Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-2010
Onderling overleg: rechtsvergelijkend Op zoek naar een evenwicht Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟
Agnita Deweerdt 20051848 Major sociaal en economisch recht
Promotor:
Prof. Dr. Hans De Wulf
Commissaris:
Sien Vermeesch
WOORD VOORAF
De masterproef vormt als het ware de slotscène van de opleiding rechten aan de Universiteit Gent. Het juridisch begrip onderling overleg vormde naar mijn mening een interessante en uitdagende hoofdrolspeler van deze laatste scène. Eerlijkheidshalve moet ik wel toegeven dat het als student niet altijd makkelijk was om de wijde kloof tussen de wet en de juridische praktijk te vatten. Niettemin wist het onderwerp me van meet af aan te boeien en mijn twee masterjaren stonden dan ook in grote mate in het teken van deze proef. Hopelijk is voorliggend werkstuk in staat om de lezer te overtuigen van deze belangstelling. Ik wil professor H. De Wulf bedanken voor de mogelijkheid om nader kennis te maken met het onderwerp. Het onderzoek van de materie heeft mijn interesse voor het financieel en vennootschapsrecht alleen nog maar meer aangewakkerd. Verder verdienen ook mijn ouders, familie en vrienden een welgemeend dankwoord. Bij het schrijven van deze masterproef, maar ook gedurende de hele periode van mijn studies, zijn zij er geweest met de juiste woorden op de gepaste momenten.
II
INHOUD WOORD VOORAF................................................................................................................. II INHOUD ................................................................................................................................. III DEEL 1
INLEIDING ........................................................................................................ 1
§1
Introductie ........................................................................................................... 1
§2
Probleemstelling ................................................................................................. 2
§3
Doelstelling ......................................................................................................... 4
§4
Aanpak ................................................................................................................ 4
DEEL 2
ONDERLING OVERLEG: EEN BLIK TERUG ............................................... 6
HOOFDSTUK 1 ONDERLING OVERLEG VOOR 2007 .............................................................. 6
§1
Het vennootschapsrecht ..................................................................................... 6 1.1 Uitkoopbod ........................................................................................................... 6 1. 2
§2
Toegestaan kapitaal ............................................................................................ 7
De wet van 2 maart 1989 .................................................................................... 7 2.1
Transparantiemelding .......................................................................................... 7
2.2
Openbaar bod ....................................................................................................... 8
2.3 Controle wijziging .............................................................................................. 10 HOOFDSTUK 2
OORSPRONG VAN ONDERLING OVERLEG ............................................ 11
§1
Europese richtlijnen .......................................................................................... 11
§2
Ervaringen uit het verleden ............................................................................... 13
§3
Onderling afgestemde gedragingen ................................................................. 13
DEEL 3
DEFINITIE(S) VAN ONDERLING OVERLEG ............................................ 16
HOOFDSTUK 1 ONDERLING OVERLEG IN EUROPA .......................................................... 16
§1
Definities........................................................................................................... 16
§2
Omzetting ......................................................................................................... 17 2.1 België .................................................................................................................. 18 2.2 Rechtsvergelijkend ............................................................................................. 20
III
HOOFDSTUK 2 ONDERLING OVERLEG IN DE OVERNAMEWET .................................... 24
§1
Onderling overleg en haar vermoeden .............................................................. 24
§2
Oorspronkelijk onderling overleg ..................................................................... 26
§3
Onderling overleg vroeger en nu ...................................................................... 27
§4
Onderling overleg en uitkoopbod ..................................................................... 28
HOOFDSTUK 3
ONDERLING OVERLEG IN DE TRANSPARANTIEWET ........................ 29
§1
Definitie ............................................................................................................ 29
§2
Verhouding ten opzichte van de Overnamewet ................................................ 29
§3
Uniforme definitie, uniforme interpretatie? ...................................................... 30
§4
Onderling overleg en toegestaan kapitaal ......................................................... 33
DEEL 4
MIJLPAALARREST VOOR ONDERLING OVERLEG ............................... 34
HOOFDSTUK 1 FEITENRELAAS................................................................................................ 34
§1
Achtergrond ...................................................................................................... 34
§2
Feiten ................................................................................................................ 35
HOOFDSTUK 2 PROBLEMATIEK.............................................................................................. 36
§1
Rechtsvraag....................................................................................................... 36 1.1 Standpunt betrokken partijen .............................................................................. 36 1.2 Beslissing hof van beroep ................................................................................... 37
§2
Legitiem vertrouwen ......................................................................................... 39
HOOFDSTUK 3 BELANG .............................................................................................................. 40
DEEL 5
ANALYSE VAN ONDERLING OVERLEG .................................................. 42
HOOFDSTUK 1 PARTIJEN BIJ HET OVERLEG ...................................................................... 43
§1
Hoedanigheid van de „concertisten‟ ................................................................. 43
§2
Aantal „concertisten‟ ......................................................................................... 44
IV
HOOFDSTUK 2 DOELSTELLINGEN VAN ONDERLING OVERLEG .................................. 45
Afdeling 1 Onderling overleg met als doel de verwerving of handhaving van controle, dan wel het dwarsbomen van een bod. .......................................................... 46 §1
De controle over de doelvennootschap verkrijgen ........................................... 46
§2
Het welslagen van een bod dwarsbomen .......................................................... 49
§3
De controle over de doelvennootschap handhaven .......................................... 50
§4
Moet de doelstelling van onderling overleg bereikt worden? .......................... 52
§5
Rechtsvergelijkend ........................................................................................... 56 5.1 Zeggenschap ....................................................................................................... 56 5.2 Enkele toepassingsgevallen in rechtsvergelijkend perspectief ........................... 61
§6
Onderling overleg gericht op controleverwerving in respectievelijk de
Transparantie- en de Overnamewet .............................................................................. 65 Afdeling 2 §1
Onderling afgestemde uitoefening van stemrechten .............................. 67
Bindende stemafspraak? ................................................................................... 68 1.1 België .................................................................................................................. 68 1. 2 Rechtsvergelijkend ............................................................................................ 72
§2
Duurzaam gemeenschappelijk beleid ............................................................... 73 2.1 België .................................................................................................................. 73 2.2 Rechtsvergelijkend ............................................................................................. 76 2.2.1 Frankrijk .......................................................................................................... 76 2.2.2 Duitsland .......................................................................................................... 81 2.2.3 Verenigd Koninkrijk ........................................................................................ 83 2.2.4 Waar brengt dit alles ons nu? ........................................................................... 86
§3
Onderscheid met gezamenlijke controle ........................................................... 88
Afdeling 3
Akkoord over het bezit, de verwerving of de overdracht van
stemrechtverlenende effecten ....................................................................................... 89 §1
Parallelle gedragingen? ..................................................................................... 90
§2
Vermoedens van onderling overleg .................................................................. 93
§3
Effectieve overdracht van stemrechtverlenende effecten ................................. 93
Afdeling 4 Tussentijdse conclusie ............................................................................. 94
V
HOOFDSTUK 3 AKKOORD VAN ONDERLING OVERLEG ................................................. 97
§1
Is een akkoord gelijk aan een overeenkomst? .................................................. 97 1.1 Twee visies in de rechtsleer ................................................................................ 97 1.2
IBt - arrest ........................................................................................................ 100
1.3 Rechtsvergelijkend ........................................................................................... 101 1.5 Onderling overleg als rechtsfeit ........................................................................ 105
§2
Vorm van het akkoord .................................................................................... 107
§3
Tussentijdse conclusie .................................................................................... 108
HOOFDSTUK 4
BEWIJS VAN ONDERLING OVERLEG ..................................................... 111
§1
De rechtsleer zoekt aansluiting bij het concurrentierecht ............................... 111
§2
Aansluiting bij de interpretatie van gezamenlijke controle ............................ 112
§3
Het IBt - arrest als bevestiging van het arrest Wagon-Lits ............................. 113
§4
Beoordeling..................................................................................................... 115
§5
Rechtsvergelijkend ......................................................................................... 117
§6
Tussentijdse conclusie .................................................................................... 122
DEEL 6
CONCLUSIE .................................................................................................. 125
§1
Theoretische oplossing ................................................................................... 126
§3
Praktische oplossing ....................................................................................... 128
§3
Slotconclusie ................................................................................................... 131
BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................. 132
VI
DEEL 1 §1
INLEIDING
Introductie
1. Door toedoen van de Overnamerichtlijn wordt de juridische notie onderling overleg in de schijnwerpers geplaatst.1 Ook op Belgisch niveau krijgt het begrip een vernieuwde aandacht vermits deze Europese regulering in onze rechtsorde werd omgezet middels de invoering van de Overnamewet van 1 april 2007.2 Artikel 5 van de Overnamewet bepaalt dat een verplicht bod niet enkel moet worden uitgebracht indien een persoon rechtstreeks of onrechtstreeks meer dan 30% van de stemrechtverlenende effecten houdt in een publieke vennootschap tengevolge van een eigen verwerving, maar ook tengevolge van een verwerving door met hem in onderling overleg handelende personen. Anders geformuleerd, een verplicht bod kan uitgelokt worden door een drempeloverschrijding in onderling overleg. Naast de regelgeving inzake overnamebiedingen vinden we ook in andere wetgevende kaders de notie onderling overleg terug. De meest significante om hier bij wijze van inleiding te vermelden is de transparantiereglementering. De nieuwe Transparantiewet, die er ook gekomen is ter omzetting van Europese regulering, dicht het concept onderling overleg een belangrijke rol toe.3 Zo komen de effecten aangehouden door personen die optreden in overleg in aanmerking voor de berekening van de toepasselijke drempels en doet in voorkomend geval een akkoord van onderling overleg een verplichting tot kennisgeving ontstaan.4 2. Bovendien blijkt dat het concept onderling overleg niet enkel een „papieren tijger‟ is. Voorgaande vaststelling werd recentelijk in België bevestigd door de overnamesage rond het Waalse farmaceutisch bedrijf IBt. In onze buurlanden hebben zich al meerdere betwistingen betreffende de kwalificatie van „acting in concert‟ voorgedaan. Enkele van die betwistingen deden veel stof opwaaien. In Duitsland bijvoorbeeld reageerde de wetgever middels een
1
Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PB L 142/12 van 30 april 2004. Hierna Overnamerichtlijn.
2
Wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 26 april 2007. Hierna Overnamewet.
3
Wet op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen, BS 12 juni 2007. Hierna Transparantiewet.
4
Artikel 6, § 4 Transparantiewet. 1
wijziging van de wettelijke definitie van onderling overleg en het lijkt erop dat dit ook in Frankrijk op het programma staat. §2
Probleemstelling
3. Algemeen gesteld - en zeer ongenuanceerd - houdt het concept onderling overleg in dat samenwerking tussen aandeelhouders aan banden wordt gelegd. De gevolgen die aan het concept worden gekoppeld zijn er immers op gericht om ontwijkingsgedrag tegen te gaan. Dit kan duidelijk worden aangetoond aan de hand van de overnamewetgeving.5 De ratio van een verplicht
bod
bestaat
erin
om
een
exit-mogelijkheid
te
bieden
aan
de
minderheidsaandeelhouders indien een controlewijziging plaatsvindt. Partijen die in onderling overleg
optreden,
moeten
in
het
geval
van
een
bijkomende
verwerving
van
6
stemrechtverlenende aandelen een verplicht overnamebod lanceren. Bijgevolg lijkt het logisch dat deze regel niet zomaar omzeild mag worden door het verspreiden van de stemgerechtigde aandelen over verschillende samenwerkende aandeelhouders. Het begrip onderling overleg wordt ook in de Transparantiewet omwille van dezelfde beweegreden gehanteerd. Aangezien de transparantieregulering tot doel heeft om het aandeelhouderschap van publieke vennootschappen in kaart te brengen, is het niet de bedoeling dat de opgelegde kennisgevingverplichting wordt omzeild door het verspreiden van de aandelen over verschillende partijen. Aan de hand van het concept onderling overleg beoogt de wetgever aldus de daadwerkelijke invloed van een aandeelhouder in een vennootschap te bepalen. De andere zijde van de medaille mag men echter niet uit het oog verliezen: samenwerking tussen aandeelhouders is niet altijd bedoeld om een verplicht bod of een transparantiemelding te omzeilen.7 Zo oordeelt de European Securities Markets Expert Group, die de Europese Commissie adviseert betreffende de ontwikkelingen op de Europese effectenmarkten, dat
5
Ter volledigheid wordt opgemerkt dat de notie onderling overleg ook gehanteerd wordt in het kader van een vrijwillig overnamebod om het omzeilen van bepaalde regels tegen te gaan. Zie hiervoor: V. DE SCHRYVER, “Bemerkingen bij de notie „onderling overleg‟ in de Belgische overnameregulering” in Van alle markten: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 336-338, nr. 4.
6
Hierbij wordt abstractie gemaakt van artikel 50, § 7 Overnamebesluit.
7
E.H. REBERS, “Het openbaar bod en „acting in concert‟”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007, 360: Samenwerking kan bijvoorbeeld bedoeld zijn om informatie en kennis op een efficiënte en effectieve manier te delen met als gevolg dat dubbel werk en onnodige fouten worden vermeden. 2
legitiem aandeelhoudersactivisme geen aanleiding mag geven tot een verplicht bod. 8 Zonder hierbij in detail te gaan, komt aandeelhoudersactivisme neer op de gecoördineerde actie van aandeelhouders, meestal institutionele beleggers, om hun aandeelhoudersrechten te verdedigen en aan te dringen op hervormingen en verbeteringen op het gebied van deugdelijk bestuur.9 Aangezien verondersteld wordt dat het promoten van deugdelijk bestuur meerwaarde creëert voor alle aandeelhouders van een vennootschap, ontstaat een spanningsveld tussen twee aandeelhoudersbelangen: het uittrede – en/of transparantierecht voor aandeelhouders aan de ene kant en het belang van aandeelhouders bij het bundelen van hun krachten aan de andere kant.10 Hieruit vloeit voort dat het noodzakelijk is om een duidelijke scheidingslijn te trekken tussen aandeelhoudersactivisme en het handelen in onderling overleg.11 Het is immers allerminst constructief dat de regelgeving inzake onderling overleg de corporate governance ontwikkeling zou ondermijnen.12 4. Aldus dringen zich volgende probleemstellingen op. Vooreerst is het van cruciaal belang hoe het begrip onderling overleg in concreto ingevuld wordt om tegelijk de doelstellingen van de financiële wetgeving te waarborgen en te voorkomen dat een disproportionele sanctie wordt opgelegd aan samenwerkende aandeelhouders. De praktijk dient te weten waar zij aan toe is. Daarnaast is de verplichting tot transparantie voor de in onderling overleg handelende 8
European Securities Markets Group, Preliminary views on the definition of „acting in concert‟ between the transparency directive and the takeover bids directive, 17 november 2008, 4. Online te consulteren: http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/esme/acting_in_concert_20081117_en.pdf.
9
T. PAPADOPOULOS, “The mandatory provisions of the EU Takeover Bid Directive and their deficiencies”, Law and Financial Markets Review 2007, 529.
10
In dezelfde zin: J.H.L. BECKERS, Eendracht maakt macht: een onderzoek naar acting in concert in het kader van het verplicht openbaar bod, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2009, 11; T. PAPADOPOULOS, l.c., 529.
11
Commission Staff Working Document, Report on more stringent national measures concerning Directive 2004/109/EC on the harmonization of transparency requirements in relation to information about issuers whose securities are admitted to trading on a regulated market, 10 december 2008, 11, nr. 18.
Online
te
consulteren:
http/ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/transparency/report_measures_122008. 12
EUMEDION,
Position
Paper
Acting
in
Concert
2006,
2.
Online
te
consulteren:
http://www.eumedion.nl/page/downloads/Position_paper_acting_in_concert.pdf. In het kader van de transparantiereglementering stelt dit probleem zich logischerwijze minder scherp, het is immers denkbaar dat beleggers zich minder laten afschrikken door de verplichting om een transparantiemelding te doen.
3
partijen minder verregaand dan de verplichting tot het uitbrengen van een overnamebod. Vandaar dat de vraag rijst of beide begrippen, hoewel ze grote gelijkenissen vertonen wat wettelijke formulering betreft, wel op dezelfde manier moeten ingevuld worden in de praktijk. §3
Doelstelling
5. De opzet van onderhavig werkstuk bestaat erin te onderzoeken, gelet op de probleemstellingen, wat de concrete draagwijdte is van het concept onderling overleg. Het uitgangspunt van het onderzoek is logischerwijze de Belgische situatie. Tegelijk gaan we het concept bekijken over de landsgrenzen heen met de bedoeling om van de buitenlandse opvattingen iets te kunnen opsteken. Telkens wanneer dit relevant is voor de invulling van de Belgische notie van onderling overleg zullen het Franse, Britse en Duitse rechtssysteem inzake onderling overleg worden onderzocht. Op een meer beperkte wijze zal soms ook het Nederlandse rechtssysteem aan bod komen. Het uiteindelijke doel, indien mogelijk uiteraard, bestaat erin inzicht te verwerven over hoe onderling overleg het best wordt toegepast in onze Belgische rechtspraktijk. §4
Aanpak
6. Het is aangewezen om allereerst het onderwerp van deze masterproef af te bakenen. De focus ligt op de inhoudelijke betekenis van het concept onderling overleg en niet op de concrete materieelrechtelijke gevolgen die de kwalificatie onderling overleg met zich meebrengt. Er wordt dus niet in extenso uitgeschreven in welke gevallen precies een biedplicht of een kennisgeving in onderling overleg wordt uitgelokt.13 Enkel wanneer dit relevantie heeft, komt dit summier aan bod. 7. Vervolgens is een kort overzicht van de structuur van de masterproef aan de orde.
13
Zie hiervoor o.a.: P. VANDEN BORRE, “Het nieuw regime van het verplicht openbaar bod” in H. DE WULF, C. VAN DER ELST (eds.), De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 129-212; C. CLOTTENS, “De nieuwe transparantiewetgeving” in C. CLOTTENS, K. GEENS, H. LAGA (eds.), Openbaar bod en transparantie, Kalmthout, Biblo, 2008, 203322.
4
Om de huidige situatie beter te begrijpen en bij wijze van inleiding voor de lezer, blikt deel twee terug op de vroegere benadering van onderling overleg in België. Hoofdstuk één geeft een overzicht van de oude definities van onderling overleg in ons rechtssysteem. Hoofdstuk twee onderzoekt de oorsprong van het begrip aan de hand van verschillende benaderingen. In beide hoofdstukken wordt de invoering van de nieuwe Overname- en Transparantiewet als breaking point aanzien. Deel drie geeft een overzicht van de huidige definities van onderling overleg. Hoofdstuk één start op het Europees niveau en bevat een korte vergelijking met de onderzochte lidstaten. De volgende hoofdstukken behandelen de omschrijving van onderling overleg in respectievelijk de Overname - en de Transparantiewet. In dit deel wordt bovendien reeds grotendeels de tweede probleemstelling behandeld. In rechtsvergelijkend perspectief wordt onderzocht of onderling overleg al dan niet een uniforme interpretatie dient te krijgen in het kader van de overname – of de transparantiereglementering. In deel vier wordt een verkennende uitstap gemaakt richting de praktijk. De overnamesaga rond het Waalse bedrijf IBt wordt behandeld. Dit deel beschrijft voornamelijk het feitencomplex van de zaak en bevat ook wel een beperkte uiteenzetting van het arrest van het hof van beroep te Brussel. De meer diepgaande analyse van de toepassing van de notie onderling overleg in het IBt arrest is echter terug te vinden in deel vijf. De inhoudelijke analyse van de notie onderling overleg vormt het onderwerp van het uitvoerige vijfde deel. Bij dit onderzoek wordt in grote mate abstractie gemaakt van de verschillende wetgevende kaders. Hoofdstuk één handelt over de partijen bij een verhouding van onderling overleg. De mogelijke doelstellingen van onderling overleg worden onderzocht in een tweede hoofdstuk. Hoofdstuk drie beschrijft de basisvoorwaarde van onderling overleg, meer bepaald het akkoord van onderling overleg. Ten slotte wordt in hoofdstuk vier aandacht besteed aan het bewijs van onderling overleg in de praktijk. De conclusie van deze masterproef is terug te vinden in deel zes. Hier wordt getracht om een antwoord te formuleren op de probleemstellingen die in dit onderzoek aan de orde zijn. Er wordt een theoretische en praktische oplossing vooropgesteld.
5
DEEL 2
ONDERLING OVERLEG: EEN BLIK TERUG
8. De rechtsfiguur onderling overleg is helemaal niet nieuw in onze Belgische rechtsorde. Bijgevolg wordt in een eerste hoofdstuk een korte schets gegeven van de relevante wetgeving zoals die van kracht was voor de invoering van de nieuwe regels inzake openbare overnamebiedingen en transparantievereisten. In hoofdstuk twee wordt vervolgens de oorsprong van het begrip onderzocht. HOOFDSTUK 1
ONDERLING OVERLEG VOOR 2007
9. Voor de inwerkingtreding van de nieuwe Overname – en Transparantiewet was het begrip onderling overleg grosso modo terug te vinden op twee plaatsen in ons wetgevend bestel, meer bepaald in het toenmalige vennootschapsrecht en in de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen.14 §1
Het vennootschapsrecht
1.1
Uitkoopbod
10. Het oud artikel 513 Wetboek van Vennootschappen bepaalde dat iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, alleen of in onderling overleg handelend, 95% van de stemrechtverlenende effecten bezat een publiek dan wel privaat uitkoopbod kon lanceren op de overblijvende aandelen.15 11. Artikel 209, §1, 5° KB van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen definieerde onderling overleg als een akkoord met voor de partijen als doel of als gevolg een parallelle gedragslijn te volgen voor de verwerving of de overdracht van effecten van de doelvennootschap, de bieder of de vennootschap wier aandelen als vergoeding
14
Wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen, BS 24 mei 1989
15
De artikelen 41, § 3 en 45 van het KB van 8 november 1989 herhaalden dit voor respectievelijk een uitkoopbod na een openbaar overnamebod en een zelfstandig uitkoopbod. Koninklijk Besluit van 8 november 1989 op de openbare overnamebiedingen en de wijziging in de controle op vennootschappen, BS 11 november 1989. 6
worden aangeboden. Paragraaf 2 en 3 van hetzelfde artikel voegden weerlegbare en onweerlegbare vermoedens van onderling overleg toe.16 Zoals verder zal blijken, was de definitie van onderling overleg inzake het uitkoopbod van artikel 513 Wetboek van Vennootschappen dezelfde als diegene van toepassing onder de oude wetgeving inzake het openbaar bod. 1. 2
Toegestaan kapitaal
12. Ingevolge artikel 606 Wetboek van Vennootschappen is de raad van bestuur onbevoegd om in het kader van het toegestaan kapitaal te besluiten tot een kapitaalverhoging door inbreng in natura door een grootaandeelhouder, zijnde een aandeelhouder die meer dan 10% van de aandelen bezit. Hierbij wordt rekening gehouden met de personen die met deze grootaandeelhouder in onderling overleg handelen. 13. In onderling overleg handelen werd in deze context begrepen als personen die een overeenkomst hebben gesloten met als doel of als gevolg het aannemen van een parallelle houding aangaande het bezit, de verkrijging of de overdracht van effecten. De wetgever voegde drie weerlegbare vermoedens van onderling overleg toe. §2
De wet van 2 maart 1989
14. Deze wet bestond uit twee hoofdstukken die elk een verschillende doelstelling beoogden en bijgevolg ook elk hun eigen definitie kenden van onderling overleg. Het eerste hoofdstuk was bedoeld om het aandeelhouderschap van grote ondernemingen in kaart te brengen en legde dus de nodige transparantievereisten op. Hoofdstuk twee trachtte de openbare overnamebiedingen en de wijzigingen in de controle op vennootschappen te reglementeren. 2.1
Transparantiemelding
15. In het kader van de vroegere transparantieregels kwam men het begrip onderling overleg tegen in de artikelen 2, § 2 en § 3 tweede lid van de wet van 2 maart 1989 en in de artikelen 7 en 8 van het uitvoeringsbesluit inzake transparantie, meer bepaald het KB van 10 mei 1989.17
16
M. WYCKAERT, “Zeggenschap, controle en onderling overleg: een verhaal van schakeringen en nuances” in C. CLOTTENS, K. GEENS, H. LAGA (eds.), Openbaar bod en transparantie, Kalmthout, Biblo, 2008, 62, nr. 6, paragraaf 1 en 2. 7
In onderling overleg optredende personen werden als volgt omschreven: “Personen tussen wie een akkoord bestaat met voor de betrokken partijen als doel of als gevolg een parallelle gedragslijn te volgen voor (het bezit,) de verwerving of de overdracht van effecten.18 Worden behoudens tegenbewijs vermoed in onderling overleg op te treden, personen: a) die overeenkomsten hebben gesloten die een blokkering van effecten, een goedkeuring of een gelijkaardig mechanisme voor de verwerving of overdracht inhoudt;
b) die overeenkomsten hebben gesloten waarin een recht van voorkoop dan wel opties of verplichtingen tot aankoop of verkoop zijn bedongen;
c) die gezamenlijk, in de zin van artikel 6, tweede lid, een vennootschap controleren die een quotum effecten bezit waarvoor kennisgeving is verplicht.” 2.2
Openbaar bod
16. In de vroegere wetgeving aangaande het openbaar bod speelde het concept onderling overleg slechts een beperkte rol. Het concept werd niet in de wet zelf gedefinieerd, maar artikel 15, § 2, 4° van de wet van 2 maart 1989 gaf de Koning machtiging om nader te omschrijven wat diende begrepen te worden onder personen die gezamenlijk optreden.19 17. Artikel 2, § 1, 5° KB van 8 november 1989 nam vervolgens grotendeels de definitie over van artikel 7 van het oude Transparantiebesluit: “Personen tussen wie een akkoord met voor 17
Koninklijk Besluit van 10 mei 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen, BS 24 mei 1989; G. BRESSELEERS, J. WOUTERS, “De openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen” RW 1989-1990, 695, nr. 21 en 22; J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, “Les notions d‟action de concert, de controle et de controle conjoint dans le cadre de la loi du 2 mars 1989 tendant à assurer la transparence de l‟actionnariat”, RPS 1990, 81-115.
18
Een akkoord van onderling overleg m.b.t. het bezit van effecten werd niet vermeld in de tekst van artikel 2, § 2 Wet 1989, terwijl dit wel het geval was in artikel 7 van het uitvoeringsbesluit. Omtrent de interpretatie hiervan zie o.a. C. VAN ACKER, “Art. 2 Transparantiewet” in E. WYMEERSCH, D. BLOMMAERT (eds.), Financieel recht: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Afl. 1, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 272, nr. 16.
19
M. WYCKAERT, l.c., 63, nr. 6, paragraaf 5. Zie ook J.P. STANDAERT, “Les notions d‟action de concert et de controle conjoint dans les accords de collaboration entre actionnaires” in A. BENOIT – MOURY, K. GEENS (eds.), La coopération entre entreprises/De samenwerking tussen ondernermingen, Belgische vereniging van bedrijfsjuristen, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993, 331-355. 8
de partijen als doel of als gevolg een parallelle gedragslijn te volgen voor de verwerving of de overdracht van effecten van de doelvennootschap, van de bieder of van de vennootschap waarvan de effecten als tegenwaarde worden aangeboden.” Paragraaf 2 van hetzelfde artikel vulde deze algemene omschrijving aan met een aantal vermoedens. Ingevolge het eerste lid van § 2 werden behoudens tegenbewijs vermoed akkoorden van onderling overleg te zijn: “ a) andere dan statutaire overeenkomsten die een blokkering van de effecten, een goedkeuring of een gelijkaardig mechanisme voor de verwerving of overdracht van effecten van de betrokken vennootschap inhouden; b) andere dan statutaire overeenkomsten waarin een recht van voorkoop dan wel opties of verplichtingen tot aankoop of verkoop van effecten van de betrokken vennootschap zijn bedongen; c) de gezamenlijke controle over een vennootschap die effecten bezit van de betrokken vennootschap.” Overeenkomstig het tweede lid van § 2 werden volgende personen behoudens tegenbewijs vermoed in onderling overleg op te treden: “ a) de bieder, de leden van zijn bestuursorganen en de vennootschappen die hij controleert of die hem controleren, alsook andere personen met wie zij een akkoord als bedoeld in voorgaand lid hebben gesloten; b) de tegenbieder, de leden van zijn bestuursorganen en de vennootschappen die hij controleert of die haar controleren alsook andere personen met wie zij een akkoord als bedoeld in voorgaand lid hebben gesloten; c) de doelvennootschap, de leden van haar bestuursorganen en de vennootschappen die zij controleert of die haar controleren alsook andere personen met wie zij een akkoord als bedoeld in voorgaand lid hebben gesloten; d) de andere personen die met de sub a, b of c bedoelde personen een akkoord hebben gesloten om de verwerving van effecten van de doelvennootschap te financieren en die bij het resultaat van het bod een belang hebben dat niet uitsluitend een belang als schuldeiser is; e) onderling verbonden personen.” 9
18. Hoewel uit bovenstaande omschrijving prima facie de definities van onderling overleg in de vroegere transparantieregels en de regels inzake openbaar bod gelijkaardig zijn, valt op te merken dat het KB van 8 november 1989 het geconcentreerd bezit weglaat en een vijftal vermoedens toevoegt volgens dewelke bepaalde personen worden geacht in onderling overleg op te treden, zelfs indien het bestaan van een akkoord van onderling overleg niet bewezen is.20 2.3
Controle wijziging
19. In artikel 38 van het KB van 8 november 1989 vinden we als het ware nog een andere definitie van onderling overleg terug voor wat betreft de toenmalige regels betreffende de wijziging in de controle van een vennootschap die een openbaar beroep doet of heeft gedaan op het spaarwezen. Men kan echter vaststellen dat artikel 38 een loutere verwijzing inhoudt naar de ruimere definitie van het begrip zoals van toepassing onder de transparantieregels.21
20
K. GEENS, “De wijziging van controle in een vennootschap die een openbaar beroep op het spaarwezen heeft gedaan”, TRV 1990, 107, voetnoot 27.
21
J.M. NELISSEN GRADE, “Het openbaar bod en de beursoverval na het de Benedetti KB” in J.M.M. MAIJER,
K.
GEENS,
A.
BRUYNEEL,
J.M.
NELISSEN
GRADE
(eds.),
Openbaar
bod
en
beschermingsconstructies, Kalmthout, Biblo, 1990, 66, nr. 53 in fine. 10
HOOFDSTUK 2
OORSPRONG VAN ONDERLING OVERLEG
20. De introductie van het concept onderling overleg in het Belgisch recht valt samen met de inwerkingtreding van de wet van 2 maart 1989.22 Voorgaande leert ons enkel wanneer het begrip in de wetgeving is terecht gekomen, veel belangrijker is echter de vraag hoe wij het begrip kennen. Vandaar dat hierna de oorsprong van onderling overleg belicht wordt aan de hand van uiteenlopende invalshoeken. §1
Europese richtlijnen
21. Aangezien hoofdstuk één van de wet van 2 maart 1989 inzake de transparantieregulering er gekomen is ter omzetting van de eerste Transparantierichtlijn, vormt deze richtlijn een logisch uitgangspunt om de oorsprong van het begrip onderling overleg te achterhalen.23 Bij het nalezen van de richtlijn van 1988 is de terminologie onderling overleg nergens terug te vinden. De term action de concert of de minder geslaagde Nederlandse vertaling gezamenlijk optreden werd daarentegen wel gebruikt in een eerste voorstel van de richtlijn.24 Artikel 6 van dat voorstel definieert gezamenlijk handelende personen als diegenen die onderling een overeenkomst hebben gesloten waardoor zij een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van een vennootschap kunnen voeren. In de definitieve versie van de richtlijn kunnen we het concept onderling overleg, zonder dat dit zo genoemd werd weliswaar, eventueel herkennen in artikel 7, eerste alinea, derde streepje.25 Het gaat dan enkel over akkoorden betreffende het uitoefenen van stemrechten om een duurzaam gemeenschappelijk beleid te voeren inzake het
22
J.P. STANDAERT, “Les notions d‟action de concert et de controle conjoint dans les accords de collaboration entre actionnaires”, l.c., 332.
23
Richtlijn 88/627EEG van de Raad van 12 december 1988 betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij de verwerving en bij de overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap, PB L 348 van 17 december 1988.
24
Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in het kapitaal van een ter beurze genoteerde vennootschap te publiceren gegevens, PB C 351 van 31 december 1985, 36. Dezelfde terminologie werd ook nog behouden in: Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in het kapitaal van een ter beurze genoteerde vennootschap te publiceren gegevens, PB C 255 van 25 september 1987, 8.
25
C. VAN ACKER, “Art. 2 Transparantiewet”, l.c., 265, nr. 9. De omschrijving in de oude Transparantierichtlijn stemt volledig overeen met de omschrijving zoals die voorzien in artikel 10 a) van de nieuwe Transparantierichtlijn. 11
beheer van de betrokken vennootschap, terwijl het voorstel handelde over akkoorden in het algemeen.26 22. Indien men de voorbereidende werkzaamheden van die eerste Transparantierichtlijn erop naslaat, wordt verduidelijkt dat het concept onderling overleg gebaseerd is op de definitie van gezamenlijke zeggenschap uit de Beursadmissieprospectusrichtlijn van 1980.27 Gezamenlijke zeggenschap wordt in laatstgenoemde richtlijn omschreven als de zeggenschap uitgeoefend door verscheidene ondernemingen of verscheidene personen die onderling een overeenkomst hebben gesloten waardoor zij een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de uitgevende instelling kunnen voeren.28 Deze notie kennen wij echter als zijnde gezamenlijke controle en dit controlebegrip werd net zoals de notie onderling overleg geïntroduceerd in ons recht door de transparantie – en overnameregelen van 1989.29 Ofschoon er een duidelijke band bestaat tussen beide begrippen, kan men gezamenlijke controle niet helemaal gelijk stellen met het handelen in onderling overleg.30 Vandaar dat de definitie uit de Beursadmissieprospectusrichtlijn wel kan aanvaard worden als de oorsprong van het begrip gezamenlijke controle, maar voor de notie onderling overleg dienen we nog een stap verder te gaan.31
26
J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 89, nr. 6.
27
De Europese commissie had in haar toelichting expliciet verwezen naar de definitie uit de Beursadmissieprospectusrichtlijn (COM/85/0791 def., 9): J. WOUTERS, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 119, voetnoot 66.
28
Richtlijn 80/390/EEG van de Raad van 17 maart 1980 tot coördinatie van de eisen gesteld aan de opstelling van, het toezicht op en de verspreiding van het prospectus dat gepubliceerd moet worden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs, PB L 100 van 17 maart 1980, 14.
29
J. WOUTERS, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 118, nr. 14; J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 89, voetnoot 24.
30
Ter vergelijking: In de Franse rechtsleer wordt artikel 7 van de oude Transparantierichtlijn wel aanvaard als oorsprong van het Franse begrip onderling overleg. Dit is wellicht te verklaren door het feit dat de notie gezamenlijke controle in Frankrijk pas wettelijk werd ingevoerd in 2001. F. M. LAPRADE, “Action de concert”, Editions de Jurisclasseur 2009, fasc. 2135, 4, nr. 8 en 10.
31
J. WOUTERS, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 118, nr. 14 12
§2
Ervaringen uit het verleden
23. Voor wat betreft de oorsprong van de notie onderling overleg inzake de openbare overnamebiedingen, vormde het desbetreffende hoofdstuk van de wet van 1989 geen omzetting van Europese richtlijnen. Volgens bepaalde auteurs was de definitie van in onderling overleg optredende personen in deze materie waarschijnlijk gedeeltelijk ingegeven door de ervaringen van het Generale-dossier die aanleiding gaven tot regulering van de praktijken inzake overnamebiedingen.32 24. Ook buitenlandse ervaringen hebben meegespeeld aangezien deze aantoonden dat een efficiënte reglementering van openbare overnamebiedingen een aangepaste definitie van onderling overleg vereiste. In de rechtsleer werd dan ook veelvuldig verwezen naar de uitvoerige regeling voorzien in de toenmalige Britse City Code.33 Hoewel deze masterproef geen vergelijking maakt met het Amerikaanse systeem, kan er ter illustratie toch op gewezen worden dat in 1968, op grond van de Williams Act, reeds een notie bestond van onderling overleg die tot doel had te vermijden dat dwingende marktregels werden omzeild.34 §3
Onderling afgestemde gedragingen
25. Het uiteindelijke denkspoor, dat zowel geldt voor het concept bij de toepassing van de transparantieregels als de regels inzake overnamebiedingen, gaat uit van de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 1989 zelf.35 De toenmalige regering gaf daarin meermaals te kennen dat voor de inhoud van het begrip onderling overleg aansluiting moest worden gezocht bij zowel het Europees als het Belgisch concurrentierecht.36 Artikel 2, § 1 van de Wet tot bescherming van de economische mededinging en artikel 101 EU-verdrag verwijzen immers beide naar een verwant begrip, meer bepaald de onderling
32
J.M. NELISSEN GRADE, “Het openbaar bod en de beursoverval na het de Benedetti KB”, l.c., 35, nr. 16.
33
J.M. NELISSEN GRADE, “Het openbaar bod en de beursoverval na het de Benedetti KB”, l.c., 35, nr. 16 en voetnoot 60.
34
F. M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 3, nr. 6.
35
Verslag HOFMAN, Gedr. St. Kamer 1988-1989, nr. 511/2, 20; Gedr. St. Kamer 1988-1989, nr. 522/1, 22; Gedr. St.Kamer 1988-1989, nr. 522/6, 31. Op Europees niveau werd in 1990 een zelfde link gemaakt in een voorstel van de Overnamerichtlijn. Zie J.H.L. BECKERS, l.c., 16-17, voetnoten 32 en 33.
36
J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 90, nr. 6. 13
afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen.37 In de Kleurstoffen zaak heeft het Hof van Justitie dit begrip omschreven als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico‟s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Een dergelijk gedrag omvat niet noodzakelijk alle bestanddelen van een overeenkomst, maar vereist wel het bewust afstemmen van plannen.38 Parallel gedrag op zich is geen afdoende bewijs, het kan daarentegen wel een aanwijzing voor het bestaan van zodanig overleg opleveren.39 In de Suikerunie zaak preciseerde het Hof dat men hierbij moet denken aan het al dan niet rechtreeks opgenomen contact door een persoon met als doel hetzij de beïnvloeding van het gedrag van een concurrent, hetzij tot verduidelijking aan een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag.40 26. Tijdens de parlementaire bespreking werd duidelijk dat niet iedereen gewonnen was voor het idee om voor de invulling van het begrip onderling overleg aansluiting te zoeken bij het mededingingsrecht.41 Er werd opgemerkt dat de aangehaalde Europese rechtspraak geen deel uitmaakt van het vennootschapsrecht, maar wel van het concurrentierecht zodat een interpretatie naar analogie niet kan gelden. Bovendien werd bezwaar gemaakt tegen het feit dat een strafrechtelijk gesanctioneerde norm zou gehanteerd worden op het gebied van de regulering inzake informatieverschaffing.42 Nochtans was de meerderheid van de rechtsleer van mening dat een dergelijke interpretatie wel aan te moedigen was aangezien in beide rechtstakken een verwante problematiek opduikt. Zo werd terecht opgemerkt dat het telkens gaat om economisch actieve personen die, vaak met de bedoeling om strikt wettelijke verplichtingen te omzeilen, vermijden hun afspraken in een formele overeenkomst te zetten, maar zich beperken tot een mondelinge of zelfs
37
Wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededing, BS 29 september 2006; Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PB C 083 van 30 maart 2010. Ten tijde van de desbetreffende parlementaire voorbereidingen ging het wel nog om de oude wetsartikelen.
38
HvJ 14 juli 1972, Jur. 1972, 658, nr. 64 en 65.
39
HvJ 14 juli 1972, Jur. 1972, 659, nr. 66.
40
HvJ 16 december 1975, Jur. 1975, 1945, nr. 173.
41
C. VAN ACKER, “Art. 2 Transparantiewet”, l.c., 270, nr. 15.
42
Verslag HOFMAN, Gedr. St.Kamer 1988-1989, nr. 511/2, 20. 14
impliciete afspraak waarvan het bewijs alleen kan worden geleverd op grond van hun consistent parallel gedrag.43 27. Kortom, het belang om de onderling afgestemde gedragingen uit het concurrentierecht te beschouwen als oorsprong of als inspiratiebron voor de notie onderling overleg situeert zich voornamelijk op het vlak van het bewijs.44 Naar analogie met het concurrentierecht zou men dan kunnen aannemen dat het bestaan van parallel gedrag een ernstige aanwijzing uitmaakt van een akkoord van onderling overleg. Verder in de masterproef zal blijken dat deze inspiratiebron nog steeds uitermate nuttig is bij de nadere invulling van het begrip.45
43
C. VAN ACKER, “Art. 2 Transparantiewet”, l.c., 270-271, nr. 15.
44
J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 93, nr. 8.
