16, aangevoerd ‘‘het feit dat de overeengekomen en zelfs de aangepaste exploitatiebegroting niet is gehaald’’ en ‘‘het feit dat [de Vennootschap] niet langer in staat zou zijn aan haar betalingsverplichting te voldoen’’. De omstandigheid dat de exploitatiebegroting niet werd gehaald en de daarmee samenhangende fi¨le toestand van de Vennootschap – Coresta Group nancie deelde in september 2013 overigens niet de opvatting dat een deconfiture nakend was – werden echter in belangrijke mate mede veroorzaakt door het uitblijven van (voorschot)betalingen door Healthcare. Juist over de wenselijkheid om over te gaan tot incasso van de vordering van de Vennootschap op Healthcare waren Foria en Coresta Group verdeeld, zo blijkt uit de stellingen van partijen. Daarbij moet worden bedacht dat Coresta Group bij die vordering als aandeelhoudster van Healthcare (mogelijk) een belang had dat strijdig was met de belangen van de Vennootschap onderscheidenlijk Foria. Dit een en ander maakt de ingeroepen rechtsgronden voor opzegging van de managementovereenkomst dubieus. 3.7 Voorts deden zich tegenstrijdige belangen voor bij een aantal van de in 3.5 bedoelde besluiten en maatregelen, alsook bij de in 2.15 vermelde opdracht aan mr. Kramer. Daarvan hebben Foria (ten aanzien van de opdracht aan mr. Kramer) onderscheidenlijk Coresta Group (bij de schorsing van [A] en [B] als bedoeld in artikel 4.3 managementovereenkomst, de opzegging van de managementovereenkomst en het ontslag Foria als bestuurster) in hun hoedanigheden van aandeelhoudster en bestuurster van de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap gegeven, althans zij hebben ten onrechte het zich manifesterende tegenstrijdig belang telkens opgevat als vrijbrief om de andere aandeelhoudster/bestuurster buiten spel te zetten. De vraag dringt zich dan ook op of de besluitvormingsprocessen, die hebben geleid tot die besluiten, als reglementair kunnen worden aangemerkt. De Ondernemingskamer laat daarbij uitdrukkelijk in het midden of, indien partijen de tegenstrijdige belangen voldoende hadden onderkend, de besluitvorming – uiteindelijk – tot andere uitkomsten had geleid. 3.8 Dit een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer twijfel op aan een juiste gang van zaken van de Vennootschap. 3.9 Daar komt nog bij dat, zoals de Vennootschap en Coresta Group hebben erkend, de jaarrekening van de Vennootschap

303


304

«JIN»

over 2012, anders dan in het aan de Kamer van Koophandel aangeboden publicatierapport is vermeld, niet door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld. 3.10 Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer de opvatting van de Vennootschap en Coresta Group dat sprake is van een louter vermogensrechtelijk geschil niet deelt. 3.11 De Ondernemingskamer acht op grond van het vorenoverwogene het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap voor toewijzing vatbaar en zij zal dat onderzoek bevelen. Gelet op het navolgende zal de Ondernemingskamer dat onderzoek vooralsnog niet doen aanvangen, zulks opdat kan worden bezien of de te treffen voorzieningen zullen leiden tot een oplossing voor de thans bestaande verstoorde verhoudingen en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten. Het staat ieder der partijen ¨rend moment de Ondernemingskavrij op enig haar convenie mer te doen weten het opschorten van de aanvang van het onderzoek niet langer wenselijk te achten. 3.12 De Ondernemingskamer ziet in de in 3.4, 3.6 en 3.7 vermelde gang van zaken aanleiding om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Coresta Group als bestuurder te schorsen en een derde als bestuurder aan te stellen. Zoals hiervoor is overwogen is de samenwerking tussen Foria en Coresta Group in de vorm van de Vennootschap niet succesvol is geweest. Partijen hebben er blijk van gegeven geen heil te zien in voorzetting van die samenwerking. In het licht van dit een en ander kan de bestuurder – al naar gelang de omstandigheden – zich desgewenst in de eerste plaats erop richten partijen bij het ontvlechïndigen van de samenwerking te begeleiden. ten en bee 3.13 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden. 4 D e beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Coresta Marketservices BV, gevestigd te Arnhem, een en ander zoals hiervoor is overwogen; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op i 15.000,=, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Coresta Marketservices BV en dat zij voor de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling daarvan zekerheid ten genoege van de onderzoeker dient te stellen; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; benoemt mr. P. Ingelse tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Coresta Group BV als bestuurder van Coresta Marketservices BV; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Coresta Marketservies BV; bepaalt dat de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Coresta Marketservices BV en dat zij voor de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling daarvan zekerheid ten genoege van de bestuurder dient te stellen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat ieder partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte.


