F. Oostlander Smeets Advocaten

Jurisprudentie in Nederland juni 2015, afl. 5

«JIN»

in dat negentig procent van de aandelen waarop het bod betrekking had moet zijn verworven. In het arrest van de Ondernemingskamer van 20 december 20111 (Draka) waarnaar in dit arrest wordt verwezen, heeft de Ondernemingskamer ten aanzien van de negentig procentdrempel reeds beslist dat (i) ten minste negentig procent moet zijn verworven van de – ten tijde van het uitbrengen van het bod – geplaatste aandelen die de bieder noch haar doelvennootschap zelf hield, (ii) de bieder deze negentig procent moet hebben verkregen door de aanvaarding van het openbaar bod en (iii) verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen) in dit verband buiten beschouwing dienen te worden gelaten (ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn. De negentig procent moet dus zijn verkregen door aanvaarding van het openbaar aanbod en verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen) tellen in dit kader niet mee.2 In het zojuist genoemde arrest inzake Draka heeft de Ondernemingskamer ten aanzien van de ratio van art. 2:359 lid 6 BW geoordeeld, dat het gerechtvaardigd is te veronderstellen dat de bij het bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is indien de houders van een zeer grote meerderheid (ten minste negentig procent) van de aandelen waarop het bod betrekking had, het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen. ‘‘Het ligt daarom in de rede om bij de waardering van de geboden tegenprestatie op geld aan te sluiten bij een hanteerbaar tijdstip, waarop kan worden vastgesteld dat houders van ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had, het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen.’’3 Als peildatum wijst de Ondernemingskamer in het onderhavige geval aan de datum waarop de na-aanmelding eindigt, omdat naar het oordeel van de Ondernemingskamer alstoen genoegzaam vaststond dat negentig procent van de aandelen waarop het bod betrekking had waren aangemeld (en verworven). Annotator P.D. Olden wijst er in zijn noot onder het Draka-arrest op dat het wel gebruikelijk, maar geen regel is dat de bieder een na-aanmeldingstermijn openstelt en dat het in het algemeen zo is, dat tussen de bieder en de aandeelhouders van rechtswege een koop of ruil tot stand komt doordat de opschortende voorwaarde waaronder het bod is uitgebracht (vaak zal dat gaan om het halen van de negentig procents-drempel) zijn vervuld.4 Indien de negentig procents-horde reeds is genomen op de ïndigd, ligt datum waarop de reguliere aanmeldingstermijn is gee deze datum als peildatum voor de hand, is dat pas het geval op de datum waarop de na-aanmeldingstermijn is geeïndigd, dan komt mijns inziens deze laatste datum als peildatum in aanmerking, hoewel Olden er in zijn noot terecht op wijst dat het daarbij formeel om een nieuw bod onder dezelfde voorwaarden gaat. Tot slot: het valt op dat de Ondernemingskamer in r.o. 3.14 vaststelt dat het aandeel Liberty Global – waarvan gedeelten samen met een bedrag aan contanten de biedprijs uitmaakten – is toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, ‘‘te weten NASDAQ’’. In het arrest van 19 april 2011 (i.z. Cascal)5 heeft de Ondernemingskamer – nota bene met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 2:359a BW en van art. 1:1 Wft – uitgemaakt, dat het begrip ‘gereglementeerde markt’ beperkt is

1 2 3 4 5

Gerechtshof Amsterdam (OK) 20 december 2011, ECLI:GHAMS:2011:BV2310 i.z. Draka. Zie ook Gerechtshof Amsterdam (OK) 30 juli 2013, ARO 203/140. r.o. 3.14. Noot mr. P.D. Olden «JOR» 2012/43, afl. 2. Hof Amsterdam (OK) 19 april 2011, «JOR» 2011/180.

Ondernemingsrecht 108

tot markten gelegen binnen de EER. Deze uitleg is nadien nog bevestigd in de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet financie¨le markten 2012, waarin de wetgever de reikwijdte van de definitie van het begrip ‘gereglementeerde markt’ (in weerwil van de letterlijke tekst) uitdrukkelijk beperkt tot de EU en EER.6

F. Oostlander Smeets Advocaten

108 Rechtbank Noord-Holland 17 maart 2015, nr. C-15-220725 - KG ZA 15-35 ECLI:NL:RBNHO:2015:2191 (mr. Schotman) Noot E.A. van de Kuilen en E.P.C. Duinkerke Vaststelling dividendbeleid. Toepassing van Hoge Raad 9 juli 1990, NJ 1991/51 (‘Sluis’). Feitelijk beklemde minderheidscertificaathouders. Weigering door de meerderheid om werkelijk dividendbeleid vast te stellen en te voeren én geen bereidheid om minderheidscertificaathouders tegen acceptabele condities uit te kopen. Met die opstelling bewerkstelligen gedaagden dat de deelnemingen van de minderheidscertificaathouders worden gereduceerd tot ‘dood kapitaal’. Gevoerd dividendbeleid is niet meer dan een gedragslijn, die inhoudt dat er hoe dan ook geen dividend wordt uitgekeerd. Volgt gebod tot het bijeenroepen van een bijzondere vergadering van certificaathouders om een voorstel voor het te voeren dividendbeleid over de jaren 2015-2020 ter besluitvorming voor te leggen. [BW art. 2:8, 2:15, 2:216 lid 2] Ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad kan van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen – een en ander in de zin van art. 2:350 lid 1 – onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren, zonder dat het belang van de vennootschap zulks rechtvaardigt, geen of een in verhouding tot de winst slechts gering dividend uitkeert, doch tevens indien de vennootschap op grond van een statutaire bepaling gedurende een reeks van jaren de door haar gemaakte winsten niet of slechts in geringe mate bij wege van dividend aan de aandeelhouders uitkeert zonder dat zulks (nog langer) door het vennootschappelijke belang gerechtvaardigd wordt, en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mede te werken (Hoge Raad 9 juli 1990, NJ 1991/51, ‘Sluis’). In het voetspoor van de Hoge Raad heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam overwogen dat aandeelhouders in beginsel zonder meer recht hebben op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst en dat de winst in beginsel aan de aandeelhouders dient te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan, waarbij het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd in het algemeen

6

Vgl. ook Kroniek uitkoopregeling 2011-2014 paragraaf 2.1.