45
Infra 110-111, nr. 177-179. 15
DEEL 3
DEFINITIE(S) VAN ONDERLING OVERLEG
28. Het begrip onderling overleg zoals wij dat vandaag kennen wordt op verschillende plaatsen in ons rechtssysteem gedefinieerd, waarbij het concept voor de toepassing van een welbepaalde wetgeving vaak een eigen omschrijving wordt toegemeten. Daarom wordt in dit derde deel een overzicht gegeven van de verschillende definities. We starten op Europees niveau en bekijken daarbij kort de omzetting van de Europese definities zowel in België als in de andere onderzochte lidstaten. Vervolgens worden de definities van onderling overleg voorzien in het Belgisch recht op een meer grondige wijze uiteengezet. HOOFDSTUK 1 §1
ONDERLING OVERLEG IN EUROPA
Definities
29. Zowel de Europese regels betreffende het openbaar overnamebod als de Europese regels betreffende de transparantievereisten bevatten elk een omschrijving van wat onder onderling overleg begrepen moet worden. 30. Ingevolge artikel 2, § 1, d) Overnamerichtlijn wordt onder in onderling overleg handelende personen verstaan “de natuurlijke of rechtspersonen die met de bieder of met de doelvennootschap samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst die ertoe strekt de zeggenschap over de doelvennootschap te verkrijgen of het welslagen van het bod te dwarsbomen.” Bijkomend bepaalt artikel 2, § 2 Overnamerichtlijn dat personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft in de zin van artikel 87 Richtlijn 2001/34/EG beschouwd worden als met die andere persoon en met elkaar in onderling overleg handelende personen.46 Deze 46
Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd, PB L 184 van 6 juli 2001. Artikel 87 bepaalt: “1. Onder "gecontroleerde onderneming" in de zin van dit hoofdstuk dient te worden verstaan iedere onderneming waarin een natuurlijke persoon of een juridisch lichaam: a) de meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders; of b) het recht heeft de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan te benoemen of te ontslaan en tevens aandeelhouder van de betrokken onderneming is; of c) aandeelhouder is en op grond van een overeenkomst met andere aandeelhouders van de onderneming, alleen de meerderheid beheerst van de stemrechten van de aandeelhouders van de onderneming. 2. Voor de toepassing van lid 1, moeten het stem-, benoemings- of ontslagrecht van een andere gecontroleerde onderneming en de rechten van een in eigen naam maar voor rekening van de 16
bepaling houdt in dat verbonden personen als in onderling overleg handelende personen beschouwd moeten worden.47 31. Voor de toepassing van de nieuwe Transparantierichtlijn omschrijft artikel 10 a) onderling overleg als een overeenkomst die de partijen verplicht door een onderling afgestemde uitoefening van hun stemrechten een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het beheer van de betrokken uitgevende instelling te voeren. 48 Let wel, in de rechtsleer wordt terecht opgemerkt dat de Transparantierichtlijn niet zozeer een expliciete definitie geeft van onderling overleg, maar eerder een omschrijving waarin het concept van onderling overleg te herkennen is.49 §2
Omzetting
32. Bovenstaande definities dienden telkens in de verschillende nationale rechtsordes geïncorporeerd
te
worden.
Aangezien
zowel
de
Overnamerichtlijn
als
de
Transparantierichtlijn het principe van minimale harmonisatie huldigen, hadden de lidstaten bij de omzetting van de Europese definities de mogelijkheid om het begrip onderling overleg een bredere invulling te geven.50 Hoewel juridisch gezien minimale harmonisatie de regel is, zouden volgens de European Securities Markets Expert Group de bepalingen betreffende de notie onderling overleg de facto moeten beschouwd worden als maximale harmonisatie. Ruimere en afwijkende omschrijvingen van onderling overleg kunnen immers aanleiding geven tot onzekerheid op de moederonderneming of van een andere gecontroleerde onderneming handelende persoon of lichaam, worden geteld bij de rechten van de moederonderneming.” 47 48
V. DE SCHRYVER, l.c., 339, nr. 6. Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, PB L 390 van 31 december 2004.
49
H. DE WULF, “Toepassingsgebied inclusief IPR en kernbegrippen onderling overleg” in H. DE WULF, C. VAN DER ELST (eds.), De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 60, nr. 74.
50
Overweging 25 en de bevestiging daarvan in artikel 3, lid 2, b Overnamerichtlijn; Artikel 3, § 1, lid 2 Transparantierichtlijn; X. DIEUX, D. WILLERMAIN, “Les O.P.A obligatoires en droit Belge et Européen après la directive du 21 avril 2004 et la loi du 1er avril 2007”, RPS 2007, afl. 1, 15, nr.3; V. DE SCHRYVER, l.c., 340, nr. 6. 17
financiële markten, zeker in het geval van grensoverschrijdend aandeelhouderschap.51 Hieronder zal blijken dat de onderzochte lidstaten aan deze opmerkingen niet altijd gehoor hebben gegeven. 2.1
België
33. De omzetting van de Europese definities vond in de Belgische rechtsorde plaats middels respectievelijk de Overnamewet en de Transparantiewet. In beide gevallen blijkt dat de Belgische wetgever gebruik heeft gemaakt van het principe van de minimale harmonisatie aangezien de omschrijving van onderling overleg een stuk ruimer is dan wat op Europees niveau voorzien is. 34. Voor wat betreft de omzetting van de Overnamerichtlijn is de definitie van de Overnamewet op vier punten ruimer: -
Ook akkoorden met andere personen dan de bieder of de doelwitvennootschap kunnen onderling overleg bewerkstelligen. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever rekening heeft willen houden met participaties van in onderling overleg optredende personen zonder dat zij op het moment van een effectverwerving als bieders kunnen worden aangemerkt.52
-
Ook akkoorden met als doelstelling het behoud van de controle kunnen onderling overleg uitmaken. De wetgever wil met deze toevoeging de rechtszekerheid handhaven teneinde discussie te vermijden over de vraag of de handhaving van de controle over de vennootschap steeds samenvalt met de doelstelling om een bod te dwarsbomen.53 De wetgever meent hiermee het voorbeeld van de Britse City Code te volgen.
51
European Securities Markets Group, Preliminary views on the definition of „acting in concert‟ between the transparency directive and the takeover bids directive, 17 november 2008, 3.
52
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1, 13; F. DE BAUW, “L‟offre obligatoire dans la loi du 1er avril 2007” in Les OPA- Examen de la nouvelle législation, Vanham&Vanham, 22 mei 2007, 17, nr. 56.
53
J.M. NELISSEN GRADE, “De verplichte overnamebiedingen”, T.Fin.R. 2008, 151, nr. 19. Infra 51-52, nr. 86. 18
-
Ook akkoorden van onderling overleg die gesloten worden buiten de context van een concreet bod maar die erop gericht zijn om gelijk welk bod te dwarsbomen vallen onder de Belgische definitie van onderling overleg. De overnamerichtlijn heeft het daarentegen van onderling overleg betreffende een verweer tegen het bod, meer bepaald tegen een concreet, welbepaald bod.54
-
Ook akkoorden over onderling afgestemde stemrechtuitoefening met het oog op een duurzaam gemeenschappelijk beleid worden gevat. Met de toevoeging van deze tweede vorm van onderling overleg heeft de wetgever aansluiting willen zoeken bij artikel 10 a) van de Transparantierichtlijn.55
35. Voor wat betreft de omzetting van de Transparantierichtlijn is de definitie van de Transparantiewet aan de ene kant op twee punten ruimer: 56 -
Ook akkoorden die ertoe strekken controle over de doelvennootschap te verkrijgen, het welslagen van een bod te dwarsbomen dan wel controle over de vennootschap te handhaven, worden geacht akkoorden van onderling overleg te zijn. Door deze toevoeging wil de wetgever toenadering zoeken tot de definitie van onderling overleg in de Overnamewet.
-
Ook
akkoorden
over
het
bezit,
de
overdracht
of
de
verwerving
van
stemrechtverlenende effecten vallen onder de definitie van de Transparantiewet. Deze toevoeging sluit aan bij de vroegere omschrijving van onderling overleg zoals bepaald in artikel 7 van het KB van 10 mei 1989.
Aan de andere kant vormt de definitie in de Transparantiewet geen letterlijke omzetting van de omschrijving voorzien in de Transparantierichtlijn. Zo vermeldt de Belgische wet niet of het akkoord de partijen dient te verplichten om door de onderlinge afgestemde uitoefening een gemeenschappelijk beleid te voeren. Bovendien handelt de Belgische definitie over een beleid ten aanzien van de vennootschap in plaats van een beleid ten aanzien van het beheer van de vennootschap.
54
M. WYCKAERT, l.c., 84, nr. 30.
55
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1, 14.
56
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16; C. CLOTTENS, l.c., 224, nr. 26. 19
2.2
Rechtsvergelijkend
36. Als men de omzetting van de Overnamerichtlijn in België vergelijkt met de omzetting in de andere onderzochte Europese lidstaten, kan men op het eerste zicht denken dat de Belgische wetgever wat alleen staat inzake zijn keuze om een dergelijk ruime definitie van onderling overleg te hanteren.57 Ten eerste geldt voorgaande opvatting voor wat betreft de partijen die deel kunnen uitmaken van een verhouding van onderling overleg. Frankrijk en Duitsland volgden immers de optie van de Overnamerichtlijn om enkel de samenwerking met de bieder of met de doelvennootschap in rekening te brengen.58 Toch moet deze zogenaamde letterlijke omzetting door de betrokken lidstaten enigszins genuanceerd worden. In Frankrijk werd de definitie van de Overnamerichtlijn inderdaad letterlijk overgenomen in artikel L. 233-10-1 Code de Commerce, de vroegere omschrijving van onderling overleg is daarentegen ook behouden gebleven.59 Deze definitie viseert niet enkel de bieder of de doelvennootschap, maar alle personen die een akkoord van onderling overleg hebben gesloten. Ad litteram gaat dan wel om een andere doelstelling van onderling overleg.60 In de toekomst is het waarschijnlijk dat de uitbreiding van potentiële partijen bij een akkoord van onderling overleg compleet wordt. Er werd immers een wetsontwerp ingediend bij de Assemblée Nationale dat de band tussen beide doelstellingen van onderling overleg tracht te verduidelijken.61 Het nieuwe artikel L. 233 -10 zou dan luiden: “Sont considérées comme 57
M. WYCKAERT, l.c., 82, nr. 29.
58
M. WYCKAERT, l.c., 83, nr. 29, paragraaf 1. In voetnoot 75 verwijst M. Wyckaert voor de Duitse definitie van onderling overleg naar § 2 (5) WpÜg, maar dit zal verder enigszins weerlegd worden. Supra 21, nr. 36, paragraaf 4 en voetnoot 63 voor bronnen.
59
Loi du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d‟acquisition, JORF 1 avril 2006. L. 233-10-1 Code de Commerce: “En cas d'offre publique d'acquisition, sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec l'auteur d'une offre publique visant à obtenir le contrôle de la société qui fait l'objet de l'offre. Sont également considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec la société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre.”
60
L. 233-10 Code de Commerce: “Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société.”
61
Projet de loi de régulation bancaire et financière, doc. Ass. Nat. n° 2165. Ingediend op 16 december 2009 en momenteel doorverwezen naar la commission des finances. Online te raadplegen op: www.assemblee-nationale.fr; G. NOTTÉ, “Projet de loi de regulation bancaire et financière”, JCPE 20
agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d‟acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d‟exercer les droits de vote, soit pour obtenir le contrôle d‟une société, soit pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de cette société.” Indien deze wetswijziging wordt doorgevoerd, zal ook onder de Franse notie van onderling overleg de samenwerking geviseerd worden tussen personen ongeacht of een bieder of de doelvennootschap betrokken is. In Duitsland is de bepaling van de partijen die betrokken kunnen zijn bij een verhouding van onderling overleg op een nog beperktere wijze omschreven. Enerzijds werd de definitie van de richtlijn letterlijk overgenomen in § 2 lid 5 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (Hierna WpÜG) met als gevolg dat de samenwerking met de bieder en met de doelvennootschap wordt geviseerd. Anderzijds wordt in de heersende Duitse rechtsliteratuur aangenomen dat niet deze bepaling, maar wel § 30 lid 2 WpÜG de omschrijving van onderling overleg bevat die in aanmerking moet worden genomen in het kader van het verplicht bod.62 Ingevolge § 30 lid 2 WpÜG komt dan enkel de samenwerking met de bieder (of met een dochtervennootschap van de bieder) in aanmerking en niet de samenwerking met de doelvennootschap.63 Deze beperkte omschrijving van de mogelijke partijen bij een verhouding van onderling overleg in Duitsland kan genuanceerd worden gelet op de teleologische interpretatie van de Overnamerichtlijn. Volgens sommige auteurs moet diezelfde interpretatie ook worden toegepast ten aanzien van de omzetting in het nationale recht.64 Nieuwe Weme meent dat de richtlijn op het punt van de betrokken partijen bij het overleg slordig geformuleerd is en verklaart bijgevolg dat artikel 5, lid 1 Overnamerichtlijn begrepen moet worden in de zin dat de belangen van twee of meer samenwerkende personen aan elkaar toegerekend moeten worden, ook al is er geen sprake van samenwerking met de bieder of de doelvennootschap. Ondanks het feit dat de letterlijke omschrijving van personen waarmee in onderling overleg gehandeld wordt op die manier genegeerd wordt, verplicht
2010, 7; J.-F. BIARD, “Vers une nouvelle réforme des offres publiques: quels en sont les enjeux? Quelle en est la portée?”, Rev. Dr. bancaire et financier 2009, 42 - 43. 62
J.H.L. BECKERS, l.c., 56; M. CASPER, “Acting in Concert – Grundlagen eines neuen kapitalmarktrechtlichen Zurechnungstatbestandes”, ZIP 2003, 1474.
63
C. BOLLE, A comparative overview of the mandatory bid rule in Belgium, France, Germany and the United Kingdom, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2008, 103, paragraaf 2.
64
J.H.L. BECKERS, l.c., 18. 21
volgens laatstgenoemde auteur de ratio van de verplicht bodregeling dergelijke interpretatie toe te passen.65 Omtrent de personen die bij het overleg betrokken kunnen zijn, bestaat er in het Verenigd Koninkrijk geen beperking. De definitie van onderling overleg in de City Code heeft het immers over persons zonder verdere explicitering.66 Ten tweede is België ook voor wat de doelstellingen van onderling overleg betreft niet het enige land dat verder gaat dan wat de Overnamerichtlijn voorziet. Zoals reeds opgemerkt voegt de Franse omschrijving twee mogelijke doelstellingen toe en daarnaast wordt de definitie ook aangevuld met een vijftal vermoedens van onderling overleg. De Duitse definitie vertoont bijna geen letterlijke gelijkenissen met de Europese omschrijving van onderling overleg. Het gaat om de samenwerking tussen partijen waarbij zij hun gedrag afstemmen ten aanzien van de doelvennootschap. Deze onderling afgestemde gedraging vereist dat de partijen het uitoefenen van hun stemrechten coördineren of dat zij op een andere manier samenwerken met het doel een voortdurende en materiële verandering teweeg te brengen ten aanzien van het ondernemend concept van het bedrijf.67 Wat het Verenigd Koninkrijk betreft, wordt in de parlementaire voorbereiding bij de Belgische Overnamewet reeds melding gemaakt dat de Britse City Code als inspiratiebron heeft gediend en aldus de Britse definitie ook de consolidatie van controle voorziet. De City Code bevat ten slotte nog zes vermoedens van personen die geacht worden in onderling overleg te handelen. 37. De omzetting van de nieuwe Transparantierichtlijn levert vanuit rechtsvergelijkend perspectief ook verschillende resultaten op. De omzetting in Frankrijk is enerzijds vergelijkbaar met die in België. Voor de reglementering inzake openbaarmakingsverplichtingen wordt immers ook de definitie van artikel L. 233-10 Code de Commerce toegepast. Bijgevolg omvat onderling overleg naast 65
W.M. NIEUWE WEME, Het verplicht bod op effecten: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer, Kluwer, 2004, 144, voetnoot 119.
66
“Persons acting in concert comprise persons who, persuant to an agreement or understanding (whether formal or informal), co-operate to obtain or consolidate control of a company or to frustrate the successful outcome of an offer for a company.” De City Code is online te consulteren: www.thetakeoverpanel.org.uk.
67
Deze verduidelijking werd toegevoegd door het Risikobegrenzungsgesetz van 12 augustus 2008, BGB 2008, Deel I, nr. 36, 1666. 22
akkoorden inzake afgestemd stemgedrag ook akkoorden betreffende het verwerven en overdragen van stemrechten. Bovendien maakt de Franse wettekst inzake afgestemd stemgedrag ook geen vermelding van enige verplichting tot het voeren van een beleid en gaat het om een beleid ten aanzien van een vennootschap (en niet ten aanzien van het beheer van die vennootschap). Anderzijds is het begrip onderling overleg in het kader van de transparantieregels minder ruim dan in België aangezien de definitie van artikel 233-10-1 Code de Commerce enkel geldt voor de regulering betreffende openbare overnamebiedingen. De vooropgestelde wetswijziging kan dit misschien veranderen in de toekomst vermits deze tot gevolg zou hebben dat ook overleg met het oog op de controleverwerving onder de toepassing van de transparantieregulering valt. Als men de Europese definitie van onderling overleg vergelijkt met § 22, lid 2 Wertpapierhandelsgesetz (Hierna WpHG), valt op dat niet enkel afgestemd stemgedrag wordt beoogd, maar ook elke andere vorm van samenwerking gericht op een „dauerhaften und erheblichten Änderung der unternehmerischen Ausrichtung‟ van de doelvennootschap.68 In het Verenigd Koninkrijk is wel een letterlijke omzetting van het Europese begrip van onderling overleg terug te vinden. In de Disclosure and Transparency Rules (hierna DTR) wordt onderling overleg omschreven als personen die een overeenkomst hebben gesloten die hen verplicht “that they should adopt, by concerted exercise of the voting rights they hold, a lasting common policy towards the management of the company in question.”69
68
Commission Staff Working Document, Report on more stringent national measures concerning Directive 2004/109/EC on the harmonization of transparency requirements in relation to information about issuers whose securities are admitted to trading on a regulated market, 10 december 2008, Annex 5, p. 27.
69
DTR 5.2.1 a. Online te consulteren: http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/DTR/5/2. 23
HOOFDSTUK 2 §1
ONDERLING OVERLEG IN DE OVERNAMEWET
Onderling overleg en haar vermoeden
38. De Overnamewet bevat in artikel 3, § 1, 5° juncto artikel 3, § 2 een definitie van onderling overleg. Volgende personen treden in onderling overleg op: a) “de natuurlijke personen of rechtspersonen
die met de bieder, met de
doelvennootschap of met andere personen samenwerken op grond van een uitdrukkelijk of stilzwijgend, mondeling of schriftelijk akkoord dat ertoe strekt de controle over de doelvennootschap te verkrijgen, het welslagen van een bod te dwarsbomen dan wel de controle over de doelvennootschap te handhaven;
b) De natuurlijke personen of rechtspersonen die een akkoord hebben gesloten aangaande de onderling afgestemde uitoefening van hun stemrechten, om een duurzaam gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de betrokken vennootschap te voeren.” 39. Deze omschrijving wordt aangevuld met een vermoeden van onderling overleg zonder dat daarbij verduidelijkt wordt of het gaat om een weerlegbaar dan wel om een onweerlegbaar vermoeden.70 Ingevolge artikel 3, § 2 Overnamewet worden verbonden personen in de zin van artikel 11 Wetboek van Vennootschappen immers geacht in onderling overleg op te treden.71 In de rechtsleer worden verschillende stellingen verdedigd omtrent het karakter van dit vermoeden. De auteurs Dieux en Willermain zijn van mening dat het vermoeden weerlegbaar is aangezien uit artikel 1352 Burgerlijk Wetboek voortvloeit dat elk vermoeden waarvan de wet niet zegt dat het onweerlegbaar is, weerlegbaar zou zijn.72 Een dergelijk standpunt kan
70
Expressis verbis wordt wel niet gesproken van een vermoeden, maar zowel de memorie van toelichting (Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1, 14) als artikel 1, § 2, 5° Overnamebesluit bevestigen dat het gaat om een vermoeden.
71
Artikel 11 Wetboek van Vennootschappen: “Voor de toepassing van dit wetboek wordt verstaan: 1° onder met een vennootschap verbonden vennootschappen: a) de vennootschappen waarover zij een controlebevoegdheid uitoefent; b) de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen; c) de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt; d) de andere vennootschappen die, bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan van de vennootschappen bedoeld in a), b) en c); 2° onder personen verbonden met een persoon, de natuurlijke en rechtspersonen die verbonden zijn me een persoon in de betekenis van het 1°.”
72
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 42, nr. 27. 24
een mooi compromis zijn vermits het toelaat de afwezigheid van onderling overleg te bewijzen. Nelissen Grade volgt het standpunt van een interpretatie overeenkomstig artikel 1352 Burgerlijk Wetboek, maar hij verduidelijkt evenwel niet expliciet of het naar zijn mening gaat om een weerlegbaar of onweerlegbaar vermoeden.73 De Wulf daarentegen meent dat sprake is van een onweerlegbaar vermoeden. Hij baseert zich hiervoor voornamelijk op de onderliggende filosofie van de nieuwe overnameregulering die erin bestaat discussies over de reële mogelijkheid controle uit te oefenen zoveel als mogelijk overbodig te maken. 74 Men kan opmerken dat onder de vroegere wetgeving inzake het openbaar bod wel uitdrukkelijk was voorzien dat het vermoeden van onderling overleg tussen verbonden personen weerlegbaar was. Wyckaert relativeert deze onduidelijkheid door te wijzen op de beperkte praktische gevolgen die de discussie met zich meebrengt. Het Overnamebesluit bepaalt dat de stemrechtverlenende effecten gehouden door de personen die met de in onderling overleg handelende personen verbonden zijn in de zin van artikel 11 Wetboek van Vennootschappen worden samengeteld om te berekenen of de 30% drempel al dan niet wordt overschreden. 75 In dezelfde zin worden de verwervingen door die verbonden personen gelijkgesteld met verwervingen van de in onderling overleg handelende personen. Vandaar dat Wyckaert stelt dat de vraag of het vermoeden dat verbonden personen in onderling overleg optreden al dan niet weerlegbaar is in grote mate haar belang verliest.76 Het is wel zo dat verbonden personen indien zij ook onweerlegbaar vermoed worden in onderling overleg op te treden, zij desgevallend hoofdelijk gehouden zijn tot het uitbrengen van een overnamebod. Als zij daarentegen de mogelijkheid hebben om dit vermoeden te weerleggen, worden hun effecten en verwervingen wel nog steeds samengeteld met de in onderling overleg handelende personen, maar zijn zij zelf niet hoofdelijk gehouden tot een biedplicht.77
73
J.M. NELISSEN GRADE, “De verplichte overnamebiedingen”, T.Fin.R. 2008, 153, nr. 25.
74
H. DE WULF, l.c., 52, nr. 63.
75
Artikel 50, § 5, 1° juncto §5, 1° Overnamebesluit.
76
M. WYCKAERT, l.c., 67, nr. 12; In dezelfde zin: F. DE BAUW, l.c., 19, nr. 63.
77
P. VANDEN BORRE, “Het nieuw regime van het verplicht openbaar bod” in H. DE WULF, C. VAN DER ELST (eds.), De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 160, nr. 31. 25
40. Artikel 1, § 2, 5° Overnamebesluit bevestigt de definitie zoals uiteengezet in de Overnamewet.78 Ook het vermoeden betreffende verbonden personen wordt herhaald.79 Daarnaast wordt een specifieke definitie van onderling overleg toegevoegd die enkel geldt voor de toepassing van artikel 51 van het uitvoeringsbesluit, met name het verplicht bod bij indirecte drempeloverschrijding in navolging van de vroegere Royal Vendôme - doctrine.80 Onder een akkoord van onderling overleg wordt aldus verstaan “een akkoord als bedoeld in artikel 3, §1, a) of b) van de wet, met dien verstande dat verbonden personen worden vermoed om een akkoord van onderling overleg te hebben gesloten of in onderling overleg te handelen. Een dergelijk akkoord of onderling betreft, in het geval van artikel 51, eveneens elk akkoord tussen de houders van effecten met stemrecht van de houdsteronderneming of van de persoon die haar controleert, aangaande de onderling afgestemde uitoefening van hun stemrechten, om een duurzaam gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de houdsteronderneming of van de persoon die haar controleert, te voeren.” §2
Oorspronkelijk onderling overleg
41. De artikelen 50, § 9 en 51, § 8 Overnamebesluit introduceren een bijkomende definitie van onderling overleg. Deze houdt in dat onderling overleg de kwalificatie „oorspronkelijk‟ krijgt in de volgende gevallen: -
Het onderling overleg is correct aangemeld aan de CBFA en aan de betrokken vennootschap onder het overgangsregime zoals voorzien in artikel 74 van de Overnamewet; of
-
Het onderling overleg heeft de in artikel 50 Overnamebesluit bedoelde biedplicht reeds doen ontstaan; of
78
Koninklijk Besluit op de openbare overnamebiedingen, BS 27 april 2007.
79
Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt inderdaad dat de wetgever de bedoeling had om het begrip onderling overleg uit zowel de Overnamewet als het Overnamebesluit op dezelfde manier in te vullen. Verslag aan de Koning bij het KB van 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 23 mei 2007.
80
Een bod is ook verplicht als in onderling overleg optredende personen samen meer dan 50 % van de stemverlenende effecten verwerven in een houdsteronderneming. Zie artikel 1, § 2, 6° Overnamebesluit voor de definitie van houdsteronderneming. 26
-
Het gaat om een onderling overleg waarbij alle partijen reeds meer dan drie jaar lid zijn.
Deze variant van onderling overleg is van belang indien er wijzigingen optreden in de samenstelling van het overleg in de loop der jaren.81 §3
Onderling overleg vroeger en nu
42. Zonder de bedoeling volledig te zijn, kunnen bij de vergelijking van de nieuwe definitie uit de Overnamewet met de vroegere definitie uit de wet van 1989 volgende vaststellingen gemaakt worden. In eerste instantie is op wetgevingstechnisch vlak het een en ander op te merken. Men kan vaststellen dat het begrip in de huidige wetgeving een veel grotere rol speelt. Onder de oude openbaarbod wetgeving werd het begrip slechts gedefinieerd in het uitvoeringsbesluit waarbij dan nog grotendeels verwezen werd naar de definitie zoals die van toepassing was onder de toenmalige transparantiewet. De nieuwe overnameregulering definieert daarentegen tot tweemaal toe het begrip, zowel in de Overnamewet als in het Overnamebesluit, en zij formuleert
zelfs
bijkomende
varianten
van
onderling
overleg
voor
specifieke
omstandigheden.82 Ook de wijze van omschrijven van het begrip is het vermelden waard. De oude wetgeving bevatte een algemene definitie met daaraan gekoppeld een hele resem van al dan niet weerlegbare vermoedens.83 Deze vermoedens, uitgezonderd het vermoeden ingeval van verbonden personen, werden niet overgenomen in de definitie van de nieuwe Overnamewet.84 Bovendien is één van die vermoedens, het bestaan van gezamenlijke controle, nu geïncorporeerd in de definitie zelf van onderling overleg. Een tweede onderscheid heeft betrekking op het voorwerp van het onderling overleg. Onder de oude wetgeving diende een akkoord van onderling overleg betrekking te hebben op het bezit, de overdracht of verwerving van effecten van de doelvennootschap. 85 Onder de nieuwe wetgeving is dit niet langer vereist. Om een overnamebod uit te lokken is het voortaan van belang of een groep personen samenwerkt met het oog op het uitoefenen van de controle over 81
M. WYCKAERT, l.c., 67-68, nr. 12.
82
Bijvoorbeeld het oorspronkelijk onderling overleg en het onderling overleg in het geval van een houdsteronderneming.
83
Zie artikel 7, tweede lid KB 10 mei 1989.
84
M. WYCKAERT, l.c., 90, nr. 36 in fine.
85
Artikel 2, § 1, 5° KB 8 november 1989. 27
een bepaalde vennootschap of met het oog op de ontwikkeling van een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van een bepaalde vennootschap en dit los van de omstandigheid dat dergelijke samenwerking al dan niet gepaard gaat met aandelentransacties. 86 Als derde punt kan worden opgemerkt dat de nieuwe definitie niet langer vereist dat het akkoord als doel of als gevolg heeft dat de partijen een parallelle gedragslijn volgen. Dergelijk parallel gedrag hield in dat partijen zich op een identieke of vergelijkbare wijze gingen gedragen op eenzelfde tijdstip of gedurende eenzelfde periode en met betrekking tot eenzelfde voorwerp.87 Een loutere samenwerking volstaat voor de nieuwe definitie van onderling overleg, gelijkaardig gedrag is niet langer een constitutief element. Voorgaande brengt een aanzienlijke verruiming van de notie onderling overleg met zich mee.88 §4
Onderling overleg en uitkoopbod
43. Artikel 60 van de Overnamewet past de definitie van onderling overleg in het kader van het uitkoopbod aan. Deze aanpassing heeft tot gevolg dat de omschrijving van artikel 513, §1, lid 4 Wetboek van Vennootschappen identiek is aan de definitie van onderling overleg in de nieuwe transparantiewetgeving.89 Noch de Overnamewet, noch het Overnamebesluit wijzigen echter artikel 209 KB tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen met als resultaat dat er voortaan verschillende definities bestaan voor onderling overleg in het kader van een publiek of privaat uitkoopbod.90 Het is niet duidelijk of dit een bewuste keuze geweest is van de wetgever dan wel een loutere vergetelheid.91 86
H. DE WULF, l.c., 56, nr. 70; PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, “L‟OPA obligatoire: le seuil de déclenchent le prix et les exceptions” in Y. DE CORDT, P. HAMER, PH. LAMBRECHT (eds.), La réforme de la réglementation sur les offres publiques d‟acquisition, Waterloo, Kluwer, 2007,194, nr. 54-55; M. FYON, “La réforme du droit des offres publiques d‟acquisition (Première partie)”, Bank Fin. R. 2007, 252-253, nr. 29.
87
J.M. GOLLIER, P. VANDEPITTE, l.c., 100, nr. 16, paragraaf 2.
88
PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c., 194, nr. 54-55. In meer detail: infra 90-91, nr. 141-142.
89
P. CALLENS, “Openbaar bod: de aanpassing van de Belgische regelgeving aan de 13de Richtlijn”, T. Fin.R. 2007, 138, nr. 23 en 175, nr. 168; M. DUPLAT, “Le „squeeze-out‟ et le „sell-out‟, in Y. DE CORDT, P. HAMER, PH. LAMBRECHT (eds.), La réforme de la réglementation sur les offres publiques d‟acquisition, Waterloo, Kluwer, 2007, 252, nr. 9.
90
Supra 6-7, nr. 11.
91
M. WYCKAERT, l.c., 74, nr. 17. 28
HOOFDSTUK 3 §1
ONDERLING OVERLEG IN DE TRANSPARANTIEWET
Definitie
44. De nieuwe Transparantiewet bevat ook een eigen definitie van onderling overleg. Artikel 3, 13° omschrijft in onderling overleg handelende personen als volgt: “ a) De natuurlijke of rechtspersonen die in onderling overleg handelen in de zin van artikel 3, §1, 5° , a) van de wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen; b) De natuurlijke of rechtspersonen die een akkoord hebben gesloten aangaande de onderling afgestemde uitoefening van hun stemrechten, om een duurzaam gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de betrokken emittent te voeren; c) De natuurlijke of rechtspersonen die een akkoord hebben gesloten aangaande het bezit, de verwerving of de overdracht van stemverlenende effecten.” Artikel 3, 14° Transparantiewet herhaalt dat een akkoord van onderling overleg een akkoord is zoals bedoeld in 13° a, b of c.92 §2
Verhouding ten opzichte van de Overnamewet
45. In de voorbereidende werken bij de Transparantiewet lezen we dat de wetgever met een dergelijke definitie van onderling overleg aansluiting heeft willen zoeken bij de omschrijving van het begrip in de Overnamewet.93 Enerzijds verwijst artikel 3, 13°, luik a uitdrukkelijk naar de Overnamewet, anderzijds vormt luik b een (bijna) letterlijke overname van artikel 3, §1, 5° b) Overnamewet.94 Beide definities sluiten echter niet volledig op elkaar aan want de Transparantiewet bevat in luik c nog een derde vorm van onderling overleg. Ter verantwoording van de ruimere
92
C. CLOTTENS, l.c., 224, nr. 26.
93
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16.
94
In de Transparantiewet wordt verwezen naar onderling afgestemd stemgedrag in verband met de betrokken
emittent,
terwijl
in
de
Overnamewet
sprake
is
van
de
(doel)vennootschap.
Gemakkelijkheidhalve wordt in dit werkstuk steeds gebruik gemaakt van de terminologie (doel)vennootschap. 29
omschrijving in de Transparantiewet haalt de wetgever de verschillende context van beide wetgevende kaders.95 46. Als men beide definities verder gaat vergelijken, valt bovendien op dat de Transparantiewet geen vermoeden analoog aan artikel 3, § 2 Overnamewet bevat dat zou inhouden dat onderling verbonden personen ook in onderling overleg handelen.96 §3 47.
Uniforme definitie, uniforme interpretatie? Aangezien
de
definities
van
onderling
overleg
uit
de
overname-
en
transparantiereglementering wetgevingstechnisch bijna gelijk zijn, rijst de vraag of het concept in beide wetgevende kaders al dan niet op dezelfde manier moet ingevuld worden. In de Belgische rechtsleer wordt door meerdere auteurs gepleit om de begrippen niet noodzakelijk dezelfde invulling te geven.97 Een dergelijke stelling is daarenboven helemaal niet nieuw want inzake de gelijkaardige begripsomschrijving van de vroegere notie van onderling overleg, gehanteerd bij toepassing van de wet van 2 maart 1989, werd ook reeds geargumenteerd om de inhoud van de begrippen niet te laten samenvallen. De toenmalige redenering die inhield dat de specifieke doelstellingen van het oude Transparantie- en Overnamebesluit aanleiding moesten geven tot een verschillende betekenis van het begrip onderling overleg, is vandaag de dag nog steeds zeer actueel.98 In deel vijf, waar de concrete draagwijdte van het begrip onderling overleg aan bod komt, wordt formeel gezien geen abstractie gemaakt tussen de definities voorzien in de verschillende wetten. Niettemin zal inhoudelijk wel gewezen worden op een eventueel afwijkende interpretatie naar gelang de omstandigheid onderling overleg toegepast wordt in het kader van de Overname – of de Transparantiewet.
95
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16.
96
H. DE WULF, l.c., 55, nr. 67.
97
H. DE WULF, l.c., 71, nr. 87, paragraaf 2; M. WYCKAERT, l.c., 90, nr. 36, paragraaf 2; J. PEETERS, “Mogen aandeelhouders nog met elkaar overleggen na de wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen” in R. HOUBEN, S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel vennootschaps en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 107, nr. 7; M. FYON, l.c., 252, voetnoot 98.
98
C. VAN ACKER, “Art. 2 Transparantiewet”, l.c., 266, nr. 10 in fine. 30
48. Als we deze kwestie in rechtsvergelijkend perspectief bekijken, valt op dat de rechtsleer in elk van de onderzochte lidstaten over het algemeen een gelijkaardige oplossing vooropstelt. Het lijkt erop dat enkel de wetgever soms wat tegen stribbelt. In Frankrijk wordt de algemene definitie voorzien in artikel 233-10 Code de Commerce zowel in het kader van de overname – als de transparantiereglementering toegepast. Toch is de omschrijving van de Franse notie van onderling overleg niet volledig identiek want inzake openbare overnamebiedingen wordt de omschrijving uitgebreid met de definitie voorzien in artikel 233-10-1 Code de Commerce. In de praktijk blijkt echter dat deze nieuwe definitie niet wordt toegepast, hoewel de mogelijkheid daartoe wel al bestond.99 Bovendien staat een verdere gelijkschakeling tussen de omschrijving van onderling overleg in beide wetgevende kaders op het programma.100 Het wetsontwerp waar reeds naar verwezen werd, voegt immers in de algemene definitie de doelstelling van controleverwerving toe. Ondanks het bestaan van de algemene definitie wordt in de Franse rechtsliteratuur overwegend geoordeeld dat de omschrijving in de praktijk niet op een gelijke wijze toegepast mag worden. Daarentegen wordt gepleit om rekening te houden met de doelstelling van het toepasselijk wetgevend kader.101 Ten gevolge van het Riskobegrenzungsgesetz wordt zowel qua omschrijving als qua interpretatie hetzelfde concept van onderling overleg toegepast in de WpÜG als in de WpHG.102 In de voorbereidende werkzaamheden valt te lezen dat de Duitse wetgever de bedoeling heeft om op deze manier een verstoring van de kapitaalmarkt tegen te gaan.103 Hoewel een deel van de Duitse rechtsliteratuur het standpunt van de wetgever lijkt te volgen, zwelt de kritiek ten aanzien van dergelijke aanpak steeds meer aan.104 De argumenten van de 99
C. BAJ, “L‟action de concert dans l‟affaire Eiffage: les questions restées dans l‟ombre,” Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 21, nr. 20 - 22.
100
Projet de loi de régulation bancaire et financière, doc. Ass. Nat. n° 2165.
101
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 5, nr. 22-23. Voor een concreet toepassingsgeval zie: C. BAJ, “Action de concert et depot d‟une offre publique obligatoire: réflexions à la lumière de l‟affaire Gecina”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 61, nr. 31-33.
102
Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/9821, 13.
103
Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/7438, 13.
104
Pro o.a.: M. SCHOCKENHOFF, A. SCHUMANN, “Acting in Concert – geklarte und ungeklarte Rechtsfrage”, ZGR 2005, 608. Contra o.a.: G. BORGES, “Acting in Concert: Vom Schreckgespenst zur praxistauglichen Zurechnungsnorm”, ZIP 2007, 361; H. DRINKUTH, “Gegen den Gleichlauf des Acting in concert nach § 22 WpHG und §30 WpÜG”, ZIP 2008, 677-679. 31
tegenstanders van de Gleichlauf zijn grotendeels gelijkaardig aan die terug te vinden in de Belgische rechtsleer: Ten eerste, het gegeven dat de notie onderling overleg haar oorsprong vindt in verschillende Europese richtlijnen en bijgevolg de richtlijnconforme interpretatie voorrang moet krijgen op de nationaal aangenomen parallelle interpretatie. Ten tweede, gaat deze gelijkvormige interpretatie volledig voorbij aan de verschillende doelstellingen die beide wetgevende kaders vooropstellen. Ten derde, moet de notie gelet op de radicale gevolgen van de WpÜG restrictief opgevat worden, terwijl in het kader van de WpHG de notie dan weer ruim opgevat moet worden. Ten vierde, als men een gelijke interpretatie zou toepassen, rijst de moeilijkheid of men voorrang moet geven aan de interpretatie die bestaat in het kader van de overnameregels dan wel aan die van de transparantieregels.105 Doordat de Britse wetgeving een relatief strikte omzetting vormt van de Transparantie- en Overnamerichtlijn, vertonen de definities in de City Code en de DTR wetgevingstechnisch geen gelijkenissen. Ook voor wat de invulling van onderling overleg betreft, wordt in de literatuur gewezen op het feit dat het gaat om verschillende wetgevende kaders met verschillende doelstellingen en uitgangspunten.106 In de City Code zelf is ook terug te vinden dat elke verduidelijking die het Takeover Panel geeft inzake onderling overleg enkel als richtlijn gebruikt kan worden bij het toepassen van de Code en niet van enige andere reglementering. Het feit echter dat grotendeels eensgezindheid bestaat dat onderling overleg niet noodzakelijk op dezelfde manier moet worden ingevuld, neemt niet weg dat dit in de praktijk soms wel het geval is. Zo is zowel het Takeover Panel als de FSA van mening dat onderling overleg geen betrekking heeft op overleg inzake een particular resolution or issue.107
105
H. FLEISCHER, “Finanzinvestoren im ordnungspolitischen Gesamtgefüge von Aktien -, Bankaufsichtsund Kapitalmarktrecht”, ZGR 2008, 197-198. Enkel aangaande dit vierde argument beschikken wij in België eventueel over een aanwijzing. De memorie van toelichting bij de Transparantiewet geeft immers mee dat de definitie van onderling overleg dient aan te sluiten bij die van de Overnamewet: Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16.