NOOT 1. Op de Ondernemingskamer wordt vaak een beroep gedaan indien een samenwerking tussen bedrijven niet oplevert wat men vooraf had voorgesteld. Zo ook in deze zaak. Foria BV (‘Foria’) verzoekt een enqueˆte naar het beleid en de gang van zaken bij Coresta Marketservices BV (‘Coresta’). Sinds het begin van de samenwerking tussen partijen is nog geen jaar verstreken wanneer het enqueˆteverzoek wordt ingediend. Foria meent dat zij ten onrechte aan de kant wordt gezet door meerderheidsaandeelhouder Coresta Group BV (‘CG’) en vreest voor het voortbestaan van Coresta. 2. Het feitencomplex dat aan deze zaak ten grondslag ligt is overzichtelijk. In de kern komt het erop neer dat een geschil is gerezen tussen de twee aandeelhouders van Coresta, Foria en Coresta Group BV (‘CG’), die beiden tevens zelfstandig bevoegd bestuurder van Coresta zijn. Het geschil concentreert zich vooral op de relatie tussen Coresta en een andere dochtervennootschap van CG, Coresta Healthcare BV (‘Healthcare’), welke vennootschap zich had verbonden opdrachten te verstrekken aan Coresta, bij gebreke waarvan zij gehouden was om voorschotfacturen voor een bedrag gelijk aan het aantal niet afgenomen en gegarandeerde diensten te voldoen. Healthcare blijft in gebreke een bedrag van i 136.000,= te betalen. Hierdoor ontstaat een liquiditeitsprobleem bij Coresta. 3. In haar hoedanigheid van bestuurder van Coresta schakelt Foria aan advocaat in om de vorderingen op Healthcare te incasseren. Daarop reageert CG – eveneens in hoedanigheid van bestuurder van Coresta – door de managementovereenkomst met Foria op te zeggen. Als gronden hiervoor voert zij aan dat Foria de aangepaste exploitatiebegroting niet haalt, dat naar zeggen van Foria Coresta solvabiliteitsproblemen heeft en dat Foria met buitensluiting van CG rechtskundige bijstand heeft ingeroepen ten behoeve van Coresta. CG schorst Foria en de door haar ter beschikking gestelde natuurlijke personen en schrijft op 30 september 2013 een aandeelhoudersvergadering uit. Foria wordt in deze aandeelhoudersvergadering – waar zij niet verschijnt – met terugwerkende kracht per 12 september 2013 ontslagen. Per brief van 30 september 2013 zegt CG tevens de geldende samenwerkingsovereenkomst en aandeelhoudersovereenkomst met onmiddellijke ingang op. 4. Foria verzoekt de Ondernemingskamer om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Coresta over de periode vanaf 29 november 2012, de datum waarop de samenwerking begon. Ook vraagt zij de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen te treffen. Coresta en CG verzoeken de Ondernemingskamer het verzoek van Foria af te wijzen. 5. De Ondernemingskamer stelt vast dat de verschillen van inzicht tussen partijen over de uitvoering van hun samenwerkingsafspraken – in het bijzonder de incasso van de vorderingen op Healthcare – zijn ‘‘gejuridiseerd’’. Daaraan hebben beide partijen bijgedragen. Dit heeft tot escalatie geleid met ernstig verstoorde verhoudingen als gevolg. De Ondernemingskamer stelt vast dat CG als grootaandeelhouder van Healthcare mogelijk een tegenstrijdig belang had met het belang van de Vennootschap. Daarmee acht de Ondernemingskamer de ingeroepen rechtsgronden voor het opzeggen van de managementovereenkomst dubieus. Ook stelt de Ondernemingskamer vragen bij de wijze waarop besluitvormingsprocessen in deze zaak hebben plaatsgevonden. De Ondernemingskamer signaleert ter zake van diverse besluiten die zijn genomen tegenstrijdige belangen waarvan partijen zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven. Althans partijen hebben deze tegenstrijdige belangen als vrijbrief opgevat om de andere partij buitenspel te zetten. Daarom acht de