687

108 Ondernemingsrecht

688

«JIN»

niet gerechtvaardigd zal zijn (Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ9757, ‘Jeezet’). Het is bestendige rechtspraak dat de vennootschap bij het voeren van haar dividendbeleid rekening dient te houden met niet alleen haar eigen belang maar ook dat van alle bij haar betrokkenen, waaronder de minderheidsaandeelhouders. Verder verdient opmerking vooraf dat de omstandigheid dat [eisers] voó´r het overlijden van [Voornaam 1] [Achternaam B] en de gebeurtenissen rond [X] het vraagstuk van het dividendbeleid en de dividenduitkering door een andere bril bekeken onverlet laat dat het door hen thans al sedert enige jaren nagestreefde rendementsbelang – ook in het licht van de hiervoor vermelde jurisprudentie – een legitiem belang is, dat door een behoorlijk handelende vennootschap moet worden afgewogen tegen de andere belangen die bij vaststellen en voeren van een dividendbeleid zijn betrokken. Het is niet aan de voorzieningenrechter om het dividendbeleid van een onderneming vast te stellen en in beginsel evenmin om de grenzen van de toelaatbaarheid daarvan onder bepaalde omstandigheden te bepalen. Het eerste is aan de onderneming zelf, het laatste aan de bodemrechter. De voorzieningenrechter kan echter, binnen de formulering van de vorderingen van [eisers], wel een voorziening treffen die de onderneming prikkelt om van de vaststelling van haar dividendbeleid werk te maken. Daarvoor is in het onderhavige geval voldoende aanleiding, nu aannemelijk is dat het er zonder die prikkel op korte termijn niet van zal komen. De voorzieningenrechter zal daarom het primair gevorderde aldus toewijzen dat de STAK wordt opgedragen om in een daartoe bijeen te roepen bijzondere vergadering van certificaathouders, die uiterlijk 30 juni 2015 moet worden gehouden, aan de certificaathouders een voorstel voor het te voeren dividendbeleid over de jaren 2015-2020 ter besluitvorming voor te leggen, met daarbij gevoegd het advies van een onafhankelijk – door het bestuur van de STAK aan te zoeken en door de vennootschap te betalen – registeraccountant die op de lijst van door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam in enqueˆteprocedures benoembaar geachte deskundigen is opgenomen, waarin deze na het door hem nodig geachte onderzoek onderschrijft dat het voorgestelde beleid: a) verantwoord is, en b) toereikend is om aan de uit het Nederlandse vennootschapsrecht voortvloeiende eisen die aan een redelijk dividendbeleid worden gesteld, te voldoen, en, indien van toepassing, c) het minimaal nodige is om daaraan te voldoen, met de aantekening dat de deskundige bij de inrichting van zijn proces om tot advisering te komen de Leidraad Deskundigen in civiele zaken zo veel mogelijk dient toe te passen. 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Achternaam A] Management B.V., gevestigd te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Voornaam 1] [Achternaam B]Management B.V., gevestigd te [plaats], eiseressen, advocaat mr. B.J.H. Kesnich te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Voornaam 2] [Achternaam B] Management B.V., gevestigd te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Voornaam 3] [Achternaam B] Management B.V., gevestigd te [plaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Voornaam 4] [Achternaam B] Management B.V., gevestigd te [plaats], 4. de stichting


Stichting Administratiekantoor [Achternaam B] Hotels, gevestigd te [plaats], 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Achternaam B] Beheer B.V., gevestigd te [plaats], gedaagden, advocaat mr. A.P. van Oosten te Rotterdam. Partijen zullen hierna enerzijds [eiser] en [eiseres] dan wel (gezamenlijk) [eisers] en anderzijds respectievelijk [2B], [3B], [4B], STAK en [B Beheer] dan wel (gezamenlijk) [gedaagden] genoemd worden. Rechtbank: 1 D e p ro c e dur e 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eisers] - de pleitnota van [gedaagden]. 1.2. Na uitroeping van de zaak zijn onder meer verschenen: - [X], statutair bestuurder van [eiser] - [Y], statutair bestuurder van [eiseres] - mr. Kesnich voornoemd - [Voornaam 2] [Achternaam B], statutair bestuurder van [2B], [3B], [4B], STAK en [B Beheer] - mr. Van Oosten voornoemd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 D e f eit en 2.1. [eisers] houden 25% ([eiser] en [eiseres] ieder 12,5%) van de door STAK uitgegeven certificaten in het aandelenkapitaal van [B Beheer]. [2B], [3B] en [4B] houden ieder eveneens 25% van voornoemde certificaten. [B Beheer] is enig aandeelhouder van een zestal besloten vennootschappen die ieder een [hotel] exploiteren. Schematisch weergegeven ziet de vennootschapsstructuur er als volgt uit: [verwijderd i.v.m. anonimisering vonnis] 2.2. Sinds haar oprichting op 3 januari 2000 heeft [B Beheer] ´ e´ enmaal, op 12 maart 2009, dividend uitgekeerd aan de gezamenlijke certificaathouders. De (rest van de) winst is ieder jaar aan de overige reserves toegevoegd. 2.3. [X] is enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van [eiser]. Tot haar overlijden op 11juli 2011 was [Voornaam 1] [Achternaam B] ([Voornaam 1]) enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van [eiseres]. Bij haar overlijden heeft [Voornaam 1] [Achternaam B] de aandelen in [eiseres] gecertificeerd nagelaten aan haar kinderen. Stichting Administratiekantoor [Voornaam 1] [Achternaam B] Management is thans enig aandeelhouder van [eiseres]. Bestuursleden van deze stichting zijn [Y] ([Y]) en [Z] ([Z]). [Y] is enig statutair bestuurder van [eiseres]. 2.4. De certificaten zijn uitgegeven door het STAK. [Voornaam 2] [Achternaam B], [Voornaam 3] [Achternaam B] en [Voornaam 4] [Achternaam B] zijn aandeelhouder en zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van respectievelijk [2B], [3B] en [4B] en statutair bestuurders van het STAK. Daarnaast is [Voornaam 2] [Achternaam B] ook de enig statutair bestuurder van [B Beheer]. Het STAK, [B Beheer] en haar 6 dochtervennootschappen vormen tezamen een groep zoals bedoeld in art. 2:24b BW (hierna: de [B Groep]). 2.5. Van origine is de [B Groep] een familiebedrijf, waarin [Voornaam 1] [Achternaam B] en [X], de voormalig echtgenoot van wijlen [Voornaam 1] [Achternaam B], volop participeerden. Het aandelenkapitaal in [B Beheer] was gelijkelijk verdeeld over


«JIN»