106
A. KOULORIDAS, The law and economics of takeovers: an acquirer‟s perspective, Oxford, Hart Pub., 2008, 197.
107
Takeover Panel inzake de overnameregulering: Note 2 bij de definitie van onderling overleg in de City Code. FSA inzake de transparantieregulering: FSA, Shareholder engagement and the current regulatory regime, 19 augustus 2009, http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/shareholder_engagement.pdf.
32
49. Het systeem gehanteerd in het Verenigd Koninkrijk draagt mijn inziens de voorkeur om nader gestalte te geven aan de concrete invulling van onderling overleg in respectievelijk de Transparantie – en de Overnamewet. Een gelijke interpretatie kan aangewezen zijn, maar mag in geen enkel geval als uitgangspunt opgelegd worden. Daarentegen moet rekening gehouden worden met de ratio legis van het wetgevend kader waarbinnen de notie onderling overleg wordt toegepast. Met betrekking tot bepaalde aspecten, bijvoorbeeld het bewijs van onderling overleg, is het dus perfect mogelijk om de notie op een uniforme wijze in te vullen. §4
Onderling overleg en toegestaan kapitaal
50. Artikel 40 van de Transparantiewet wijzigt de definitie van onderling overleg in het kader van het toegestaan kapitaal. De omschrijving in artikel 606 Wetboek van Vennootschappen is nu identiek aan de definitie zoals van toepassing in artikel 3, 13° Transparantiewet.
33
DEEL 4
MIJLPAALARREST VOOR ONDERLING OVERLEG
51. Met de overnamesaga rond het Waalse farmaceutisch bedrijf International Brachytherapy (hierna IBt) kreeg de nieuwe overnamewetgeving haar eerste grote testcase.108 De achttiende kamer van het hof van beroep te Brussel besliste op 19 januari 2010 dat Eckert & Ziegler (hierna EZAG) en Steglitz Medinvest (hierna SMI) in onderling overleg handelen en bijgevolg een verplicht overnamebod dienen te lanceren op alle stemrechtverlenende effecten van IBt.109 Hoofdstuk één behandelt vooreerst de feiten van de zaak. Hoofdstuk twee vormt een toelichting bij de problematiek die in deze zaak aan de orde is. Ten slotte beschrijft hoofdstuk drie het concrete belang van de zaak. HOOFDSTUK 1 §1
FEITENRELAAS
Achtergrond
52. In de jaren negentig stichten vier Amerikaanse wetenschappers de naamloze vennootschap naar Belgisch recht IBt met als doel het produceren van implantaten voor de behandeling van kanker. Sinds 1997 is IBt genoteerd op NYSE Euronext Brussels. De Amerikanen organiseren zich in een afzonderlijke vennootschap IBt Technology Partner LLP (hierna IBt TP) die 5.000.000 winstbewijzen in IBt aanhoudt. Deze winstbewijzen vertegenwoordigen enkel stemrechten in IBt, zij hebben geen vermogensrechtelijke gevolgen.110 53. Op het eind van 2007 is de financiële situatie van IBt uiterst precair met als gevolg dat extra kapitaal noodzakelijk wordt. De Duitse vennootschap EZAG biedt de oplossing want in februari 2008 tekent zij in op een kapitaalverhoging van IBt door middel van een inbreng in natura, meer bepaald door de inbreng van haar dochteronderneming Eckert & Ziegler BEBIG GmbH (hierna BEBIG). Ter vergoeding van deze inbreng ontvangt EZAG 38.45% van de aandelen IBt waardoor zij 29.89% van de stemrechten in handen krijgt. Daarnaast verleent IBt
108
De Tijd 2009, Hof van Beroep moet licht schijnen over donkere materie van overnamewetgeving, http://www.tijd.be/nieuws/archief/Meer_vragen_dan_antwoorden_l___Hof_van_beroep_moet_licht_lat en_schijnen_over_donkere_materie_van_overnamewetgeving.8257144-1615.art?highlight=IBT.
109
Brussel 19 januari 2010, Online te downloaden op de website van IBt: www.ibt-bebig.eu.
110
Brussel 19 januari 2010, 9, nr. 13. 34
TP, de vennootschap van de oprichters, EZAG ook nog een aankoopoptie ten aanzien van haar winstbewijzen in IBt. De winstbewijzen vertegenwoordigen 22.14% van de effecten met stemrecht in IBt. De calloptie heeft een looptijd tot en met 31 december 2008, die desgevallend kan verlengd worden mits betaling van een bijkomende vergoeding.111 §2
Feiten
54. Op 9 december 2008 richt de heer Perschmann de eenpersoonsvennootschap naar Duits recht SMI op. Naast het feit dat de oprichter van SMI reeds de hoofdaandeelhouder is van het bedrijf dat instaat voor de informatica- dienstverlening aan BEBIG, heeft hij ook een minderheidsparticipatie in EZAG en onderhoudt hij nauwe relaties met de CEO van EZAG. 55. Op 22 december 2008, enkele dagen voor het verstrijken van de optie toegekend door IBt TP, draagt EZAG zijn initiële calloptie ten kosteloze titel over aan SMI. Nog dezelfde dag oefent SMI de optie uit en bekomt zij aldus 22.14% van de stemrechten in IBt. De financiering voor het lichten van de optie wordt verstrekt door een patrimoniumvennootschap van de CEO van EZAG, meer bepaald Eckert Wagniskapital und Frühphasenfinanzierung GmbH (hierna EWK). In de overdrachtovereenkomst, de Call and Put Option Agreement, kennen SMI en EZAG elkaar bovendien wederzijdse opties toe op de door SMI verkregen winstbewijzen in IBt. Aldus bekomt EZAG een aankoopoptie en SMI een verkoopoptie op de winstbewijzen.112 56. Op 13 februari 2009 stapt Creafund II, een aandeelhouder van IBt, naar de rechter om een openbaar overnamebod af te dwingen. Creafund II is er immers van overtuigd dat de Duitse ondernemingen in onderling overleg handelen. De CBFA komt enkele maanden later, door middel van de beslissingen van 28 april en 27 mei 2009, tot hetzelfde besluit.113 EZAG en SMI verzetten zich tegen het bevel tot lancering van een overnamebod en dienen uiteindelijk eind mei een verzoekschrift in tot hoger beroep bij het hof van beroep te Brussel. De rechtbank voegt daarop de twee zaken samen.
111
Brussel 19 januari 2010, 12, nr. 19-21.
112
CBFA 28 april 2009, Bevel tot lancering van een overnamebod. Online te consulteren: http://www.cbfa.be/nl/press/Arch/2009/html/2009-04-28_ibtavis.asp.
113
De beslissing van april 2009 was in het Nederlands opgesteld. Op grond van de talenwetgeving eisen EZAG en SMI een Franstalige beslissing. Met de beslissing van 27 mei 2009 geeft de CBFA hieraan gevolg. Inhoudelijk zijn beide beslissingen identiek. Brussel 19 januari 2010, 18-19. 35
Op 19 januari 2010 spreekt het hof van beroep zich uit en bevestigt het bevel van de CBFA volgens dewelke EZAG en SMI enerzijds beschouwd worden als in onderling overleg optredende partijen en anderzijds, ten gevolge van de overschrijding van de 30% drempel, hoofdelijk gehouden zijn om een overnamebod uit te brengen. HOOFDSTUK 2 §1
PROBLEMATIEK
Rechtsvraag
57. Het hof van beroep te Brussel dient zich in deze zaak te buigen over twee grote materies: ten eerste de vraag of er op grond van de Overnamewet een verplicht bod moet worden uitgebracht. Ten tweede, indien de vorige vraag positief beantwoord wordt, een aantal praktische aspecten omtrent de modaliteiten van het bod. Dit tweede punt wordt echter in het bestek van deze masterproef buiten beschouwing gelaten.114 1.1
Standpunt betrokken partijen
58. Wat de eerste vraag betreft, is de CBFA ervan overtuigd dat EZAG en SMI een verplicht overnamebod moeten uitbrengen aangezien zij op grond van de afspraken inzake de Call and Put Option Agreement in onderling overleg treden in de zin van artikel 3, § 1, 5°, a) Overnamewet. De Duitse vennootschappen werken volgens de toezichthouder samen opdat EZAG tegen een controlewijziging beschermd zou zijn en zij aldus haar controlepositie in IBt kan behouden. 59. De betrokken partijen houden echter vol dat zij niet in overleg treden maar samenwerken op grond van legitieme motieven. De transactie heeft voor EZAG tot doel om ten eerste haar initiële aankoopoptie te verlengen zonder het betalen van een vergoeding, daarnaast om te vermijden dat zij een verplicht overnamebod moet uitbrengen als gevolg van het lichten van haar initiële optie en ten slotte om de winstbewijzen in de handen te plaatsen van een meer neutrale contractspartij dan de stichters van IBt.115 Ook SMI verklaart dat zij een drievoudige doelstelling heeft: de stemrechten verbonden aan de winstbewijzen uit te oefenen, een meerwaarde realiseren indien zij de effecten verkoopt aan EZAG tengevolge van het uitoefenen van de wederzijdse opties en het verbeteren van haar zakenrelaties met BEBIG.116
114
Brussel 19 januari 2010, 80 tot 88.
115
Brussel 19 januari 2010, 42, nr. 83.
116
Brussel 19 januari 2010, 43, nr. 84. 36
1.2
Beslissing hof van beroep
60. Het hof van beroep dient aldus te onderzoeken of de CBFA het bij het rechte eind heeft of niet. Zij doet dit in twee stappen want als EZAG in onderling overleg optreedt met als doel het behoud van de controle, dan moet eerst vastgesteld worden of zij reeds een controlepositie aanhoudt. In een tweede stap wordt onderzocht of er sprake is van onderling overleg tussen EZAG en SMI. 61. Vooreerst beslist het hof dat EZAG op zichzelf inderdaad reeds beschikt over de feitelijke controle ten aanzien van IBt.117 Het hof komt tot deze vaststelling op grond van een reeks feitelijke aanwijzingen aan de hand van dewelke EZAG de macht heeft om de algemene vergadering en de raad van bestuur te domineren en, indien nodig, zij haar eigen strategische visie kan opleggen.118 62. Vervolgens vertrekt het hof van een zeer uitgebreide analyse van de feiten om het vraagstuk inzake onderling overleg op te lossen. Zij splitst de kwalificatievraag op in drie deelvragen: Is er een akkoord van onderling overleg? Heeft dit akkoord tussen de partijen tot doel om de controle over IBt te behouden? Heeft het akkoord ook daadwerkelijk een gevolg met betrekking tot de controle? Wat de eerste twee deelvragen betreft, komt het hof tot het besluit dat EZAG en SMI samenwerken op grond van een stilzwijgend akkoord van onderling overleg met als doel het behoud van de controle over IBt ten voordele van EZAG. Het toekennen van de wederzijdse opties strekt er immers toe dat EZAG haar feitelijke controle kan omzetten in controle in rechte. Door het lichten van de optie en het verwerven van de winstbewijzen beschikt EZAG over 52.03% van de stemrechten in IBt. Aldus is EZAG niet enkel in staat haar controlepositie te behouden, maar kan zij deze ook versterken. Beide beslissingen leidt het hof af uit de economische realiteit van de tussen de partijen overeengekomen Call and Put Option agreement en de daaruit voortvloeiende ernstige en precieze aanwijzingen dat EZAG en SMI gemeenschappelijke belangen hebben.119 Die aanwijzingen zijn ondermeer:
117
Brussel 19 januari 2010, 55 tot 66.
118
Het hof verduidelijkt dat de mogelijkheid om zich te verdedigen tegen interne en externe bedreigingen van de controlepositie een essentieel kenmerk vormt van controle in feite. Een mogelijkheid hiertoe volstaat want controle in feite vereist geen stabiele garantie tegen elke bedreiging.
119
Brussel 19 januari 2010, 70-71, nr. 124. 37
(i)
Het feit dat SMI EZAG nodig heeft om haar vermeende doelstelling te bereiken. Door het aanhouden van de winstbewijzen heeft SMI immers slechts 22.14% van de stemrechten en bijgevolg onvoldoende slagkracht om invloed uit te oefenen met het oog op het ontwikkelen van de commerciële relaties tussen BEBIG en BBO. Daarom heeft SMI er alle belang bij dat EZAG haar controlepositie kan behouden.
(ii)
Hoewel SMI verklaart dat de transactie voor haar een investeringsopportuniteit is, beantwoordt de operatie niet aan normaal gangbare investeringspraktijken. SMI loopt immers geen enkel risico bij de investering, want de lening die ze aangaat bij EWK wordt reeds volledig terugbetaald door het uitoefenen van de wederzijdse opties. De Call and Put Option Agreement kan SMI enkel tot voordeel strekken, de overeenkomst kan haar geen nadeel berokkenen.
(iii)
De uitzonderlijke snelheid met dewelke de betwiste, nochtans complexe, transacties tussen de betrokken partijen hebben plaatsgevonden.
(iv)
Naast het feit dat de persoonlijke en vertrouwelijke band tussen de CEO van EZAG en M. Perschmann de snelle afwikkeling van de transacties mogelijk heeft gemaakt, versterkt deze vertrouwensband bovendien het vermoeden dat de partijen een gemeenschappelijk belang hebben bij hun samenwerking.
(v)
De vaststelling dat SMI opgericht werd met als enige doel de winstbewijzen te verwerven en zij niet beschikt over een eigen kapitaal. De volledige financiering van de operatie heeft plaatsgevonden met hulp van de met EZAG verbonden vennootschap EWK tegen uiterst voordelige (of zelfs abnormale) voorwaarden.120
De derde deelvraag omtrent de daadwerkelijke impact van het akkoord van onderling overleg op de controlepositie beantwoordt het hof ook positief. Het hof oordeelt dat de mogelijkheid voor EZAG om haar feitelijke controle om te zetten naar controle in rechte op zich al voldoende gevolgen genereert met betrekking tot de controlesituatie over IBt. Hoewel het daadwerkelijk uitoefenen van de optie nodig is om de feitelijke controle te „transformeren‟, het bestaan van de optie bewerkstelligt reeds een voldoende bedreiging en is aldus geloofwaardig om de controle van EZAG over IBt te versterken en te behouden.121
120
Brussel 19 januari 2010, 43-55.
121
Brussel 19 januari 2010, 74, nr. 128. 38
Bij wijze van conclusie vat het hof samen dat het toestaan van een nieuwe aankoopoptie door SMI aan EZAG een onderling overleg doet ontstaan in de zin van de Overnamewet aangezien de partijen bij het akkoord samenwerken met als doel het behouden of versterken van de controle en het bestaan van de optie op effectieve wijze bijdraagt tot het behoud en het versterken van de controle over IBt. §2
Legitiem vertrouwen
63. Ten slotte dient het hof nog een bijkomende rechtsvraag te beantwoorden. De rechter dient na te gaan of de CBFA het vertrouwen geschonden heeft van EZAG en SMI door geen opmerkingen te formuleren op basis van de door hen gedane transparantiemeldingen.122 Door niet te reageren heeft de CBFA, volgens de in onderling overleg handelende partijen, de legitieme overtuiging gecreëerd dat zij niet gehouden waren tot het lanceren van een verplicht overnamebod.123 De CBFA verdedigt zich door te stellen dat het principe van rechtmatig vertrouwen geen afbreuk kan doen aan de toepassing van een bepaling van openbare orde zoals artikel 5 van de Overnamewet. Haar laattijdige reactie is daarenboven te verklaren door de onvolledigheid van de informatie die zij verkregen heeft betreffende de betwiste transacties aan de hand van de transparantiemeldingen. 64. Het hof van beroep volgt het standpunt van de CBFA en ontkent het bestaan van enige link tussen de Transparantiewet en de Overnamewet: “ Les déclarations de transparence faites…s‟inscrivent dans un cadre réglementaire distinct de celui des OPA. Ces déclarations ont leur propre finalité et ne constituent pas en soi pour la CBFA un point de départ en vue d‟examiner si les conditions d‟une OPA sont réunies.” 124 Het Hof stelt ook nog dat de CBFA gelijk heeft betreffende de afwezigheid van de doorslaggevende elementen om tot onderling overleg te besluiten in het kader van de gedane transparantiemeldingen. Volgens het hof is het betwijfelbaar dat de Duitse vennootschappen deze informatie vergeten zijn mee te geven. Het achterhouden van de informatie geeft aan dat
122
Op 30 december 2008 hebben EZAG en SMI een transparantiemelding gedaan op grond van artikel 6, § 4 juncto 3, § 1, 13° , c) Transparantiewet. Online te consulteren op de website van IBt.
123
Brussel 19 januari 2010, 79, nr. 134.
124
Brussel 19 januari 2010, 79, nr. 135, paragraaf 1. 39
de partijen wellicht op de hoogte waren dat deze feiten serieuze twijfels zouden doen rijzen omtrent hun verhouding.125 HOOFDSTUK 3
BELANG
65. Men kan stellen dat de uitspraak van het hof van beroep praktisch gezien weinig gevolgen met zich meebrengt. EZAG en SMI lanceerden immers op 28 december 2009, alvorens de uitspraak van de rechter af te wachten, vrijwillig al een overnamebod overeenkomstig de voorwaarden die Creafund II en de CBFA vooropstelden.126 Het arrest van 19 januari 2010 maakt daarentegen duidelijk dat het gaat om een verplicht bod.127 Toch is de uitspraak niet zonder belang vermits de aandeelhouders door het gewezen arrest de bevestiging hebben dat de controle over het bedrijf grotendeels in handen is van de in onderling overleg handelende partijen EZAG en SMI. De aandeelhouders kunnen dus een geïnformeerde keuze maken om in te gaan op het aangekondigde bod of om te blijven in een bedrijf waarin ze de facto geen inspraak hebben.128 66. Theoretisch is het arrest als het ware een (beperkte) overwinning voor het begrip onderling overleg. Het is immers de eerste keer dat de rechtspraak de kans krijgt zich uit te spreken over deze vage juridische norm. Bovendien zal verder blijken dat het hof van beroep deze mogelijkheid aangewend heeft om de weg vrij te maken voor een soepele bewijsvoering inzake het handelen in onderling overleg.129 67. Het valt daarentegen wel te betreuren dat het hof van beroep niet nader is ingegaan op het standpunt van Creafund. Deze minderheidsaandeelhouder van IBt was net zoals de CBFA van mening dat de Duitse vennootschappen in onderling overleg handelden, maar het ging volgens haar om een andere categorie van onderling overleg. Creafund baseerde haar 125
Brussel 19 januari 2010, 80, nr. 135, paragraaf 2. Het Hof vermeldt ook nog dat de CBFA altijd de mogelijkheid heeft om terug te komen op een vroegere evaluatie indien zij daaromtrent over meer informatie beschikt.
126
IBt Bebig persbericht, Vaak gestelde vragen betreffende de OPA op de aandelen IBt: Online te raadplegen op de website van IBt.
127
Zoals uitdrukkelijk bevestigd op pagina twee van de memorie van antwoord opgesteld door de raad van bestuur van IBt. Online te raadpleegbaar op de website van IBt.
128
De
Tijd
2010,
Duitsers
veroordeeld
in
IBt-dossier,
http://www.tijd.be/nieuws/archief/Duitsers_veroordeeld_in_IBt-saga-.8285578-1615.art?highlight=IBT. 129
Infra 112, nr. 183. 40
standpunt op grond van artikel 3, § 1, 5°, luik b Overnamewet.130 Het hof beperkte zich daarentegen tot het onderzoeken van luik a van artikel 3, § 1, 5° Overnamewet en aangezien dit onderzoek resulteerde in de kwalificatie onderling overleg besloot het hof dat andere gronden zonder belang waren.131 In het volgend deel zal blijken dat de inhoudelijke draagwijdte van het luik b nochtans fel bediscussieerd wordt in de rechtsleer. Bijgevolg is dit een gemiste kans voor het Brusselse hof van beroep om de nodige duidelijkheid te verschaffen.
130
Brussel 19 januari 2010, 56, nr. 105, paragraaf 3.
131
Brussel 19 januari 2010, 78, nr. 133, paragraaf 2. 41
DEEL 5
ANALYSE VAN ONDERLING OVERLEG
68. Na deze praktijkgerichte uitweiding aan de hand van het IBt - arrest, wordt nu verder gegaan met een inhoudelijke analyse van het concept onderling overleg. Op basis van de definities opgesomd in het derde deel kan men in onze huidige Belgische wetgeving drie categorieën van onderling overleg onderscheiden. De overnameregulering maakt toepassing van twee categorieën: enerzijds onderling overleg betreffende de controle over de doelvennootschap, anderzijds onderling overleg met het oog op afgestemd stemgedrag. Als we de Transparantiewet in rekening brengen, wordt daar nog een derde categorie aan toegevoegd: onderling overleg inzake het bezit, de verwerving of overdracht van stemrechtverlenende effecten.132 Algemeen beschouwd, bestaan deze drie categorieën van onderling overleg ook uit drie constitutieve bestanddelen: het gaat telkens om natuurlijke personen of rechtspersonen die een akkoord sluiten met een bepaalde doelstelling. Dus naast het feit dat enkel bepaalde personen deel kunnen uitmaken van het overleg, dient het overleg telkenmale gefundeerd te zijn op een akkoord tussen de in onderling overleg optredende personen. Bovendien dient het akkoord van onderling overleg steeds om een bepaalde doelstelling na te streven. Een eerste hoofdstuk handelt kort over de mogelijke actoren bij een verhouding van onderling overleg. In een tweede hoofdstuk worden de verschillende doelstellingen van onderling overleg toegelicht. Hoofdstuk drie gaat dieper in op het vereiste van een akkoord van onderling overleg. Ten slotte handelt hoofdstuk vier over het bewijs van onderling overleg. De Belgische omschrijving en invulling van het concept onderling overleg zullen logischerwijze de hoofdmoot vormen van dit vijfde deel. Het is niet de bedoeling om de Franse, Duitse of Engelse benadering exhaustief toe te lichten, maar telkens indien dit relevant is, wordt onze benadering aangevuld met rechtsvergelijkende inzichten.
132
Ter volledigheid, de drie categorieën van onderling overleg in de Transparantiewet vinden we ook terug inzake de regeling van het uitkoopbod en het toegestaan kapitaal. 42
HOOFDSTUK 1
PARTIJEN BIJ HET OVERLEG
69. Inzake de partijen bij het overleg dient vooreerst verwezen te worden naar de bespreking inzake de omzetting van de Europese omschrijving van onderling overleg in België en de andere onderzochte lidstaten. De aldaar uiteengezette vergelijking wordt hier niet herhaald.133 In dit hoofdstuk komen de hoedanigheid en het mogelijk aantal van de in overleg handelende partijen aan bod. §1
Hoedanigheid van de „concertisten‟
70. De wettelijke omschrijving van onderling overleg handelt telkens over natuurlijke personen of rechtspersonen die samenwerken. Entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid kunnen dus geen deel uitmaken van een verhouding van onderling overleg. Bij wijze van voorbeeld kan men stellen dat het niet mogelijk is om in overleg te treden met een tijdelijke vennootschap. Ook de Franse notie van onderling overleg sluit entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid uit haar toepassingsgebied.134 In het Verenigd Koninkrijk en Duitsland maakt het al dan niet hebben van rechtspersoonlijkheid geen verschil uit voor de kwalificatie van onderling overleg.135 71. De wet maakt bovendien geen onderscheid tussen rechtspersonen van publiek of privaat recht. Voor wat betreft de Franse omschrijving van onderling overleg wordt uitdrukkelijk gesteld dat zowel rechtspersonen van privaat of publiek recht betrokken kunnen zijn, met inbegrip zelfs van de staat.136 Men komt tot dit besluit op grond van de vroegere Transparantierichtlijn van 12 december 1988 waardoor in Frankrijk, net zoals in België, de notie onderling overleg werd ingevoerd. Artikel één van die richtlijn bepaalt dat de Europese lidstaten de bepalingen dienen toe te passen op natuurlijke personen en op privaatrechtelijke of publiekrechtelijke entiteiten met rechtspersoonlijkheid. Dezelfde redenering kan bijgevolg toegepast worden op de Belgische notie van onderling overleg.
133
Supra 20-22, nr. 36, paragraaf 2 tot 5.
134
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 17, nr. 109; A. VIANDIER, OPA OPE et autres offres publiques, Paris, Lefebvre, 2006, 235, nr. 1437.
135
C. BOLLE, l.c., 100. Deze auteur lijkt te stellen dat België geen onderscheid maakt naargelang de aan of afwezigheid van rechtspersoonlijkheid. De Belgische wettekst weerlegt dit echter.
136
H. DE VAUPLANE, “ Note sous Cass. 16 décembre 1997”, Bull. Joly Bourse 1998, 154. 43
72. Zowel in België, Frankrijk, Duitsland als het Verenigd Koninkrijk is het irrelevant of de partijen bij het overleg al dan niet aandeelhouder zijn van de vennootschap ten aanzien van dewelke het overleg betrekking heeft.137 §2
Aantal „concertisten‟
73. De notie onderling overleg veronderstelt dat er minimum twee partijen betrokken dienen te zijn. Wat de maximum hoeveelheid betrokkenen betreft, blijft de Belgische wet evenzeer als de onderzochte buitenlandse wetgeving stil. In de zaak Bonduelle oordeelde de Franse toezichthouder dat er een verhouding van onderling overleg voorhanden was tussen 147 personen. In de Franse rechtsleer wordt dan ook laconiek gesteld dat onderling overleg mogelijk is tussen zowel een duo als tussen een volledig orkest.138 In het kader van een publieke consultatie inzake aandeelhoudersactivisme werd het Takeover Panel uitdrukkelijk de vraag gesteld of het wel aangewezen is om aan te nemen dat een grote groep aandeelhouders, in voorliggend geval duizend personen, in onderling overleg optreedt. Het Panel laat de vraag onbeantwoord want zij is van mening dat de maximum hoeveelheid betrokken partijen bij het overleg beoordeeld dient te worden, rekening houdend met alle relevante feitelijke omstandigheden van een bepaalde situatie.139 74. Enerzijds is het dus logisch dat de definitie van onderling overleg geen maximum aantal deelnemers vermeldt aangezien het anders al te makkelijk zou zijn om de kwalificatie te ontwijken. Anderzijds is het aannemelijk dat het in aanmerking nemen van een te groot aantal deelnemers niet altijd beantwoordt aan het concept van onderling overleg. In dergelijk kan men zich immers de vraag stellen of het wel mogelijk is om met duizenden aandeelhouders samen te werken om een bepaalde doelstelling van onderling overleg te bereiken. Vandaar dat de aanpak van het Takeover Panel de juiste is: in bepaalde omstandigheden kan dit perfect haalbaar zijn, maar dit moet telkens op een case by case basis beoordeeld worden.
137
C. BOLLE, l.c., 102 en voetnoot 463.
138
A. VIANDIER, l.c., 236, nr. 1140.
139
Takeover Panel, “Shareholder activism and acting in concert”, Statement following the external consultation 4/07/2002, 4 juli 2002, 7-8, nr. 4.5.3. Online te consulteren: www.thetakeoverpanel.org.uk.
44
HOOFDSTUK 2
DOELSTELLINGEN VAN ONDERLING OVERLEG
75. Als we een abstractie maken van de verschillende wettelijke definities, kunnen we inderdaad vaststellen dat er meerdere doelstellingen van onderling overleg mogelijk zijn. Formeel bestaat de definitie in de Overnamewet uit twee luiken, maar materieel kan men eigenlijk vier doelstellingen van onderling overleg onderscheiden.140 Voor wat de Transparantiewet betreft, wordt daar nog een vijfde doelstelling aan toegevoegd. 76. Op te merken valt dat deze doelstellingen van onderling overleg alternatieven zijn: zij leveren elk afzonderlijk een vorm van onderling overleg op.141 In voorkomend geval kunnen de doelstellingen gecombineerd worden in één en hetzelfde overleg.142 Het IBt - arrest bevestigt dit voor wat betreft de doelstellingen voorzien in artikel 3, §1, 5°, luik a Overnamewet. Het hof van beroep stelt dat hetzelfde middel, in casu een calloptie, kan dienen om zowel een bestaande controle te handhaven als om een potentieel bod van derden te dwarsbomen.143 Theoretisch kan men aannemen dat eenzelfde afspraak tussen in onderling overleg handelende partijen zowel een doelstelling van luik a als van luik b (of zelfs van luik c voor wat betreft de transparantiereglementering) kan hebben zolang de voorwaarden daartoe voldaan zijn. Het praktisch belang van deze vaststelling is echter beperkt. Het is de logica zelve dat men niet tweemaal verplicht kan worden een overnamebod uit te brengen of een transparantiemelding te doen omdat het overleg tot twee verschillende doeleinden strekt.144 77. Het eerste formele luik van de definitie van onderling overleg wordt behandeld in afdeling één. Vooreerst worden de drie verschillende doelstellingen afzonderlijk toegelicht. Vervolgens
wordt
een
rechtsvergelijkende
beoordeling
gemaakt
waarbij
enkele
toepassingsgevallen aan bod komen. In de afdelingen twee en drie, die een toelichting vormen bij de overige doelstellingen van onderling overleg, wordt hetzelfde stramien gevolgd. Eerst wordt de Belgische invulling toegelicht, vervolgens worden enkele rechtsvergelijkende beschouwingen gemaakt. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een tussentijdse conclusie.
140
M. WYCKAERT, l.c., 83, nr. 30, paragraaf 1.
141
F. DE BAUW, l.c., 15, nr. 49; M. WYCKAERT, l.c., 83, nr. 30, paragraaf 1.
142
Voor wat betreft luik a van artikel 3, § 1, 5° Overnamewet: PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c., 190, nr. 44.
143
Brussel 19 januari 2010, 75, nr. 129, paragraaf 2.
144
In het IBt arrest was het volgens de rechter dan ook niet meer nodig om te onderzoeken of het overleg tussen de Duitse vennootschappen ook beantwoordde aan luik b van art. 3, § 1, 5° Overnamewet. 45
Afdeling 1
Onderling overleg met als doel de verwerving of handhaving van controle, dan wel het dwarsbomen van een bod.
78. De drie vormen van onderling overleg die vermeld worden in artikel 3, § 1, 5°, a) Overnamewet en artikel 3, § 1, 13°, a) Transparantiewet hebben een gemeenschappelijke stam waaraan telkens een bepaalde doelstelling wordt gekoppeld om als onderling overleg te worden gekwalificeerd.145 Het gaat telkens om samenwerking gericht op de controle van de doelvennootschap of het verhinderen van een openbare overnamebieding. De wet geeft geen verdere verduidelijking over wat juist bedoeld wordt met de terminologie samenwerken. Sommige auteurs leiden hieruit af dat het begrip samenwerking naar alle waarschijnlijkheid ruim wordt ingevuld. Men zal wellicht steeds besluiten dat er sprake is van samenwerking zodra de partijen een akkoord hebben gesloten met één van de hierna besproken doelstellingen.146 §1
De controle over de doelvennootschap verkrijgen
79. Een eerste vorm van onderling overleg is erop gericht om de controle over de doelvennootschap te verkrijgen. Deze vorm wordt in de rechtsleer wel eens het „offensief‟ overleg genoemd.147 De artikelen 3, § 1, 6° Overnamewet en 3, § 1, 5° Transparantiewet bepalen dat het begrip controle begrepen dient te worden overeenkomstig de artikelen 5 en 7 van het Wetboek van Vennootschappen.148 Het begrip controle omvat dan zowel de controle in rechte, de controle in feite, de exclusieve controle als de gezamenlijke controle.149 Van deze vorm van onderling overleg is bijgevolg sprake wanneer de partijen trachten een beslissende invloed te hebben op 145
De gemeenschappelijke stam bestaat naast de vereiste samenwerking uit nog twee bijkomende elementen. Ten eerste bevat zij een nadere bepaling van de mogelijke partijen bij het overleg. Ten tweede dient een uitdrukkelijk of stilzwijgend, mondeling of schriftelijk akkoord aan de basis te liggen van het overleg tussen de partijen.
146
V. DE SCHRYVER, l.c., 342, nr. 9.
147
V. DE SCHRYVER, l.c., 345, nr. 14, paragraaf 2.
148
Zie ondermeer: K. BYTTEBIER, “Analyse van de begrippen controle, moeder - en dochtervennootschap en de andere in de artikelen 5-13 W.Venn. gedefinieerde termen”, TRV 2001, 529-553; J. WOUTERS, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 109-130.
149
M. FYON, l.c., 251, nr. 25. Ook gezamenlijke controle want ingevolge artikel 5, § 2, 5° Wetboek van Vennootschappen wordt gezamenlijke controle onweerlegbaar vermoed een vorm van controle in rechte te zijn. 46
de aanstelling van de meerderheid van de bestuurders of op de oriëntatie van het beleid. Het voorhanden zijn van controle dient telkens in functie van de concrete feitelijke situatie te worden beoordeeld.150 Aangezien onderling overleg betrekking heeft op de samenwerking tussen meerdere partijen, veelal effectenhouders van de doelvennootschap, zal het voornamelijk gaan om het verkrijgen van gezamenlijke controle. Exclusieve controle is echter niet uitgesloten vermits ook samenwerking met niet - aandeelhouders van de doelvennootschap geviseerd wordt.151 Bovendien verschaft het IBt - arrest het voorbeeld dat samenwerking tussen in overleg optredende effectenhouders ook gericht kan zijn op de controlepositie van slechts één van de partijen bij het overleg.152 Dus onderling overleg tussen aandeelhouders van de doelvennootschap hoeft niet beperkt te zijn tot gezamenlijke controle, maar kan ook betrekking hebben op het bekomen of behouden van exclusieve controle.153 80. Het voorbeeld bij uitstek van deze categorie van onderling overleg is de situatie waarbij personen gezamenlijk een vrijwillig overnamebod op de doelvennootschap uitbrengen.154 Het is duidelijk dat zij samenwerken om de controle over een vennootschap te bekomen.155 Als 150
V. DE SCHRYVER, l.c., 346, nr. 15, paragraaf 3.
151
Ingevolge artikel 9 Wetboek van Vennootschappen wordt onder gezamenlijk controle begrepen: “De controle die een beperkt aantal vennoten samen uitoefenen, wanneer zij zijn overeengekomen dat beslissingen omtrent de oriëntatie van het beleid niet zonder hun gemeenschappelijke instemming kunnen worden genomen.”
152
Het onderling overleg tussen EZAG en SMI was gericht op het behoud en het versterken van de controlepositie van EZAG. Hoewel dus sprake is van onderling overleg tussen twee effectenhouders, gaat het om exclusieve controle en niet om gezamenlijke controle.
153
In de Nederlandse rechtsliteratuur wordt door een auteur gesteld dat er geen sprake is van een oogmerk om gezamenlijk de controle te verwerven indien het overleg enkel betrekking heeft op het verkrijgen van de controle voor één van de partijen, en bijgevolg dergelijke afspraak geen onderling overleg bewerkstelligt: J.H.L. BECKERS, l.c., 30. De Nederlandse definitie van onderling overleg vermeldt net zoals de Belgische dat partijen dienen samen te werken met als doel controleverwerving. M.i. betekent samenwerken niet noodzakelijk dat de in overleg handelende partijen ook gezamenlijk de controle moeten nastreven, maar wel dat de ene de andere kan helpen bij het verkrijgen van de controle.
154
A. FORIERS, S. HIRSCH, V. MARQUETTE, Les offres publiques d‟acquisition. Le nouveau régime, Brussel, Larcier, 2008, 26, nr. 17, paragraaf 1. Indien de betrokken partijen naar aanleiding van hun vrijwillig overnamebod meer dan 30% van de stemrechtverlenende effecten verwerven ligt de kwalificatie onderling overleg desgevallend wel nog voor, maar dienen zij niet nog eens een verplicht bod uit te brengen. Artikel 52, §1, 1° Overnamebesluit voorziet hiervoor een uitzondering.
155
Wolf Packs zijn gelijkaardige situaties waar het echter minder duidelijk is dat partijen samenwerken om de controle te bekomen. Een verwerver van effecten werkt dan samen met andere personen die ook 47
het gaat om een vriendelijk bod kan volgens bepaalde auteurs ook de doelvennootschap deel uitmaken van dergelijk onderling overleg.156 De doelvennootschap treedt dan op via haar raad van bestuur met als doel het vestigen van een bepaalde bieder, die het bestuursorgaan desgevallend meer gezind is, als nieuwe controleaandeelhouder.157 Er is dan bijvoorbeeld sprake van een afspraak waarin de doelvennootschap akkoord gaat om een eventuele bieder te ondersteunen.158 Bij een vijandig bod zal de doelvennootschap geen deel uitmaken van het overleg, noch bij een neutraal bod.159 81. Voor wat betreft de interpretatie van het Europees begrip van onderling overleg wordt gesteld dat de samenwerking tussen partijen met betrekking tot het mogelijk uitbrengen van een bod, maar waarbij men nog niet beslist heeft wie het bod uiteindelijk zal doen, niet gevat wordt als zijnde concerted action. Deze stelling wordt onderbouwd op grond van een letterlijke lezing van de Overnamerichtlijn vermits de Europese definitie enkel verwijst naar de samenwerking met de bieder.160 Zoals reeds uiteengezet is de Belgische definitie een stuk ruimer en omvat zij ook de samenwerking met andere partijen dan de bieder en de doelvennootschap. Bijgevolg lijkt het moeilijk houdbaar om dergelijke invulling op Belgisch
effecten gaan verwerven in de doelvennootschap om aldus de controle over die vennootschap te bekomen en een verplicht bod te omzeilen of om dit nog even uit te stellen. D. ZETZSCHE, “Challenging Wolf Packs: Thoughts on Efficient Enforcement of Shareholder Transparency Rules”, 4 februari 2010, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1428899, 3 en 11-13. 156
Indien een doelvennootschap partij is bij een akkoord van onderling overleg, dan is zij nooit tot een eventuele biedplicht gehouden. De biedplicht rust dan enkel op de overige partijen bij het overleg: P. VANDEN BORRE, l.c., 165, nr. 36, paragraaf 6.
157
M. WYCKAERT, l.c., 83, nr. 30, paragraaf 3 in combinatie met 84, nr. 30, paragraaf 5.
158
J. MEUNIER, N. DE CROMBRUGGHE, “La position de la société cible sous la législation OPA”, Bank Fin. R. 2009, 128, nr. 4 in fine. Deze auteurs vermelden ook nog de beslissing van de doelvennootschap om een eventuele bieder toe te laten een due diligence uit te voeren, met als doel hem te overtuigen een bod te doen, als voorbeeld van dergelijke verhouding van onderling overleg. Op het moment van die beslissing is er echter m.i. nog geen sprake van bewuste samenwerking tussen de bieder en de doelvennootschap om de controle te verkrijgen. Die komt pas tot stand als de bieder enerzijds effectief beslist een bod te doen en anderzijds is voor de kwalificatie onderling overleg ook vereist dat die bieder zich er van bewust is en akkoord gaat dat de doelvennootschap zijn bod zal ondersteunen. Dit laatste ligt voor de hand want als hij een bod heeft uitgebracht, zal hij ook willen dat dit bod succesvol is.