«JIN»

Ondernemingskamer twijfel aan een juiste gang van zaken bij Coresta aanwezig. Zij wijst een onderzoek toe en treft onmiddellijke voorzieningen door CG als bestuurder te schorsen en een onafhankelijke bestuurder te benoemen. 6. Dat de Ondernemingskamer in deze zaak ingrijpt, lijkt logisch. Uit de feiten zoals geschetst in de beschikking ontstaat het beeld dat een van de partijen alles doet om te voorkomen dat de andere partij actie onderneemt tegen een van zijn andere vennootschappen. De overwegingen die de Ondernemingskamer tot haar conclusie brengen dat aan een juiste gang van zaken binnen de vennootschap (er wordt niet gesproken over juist beleid) kan worden getwijfeld, zijn echter een nadere beschouwing waard. 7. De Ondernemingskamer lijkt het beide partijen aan te rekenen dat de dialoog over het oplossen van verschillen van inzicht tot een halt komt en dat de zaak ‘‘juridiseert’’, waarbij ieder van de partijen acties onderneemt zonder de andere partij in de besluitvorming daarover te betrekken of zelfs maar te kennen. Daarom stelt de Ondernemingskamer dat het maar de vraag is of alle besluitvormingsprocessen als reglementair kunnen worden aangemerkt. Het is in lijn met vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer dat – al dan niet onder de vlag van art. 2:8 BW – veel waarde wordt gehecht aan transparantie en het delen van informatie in vennootschappen met slechts enkele aandeelhouders (o.a. OK 21 september 1978, NJ 1979/403 (Catharina Adriana), OK 8 oktober 1998, NJ 1999/348 (Zwagerman)) om tot afgewogen oordeelsvorming en besluitvorming te komen. Dat geldt ook waar het om informatie over bepaalde (trans)acties gaat indien sprake is van mogelijke tegenstrijdige belangen bij een bestuurder of grootaandeelhouder (o.a. OK 21 december 2001, «JOR» 2002/57 (Egbouw); OK 11 april 2003, «JOR» 2003/142 (T&L Verzekeringen)). 8. De partij die hier de spreekwoordelijke knuppel in het hoenderhok heeft gegooid is Foria. Foria heeft als bestuurder van Coresta een advocaat ingeschakeld om actie te ondernemen jegens Healthcare nadat gedurende enkele maanden de door Coresta op basis van een kort daarvoor tussen partijen nog in goed overleg gemaakte afspraak verzonden voorschotnota’s onbetaald bleven. Uit r.o. 3.7 volgt dat de Ondernemingskamer Foria verwijt dat zij hiertoe op eigen houtje is overgegaan. 9. Vooropgesteld zij dat het de wettelijke taak van beide bestuurders is de belangen van de vennootschap en met haar verbonden onderneming te dienen (art. 2:239 lid 5 BW). Er is niet veel fantasie voor nodig om te bedenken dat de vennootschap belang heeft bij nakoming van door haar gemaakte afspraken, zeker indien deze nakoming ziet op het verschaffen van de noodzakelijke inkomsten voor de vennootschap. 10. Het wettelijk systeem gaat ervan uit dat bestuurders voorafgaand aan het verrichten van rechtshandelingen met elkaar in overleg treden en besluiten over het aangaan van de betreffende rechtshandelingen. Ten aanzien van het inschakelen van mr. Kramer door Foria is dat niet op kenbare wijze gebeurd. Gelet op art. 2:240 BW deed dit geen afbreuk aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Foria. Deze bevoegdheid was immers onbeperkt en onvoorwaardelijk (art. 2:240 lid 3 BW). Deze regel lijdt slechts uitzondering wanneer Foria hiermee misbruik van haar bevoegdheid zou maken (zie HR 9 juli 1980, NJ 1991/51 m.nt. Maeijer (Sluis)). Nu Foria haar vertegenwoordigingsbevoegdheid vooral lijkt te hebben gebruikt ter bescherming van de rechten van de vennootschap zal van dergelijk misbruik geen sprake zijn. Maar dat neemt niet weg dat zij als bestuurder mogelijk eerst de intern binnen de vennootschap geldende regels had behoren te volgen alvorens een dergelijke stap te mogen zetten.