[2B], [3B], [4B] en [eiseres]. Met de echtscheiding van [Voornaam 1] [Achternaam B] en [X] werd het aan hen als bestuurders van [eiseres] toebedeelde aandeel van 25% gesplitst in twee gelijke pakketten: 12,5% voor [eiseres] ([Voornaam 1] [Achternaam B]) en 12,5% voor [eiser] ([X]). 2.6. De verhoudingen waarin [eiser] en [eiseres] in de afgelopen jaren tot het bedrijf zijn komen te staan zijn door het overlijden van [Voornaam 1] [Achternaam B] enerzijds en een beschuldiging aan her adres van [X] wegens het op onjuiste wijze verwerken van omzet in de administratie van Motel [...] B.V. anderzijds veranderd, en wel in die zin dat er minder sprake is van directe betrokkenheid bij het bedrijf en meer aandacht voor het rendementsbelang van de deelneming. 2.7. [eiser] en [eiseres] hebben hun pakketten te koop aangeboden aan de andere certificaathouders. Tot op heden zijn de overige certificaathouders, het STAK en [B Beheer] niet bereid gebleken de certificaten van [eiser] en [eiseres] te kopen. Partijen zijn in onderling overleg niet tot overeenstemming gekomen over de te betalen koopprijs. Gedaagden zijn ook niet ingegaan op het voorstel de certificaten te kopen tegen een door een deskundige vast te stellen prijs gelijk aan de waarde van de certificaten in het economisch verkeer. 2.8. [eiser] en [eiseres] verzoeken gedaagden al meer dan twee jaar om uitgekocht te worden en om een redelijk dividendbeleid te bepalen en een redelijk dividend uit te keren. 2.9. In de algemene vergadering van certificaathouders van 18 juni 2014 is toegezegd dat gedaagden zich zouden beraden over het vaststellen van een beleid op grond waarvan er dividend zou worden uitgekeerd aan de certificaathouders. Na een inhoudelijk debat tussen de diverse certificaathouders, waarin de voor en tegens zijn besproken om het beleid te wijzigen heeft [Voornaam 2] [Achternaam B] de stand van de gedachtenvorming als volgt samengevat: [2B]: ‘Ik heb een uitkeringstoets gedaan om vast te stellen of dividend uitkeren kan. De kredietovereenkomst geeft beperkingen. KIV in ieder gevat tot 2015. Garantievermogen en de facto een dividendlock. Deze overeenkomst is ook door [X] ondertekend. Een deal maken zonder deze eisen zou de rentevoet aanzienlijk verhogen of in het geheel niet mogelijk maken. Tussentijds dividendbeleid wijzigen kan niet, zeker niet zonder overleg vooraf met de bank. Vervolgens heb ik ook zaken op een rijtje gezet waardoor ik bepaal of het wenselijk is. Hoewel het naar mijn mening in strijd is met de visie en het reeds vele jaren gevoerde beleid op dit punt, zou een bescheiden dividend als redelijk aangemerkt kunnen worden. Ik vind het echter niet juist dat [...] met een achtergestelde lening in het risico zit alsmede twee participanten ([3B] en [2B]) die nog een grote vordering op de vennootschap hebben. Vorderingen van andere participanten zijn in het verleden immers op hun verzoek met voorrang afgelost. Dat zou dan nu ook met [3B] en [2B] moeten gebeuren. (...) Verandering in dividendbeleid is bespreekbaar, maar die dingen moeten er wel in opgenomen worden zegt [2B]. [3B] is het hiermee eens en blijft daarnaast bij zijn standpunt het bedrijf eerst te laten groeien. (...) [2B] leest verder voor: ‘Het beleid wordt als volgt vastgesteld voor de komende vijf jaar: voortzetting van het beleid zoals dat reeds sinds de oprichting is gevoerd. Vanaf nu moet de winst van het bedrijf gebruikt worden om het eigen vermogen te vergroten en de afhankelijkheid van de bank te verkleinen. Bij het aangaan van nieuwe financieringen moet getracht worden te veel beperkingen te voorkomen. Vervolgens moeten achtergestelde leningen en schulden aan participanten worden afgelost en na vijf jaar moet het bestuur het dividendbeleid herzien.


Waarbij rekening gehouden wordt met de mening van de certificaathouders, zonder dat de visie van het familiebedrijf daarmee uit het oog wordt verloren. Volgens [2B] moet het beleid van het bedrijf erop gericht zijn ¨ren op een acceptabel dividendbeleid. om voorwaarden te cree [2B] wil voorstel maken voor samen met [3B] en [4B]. Besluit van het stichtingsbestuur met de intentie dat het mogelijk moet worden om een redelijk dividendbeleid te voeren. [3B] somt op wat er in die vijf jaar wel allemaal moet gebeuren om dan dividend uit te kunnen keren. De bank, Brederode en participanten moeten afgelost zijn. 2.10. In de vergadering van 23 september 2014 is kort verslag gedaan van de voortgang van het overleg over een op termijn gewijzigd dividendbeleid. Een definitief besluit daarover is nog niet genomen. Per e-mail van 25 november 2014 (Productie 30) geeft [Voornaam 2] [Achternaam B] aan [...] een update van de gedachtenvorming: De besprekingen over het familiestatuut zijn gestaakt. Dat is heel jammer nu we net in een fase waren om tot afronding te komen maar het is helaas niet anders.(...) dividendbeleid lijkt wel haalbaar (met de) ‘‘mitsen en maren’’ die ik erbij aangaf op termijn. Uiterlijk 2018, misschien eerder. Berekeningsmethode 1a` 1,5 procent van de vrije winstreserve zoals die op de balans staat met een max van tien procent van de jaarwinst. (...) Ik wil besluiten die een belangrijke wijziging van beleid betekenen of in strijd zijn met de bedrijfsvisie alleen doorvoeren als mijn bestuurders daar volledig mee instemmen. Naar mijn mening blijft het ook nog steeds mogelijk dat het bestuur besluit dat de bedrijfsvisie ongewijzigd blijft en het dividendbeleid ook. 2.11. Bij email van [...] van 28 november 2014 hebben [eiser] en [eiseres] hierover hun teleurstelling uitgesproken. Wederom hebben zij aangeboden hun certificaten te verkopen, maar daar is opnieuw geen gebruik van gemaakt. 2.12. Daarnaast hebben [eiser] en [eiseres] aangegeven graag te zien dat ter vergadering van 16 december 2014 tot vaststelling van een redelijk dividendbeleid en vaststelling van een substantieel dividend ten laste van de winst en/of de overige reserves. Daarbij hebben [eiser] en [eiseres] aangegeven dat bij een redelijk dividendbeleid te denken valt aan een uitkering van een bedrag gelijk aan 50% van het operationeel resultaat van [B Beheer] bij en solvabiliteit van minimaal 30% en gezonde liquiditeit. 2.13. Bij e-mail van 14 december 2014 heeft [Voornaam 2] [Achternaam B] daarop laten weten dat hij besluiten die [B Beheer] neemt, alleen wil nemen met instemming van het STAK-bestuur. 3 He t g es c hil 3.1. [eisers] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. Gedaagden hoofdelijk, des de ´ e´ en voldoenende de ander zal zijn gekweten en/of gezamenlijk, jegens eisers te bevelen om uiterlijk binnen ´ e´ en maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis te hebben gerealiseerd dat [B Beheer] BV. een redelijk dividendbeleid, te weten een te volgen gedragslijn bij de bepaling, welk gedeelte van de winst wordt uitgekeerd en welk gedeelte wordt gereserveerd, heeft vastgesteld inhoudende dat met ingang van boekjaar 2014 ieder jaar een dividend aan haar aandeelhouders c.q. certificaathouders wordt uitgekeerd, behoudens door [B Beheer] gemotiveerd te stellen en met gegevens deugdelijk te onderbouwen bijzondere omstandigheden, van tenminste de helft van de operationele winst bij een solvabiliteit van tenminste 25% en bij een zodanige liquiditeitspositie