159
M. WYCKAERT, l.c., 84, nr. 30, paragraaf 3.
160
V. EDWARDS, “The directive on takeover bids- Not worth the paper it‟s written on?”, ECFR 2004, 433, voetnoot 50. 48
niveau door te trekken.161 Bovendien is het toch al te makkelijk om de beslissing over wie het bod uiteindelijk zal doen (eventueel zelfs zogezegd) uit te stellen om op die manier aan de gevolgen van onderling overleg te ontkomen. Nog op Europees niveau wordt inzake deze vorm van onderling overleg gesteld dat het niet vereist is dat de in overleg handelende partijen de controle die ze verkregen hebben ook daadwerkelijk uitoefenen. Het is voldoende dat er in onderling overleg een controlepositie bestaat om, in combinatie met een verwerving van effecten, een verplicht bod uit te lokken. Vereisen dat het bewijs wordt geleverd dat de in overleg handelende personen hun controle ook effectief uitoefenen, doet afbreuk aan de finaliteit van de vooropgestelde minderheidsaandeelhouderbescherming van de Overnamerichtlijn.162 Verder zal blijken dat het hof van beroep met het IBt - arrest ook op Belgisch niveau een dergelijk standpunt onderschrijft.163 §2
Het welslagen van een bod dwarsbomen
82. Een akkoord van onderling overleg kan ook tot doel hebben om een bod op de doelvennootschap te dwarsbomen. Bij deze vorm van defensief onderling overleg is niet noodzakelijk vereist dat de betrokken partijen de controle in de zin van het Wetboek van Vennootschappen nastreven.164 De in onderling overleg optredende personen spreken bijvoorbeeld af om in voorkomend geval in te schrijven op een kapitaalverhoging om op die manier een bod op de doelvennootschap te doen mislukken.165 83. Overleg met als doel het dwarsbomen van een bod is mogelijk tussen aandeelhouders van de doelvennootschap al dan niet bijgetreden door een tegenbieder of een hogere bieder. In het geval van een vijandig bod is het ook mogelijk dat de doelvennootschap zelf deel uitmaakt van het overleg.166 Het is ook denkbaar dat bestuurders in overleg treden om een bod te 161
V. DE SCHRYVER, l.c., 341, nr. 8, paragraaf 2.
162
T. PAPADOPOULOS, “The mandatory provisions of the EU Takeover Bid Directive and their deficiencies”, Law and Financial Markets Review 2007, 529.
163
Bovendien is dit geen nieuw standpunt want in de rechtsleer werd reeds aangenomen dat controle steunt op het voorhanden zijn van een bevoegdheid, ongeacht of de controlerende entiteit al dan niet daadwerkelijk van de bevoegdheid gebruik maakt: K. BYTTEBIER, l.c., 532, nr. 5, paragraaf 3.
164
V. DE SCHRYVER, l.c., 348, nr. 17.
165
J.M. NELISSEN GRADE, “ De verplichte overnamebiedingen”, T.Fin.R. 2008, 151, nr.19.
166
M. WYCKAERT, l.c., 84, nr. 30, paragraaf 5. Volgens J. Meunier en N. De Crombrugghe is onderling overleg betreffende het dwarsbomen van een bod het meest evidente scenario in dewelke de 49
voorkomen. In de City Code is zelfs uitdrukkelijk een weerlegbaar vermoeden opgenomen volgens hetwelke bestuurders van een doelvennootschap geacht worden in overleg te handelen tijdens een biedperiode.167 Ook niet - aandeelhouders kunnen betrokken worden bij een dergelijk overleg, bijvoorbeeld wanneer een „witte ridder‟ akkoord gaat om in het geval van een nakend of dreigend bod in te tekenen op een kapitaalverhoging, waartoe beslist wordt in het kader van het toegestaan kapitaal.168 Pas op het moment van de daadwerkelijke intekening wordt de „witte ridder‟ aandeelhouder, tot voor dat moment bestaat er overleg met een niet-aandeelhouder. §3
De controle over de doelvennootschap handhaven
84. Akkoorden die erop gericht zijn de controle te handhaven, kunnen ook gekwalificeerd worden als onderling overleg. Opnieuw dient het begrip controle in dezelfde zin te worden begrepen als in het Wetboek van Vennootschappen. Dergelijke akkoorden kunnen zowel bedoeld zijn om een bestaande controle te behouden, als om een bestaande controle verder uit te breiden of te versterken. 85. In de rechtsleer wordt het voorbeeld gegeven van een overeenkomst inzake gezamenlijke controle die een clausule bevat om die controle gedurende een bepaalde termijn te handhaven.169 Een ander voorbeeld is een voorkooprecht toegekend in het voordeel van een belangrijke aandeelhouder die reeds deelneemt in de controle ten aanzien van de vennootschap.170 Bepaalde auteurs maken de opmerking dat door het in aanmerking nemen van dergelijk voorkooprecht ter kwalificatie van onderling overleg met als doel het handhaven van de controle in het kader van de Overnamewet, men eigenlijk de notie uitbreidt tot alle overleg betreffende het bezit, de verwerving en de overdracht van stemrechten.171 De auteurs wijzen erop dat deze vorm van onderling overleg enkel voorzien is in het kader van de
doelvennootschap deel kan uitmaken van het overleg: J. MEUNIER, N. DE CROMBRUGGHE, l.c., 128, nr. 4, paragraaf 1. 167
Zie Note 3 bij Rule 9.1 City Code. In Frankrijk worden bestuurders steeds, niet enkel tijdens een biedperiode, weerlegbaar vermoed in overleg te treden. Zie L233-10-II, 1° Code de Commerce.
168
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 39, nr. 24.
169
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 39, nr. 24, voetnoot 59.
170
A. FORIERS, S. HIRSCH, V. MARQUETTE, l.c., 27, nr. 17, paragraaf 1.
171
A. FORIERS, S. HIRSCH, V. MARQUETTE, l.c., 27, nr. 17, paragraaf 2. 50
Transparantiewet.172 Volgens hen strookt dergelijke interpretatie niet met de bedoeling van de wetgever en vormen afspraken inzake voorkooprechten of goedkeuringsclausules, voor wat de Overnamewet betreft, geen onderling overleg.173 Niettemin kan men als tegenargument aanhalen dat de wet geen expliciete vereisten stelt aan een akkoord van onderling overleg. Vandaar dat elke soort van overeenkomst gekwalificeerd kan worden als onderling overleg zolang die overeenkomst maar tot doel heeft om de controle over de doelvennootschap te handhaven. Het is net dit laatste element dat deze auteurs blijkbaar over het hoofd zien. Een verkooprecht dat in staat is om de controle te handhaven zal niet zomaar gekwalificeerd worden als onderling overleg. Dit zal slechts het geval zijn als de controlehandhaving ook het subjectieve doel is van het toekennen van het voorkooprecht.174 86. In het IBt - arrest verduidelijkt de CBFA dat onder deze verschijningsvorm van onderling overleg alle afspraken begrepen worden die toelaten om een bestaande controlepositie te beschermen of te consolideren, met inbegrip van akkoorden die toelaten om een wijziging van de controle te verhinderen, of ten minste, dergelijke wijziging moeilijker te maken.175 Het hof van beroep bevestigt vervolgens dat “le fait de rendre la perte du contrôle de fait plus difficile ou moins probable contribue également au maintien du contrôle”.176 Op basis van voorgaande vaststelling kan men volgend (theoretisch) onderscheid maken: Indien de in overleg handelende partijen een algemene afspraak hebben om te verhinderen dat iemand de controle over de doelvennootschap grijpt zodat zij op die manier zelf hun controlepositie niet kwijtspelen, dan valt deze afspraak theoretisch onder een andere categorie van onderling overleg naar gelang de wijze waarop de controle gegrepen wordt. Als iemand de controle probeert te verkrijgen door een vrijwillig overnamebod te lanceren, dan gaat het om een akkoord van onderling overleg met als doel het dwarsbomen van een bod. In het geval echter dat de controle op een andere manier nagestreefd wordt, dan gaat het om de meer 172
De wetgever heeft immers, gelet op de verschillende context van de Transparantiewet, enkel in laatstgenoemde wet een bijkomende vorm van onderling overleg ingevoerd.
173
A. FORIERS, S. HIRSCH, V. MARQUETTE, l.c., 27, nr. 17, paragraaf 3.
174
Een gelijkaardige visie is ook terug te vinden betreffende de Franse notie van onderling overleg. In de zaak Club Méditerranée werd door de Franse toezichthouder aangenomen dat een voorkooprecht als dusdanig geen aanleiding geeft tot onderling overleg. Dit is pas het geval als de uitvoering van het voorkooprecht uitdrukking geeft van de wil van de partijen om in onderling overleg te treden: A. VIANDIER, OPA OPE et autres offres publiques, Paris, Lefebvre, 2006, 246, nr. 1490.
175
Brussel 19 januari 2010, 69, nr. 123, paragraaf 3.
176
Brussel 19 januari 2010, 76, nr. 130, paragraaf 1. 51
algemene vorm van onderling overleg.177 Met het oog op deze situatie werd de consolidatie van controle ook toegevoegd aan de omschrijving van onderling overleg. Het was de bedoeling van de wetgever om discussie te vermijden over de vraag of de handhaving van de controle over de vennootschap wel steeds samenvalt met de doelstelling om een bod te dwarsbomen.178 Het IBt - arrest vormt een toepassing van deze vorm van onderling overleg. Het akkoord tussen de Duitse vennootschappen liet toe dat door het uitoefenen van de aankoopoptie EZAG als referentieaandeelhouder zijn reeds bestaande feitelijke controle kon omzetten naar een absolute controle in rechte over de doelvennootschap. Door deze aankoopoptie beschikt de Duitse aandeelhouder aldus over een wapen om tegelijk de controle te handhaven en om een machtsgreep door een derde af te ketsen.179 87. Het IBt - arrest verduidelijkt ook nog dat de mogelijkheid om de controle over de doelvennootschap op andere manieren te behouden, het bestaan van onderling overleg niet uitsluit. Het volstaat dat het akkoord tussen de samenwerkende partijen leidt tot de mogelijke handhaving van de controle zonder dat het akkoord het enige middel moet zijn om die doelstelling te bereiken.180 §4
Moet de doelstelling van onderling overleg bereikt worden?
88. In de rechtsleer wordt gesteld dat het irrelevant is of de door de wet geviseerde doelstelling van onderling overleg al dan niet wordt bereikt om de kwalificatievraag te beantwoorden.181 Er is sowieso sprake van onderling overleg van zodra er een akkoord bestaat tussen de partijen met als doel het verkrijgen of behouden van de controle of om een bod te doen mislukken.
177
PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c., 190, nr. 44 in fine; C. BOLLE, l.c., 113.
178
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1, 13.
179
Bovendien oordeelt het hof dat het niet vereist is dat het wapen ook daadwerkelijk gebruikt wordt. Het louter bestaan van de aankoopoptie tussen de partijen, hiermee wordt bedoeld de loutere mogelijkheid tot transformatie naar de controle in rechte, heeft immers al een onmiddellijk effect op de controlesituatie van de doelvennootschap. Meer uitgebreid infra 53-54, nr. 89.
180
Brussel 19 januari 2010, 76, nr. 130, paragraaf 4.
181
V. DE SCHRYVER, l.c., 348, nr. 18 in fine. Een gelijkaardige stelling is ook terug te vinden inzake onderling overleg als afgestemd stemgedrag bij: M. WYCKAERT, l.c., 88, nr. 33, paragraaf 2 en voetnoot 99; H. DE WULF, l.c., 59, nr. 72 en vooral voetnoot 119. 52
Op grond van een letterlijke lezing van zowel de Overnamewet (en de Transparantiewet) als van de Overnamerichtlijn is dergelijke interpretatie volledig correct. Het gaat immers over een akkoord dat ertoe strekt om de controle te verkrijgen of te handhaven of om een bod te doen mislukken. Taalkundig houdt dit in dat het akkoord bruikbaar moet zijn voor een dergelijke doelstelling.182 De wetgeving vermeldt dus niet dat het overleg noodzakelijkerwijze moet leiden tot de controle over de doelvennootschap, het volstaat dat het akkoord in staat is om dit te doen. De vraag rijst echter of het opportuun is om de wettelijke omschrijving in die zin te begrijpen. Voor wat betreft de Transparantiewet bestaat er weinig bezwaar om dergelijke invulling toe te passen. De kwalificatie onderling overleg in het kader van de transparantiereglementering leidt tot geen al te verstrekkende gevolgen en het is bovendien aan te raden om coalities tussen aandeelhouders zo vlug mogelijk aan het licht te brengen, ook al is het doel van de coalitie desgevallend nog niet bereikt. Voor wat betreft de Overnamewet bestaan er meer bezwaren aangezien een verplicht bod zware financiële gevolgen teweeg brengt. Op grond van de ratio legis van de Overnamewet is het overigens enkel vereist dat er een verplicht overnamebod wordt gedaan indien de zeggenschap over de doelvennootschap wijzigt. Pas in die situatie behoeven de minderheidsaandeelhouders een exit mogelijkheid door middel van een verplicht bod.183 Men kan zich bijgevolg de vraag stellen of het verantwoord is om een verplicht bod op te leggen indien men nog niet zeker is dat de doelstelling van het akkoord effectief bereikt zal worden. Op dat moment is er immers nog geen sprake van een daadwerkelijke wijziging van de zeggenschap. 89. Het IBt - arrest brengt enige verduidelijking. Het hof van beroep komt tot het besluit dat de afspraak tussen de Duitse vennootschappen strekt tot het behoud van de controle, gelet op het feit dat de door SMI toegekende aankoopoptie aan EZAG de mogelijkheid verschaft om diens feitelijke controle over IBt om te zetten naar controle in rechte. Deze transformatie, en dus het daadwerkelijk uitbreiden en behouden van de controle, zal pas plaatsvinden op het moment van het uitoefenen van de optie. Strikt gezien, wijzigt het louter bestaan van de optie de controlepositie van EZAG dus niet. Het toekennen van de optie heeft enkel tot doel om deze mogelijkheid aan te reiken. Volgens de CBFA hoeft het akkoord van onderling overleg niet noodzakelijk onmiddellijk de omzetting tot gevolg hebben. Het volstaat echter dat EZAG
182
Volgens het Van Dale woordenboek is ertoe strekken een synoniem voor bruikbaar zijn voor.
183
Overweging 9 bij de Overnamerichtlijn; Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1, 8. 53
door middel van het akkoord van onderling overleg de mogelijkheid heeft om zijn controle te behouden en te versterken.184 Het hof van beroep gaat akkoord met de CBFA wat betreft het voorhanden zijn van de kwalificatie onderling overleg louter door het bestaan van de aankoopoptie tussen EZAG en SMI, maar ze voegt toch een nuancering toe. Vooreerst maakt het hof uitdrukkelijk melding dat op grond van artikel 3, § 1, 5° Overnamewet niet alleen het bewijs moet geleverd worden dat het akkoord van onderling overleg tussen SMI en EZAG tot doel heeft, maar ook tot gevolg heeft dat de controle over IBt daadwerkelijk behouden wordt.185 Dus bij het beantwoorden van de kwalificatievraag van onderling overleg onderzoekt het hof beide facetten. Blijkbaar, en hierin verschilt het hof met de visie van de CBFA, zijn beide aspecten van belang bij het vaststellen van een verhouding van onderling overleg. Vervolgens besluit het hof dat het akkoord aangaande het toestaan van de optie toch reeds een effect heeft inzake het behoud van de controle over IBt. Het bestaan van de optie heeft immers een ontradend effect ten aanzien van een potentieel bod of elke interne poging binnen de vennootschap om de controle van EZAG omver te werpen. Kortom, het hof besluit dat er sprake is van onderling overleg omdat de partijen samenwerken op grond van een akkoord dat zowel tot doel heeft om de controle over de doelvennootschap te behouden als reeds op effectieve wijze gevolgen genereert met betrekking tot de controlepositie. Enerzijds verschaft het hof van beroep duidelijkheid door zowel het doel als het gevolg van het akkoord van onderling overleg ten aanzien van de controle over IBt te onderzoeken bij het beantwoorden van de kwalificatievraag. Het hof neemt aldus geen genoegen dat het akkoord van onderling overleg een bepaalde doelstelling heeft, het akkoord moet een daadwerkelijke impact hebben op de controlepositie van de doelvennootschap. Anderzijds was het in voorliggende zaak daarentegen „makkelijk‟ voor het hof om tot het bestaan van onderling overleg te besluiten. Het akkoord van onderling overleg had tot doel om een controlepositie te behouden én het stond vast dat de doelstelling kon bereikt worden door het lichten van de optie. Op grond van de ratio legis van de Overnamewet ligt het dan voor de hand dat de minderheidsaandeelhouders bescherming behoeven ten aanzien van een dergelijke machtspositie.
184
Brussel 19 januari 2010, 74, nr. 128, paragraaf 2.
185
Brussel 19 januari 2010, 69, nr. 123, paragraaf 2. 54
De vraag rijst echter welk standpunt ingenomen moet worden indien er een potentieel akkoord van onderling overleg bestaat waarbij nog geen uitsluitsel bestaat of de doelstelling daadwerkelijk bereikt kan worden. Het IBt - arrest biedt hierop geen duidelijk antwoord. Volledigheidshalve dient men op te merken dat deze vraag vaak een louter theoretische kwestie is. In de praktijk moet een overleg om een verplicht bod uit te lokken al betrekking hebben op minimum 30% van de stemrechtverlenende effecten en moet er een verwerving van effecten hebben plaatsgevonden. Indien deze voorwaarden vervuld zijn, zal het naar alle waarschijnlijkheid steeds duidelijk zijn dat het mogelijk is om de doelstelling van het overleg te bereiken en zal een verplicht bod dus verantwoord zijn. Hieruit vloeit voort dat de kwalificatie onderling overleg inderdaad toegekend kan worden van zodra de controle geambieerd wordt: ten eerste omdat de kwalificatie onderling overleg niet noodzakelijk leidt tot de biedplicht en ten tweede, als aan de voorwaarden voor de biedplicht voldaan is, zal de controle hoogstwaarschijnlijk effectief binnen handbereik liggen van de betrokken partijen. 90. In de voorbereidende werkzaamheden bij het Nederlandse begrip van onderling overleg komt deze problematiek veel duidelijker aan bod. Daar verklaart de wetgever uitdrukkelijk dat het element „doel‟ met zich meebrengt dat het niet vereist is dat de samenwerking al werkelijk tot de verkrijging van zeggenschap heeft geleid.186 Onder het Nederlandse begrip van onderling overleg bestaat er dus geen twijfel dat de samenwerking nog geen effecten moet teweegbrengen opdat een kwalificatie van onderling overleg mogelijk is, het enkele streven naar zeggenschap is reeds voldoende.187 Zonder hierover in detail uit te weiden, dient men op te merken dat in Nederland de hierboven geschetste problematiek minder theoretisch is aangezien de Nederlandse verplichtbod regeling geen verwervingsconcept toepast. 188 Niet de verwerving van effecten, maar wel de samenwerking op zich activeert reeds de biedplicht.189
186
Kamerstukken II, 2005-06, 30419, nr. 3, 24.
187
A.V.V DE VLAAM, “Acting in concert- samenwerkende aandeelhouders in beursfondsen”, Ondernemingsrecht 2006, 599.
188
Ter vergelijking: Het Verenigd Koninkrijk past wel een verwervingsconcept toe, Duitsland niet.
189
J.H.L. BECKERS, l.c., 47 - 48. 55
§5
Rechtsvergelijkend
5.1
Zeggenschap
91. Nogmaals moet de aandacht gevestigd worden op de vaststelling dat deze categorie van onderling overleg een communautaire oorsprong heeft. Het doorslaggevend criterium van de Europese definitie heeft betrekking op de notie zeggenschap: diegenen die samenwerken met het oog op de zeggenschap over de doelvennootschap handelen in onderling overleg. Ondanks de centrale rol van het begrip bij de kwalificatie van onderling overleg, worden de lidstaten toch vrij gelaten om nader invulling te geven aan het begrip zeggenschap.190 De Overnamerichtlijn bepaalt enkel dat aandeelhouders geacht worden de zeggenschap over een genoteerde vennootschap te verwerven indien ze een bepaald percentage van de stemrechten aanhouden.191 Aldus hanteert de Europese wetgever via de invoering van een vast percentage een formeel criterium om de zeggenschap te bepalen.192 92. Zoals hoger vermeld, heeft de Belgische wetgever voor de invulling van de term zeggenschap in het kader van onderling overleg verwezen naar het controlebegrip zoals voorzien in het Wetboek van Vennootschappen. Bijgevolg kunnen wij voor de concrete invulling van het begrip onderling overleg terugvallen op zowel een formeel als een feitelijk controlecriterium en de reeds ontwikkelde inzichten die omtrent dit begrip bestaan.193 Aangezien het controlebegrip echter een vaag en vaak bediscussieerd begrip is, vloeit hieruit voort dat de notie onderling overleg ook dergelijk lot beschoren is.194
190 191
Artikel 5, § 3 Overnamerichtlijn. M. WYCKAERT, l.c., 64, nr. 8; T. PAPADOPOULOS, l.c., 529. Artikel 5, § 1 Overnamerichtlijn.
192
Zie meer uitgebreid over de notie zeggenschap: M. WYCKAERT, l.c., 76, nr. 21.
193
Formeel criterium: indien aandeelhouders samenwerken en zij houden van 50% van de stemrechten veronderstelt dit dat zij samen de controle in rechte hebben. Controle kan ook bestaan wanneer men minder dan 50% van de stemrechten aanhoudt, maar over een feitelijke positie beschikt om de controle uit te oefenen: E. WYMEERSCH, “Cession de controle et offres publiques obligatoires”, Rev. prat. soc. 1991, 173, nr. 25.
194
Zo omschrijft de wet controle als de bevoegdheid om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van de bestuurders of op de oriëntatie van het beleid, maar bestaat er in de rechtsleer geen eensgezindheid aan welk criterium desgevallend de voorkeur moet worden gegeven. M. WYCKAERT, l.c., 77, voetnoot 48. Ook H. De Wulf stelt dat onder de dekmantel van onderling overleg het verduivelde concept controle toch nog een rol speelt in de nieuwe overnameregulering: H. DE WULF, l.c., 71, nr. 87 paragraaf 2. Meer uitgebreid over de moeilijkheden inzake de invulling van 56
93. Frankrijk kent een controlebegrip gelijkaardig aan het onze.195 In de Franse literatuur wordt bovendien gesteld dat het verwerven van controle en het handelen in onderling overleg nauw verbonden zijn.196 De doelstelling van in overleg handelende personen is vaak gericht op controle, meer bepaald het streven naar de ultieme beslissingsbevoegdheid van de meerderheid ter algemene vergadering. Om dit doel te bereiken is het dikwijls veel eenvoudiger en goedkoper om samen te werken, zeker in vennootschappen die sterk gekapitaliseerd zijn en waarvan de effecten met stemrecht ruim verspreid zijn.197 Ondanks deze vermeende nauwe band wordt de categorie van onderling overleg die de Franse omzetting vormt van de Overnamerichtlijn in de praktijk niet toegepast. Door een nieuw wetsontwerp is wellicht verandering op komst, maar voorlopig grijpt de Franse rechtspraak dus nog terug naar de klassieke omschrijving van onderling overleg.198 Voor de behandeling van onderling overleg met het oog op het voeren van een „politique‟ wordt verwezen naar de toelichting bij het luik b van de Belgische notie van onderling overleg. 94. Het Verenigd Koninkrijk daarentegen past wel het begrip zeggenschap toe uit de Overnamerichtlijn. Controle betekent dan het aanhouden van een belang in aandelen die samen 30% of meer van de stemrechten vertegenwoordigen.199 Aangezien de omschrijving van onderling overleg inhoudt dat personen samenwerken op grond van een akkoord om de controle te bekomen, vloeit hieruit eigenlijk voort dat van zodra aandeelhouders samenwerken en zij samen 30% van de stemrechten vertegenwoordigen, zij eigenlijk al in onderling overleg zouden handelen. Aangezien het niet de bedoeling is dat elke vorm van samenwerking aanleiding geeft tot onderling overleg, wordt de ruim omschreven definitie nader geconcretiseerd door middel van een aantal beleidsregelen die het Takeover Panel zal toepassen bij de handhaving van de verplicht bodregel. Enkele van die Notes worden bij de toepassingsgevallen besproken en de verduidelijking inzake de techniek van een controle het controlecriterium: J. WOUTERS, “Controle als regelgevend criterium”, TRV 1993, 124-125, nr. 24 en 25. 195
L 233-3 Code de Commerce.
196
In dezelfde zin: V. DE SCHRYVER, l.c., 345, nr. 13, paragraaf 3.
197
D. SCHMIDT, “Contrôle et action de concert: évolutions”, JCPE 2002, 68, nr. 1.
198
Supra 31, nr. 48, paragraaf 2 en voetnoot 99 voor bronverwijzingen.
199
Zie Definitions bij de City Code: Het aanhouden van een belang in aandelen onder de City Code is wel ruimer dan het louter juridisch aanhouden van aandelen en veronderstelt ook het hebben van een „long economic exposure‟ ten aanzien van die effecten. G.T.M.J. RAAIJMAKERS, R. ABMA, Achter de schermen van beursaandeelhouders, Deventer, Kluwer, 2007, 43. 57
nastrevend voorstel wordt verstrekt bij toelichting van de onderling afgestemde uitoefening van stemrechten. 95. Duitsland omzeilt deze kwestie door in de omschrijving van onderling overleg niet expliciet te verwijzen naar het nastreven van controle.200 Reeds hoger werd vermeld dat de Duitse notie van onderling overleg twee verschijningsvormen bevat. Ten eerste zal voor wat betreft overleg inzake het uitoefenen van stemrechten blijken, wat ook wordt behandeld bij luik b van de Belgische definitie, dat de concretisering van de doelstelling plaatsgevonden heeft door de rechtspraak.201 Ten tweede bevat de nieuwste omschrijving van onderling overleg
wel
enige
verduidelijking
inzake
het
controlecriterium.
Sinds
het
Risikobregrenzungsgesetz omvat onderling overleg ook de samenwerking, anders dan het uitoefenen van stemrechten, dat tot doel heeft een voortdurende en materiële verandering teweeg te brengen ten aanzien van het ondernemend concept van de doelvennootschap. De gelijkenis met het Belgisch controlecriterium aangaande het uitoefenen van een beslissende invloed op de oriëntatie van het beleid ligt voor de hand. Het gaat om samenwerking gericht op de leiding of beheer van de vennootschap.202
200
J.H.L. BECKERS, l.c., 45, voetnoot 174; C. BOLLE, l.c., 113.
201
Vóór de wetswijziging kon in Duitsland enkel het afstemmen van stemrechten in de algemene vergadering onderling overleg uitmaken: BGH 18 Juni 2006, ZIP 2006, 2077-2080. Deze strikte invulling door de rechtspraak had tot gevolg dat in de zaak Deutsche Börse activistische aandeelhouders teveel invloed konden uitoefenen zonder tot een verplicht bod gedwongen te worden. Dit alles bracht de Duitse regering ertoe om de notie via wetgevend ingrijpen uit te breiden. Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/7438, 11; H. DE WULF, l.c., 71, nr. 87 paragraaf 2. De Beiersdorf zaak vormt nog een illustratie van het feit dat de enge interpretatie van onderling overleg in Duitsland een biedplicht verhinderd heeft, terwijl dit misschien wel verantwoord zou zijn geweest. Kort samengevat, werkten partijen samen om te voorkomen dat Allianz, een referentieaandeelhouder van Beiersdorf, haar participatie zou overdragen aan Proctor&Gamble door samen die participatie over te kopen. Hoewel de betrokkenen verklaarden dat dit onafhankelijke investeringsbeslissingen waren, was het duidelijk dat zij tot doel hadden om de productie in Hamburg te behouden. J. GRANT, T KIRCHMAIER, J.A. KIRSHNER, “Financial
Tunneling
and
the
Mandatory
Bid
Rule”,
22
september
2009,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=613945, 7-9. Het is echter niet volledig zeker of de nieuwe definitie dergelijke situatie zou vatten aangezien in voorliggende zaak de betrokken partijen toch min of meer een status quo nastreefden. Infra 59, nr. 95, paragraaf 2. 202
M.
ZIMMERMANN,
“Die
kapitalmarktrechtliche
Beteiligungstransparenz
nach
dem
Risikobegrenzungsgesetz”, ZIP 2009, 58, nr. 2.2. 58
Omtrent deze nieuwe subjectieve intentie verduidelijkt de Duitse wetgever dat enkel die samenwerking waarbij een daadwerkelijke wijziging van de oriëntatie van de vennootschap wordt nagestreefd in aanmerking komt ter kwalificatie van onderling overleg. Samenwerking dat louter het behoud van een bestaande situatie tot doel heeft, wordt niet geviseerd.203 Zo wordt in de Duitse literatuur het voorbeeld gegeven van coördinatie gericht op het voorkomen van het uitvoeren van een acquisitie door de doelvennootschap.204 Hoewel dergelijke samenwerking blijkbaar niet onder de Duitse notie van onderling overleg valt omwille van de status quo die nagestreefd wordt, zou men onder Belgisch recht kunnen stellen dat aandeelhouders die een dergelijke beslissing kunnen tegenhouden niettemin een zekere controlepositie hebben. Afhankelijk uiteraard van de concrete aard en omvang van de acquisitie kan het in voorkomend geval gaan om een wezenlijke economische beslissing in hoofde van de betrokken vennootschap.205 De Duitse wetgever verduidelijkt verder nog dat de samenwerking betrekking moet hebben op een onderwerp dat gekenmerkt wordt door een hoge graad van relevantie en een bepaalde duurzaamheid voor de doelvennootschap. Enkel samenwerking die wezenlijk is en gericht is op lange termijn effecten komt in aanmerking. Overleg met het oog op een fundamentele verandering van het businessmodel of het afstoten van wezenlijke ondernemingsactiviteiten worden aangehaald als voorbeeld.206 Vergelijkbaar aan het Belgisch controlebegrip gaat het om het ombuigen van de beleidsbeslissingen van een vennootschap zodat de economische bewegingsvrijheid van laatstgenoemde op wezenlijke punten beheerst kan worden door de samenwerkende partijen.207 Het is niet volledig duidelijk of ons controlebegrip zich ook enkel toespitst op duurzame effecten, maar op dit punt wordt nader ingegaan bij de tussentijdse conclusie op het einde van dit hoofdstuk. Inzake de relevantie van de onderwerpen van de samenwerking wordt in de Duitse rechtsliteratuur voorgesteld om een afweging te maken naar gelang de omvang van de
203
Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/9821, 11.
204
S. GEIBEL, R. SUSSMANN, Wertpapiererwerbs – und Übernahmgesetz: Kommentar, München, Beck, 2008, 998 p., Neufassung, 7, nr. 12.
205
J.P. STANDAERT, “Les notions d‟action de concert et de controle conjoint dans les accords de collaboration entre actionnaires”, l.c., 354.
206
Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/9821, 12.
207
E. WYMEERSCH, “Inleiding, algemene begrippen, kapitaalvorming” in H. BRAECKMANS, E. WYMEERSCH (eds.), Het gewijzigde vennootschapsrecht 1991, Antwerpen, Maklu, 1991, 32, nr. 39. 59
betrokken onderneming. Elementen die hierbij een rol kunnen spelen zijn de omzet, winst of andere boekhoudkundige cijfers. Als voorbeeld wordt gewezen op samenwerking tussen effectenhouders met het oog op het doorvoeren van een aanzienlijke verhoging van de schuldengraad van de onderneming.208 Hoewel, net zoals in België trouwens, de omschrijving van onderling overleg theoretisch relatief makkelijk verwoord kan worden, rijzen in de literatuur vele vragen hoe deze nieuwe begrippen in de praktijk effectief moeten ingevuld worden. De Duitse wetgever heeft al enige verduidelijking verschaft in de voorbereidende werkzaamheden bij de nieuwe wet, maar toch bestaat er eensgezindheid dat verdere concretisering (door de rechtspraak wellicht) absoluut noodzakelijk is.209 96. Bij wijze van uitsmijter wordt nog kort gewezen op de invulling van het offensief overleg in Nederland waar men ook een formeel controlecriterium toepast.210 In de memorie van toelichting bij de omzetting van de Overnamerichtlijn wordt verduidelijkt dat het sluiten van een stemovereenkomst of het standaard houden van een voorvergadering gezien kan worden als onderling overleg, mits deze samenwerking tot doel heeft de overwegende zeggenschap te verkrijgen. Volgens de Nederlandse wetgever zal dit doel doorgaans ontbreken indien de samenwerking betrekking heeft op onderwerpen van ondergeschikt belang of bij het houden van bijvoorbeeld een voorvergadering met het oog op het gezamenlijk innemen van standpunten over de hoofdlijnen van corporate governance en de informatieverstrekking daaromtrent door de vennootschap.211 Eenzelfde opmerking kan opnieuw geformuleerd worden ten aanzien van de praktische invulling van deze redenering. Het is immers moeilijk om concreet te bepalen waar men de streep trekt als een groep effectenhouders zich gaat mengen in de strategie van de onderneming. De Nederlandse rechtsliteratuur vraagt zich dan
208
M. ZIMMERMANN, l.c.,
58, nr. 2.3. Deze auteur neemt ook aan dat samenwerking geen duurzame effecten
sorteert indien die effecten zonder veel inspanning teniet kunnen worden gedaan. 209
M. SCHIESSL, “Empfehlungen an Publikumgesellschaften für den Umgang mit Hedgefonds”, ZIP 2009, 695, nr. 3 paragraaf 2. Deze auteur wijst erop dat hedgefunds in Duitsland sinds de wetswijziging duidelijk voorzichtiger tewerk gaan. Zo vermeldt hij dat de fondsen The Children‟s Investment Fund en Atticus, effectenhouders van de Deutsche Börse AG, onmiddellijk na de inwerkingtreding van de nieuwe wet een WpHG - melding hebben gedaan.
210
Meer uitgebreid hierover: J.H.L. BECKERS, l.c., 44-46.
211
Kamerstukken II, 2005-06, 30419, nr. 3, 24. 60
ook terecht af welke standpunten ingenomen in overleg gekwalificeerd kunnen worden als corporate governance en welke reeds over hellen naar corporate policy.212 97. Wij kunnen voor de interpretatie van onderling overleg dus terugvallen op het controlebegrip ontwikkeld in het Wetboek van Vennootschappen. Toch verstrekt de invulling die onderling overleg krijgt in de onderzochte rechtssystemen, ondermeer dus aan de hand van de interpretatie van het begrip zeggenschap, nuttige inzichten over de wijze waarop ons controlebegrip specifiek in een situatie van een potentiële verhouding van onderling overleg toegepast kan worden. Hieronder wordt daartoe alvast een aanzet gegeven. 5.2
Enkele toepassingsgevallen in rechtsvergelijkend perspectief
98. Standstill agreements zijn een eerste soort van overeenkomsten waarbij het risico bestaat dat zij als akkoorden van onderling overleg met het oog op controleverwerving kunnen worden gekwalificeerd. Een dergelijke afspraak houdt immers in dat de betrokken partijen gedurende een bepaalde termijn hun effecten niet van de hand zullen doen, met als gevolg dat een eventueel overnamebod verhinderd wordt of dat een bestaande machtspositie verankerd wordt. Een lock-up is echter niet noodzakelijk bedoeld om de controle over een vennootschap te beïnvloeden, maar kan als doel hebben de markt te stabiliseren na een welbepaalde effectentransactie.213 Onder de vroegere notie van onderling overleg was in de wet expliciet een weerlegbaar vermoeden ingeschreven dat de partijen bij dergelijke overeenkomst in onderling overleg handelen.214 In het kader van de nieuwe Overname - en Transparantiewet is dit niet langer het geval waardoor het niet meer volledig duidelijk is welke rol standstill agreements spelen bij de kwalificatie van onderling overleg.215 In het kader van deze problematiek is het nuttig om te wijzen op het standpunt dat ingenomen wordt in het Verenigd Koninkrijk.216 Volgens het Takeover Panel zullen standstill agreements normalerwijze geen onderling overleg uitmaken zolang de overeenkomst op geen enkele wijze beperkingen oplegt aan één van de partijen tot het aanvaarden van een bod, dan wel tot 212
A.V.V DE VLAAM, l.c., 600; J.H.L. BECKERS, l.c., 36. Ook V. De Schryver verwijst hiernaar: V. DE SCHRYVER, l.c., 346, nr. 15 paragraaf 3.
213
C. BOLLE, l.c., 134, voetnoot 690.
214
Artikel 7, a) KB van 10 mei 1989 en artikel 2, § 2, a) KB van 10 november 1989.
215
C. BOLLE, l.c., 135.
216
Standstill agreements vormen in het kader van de Engelse transparantiereglementering geen onderling overleg aangezien enkel in onderling afgestemd uitoefening van stemrechten wordt geviseerd. 61
het aangaan van de verbintenis tot aanvaarding van een bod.217 In navolging van deze Britse benadering wordt ook in de Belgische rechtsleer gesteld dat een lock-up overeenkomst met bijvoorbeeld een geldingsduur van drie jaar, die dus ook in het geval van een openbaar overnamebod van kracht blijft, een akkoord van onderling overleg uitmaakt.218 In Duitsland werd voor de wetswijziging van 2008 een standstill agreement niet gekwalificeerd als onderling overleg. De samenwerking geviseerd aan de hand van dergelijke overeenkomsten heeft immers geen betrekking op de uitoefening van stemrechten, maar wel op het al dan niet verkopen van aandelen.219 Door de wetswijziging is de Duitse notie van onderling overleg niet langer beperkt tot afgestemde stemrechtuitoefening, maar kan het ook gaan om samenwerking betreffende de overdracht of verwerving van aandelen zolang dit tot doel heeft om een voortdurende en materiële verandering teweeg te brengen ten aanzien van het ondernemend concept van het bedrijf. Als men deze verruimde definitie in aanmerking neemt, kan men denken dat een standstill agreement nu ook onder Duits recht onderling overleg uitmaakt indien voldaan is aan de subjectieve voorwaarde.220 Niettemin lijken bepaalde auteurs dergelijke invulling af te wijzen.221 Andere auteurs hebben echter betoogd dat standstill agreements inderdaad niet onder §30 lid 2 WpÜG vallen, maar wel onder § 22 lid 2 WpHG. Door het Risikobegrenzungsgesetz dienen deze wettelijke bepalingen op een gelijke wijze uitgelegd te worden waardoor de vraag rijst of door deze gelijkstelling standstill agreements toch geen aanleiding kunnen geven tot een biedplicht.222 Kortom, ook in Duitsland zal verdere verduidelijking nodig zijn omtrent deze soort van overeenkomsten.
217
The Takeover Panel, “Note 5 on the definition of acting in concert - standstill agreements”, Practice statement no.16, 22 augustus 2006. Online te consulteren: www.thetakeoverpanel.org.uk.
218
A. FORIERS, S. HIRSCH, V. MARQUETTE, l.c., 27, nr. 17, paragraaf 3 en voetnoot 70.
219
LG München 11 März 2004, ZIP 2004, 1101-1103; A. PENTZ, “Acting in Concert – Ausgewahlte Einzelprobleme zur Zurechnung und zu den Rechtsfolgen”, ZIP 2003, 1481.
220
M. ZIMMERMANN, l.c.,
221
S. GEIBEL, R. SUSSMANN, l.c., Neufassung, 5, nr. 9.
222
H. FLEISCHER, “Finanzinvestoren im ordnungspolitischen Gesamtgefüge von Aktien -, Bankaufsichts-
59, nr. 4.2.
und Kapitalmarktrecht”, ZGR 2008, 198. Zie vnl. voetnoot 93 voor bronverwijzingen. 62
99. Verder worden vaak irrevocable commitments overeengekomen tussen een overdrager van stemrechtverlenende effecten en een partij die de controle wil verwerven over een bepaalde doelvennootschap. Zodoende verbindt de effectenhouder zich er onvoorwaardelijk toe om zijn effecten over te dragen aan de persoon die de controle zoekt.223 De vraag rijst of de partijen door het aangaan van dergelijk akkoord al dan niet in onderling overleg optreden. In de Belgische rechtsleer wordt door sommige auteurs geoordeeld dat de enkele verbintenis van een aandeelhouder om zijn effecten in het bod aan te melden geen onderling overleg vormt aangezien het hier gaat om een eenmalige en kortstondige verrichting en niet om een samenwerkingsakkoord met de bieder.224 Door andere auteurs wordt opgemerkt dat dergelijke verbintenissen uitgaan van vertrekkende aandeelhouders en bijgevolg kan zo een akkoord in hunnen hoofde dus moeilijk gericht zijn op de toekomstige controle van de doelvennootschap.225 Ter verduidelijking van deze materie kunnen we opnieuw een blik werpen op het systeem in het Verenigd Koninkrijk. Het Takeover Panel oordeelt dat het louter toestaan van een irrevocable commitment geen aanleiding zal geven tot een verhouding van onderling overleg. Niettemin zal zij een nader onderzoek voeren in twee gevallen. Ten eerste indien de bepalingen van de irrevocable commitment aan de bieder of aan de doelvennootschap het recht geven om zelf te stemmen met de effecten van de overdrager of om de wijze te bepalen waarop de overdrager zal stemmen of gewoon in het algemeen de controle in dit verband bieden. Ten tweede indien de betrokken persoon een belang in bijkomende aandelen verwerft.226 Het Panel heeft bijkomend nog verduidelijkt dat een irrevocable commitment waarbij de overdrager zich ertoe verbindt om zijn stemrechten uit te oefenen overeenkomstig de instructies van de tegenpartij, toch niet resulteert in onderling overleg indien aan drie voorwaarden is voldaan. Vooreerst dient dergelijke irrevocable commitment toegekend te zijn om een bepaald bod te accepteren, niet te accepteren of om ervoor te zorgen dat een ander persoon dit bod al dan niet accepteert. Daarnaast moeten eventuele steminstructies beperkt worden tot de duurtijd van het bod. Als laatste voorwaarde geldt dat de instructies moeten 223
A. KOULORIDAS, The law and economics of takeovers: an acquirer‟s perspective, Oxford, Hart Pub. 2008, 195.
224
J.M. NELISSEN GRADE, “De verplichte overnamebiedingen”, T.Fin.R. 2008, 151, nr. 19 in fine.