11. In dat kader is van belang dat art. 2:239 lid 6 BW voorschrijft dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Sinds deze nieuwe regel ontstaat ondanks een tegenstrijdig belang van de bestuurder toch gebondenheid voor de vennootschap. Een in strijd met deze bepaling genomen besluit tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan en heeft dus geen gevolgen voor de op dat besluit gebaseerde rechtshandelingen met derden (P. Van Schilfgaarde, J.W. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 165). Of er sprake is van tegenstrijdig belang dient blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12) te worden getoetst aan de hand van het Bruil-criterium (HR 29 juni 2007, NJ 2007/420). De Hoge Raad bepaalde in dit arrest dat een beroep op art. 2:256 (oud) BW slaagt indien ‘‘een persoonlijk belang van de bestuurder [...] tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.’’ Wanneer sprake is van tegenstrijdige belangen van bij de vennootschap betrokken personen kan sprake zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (OK 14 december 2005, ARO 2006, 3 (Versatel); OK 8 april 2009, ARO 2009, 61; OK 10 oktober 2013, ARO 2013, 157). 12. Het is zeer waarschijnlijk dat met inachtneming van het Bruilcriterium geconcludeerd kan worden dat CG ten aanzien van een voorgenomen besluit tot het treffen van incassomaatregelen tegen Healthcare een tegenstrijdig belang had. Immers, CG was ook grootaandeelhouder (en bestuurder) van Healthcare. Binnen het systeem van de wet zou dit betekenen dat Foria alsdan zonder CG had mogen besluiten tot het inschakelen van mr. Kramer. CG mocht ook niet deelnemen aan besluitvorming over de vraag of zij een tegenstrijdig belang had. Mogelijk heeft Foria dit ook bedacht en – in de woorden van de Ondernemingskamer – als een vrijbrief opgevat om zelfstandig in actie te komen. De Ondernemingskamer concludeert echter dat Foria zich op dit vlak onvoldoende rekenschap heeft gegeven. In die conclusie ligt mogelijk tevens besloten dat Foria ook zelf een eigen belang had bij betaling door Healthcare nu een gebrek aan inkomsten binnen de Vennootschap gevolgen zou hebben voor haar aanspraak op management fee. Weliswaar valt goed te betogen dat dit belang in beginsel parallel liep met het belang van de vennootschap bij betaling waardoor geen sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van Bruil (de Ondernemingskamer laat naar mijn oordeel in het slot van r.o. 3.7 dan ook niet voor niets in het midden of het eindresultaat bij een zorgvuldig besluitvormingsproces tot een andere uitkomst had geleid). De Ondernemingskamer verwachtte van Foria dat zij hier op een andere manier mee was omgegaan. 13. De gang van zaken op dit punt is een treffend voorbeeld van in de literatuur gesignaleerde problemen met de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling. Diverse auteurs signaleren dat een van de grote problemen met de nieuwe regeling is dat onduidelijk is wie ex ante bepaalt of er sprake is van een tegenstrijdig belang (o.a. J.B. Huizink, ‘Voorstel tegenstrijdig belang ramp voor aandeelhouders’, TVI 2009/9; A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk’, O&F 2010/2; R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Ondernemingsrecht 2012/92). De wet bevat daar geen regeling over en ook de wetsgeschiedenis is mager (Kamerstukken II 2008/09,

305


306

«JIN»