689


690

«JIN»

die voldoet aan de uitkeringstoets van art. 2:216 lid 2 BW, alsmede om bij voortduring en gedurende het aandeelhouderschap c.q. certificaathouderschap van [B Beheer] de hiervoor benodigde medewerking te verlenen, waaronder begrepen het uitoefenen van stemrecht op certificaten c.q. aandelen, een en ander op straffe van het verbeuren van een dwangsom van i 10.000,= per dag of gedeelte van een dag dat een of meerdere gedaagden hiermee in gebreke is c.q. blijft, althans een zodanige beslissing te nemen als u edelachtbare in goede justitie vermeent te behoren; II. Gedaagden hoofdelijk, des de ´ e´ en voldoenende de ander zal zijn gekweten en/of gezamenlijk, jegens eisers te bevelen om uiterlijk binnen ´ e´ en maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis een dividend ten laste van de overige reserves vast te stellen en uit te betalen ad i 1.000.000,=, alsmede alle hiervoor benodigde medewerking te verlenen, waaronder begrepen het uitoefenen van stemrecht op certificaten c.q. aandelen, een en ander op straffe van het verbeuren van een dwangsom van i 10.000,= per dag of gedeelte van een dag dat een of meerdere gedaagden hiermee in gebreke is c.q. blijft, althans een zodanige beslissing te nemen als u edelachtbare in goede justitie vermeent te behoren; III. Met veroordeling van gedaagden, hoofdelijk, des de een voldoenende en de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten ex art. 237 e.v. Rv, alsmede de nakosten – conform het forfaitaire liquidatietarief van rechtbanken en gerechtshoven – voor een bedrag van i 131,00,= zonder betekening in conventie of reconventie, i 205,= zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, welke bedragen in geval van betekening met i 68,= worden verhoogd, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover indien gedaagden dat bedrag niet binnen zeven dagen na aanzegging respectievelijk betekening van het in deze te wijzen vonnis hebben voldaan, althans een zodanig bedrag als u edelachtbare in goede justitie vermeent te behoren. 3.2. Aan haar vordering legt [eisers] – samengevat – ten grondslag dat (de overige certificaathouders van [B Beheer] c.q.) [gedaagden] niet bereid zijn [eiser] en [eiseres] als feitelijk minderheidscertificaathouders uit te kopen en weigeren een redelijk dividendbeleid vast te stellen en een (daarop gebaseerde) vaststelling en uitbetaling van een redelijk dividend mee te werken, terwijl [B Beheer] daar op grond van de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht, alsmede op grond van de redelijkheid en billijkheid wel toe gehouden is en daartoe geen vennootschapsrechtelijk noch financieel beletsel bestaat, aldus [eisers 3.3. [gedaagden] voert tot haar verweer – kort gezegd – aan dat het bestendig beleid van [B Beheer] sinds haar oprichting in 2000 altijd, met volledige instemming van [eisers], is geweest om nagenoeg geen dividend uit te keren maar om de gerealiseerde winst aan te wenden voor continuı¨teit, groei, investeringen en het verkrijgen van gunstige financieringsvoorwaarden daarvoor. De belangen van de vennootschap en de (overige) certificaathouders verzetten zich tegen een directe en ingrijpende wijziging van het bestaande dividendbeleid als gevorderd. Om alle beletselen weg te nemen, is tijd nodig. Voor een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen leent dit kort geding zich niet, temeer daar van de rechter volgens vaste jurisprudentie een terughoudende opstelling en een marginale toetsing gevraagd wordt. Bovendien hebben [eisers] bij de gevraagde voorzieningen ook niet het vereiste spoedeisend belang, aldus nog steeds [gedaagden] 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


4 D e be o o r d e l i n g 4.1. Op grond van artikel 254 Rv is de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken, waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd deze te geven. Naast een bevoegdheids- of ontvankelijkheidsvereiste is het spoedeisend belang een van de belangen waarmee de voorzieningenrechter rekening heeft te houden bij de beantwoording van de vraag of het verantwoord is om door middel van het geven van een voorlopige voorziening vooruit te lopen op de beslissing in een eventuele bodemprocedure. Daarbij dient de voorzieningenrechter zich er rekenschap van te geven dat zowel de feiten als de juridische waardering daarvan onzeker kunnen zijn, de geschilpunten ingewikkeld en de voorziening zelf soms ingrijpend. Omdat de mate van onzekerheid respectievelijk de voor- en nadelen van (het uitblijven van) de voorlopige voorziening steeds weer kan verschillen voor partijen, legt ook het spoedeisend belang van elke gevorderde voorziening een steeds wisselend gewicht in de schaal. Het beroep van [gedaagden] op het ontbreken van een spoedeisend belang staat daarom niet op voorhand in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eisers]. De afweging van alle betrokken belangen waaronder de beweerde urgentie van de gevraagde voorlopige voorziening zal daarom worden uitgesteld, totdat hierna een zo goed mogelijke prognose zal zijn gegeven van het oordeel van de bodemrechter over de feiten en het daarop toe te passen recht. 4.2. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil is het nuttig het volgende voorop te stellen. (1) Ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad kan van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen – een en ander in de zin van art. 2:350 lid 1 – onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren, zonder dat het belang van de vennootschap zulks rechtvaardigt, geen of een in verhouding tot de winst slechts gering dividend uitkeert, doch tevens indien de vennootschap op grond van een statutaire bepaling gedurende een reeks van jaren de door haar gemaakte winsten niet of slechts in geringe mate bij wege van dividend aan de aandeelhouders uitkeert zonder dat zulks (nog langer) door het vennootschappelijke belang gerechtvaardigd wordt, en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mede te werken (Hoge Raad 9 juli 1990, NJ 1991, 51 ‘Sluis’). (2) In het voetspoor van de Hoge Raad heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam overwogen dat aandeelhouders in beginsel zonder meer recht hebben op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst en dat de winst in beginsel aan de aandeelhouders dient te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan, waarbij het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn (Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ9757 ‘Jeezet’). (3) Het is bestendige rechtspraak dat de vennootschap bij het voeren van haar dividendbeleid rekening dient te houden met niet alleen haar eigen belang maar ook dat van alle bij haar betrokkenen, waaronder de minderheidsaandeelhouders. 4.3. Verder verdient opmerking vooraf dat de omstandigheid ´´ dat [eisers] vo or het overlijden van [Voornaam 1] [Achternaam B] en de gebeurtenissen rond [X] het vraagstuk van het dividendbeleid en de dividenduitkering door een andere bril bekeken onverlet laat dat het door hen thans al sedert enige jaren nagestreefde rendementsbelang – ook in het licht van de hiervoor vermelde jurisprudentie – een legitiem belang is, dat door een behoorlijk handelende vennootschap moet worden afgewogen