225
M. WYCKAERT, l.c., 84, voetnoot 80.
226
Note 9 bij de definitie van onderling overleg in de City Code. 63
gelimiteerd zijn tot die onderwerpen die een impact hebben op het al dan niet succesvol zijn van het bod. Het Panel is immers van mening dat de aandeelhouder door het volgen van de steminstructies
onder
deze
voorwaarden
gewoonweg
uitvoering
geeft
aan
zijn
onvoorwaardelijke verbintenis om het bod al dan niet te accepteren.227 100. Een laatste toepassingsgeval wordt aangereikt door het IBt - arrest. Het hof van beroep maakt zelf een rechtsvergelijkende uitstap door te wijzen op het bestaan van een gelijkaardige benaderingswijze in het Verenigd Koninkrijk omtrent de problematiek van het IBt - arrest.228 Indien een situatie zich voordoet waarin een aandeelhouder zijn belang in effecten overdraagt (in casu de overdracht van de initiële calloptie), maar tegelijk nog een belang blijft aanhouden ten aanzien van die overgedragen effecten (in casu de calloptie toegekend door SMI aan EZAG), zal het Takeover Panel nagaan of de betrokkenen niet in onderling overleg optreden.229 Het risico bestaat per slot van rekening dat de overdrager zelf nog steeds de controle uitoefent ten aanzien van de overgedragen effecten. Het panel zal elk geval op individuele basis onderzoeken aan de hand van de volgende criteria: vooreerst wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat de verkoper al dan niet een insider is.230 Hierbij uiteraard aangenomen wordt dat er meer kans bestaat dat er in onderling overleg wordt gehandeld in het geval van een insider. Daarnaast wordt ook toegezien of er geen controlepremie werd betaald voor de overdracht. Als derde element wordt de verhouding van de overgedragen effecten beoordeeld ten aanzien van het totale kapitaal van de doelvennootschap. In het geval dat de overdragen effecten een aanzienlijk deel vertegenwoordigen, dan wordt een grotere afhankelijkheid vermoed. Ten slotte wordt de hoedanigheid van de overnemer in beschouwing genomen. Het ligt immers voor de hand dat de overdragende aandeelhouder een gelijkgezinde overnemer zal selecteren.231 Als men deze criteria toepast op de IBt zaak, dan is het denkbaar dat het Takeover Panel tot hetzelfde besluit komt als het Brusselse hof van beroep. 227
The Takeover Panel, “Irrevocable commitments, concert parties and related matters”, Practice Statement no.22, 10 juli 2008. Online te consulteren: www.thetakeoverpanel.org.uk.
228
Brussel 19 januari 2010, 75, nr. 129 paragraaf 4.
229
Het aanhouden van een belang in aandelen wordt immers ook aangenomen in het geval iemand over een optie beschikt ten aanzien van die aandelen. Zie Definition interest in securities bij de City Code.
230
Het begrip insider wordt niet verduidelijkt door het Panel. Voor zover dit strookt met het vierde criterium gaat het hier vermoedelijk om het bestaan van een vertrouwensband tussen de betrokken partijen.
231
Note 6 bij de definitie van onderling overleg in de City Code. 64
101. Samenvattend kan men stellen dat in het Verenigd Koninkrijk voor de afbakening van onderling overleg voornamelijk aandacht wordt besteed aan de mate waarin een overeenkomst ingrijpt op de beslissingsmacht of beschikkingsbevoegdheid van de betrokkenen om aldus te bepalen of zij de controle nastreven.232 Het laatste voorbeeld maakt daarenboven duidelijk dat indien de overeenkomst geen uitdrukkelijke bepalingen in die zin bevat, het Takeover Panel een onderzoek zal voeren aan de hand van feitelijke criteria. Ook in het kader van onze Belgische notie van onderling overleg dient de nagestreefde controle - doelstelling van de betrokken partijen bij de overeenkomst doorslaggevend te zijn. Deze is echter moeilijk te achterhalen indien niet expliciet tot uitdrukking gebracht. Bijgevolg kunnen de criteria waarmee het Panel bij de kwalificatie van dergelijke overeenkomsten rekening houdt een nuttige leidraad vormen. Het hof van beroep heeft alvast toegegeven hiervan een aanhanger te zijn. §6
Onderling overleg gericht op controleverwerving in respectievelijk de Transparantieen de Overnamewet
102. Het is een aandachtige lezer wellicht opgevallen dat bij de behandeling van deze categorie van onderling overleg voornamelijk de definitie voorzien in de Overnamewet aan bod is gekomen. De Belgische wetgever heeft er echter voor gekozen om controleverwering ook op te nemen als doelstelling bij de definitie van onderling overleg in de Transparantiewet en ook die wet verwijst uitdrukkelijk naar het controlebegrip voorzien in het Wetboek van Vennootschappen. Bij de rechtsvergelijkende toelichting betreffende de omzetting van de Transparantierichtlijn werd reeds vermeld dat voorlopig enkel Duitsland het voorbeeld van België gevolgd heeft.233 103. Om een standpunt in te nemen over hoe deze doelstelling van onderling overleg in beide wetgevende kaders zou moeten worden ingevuld, kan men eventueel kunnen teruggrijpen naar de wet van 2 maart 1989. Het controlebegrip speelde namelijk een belangrijke rol in de
232
V. DE SCHRYVER, l.c., 347, nr. 16, paragraaf 2.
233
Supra 22-23, nr. 37. De verduidelijking die hierboven werd verschaft betreffende het Duitse controlecriterium
inzake
onderling
overleg
is
dus
ook
van
toepassing
bij
de
Duitse
transparantiereglementering. De Disclosure and Transparency Rules bevatten geen dergelijke doelstelling. In de Code de Commerce zal in de toekomst controleverwerving misschien wel als doelstelling worden toegevoegd in het kader van de Franse transparantieregulering. 65
toenmalige overname - en transparantieregulering.234 Omtrent de interpretatie van de notie controle werd in de literatuur gesteld dat een meer beperkt en juridisch vaster omlijnd controlebegrip verkieselijk [is] voor regelen waaraan voor de bestemmeling van de norm belangrijke rechtsgevolgen vastkleven.235 Volgens deze auteurs diende voor de toepassing van de wet van 2 maart 1989 het controlebegrip dan ook beperkt te worden tot gevallen van controle in rechte. Hiermee werd bedoeld dat enkel hypotheses waarin de controle op juridisch vaststaande, en niet louter op een feitelijke basis, kon worden uitgeoefend in aanmerking mochten genomen worden. 236 104. Aangezien het controlecriterium via de notie onderling overleg nog steeds een belangrijke rol speelt in het kader van de Transparantie- en de Overnamewet, zou men dezelfde interpretatie kunnen toepassen. Voor het opleggen van een verplicht bod valt inderdaad iets te zeggen voor een juridisch vastomlijnd controlebegrip. Men moet daarbij wel beseffen dat, indien men enkel onderling overleg gericht op de controle in rechte in aanmerking neemt, wellicht niet alle gevallen in dewelke minderheidsaandeelhouders bescherming behoeven gevat zullen worden. Eenzelfde stelling zou ik in het kader van de Transparantiewet daarentegen niet toepassen. Het verrichten van een transparantiemelding wordt dan wel strafrechtelijk gesanctioneerd, maar uitvoering geven aan die verplichting tot kennisgeving impliceert voor in onderling overleg handelende partijen normalerwijze geen onoverkomelijke moeilijkheden.237 Vandaar dat weinig zich lijkt te verzetten tegen een breed, op de economische werkelijkheid gericht, controlebegrip bij de toepassing van het concept onderling overleg in het kader van de Transparantiewet.238
234
Voor een opsomming van de verplichtingen die controleverwerving met zich mee bracht: J. WOUTERS, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993,117-118, nr.13.
235
J. WOUTERS, l.c., TRV 1993, 128, nr. 30, paragraaf 2. Die belangrijke rechtsgevolgen waren voornamelijk een voorafgaandelijk – en strafrechtelijke gesanctioneerde- plicht tot kennisgeving en, indien een controlepremie werd betaald, een biedplicht.
236
J. WOUTERS, l.c., TRV 1993, 128, nr. 31, paragraaf 1.
237
Artikel 26 Transparantiewet.
238
J. WOUTERS, l.c., TRV 1993, 128, nr. 30, paragraaf 2. Deze auteur volgt dergelijke visie voor de toepassing van het controlebegrip in het kader van regelen die gericht zijn op financieel-economische informatieverschaffing en voor de normadressaat geen directe rechtsgevolgen meebrengen. M.i. sluit dit dicht aan bij situatie die voorligt in het geval van onderling overleg in het kader van de Transparantiewet. Wouters doelt hiermee daarentegen op de toepassing van het controlebegrip bij de jaarrekeningvoorschriften. 66
Afdeling 2
Onderling afgestemde uitoefening van stemrechten
105. Artikel 3, § 1, 5°, b) Overnamewet en artikel 3, 13°, b) Transparantiewet introduceren een vierde doelstelling van onderling overleg.239 Het betreft een akkoord aangaande de onderling afgestemde uitoefening van stemrechten met als doelstelling het voeren van een duurzaam gemeenschappelijke beleid ten aanzien van de betrokken vennootschap.240 Voordien is reeds verklaard dat deze vorm van onderling overleg geïnspireerd is door artikel 10 a) van de Transparantierichtlijn.241 De wetgever heeft echter twee cruciale begrippen van de omschrijving uit de richtlijn niet mee overgenomen, zonder daarbij enige verduidelijking te verschaffen.242 In de definitie van de Transparantierichtlijn gaat het over een overeenkomst die de partijen verplicht een duurzaam gemeenschappelijk beleid te voeren inzake het beheer van de uitgevende vennootschap. De Belgische definitie handelt daarentegen over een akkoord zonder meer en dit slechts betreffende een gemeenschappelijk duurzaam beleid ten aanzien van de doelvennootschap.243 Bij het nader ontleden van deze vorm van onderling overleg rijzen bijgevolg twee fundamentele interpretatieproblemen: (i) Dient het overleg te resulteren in een gebonden stemuitoefening of volstaat een engagement om te overleggen zonder daarbij een bindende steminstructie vast te leggen? (ii) Wat moet begrepen worden onder een duurzaam gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de doelvennootschap?
239
De wet vereist ook bij deze categorie dat het overleg gebaseerd is op een akkoord. Hoewel de wettekst dit niet letterlijk vermeldt, dient aangenomen te worden dat het akkoord net zoals bij de andere verschijningsvormen van onderling overleg zowel uitdrukkelijk of stilzwijgend als mondeling of geschreven kan zijn. Dit wordt bevestigd in de voorbereidende werkzaamheden bij de Transparantiewet. Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16. Voor wat betreft de Overnamewet wordt dit op een gelijkaardige wijze opgevat. PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c, 193, nr. 51.
240
In het kader van deze masterproef wordt niet ingegaan op de geldigheid van dergelijke stemafspraken. Zie hiervoor artikel 551 Wetboek van Vennootschappen.
241
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1, 14 en Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16.
242
J. PEETERS, l.c., 104, nr. 7.
243
M. WYCKAERT, l.c., 85, nr. 30, paragraaf 8. 67
§1
Bindende stemafspraak?
1.1
België
106. In de rechtsleer zijn er grosso modo drie interpretatiewijzen te onderscheiden om deze probleemstelling te beantwoorden. Twee van de drie methodes leiden resoluut tot een positief dan wel een negatief antwoord, terwijl een derde interpretatiewijze een meer genuanceerd antwoord vooropstelt. 107. Vooreerst bestaat
de mogelijkheid
om, overeenkomstig de voorbereidende
werkzaamheden, een interpretatie naar analogie met de Transparantierichtlijn toe te passen en aldus te besluiten tot een gebonden stemuitoefening.244 In de richtlijn wordt immers een omschrijving van onderling overleg gegeven die vrij duidelijk enkel bindende stemafspraken viseert.245 Vermits het de bedoeling is dat de stemrechten van de partijen bij het overleg worden afgestemd om tot een duurzaam gemeenschappelijk beleid te komen, kan men inderdaad argumenteren dat het logisch is dat dit deze afstemming ook bindend moet zijn.246 De interpretatie naar analogie met de Transparantierichtlijn resulteert echter in een vorm van onderling overleg die heel nauw aansluit bij het begrip gezamenlijke controle.247 Deze vaststelling wordt aangegrepen als argument tegen een dergelijke interpretatiewijze vermits een akkoord van onderling overleg in de vorm van gezamenlijke controle al reeds onder het luik a van de definities in de Overname- en Transparantiewet gevat wordt. Enerzijds argumenteert men dat ingevolge deze zienswijze de toevoeging van luik b overbodig wordt.248
244
Volgende auteurs onderschrijven deze interpretatie: F. DE BAUW, l.c., 17, nr. 58-59; X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 40, nr. 25; PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c., 192, nr. 49; A. FORIERS, S. HIRSCH, V. MARQUETTE, l.c., 27, nr.18; J.M. NELISSEN GRADE, “De verplichte overnamebiedingen”, T.Fin.R. 2008, 152, nr. 21. Voor wat betreft de interpretatie van onderling overleg in de Transparantiewet: M. WYCKAERT, l.c., 90, nr. 36. Voor wat betreft de interpretatie van onderling overleg inzake de squeezeout regeling: M. DUPLAT, l.c., 253, nr. 9, paragraaf 5.
245
H. DE WULF, l.c., 59, nr. 73.
246
M. WYCKAERT, l.c., 86-87, nr. 31, paragraaf 4. H. De Wulf merkt daarentegen op dat daadwerkelijke onderlinge afstemming en een daadwerkelijk beleid inderdaad slechts mogelijk zijn mits bindende stemafspraken, maar dat woorden als daadwerkelijk ontbreken in de wettekst: H. DE WULF, l.c., 58, nr. 72, paragraaf 2.
247
F. DE BAUW, l.c., 18, nr. 60. Nauw aansluit maar niet identiek, gezamenlijke controle vereist unanimiteit terwijl onderling overleg slechts een meerderheid vereist.
248
J. PEETERS, l.c., 106, nr. 7. 68
Anderzijds ligt het inderdaad voor de hand dat twee aparte onderdelen van een wetsartikel ook iets verschillend willen meedelen.249 108. Een andere mogelijke oplossing bestaat erin vast te houden aan de letterlijke tekst van de wet.250 Noch de Overnamewet, noch de Transparantiewet maken immers melding van een verplichting tot gebonden stemuitoefening. Deze letterlijke interpretatie heeft tot gevolg dat het eventueel vrijblijvend karakter van het overleg geen afbreuk doet aan de kwalificatie van een dergelijk akkoord. Een loutere inspanningsverbintenis om tot een gemeenschappelijk beleid te komen is voldoende om de kwalificatie onderling overleg op te leveren. Een bindende stemovereenkomst volstaat dan in ieder geval.251 Deze letterlijke interpretatie wordt niet enkel bekritiseerd door te wijzen op de analogie met de Transparantierichtlijn, maar in de rechtsleer wordt ook gewezen op de eigenheid van het concept onderling overleg. Ingevolge deze eigenheid zou het overleg dan steeds dienen uit te monden in een verplichting om een handeling te stellen of zich van een handeling te onthouden die rechtstreeks of onrechtstreeks de doelvennootschap betreft.252 109. De interpretatie op grond van de ratio legis vormt een derde mogelijkheid om de probleemstelling aan te pakken. Vanuit de doelstelling van de wetgeving waarin de definitie van onderling overleg is opgenomen, dient men na te gaan of het al dan niet gerechtvaardigd is om te besluiten dat deze vorm van onderling overleg gebonden stemuitoefening behoeft.253 Voor wat betreft artikel 3, 13°, b) Transparantiewet kan men vlugger, dus ook indien er nog geen gebonden stemuitoefening voorligt, het etiket onderling overleg opplakken. De 249
H. DE WULF, l.c., 61, nr. 76, paragraaf 2.
250
V. DE SCHRYVER, l.c., 351, nr. 21.
251
M. WYCKAERT, l.c., 87, nr. 31, paragraaf 4.
252
M. FYON, l.c., 252, nr. 27: Deze auteur meent dat het louter georganiseerd karakter van een samenwerkingsverband tussen aandeelhouders onvoldoende is om de kwalificatie onderling overleg op te leggen. Ook O. Clevenbergh meent dat er sowieso sprake moet zijn van een verplichtend karakter, maar in tegenstelling tot het standpunt van de eerstgenoemde auteur hoeft er geen juridische verplichting te bestaan: O. CLEVENBERGH, “L‟action de concert dans la nouvelle réglementation des offres publiques d‟acquisitions: ses contours et sa fin” in R. FELTKAMP, B. FERON, G. T‟JONCK (eds.), La nouvelle loi OPA, Brussel, Bruylant, 2008, 392, nr. 13 en voetnoot 57.
253
H. De Wulf onderschrijft deze interpretatiewijze: H. DE WULF, l.c., 61-64, nr. 77-79. De visie van J. Peeters sluit hier bij aan: J. PEETERS, l.c., 107, nr. 7. M. Wyckaert maakt melding van deze aanpak, maar zij sluit er zich niet noodzakelijk bij aan: M. WYCKAERT, l.c., 89, nr. 34, paragraaf 3 en 4. 69
doelstelling bestaat erin het aandeelhouderschap met betrekking tot een bepaalde vennootschap in kaart te brengen. Bijgevolg strekt de definitie van onderling overleg ertoe om een groep personen te dwingen zich bekend te maken zodra zij een coalitie met bepaalde intenties vormen. Aangezien deze bekendmakingverplichting geen al te vergaande gevolgen genereert voor de partijen bij het overleg, is het logisch dat men de verplichting oplegt ook al is er nog geen sprake van bindende stemafspraken.254 Als men daarentegen de finaliteit van het artikel 3, § 1, 5°, b Overnamewet in beschouwing neemt, mag men minder vlug tot onderling overleg besluiten. Het concept onderling overleg in de Overnamewet dient om te bepalen of er een controlerende aandeelhoudersgroep is en om die groep in voorkomend geval te verplichten een overnamebod uit te brengen. Gelet op de verstrekkende – financiële – gevolgen kan het opleggen van een verplicht bod enkel gerechtvaardigd worden ten aanzien van personen die de doelvennootschap daadwerkelijk wensen te controleren. Een dergelijk standpunt houdt niet in dat enkel gebonden stemuitoefening onderling overleg uitmaakt, want een controlewens kan ook bestaan zonder dat de in onderling overleg optredende partijen gebonden zijn door een bindende stemafspraak.255 In de Nederlandse rechtsleer wordt volgend voorbeeld gegeven dat m.i. een treffende illustratie vormt van voorgaand standpunt. Het gaat over de situatie van een groep aandeelhouders tussen wie geen bindende stemafspraak bestaat, maar die groep betaalt wel één van hen om alle belangrijke beslissingen van de algemene vergadering voor te bereiden. Zodoende geven die aandeelhouders blijk van hun intentie om die beslissingen over te nemen, want anders zouden ze daar niet voor willen betalen.256 Bijgevolg kan op deze manier een gezamenlijk machtsblok worden vastgesteld zonder dat er sprake is van een formele bindende stemafspraak. Samenvattend kan men dus stellen dat de interpretatie overeenkomstig de ratio legis van de wettelijke definities van onderling overleg toelaat om op grond van de concrete omstandigheden al dan niet tot onderling overleg te besluiten. Deze kwalificatie kan dus niet per definitie uitgesloten worden omwille van het feit dat er formeel geen contractuele verplichting bestaat voor de partijen bij het overleg om in dezelfde zin te stemmen. De aanhangers van deze stelling wijzen erop dat de CBFA of de rechter in voorkomend geval, er goed aan doet na te gaan of de personen die ervan verdacht worden in overleg te handelen wel 254
H. DE WULF, l.c., 62, nr. 78, paragraaf 1.
255
H. DE WULF, l.c., 62 -63, nr. 78, paragraaf 2.
256
E.H. REBERS, “Het openbaar bod en „acting in concert‟, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007, 363. 70
de degelijk de bedoeling hebben om een duurzaam gemeenschappelijk beleid te ontwikkelen.257 Aldus wordt er terecht voor gepleit om beide criteria samen te nemen om uit te maken of in een concreet geval een bindende stemafspraak al dan niet nodig is om te kunnen spreken van onderling overleg.258 De interpretatie op grond van de doelstelling van het wetgevend kader waarbinnen de notie onderling overleg gehanteerd wordt, kent echter ook een tegenargument. De Transparantiewet bevat geen eigen omschrijving van onderling overleg inzake afgestemd stemgedrag, maar verwijst hiervoor naar het luik b van de Overnamewet.259 Bijgevolg moet luik b zowel in de Transparantie- als Overnamewet in principe dezelfde betekenis hebben.260 De interpretatie overeenkomstig de ratio legis gaat hier echter volledig aan voorbij. 110. Naast de drie bovenstaande standpunten die in de rechtsleer terug te vinden zijn, onderschrijft het directiecomité van de CBFA in haar jaarverslag van 2007 haar eigen visie, die heel nauw aansluit bij de letterlijke interpretatie van de wettekst. In het kader van de overgangsregeling bij de Overnamewet heeft de CBFA aanvaard dat de partijen bij een overeenkomst inzake overleg voorafgaand aan de uitoefening van de aandeelhoudersrechten beschouwd worden als in onderling overleg handelende personen ook al voorzag die overeenkomst niet in een bindende stemafspraak. Het directiecomité verwijst naar het feit dat de wet geen expliciete verplichting oplegt om te besluiten dat een vrijblijvend onderling overleg volstaat om onder de definitie van artikel 3, § 1, 5°, b) Overnamewet te vallen.261 De CBFA hanteert eenzelfde standpunt bij de interpretatie van artikel 3, 13°, b) Transparantiewet. In haar praktijkgids over de transparantiereglementering verklaart de CBFA uitdrukkelijk dat een akkoord aangaande de onderling afgestemde uitoefening van stemrechten niet noodzakelijk hoeft uit te monden in hetzelfde stemgedrag in hoofde van alle partijen. Zij wijst er opnieuw op dat, anders dan de Transparantierichtlijn, de Belgische definitie geen dergelijke verplichting oplegt.262 De interpretatie van de CBFA mag zeker niet
257
H. DE WULF, l.c., 63, nr. 78.
258
H. DE WULF, l.c., 63, nr. 79.
259
Dit wordt zo aangenomen in de voorbereidende werkzaamheden bij de Transparantiewet: “Het tweede type sluit aan bij artikel 3, § 1, 5°, b van voormelde wet…[Overnamewet]”: Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16.
260
H. DE WULF, l.c., 64, nr. 80, voetnoot 129.
261
CBFA, Verslag Directiecomité 2007, 58. Online te consulteren website CBFA.
262
CBFA, Praktijkgids 2008 Transparantiewetgeving. Raadpleegbaar op de website van de CBFA. 71
onderschat worden. Hoezeer ook deze documenten van de toezichthouder de iure geen rechtskracht hebben, in praktijk hebben zij wel degelijk een grote impact. 1. 2
Rechtsvergelijkend
111. Voor wat betreft het al dan niet verbindend karakter van een verhouding van onderling overleg aangaande de afgestemde uitoefening van stemrechten, kan hoofdzakelijk verwezen worden naar hoofdstuk drie waar in het algemeen onderzocht wordt of een akkoord van onderling overleg juridisch afdwingbare verplichtingen moet opleggen aan de betrokken in overleg optredende partijen. 112. Uit het onderzoek zal blijken dat louter vrijblijvend overleg niet volstaat, er moet minimum een overstemming zijn tussen partijen om op een bepaalde wijze te handelen. In Frankrijk blijft men grotendeels aanhanger van een strikte invulling. In Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk daarentegen is men zich ervan bewust dat de regel inzake onderling overleg bedoeld is om ontduiking tegen te gaan en ze stellen zich dan ook heel soepel op. Zo wordt inzake Poolvereinbarungen gesteld, stemovereenkomsten naar Duits recht, dat het niet noodzakelijk is dat er een juridische verplichting bestaat tot gemeenschappelijke stemrechtuitoefening. Een loutere gedachtewisseling over hoe men zal stemmen volstaat echter niet.263 113. Het lijkt me dan ook correct om te stellen dat van zodra duidelijk is dat het niet gaat om louter toevallig afgestemd stemgedrag, het niet relevant is of stemafspraken verplichtend worden opgelegd tussen samenwerkende partijen. Het doel van de stemafspraken is daarentegen wel van doorslaggevend belang om uit te maken of de kwalificatie onderling overleg al dan niet voorligt.
263
S. GEIBEL, R. SUSSMANN, l.c., Neufassung, 4-5, nr. 8; J. CLOIDT –STOTZ, “Germany” in S. MAUL, D. MUFFAT-GEANDET, J. SIMON (eds.), Takeover bids in Europe, Freiburg, Memento Verlag, 2008, 290, nr. 1663, note 5. 72
§2
Duurzaam gemeenschappelijk beleid
2.1
België
114. Ten eerste moet het overleg betrekking hebben op het voeren van een beleid ten aanzien van de vennootschap waarbij vereist wordt dat dit beleid een duurzaam karakter heeft. Volgens sommige auteurs houdt dit in dat afgestemd stemgedrag betreffende eenmalige beslissingen zoals een overname of een fusie uit de boot vallen. Zij stellen een overleg gedurende minimum drie tot vijf jaar voorop omdat in een kortere periode onmogelijk een beleid kan uitgestippeld worden.264 Als tegenreactie wordt opgemerkt dat vijf jaar bij genoteerde ondernemingen tegenwoordig een eeuwigheid uitmaakt voor wat betreft het uitoefenen van een controlepositie.265 Andere auteurs daarentegen menen dat overleg inzake eenmalige beslissingen die een blijvende invloed hebben op het beleid, wel onder het voeren van een duurzaam beleid vallen.266 Nog anderen menen dat het woord duurzaam gewoon weinig inhoudelijke betekenis heeft. Elk daadwerkelijk beleid zal immers een duurzaam karakter hebben.267 Op grond van deze uiteenlopende stellingen in de rechtsleer kan men inzake de duurzaamheid van het onderling afgestemd stemgedrag twee benaderingen onderscheiden. Ten eerste een kwalitatieve benadering waarbij rekening gehouden wordt met het onderwerp ten aanzien waarvan de stemrechten worden afgestemd. Ten tweede een kwantitatieve benadering waarbij enkel rekening wordt gehouden met de frequentie waarmee wordt afgestemd. Een voorbeeld ter verduidelijking: het afstemmen van de stemrechten om een fusie door te voeren vormt volgens de kwalitatieve benadering onderling overleg aangezien dergelijke beslissing een duurzame impact heeft op de doelvennootschap. Overeenkomstig de kwantitatieve benadering is daarentegen geen sprake van onderling overleg aangezien de stemrechten maar eenmaal worden afgestemd.268
264
F. DE BAUW, l.c., 18, nr. 59; X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 41, nr. 25.
265
H. DE WULF, l.c., 64, voetnoot 128.
266
H. De Wulf haalt deze mogelijkheid aan, maar lijkt enkel in het kader van de Transparantiewet de stelling te ondersteunen: H. DE WULF, l.c., 64, nr. 80.
267
V. DE SCHRYVER, l.c., 351, nr. 22, paragraaf 2. In dezelfde zin blijkt M. WYCKAERT, l.c., 87, nr. 31, paragraaf 5.
268
In die zin ook over de Duitse benadering van onderling overleg: J.H.L. BECKERS, l.c., 58. 73
De keuze om een kwantitatieve dan wel een kwalitatieve benadering toe te passen hangt af van de omstandigheid wanneer men het verantwoord acht dat de minderheidsaandeelhouders bescherming behoeven middels een verplicht overnamebod of er een nood aan transparantie ontstaat. 115. Ten tweede dient het beleid gemeenschappelijk te zijn, wat niet noodzakelijk met zich meebrengt dat alle partijen bij het overleg hetzelfde doel moeten nastreven. Het beleid kan er ook op gericht zijn dat elk van de partijen, dankzij het akkoord van onderling overleg, toch zijn eigen doelstellingen kan bereiken.269 116. Wat onder het begrip beleid zelf moet worden begrepen, is ook niet volledig zeker. Dient dit ingevuld te worden zoals dat het geval is bij het concept gezamenlijke controle? Is het dus vereist dat het overleg betrekking heeft op de volledige oriëntatie van de vennootschap of volstaat het dat het overleg een bepaald deelaspect van het beleid wil sturen? Ondermeer gesteund op de notie beheer uit artikel 10 a) Transparantierichtlijn oordelen sommige auteurs dat het gaat om de oriëntatie van de vennootschap.270 Concreet dient het onderling overleg dan betrekking te hebben op de te benoemen bestuurders aangezien dit de enige manier is waarop aandeelhouders een effectieve invloed kunnen uitoefenen op het beheer van de vennootschap. Volgens deze stelling wordt het overleg vaak nog aangevuld met afspraken betreffende de wijze van uitoefening van het stemrecht op de algemene vergadering inzake materies die een mogelijke impact hebben op het beheer van de vennootschap of betreffende de instructies die gegeven zullen worden aan de vertegenwoordigers in de raad van bestuur.271 Anderen zijn daarentegen van mening dat het overleg niet noodzakelijk op het beheer van de vennootschap moet slaan.272 Als argument wordt aangehaald dat onderling overleg anders teveel zou aanleunen bij de notie gezamenlijke controle die wel betrekking heeft op de oriëntatie van de vennootschap. Onderling overleg kan volgens hen dus evenzeer bestaan tussen partijen die wel invloed hebben op het beleid, maar zonder dat zij noodzakelijk de volledige oriëntatie van de vennootschap moeten bepalen.273 Bovendien wordt in de rechtsleer 269
V. DE SCHRYVER, l.c., 351, nr. 22 paragraaf 2 in fine.
270
M. WYCKAERT, l.c., 87, nr. 31 paragraaf 6.
271
F. DE BAUW, l.c., 18, nr. 59.
272
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 42, nr. 26; PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c., 193, nr. 49.
273
V. DE SCHRYVER, l.c, 351, nr. 22 paragraaf 3. 74
ook terecht opgemerkt dat indien de wetgever dit gewild had, het voor hem perfect mogelijk was geweest om op het ogenblik van de implementatie van de richtlijnen de beide wettelijke begrippen letterlijk op elkaar aan te doen sluiten.274 Aangezien de wetgever dit niet heeft gedaan, kunnen of moeten daaruit de nodige conclusies getrokken worden. Als men laatstgenoemde interpretatie aanvaardt, dan kan de kwalificatie onderling overleg voorliggen in het geval van samenwerking omtrent het al dan niet toelaten van verweermiddelen zoals toegestaan kapitaal of inkoop van eigen aandelen.275 Een ander voorbeeld betreft een aandeelhoudersovereenkomst over de verdeling of beheer van dividenden. Indien men interpretatie naar analogie met de notie gezamenlijke controle zou toepassen, dan toont dergelijke overeenkomst niet aan dat de betrokkenen het algemene beheer van de vennootschap willen bepalen.276 Daarentegen kan men eventueel wel oordelen dat de betrokkenen door op een bepaalde manier te stemmen een deelsaspect van het beleid wensen te bepalen, meer bepaald het dividendbeleid van de vennootschap. 117. Een laatste bemerking inzake deze materie betreft de discussie in de Kamercommissie aangaande de nieuwe Overnamewet. De regering werd de vraag voorgeschoteld of “aandeelhouders die binnen het raam van de beginselen betreffende good governance in onderling overleg een welbepaalde houding willen aannemen op een algemene vergadering, gedwongen kunnen worden tot een openbaar overnamebod over te gaan.”277 De vraag in kwestie werd niet beantwoord, maar in de rechtsleer wordt erop gewezen dat deze vraag wellicht gesteld werd op suggestie van organisaties die optreden ter verdediging van (minderheids)aandeelhoudersbelangen en dat die organisaties van mening zijn dat dergelijk optreden niet gekwalificeerd kan of zou mogen worden als onderling overleg.278 Gelijkaardige stemmen rijzen ook in de rechtsleer. Zo meent Callens dat een afspraak om steeds een aantal onafhankelijke bestuurders te benoemen, waardoor men dus de regels van behoorlijk bestuur wenst na te leven, bezwaarlijk beschouwd kan worden als een vorm van
274
J. PEETERS, l.c., 106, nr. 7.
275
M. WYCKAERT, l.c., 87, nr. 31, paragraaf 6.
276
H. DE WULF, l.c., 69-70, nr. 85, paragraaf 2.
277
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/4, 4. Het ging om een vraag door de heer Carl Devlies.
278
J. PEETERS, l.c., 98, nr. 4. Op te merken valt dat de Nederlandse wetgever wel heeft meegegeven dat het gezamenlijk innemen van standpunten over de hoofdlijnen van corporate governance geen onderling overleg uitmaakt. Supra 60, nr. 96. 75
onderling overleg.279 Laatstgenoemde auteur meent immers dat een onderscheid moet gemaakt worden tussen vormelijke en inhoudelijke afspraken. Puur vormelijke akkoorden waardoor bijvoorbeeld bepaalde bestuurders zitting kunnen krijgen in de raad van bestuur geven geen aanleiding tot onderling overleg. Enkel wanneer de achterliggende aandeelhoudersgroepen ook inhoudelijk overleg plegen over het beleid, kan de kwalificatie voorliggen.280 2.2
Rechtsvergelijkend
2.2.1 Frankrijk 118. Het ligt voor de hand om vooreerst een blik te werpen op het Franse systeem. Hun omschrijving van onderling overleg is immers quasi gelijkaardig aan de omschrijving in het luik b van de Transparantie- en Overnamewet.281 Het gaat om een akkoord gericht op het uitoefenen van stemrechten om aldus een [gemeenschappelijk] beleid uit te voeren ten aanzien van de vennootschap.282 Bovendien zijn op het gebied van deze materie recentelijk twee arresten gewezen die enigszins een uitbreiding vormen van de klassieke invulling van onderling afgestemde uitoefening van stemrechten in Frankrijk.283 119. De notie beleid werd naar analogie met de Transparantierichtlijn, zoals ook in de Belgische rechtsleer door bepaalde auteurs verdedigd wordt, opgevat in de zin dat partijen 279
P. CALLENS, “Openbaar bod: de aanpassing van de Belgische regelgeving aan de 13de Richtlijn”, T. Fin.R. 2007, 139, nr. 24, paragraaf 2.
280
P. CALLENS, l.c., 139, nr. 24, paragraaf 4.
281
De verplichting om af te stemmen en het beleid inzake het beheer zijn net zoals in België weggelaten. Bovendien wordt in de Franse rechtsleer gesteld dat het woordelijk verschil met de Transparantierichtlijn (en dus ook met onze Belgische definitie) inhoudelijk geen betekenis heeft. De omschrijving in de Franse wet „en vue d‟exercer des droits de vote‟ kan dus gelijkgesteld worden aan „un exercice concerté des droits de vote‟: F.M. LAPRADE, “Action de Concert”, l.c., 21, nr. 134.
282
Het adjectief „commune‟ is verdwenen uit de wettelijke omschrijving, maar door vele auteurs wordt dit aanzien als een loutere schrijffout: F.M. LAPRADE, “Action de Concert”, l.c., 19, nr. 123-124. Een minderheidsvisie stelt voorop dat door het weglaten duidelijk is dat het beleid tot voordeel kan strekken van slechts één partij bij het overleg: F. AUCKENTHALER, “L‟action de concert après les lois NRE et Murcef”, Banque et droit 2002, 11, nr. 21.
283
De zaak Eiffage/Sacyr: Paris 2 avril 2008, Bull. Joly Bourse 2008, 209-212. De zaak Gecina die bevestigd werd door drie arresten in Cassatie: Paris 24 juin 2008, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 70-73; Cass. 27 octobre 2009 (n° 08-18.819, n° 08-18.779, n° 08-17.782), Revue des sociétés 2010, 112-117. 76
betrokken bij het overleg samenwerken om de strategie of het algemene beheer van de vennootschap te bepalen.284 In de zaak Eiffage, maar nog veel duidelijker in de zaak Gecina, wordt deze klassieke invulling uitgebreid doordat de strategie van de samenwerkende partijen in aanmerking wordt genomen ter kwalificatie van onderling overleg zonder dat dit ook noodzakelijk de strategie van de doelvennootschap moet zijn.285 In beide gevallen werden de betrokken partijen geacht in onderling overleg te handelen, niet omdat zij hun stemrechten afstemden om het beleid van de vennootschap te bepalen, maar wel omdat zij een beleid voerden om hun stemrechten op elkaar af te stemmen.286 Het beleid in de zaak Eiffage had betrekking op het afstemmen van de stemrechten om een wijziging van de samenstelling van de raad van bestuur te bekomen in het voordeel van de vennootschap Sacyr, één van de partijen bij het overleg. Hoewel laatstgenoemde vennootschap 31.82% van de stemrechten hield, werd haar eerste verzoek om bestuurders te benoemen op de algemene vergadering van Eiffage geweigerd. Een jaar later diende Sacyr tevergeefs een nieuw verzoek in om vertegenwoordiging te verkrijgen op het niveau van het bestuursorgaan. Bij deze stemming werden de stemrechten van 89 aandeelhouders geschorst aangezien zij geacht werden in overleg te treden met Sacyr.287 Als reactie hierop lanceerde Sacyr een openbaar ruilbod ten aanzien van de aandelen van Eiffage. Bij de beoordeling van 284
“il y a concert si l‟accord porte […] sur la definition des grandes orientations, financiers, socials, commerciales, technologiques de la société, bref sur la stratégie.”: A. VIANDIER, OPA OPE et autres offres publiques, Paris, Lefebvre, 2006, 248, nr. 1511. Een minderheidsvisie is echter van mening dat la politique commune nooit gelijk gesteld worden aan la politique sociale aangezien enkel het bestuursorgaan de oriëntatie van het beleid kan bepalen. Deze auteurs zijn van mening dat het arrest Gecina hun standpunt bevestigt en zij maken dan ook volgend onderscheid: de notie beleid in het kader van de transparantiereglementering houdt in dat de partijen bij het overleg tot doel hebben om hun stemrechten te organiseren, terwijl het beleid in het kader van de overnameregulering inhoudt dat naast de organisatie van hun stemrechten de concentrerende partijen ook doel hebben om de controle te bekomen ten aanzien van de doelvennootschap: C. BAJ, “Action de concert et depot d‟une offre publique obligatoire: réflexions à la lumière de l‟affaire Gecina”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 61, nr. 30 -33.
285
J.-F. BIARD, “Action de concert et non-conformité d‟une offre publique”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 69, nr. 12.
286
Hierover bestaat geen volledige eensgezindheid want sommige auteurs hebben het toch over het beleid van de in overleg handelende partijen ten aanzien van het beheer van Eiffage: B. ZABALA, “A la recherché de l‟ action de concert”, Bull. Joly Bourse 2008, 394, nr. 26.