31763, 6, p. 21 en p. 20). Uiteindelijk zal veelal pas achteraf door de rechter definitief kunnen worden vastgesteld of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang en dus of rechtsgeldig besluitvorming heeft plaatsgevonden door het juiste orgaan dan wel met de juiste bezetting binnen dat orgaan. Bovendien signaleren zowel Huizink als Dorresteijn dat veel rechtshandelingen in de praktijk niet voorafgegaan worden door een bestuursbesluit maar dat een besluit hoogstens valt te construeren. In het Duplicado-arrest spreekt de Hoge Raad in dat kader (ter zake aandeelhoudersbesluiten) over uitdrukkelijke en impliciete besluiten (zie HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/266 (Duplicado), r.o. 3.5.2). 14. Met deze uitspraak maakt de Ondernemingskamer duidelijk dat een zorgvuldig handelend bestuurder een mogelijk tegenstrijdig belang niet kan aangrijpen om zonder enig overleg zijn medebestuurder en medeaandeelhouder te passeren. De vraag is dan natuurlijk wat Foria in dit geval wel had moeten doen. In OK 26 mei 1983, NJ 1984/481 (Linders/Hofstee) constateerde de Ondernemingskamer al dat in geval van mogelijke tegenstrijdige belangen het van grote betekenis is dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dat het betrachten van een zo groot mogelijke openheid daarvoor een waarborg is. Daarbij dienen betrokkenen elkaar tijdig van de nodige informatie te voorzien, niet alleen mondeling maar – afhankelijk van de omstandigheden – ook schriftelijk. In zijn noot bij deze beschikking concludeert Maeijer dat de Ondernemingskamer hiermee invulling geeft aan de redelijkheids- en billijkheidsnorm van art. 2:8 BW. Deze norm zou zelfs kunnen meebrengen dat het bestuur in bepaalde situaties de algemene vergadering van aandeelhouders volledig informeert over het voorgenomen besluit en het van wijs beleid kan getuigen om vooraf aan de algemene vergadering goedkeuring te vragen, zelfs indien dat wettelijk of statutair niet verplicht is. Het ligt voor de hand dat de vingerwijzing van de OK in deze zaak jegens Foria vooral zo moet worden uitgelegd dat zij zich niet aan de criteria zoals neergelegd in Linders/Hofstee heeft gehouden. 15. Van Foria had mogelijk kunnen worden verwacht dat zij haar voornemen om een raadsman in te schakelen om Healthcare aan te pakken met medebestuurder CG had gedeeld en bovendien haar eventuele conclusies ter zake een mogelijk tegenstrijdig belang bij CG en het ontbreken van een tegenstrijdig belang bij zichzelf inzake besluitvorming op dit punt bij CG had gemeld. Daarbij kan ik mij voorstellen dat de Ondernemingskamer verwacht dat Foria dit schriftelijk doet en haar afwegingen deugdelijk motiveert. Bovendien is voorstelbaar dat het op de weg van Foria had gelegen om de aandeelhouders (waaronder ook CG in dit geval) over het vorenstaande te informeren en gemotiveerd duidelijk te maken waarom zij meende in het belang van de vennootschap zonder goedkeuring van de AVA tot het treffen van incassomaatregelen over te gaan. Daarbij zou ook aan de orde hebben kunnen komen waarom Foria meende dat er aanleiding was om dit te kunnen besluiten zonder de hoofdregel zoals vastgelegd in de statuten (goedkeuring vragen van de AVA voor het treffen van rechtsmaatregelen) toe te passen. Zelfs indien daarmee een statutair voorschrift zou zijn overschreden dan had dat niet noodzakelijk een reden gevormd om aan een juist beleid te twijfelen (zie OK 20 april 2005, «JOR» 2005/180 (Call Active) en de conclusie van A-G Timmerman in de daaropvolgende cassatiezaak (HR 23 juni 2006, «JOR» 2006/ 234)). 16. Nu Foria zonder overleg met GC tot actie is overgegaan, is GC direct gekomen met tegenmaatregelen. De conclusie van de Ondernemingskamer dat GC bij het nemen van besluiten omtrent de opzegging van de managementovereenkomst met