«JIN»

tegen de andere belangen die bij vaststellen en voeren van een dividendbeleid zijn betrokken. 4.4. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat de overige certificaathouders vooralsnog niet bereid zijn om de certificaten van [eiser] en [eiseres] over te nemen, terwijl evenmin binnen afzienbare tijd uitzicht is op een (betekenisvolle) wijziging van het sinds de oprichting van [B Beheer] gevolgde gedragslijn, bestaande in toevoeging van alle winst aan de stille reserves zonder uitkering van dividend aan de certificaathouders. Met die opstelling bewerkstelligen [gedaagden] dat de deelnemingen van [eiser] en [eiseres] worden gereduceerd tot ‘dood kapitaal’. Doordat zij mogelijke belangstellenden voor de aandelen geen indicatie kunnen geven van het te verwachten rendement op die aandelen, waar [gedaagden] zelf niet bereid zijn om de pakketten voor een (objectief vastgestelde) marktconforme prijs over te nemen, wordt het hen immers in feite onmogelijk gemaakt om de waarde van hun certificaten te verzilveren. 4.5. Aldus bezien is er dus – anders dan [gedaagden] ter zitting hebben betoogd – wel degelijk sprake van een situatie waarin [eiser] en [eiseres] de positie van beklemde minderheid innemen: zij zitten klem tussen enerzijds de weigering van de meerderheid om werk te maken van het daadwerkelijk vaststellen en voeren van een beleid dat de naam dividendbeleid waardig is, anderzijds de weigering om hen tegen acceptabele condities uit te kopen. 4.6. Wat het eerste betreft: een beleid waarin ongeacht de resultaten van het bedrijf gedurende 14 van de 15 jaar geen dividend wordt uitgekeerd, terwijl dat bedrijf 14 van de 15 jaar substantie¨le winst heeft gemaakt, mag de naam dividendbeleid niet dragen. Met een dergelijke gedragslijn is uiteraard niets mis zolang alle dividendgerechtigden de wenselijkheid daarvan onderschrijven, maar de essentie van een dividendbeleid is dat daarin een afweging is gemaakt tussen de belangen van de aandeelhouders/certificaathouders bij een redelijke rendement op hun deelneming tegen de belangen die zich tegen uitkering van (de volledige) winst van tijd tot tijd (kunnen) verzetten c.q. een modus operandi is beschreven om van jaar tot jaar tot een dergelijke afweging te komen. 4.7. Dat in het onderhavige geval – bij gebreke van een dividendbeleid – van een (redelijke) afweging van belangen in concreto sprake is geweest, blijkt overigens ook niet. [eisers] hebben notulen van een ‘Vergadering van Certificaathouders 18 juni 2014 te [plaats]’ in het geding gebracht, waarin – voor zover hier van belang – onder meer het volgende is opgenomen: (...) [4B]: ‘‘Ik zou eigenlijk willen afspreken om nooit dividend uit te keren. Dan is het maar duidelijk. Maar dat ik op korte termijn mijn mening daarin bijstel, dat geloof ik niet.’’ (...) [2B]: ‘‘0 is wel heel principieel. maar i 1000,=, is misschien zo weinig dat je het niet erg vindt. Misschien kan het onder bepaalde voorwaarden wel. Wij zitten misschien wel heel erg in de gedachte: dividend uitkeren is geld aan [X] geven.’’ [4B]: ‘‘het is wel zo: wij werken hard, en jullie zitten achterover. Dat demotiveert mij om mee te werken aan dit dividend. Ik gun dit Remco wel. Dat is een heel ander verhaal.’’ [...]: ‘‘Klopt, het heeft een grote gunfactor.’’ (...) [3B]: ‘‘In de lijn van een familiebedrijf is het altijd lastig daar een dividendbeleid in te hebben. Want het belang van het familiebedrijf is voortbestaan, niet geld uit de zaak halen.’’ (...) [3B]: ‘‘Mijn mening: ik wil dat geld in het bedrijf blijft. Ik vind deze stap (het formuleren van beleid) al heel behoorlijk.’’


[...]: ‘‘Het formuleren van dividend betekent niet dat het ook direct uitgevoerd moet worden.’’ [3B] zegt dat er niet veel te verdelen valt op dit moment. [...]: ‘‘Dat zal met de liquiditeit te maken hebben. Er is nog zat te verdelen.’’ (...) 4.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de geciteerde uitlatingen van de certificaathouders over het (vooralsnog dus juist nıét) voeren van een (nieuw) dividendbeleid, c.q. het doen van uitkeringen, eerder te duiden als onwil en ‘niet gunnen’ van een dividenduitkering aan (in ieder geval) [eiser] en (daarmee ook aan) [eiseres], dan als onmogelijkheid. De door [gedaagden] bepleite lezing van deze uitlatingen in de context van al hetgeen besproken is, kan de voorzieningenrechter niet tot een andere gevolgtrekking brengen. Hooguit zou uit de hiervoor sub 2.9 en 2.10 aangehaalde passages kunnen worden geconcludeerd dat [Voornaam 2] [Achternaam B] wat meer doordrongen is van de noodzaak om ‘‘met iets te komen’’ dan de overige deelnemers aan de besluitvorming. Voor zover zijn uitlatingen al perspectief bieden, is echter sprake van persoonlijke opvattingen waarin geen beleid wordt omschreven of in het vooruitzicht wordt gesteld en die, naar vervolgens gebleken is, ook niet door de anderen worden gedragen. Het standpunt heeft verder vooral het karakter van opeenstapeling van argumenten waarom verruiming van de tot op heden gevolgde gedragslijn niet, althans nu nog niet, mogelijk of verantwoord zou zijn. 4.9. Dat kenmerkt ook het ter zitting gevoerde verweer. Zonder ¨le c.q. bedrijfseconomische analyse waarin aspeceen financie ten als de omvang van het garantievermogen, de rente op het te betalen krediet, noodzaak en tempo van de benodigde investeringen, bestaande achtergestelde leningen etc. in onderlinge samenhang in het licht van de hiervoor genoemde uitgangspunten worden beschouwd, die ontbreekt, is over de betekenis van de geopperde bezwaren echter geen behoorlijk oordeel te vormen. Het verweer is dan ook onvoldoende onderbouwd. Niet is gebleken dat door [gedaagden] alternatieven worden overwogen en daarbinnen wordt afgewogen en gekozen op een wijze waarbij kenbaar met de belangen van de minderheidsaandeelhouders rekening wordt gehouden. Dat het in het verleden altijd zo is gedaan, zoals [gedaagden] ter zitting heeft betoogd, is volgens vaste jurisprudentie geen doorslaggevend argument. Het feit dat de financieringskosten toenemen indien meer met vreemd vermogen wordt gefinancierd, is dat evenmin. 4.10. Op grond van het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat er geen bestendig dividendbeleid is. Er is niet meer dan een gedragslijn, die inhoudt dat er hoe dan ook geen dividend wordt uitgekeerd, in combinatie met een bij sommige betrokkenen geleidelijk ontluikend besef dat dit niet tot in lengte van jaren vol te houden is. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat ook de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat die situatie niet houdbaar is. 4.11. Nu aannemelijk is dat [eisers] al enige tijd bezig zijn om [gedaagden] tot een andere koers te bewegen en de resultaten tot op heden op zijn vooral cosmetische waarde lijken te hebben, kan een spoedeisend belang bij een voorziening die recht doet aan hun belangen hen niet worden ontzegd. De huidige situatie is immers, als gezegd, aldus dat [eisers] voor het rendement op hun vermogen zijn aangewezen op dividend. Dat de winst binnen de vennootschap wordt gehouden draagt uiteraard wel bij aan de waarde van die aandelen, maar dat is bij een stand van zaken waar de buitenwereld noch de binnenwereld belangstelling voor die aandelen heeft onvoldoende compensatie. 4.12. Het is niet aan de voorzieningenrechter om het dividend-