287
Infra 117, voetnoot 455 voor meer uitleg over de kwalificatie van onderling overleg door de algemene vergadering van Eiffage. 77
dit bod oordeelde de Franse toezichthouder dat Sacyr inderdaad met zes andere aandeelhouders in onderling overleg optrad om een herschikking van de raad van bestuur van Eiffage te bekomen. Het hof van beroep te Parijs volgde de toezichthouder in deze redenering. Het is twijfelachtig of onder Belgisch recht geoordeeld zou worden dat het overleg tussen Sacyr en de overige partijen wel betrekking heeft op de oriëntatie of het beheer van Eiffage. Zoals reeds hoger uiteengezet, wordt dit in onze rechtsleer door bepaalde auteurs aangenomen indien het afgestemd stemgedrag betrekking heeft op de benoeming van bestuurders. 288 Let wel, in casu werden geen bijkomende argumenten aangehaald ter ondersteuning van de kwalificatie onderling overleg waaruit zou blijken dat de partijen bij het overleg, door het benoemen van bestuurders, de wens hadden om samen het beleid van Eiffage te bepalen. Blijkbaar werd dit niet relevant geacht en was het beleid om een herschikking van de raad van bestuur door te voeren op zich al voldoende. In de zaak Gecina tekenden de referentieaandeelhouders van de vennootschap Métrovacesa, zelf de controlerende aandeelhouder van Gecina, een splitsingovereenkomst omwille van hun aanhoudende onenigheid. De bedoeling was om hun belangen te splitsen doordat enerzijds Sanahuja enkel aandeelhouder wordt van Métrovacesa en anderzijds Soler et Rivero enkel aandeelhouders van Gecina. Het akkoord voorzag drie fasen om deze economische splitsing te realiseren. De eerste fase bestond erin dat Métrovacesa een openbaar bod tot inkoop van eigen aandelen lanceerde in ruil voor de aandelen Gecina die zij in portefeuille had. In het splitsingsakkoord verbonden Rivero en Soler zich om in te gaan op dit bod en Sanahuja om zich hiervan te onthouden. In een tweede fase ging Gecina (dus eigenlijk de nieuwe referentieaandeelhouders Rivero en Soler) de verbintenis aan om een deel van haar panden in te brengen in een vennootschap Médéa die op termijn beloofd was aan Métrovacesa. In de derde en laatste fase was het de bedoeling dat Gecina op haar beurt een openbaar bod tot inkoop van haar eigen aandelen zou doen, waarbij aandelen Médéa ter vergoeding werden aangeboden. Opnieuw verbonden Rivero en Soler zich ertoe niet in te gaan op het bod, terwijl Sanahuja de verplichting op zich nam dit wel te doen. De AMF oordeelde echter bij de beoordeling van dit bod dat Rivero en Soler in onderling overleg handelden ten aanzien van Gecina. Hoewel de betrokken partijen met nadruk verklaarden dat het splitsingakkoord enkel tot doel had om hun onafhankelijkheid te bewerkstelligen en niet om het beheer van Gecina in de toekomst te bepalen, werd zowel in hoger beroep als in cassatie de kwalificatie onderling overleg behouden. Er werd geoordeeld dat Rivero en Soler in onderling overleg handelden 288
Supra 74, nr. 116, paragraaf 2. 78
aangezien hun beleid erin bestond hun stemrechten af te stemmen met als doel uitvoering te geven aan de splitsingovereenkomst en hun beleid uiteindelijk dus betrekking had op een herschikking van het aandeelhouderschap van Gecina.289 De vaststelling dat hun beleid enkel tot doel had om de referentieaandeelhouders te worden van Gecina en hun investering dus niet langer in Metrovacesa te centraliseren, was reeds voldoende om onderling overleg uit te maken. De Franse rechter vereiste echter niet dat Soler en Rivero ook hun stemgedrag afstemden om de richtsnoeren van het beleid of beheer van de vennootschap te bepalen. Op grond van deze twee arresten wordt in de Franse rechtsleer geoordeeld dat het beleid, nagestreefd door de in overleg handelende partijen, vreemd kan zijn aan het beheer van de vennootschap waarop het overleg betrekking heeft.290 In beide gevallen was het overleg gericht op het bekomen van de controle over de vennootschap om dan, door gebruik te maken van
die
controlepositie,
een
herschikking
van
het
bestuursorgaan
of
van
het
aandeelhouderschap te bekomen. Het was echter niet de bedoeling (of het beleid) van de partijen om die controle te gebruiken om het algemeen toekomstige beheer van de vennootschap te bepalen in overleg.291 Deze verruimde interpretatie van het begrip beleid zal in de toekomst waarschijnlijk niet behouden blijven in Frankrijk. Het recent ingediend wetsontwerp breidt de omschrijving van onderling overleg immers uit tot onderling afgestemd stemgedrag hetzij met het oog op het voeren van een beleid ten aanzien van de vennootschap, hetzij met het oog op het uitoefenen van controle. 292 Hieruit vloeit wellicht voort dat de notie beleid opnieuw haar klassieke invulling zal krijgen, meer bepaald het beheer of de oriëntatie van de vennootschap.
289
“leur politique commune vis-à-vis de cette société, celle-ci consistant à faire procéder à une suite d‟opérations visant à accomplir la separation de l‟ensemble METROVACESA/GECINA en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groups d‟actionnaires distinct, MM. Rivero et Soler ayant vocation à concentrer l‟essentiel de leur investissement dans la société Gecina.”. Het Hof van Cassatie herhaalt deze woorden bijna letterlijk: Cass. 27 octobre 2009, Revue des sociétés 2010, 112117.
290
D. SCHMIDT, “Action de concert et dépôt d‟une offre publique obligatoire”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 56; B. DONDERDO, F. LEPLAT, A-D. MERVILLE, “Chronique droit des marchés financiers”, JCDE 2010, 17, nr. 7, paragraaf 7.
291
R. MORTIER, “L‟action de concert largement entendue; l‟affaire Gecina devant la Cour de cassation”, Droit des sociétés 2010, JurisClasseur, 5.
292
Projet de loi de régulation bancaire et financière, doc. Ass. Nat. n° 2165. 79
120. Hoewel de Franse definitie van onderling overleg het adjectief duurzaam weglaat, bestaat er eensgezindheid in de rechtsleer dat het voeren van een beleid in ieder geval een zekere duurzaamheid veronderstelt.293 In de praktijk maakt de Franse toezichthouder een subtiel onderscheid tussen een punctueel akkoord en een tijdelijk of duurzaam akkoord van onderling overleg.294 Een akkoord dat betrekking heeft op het uitvoeren van een enkele verrichting, zoals het doorvoeren van een kapitaalverhoging, resulteert normalerwijze niet in de kwalificatie onderling overleg.295 Van zodra de gecoördineerde actie minstens tijdelijk bestaat, oordeelt de toezichthouder dat er wel sprake is van onderling overleg.296 Deze aanpak werd zowel door de beroepsrechter als door het Hof van Cassatie bevestigd in de zaak Gecina. Aangezien het splitsingsakkoord slechts één verrichting voor ogen had, de splitsing van het aandeelhouderschap, meenden Soler en Rivero dat het ging om een punctueel akkoord en dat zij bijgevolg niet in overleg handelden. De rechter volgde de redenering van de betrokkenen niet. Het uitvoeren van het splitsingsakkoord omvatte juridisch immers meerdere transacties.297 Hieruit vloeide voort dat het beleid tussen de betrokken partijen tijdelijk was, aangezien zij met het oog op het uitvoeren van die verschillende transacties ongeveer gedurende tien maanden hun stemrechten dienden af te stemmen. Het hof van beroep te Parijs, en dit wordt ook bevestigd in Cassatie, stelt: “Qu‟il n‟importe, au surplus, pour l‟application des dispositions de l‟article L.233-10 du Code de Commerce, que cette politique commune ne soit mise en oeuvre que temporairement;” 298 121. Gelet op de aankomende wetswijziging kan men inzake de invulling van het begrip beleid in Frankrijk voorlopig weinig lessen trekken. Het is wel duidelijk dat de rechter en de toezichthouder de behoefte voelen om de notie beleid ruimer in te vullen dan het bepalen van het beheer van de doelvennootschap. Samenwerking om de macht te krijgen over een vennootschap om een bepaalde beslissing of transactie door te drukken, zonder de bedoeling 293
J.-F. BIARD, “Action de concert et non-conformité d‟une offre publique”, l.c., 68, nr. 7; F.M. LAPRADE, “Action de Concert”, l.c., 20, nr. 130.
294
H. LE NABASQUE, “Précisions sur la notion d‟action de concert à l‟occasion de l‟affaire Gecina”, Rev. Dr. bancaire et financier 2010, JurisClasseur, 3.
295
B. ZABALA, “A la recherché de l‟ action de concert”, Bull. Joly Bourse 2008, 396, nr. 21, voetnoot 18.
296
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 21, nr. 132 in fine.
297
Bijvoorbeeld de herstructurering van de raad van bestuur en de inbreng van onroerende goederen in Médéa.
298
Paris 24 juin 2008, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 73; Cass. 27 octobre 2009, Revue des sociétés 2010, 113. 80
om duurzaam het algemene beleid te bepalen, wordt volgens de meest recentste Franse rechtspraak ook gekwalificeerd als handelen in onderling overleg.299 Inzake de duurzaamheid van het afstemmen van de stemrechten bestaat er weinig twijfel dat Frankrijk kiest voor een kwantitatieve benadering. De frequentie waarmee wordt afgestemd en niet het onderwerp waarover speelt een rol. 2.2.2 Duitsland 122. Poolvereinbarungen vormen in de Duitse praktijk één van de meest belangrijkste voorbeelden van onderling overleg. Het gaat om afspraken op grond van dewelke aandeelhouders hun gedrag afstemmen door middel van de uitoefening van hun stemrechten op de algemene vergadering. 123. De wettelijke definitie van het Duitse begrip onderling overleg geeft geen expliciete verduidelijking, ook niet na de wetswijziging van 2008, of de onderling afgestemde uitoefening van de stemrechten een bepaalde doelstelling moet hebben om in aanmerking te komen.300 In tegenstelling tot de situatie in België is de onderling afgestemde uitoefening van stemrechten niet zomaar een bijkomende omschrijving van onderling overleg. Zij vormt daarentegen de omzetting van de Overnamerichtlijn in Duitsland. Bijgevolg is het duidelijk dat het uiteindelijke doel van het afgestemd stemgedrag controleverwerving moet zijn.301 Vóór het Risikobegrenzungsgesetz werd deze vereiste in de praktijk verduidelijkt door de rechtspraak. Het hoogste Duitse rechtscollege oordeelde in de zaak Württembergische Metallwarenfabrik (WMF) dat aan de gecoördineerde uitoefening van het stemrecht een concreet uitgewerkt plan ten grondslag moet liggen dat zich onderscheidt van algemeen gehouden doelen.302 Deze doelstelling omschrijft het hof als „ein bestimmtes Konzept der 299
J.-F. BIARD, “Action de concert et non-conformité d‟une offre publique”, l.c., 69, nr. 13 in fine. Let wel, de Franse rechtsleer gaat echter niet unaniem akkoord met deze aanpak van de rechtspraak. Zo heeft Laprade het moeilijk met het feit dat een hoofdelijke verantwoordelijkheid wordt opgelegd aan personen die enkel hebben samengewerkt om uiteindelijk verschillende wegen in te slaan: F.M. LAPRADE, “Affaire Gecina: et si la Cour de cassation s‟était trompée de contentieux?”, Revue des sociétés 2010, 120, nr. 36.
300
Supra 56, nr. 85.
301
J.H.L. BECKERS, l.c., 59; G. BORGES, “Acting in Concert: Vom Schreckgespenst zur praxistauglichen Zurechnungsnorm”,
ZIP
2007,
362.
Deze
definitie
vormt
ook
de
omzetting
van
de
Transparantierichtlijn. Ingevolge het Risikobegrenzungsgesetz moet de omschrijving op gelijke wijze ingevuld worden waardoor de doelstelling ook in het kader van de WpHG de controleverwerving is. 302
BGH 18 Juni 2006, ZIP 2006, 2077-2080; J.H.L. BECKERS, l.c., 60. 81
Unternehmensführung‟.303 De invoering van de nieuwe wet heeft echter tot gevolg dat niet langer duidelijk is of de kwalificatie van onderling overleg betreffende afgestemde stemrechtuitoefening beperkt wordt door de vereiste van een subjectieve intentie in hoofde van de betrokken partijen en wat die dan wel mag zijn.304 Onderling overleg omvat nu immers naast afgestemd stemgedrag ook samenwerking op een andere manier, maar enkel aan deze laatste vorm wordt expliciet een subjectieve intentie toegevoegd.305 124. Voor wat de duurzaamheid van het afgestemd stemgedrag betreft, bevat de Duitse omschrijving van onderling overleg wel een aanwijzing. Zo wordt bepaald dat overeenkomsten in afzonderlijke gevallen (Einzelfällen) uitgesloten zijn van de kwalificatie onderling overleg. In de WMF - beslissing maakt het hoogste rechtscollege duidelijk dat deze uitzondering omwille van de rechtszekerheid kwantitatief begrepen moet worden. Volgens de rechter is het anders te onduidelijk om uit te maken welke onderwerpen een voldoende belang hebben.306 Deze benadering wordt ook behouden na het Risikobegrenzungsgesetz.307 De voorbereidende werken bij deze nieuwe wet verduidelijken bijvoorbeeld dat overeenkomsten aangaande het afstemmen van stemrechten betreffende verschillende agendapunten van de algemene vergadering niet gekwalificeerd worden als onderling overleg.308
303
BGH 18 Juni 2006, ZIP 2006, 2080, nr. 24.
304
(i) Geen beperking inzake de doelstelling aangezien enkel aan samenwerking los van het uitoefenen van het stemrechten een subjectieve intentie wordt toegevoegd en bijgevolg de nieuwe wet de vroegere rechtspraak buiten spel zet: J. CLOIDT –STOTZ, l.c., 288, nr. 1663, note 1. (ii) Wel beperking inzake de doelstelling aangezien er pas sprake is van onderling afgestemd stemgedrag als er invloed wordt uitgeoefend op het vennootschapsbestuur: S. GEIBEL, R. SUSSMANN, l.c., Neufassung, 5, nr. 8. Bovendien vermeldt deze laatste auteur dat deze vorm van onderling overleg een precisering vormt van het vroegere recht volgens de interpretatie van de WMF beslissing.
305
Supra 58-60, nr. 95.
306
BGH 18 Juni 2006, ZIP 2006, 2080, nr. 21. G. BORGES, l.c., 363-364.
307
Dit is voornamelijk op te maken uit het feit dat een eerste wetsontwerp de bedoeling had om de uitzondering van Einzelfälle weg te laten en aldus de kwalitatieve benadering toe te passen: Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/7438, 11. In de uiteindelijke versie werd de uitzondering (samen met de kwantitatieve benadering) toch behouden: M. ZIMMERMANN, “Die kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz nach dem Risikobegrenzungsgesetz”, ZIP 2009, 58-59, nr. 3. Bovendien geldt deze kwantitatieve benadering ook voor de samenwerking in sonstiger Weise met als gevolg dat indien partijen eenmaal samenwerken, ook al heeft het overleg een verreikende impact op de vennootschap, zij niet in overleg handelen.
308
Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/9821, 12. 82
125. Waar het opnieuw grotendeels duidelijk is dat men een kwantitatieve benadering toepast inzake de duurzaamheid van het overleg, bestaat ook in Duitsland onduidelijkheid of het afstemmen van de stemrechtuitoefening een subjectieve intentie behoeft en wat die dan zou inhouden. Naar mijn mening kan de verduidelijking die het hoogste rechtscollege hieraan gegeven heeft in de WMF zaak ook nog na het Risikobegrenzungsgesetz worden toegepast. Dergelijke conclusie is gebaseerd op de voorbereidende werkzaamheden bij laatstgenoemde wet. Omtrent de uitzondering van samenwerking in Einzelfälle, die geldt voor beide vormen van onderling overleg, wordt bepaald dat: “Die Ausnahme schafft für die Betroffenen Rechtssicherheit und berücksichtigt zugleich, dass Absprachen nur dann zu einer Zurechnung führen sollen, wenn sich die Aktionäre im Rahmen einer längerfristig angelegten Strategie zur gemeinsamen
Verfolgung
unternehmerischer
Ziele
zusammenschließen.”
Uit
deze
bewoordingen kan dus afgeleid worden dat enkel de afstemming met het oog op het bepalen van de beleidslijnen van de onderneming in aanmerking komt ter kwalificatie van een verhouding van onderling overleg.309 2.2.3 Verenigd Koninkrijk 126. Voor wat betreft onderling overleg in de vorm van afgestemd stemgedrag dient men in het Verenigd Koninkrijk een onderscheid te maken tussen de regelgeving inzake transparantie en die inzake overnamebiedingen. De omschrijving van onderling overleg terug te vinden in de DTR is in grote mate gelijkaardig aan het Belgische luik b, behalve dan dat de Britse definitie wel een identieke omzetting vormt van de Transparantierichtlijn. De City Code daarentegen maakt niet uitdrukkelijk melding van afgestemd stemgedrag als een vorm van onderling overleg, maar dit kan uiteraard wel onder de algemene omschrijving van samenwerking gericht op controleverwerving begrepen worden. 127. Wat de doelstelling van het afgestemd stemgedrag betreft, is de definitie voorzien in de DTR duidelijk: de betrokkenen dienen hun stemrechten af te stemmen om aldus een gemeenschappelijk beleid te ontwikkelen ten aanzien van het beheer van de vennootschap op dewelke het overleg betrekking heeft. Net zoals voorzien is in de Transparantierichtlijn, gaat het om het bepalen van de oriëntatie of de algemene leiding van de onderneming in overleg. 309
Ik heb de indruk dat volgende auteur zelfs de subjectieve intentie voorzien bij de samenwerking in sonstiger Weise naar analogie toepast bij de categorie onderling afgestemd stemgedrag: G. SPINDLER, “Hedgefunds und Corporate Governance” in S. LEIBLE, M. LEHMANN (eds.), Hedgefonds und private equity: Fluch oder Segen?, Jena, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2009, 116-117. 83
In het kader van de City Code dient de doelstelling van het afgestemd stemgedrag de controleverwerving te zijn om in aanmerking te komen voor de kwalificatie onderling overleg. Deze voorwaarde wordt verduidelijkt aan de hand van de bepalingen inzake een “board control-seeking proposal”.310 Zo worden aandeelhouders die op een algemene vergadering een voorstel doen om één of meer bestuurders aan te duiden of dreigen om dit te doen, vermoed in onderling overleg te handelen samen met de aanhangers van dit voorstel en de bestuurders die zij willen aanstellen. De vereiste doelstelling van controleverwerving wordt sterk geobjectiveerd, want om uit te maken of al er al dan niet sprake is van een controle nastrevend voorstel geeft de City Code een niet-limitatieve opsomming van factoren waarmee het Panel rekening zal houden.311 De belangrijkste factor is de relatie tussen de voorgestelde bestuurders en de aandeelhouders die het voorstel doen of hun aanhangers. Zo wordt nagegaan of voorafgaand aan het voorstel reeds een band bestond tussen beide personen, wat bijvoorbeeld het geval is indien de voorgestelde
bestuurder
werknemer
geweest
is
van
een
bepaalde
voorstellende
aandeelhouder. Ook de vaststelling dat er een afspraak bestaat volgens dewelke de voorgestelde bestuurder zou moeten rapporteren aan de betrokken aandeelhouders of dat die bestuurder door laatstgenoemde op een of andere manier vergoed zou worden, kan determinerend zijn.312 Andere factoren die in aanmerking worden genomen zijn ondermeer het aantal bestuurders dat wordt voorgesteld of het feit dat de betrokken aandeelhouders een voordeel kunnen halen uit de implementatie van hun voorstel, los van het voordeel die zij sowieso hebben als aandeelhouder. Hoewel dit niet uitdrukkelijk vermeld wordt in de City Code zelf, wordt in de Consultation Paper van 2002 omtrent deze materie bijkomend verduidelijkt dat voorstellen met betrekking 310
Volgens bepaalde auteurs vormt de aanpak van de City Code de beste oplossing om de grens tussen onderling overleg en legitiem aandeelhoudersactivisme duidelijk te maken. Aandeelhouders behoeven enkel bescherming als samenwerking tot doel heeft om board control te bekomen: T. PAPADOPOULOS, l.c., 530. Anderen daarentegen menen dat er ook sprake kan zijn van onderling overleg en dus nood aan bescherming bij voorstellen ten aanzien van belangrijke veranderingen in het beleid van een vennootschap. De guidance die het Panel verstrekt omtrent andere gevallen dan board control seeking proposals is echter beperkt: J.H.L. BECKERS, l.c., 63.
311 312
Note 2 bij Rule 9.1 City Code. Deze bijkomende verduidelijking van de factoren vermeld in note 2 is terug te vinden in: The Takeover Panel, “Shareholder activism”, Practice statement no.26, 9 september 2009. Online te consulteren: www.takeoverpanel.org.uk. 84
tot het doorvoeren van belangrijke wijzigingen in het beleid ook in aanmerking kunnen komen als controle nastrevend.313 In de Response Statement volgend op die consultatie wordt daarentegen gesteld dat een voorstel gedaan ter algemene vergadering om bijvoorbeeld een bedrijfsunit te verkopen en de opbrengst daarvan uit te betalen aan de aandeelhouders pas als een “board control-seeking proposal” moet worden beschouwd indien de voorstellende aandeelhouders tegelijk dreigen om een wijziging van het bestuursorgaan na te streven als niet op het voorstel wordt ingegaan.314 Hoewel de stellingen van het Takeover Panel voor en na de consultatie tegenstrijdig lijken, is dit toch niet het geval aangezien ook in de Response Statement het uitgangspunt blijft dat elk voorstel onderzocht moet worden aan de hand van de concrete voorhanden zijnde omstandigheden. Het is wel zo dat het Panel ervan uitgaat dat het nastreven van controleverwerving normalerwijze gepaard moet gaan met het vorderen, of dreigen om dit te doen, van een wijziging op het niveau van de raad van bestuur. Deze visie wordt ook herhaald in een meer recente Practice Statement van 2008.315 128. De omschrijving van onderling overleg in de transparantieregulering bepaalt, net zoals in België, dat het afstemmen van het stemgedrag een duurzaam beleid tot doel moet hebben. De FSA heeft laten weten dat ad hoc discussies of afspraken niet in aanmerking komen ter kwalificatie van onderling overleg.316 Ook het Takeover Panel bevestigt dat aandeelhouders die hun stemrechten afstemmen ten aanzien van een enkele beslissing normalerwijze niet beschouwd worden in onderling overleg te handelen. Het uitgangspunt van het Panel is dus duidelijk kwantitatief. Aangezien het afstemmen ten aanzien van één voorstel om een wijziging van het bestuursorgaan door te voeren wel als onderling overleg wordt aangemerkt, kan men stellen dat aan de hand van de notie „board control- seeking proposal‟ een kwalitatieve correctie wordt aangebracht. 129. De objectivering van de doelstelling van de onderling afgestemde uitoefening van stemrechten en de daaruit voortvloeiende combinatie van een kwantitatieve en kwalitatieve benadering getuigen zonder twijfel van een zeer deskundige aanpak in hoofde van het 313
The Takeover Panel, “Shareholder activism and acting in concert”, Consultation paper, 14 maart 2002, 5, nr. 2.3. Online te consulteren: www.takeoverpanel.org.uk. In die zin ook J.H.L. BECKERS, l.c., 66.
314
Takeover Panel, “Shareholder activism and acting in concert”, Statement following the external consultation 4/07/2002, 4 juli 2002, 5, nr. 4.3.8.
315
The Takeover Panel, “Shareholder activism”, Practice statement no.26, 9 september 2009, 2, nr. 1.5. en 8, nr. 3.11.
316
FSA, Shareholder engagement and the current regulatory regime, 19 augustus 2009. 85
Takeover Panel omtrent het concept onderling overleg. Niettemin kan één punt van kritiek aangebracht worden: in de laatste Practice Statement omtrent deze problematiek wordt een voorbeeld gegeven dat toch wel een zeer mechanische benadering van onderling overleg vooropstelt. Het gaat om de situatie in dewelke aandeelhouders in overleg een voorstel aangaande het beheer van de vennootschap opwerpen ter algemene vergadering. Als die aandeelhouders tegelijk de raad van bestuur inlichten dat indien hun voorstel niet geïmplementeerd wordt zij zullen verzoeken om drie van de vijf bestuurders te vervangen door drie uitvoerende bestuurders, die zijn verbonden met de dreigende aandeelhouders, dan is er volgens het Panel normalerwijze sprake van onderling overleg. Indien daarentegen de drie voorgestelde bestuurders aangesteld zouden worden als niet-uitvoerende bestuurders in een raad van bestuur met in totaal zeven bestuurders dan is er geen sprake van onderling overleg.317 De rechtszekerheid is zonder twijfel gebaat met een dergelijk voorbeeld, de vraag is echter of men onderling overleg a priori zo strikt cijfermatig kan of zou mogen omschrijven. 2.2.4 Waar brengt dit alles ons nu? 130. Indien we louter het onderwerp van het afgestemd stemgedrag in beschouwing nemen, leren de Engelse en Duitse benadering ons weinig nieuws. 318 In België bestaat ook het inzicht dat het beheer van de vennootschap grotendeels door de raad van bestuur bepaald wordt en dat het samenspannen om bestuurders te benoemen bijgevolg onderling overleg kan uitmaken. Ook de Duitse benadering, in de veronderstelling dat dit de benadering van de WMF beslissing is, omtrent het ondernemend concept of het beheer van de onderneming kennen wij in België. De recente Franse benadering is wel verassend. Afgestemd stemgedrag hoeft niet het beleid (waarmee dus bedoeld wordt het algemeen beheer) van de onderneming te betreffen, maar het kan gewoon gaan om het beleid van de concerterende partijen. Als men ook onze wet erop naslaat, vloeit dit gegeven eigenlijk gewoon al voort uit de woorden van de wettekst. Het zijn de in overleg handelende personen die een beleid voeren. De wet heeft het niet over het beleid van de vennootschap. Stellen dat elk beleid van samenwerkende effectenhouders ten aanzien van een doelvennootschap onderling overleg uitmaakt, is echter een stap te ver en daaraan 317
The Takeover Panel, “Shareholder activism”, Practice statement no.26, 9 september 2009, 9, nr. 3.12.
318
De wijze waarop onderling overleg wordt benaderd in het Verenigd Koninkrijk is wel verrassend en verdient zeker navolging. Infra 128-129, nr. 204. 86
waagt ook de Franse rechter zich. Het is voldoende dat de in onderling overleg optredende personen de controle grijpen om in hun voordeel een bepaalde beslissing door te drukken. Vandaar dat deze Franse rechtspraak een ondersteunend argument kan zijn voor de auteurs in de Belgische rechtsleer die menen dat de notie beleid ook slechts een deelaspect van het beheer van de vennootschap kan betreffen. 131. De wetgever voegt zelf ook een correctie toe ten aanzien van het beleid, meer bepaald dat het een duurzaam karakter moet hebben. Duitsland en Frankrijk passen een kwantitatief criterium toe dat bijdraagt tot de rechtszekerheid. Het Verenigd Koninkrijk stelt een combinatie van beide benaderingen voorop die misschien minder bijdraagt tot de rechtszekerheid, maar wel resulteert in een meer genuanceerde oplossing. 132. Als afsluiter van de rechtsvergelijkende synthese inzake deze doelstelling van onderling overleg, dienen nog twee opmerkingen gemaakt te worden. Ten eerste heeft de wetgever met deze vorm van onderling overleg meer kwaad dan goed gedaan. Onderling overleg waarbij de betrokkenen hun stemrechten afstemmen kan perfect reeds ondergebracht worden bij luik a uit respectievelijk de Overname - en de Transparantiewet. Waarom de wetgever bijkomende verwarring schept, is onbegrijpelijk. Ten tweede, aangezien men eenmaal moeten roeien met de riemen die men heeft, stel ik voor om deze verschijningsvorm van onderling overleg te interpreteren overeenkomstig de ratio legis van de desbetreffende wettelijke definitie. Bijgevolg dient men zich niet te verliezen in een oeverloze discussie over wat onder de notie duurzaam beleid begrepen moet worden. Een verhouding van onderling overleg zal, om in aanmerking te komen als katalysator van een verplicht verbod dan wel van een transparantiemelding, een bepaalde impact moeten hebben op de vennootschap.319 Gelet op de verschillende gevolgen, zal de impact voor wat betreft de Transparantiewet kleiner zijn dan voor wat betreft de Overnamewet om reeds in aanmerking te komen.
319
In die zin ook M.WYCKAERT, l.c., 89, nr. 34, paragraaf 3. 87
§3
Onderscheid met gezamenlijke controle
133. Uit bovenstaande analyse blijkt duidelijk dat de grens tussen deze vierde verschijningsvorm van onderling overleg en het begrip gezamenlijke controle zeer vaag is. Toch is het mogelijk om een vergelijking te maken waarbij algemeen geconcludeerd kan worden dat de notie onderling overleg een ruimere invulling krijgt dan de notie gezamenlijke controle.320 Er dienen zich drie duidelijke onderscheidende criteria aan, één twijfel geval en één duidelijke gelijkenis. 134. Een eerste verschilpunt dat aangehaald wordt in de rechtsleer is het feit dat onderling overleg veel vroeger kan ontstaan, met name van zodra een duurzaam gemeenschappelijk beleid geambieerd wordt ook al is het doel nog niet (en zal het misschien ook nooit worden) gerealiseerd. Van gezamenlijke controle is daarentegen pas sprake indien de betrokkenen effectief een beslissende invloed kunnen uitoefenen. 321 135. Ten tweede dient onderling overleg niet noodzakelijk te resulteren in gezamenlijke controle. Partijen kunnen optreden in overleg met als doel slechts één van hen controle te verschaffen over een bepaalde vennootschap. Dus onderling overleg kan zowel betrekking hebben op gezamenlijke als exclusieve controle, terwijl logischerwijze bij gezamenlijke controle dit niet het geval is. 136. Een derde criterium waarin beide begrippen verschillen is het feit dat gezamenlijke controle enkel kan bestaan tussen een beperkt aantal vennoten, terwijl dit niet vereist is bij de notie onderling overleg.322 Er kan zelfs sprake zijn van een verhouding van onderling overleg wanneer er een niet-aandeelhouder bij betrokken is. 137. Een mogelijk verschil kan zijn dat gezamenlijke controle traditioneel unanimiteit vereist, terwijl onderling overleg kan ontstaan op grond van een gewone meerderheid.323 Dit is een
320
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 41, nr. 26; M. WYCKAERT, l.c., 88, nr. 33, paragraaf 1.
321
M. WYCKAERT, l.c., 88, nr. 33, paragraaf 2. Merk bovendien op dat gezamenlijke controle een beslissende invloed vereist en het luik b slechts een invloed: H. DE WULF, l.c., 66, nr. 81.
322
PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c., 192, nr. 49.
323
Zie in dit verband: H. DE WULF, l.c., 68, nr. 85; M. WYCKAERT, l.c., 81, nr. 27. 88
potentieel
verschil
aangezien
de
traditionele
visie
inzake
gezamenlijke
controle
bekritiseerbaar is en niet door de volledige rechtsleer onderschreven wordt.324 138. Het aantal stemrechten in handen van de overleggende aandeelhouders is geen criterium van onderscheid. Ook een gezamenlijk controle kan slaan op minder dan 50% van de stemrechten.325 139. Bij wijze van besluit lijkt het me correct om de band tussen beide begrippen als volgt samen te vatten: gezamenlijke controle impliceert steeds onderling overleg, terwijl onderling overleg niet steeds gezamenlijke controle hoeft te impliceren.326 Afdeling 3
Akkoord over het bezit, de verwerving of de overdracht van stemrechtverlenende effecten
140. Deze vorm van onderling overleg is eigen aan de Transparantiewet en vinden we niet terug in de Overnamewet. De voorbereidende werkzaamheden verduidelijken dat de definitie van onderling overleg weliswaar aansluit bij die van de Overnamewet, maar dat zij -gelet op de verschillende context - niettemin ruimer is.327 De verruiming is terug te vinden in het luik c van artikel 13, § 1, 13° Transparantiewet want deze voegt een vijfde vorm van onderling overleg toe: een akkoord over het bezit, de verwerving of de overdracht van stemrechtverlenende effecten.328 Door het invoeren van het luik c wil de wetgever aansluiting zoeken bij de vroegere definitie van onderling overleg. Artikel 7 van het oude Transparantiebesluit omschreef onderling overleg op een gelijkaarde wijze, meer bepaald als een akkoord met als doel of als gevolg het volgen van een parallelle gedragslijn voor het bezit, de verwerving of de overdracht van effecten.
324
H. DE WULF, l.c., 66, nr. 81. Geen onderscheidend criterium: M. WYCKAERT, l.c., 88, nr. 33, paragraaf 4. Wel onderscheidend criterium: X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 42, nr. 26.
325
M. WYCKAERT, l.c., 88, nr. 33, paragraaf 3.
326
PH. LAMBRECHT, A. BERTRAND, l.c., 193, nr. 49; H. DE WULF, l.c., 67, nr. 83.
327
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16.
328
Net zoals bij de andere verschijningsvormen van onderling overleg, is ook bij deze vorm geen schriftelijk akkoord vereist. De CBFA verklaart in haar praktijkgids dat het voldoende is dat het akkoord voortvloeit uit de gemeenschappelijke wil van de partijen zonder dat dergelijk akkoord schriftelijk vastgesteld moet zijn. CBFA, Praktijkgids 2008 Transparantiewetgeving, 12. 89
De beoogde aansluiting bij de vroegere omschrijving van onderling overleg behoeft volgende drie opmerkingen. §1
Parallelle gedragingen?
141. Onder het vroegere transparantierecht dienden twee voorwaarden cumulatief vervuld te zijn opdat een relatie tussen partijen gekwalificeerd kon worden als onderling overleg. De betrokken partijen dienden een akkoord te hebben en ze moesten een parallelle gedragslijn volgen.329 Onder de nieuwe definitie is ook het bestaan van een akkoord nog steeds vereist, maar ingevolge de letterlijke tekst van de wet volstaat het wel dat er een akkoord voorhanden is betreffende het bezit, de verwerving of de overdracht van stemrechtverlenende effecten.330 Het is eigenaardig dat de wetgever de voorwaarde van parallellie achterwege gelaten heeft. Enerzijds verklaart de wetgever dat het de bedoeling is om met deze omschrijving aansluiting te zoeken bij de vroegere invulling van onderling overleg, maar anderzijds neemt zij het essentiële element van deze vroegere definitie niet over.331 Bovendien wordt in de memorie van toelichting bij de Transparantiewet uitdrukkelijk melding gemaakt van deze vorm van onderling overleg, maar wel in combinatie met het volgen van een parallelle gedragslijn door de betrokken partijen.332 142. In de rechtsleer wordt gesteld dat uit het weglaten van de parallellie inzake de gedragingen niet zomaar afgeleid mag worden dat het de bedoeling was van de wetgever om de inhoud van het akkoord breder te zien.333 Hoewel de desbetreffende auteur hieromtrent weinig uitleg verschaft, doet diens uitspraak de vraag rijzen of het inderdaad wel opportuun is om personen die een afspraak hebben omtrent de overdracht of bezit van effecten zomaar het etiket onderling overleg op te plakken.334 Ook al zijn de gevolgen die aan onderling overleg 329
J.M. GOLLIER, G. VANDEPITTE, l.c., 100, nr. 16.
330
Het akkoord slaat voortaan enkel nog op de stemrechtverlenende effecten: M. WYCKAERT, l.c., 90, nr. 36, paragraaf 4 in fine.
331
Het Verslag aan de Koning bij het KB van 10 mei 1989 luidt immers als volgt: “ le critère essentiel [de l‟action de concert] est l‟adoption d‟un comportement parallèle en ce qui concerne la possession, l‟acquisition ou la cession de titres”.
332
Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1, 16, paragraaf 1. Deze expliciete vermelding is ook terug te vinden in de Memorie van Toelichting bij de Overnamewet: Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1, 14, paragraaf 2.
333
M. WYCKAERT, l.c., 90, nr. 36, paragraaf 4.
334
Bijvoorbeeld een overeenkomst inzake de verkoop van stemrechtverlenende effecten. 90
gekoppeld worden in het kader van de Transparantiewet beheersbaar, toch kan men er niet om heen dat het etiket onderling overleg een negatieve connotatie heeft. Vandaar dat het standpunt om deze doelstelling van het nieuwe onderling overleg niet breder te gaan invullen, misschien wel navolging behoeft. Het criterium van parallel gedrag vormde een belangrijke inperking van de draagwijdte van het vroegere concept onderling overleg.335 Zo was vereist dat de gevolgde gedragslijn van de partijen bij het overleg het doel of het gevolg was van het akkoord van onderling overleg.336 Het was dus belangrijk dat de coördinatie naar voren moest komen als het resultaat van de gemeenschappelijke wil van de partijen met als doel een belangrijke positie binnen de vennootschap tot stand te brengen of te vernietigen.337 143. De hierboven geschetste stelling, om de invulling van deze vorm van onderling overleg niet te ruim
te
zien,
kan ondermeer ondersteund worden
op basis
van
de
Transparantierichtlijn. Niettegenstaande het feit dat de Europese definitie van onderling overleg uit de Transparantierichtlijn reeds opgenomen is in luik b van artikel 3, § 1 Transparantiewet, kan uit die Europese omschrijving toch een constante worden geabstraheerd. Die constante kan (of zou zelfs moeten) doorgetrokken worden naar luik c van hetzelfde artikel. Hieruit vloeit voort dat slechts wanneer een afspraak blijk geeft van een common policy in hoofde van de betrokken partijen er sprake kan zijn van onderling overleg. Bijgevolg zou op basis van die algemene grondslag van onderling overleg in de Transparantierichtlijn de wettekst van luik c niet letterlijk opgevat mogen worden. 144. Bijkomende argumenten kunnen geput worden uit de buitenlandse omschrijvingen van onderling overleg. De Code de Commerce bevat immers een gelijkaardige definitie van onderling overleg, met name un accord en vue d‟acquérir ou de céder des droits de vote, waaraan wel een subjectief element wordt toegevoegd.338 Opdat deze akkoorden resulteren in een situatie van onderling overleg is het essentieel dat de partijen bij het akkoord een gemeenschappelijke politiek tot doel hebben.339 In de Franse rechtsleer wordt gesteld dat deze
335
J.M. GOLLIER, G. VANDEPITTE, l.c., 100, nr. 16, paragraaf 3.
336
J.M. GOLLIER, G. VANDEPITTE, l.c., 95, nr. 9, paragraaf 2.
337
E. JANSSENS, “De omzetting van de transparantierichtlijn in de Belgische rechtsorde”, T.Fin.R. 2008, 221, nr. 25, paragraaf 1.
338
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 22, nr. 144.
339
Dit veronderstelt dat de partijen tijdelijk of op duurzame wijze een zeker beleid voeren ten aanzien van de vennootschap op dewelke het overleg betrekking heeft. Supra 76-81, nr. 118-121 voor een concretisering van deze subjectieve intentie. 91
subjectieve intentie toelaat om een onderscheid te maken, want niet alle akkoorden betreffende de overdracht van stemrechten maken zomaar onderling overleg uit.340 In een commentaar bij de zaak Printemps wordt inderdaad verduidelijkt dat het in principe niet de bedoeling is om onderling vast te stellen tussen een verkoper en koper van stemrechtverlenende effecten.341 Ook voor wat betreft de Duitse omschrijving van onderling in de WpHG valt in de voorbereidende werken bij het Risikobegrenzungsgesetz te lezen dat afspraken omtrent het verwerven (of verkopen) van aandelen enkel tot toerekening aanleiding zullen geven als het gedrag van de betrokken partijen hierdoor afgestemd wordt ten aanzien van de doelvennootschap.342 Bij een loutere aankoop van aandelen is dit niet noodzakelijkerwijze het geval.343 145. Net zoals uit de Europese, Franse en Duitse notie van onderling overleg blijkt, zou ook de Belgische verschijningsvorm van onderling overleg betreffende het bezit, de verwerving of de overdracht van stemrechtverlenende effecten ingeperkt moet worden door het vereisen van een zekere subjectieve intentie in hoofde van de betrokken partijen. De inhoud van die subjectieve intentie zou ik niet te ver drijven gelet op de reeds voorhanden zijnde doelstellingen van onderling overleg in luik b en a van de definitie. Net zoals in Frankrijk kan de subjectieve intentie bijvoorbeeld invulling krijgen door rekening te houden met de duurtijd van het overleg. De subjectieve intentie „une politique‟ werd in de zaak Printemps voornamelijk ingevuld aan de hand van een kwantitatief criterium. 344 Er werd geoordeeld dat de betrokkenen niet in overleg handelden omdat de gevolgen van het akkoord niet verder strekten dan het ondertekenen van de cessieovereenkomst. Zo zou ook in België een loutere koop – verkoop van stemrechtverlenende effecten geen aanleiding mogen geven tot een transparantiemelding in onderling overleg, maar bijvoorbeeld wel het sluiten van een optieovereenkomst met een zekere duurtijd.345 340
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 22, nr. 142 en 23, nr. 147; C. GOYET, “Le critère de l‟action de concert selon Dominique Schmidt: éléments de discussion”, in J.P. BRILLE (éd.), Mélanges en l‟honneur de Dominique Schmidt. Liber Amicorum, Paris, Joly, 2005, 294, nr. 1.