Foria en de daarmee samenhangende schorsing van Foria een tegenstrijdig belang had is klip en klaar. Dat geldt ook voor de conclusie dat daarmee de ingeroepen rechtsgronden voor deze opzegging dubieus zijn. Ook CG krijgt het verwijt dat zij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van geconstateerde tegenstrijdige belangen en eventuele tegenstrijdige belangen bij Foria heeft aangegrepen als vrijbrief om Foria buitenspel te zetten. Om dezelfde reden als hiervoor genoemd geldt dat mogelijk ook GC hier de norm van art. 2:8 BW heeft overtreden. 17. Voor de schorsing van een bestuurder geldt voorts dat de vennootschapsrechtelijke redelijkheid ex art. 2:8 BW meebrengt dat deze bestuurder tevoren moet worden gehoord (J.M.M. Maeijer en Van Solinge, Asser 2-II* 2009/435; Lennarts 2013, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 2:244 BW, aant. 3). Uit de in r.o. 2.16 geciteerde brief blijkt dat CG dit heeft nagelaten. Daarmee is het schorsingsbesluit in theorie vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW vanwege strijd met 2:8 BW. Ook dit punt komt niet uitdrukkelijk aan de orde in de overwegingen van de OK, maar zou zonder meer reden kunnen geven voor de door de OK geuite zorg of de besluitvormingsprocessen die tot de diverse besluiten hebben geleid wel zorgvuldig zijn geweest. 18. De managementovereenkomst mocht door Coresta onder bepaalde in r.o. 2.11 aangehaalde omstandigheden direct worden opgezegd. Bovendien bevatte de overeenkomst een bepaling inzake de schorsing van Foria. Wat opvallend is, is dat ten aanzien van de opzegging van de managementovereenkomst en de schorsing van Foria (en de door haar ter beschikking gestelde personen) door GC als bestuurder van Coresta niet aan de orde is gekomen of het bestuur van Coresta – in welke samenstelling dan ook – daartoe wel bevoegd was. Het verweer van Foria concentreert zich op het ontbreken van de bevoegdheid bij GC tot het besluiten tot schorsing en ontbinding van de managementovereenkomst als gevolg van een tegenstrijdig belang. De Ondernemingskamer volgt dit verweer. Denkbaar is echter ook dat de onbevoegdheid van GC om haar medebestuurder te schorsen gelegen was in het wettelijk voorschrift dat het tot de taak van de AV – als orgaan dat belast is met de benoeming van de bestuurders – behoort om bestuurders te schorsen (art. 2:244 lid 1 BW). Vooral omdat uit de werkzaamheden van Foria, zoals beschreven in de managementovereenkomst duidelijk blijkt dat deze de facto neerkomen op het uitoefenen van de bestuurstaak. In vergelijkbare situaties waarbij een bestuurder een arbeidsovereenkomst had gesloten stond de verwevenheid tussen vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke dienstbetrekking in de weg aan schorsing van een bestuurder door een medebestuurder (zie Rb. Zwolle 14 juni 2006, «JOR» 2006/205 (Zorgzaak)). Niet in te zien valt waarom dit in een situatie waarin een managementovereenkomst is gesloten anders zou zijn. 19. Dit zelfde geldt voor de bevoegdheid voor het bestuur van Coresta om de managementovereenkomst met Foria te beeïndigen. Er valt veel voor te zeggen dat ook die bevoegdheid toekomt aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Een dergelijk besluit zou in de regel samen moeten vallen met het ontslagbesluit van de betreffende bestuurder. Zie daarover ook M. Brink en S. Martis, ‘Het ontslag van de statutair bestuurder met een managementovereenkomst mede naar aanleiding van de Wet bestuur en toezicht’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht, 2013/1 en L.G. Verburg in zijn noot bij Rb. Haarlem, 16 februari 2012, «JOR» 2012/139, die een parallel signaleert met de bekende ‘15 april –arresten’ waarin deze koppeling is gelegd tussen het statutair bestuurderschap en de arbeidsovereenkomst van de betreffende bestuurders (HR 15 april 2005, «JOR» 2005/145 (Unidek) en HR 15 april 2005, «JOR»


«JIN»

2005/144 (Ciris/Bartelink). Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/329, waar wordt gesteld dat de in de wet toegekende bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van een bestuurder tevens een vertegenwoordigingsbepaling inhoudt, waardoor het orgaan dat bevoegd is de bezoldiging vast te stellen tevens het orgaan is dat de vennootschap vertegenwoordigt bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst (en naar ik aanneem ook een managementovereenkomst). Het is jammer dat de Ondernemingskamer (al dan niet onder verwijzing naar art. 25 Rv) de onderhavige zaak niet tevens heeft benut om richting te geven aan dit debat in de literatuur. Ook de omstandigheid dat het verkeerde orgaan bepaalde rechtshandelingen heeft verricht, pleit immers voor een onderzoek.