691


692

«JIN»

beleid van een onderneming vast te stellen en in beginsel evenmin om de grenzen van de toelaatbaarheid daarvan onder bepaalde omstandigheden te bepalen. Het eerste is aan de onderneming zelf, het laatste aan de bodemrechter. De voorzieningenrechter kan echter, binnen de formulering van de vorderingen van [eisers], wel een voorziening treffen die de onderneming prikkelt om van de vaststelling van haar dividendbeleid werk te maken. Daarvoor is in het onderhavige geval voldoende aanleiding, nu aannemelijk is dat het er zonder die prikkel op korte termijn niet van zal komen. De voorzieningenrechter zal daarom het primair gevorderde aldus toewijzen dat het STAK wordt opgedragen om in een daartoe bijeen te roepen bijzondere vergadering van certificaathouders, die uiterlijk 30 juni 2015 moet worden gehouden, een aan de certificaathouders een voorstel voor het te voeren dividendbeleid over de jaren 2015-2020 ter besluitvorming voor te leggen, met daarbij gevoegd het advies van een onafhankelijk – door het bestuur van het STAK aan te zoeken en door de vennootschap te betalen – registeraccountant die op de lijst van door de Ondernemingsˆte-procedukamer van het Gerechtshof te Amsterdam in enque res benoembaar geachte deskundigen is opgenomen, waarin deze na het door hem nodig geachte onderzoek onderschrijft dat het voorgestelde beleid: a) verantwoord is, en b) toereikend is om aan de uit het Nederlandse vennootschapsrecht voortvloeiende eisen die aan een redelijk dividendbeleid worden gesteld, te voldoen, en, indien van toepassing, c) het minimaal nodige is om daaraan te voldoen, met de aantekening dat de deskundige bij de inrichting van zijn proces om tot advisering te komen de Leidraad Deskundigen in civiele zaken zoveel mogelijk dient toe te passen. 4.13. Voor het geval het voorstel wordt aangenomen, wordt [gedaagden] veroordeeld om de overeenkomstig dat voorstel aan [eisers] toekomende bedragen, voor zover dan opeisbaar, binnen twee weken na de dagtekening van het daartoe strekkende besluit betaalbaar te stellen. Voor het geval het voorstel wordt aangehouden of afgewezen, zal het overeenkomstig dat voorstel uit te keren dividend op een daartoe door partijen in onderling overleg te openen geblokkeerde rekening moeten worden gestort, waarop het blijft staan totdat de bodemrechter op een binnen twee maanden na die afwijzing aan te spannen procedure heeft beslist. 4.14. Gelet op de omstandigheid dat de hier gegeven voorziening een invulling vormt van de aan het slot van het petitum sub I en II telkens algemeen geformuleerde verzoek om enigerlei passend geachte voorziening, waaraan niet uitdrukkelijk een dwangsom is verbonden, is het uit een oogpunt van hoor en wederhoor niet passend om die dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter vertrouwt erop dat gedaagden na lezing van dit vonnis de noodzaak inzien om in beweging te komen. 4.15. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op: - dagvaarding i 77,84 - griffierecht 3.864,= - salaris advocaat 816,= Totaal i 4757,84 5 D e b es l i ss i n g De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt het STAK in een daartoe uiterlijk 30 juni 2015 bijeen te roepen bijzondere vergadering van certificaathouders een voorstel voor het te voeren dividendbeleid over de jaren 20152020 ter besluitvorming voor te leggen, met daarbij gevoegd


het advies van een onafhankelijk registeraccountant als hiervoor omschreven waaruit blijkt dat dat het voorgestelde beleid: a) verantwoord is, en b) toereikend is om aan de uit het Nederlandse vennootschapsrecht voortvloeiende eisen die aan een redelijk dividendbeleid worden gesteld, te voldoen, en, indien van toepassing, c) het minimaal nodige is om daaraan te voldoen, Met de aantekening dat de deskundige bij de inrichting van zijn proces om tot advisering te komen de Leidraad Deskundigen in civiele zaken zoveel mogelijk dient toe te passen. Indien het in 5.1 bedoelde voorstel door de certificaathouders wordt aangenomen: 5.2. veroordeelt [gedaagden] om de overeenkomstig het in 5.1 bedoelde voorstel aan [eisers] toekomende bedragen, voor zover dan opeisbaar, binnen twee weken na de dagtekening van het daartoe strekkende besluit betaalbaar te stellen, Indien het in 5.1 bedoelde voorstel door de certificaathouders wordt aangehouden of afgewezen: 5.3. veroordeelt [gedaagden] om het overeenkomstig het in 5.1 bedoelde voorstel uit te keren dividend op een daartoe door partijen in onderling overleg te openen rekening te storten, totdat de bodemrechter op een binnen twee maanden na die aanhouding c.q. afwijzing aan te spannen procedure heeft beslist. In alle gevallen 5.4. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op i 4757,84, 5.5. veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op i 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van i 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

NOOT Wie wat bewaart, die heeft wat. Dat moet de meerderheid van de certificaathouders in deze zaak gedacht hebben. Maar ook deze gedachte kent haar grenzen, zo blijkt opnieuw uit dit oordeel van de kortgedingrechter. De feiten in deze zaak zijn, voor zover hier relevant, vrij eenvoudig. De aandelen in B Beheer (‘Vennootschap’) zijn gecertificeerd door middel van een stichting administratiekantoor (‘STAK’). Certificaathouders zijn vijf andere vennootschappen, te weten enerzijds eisers ieder voor 12,5 procent, en anderzijds 2B, 3B en 4B, ieder voor 25 procent. Ondanks dat de Vennootschap in haar vijftienjarige bestaan ieder jaar winst heeft gemaakt, wordt deze winst vrijwel altijd toegevoegd aan de reserves van de Vennootschap. Als gevolg van verschillende gebeurtenissen zijn eisers minder actief geworden bij het bedrijf van de Vennootschap en zijn zij zich meer gaan richten op het rendementsbelang van hun certificaten. Eisers hebben daartoe hun certificaten gedurende twee jaar meerdere keren aangeboden aan de overige certificaathouders, de STAK en de Vennootschap zelf (gezamenlijk ‘gedaagden’). Dit bleef echter zonder succes, omdat er geen overeenstemming kon worden bereikt over de koopprijs. Ook zijn gedaagden niet bereid gebleken om het ‘dividendbeleid’ op verzoek van eisers aan te passen. Eisers vorderen in dit kort geding dan ook (kort samengevat) dat gedaagden binnen ´ e´ en maand ervoor dienen te zorgen dat er (i) een redelijk dividendbeleid binnen de Vennootschap wordt