341
Paris 10 mars 1992, Bull. Joly 1992, 425 – 433; A. VIANDIER, “Les conditions de mise en oeuvre de la procédure de garantie de cours, l‟action de concert et la fraude”, Bull. Joly 1992, 435-436.
342
J. CLOIDT –STOTZ, l.c., 290, nr. 1663, note 6.
343
Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/9821, 11.
344
Supra 80, nr. 120.
345
Zie bijvoorbeeld de transparantiemelding van 10 maart 2008 door EZAG en IBt TP omwille van het toekennen van de initiële aankoopoptie. Online raadpleegbaar op de website van IBt. 92
§2
Vermoedens van onderling overleg
146. De volgende opmerking betreft de vaststelling dat de vroegere definitie van onderling overleg aangevuld werd met een drietal vermoedens, terwijl dit nu niet langer het geval is.346 Merk wel op dat één van die vermoedens het bestaan van een gezamenlijke controle was en dat deze nu is opgenomen in de definitie van onderling overleg.347 Voor wat betreft de overige twee vermoedens rijst de vraag of deze ook nog toegepast kunnen worden bij de invulling van de nieuwe omschrijving van onderling overleg. In de rechtsleer vinden we een bevestigend antwoord terug voor wat betreft dezelfde definitie van onderling overleg inzake de squeeze-out regeling, meer bepaald de definitie van artikel 513, § 1, lid 4, c Wetboek van Vennootschappen. Duplat meent dat de vroeger ontwikkelde standpunten betreffende deze vermoedens nog steeds een rol kunnen spelen bij de interpretatie van deze huidige vorm van onderling overleg.348 Niettegenstaande het feit dat een dergelijke zienswijze een grote hulp zou betekenen bij de concrete invulling van het begrip onderling overleg, dient erop gewezen te worden dat de wettekst geen melding meer maakt van die vermoedens en aldus de wetgever wellicht de uitdrukkelijke keuze heeft gemaakt om die niet meer toe te passen.349 §3
Effectieve overdracht van stemrechtverlenende effecten
147. Het is irrelevant of stemrechtverlenende effecten al dan niet effectief worden verworven of overgedragen tussen de in overleg optredende partijen. Zodra vastgesteld is dat twee of meer personen een afspraak hebben omtrent het bezit, de overdracht of verwerving van effecten is een kennisgeving vereist onder de Transparantiewet, ook al vond er geen daadwerkelijke verwerving of overdracht plaats.350 Ingevolge artikel 6, § 4, lid 1 Transparantiewet geldt dit ook voor de andere vormen van onderling overleg voorzien in luik a en b van de Transparantiewet. In tegenstelling tot de Overnamewet, volgens de welke ook nog een verwerving van stemrechtverlenende effecten vereist wordt, is een akkoord van onderling overleg op zich al voldoende om gevolgen teweeg te brengen. 346
Artikel 7 lid 2 KB 10 mei 1989.
347
Zeker in het luik a en eventueel in het luik b van artikel 13, § 1, 13° Transparantiewet; M. WYCKAERT, l.c., 90, nr. 36, paragraaf 5.
348
M. DUPLAT, l.c., 253, nr. 9, paragraaf 6 en voetnoot 23.
349
E. JANSSENS, Transparantie van de aandeelhoudersstructuur, Mechelen, Kluwer, 2009, 27, nr. 31.
350
E. JANSSENS, l.c., 216, nr. 16. 93
148. Onder de oude wet van twee maart 1989 was dit niet het geval. 351 Enkel het daadwerkelijk optreden, maar niet het louter overleg werd gesanctioneerd met een kennisgevingverplichting.352 Afdeling 4
Tussentijdse conclusie
149. Vooreerst worden nog twee opmerkingen behandeld, daaropvolgend wordt het hoofdstuk afgesloten met een algemeen besluit inzake de doelstellingen van onderling overleg. 150. Ten eerste wordt nog eens herhaald dat het subjectieve doel van de samenwerking mijn inziens doorslaggevend zou moeten zijn bij de kwalificatie van onderling overleg.353 Hoewel dit door bepaalde auteurs wordt ontkend, lijkt het uitermate belangrijk dat de subjectieve intentie van de in onderling overleg optredende personen om hun doelstelling te realiseren moet doorwegen.354 Het feit dat een samenwerkingsverband in staat is om een impact te hebben op de controlepositie van een vennootschap is niet voldoende. Om de kwalificatie van onderling overleg dwingend op te leggen zou dit ook het uiteindelijke, eventuele wel door de partijen verdoezelde, doel moeten zijn. De invoering van het Risikobegrenzungsgesetz in Duitsland kan dergelijk standpunt bevestigen. Een eerste wetsontwerp bevatte de stelling dat het voldoende was dat de samenwerking geschikt was om een wezenlijke impact te hebben ten aanzien van de vennootschap. Na hevig protest werd in de uiteindelijke wettekst aangenomen dat enkel de subjectieve ingesteldheid van de samenwerkende partijen van onderscheidend belang is.355
351
C. CLOTTENS, l.c., 224, nr. 26, paragraaf 2.
352
Verslag HERMANS en DAERDEN, Gedr. St.Kamer 1988-1989, nr. 522/6, 31: Tijdens de parlementaire besprekingen werd immers de vraag gesteld of het niet juister was om aan het optreden in overleg sancties te verbinden in plaats van aan het overleg zelf. De minister van Financiën antwoordde hierop dat de wettekst niet anders begrepen kan worden. Hij voegde toe dat als de afspraken niet worden uitgevoerd, het stemrechtenquotum immers niet wijzigt .
353
Ter vergelijking: In Nederland is dit niet het geval. In de rechtsleer wordt opgemerkt dat de voorbereidende werken inzake de Nederlandse overnamereglementering bepalen dat de doelstelling van de samenwerking naar objectieve maatstaven bezien moet worden, met andere woorden de subjectieve intentie van partijen is niet van doorslaggevend belang. A. DOORMAN, “ Verslag van de vergadering van de Veereniging „Handelsrecht‟ van 2 november 2005 over „Openbaar bod en bescherming‟, Ondernemingsrecht 2006, 236, nr. 4.
354
Ontkennend: V. DE SCHRYVER, l.c., 348, nr. 18.
355
Gesetzentwurf, BT – Drucksache 2008, 16/9821, 12; M. ZIMMERMANN, 58, nr. 2.1 94
151. Ten tweede rijst de vraag of onderling overleg een zeker tijdsaspect vereist. Bij het luik b van de definitie van onderling overleg ligt dit voor de hand, maar bestaat er geen eensgezindheid of dit aspect kwantitatief of kwalitatief ingevuld moet worden. Bij het luik c van de definitie in de Transparantiewet wordt geen vereiste inzake duurtijd gesteld, maar dit kan wel een oplossing zijn om deze vorm van onderling overleg niet te ruim op te vatten. Hoewel bij luik a een gelijke voorwaarde ook niet expliciet aan bod komt in de wet, wordt in de rechtsleer geopperd dat de samenwerking duurzaam kan zijn, maar ook incidenteel en bijvoorbeeld betrekking kan hebben op een onderwerp van strategische waarde voor de vennootschap.356 Zoals uit het rechtsvergelijkend onderzoek gebleken is, wordt zowel in Duitsland als in het Verenigd Koninkrijk bij hun equivalent van luik a wel aandacht besteed aan de duurzaamheid van het overleg.357 Als men de definitie van de rechtsleer inzake het controlebegrip in België bekijkt, kan men stellen dat via dit begrip ook een bepaald duuraspect aan het handelen in onderling overleg wordt gekoppeld. Controle wordt in de rechtsleer immers omschreven als de bevoegdheid om de wil van de gecontroleerde vennootschap te bestemmen zodanig dat deze laatste, op langere termijn, geen beslissingen kan nemen noch in stand houden tegen de wil in van de controlerende personen.358 Zelfs los van de vraag of het controlebegrip op zich reeds een zekere duurzaamheid impliceert, kan men zich de vraag stellen of het wel verantwoord is om elke samenwerking gericht op controleverwerving de kwalificatie onderling overleg op te leggen. Moet ook bij luik a geen correctie aangebracht worden? Het lijkt opnieuw aangewezen om de interpretatie overeenkomstig de ratio legis toe te passen. In het kader van de Transparantiewet hoeft dan niet noodzakelijk een aanpassing te gebeuren. Van zodra samenwerkende partijen blijk geven van een controlewens moet hiervan melding worden gemaakt. In het kader van de Overnamewet daarentegen kan men argumenteren dat enkel duurzame samenwerking aanleiding mag geven tot een verplicht bod aangezien de bescherming van de minderheidsaandeelhouders pas gelegitimeerd is als zij gedurende langere tijd geconfronteerd worden met een machtsblok.359 Als men een dergelijke invulling aanvaardt, rijst opnieuw de vraag of men de kwalitatieve dan wel de kwantitatieve benadering toepast. Bovendien moet hierbij nog eens benadrukt worden dat noch onze Belgische wet noch de Europese richtlijn 356
V. DE SCHRYVER, l.c., 342, nr. 9.
357
Duitsland: Supra 82, nr. 124; Verenigd Koninkrijk: Supra 85, nr. 128.
358
E. WYMEERSCH, “Inleiding, algemene begrippen, kapitaalvorming” in H. BRAECKMANS, E. WYMEERSCH (eds.), Het gewijzigde vennootschapsrecht 1991, Antwerpen, Maklu, 1991, 24-25, nr. 31.
359
J.H.L. BECKERS, l.c., 67. 95
uitdrukkelijk enige tijdsbepaling stelt aan de samenwerking. Waar het eventueel nog aannemelijk is dat het nastreven van zeggenschap of controle op zich reeds een zekere duurzaamheid veronderstelt, is dit helemaal niet het geval bij onderling overleg met het oog op het doen mislukken van een bod. 152. Ten slotte kan bij wijze van algemeen besluit inzake de doelstelling van onderling overleg opgemerkt worden dat de concrete invulling zowel wat het voorwerp als wat het tijdsaspect van het overleg betreft steeds neerkomt op een beleidskeuze: in hoeverre wil men de minderheidsaandeelhouders beschermen en in hoeverre wil men aandeelhouders de mogelijkheid bieden om samen te werken, informatie uit te wisselen of overleg te plegen. De inhoudelijke draagwijdte die aan onderling overleg wordt gegeven zou in een ideale wereld moeten resulteren in een evenwicht tussen de verscheidende belangen die spelen op de financiële markten. Hoewel voorgaande wellicht een correcte vaststelling is, ligt het voor de hand dat de praktijk met dergelijk theoretisch inzicht weinig of niets kan aanvangen.
96
HOOFDSTUK 3
AKKOORD VAN ONDERLING OVERLEG
153. Uit de wet vloeit voort dat elke verschijningsvorm van onderling overleg moet gebaseerd zijn op een akkoord. We nemen dus aan dat een akkoord een constitutief element vormt van de notie onderling overleg. Vooreerst wordt de inhoudelijke draagwijdte van de notie akkoord onderzocht. Vervolgens wordt de vorm van een akkoord van onderling overleg onder de loep genomen. We starten hierbij telkens opnieuw in België en werpen daarna een rechtsvergelijkende blik op onze buurlanden. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een tussentijdse conclusie. §1
Is een akkoord gelijk aan een overeenkomst?
154. Het wekt verwondering dat de wetgever de niet-gebruikelijke term akkoord hanteert in plaats van het meer juridisch gangbare begrip overeenkomst.360 Vandaar dat de vraag rijst hoe deze vereiste van een akkoord ingevuld dient te worden. Bedoelt de wetgever door het gebruik van de term akkoord iets anders dan een overeenkomst in de zin van artikel 1101 Burgerlijk Wetboek? 1.1
Twee visies in de rechtsleer
155. Civielrechtelijk wordt een overeenkomst omschreven als een overeenstemming van de wil uitgaande van twee of meer personen met het oog op de verwezenlijking van juridische afdwingbare verplichtingen tussen hen.361 Er zijn aldus twee bestanddelen nodig om van een overeenkomst te kunnen spreken, meer bepaald wilsovereenstemming en de intentie om in rechte afdwingbare verbintenissen te creëren. 156. Over het eerste element bestaat geen betwisting in de rechtsleer. Om tot een akkoord van onderling overleg te komen is er wilsovereenstemming nodig tussen de betrokken partijen. Zij dienen akkoord te gaan om in onderling overleg te treden of anders gezegd; zij dienen zich er van bewust te zijn dat zij in onderling overleg treden. Het voorhanden zijn van louter parallelle gedragingen volstaan hiervoor niet. Professor De Wulf stelt terecht dat het niet uit te sluiten is dat gelijkgezinden, louter toevallig, op een gelijkaardige manier handelen zonder dat
360
In de Nederlandse vertaling van de Overnamerichtlijn wordt wel het woord overeenkomst gebruikt; M. WYCKAERT, l.c., 86, nr. 31, paragraaf 2.
361
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1964, t. II, 409, nr. 447. 97
zij hiervan op de hoogte zijn of zonder dat dit afgesproken zou zijn.362 Ook de auteurs Dieux en Willermain formuleren dit treffend door te stellen dat men geen „concertist‟ is zonder het te weten en zonder het te willen.363 157. Het tweede vereiste bestanddeel om van een overeenkomst te kunnen spreken, meer bepaald het juridisch afdwingbaar karakter van de wilsovereenstemming, levert meer moeilijkheden op. Sommige auteurs zijn van mening dat de wetgever met de term akkoord niets anders bedoeld heeft dan een overeenkomst. Beide begrippen moeten volgens hen beschouwd worden als synoniemen.364 Volgens deze „enge‟ visie moet een akkoord van onderling overleg begrepen worden als een bindende overeenkomst die overeenkomstig artikel 1134 Burgerlijk Wetboek juridische afdwingbare verplichtingen met zich meebrengt. 158. Een andere visie leidt uit het ongewoon gebruik van de term akkoord af dat de wetgever een ruimere vorm van overeenstemming voor ogen heeft. Meer bepaald, dat ook akkoorden zonder juridische afdwingbare gevolgen aan de basis van onderling overleg kunnen liggen.365 Deze „ruime‟ visie doelt hiermee op het bestaan van zogenaamde gentlemen‟s agreements als basis
voor
een
verhouding
van
onderling
overleg.
Een
dergelijke
vorm
van
wilsovereenstemming wordt gedefinieerd als een afspraak tussen partijen waarvan de nakoming niet in rechte kan worden afgedwongen, maar die de partijen enkel in eer en geweten bindt.366 Een gelijkaardig standpunt wordt ook verdedigd met betrekking tot het Europees begrip van onderling overleg. Logischerwijze, gelet op de communautaire oorsprong van het begrip, zou laatstgenoemde standpunt naar analogie toegepast kunnen worden op de Belgisch notie van onderling overleg. Een akkoord van onderling overleg wordt
362
H. DE WULF, l.c., 57, nr. 71 in fine.
363
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 36, nr. 23.
364
H. DE WULF, l.c., 56, nr. 71; X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 36, nr. 23; E. JANSSENS, Transparantie van de aandeelhoudersstructuur, Mechelen, Kluwer, 2009, 26, nr. 31, paragraaf 2; M. WYCKAERT, l.c., 86, nr. 31. M. Wyckaert meent wel dat onderling overleg een verplichting oplegt, maar zij spreekt zich niet expliciet uit of dit een al dan niet juridische of morele verbintenis inhoudt.
365
O. CLEVENBERGH, “L‟action de concert dans la nouvelle réglementation des offres publiques d‟acquisitions: ses contours et sa fin” in R. FELTKAMP, B. FERON, G. T‟JONCK (eds.), La nouvelle loi OPA, Brussel, Bruylant, 389, nr. 11-12.
366
E. DIRIX, “Gentlemen‟s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2130, nr. 17. 98
dan begrepen als “an agreement that can range from a formal enforceable agreement to an informal common understanding”.367 159. Het is wel opmerkelijk om vast te stellen dat zowel de aanhangers van de ruime als de enge strekking zich baseren op dezelfde grondslag ter ondersteuning van hun stelling, meer bepaald de vroegere benadering van onderling overleg in de zin van de wet van 2 maart 1989.368 Toch lijkt de redenering van de aanhangers van een ruimere visie voor mij de juiste. Het verslag aan de Koning bij het KB van 10 mei 1989 maakt immers expliciet het onderscheid tussen een overeenkomst en een louter akkoord.369 Logischerwijze kan hieruit afgeleid worden dat de wetgever inderdaad met de term akkoord iets anders, wellicht iets ruimer bedoeld heeft dan een overeenkomst. Ook het toenmalige jaarverslag van de CBFA inzake de interpretatie van onderling overleg bevestigt dit door te stellen dat niet alleen bij overeenkomst
afgesproken
handelingen
worden
geviseerd
maar
tevens
feitelijke
gedragingen.370 160. Men kan zich wel de vraag stellen of met dergelijke herenafspraken de verscheidene doelstellingen van onderling overleg kunnen worden bereikt. De verdedigers van een ruime invulling van het begrip akkoord beantwoorden deze vraag uiteraard positief.371 Zo wijst een auteur op het bestaan van sociologische studies die aantonen dat het naleven van afspraken door zakenlieden niet in de eerste plaats is ingegeven door de aanwezigheid van juridische sancties.372 Diezelfde auteur, die schrijft vanuit een praktijkgerichte invalshoek, geeft ook mee dat in familiale context vaak in onderling overleg wordt gehandeld, zonder dat er sprake is van een overeenkomst in de klassieke betekenis van het woord.373 Bovendien erkennen de aanhangers van de enge visie dat een juridisch bindend akkoord van onderling overleg veelal 367
J. WOUTERS, P. VAN HOOGHTEN, M. BRUYNEEL, “The European Takeover Directive: A commentary” in P. VAN HOOGHTEN (ed.), The European Takeover Directive and its implementation, New York, Oxford University Press, 2009, 29, nr. 7.2.3.
368
Zowel H. De Wulf als O. Clevenbergh verwijzen naar het verslag aan de Koning bij het KB van 10 mei 1989: H. DE WULF, l.c., 56, nr. 71, voetnoot 111; O. CLEVENBERGH, l.c., 381, nr. 5.
369
Verslag aan de Koning bij het KB van 10 mei 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen, BS 24 mei 1989, 8922: “…slaan op personen die overeenkomsten hebben gesloten, dus niet louter akkoorden, waarin…”
370
CBFA, Jaarverslag 1989-1990, 126.
371
O. CLEVENBERGH, l.c., 381- 382, nr. 6.
372
E. DIRIX, l.c., 2119, nr. 1, voetnoot 1.
373
O. CLEVENBERGH, l.c., 382, nr. 6, in fine. De auteur is advocaat aan de Brusselse balie. 99
toch moeilijk afdwingbaar is in de praktijk.374 Daardoor ligt het voor de hand dat ook een loutere morele verbintenis zeker in staat is om de doelstellingen van onderling overleg te bewerkstelligen. 161. De aanhangers van een ruime invulling ondersteunen hun standpunt door middel van twee bijkomende argumenten. Ten eerste stellen zij dat een ruime invulling van een akkoord toelaat om rekening te houden met de internationale aard van het concept onderling overleg. Eisen dat onderling overleg steunt op een juridische afdwingbare overeenkomst negeert volgens hen het gegeven dat niet in elk rechtssysteem dezelfde voorwaarden om te contracteren van toepassing zijn zoals wij die kennen in ons artikel 1101 Burgerlijk Wetboek. Door de juridische afdwingbaarheid weg te laten als kwalificatievoorwaarde van onderling overleg is het concept volgens hen makkelijker toepasbaar in een internationale context.375 Ten tweede zoeken deze auteurs ook aansluiting bij het mededingingsrecht ter verdediging van hun stelling.376 Voor wat betreft de invulling van het begrip overeenkomst in het kader van artikel 101 EU-verdrag wordt aanvaard dat juridische afdwingbaarheid geen conditio sine qua non is. Ook afspraken tussen personen zonder dat zij enige privaatrechtelijke gevolgen ressorteren, vallen binnen het toepassingsgebied. 377 1.2
IBt - arrest
162. In de testcase van bij de nieuwe Overnamewet wordt niet uitdrukkelijk melding gemaakt of enkel juridisch afdwingbare afspraken onder de notie akkoord van onderling overleg begrepen kunnen worden. Het hof van beroep bepaalt wel dat: “En adoptant la notion spécifique d‟ <
>, le législateur s‟est éloigné de la notion classique du <> en droit civil belge.”378
374
H. DE WULF, l.c., 56, nr. 71 in fine.
375
O. CLEVENBERGH, l.c., 384, nr. 7, paragraaf 3.
376
O. CLEVENBERGH, l.c., 383-385. Een zelfde visie wordt vertolkt door J. Wouters betreffende de invulling van het begrip overeenkomst inzake gezamenlijke controle: J. WOUTERS, “Gezamelijke controle, verplicht overnamebod en gelijke behandeling der aandeelhouder. Kanttekeningen bij het arrest Wagons-Lits”, RW 1993, 628, nr. 7-8.
377
W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU, J. STUYCK, Kartelrecht in Beginselen Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 127-128, nr. 113.
378
Brussel 19 januari 2010, 68, nr. 120, paragraaf 2. 100
Hiermee geeft het hof eigenlijk te kennen dat de notie akkoord niet zomaar gelijkgesteld kan worden aan een gemeenrechtelijke overeenkomst zoals sommige auteurs bijgevolg ten onrechte doen. Bovendien lijkt het aannemelijk dat het hof van mening is dat een akkoord van onderling overleg een ruimere draagwijdte heeft dan een overeenkomst met juridisch afdwingbare gevolgen en dus ook een eventueel moreel engagement omvat. 1.3
Rechtsvergelijkend
163. Zelfs een beperkte rechtsvergelijkende blik leert dat in alle onderzochte rechtssystemen onderling overleg veronderstelt dat partijen akkoord gaan of toch uitdrukkelijk de wens dienen te hebben om in onderling overleg op te treden.379 In de onderzochte landen bestaat dus eensgezindheid dat louter afgestemd gedrag niet volstaat.380 In het Verenigd Koninkrijk is men hiervan al lange tijd van overtuigd aangezien in een Panel Statement van 1984 benadrukt werd dat een “fan club” in principe niet gekwalificeerd kan worden als een verhouding van onderling overleg.381 Een fan club verwijst naar de situatie volgens dewelke investeerders gelijkaardig gedrag vertonen terwijl zij nochtans niet samenwerken op grond van akkoord, maar bepaalde personen bij hun investeringsbeslissingen het voorbeeld volgen van een andere investeerder omwille van diens reputatie.382 In Duitsland werd dit principe door de rechtspraak bevestigd in de Pixelpark - zaak van 2004.383 De rechter verklaarde toen dat onderling overleg een intentionele samenwerking tussen de betrokken partijen vereist. Zodoende volgt de rechtspraak het meerderheidsstandpunt in de Duitse rechtsleer volgens dewelke onderling overleg veronderstelt dat een wederzijds communicatief proces in een homogeen gedrag van de betrokkenen resulteert.384
379
Frankrijk: A. VIANDIER, OPA OPE et autres offres publiques, Paris, Lefebvre, 2006, 233, nr. 1431.
380
F.M. LAPRADE, “Action de Concert”, l.c., 4, nr. 15.
381
The Takeover Panel, “Glanfield Lawrence plc/ Bajau Ltd.”, Panel statement 1984/12, 24 oktober 1984, 1. Online te consulteren: www.takeoverpanel.org.uk.
382
G. MORSE, “ Mandatory bids, “fan clubs”, and acquisitions in breach of Rule 40.”, JBL 1985, 48.
383
OLG Frankfurt 25 Juni 2004, ZIP 2004, 1309-1315.
384
M. CASPER, “Case Note – The Pixelpark-ruling of the Regional Appellate Court Frankfurt of 25 June 2004: The first decision on “Acting in Concert” and its expected effects on German Takeover Law”, German Law Journal 2004, 942; A. PENTZ, “Acting in Concert – Ausgewahlte Einzelprobleme zur Zurechnung und zu den Rechtsfolgen”, ZIP 2003, 1480; S. GEIBEL, R. SUSSMANN, l.c. , Neufassung, 4, nr. 6. 101
164. Voor wat betreft de vraag of de in overleg handelende personen al dan niet juridisch verplicht moeten zijn om zich aan de tussen hen gemaakte afspraak te houden, dient men wel een onderscheid te maken tussen de onderzochte landen. 165. Zowel in Duitsland als in het Verenigd Koninkrijk komt de problematiek inzake het al dan niet voorhanden zijn van een juridisch afdwingbare verplichting nauwelijks aan bod.385 De desbetreffende buitenlandse wetgeving biedt zelf de oplossing. De Duitse notie van onderling overleg viseert niet enkel de samenwerking op grond van expliciete overeenkomsten, maar ook de coördinatie van het gedrag in sonstiger Weise. De Duitse rechtsleer aanvaardt bijgevolg dat ook gentlement‟s agreements aanleiding kunnen geven tot een verhouding van onderling overleg.386 De omschrijving van onderling overleg in de City Code vermeldt uitdrukkelijk dat de samenwerking kan plaatsvinden op grond van een “agreement or understanding”.387 Aldus vormt ook onder Brits recht een juridische bindend akkoord geen noodzakelijke voorwaarde ter kwalificatie van onderling overleg.388 166. De situatie in Frankrijk vormt een buitenbeentje. De meerderheid van de Franse rechtsleer neemt aan dat enkel een juridisch afdwingbare overeenkomst als basis kan dienen voor de notie onderling overleg.389 Bijgevolg wordt een akkoord van onderling overleg beschouwd als een louter synoniem voor een overeenkomst in de zin van artikel 1101 van de Franse Code Civil.390 De Franse rechtspraak leek dit principe ook te bevestigen totdat in april 2008 de zaak Eiffage een ogenschijnlijke tegenstelling vormde ten aanzien van het 385
C. BOLLE, l.c., 111.
386
G. SPINDLER, “Hedgefunds und Corporate Governance”, l.c., 104; M. SCHOCKENHOFF, A. SCHUMANN, “Acting in Concert – geklarte und ungeklarte Rechtsfrage”, ZGR 2005, 583-584.
387
M. BUTTON, S. BOLTON, A. DEFRIEZ, A practitioner‟s guide to the city code on takeovers and mergers, Chobham, City and financial publishing, 1999, 48-49.
388
Lord Diplock in British Slag Ltd v. Registrar of restrictive Trading Agreements: “ [An action in concert] involves a meeting of minds because (…) it has to be an arrangement between two or more persons and (…) it involves mutuality in that each party, assuming he is a reasonable and conscientious man, would regard himself as being in some degree under a duty whether moral or legal to conduct himself in a particular way or not to conduct himself in a particular way as the case may be, at any rate so long as the other party or parties conduct themselves in the way contemplated by the arrangements” Geciteerd door O. CLEVENBERGH, l.c., 385, voetnoot 36. (Het onderstrepen werd zelf toegevoegd.)
389
Dit wordt bevestigd in: B. ZABALA, “A la recherché de l‟ action de concert”, Bull. Joly Bourse 2008, 395, nr. 14 en de verwijzingen vermeld in voetnoot 11.
390
D. OHL, Droit des sociétés cotées, Paris, Litec, 2003, 196 - 197, nr. 302; A. VIANDIER, OPA OPE et autres offres publiques, Paris, Lefebvre, 2006, 233, nr. 1431. 102
meerderheidsstandpunt.391 Het hof van beroep te Parijs stelde immers dat “l‟article L. 233-10 précité n‟exige pas que l‟accord résulte d‟un écrit, ni qu‟il revête un caractère contraignant”.392 Het is opmerkelijk om vast te stellen dat de eerste commentaren op dit arrest de hierboven geciteerde zinsnede of gewoon negeren of wijzen op de onjuistheid ervan.393 Een meer gegronde kritiek lijkt mij om net zoals de auteur Baj te wijzen op de tegenstrijdigheid van de uitspraak van het hof van beroep te Parijs. Deze auteur merkt op dat niettegenstaande het feit dat het hof in voorliggende zaak besluit dat bepaalde aandeelhouders in onderling overleg handelen, zij zelf niet onderzoekt of de kwalificatievoorwaarden van onderling overleg voldaan zijn. Hiervoor verwijst het hof naar de kwalificatie van de Franse toezichthouder die zij integraal geldig verklaart.394 In die beslissing van de AMF is echter niets terug te vinden over de aanwezigheid van een bindend akkoord tussen de partijen, maar de toezichthouder heeft ter zake tijdens de procedure voor het hof een overtuigende argumentatie neergezet. Eén van de aanwijzingen, op grond van dewelke een verhouding van onderling overleg geacht werd te bestaan, was ondermeer het collectieve aankopen van effecten in Eiffage door de betrokken partijen. Volgens de AMF was het bindend karakter van het akkoord terug te vinden in dit georganiseerd en collectief karakter van de aankopen waardoor twee principiële 391
Paris 24 juin 1991, JCPE 1991, 266: “…l‟accord qui les oblige…” ; Paris 17 novembre 2006, Bull. Joly Bourse 2007, 188: “…de manière préalable et coercitive…”.
392
Paris 2 avril 2008, Bull. Joly Bourse 2008, 212. In voorliggende zaak besloot de AMF naar aanleiding van een vrijwillig openbaar ruilbod door Sacyr ten aanzien van de aandelen Eiffage, dat Sacyr met minstens zes andere aandeelhouders in onderling overleg trad en de 33% drempel reeds voor de kennisgeving van het vrijwillig ruilbod werd overschreden. Bijgevolg werd het vrijwillig bod onontvankelijk verklaard en moest er een verplicht bod uitgebracht worden tegen bepaalde voorwaarden. Het hof van beroep te Parijs bevestigde vervolgens de kwalificatie van onderling overleg, maar op procedurele gronden diende er uiteindelijk toch geen verplicht bod worden uitgebracht.
393
Hoewel dit toch wel een schokerende uitspraak was van de rechter, wordt in deze noot hiervan geen melding gemaakt: L. FAUGEROLAS, E. BOURSICAN., “ Note – La notion d‟action de concert dans l‟arrêt Eiffage du 2 avril 2008”, Bull. Joly Bourse 2008, 212-216. Een andere auteur meent dat de visie van de rechter niet klopt want: “un accord qui serait dénué de toute force obligatoire ne serait pas un accord juridique, alors même que l‟action de concert est une notion de droit!”: Y. PACLOT, “Action de concert et offre publique. Quelques observations à propos de l‟arrêt rendu par la cour d‟appel de Paris le 2 avril 2008 dans l‟affaire Sacyr Vallehermoso et autres c/ Eiffage SA.” , JCPE 2008, 28, nr. 16.
394
C. BAJ, “Action de concert et dépôt obligatoire d‟une offre publique d‟achat: réflexions à la lumière de l‟affaire Eiffage. L‟action de concert dans l‟affaire Eiffage: les aspects débattus.”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 11, nr. 10. 103
verplichtingen werden opgelegd aan de betrokkenen bij het overleg. Deze verplichtingen zijn het verbod om autonoom te handelen voor wat betreft het beheer van de aankopen en de verplichting om deze aankopen zoveel als mogelijk stil te houden. De toezichthouder besloot haar argumentatie door te wijzen op de bindende kracht van „la parole donnée‟ in de zakenwereld. Zij stelt dan ook dat „la parole donnée‟ het minste niveau van inzet vormt die nodig is om dergelijke collectieve aanpak te organiseren.395 De tegenstrijdigheid van het hof bestaat erin dat zij enerzijds op het punt van het dwingend karakter van het akkoord afwijkt van de visie van de AMF, maar anderzijds, in dezelfde considerans, stelt dat zij de redenering van de toezichthouder volgt. Bovendien steunt het hof op de collectief georganiseerde aanpak als doorslaggevend element om de kwalificatie van onderling overleg door de AMF goed te keuren en is het net die aanpak die de AMF doet besluiten tot het voorhanden zijn van een dwingend akkoord.396 Nog een andere auteur stelt dan ook terecht dat een akkoord van onderling wel degelijk een bindend karakter moet hebben, maar dat ingevolge de rechtspraak van het hof van beroep in de zaak Eiffage nu duidelijk is dat een akkoord niet noodzakelijk juridisch bindend moet zijn.397 In navolging van de visie van de AMF kan een moreel engagement tussen partijen dus ook volstaan om onderling overleg te bewerkstelligen.398 Dit lijkt de juiste interpretatie die aan de betwiste zinsnede van het hof van beroep te Parijs moet worden gegeven. Enkele maanden later, in juni 2008, herpakt hetzelfde hof van beroep zich als het ware door in de zaak Gecina te benadrukken dat de handelingen van de betrokken partijen blijk geven van „une dimension contraignante forte‟.399 Verschillende auteurs leiden uit deze bewoordingen af dat het hof het standpunt aangenomen in de zaak Eiffage naar de prullenbak verwijst.400 Hoewel dit hoogst waarschijnlijk het geval is, moet ter volledigheid worden opgemerkt dat in de zaak Gecina sprake was van een schriftelijke overeenkomst tussen de betrokken partijen die expliciet voorzag in een strafbeding ingeval van niet naleving van de overeengekomen 395
C. BAJ, “L‟action de concert dans l‟affaire Eiffage: les aspects débattus.”, l.c., 15-16, nr. 35 -36.
396
C. BAJ, “L‟action de concert dans l‟affaire Eiffage: les aspects débattus.”, l.c., 16, nr. 37.
397
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 35, nr. 244.
398
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 35, nr. 245.
399
Paris 24 juin 2008, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 73. (2e kolom)
400
H. LE NABASQUE, “Retour sur l‟action de concert: à propos de l‟arrêt Gecina”, Bull. Joly Soc. 2009, 141-142; B. ZABALA, l.c., 395, nr. 12 - 14: Deze auteur stelt dat door het herhalen dat onderling overleg een bindend karakter vereist, het hof blijk geeft van een verknochtheid aan de contractuele meerderheidsvisie inzake onderling overleg. 104
verbintenissen. In dit concreet geval was het dus duidelijk dat de in onderling overleg handelende partijen juridisch gebonden waren. Bijgevolg zou men eventueel kunnen opperen dat het hof deze vaststelling gewoon herhaalt en niet in het algemeen vereist dat een akkoord van onderling overleg juridisch verbindend moet zijn. Bij wijze van samenvatting voor wat betreft de Franse situatie kan men stellen dat zowel de rechtspraak en rechtsleer aannemen dat een verhouding van onderling overleg verbindend moet zijn voor de betrokken partijen. De meerderheidsvisie van de Franse rechtsleer neemt een „contactuele‟ stelling in en oordeelt dat in onderling overleg handelende personen juridisch verbonden moeten zijn. Een minderheid in de Franse rechtsleer houdt vol dat „engagements d‟honneur‟ kunnen volstaan.401 1.5
Onderling overleg als rechtsfeit
167. Bij wijze van afsluiter voor wat de draagwijdte van een akkoord van onderling overleg betreft, wordt nog gewezen op een standpunt in de Belgische rechtsleer betreffende de specifieke aard van dergelijk akkoord, los van het feit of de betrokken partijen al dan niet juridisch gebonden zijn. Bepaalde auteurs menen dat de gevolgen die de wet aan akkoorden van onderling overleg koppelt met zich meebrengen dat deze akkoorden het normale kader van een overeenkomst of gentlemen‟s agreement overstijgen. Gemeenrechtelijk gezien staan de rechten en verplichtingen die een akkoord creëert voor de betrokken partijen centraal, maar dit is niet het geval bij een akkoord van onderling overleg.402 Op basis van de kwalificatie akkoord van onderling overleg kent de financiële wetgeving rechten toe aan derden: enerzijds het recht op een verplicht bod indien door een verwerving in overleg de 30% drempel wordt overschreden en anderzijds het recht op de openbaarmaking van een verhouding van onderling overleg.403 Deze rechten gaan verder dan de civielrechtelijke mogelijkheid om zich te beroepen op de derdenwerking van een overeenkomst. De partijen zijn zich bij het sluiten van hun akkoord vaak niet bewust van de juridische gevolgen die een mogelijke kwalificatie van onderling overleg met zich meebrengt. Zelfs indien de gevolgen van een kwalificatie van onderling overleg desgevallend wel in overweging zijn genomen door de partijen, dan nog maken deze 401
B. ZABALA, l.c., 395, nr. 14 en voetnoot 9.
402
De rechten en verplichtingen die het akkoord met zich meebrengt zijn doorgaans wel van belang om het bestaan van onderling overleg aan te tonen.
403
Artikel 5 Overnamewet j. artikel 50 § 4 Overnamebesluit en artikel 6, § 4 Transparantiewet. 105
gevolgen geen deel uit van het voorwerp van hun akkoord. 404 Deze strekking stelt dan ook dat een akkoord van onderling overleg in het voordeel van derden een soort van specifieke interne gevolgen creëert. Het sluiten van een akkoord van onderling overleg dat aan de wettelijke voorwaarden voldoet, heeft tot concreet gevolg dat in het voordeel van derden rechten ontstaan en dit onafhankelijk van de aard van de rechten van de partijen bij het akkoord. Terwijl normalerwijze de externe effecten van een contract slechts ondergeschikt zijn aan de situatie van de contractspartijen, worden deze externe effecten nu het belangrijkste element.405 168. In de Franse rechtsleer is een strekking terug te vinden die nog een stap verder gaat.406 Sommige auteurs zijn van mening dat een verhouding van onderling overleg voornamelijk bestemd is om zich te manifesteren ten aanzien van derden en bijgevolg niet zozeer als een overkomst aanzien moet worden, maar wel als een rechtsfeit.407 Dit wordt ondermeer ook afgeleid uit de vaststelling dat de financiële regulering juridische gevolgen koppelt aan een verhouding van onderling overleg, gevolgen die de partijen niet gewild hebben en meestal
404
O. CLEVENBERGH, l.c., 390, nr. 12.
405
O. CLEVENBERGH, l.c., 391, nr. 12.
406
O. CLEVENBERGH, l.c., 389, nr. 10. Deze stelling wordt zeker niet unaniem aanvaard in Frankrijk: J.-J. DAIGRE, “Note – La fin d‟un concert emporte franchissment de seuil à la baisse par les anciens concertistes.”, Bull. Joly Bourse 2007, 190, nr. 2 en voetnoten 1 tot 3.
407
Voor de volledigheid: een rechtshandeling is een wilsuiting met de bedoeling om bepaalde juridische gevolgen te creëren, terwijl een rechtsfeit een handeling of gebeurtenis is waaraan het recht gewild of ongewilde gevolgen koppelt. 106
zelfs trachten te ontduiken.408 Sommige auteurs stellen zelfs dat het gaat om une situation délictuelle de fait.409 169. In de Belgische rechtsleer bestaat er, met uitzondering eventueel van de hierboven geschetste visie betreffende de bijzondere aard van een akkoord van onderling overleg, geen discussie of onderling overleg nu een overeenkomst of een rechtsfeit is. Ten eerste is onderling overleg uiteraard niet gelijk te stellen aan een overeenkomst of een akkoord, het is echter correcter om te stellen dat een akkoord van onderling overleg het instrumentum vormt waarmee uiting wordt gegeven aan de samenwerkende wil tussen de partijen. Ten tweede wil de (Belgische of Franse) wetgever met de omschrijving akkoord mijn inziens niet zozeer een onderscheid maken tussen een rechtsfeit of een rechtshandeling, maar louter aangeven dat in onderling overleg handelen veronderstelt dat men akkoord gaat om overleg te plegen of anders gezegd dat louter parallel gedrag niet volstaat. §2
Vorm van het akkoord
170. Wat betreft de vorm van het akkoord kiest de Belgische wetgever voor een ruime omschrijving. Een akkoord van onderling overleg kan zowel uitdrukkelijk of stilzwijgend als schriftelijk of mondeling zijn.410 171. Volgens de aanhangers van de ruime strekking kan men uit een dergelijke brede vormelijke aanpak afleiden dat de wetgever ook een ruime invulling van het begrip akkoord
408
Y. PACLOT, “Action de concert et offre publique. Quelques observations à propos de l‟arrêt rendu par la cour d‟appel de Paris le 2 avril 2008 dans l‟affaire Sacyr Vallehermoso et autres c/ Eiffage SA.” JCPE 2008, 28, nr. 15 en voetnoot 14. Een tweede motivering steunt op het feit dat de Franse notie van onderling overleg vereist dat de betrokken partijen een beleid voeren. Hieruit leiden sommige auteurs af dat de notie onderling overleg niets te zien heeft met een overeenkomst aangezien een overeenkomst een bepaald voorwerp dient te hebben en een beleid geen bepaalbaar voorwerp kan hebben. Het voeren van een beleid veronderstelt handelen naar gelang de opportuniteit die zich voordoet. Hierover kan volgens hen dus geen overeenkomst gesloten worden en is onderling overleg bijgevolg een rechtsfeit. Voor een samenvatting van deze argumentatie: F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 20, nr. 127. Meer uitgebreid zie: C. GOYET, “Le critère de l‟action de concert selon Dominique Schmidt: éléments de discussion” in J.P. BRILLE (éd.), Mélanges en l‟honneur de Dominique Schmidt. Liber Amicorum, Paris, Joly, 2005, 296-303.