P. Haas

61 Hof ’s-Hertogenbosch 21 januari 2014, nr. HD 200.099.970-01 ECLI:NL:GHSHE:2014:70 ¨ndemann, mr. Keizer) (mr. Aarts, mr. Gru Noot E.A. van de Kuilen Ontslag statutair bestuurder. Door een ontslagbesluit wordt in beginsel ook een einde gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan de beeïndiging van het dienstverband in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. [BW art. 2:44, 2:134] Het hof stelt (onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005, «JOR» 2005/144) voorop dat wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en – zoals veelal het geval is en ook hier is aangenomen – krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap verliest en hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar dat dit niet tot gevolg behoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr. 151146, NJ 1993/265). Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beeïndiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beeïndiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr. 8746, NJ 1996/142) of indien partijen anders zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is, zoals hiervoor is overwogen,


voorshands voldoende aannemelijk dat [geı¨ntimeerde] in ieder geval per 5 april als statutair bestuurder van 4 Textiles is ontslagen, waarmee tevens een einde is gekomen aan de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. De vordering tot betaling van loon is daarmee slechts toewijsbaar tot en met 5 april 2011. [geı¨ntimeerde] kan echter in beginsel wel aanspraak maken op een (gefixeerde) schadevergoeding gelijk aan het loon c.a. over de niet in acht genomen opzegtermijn, in dit geval vanaf 6 april 2011 tot en met 31 augustus 2011, alsmede de vakantietoeslag vanaf 1 september 2010 (zoals gevorderd en niet betwist) tot en met 5 april 2011. 4 Textiles BV, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. D.K. Nijhuis te Tilburg, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geı¨ntimeerde, advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2012 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector civiel recht onder zaaknummer 238778/KG ZA 11-443 gewezen vonnis in kort geding van 22 september 2011. H of : H e t ve r l o o p v a n de pr oc e d u r e Het verloop van de procedure blijkt uit: – het tussenarrest van 21 februari 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden; – de memorie van grieven met ´ e´ en productie; – de memorie van antwoord; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg (...) 6 D e g r o nde n v a n he t ho g e r be r oe p Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 7 D e be o or d e l i n g 7.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan en deze waar nodig nog zal aanvullen. Het gaat in deze zaak om het volgende. – 4 Textiles is een onderneming die zich bezighoudt met het beheren van websites. De onderneming is op 15 april 2010 opgericht door Fresh Ideas Holding BV met als statutair bestuurders [geı¨ntimeerde] en Fresh Ideas Holding BV. Fresh Ideas Holding BV is sinds de datum van oprichting enig aandeelhouder van 4 Textiles. [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] is statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV. – [geı¨ntimeerde] is op 1 september 2010 in dienst getreden van 4 Textiles op basis van een schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst gedateerd 24 augustus 2010 in de functie van statutair bestuurder. Het loon van [geı¨ntimeerde] bedroeg laatstelijk i 4525,= per maand, met 8% vakantietoeslag. – Op 2 april 2011 heeft dhr. [statutair bestuurder van Fresh Ideas Holding BV] per e-mail aan [geı¨ntimeerde] laten weten dat deze, zoals op 1 april 2011 was besproken, was/is ontslagen als ¨le directeur van 4 Textiles wegens het ontbreken van financie middelen. – Op 5 april 2011 heeft een vergadering plaatsgevonden op het kantoor van 4 Textiles waarbij blijkens daarvan opgemaakte no-

307

Ondernemingsrecht. V.T.M. Smeets Wille Donker advocaten. Enquête. Onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen

Recommend Documents