«JIN»

vastgesteld, en (ii) ten laste van de reserves een dividend wordt vastgesteld en uitbetaald. Opmerking vooraf verdient dat eisers ervoor hebben gekozen om de procedure in kort geding te voeren, en bijvoorbeeld niet in een enqueˆteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (‘OK’) of om een vordering tot uittreding ex art. 2:343 BW in te stellen (art. 2:343 BW laten wij hier kortheidshalve buiten beschouwing). De keuze is ons niet helder. Uit het vonnis blijkt dat het eisers niet alleen gaat om het dividendbeleid, maar dat zij het liefst een finale oplossing willen voor hun geschil, te weten de verkoop van de certificaten. De OK kan de nodige onmiddellijke voorzieningen treffen die tot die gewenste oplossing leiden (art. 2:349a lid 2 BW). Zo kan er een nieuwe bestuurder van de Vennootschap worden benoemd die als opdracht krijgt om te bemiddelen tussen partijen teneinde het geschil op te lossen. Dit leidt regelmatig tot succes. Eisers hebben er ook niet voor gekozen om in een bodemprocedure het vaststellen van een dividendbeleid of de vernietiging van het winstreserveringsbesluit te vorderen. Zij hebben gekozen voor een kort geding. Voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening in kort geding is een spoedeisend belang vereist. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt dit begrip ingevuld door middel van een afweging van de belangen van beide partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (zie HR 29 november 2002, NJ 2003/78 (Groningen/Heilman) en Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar bij art. 254 Rv, aant. 3). In het verlengde hiervan oordeelt de rechter in dit kort geding dat het beroep van gedaagden op het ontbreken van een spoedeisend belang niet op voorhand in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering. Immers, zo lijkt de gedachtegang te zijn, pas als de rechter de belangen van beide partijen (en de feitelijke context daarvan) kent, kan hij een oordeel vormen over de spoedeisendheid van de belangen van eisers. Bij de inhoudelijke behandeling van de vordering komt de rechter in een vrij korte overweging tot de conclusie dat het spoedeisend belang niet aan eisers kan worden ontzegd. Motivering voor deze conclusie is dat eisers al enige tijd bezig zijn om gedaagden tot een andere koers te bewegen en zij daarbij weinig succes hebben geboekt. Eisers vorderen in het kort geding de vaststelling van een dividendbeleid. In de rechtspraak komt het dividendbeleid in relatie tot art. 2:8 BW zowel in enqueˆteprocedures als in vernietigingsprocedures ex art. 2:15 BW aan de orde. In dezen doen de minderheidscertificaathouders een beroep op art. 2:8 BW. De vraag is in hoeverre hun positie kan worden gelijkgesteld met die van een minderheidsaandeelhouder ten opzichte van de vennootschap. Twee OK-beschikkingen dienen zich in dit kader aan. Als eerste wordt in OK 23 juli 2001, «JOR» 2001/204 (Flora), een zorgvuldigheidsplicht van de STAK jegens minderheidscertificaathouders aangenomen welke volgens de OK vergelijkbaar is met die van de vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders. In OK 21 juni 2001, «JOR» 2001/184 (EMO) werd voorts geoordeeld dat ook de vennootschap (zelf) een ‘‘bijzondere zorgvuldigheidsplicht’’ heeft jegens minderheidscertificaathouders (zie ook Asser 2-II* 2009, nr. 663). Duidelijk is dan ook dat certificaathouders voor wat betreft de genoemde zorgvuldigheidsplicht niet in een ongunstigere positie mogen verkeren dan aandeelhouders. Ter invulling van het juridische kader sluit de rechter aan bij twee uitspraken die binnen het enqueˆterecht zijn gewezen, te weten het Sluis-arrest (HR 9 juli 1990, NJ 1991/51) en de OK-beschikking inzake Jeezet (OK 6 juni 2011, «JOR» 2011/282). Ten tijde van deze uitspraken gold het in art. 2:216 BW (oud) vastgelegde uitgangspunt dat de winst ten goede kwam aan de


aandeelhouders, tenzij in de statuten anders is bepaald. Dit wettelijk uitgangspunt geldt sinds de invoering van de Flex-BV niet meer (zie Van Schilfgaarde/Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 93-94). Uit de wetsgeschiedenis bij deze wetswijziging blijkt namelijk dat de statuten van BV’s in de praktijk vaak afwijken van dat uitgangspunt door te bepalen dat de winst ter beschikking staat van de algemene vergadering (Kamerstukken II, 31058, 3 (MvT), p. 68 e.v.; vgl. M. Koelemeijer, ‘Belonen van aandeelhouders: hoe verder met het dividendbeleid?’, TvOB 2015/1). Sinds 1 oktober 2012 geldt dan ook een nieuw uitgangspunt, inhoudende dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen (art. 2:216 lid 1 BW). De statuten kunnen deze bevoegdheden toekennen aan een ander orgaan. Eventuele besluiten tot uitkering moeten overigens nog wel worden goedgekeurd door het bestuur van een BV (art. 2:216 lid 2 BW). Ondanks dat de genoemde uitspraken inzake Sluis en Jeezet zijn ó ´r de inwerkingtreding van de gewezen onder het BV-recht van vo Flex-BV, lijkt het ons juist dat deze uitspraken ook na´ 1 oktober 2012 nog een belangrijke rol spelen – zoals kennelijk ook de gedachte van de rechter in deze zaak is geweest. De algemene vergadering dient bij haar besluitvorming de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW in het oog te houden. In dit kader is door de OK in de Jeezet-beschikking (kort gezegd) overwogen dat het belang van een (minderheids-) aandeelhouder bij uitkering van dividend zorgvuldig moet worden afgewogen tegen dat van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) te reserveren (vgl. HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman). De rechter past terughoudendheid bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen (HR 12 juli 2013, «JIN» 2013/156 (VEB/Air France-KLM). Uit de jurisprudentie volgt een eenduidig beeld. In beginsel dient de winst te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk vereist is dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan. Alleen wanneer een winstreserveringsbesluit tegenover de minderheidsaandeelhouder evident misbruik van recht oplevert (bijv. doordat het vennootschappelijk belang op geen enkele wijze reservering van winst vergt) is een winstreserveringsbesluit aantastbaar (Geschriften 2012/2013, p. 103). Dit volgt ook uit de noot van P. Haas bij het arrest van de Hoge Raad inzake VEB/Air France-KLM. Haas stelt dat als de motivering van een reserveringsbesluit vanuit het vennootschappelijk belang geredeneerd redelijke gronden voor de reservering bevat, dit automatisch lijkt te betekenen dat het belang van de minderheidsaandeelhouder bij uitkering van een redelijk dividend moet wijken. De rechter past immers terughoudendheid bij de weging van de argumenten waar verschillende belanghebbenden nu eenmaal anders over kunnen denken. Het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij de winst geheel of gedeeltelijk wordt gereserveerd is volgens de OK in het algemeen niet gerechtvaardigd, tenzij het vennootschappelijk belang dit vereist (zie de hierboven besproken Jeezet-beschikking). Het dividendbeleid dient kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden onderbouwd (vgl. Rb. NoordHolland, 5 februari 2014, RN 2014/68). Men kan zich afvragen of de kortgedingrechter de door de Hoge Raad geboden terughoudendheid heeft betracht. De rechter constateert in de onderhavige zaak dat eisers een beklemde minderheid vormen. Enerzijds weigert de meerderheid een ‘waardig’ dividendbeleid vast te stellen, anderzijds zijn zij niet

693


694

«JIN»

bereid de minderheidsaandeelhouders uit te kopen. De deelnemingen van eisers zijn daarmee gereduceerd tot ‘dood kapitaal’, nu zij ook aan derden geen indicatie kunnen geven van het verwachte rendement op de aandelen in de Vennootschap. De rechter straft het beleid van de meerderheid dan ook af door te oordelen dat dit de naam ‘dividendbeleid’ niet waardig is. Ook heeft er volgens de rechter geen (redelijke) belangenafweging plaatsgevonden. Uit de citaten opgenomen in de overgelegde notulen van de vergadering van certificaathouders volgt namelijk dat er bij de meerderheid eerder sprake is van onwil of het ‘niet gunnen’ van een dividenduitkering aan eiser en/of eiseres dan van de onmogelijkheid om een nieuw dividendbeleid vast te stellen en uitkeringen te doen. De rechter oordeelt dan ook dat er geen sprake is van een bestendig dividendbeleid. De primaire vordering van eisers wordt daarom toegewezen, in die zin dat de STAK in een daartoe bijeen te roepen bijzondere vergadering van certificaathouders een voorstel voor het te voeren dividendbeleid over de jaren 2015-2020 ter besluitvorming moet voorleggen aan de certificaathouders. Bij dit voorstel dient een onafhankelijk registeraccountant te verklaren dat het door de STAK voor te stellen dividendbeleid verantwoord is en toereikend is om aan de uit het Nederlandse vennootschapsrecht voortvloeiende eisen die aan een redelijk dividendbeleid worden gesteld te voldoen. De registeraccountant moet opgenomen zijn op de lijst van de door de OK in enqueˆteprocedures benoembaar geachte deskundigen. Indien het genoemde voorstel wordt aangenomen, dienen de aan eisers toekomende bedragen binnen twee weken betaalbaar te worden gesteld. Wordt het voorstel aangehouden of afgewezen, dan dient het volgens het voorstel uit te keren dividend op een geblokkeerde rekening te worden gestort totdat de bodemrechter op een binnen twee maanden na de aanhouding c.q. afwijzing aan te spannen procedure heeft beslist. Bij voornoemd oordeel zijn kanttekeningen te plaatsen. De eerste ziet op het verweer dat door gedaagden is gevoerd en hangt samen met de hierboven genoemde kwalificatie van ‘dood kapitaal’. Het verweer van gedaagden houdt blijkens de tekst van het vonnis – kort gezegd – in dat het sinds de oprichting van de Vennootschap bestendig beleid is (geweest) om nagenoeg geen dividend uit te keren, maar om de winst aan te wenden voor continuı¨teit, groei, investeringen en het verkrijgen van gunstige voorwaarden daarvoor. Met deze gang van zaken zouden eisers in het verleden altijd hebben ingestemd. Ook zouden de belangen van de Vennootschap en de (overige) certificaathouders zich verzetten tegen een directe en ingrijpende wijziging van het bestaande dividendbeleid. Gedaagden laten echter na om hun stellingen deugdelijk te onderbouwen met bewijsstukken, zoals een financie¨le of bedrijfseconomische analyse van de Vennootschap. Op het eerste gezicht verbaast het dan ook niet dat de rechter dit verweer als onvoldoende onderbouwd heeft bestempeld. Indien gedaagden de genoemde stellingen we´l deugdelijk hadden onderbouwd, zou de uitkomst van dit vonnis mogelijk anders zijn geweest. De aangevoerde argumenten ter onderbouwing van het gehanteerde dividendbeleid lijken op zichzelf namelijk niet onredelijk – dit met uitzondering van het argument ‘‘dat het in het verleden altijd zo is gedaan’’ (vgl. OK 15 september 1994, NJ 1995/540 (Kerstens)). Indien de (financie¨le) belangen van de vennootschap vergen dat niet tot uitkering wordt overgegaan, zal de minderheidsaandeelhouder die zich had verheugd op dividend toch nul op het rekest kunnen krijgen, mits er een deugdelijke belangenafweging plaatsvindt en het winstreserveringsbesluit goed wordt gemotiveerd. Een tweede kanttekening ziet op de lijdelijkheid van de rechter. Op grond van art. 24 Rv is de rechter gebonden aan de grondslag van het verzoek, de vordering of het verweer zoals partijen dat aanvoeren. De rechter komt hierbij een zekere vrijheid toe, maar


deze vrijheid is beperkt. De kortgedingrechter treft in deze zaak echter een voorziening die weinig van doen heeft met de formulering van de vordering in het petitum. Ons inziens wordt de grens van het toelaatbare ex art. 24 Rv wel opgezocht. Dit past in een breder waarneembare (en wellicht maatschappelijk gedragen) tendens, waarin de lijdelijkheid van de rechter steeds meer terrein verliest. De derde (en laatste) kanttekening ziet ook op de door de rechter getroffen voorziening. De rechter heeft bepaald dat een onafhankelijke registeraccountant de nodige verklaringen bij het voorgestelde dividendbeleid moet afgeven. Deze registeraccountant moet opgenomen zijn op de lijst van de door de OK in enqueˆteprocedures benoembaar geachte deskundigen. Kennelijk acht de rechter het zijn van een registeraccountant die conform zijn tuchtrecht onafhankelijkheid moet waarborgen, niet voldoende en is er een extra waarborg nodig, te weten de door de OK waargenomen deskundigheid van de accountant. Overigens is de lijst van door de OK in enqueˆteprocedures benoembaar geachte deskundigen niet openbaar. Wel is het mogelijk om in concrete zaken inlichtingen in te winnen bij de griffie van de OK. Het vervolg van deze procedure laat zich voorspellen. De kans dat er hoger beroep is ingesteld is vrij groot. Vermoedelijk zullen gedaagden dan ook in incident schorsing van de uitvoerbaarheid vorderen. Als dit wordt toegewezen, wordt het geschil in appel nogmaals uitgevochten, met alle vertraging van dien. Als de uitvoerbaarheid bij voorraad in stand blijft, zal de STAK vermoedelijk (conform de veroordeling) een dividendbeleid aan de bijzondere vergadering van certificaathouders voorleggen met daarbij een advies van de onafhankelijke accountant. Dit voorstel zal door de meerderheidscertificaathouders (gezien hun proceshouding) worden afgewezen, met als gevolg dat het dividend overeenkomstig het voorgestelde dividendbeleid op een geblokkeerde rekening moet worden gestort. Dat bedrag wordt pas uitbetaald nadat de bodemrechter in een bodemprocedure heeft beslist. Kortom, de minderheidscertificaathouders hebben met dit vonnis een pyrrusoverwinning behaald. Het vonnis lijkt voor eisers positief, maar leidt niet tot uitbetaling van het gewenste dividend. Hierop zullen de minderheidscertificaathouders waarschijnlijk nog jaren moeten wachten.

E.A. van de Kuilen en E.P.C. Duinkerke AKD advocaten en notarissen

109 Rechtbank Limburg 28 april 2015, nr. C-03-203988 - KG ZA 15-145 ECLI:NL:RBLIM:2015:3601 (mr. Verhappen) Noot E.E.G. Gepken-Jager Vertegenwoordiging. Tweehandtekeningclausule. Inroepen wettelijke beperking. Slechts de vennootschap kan een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging inroepen. [BW art. 2:240 lid 2] Het meest verstrekkende verweer van gedaagden betreft dat [de vennootschap] niet ontvankelijk dient te worden verklaard. [de

F. Oostlander Smeets Advocaten

Recommend Documents