409
C. GALVALDA, “Commentaire de loi du 2 août 1989 concernant l‟amélioration de la transparence et de la securité du marché financier”, Rev. Soc. 1990, 25, nr. 54.
410
Luik a: supra 46, voetnoot 145. Luik b: supra 67, voetnoot 239. Luik c: supra 89, voetnoot 328. 107
voor ogen heeft.411 Op grond van de letterlijke bewoordingen van het hof van beroep in de zaak IBt zou men kunnen oordelen dat het hof een gelijkaardig standpunt inneemt: “Manifestement, le législateur s‟est inspiré d‟une définition extensive de la notion d‟accord en précisant que l‟ action de concert suppose une cooperation sur la base d‟un accord, formel ou tacite, oral ou écrit.”412 De auteurs Dieux en Willermain, aanhangers van de enge strekking, maken komaf met deze stelling door erop te wijzen dat deze ruime vormelijke aanpak niets toevoegt aan het gemeen recht inzake overeenkomsten.413 Verbintenisrechtelijk wordt inderdaad aanvaard dat een wilsuiting zowel expliciet als impliciet kan plaatsvinden.414 172. Als men het concept bekijkt in de andere rechtssystemen valt op dat een dergelijke ruime vormelijke invulling van onderling overleg gemeen goed is. Hoewel de Franse wettekst geen uitdrukkelijke bepalingen bevat omtrent de vorm, bestaat er eensgezindheid in de Franse literatuur dat de vorm onbelangrijk is. Net zoals de Belgische omschrijving kan het zowel gaan om een stilzwijgend of uitdrukkelijk als een schriftelijk of mondeling akkoord van onderling overleg.415 In de Engelse City Code wordt uitdrukkelijk melding gemaakt dat afspraken van onderling formal or informal kunnen zijn met als gevolg dat geen zware eisen gesteld worden aan de vorm. Ook in Duitsland is men voorstander van een soepele aanpak. De parlementaire voorbereiding bij de Duitse Overnamewet bevestigt dat de bewoordingen in sonstiger Weise zijn opgenomen als vangnetclausule en dat uitdrukkelijke afspraken van onderling overleg niet noodzakelijk zijn.416 §3
Tussentijdse conclusie
173. De concrete invulling van een akkoord van onderling overleg veronderstelt opnieuw een belangenafweging. Aangezien de notie onderling overleg het misbruiken of het omzeilen van de transparantie - en overnamereglementering tracht te voorkomen, ligt het enerzijds voor de hand dat een akkoord van onderling overleg ruim wordt ingevuld. Anderzijds kan men stellen dat een strikte of contractuele invulling bijdraagt tot de rechtszekerheid voor de spelers op de 411
O. CLEVENBERGH, l.c., 382, nr. 7
412
Brussel 19 januari 2010, 68, nr. 120, paragraaf 3.
413
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 37, nr. 23.
414
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, Brussel, Bruylant, 1962, t. III, 528, nr. 523.
415
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 20, nr. 129.
416
BT – drucks 14/7034, 34; J.H.L. BECKERS, l.c., 58. 108
financiële markten.417 Gelet op het feit dat een verplicht bod zwaarwegende financiële consequenties impliceert, is het voornamelijk van belang om in het kader van de Overnamewet behoedzaam te zijn voor een toevallige toerekening op grond van een zogezegd akkoord van onderling overleg. 174. Wat de vorm van de samenwerking in overleg betreft, bestaat er geen discussie in de verschillende onderzochte rechtssystemen. Een zo ruim mogelijke invulling wordt in de wettelijke omschrijving van onderling overleg opgenomen of in de praktijk op een dergelijke manier toegepast. Wat de juridische draagwijdte van het overleg betreft, rijzen meer onduidelijkheden. Vooreerst bestaat er eensgezindheid dat onderling overleg wilsovereenstemming tussen de betrokkenen vooropstelt en dat het overleg niet louter vrijblijvend mag zijn. Aangezien louter toevallige parallelle gedragingen niet volstaan, is enige vorm van akkoord dus terug te vinden in elke wettelijke definitie van onderling overleg. Vervolgens kan een tweedeling worden gemaakt: in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland wordt aangenomen dat een akkoord van onderling overleg zowel juridisch als moreel bindend kan zijn. Enkel in Frankrijk overheerst het standpunt dat een akkoord juridische verplichtingen moet opleggen aan de in overleg handelende partijen. 175. De voorwaarde van een akkoord van onderling overleg veronderstelt mijn inziens niet dat tussen de betrokken partijen noodzakelijkerwijze een overeenkomst of zelfs gentlemen‟s agreement moet voorliggen. De notie akkoord dient echter begrepen te worden in de zin dat de in overleg handelende partijen een afspraak moeten hebben die de uitdrukking of de resultante is van hun gemeenschappelijke wil om een bepaalde doelstelling van onderling overleg te bereiken.418 Hiermee bedoel ik niet dat een akkoord van onderling overleg vrij mag zijn van enig bindend karakter, maar dat het bindend karakter ook tot uiting kan komen door de wens van de betrokken partijen om een bepaalde doelstelling (van onderling overleg) te bereiken. Met een dergelijk standpunt meen ik aansluiting te zoeken bij de Duitse auteur Casper die oordeelt dat naast gentlemen‟s agreements ook enige andere vorm van economische binding de grondslag kan vormen van onderling overleg.419 Die economische 417
B. ZABALA, l.c., 395, nr. 15.
418
C. VAN ACKER, “Art. 2 Transparantiewet”, l.c., 267, nr. 13.
419
M.
CASPER,
“Acting
in
Concert
–
Grundlagen
eines
neuen
kapitalmarktrechtlichen
Zurechnungstatbestandes”, ZIP 2003, 1475, nr. 4.2. 109
binding bestaat erin dat de partijen economische motieven hebben en vandaar dat zij zich engageren om in onderling overleg op te treden. Het onderscheid tussen economische binding en herenafspraken is misschien kunstmatig en dekt volgens sommigen wellicht dezelfde lading, maar het komt er gewoon op neer dat de doelstelling van de verdachte partijen doorslaggevend moet zijn bij het beantwoorden van de kwalificatievraag en niet het feit of de betrokken partijen al dan niet juridisch of anderszins verbonden zijn.
110
HOOFDSTUK 4
BEWIJS VAN ONDERLING OVERLEG
176. De hierboven uiteengezette ruime vormelijke invulling van de notie onderling overleg geeft onvermijdelijk aanleiding tot bewijsproblemen.420 Indien de gemaakte afspraken inzake onderling overleg niet duidelijk schriftelijk zijn vastgelegd, valt het inderdaad niet te betwisten dat hiervan moeilijk het bewijs te leveren is. In eerste instantie wordt de visie van de rechtsleer inzake het bewijs van onderling overleg toegelicht. Vervolgens zal blijken dat de rechtspraak de redenering van de rechtsleer grotendeels volgt. De visie van de rechtspraak wordt behandeld in twee stappen: eerst blikken we terug op het Wagon-Lits - arrest van de jaren negentig, daarna wordt het recente IBt arrest besproken. Na een beoordeling omtrent het bewijs van onderling overleg in België, wordt nagegaan hoe deze problematiek in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk aangepakt wordt. Een tussentijdse conclusie sluit dit hoofdstuk af. §1
De rechtsleer zoekt aansluiting bij het concurrentierecht
177. In de rechtsliteratuur is men het eens dat louter parallelle gedragingen onvoldoende zijn om als onderling overleg te worden gekwalificeerd, maar dat aan de hand van dergelijke gedragingen het wel mogelijk is om onderling overleg aan te tonen. Ook andere aanwijzingen die op geen andere manier begrepen kunnen worden, mogen aangewend worden als bewijs van onderling overleg.421 Met een dergelijk standpunt zoekt de rechtsleer aldus aansluiting bij het concurrentierecht.422 178. Een gelijkaardige aanpak werd reeds verdedigd in de voorbereidende werkzaamheden bij de wet van 2 maart 1989 en dit ook op basis van de gelijkenis met het concurrentierecht.423 Tijdens de parlementaire besprekingen bij de vroegere notie van onderling overleg verklaarde de toenmalige minster dat “les actions de concert supposent au moins une concertation préalable” en dat “le parallélisme de comportement n‟est pas en soi la preuve d‟un accord préalable, mais il peut constituer l‟indice sérieux de l‟existence d‟une telle concertation (…) la coordination et la concertation doivent apparaître comme étant les résultantes d‟une
420
M. Wyckaert wijst op hetzelfde probleem bij een overeenkomst van gezamenlijke controle: M. WYCKAERT, l.c., 80, nr. 25.
421
X. DIEUX, D. WILLERMAIN, l.c., 37, nr. 23. M. WYCKAERT, l.c., 86, nr. 31, paragraaf 2.
422
In dezelfde zin H. DE WULF, l.c., 57, nr. 71.
423
Supra 13-15, nr. 25-27. 111
volonté commune, pouvant se dégager d‟un comportement de fait”. 424 Uit de passage van het Kleurstoffen - arrest, dat de minister hier zonder twijfel parafraseert, wordt afgeleid dat de Europese Commissie niet noodzakelijk het bewijs van een overeenkomst moet brengen om concertatie tussen ondernemingen aan te tonen, maar dat vastgestelde feiten die enkel hun verklaring kunnen vinden in onderling afgestemde feitelijke gedragingen volstaan.425 179. Kortom, door aansluiting te zoeken bij de regels inzake mededinging wil de rechtsleer vermijden dat het aantonen van onderling overleg een expliciet sluitend bewijs vergt. Deze praktische moeilijkheid doet zich voornamelijk voor in de situatie dat het bewijs geleverd moet worden van de impliciete wil van een persoon om deel te nemen aan een akkoord van onderling overleg. Feitelijkheden zouden in dergelijk geval moeten volstaan om onderling overleg te bewijzen. Uit wat volgt zal blijken dat het standpunt van de rechtspraak in dezelfde lijn te situeren is. §2
Aansluiting bij de interpretatie van gezamenlijke controle
180. De nauwe band tussen gezamenlijke controle en onderling overleg werd reeds aangetoond. Ook inzake het bewijs van onderling overleg kunnen we een beroep doen op de toepassing in de praktijk van de notie gezamenlijke controle. Een belangrijk arrest omtrent de problematiek van gezamenlijke controle verschafte tegelijkertijd, evenwel per vergissing, ook duidelijkheid betreffende het bewijs van het concept onderling overleg.426 181. Het arrest Wagons-Lits was van groot belang voor het Belgisch financieel recht vermits de kwestie van het bestaan van een overeenkomst van gezamenlijke controle voor de eerste maal de kern uitmaakte van een betwisting. In deze zaak legden minderheidsaandeelhouders verschillende vermoedens voor aan de rechter die volgens hen aantoonden dat de gedragingen van twee bepaalde aandeelhouders niet anders konden begrepen worden dan in de context van een overeenkomst van gezamenlijke controle. Het hof van beroep ging akkoord dat de aangebrachte feiten voldoende waren om het bestaan van een overeenkomst van gezamenlijke controle aan te tonen. Het hof maakte hierbij melding van de algemene regel dat derden het 424
J.M. GOLLIER, G. VANDEPITTE, “Les notions d‟action de concert, de controle et de controle conjoint dans le cadre de la loi du 2 mars 1989 tendant à assurer la transparence de l‟actionnariat”, RPS 1990, 91, nr. 8.
425
W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU, J. STUYCK, Kartelrecht in Beginselen Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 140-141, nr. 120-121.
426
Brussel 6 juli 1992, JT 1992, 710-718. 112
bestaan van een overeenkomst met alle middelen van recht, met inbegrip van feitelijke vermoedens, kunnen bewijzen. Vervolgens stelde het hof dat dit principe onverminderd geldt met betrekking tot het bewijs van gezamenlijke controle. De minderheidsaandeelhouders dienden dus geen geschrift voor te leggen als sluitend bewijs van de overeenkomst van gezamenlijke controle. Ter staving van voorgaande vaststelling verwijst het hof tot tweemaal toe naar de voorbereidende werkzaamheden bij de wet van 2 maart 1989.427 182. De discussies naar dewelke de rechter verwijst, hebben geen betrekking op het begrip gezamenlijke controle, maar wel op het begrip onderling overleg.428 Deze verkeerde verwijzing is wellicht een loutere vergissing in hoofde van de rechter. Het lijkt er immers op dat de rechter de gebruikte bewoordingen „gezamenlijk optreden‟, die dienden als synoniem voor het toenmalig begrip van onderling overleg, verward heeft met de notie gezamenlijke controle. Niettemin is het een feit dat op basis van de stellingen in de parlementaire voorbereiding omtrent onderling overleg de rechter tot een dergelijk besluit is gekomen. Het is dan ook logisch om uit deze vergissing van de rechter af te leiden dat voor het bewijs inzake een akkoord van onderling overleg dezelfde principes van toepassing zijn. Hierbij moet worden opgemerkt dat ook zonder deze vergissing in hoofde van de rechter het sowieso al evident zou zijn dat dezelfde principes worden toegepast, gelet op de grote gelijkenissen tussen de begrippen onderling overleg en gezamenlijke controle. §3
Het IBt - arrest als bevestiging van het arrest Wagon-Lits
183. Het IBt - arrest vormt inderdaad een bevestiging van de redenering ontwikkeld in de Wagon-Lits - zaak. Het hof herhaalt uitdrukkelijk dat onderling overleg overeenkomstig artikel 1353 Burgerlijk Wetboek met alle middelen van recht bewezen kan worden, met inbegrip van (feitelijke) vermoedens.429 Het hof vereist dus, net zoals in de Wagons-Lits zaak, geen expliciet bewijs van het akkoord van onderling overleg.
427
Brussel 6 juli 1992, JT 1992, 714.
428
Op deze vergissing wordt gewezen in J. WOUTERS, “Gezamelijke controle, verplicht overnamebod en gelijke behandeling der aandeelhouder. Kanttekeningen bij het arrest Wagons-Lits”, RW 1993, 631, nr. 16 en vooral voetnoot 50.
429
Brussel 19 januari 2010, 68, nr. 120, paragraaf 4. 113
184. Overeenkomstig het gemeen recht hebben feitelijke vermoedens een vaststaand feit als uitgangspunt waaruit de rechter besluit tot een onbekend feit.430 Vermoedens steunen niet op een vaststelling, maar wel op de redenering van de rechter. 431 Het Hof van Cassatie heeft duidelijk gemaakt dat de feitenrechter op het gebied van het bewijs aan de hand van feitelijke vermoedens over een verregaande beoordelingsbevoegdheid beschikt. De rechter stelt dan ook op onaantastbare wijze het bestaan van de feiten vast en de wet laat het aan het oordeel en het beleid van de rechter over om hieruit de vermoedens af te leiden welke hem het meest geschikt lijken om tot zijn vonnis te komen.432 Het kan hierbij gaan om “tous indices extérieurs, signes, gestes, attitudes, actions qui peuvent être rélévateurs de l‟état de chose inconnu ou qui permettent de le conjecturer”.433 Een feitelijk vermoeden kan bovendien worden afgeleid uit een geheel van gegevens, zelfs wanneer deze gegevens ieder afzonderlijk genomen geen voldoende zekerheid bieden.434 De wet stelt als voorwaarde dat de vermoedens die de feitenrechter in aanmerking neemt gewichtig, bepaald en met elkaar overeenstemmend moeten zijn.435 185. In het IBt - arrest heeft het hof van beroep van de hierboven geschetste beoordelingsvrijheid uitgebreid gebruikt gemaakt, want op grond van de „werkelijke economie‟ van de Call and Put Option Agreement heeft het hof beslist dat tussen EZAG en SMI de wil aanwezig is om samen te werken met als, hetzij impliciete, maar zekere doel om een beslissende invloed uit te oefenen op de doelvennootschap IBt 436. Het hof wijst daarbij ook op het feit dat de uitvoering die partijen geven aan een schriftelijke overeenkomst een element kan zijn van de interpretatie van deze laatste.437 Ter ondersteuning van het bestaan van „une concordance voire d‟une communauté d‟intérêts bien comprise‟ wijst de rechter aldus op de werkelijke economie van de verhouding tussen 430
Artikel 1349 juncto 1353 Burgerlijk Wetboek; R. VANDEPUTTE, De overeenkomst: Haar ontstaan, haar uitvoering en verdwijning, haar bewijs, Brussel, Larcier, 1977, 421, nr. 1.
431
R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht II, Brussel, Bruylant, 1971, 409, nr. 718.
432
Cass. 8 mei 1980, RW 1981-1982, 252; Cass. 23 januari 1987, RW 1986-1987, 2226.
433
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1967, t. III, 721, nr. 718quater.
434
Cass. 10 maart 1994, TRV 1995, 182.
435
Artikel 1353 Burgerlijk Wetboek. Er bestaat een dubbel voorbehoud inzake de toepassing van feitelijke vermoedens want die mogen ook enkel toegelaten worden in de gevallen waar de wet het getuigenbewijs toelaat.
436
Brussel 19 januari 2010, 69, nr. 120, paragraaf 6.
437
Brussel 19 januari 2010, 68, nr.120, paragraaf 5. 114
EZAG en SMI.438 Dit komt eigenlijk neer op een rijkelijk gestoffeerd geheel van feitelijke indicaties die het hof afleidt uit de transacties tussen de partijen.439 Enerzijds weerlegt het hof de motieven van de Duitse vennootschappen ter verklaring van de transacties uit de Call and Put Option Agreement door op een zeer pragmatische wijze na te gaan of die wel mogelijk zijn. Zo wordt onder andere vastgesteld dat het doel van SMI om de zakenrelaties met BEBIG verder te ontwikkelen bijna enkel mogelijk is met de hulp van EZAG. Anderzijds wijst het hof op de concrete omstandigheden van de verhouding tussen de partijen die het bestaan van onderling overleg doen vermoeden, meer bepaald worden de uitzonderlijke snelheid van de transacties, het niet beantwoorden aan courante investeringspraktijken en de persoonlijke relaties tussen de partijen vermeld. Het hof voegt nog toe dat, hoewel de afspraken van de partijen ingegeven kunnen zijn door legitieme doelstellingen, dit niet verhinderd dat de afspraken bijkomend ook ingegeven kunnen zijn om bijvoorbeeld de controle over de doelvennootschap te verkrijgen of te handhaven.440 Het ene sluit het andere dus niet uit. §4
Beoordeling
186. Bij de beoordeling van de aanpak van het hof van beroep in het IBt - arrest kan men opnieuw een parallel trekken met de Wagons-Lits zaak. Dit laatste arrest vertoonde immers op gelijkaardige wijze een zeer feitelijk georiënteerde aanpak om het bestaan van een overeenkomst van gezamenlijke controle vast te stellen. 187. In de rechtsleer werd opgemerkt dat in een dergelijk geval enkel ingewijden van de zaak kunnen oordelen of de rechter aan sommige feiten al dan niet te veel of te weinig belang heeft gehecht.441 Mijn inziens kan deze opmerking dan ook in het geval van de IBt zaak gemaakt worden. Enkel de personen die betrokken zijn bij het dossier kunnen de feitelijke analyse om tot het bestaan van onderling overleg te besluiten, ten volle doorgronden. 188. In het kader van het cassatieberoep tegen de Wagon-Lits - zaak wijst een andere auteur op het feit dat vermoedens in de hiërarchie van de bewijsmiddelen slechts een tweederangs 438
Brussel 19 januari 2010, 701, nr. 124, paragraaf 5.
439
Die indicaties worden niet meer herhaald door het hof, maar die zijn terug te vinden op p. 51-55, nr. 100-104.
440
Brussel 19 januari 2010, 70, nr. 124, paragraaf 5.
441
J. WOUTERS, “Gezamelijke controle, verplicht overnamebod en gelijke behandeling der aandeelhouder. Kanttekeningen bij het arrest Wagons-Lits”, RW 1993, 632, nr. 19 in fine. 115
bewijsmiddel uitmaken.442 In artikel 1353 Burgerlijk Wetboek worden vermoedens slechts schoorvoetend toegelaten omdat deze in grote mate steunen op de subjectieve beoordeling van de feitenrechter.443 Bovendien is bij het cassatieberoep van de Wagon-Lits - zaak gebleken hoe beperkt het wettigheidstoezicht van het Hof van Cassatie inzake deze materie wel is.444 Men kan aannemen dat ook in het geval van het bewijs van onderling overleg aan de hand van feitelijke vermoedens, het Hof van Cassatie een dergelijk arrest pas kan verbreken wanneer geen enkel ander normaal voorzichtig en redelijk denkend rechter vertrekkend van die bepaalde feiten dezelfde redenering zou maken. 189. Deze kritieken doen een beleidsvraag rijzen die ook bij het leerstuk betreffende onderling overleg gesteld kan worden.445 Het gaat om de vraag of het opportuun is om bepaalde, soms verregaande, rechtsgevolgen te verbinden aan een akkoord van onderling overleg waarvan het bewijs vaak slechts met behulp van een ruime empirische documentatie kan worden geleverd.446 Deze problematiek is voornamelijk aan de orde in het kader van het verplicht bod aangezien een akkoord van onderling overleg, in combinatie met een drempeloverschrijdende verwerving van stemrechtverlenende effecten, gepaard gaat met aanzienlijke financiële lasten voor de partijen bij het overleg. Bij het bewijs van een akkoord van onderling overleg in het kader van de Transparantiewet is het aannemelijk dat men minder aanstoot neemt aan het empirisch en/of subjectief onderbouwen van de beslissing tot onderling overleg gelet op het feit dat de gevolgen ervan minder drastisch zijn. 190. Concluderend kan men stellen dat het bewijs van onderling overleg met alle middelen van recht en dus voornamelijk aan de hand van feitelijke vermoedens zowel voor- als nadelen met zich meebrengt. Enerzijds biedt het bewijs aan de hand van feitelijkheden meer opties om het bestaan van onderling overleg hard te maken voor de rechter. Indien dit niet zo zou zijn, is het zeer moeilijk, tot vrijwel onmogelijk, om het bestaan van onderling overleg te bewijzen. Het ligt
442
H. LAGA, “Het cassatiearrest van 10 maar 1994 inzake Wagon-Lits en het verplicht openbaar bod”, TRV 1995, 190, nr. 17, paragraaf 2.
443
R. VANDEPUTTE, l.c., 422, nr. 3; R. DEKKERS, l.c., 409, nr. 718 in fine.
444
H. LAGA, l.c., 191, nr. 21 en 22.
445
H. LAGA, l.c., 189-190, nr. 17, paragraaf 6.
446
Een gelijkaardige discussie wordt aangehaald in het kader van het controlebegrip: J. WOUTERS, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 125, nr. 26, paragraaf 2. 116
voor de hand dat partijen hun afspraken van onderling overleg zelden uitdrukkelijk zullen vastleggen. Anderzijds valt wel te vrezen dat het feitelijk gerichte karakter van het bewijs van onderling overleg aanleiding geeft tot een ongelijke afdwingbaarheid. Hiermee wordt bedoeld dat enkel een partij, die over voldoende interne informatie beschikt, in staat zal zijn om een overtuigend feitendossier samen te stellen om een akkoord van onderling overleg te bewijzen.447 In het kader van de gelijkaardige discussie omtrent het bewijs van gezamenlijke controle aan de hand van feitelijke vermoedens werd in de rechtsleer wellicht terecht opgemerkt dat het gevaar bestaat dat de betrokken regel bijgevolg een twisthaard wordt waar vooral de advocaten, maar niet noodzakelijk de minderheidsaandeelhouders beter van worden.448 §5
Rechtsvergelijkend
191. Ondanks de hierboven geschetste kritiek op het bewijs van onderling overleg aan de hand van feitelijkheden, blijkt dat dergelijke aanpak ook vooropgesteld wordt in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. Met betrekking tot de Duitse situatie dient een nuancering gemaakt te worden. 192. In het kader van de biedstrijd tussen Guinness PLC en Argyll ten aanzien van de aandelen van Distillers werd geoordeeld dat op een kritisch tijdstip tijdens de biedperiode Pipetec AG in onderling overleg optrad met de eerstgenoemde bieder. Dit kwam aan het licht doordat Pipetec gedurende de biedperiode aandelen in de doelvennootschap gekocht had en vervolgens ingebracht had in het bod van Guinness om te voorkomen dat Argyll de strijd zou winnen.449 De Panel hearings omtrent het vaststellen van onderling overleg in deze zaak illustreren de analogie met de aanpak in onze Belgische rechtspraak: “the very essence of acting in concert makes it necessary in most cases to draw inferences from circumstantial evidence.”450 Het Takeover Panel baseerde haar beslissing ondermeer op grond van de
447
In dezelfde zin over gezamenlijke controle: J. WOUTERS, “Gezamelijke controle, verplicht overnamebod en gelijke behandeling der aandeelhouder. Kanttekeningen bij het arrest Wagons-Lits”, RW 1993, 633, nr. 20, paragraaf 2.
448
J. WOUTERS, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 125, nr. 26 paragraaf, 2 en vooral voetnoot 111.
449
The Takeover Panel, “Guinness PLC vs. the Distillers Company PLC”, Panel Statement 1989/13, 14 juli 1989. Online te consulteren: www.thetakeoverpanel.org.uk.
450
Panel hearings on 25 august 1987 and 2 september 1987, 13, nr. 23. 117
uitzonderlijke snelheid waarmee de investeringsovereenkomst in hoofde van Pipetec om aandelen van de doelvennootschap te kopen tot stand kwam. Ook de persoonlijke relaties tussen de betrokken partijen speelden een rol in het vaststellen van onderling overleg, zo was de voorzitter van de moedervennootschap van Pipetec ook bestuurder bij Guinness.451 De gelijkenis met de IBt zaak is treffend vermits het hof van beroep neemt immers gelijkaardige omstandigheden in aanmerking om te besluiten tot onderling overleg.452 193. De zaak Eiffage is ook in het kader van het bewijs van onderling overleg de moeite waard om te vermelden. Het hof van beroep van Parijs bevestigde dat een akkoord van onderling overleg afgeleid kan worden aan de hand van bepaalde indiciën.453 In deze zaak was een sluipende controleverwerving door partijen die in onderling overleg handelden aan de orde waarbij het hof van beroep de beslissing van de Franse toezichthouder inzake de kwalificatie van onderling overleg bevestigde. Die beslissing van de AMF was gebaseerd op een reeks van feitelijkheden waarvan noch de chronologie, noch de echtheid betwist waren.454 Het hof besliste dat de opeenvolgende aankopen van effecten door een aantal aandeelhouders van Eiffage het gevolg was “non d‟un parallélisme de comportements, mais d‟une démarche collective organisée tendant à la poursuite d‟une finanalité commune”.455 Opnieuw vertoont het in aanmerking genomen feitencomplex gelijkenissen. Zo werd onder meer aandacht besteed aan de persoonlijke relaties tussen de partijen, de disproportionele grootte van de gedane investeringen om aandelen Eiffage aan te kopen in vergelijking met de financiële
451
Panel hearings on 25 august 1987 and 2 september 1987, 14, nr. 24 en nr. 25.
452
Een gelijkaardige aanpak is terug te vinden in: The Takeover Panel, “Dundee Football Club Plc”, Panel Statement 1992/09, 26 maart 1992. Online te consulteren: www.thetakeoverpanel.org.uk.
453
L. FAUGEROLAS, E. BOURSICAN, l.c., 215, nr. 14. Ook de algemene vergadering van Eiffage oordeelde op grond van ernstige en overeenstemmende indiciën dat 89 aandeelhouders in onderling overleg handelden en schorste het stemrecht van de betrokkenen. De algemene vergadering werd in juni 2007 vooreerst in haar gelijk gesteld door de rechtbank van koophandel van Nanterre en vervolgens in beroep door het hof van beroep te Versailles. Uiteindelijk kwam de rechtbank van koophandel van Nanterre op haar positie terug op 6 mei 2008: de algemene vergadering kon de stemrechten van de aandeelhouders die beschouwd werden in overleg te handelen niet schorsen. Zie voor bronnen: Y. PACLOT, l.c., 26, nr. 3 en de bijhorende voetnoten.
454
AMF 26 juin 2007, decision n° 207C1202.
455
Paris 2 avril 2008, Bull. Joly Bourse 2008, 212. 118
toestand van de betrokken Spaanse vennootschappen en het feit dat het effectenbezit telkens juist onder de drempel om een kennisgeving te doen, werd gehouden.456 In de Franse rechtsleer werd reeds voor het arrest Eiffage aangenomen dat een impliciet akkoord van onderling overleg aan de hand van feitelijke aanwijzingen bewezen kan worden.457 Die feitelijke vermoedens worden heel ruim opgevat, bijvoorbeeld bepaalde reorganisatiemaatregelen of zelfs uitlatingen in de media kunnen de veronderstelling van onderling overleg ondersteunen.458 In dergelijk geval wordt vaak belang gehecht aan het ongebruikelijk of uitzonderlijk karakter van de gelijktijdige handelingen van aandeelhouders en aan het feit dat die handelingen op grote schaal of volgens een specifiek tijdschema plaatsvinden.459 Enkele maanden later in de zaak Gecina wordt opnieuw toepassing gemaakt van de methode van feitelijke vermoedens om te besluiten dat twee Spaanse aandeelhouders in onderling overleg handelden ten aanzien van de Franse vennootschap Gecina.460 Op grond van de interpretatie van de bepalingen van de raamovereenkomst tussen de betrokken partijen en de uitvoering die zij aan die overeenkomst geven, oordeelt de Franse toezichthouder dat de partijen de wil hebben om in onderling overleg op te treden.461 Zowel het hof van beroep te Parijs als het Hof van Cassatie volgt de kwalificatie van onderling overleg niettegenstaande het feit dat de betrokken partijen uitdrukkelijk ontkennen dat zij in overleg handelen en dat er tussen hen een schriftelijke overeenkomst bestaat die op zich geen bepaling van onderling overleg bevat.462
456
C. BAJ, “L‟action de concert dans l‟affaire Eiffage: les aspects débattus.”, l.c., 12-13, nr. 16-19. Meer uitgebreid zie de beslissing van de AMF.
457
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 3, nr. 2 en 33, nr. 226.
458
A. VIANDIER, OPA OPE et autres offres publiques, Paris, Lefebvre, 2006, 256, nr. 1553.
459
F.M. LAPRADE, “Action de concert”, l.c., 34, nr. 231.
460
B. ZABALA, l.c., 394, nr. 9 en 397, nr. 30.
461
AMF 13 décembre 2007, Décision n° 207C2792. Ook in het IBt arrest steunt de rechter op de uitvoering die de Duitse vennootschappen geven aan de Call and Put Option Agreement om onderling overleg bewezen te achten.
462
Paris 24 juin 2008, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 73: “…les operations réalisées en exécution de l‟accord de separation, dont elle [AMF] a exactement analysé les stipulations, qui doivent être appréhendées de manière unitaire et globale, …, elles relèvent d‟un comportement commun ...”; T. BONNEAU, “L‟action de concert à l‟épreuve des affaires Eiffage et Gecina”, Droit des sociétés 2008, JurisClasseur, 2. 119
194. De Duitse rechtsleer maakt ook melding van de mogelijkheid, en vaak zelfs noodzakelijkheid, om een akkoord van onderling overleg aan de hand van indiciën te bewijzen. Zo worden volgende voorbeelden vermeld: het e-mailverkeer tussen bepaalde personen waarvan achteraf getracht wordt de sporen te verwijderen of het regelmatig houden van vergaderingen door verdachte partijen.463 In de rechtspraktijk is gebleken dat dit bewijs van onderling overleg vaak moeilijk te leveren is. In de Pixelpark - zaak van 2004 had de stichter en oorspronkelijk de enige aandeelhouder van de vennootschap ervoor gezorgd dat twee nieuwe aandeelhouders elk 20% van de stemrechtverlenende aandelen konden verwerven.464 Deze nieuwe aandeelhouders maakten vervolgens gezamenlijk een strategische paper op omtrent hun plannen om de vennootschap Pixelpark te saneren.465 De Duitse rechter achtte deze feiten niet voldoende om te besluiten dat de betrokken aandeelhouders een akkoord van onderling overleg gesloten hadden. De rechter verduidelijkte dat de Duitse toezichthouder het bewijs van onderling overleg moet aantonen en een loutere verdenking volstaat hiervoor niet.466 Een jaar later, in de zaak Deutsche Börse, oordeelde de rechter opnieuw dat het bewijs van onderling overleg onvoldoende aangetoond was.467 Verschillende hedge funds gaven de indruk dat zij samenspanden om het overnamebod van Deutsche Börse op de London Stock Exchange te doen mislukken. Naast het feit dat de fondsen succesvol identieke brieven hadden gestuurd om de CEO en de voorzitter van Aufsichtsrat te doen aftreden, bestond er geen bewijs van het wijdverspreid vermoeden van hun samenwerking.468 De Duitse situatie dient aldus genuanceerd te worden omdat het nog steeds omstreden is of men op grond van bepaalde typische situaties kan aannemen dat er een vermoeden van 463
“…der Beweis einer Vereinbarung oder gar eines abgestimmten Verhaltens als extrem schwierig eingeschätz. Nur eine Gesamtwürdigung aller Indiezien könne hier helfen…”: G. SPINDLER, “Acting in Concert – Begrenzung von Risiken durch Finanzinvestoren?”, WM 2007, 2362; A. PENTZ, l.c., 1481.
464
OLG Frankfurt 25 Juni 2004, ZIP 2004, 1312.
465
J. GRANT, T. KIRCHMAIER, J.A. KIRSHNER, “Financial Tunneling and the Mandatory Bid Rule”, 22september 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=613945, 15.
466
P. SANTELLA, E. BAFFI, C. DRAGO, D. LATTUCA, “A Comparative analysis of the legal obstacles to institutional
investor
Activism
in
Europe
and
in
the
US”,
2
juli
2009,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1137491, 25. 467
OLG München 27 April 2005, ZIP 2005, 856.
468
BAFIN 19 oktober 2005, “Bafin stellt bei der Deutschen Börse kein Acting in Concert Fest”. Online te consulteren op: www.bafin.de. 120
onderling overleg bestaat.469 Denk bijvoorbeeld aan situaties waarbij bepaalde aandeelhouders op geregelde basis contact hebben of aandeelhouders hun stemrechten herhaaldelijk op eenzelfde wijze hebben uitgeoefend.470 In tegenstelling tot België, waar de IBt zaak bevestigt dat de rechter zich kan beroepen op concrete aanwijzingen om onderling overleg als bewezen te beschouwen aan de hand van feitelijke vermoedens, bestaat in de Duitse rechtsleer geen eensgezindheid of de rechter beroep kan doen op Anscheinsbeweis.471 Deze techniek sluit dicht aan bij wat wij het bewijs aan de hand van feitelijke vermoedens zouden noemen. Als voorwaarde voor dergelijk bewijs geldt dat de concrete omstandigheden van een bepaalde zaak, die onomstotelijk vast dienen te staan, duiden op een verloop dat op grond van algemene ervaringsregels typisch is voor het te bewijzen feit. Sommige auteurs gaan akkoord met het aantonen van onderling overleg op dergelijke wijze, terwijl anderen deze aanpak afwijzen.472 Voor wat betreft de situatie waarbij tussen bepaalde aandeelhouders sprake is van een hechte en persoonlijke relatie, heeft het Oberlandsgericht Stuttgart in 2004 uitdrukkelijk geoordeeld dat er geen vermoeden bestaat dat familieleden die aandeelhouders zijn van dezelfde vennootschap hun gedrag afstemmen zoals bedoeld in § 22, lid 2 WpHG.473 Uit de Pixelpark - zaak en de zaak - Deutsche Börse zou men ook kunnen afleiden dat de Duitse rechters niet geneigd zijn om indirect bewijs te aanvaarden om tot het bestaan van onderling overleg te besluiten.474
469
G. SPINDLER, “Hedgefunds und Corporate Governance”, l.c., 108.
470
Voor een uitgebreide behandeling van dergelijke „typischen Fällen‟: M. SCHOCKENHOFF, A. SCHUMANN, “Acting in Concert – geklarte und ungeklarte Rechtsfrage”, ZGR 2005, 600-604.
471
Feitelijke vermoedens zijn als dusdanig geen afzonderlijke categorie van bewijsmiddelen in het Duitse recht: M. SCHOCKENHOFF, A. SCHUMANN, l.c., 605-606. Indizienbeweis wordt wel aanzien als een bijzonder geval van Anscheinsbeweis. Meer uitgebreid zie o.a.: G. ENGELS, Der Anscheinsbeweis der Kausalität: unter besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung, Frankfurt am Main, Lang, 1993, 213 p.
472
Akkoord: G. SPINDLER, “Acting in Concert – Begrenzung von Risiken durch Finanzinvestoren?”, l.c., 2362. Volledig afwijzend: A. PENTZ, l.c., 1481; G. BORGES, “Acting in Concert: Vom Schreckgespenst zur praxistauglichen Zurechnungsnorm”, ZIP 2007, 360. Twijfelend: M. SCHOCKENHOFF, A. SCHUMANN, l.c., 610, nr. 7.
473
OLG Stuttgart 10 November 2004. Online raadpleegbaar: www.justizportal-bw.de.
474
J. GRANT, T KIRCHMAIER, J.A. KIRSHNER, l.c., 15-16; M. CASPER, “Case Note – The Pixelpark-ruling of the Regional Appellate Court Frankfurt of 25 June 2004: The first decision on “Acting in Concert” and its expected effects on German Takeover Law”, German Law Journal 2004, 942 (voetnoot 6). 121
In het kader van het Risikobegrenzungsgesetz uiten verschillende auteurs kritiek op het feit dat de wetgever de bewijsproblemen inzake onderling overleg niet aangepakt heeft.475 Zeker gezien de nieuwe wet de draagwijdte van het begrip onderling overleg aanzienlijk uitgebreid heeft door daarbij gebruik te maken van onduidelijke of weinigzeggende begrippen.476 Opnieuw rijzen dus stemmen in de Duitse literatuur om het bewijs aan de hand van weerlegbare feitelijke vermoedens toe te laten.477 §6
Tussentijdse conclusie
195. Omschrijven wat onderling overleg concreet inhoudt is één ding, veel belangrijker is om het bestaan van dat overleg te kunnen bewijzen. Enkel als men in staat is om onderling overleg aan te tonen, kan men de wettelijke gevolgen die daaruit voortvloeien afdwingen. In het geval dat het overleg duidelijk geformaliseerd is, stelt de bewijsproblematiek zich minder scherp. Het is pas als concertisten hun overleg willen verdoezelen, en er geen geschreven stuk voorhanden is, dat de bewijsproblemen daadwerkelijk aan de orde zijn. Gelet op de gevolgen die aan een verhouding van onderling overleg gekoppeld worden, ligt het voor de hand dat de actoren op de financiële markt veelal alle mogelijke middelen inzetten om een potentieel overleg uit het daglicht te houden. 196. Theoretisch kan men inzake de bewijsproblematiek van onderling overleg nogmaals een enge en een ruime visie onderscheiden: of men vereist een strikt bewijs of men laat toe dat het bewijs op indirecte wijze geleverd wordt aan de hand van een opeenstapeling van verdachte feiten. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek van verschillende betwistingen inzake het bestaan van onderling overleg blijkt enerzijds dat België, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk aanhangers zijn van een ruime visie en dat Duitsland anderzijds meer neigt naar de enge visie.
475
G. SPINDLER, “Hedgefunds und Corporate Governance”, l.c., 119.
476
S. GEIBEL, R. SUSSMANN, l.c., Neufassung, 8, nr. 15.
477
H. FLEISCHER, “Finanzinvestoren im ordnungspolitischen Gesamtgefüge von Aktien -, Bankaufsichtsund Kapitalmarktrecht”, ZGR 2008, 203. 122
197. De voor – en nadelen van beide visies werden reeds grotendeels geschetst bij de beoordeling van het IBt – arrest. Bij wijze van conclusie wordt hier opnieuw een tweedeling gemaakt. De ruime visie die toepassing maakt van het principe van de „economic reality‟ heeft als voordeel dat rekening gehouden kan worden met de noden van de praktijk.478 In het geval van een verdoken onderling overleg zal het in aanmerking nemen van een reeks van overeenstemmende en consistente feitelijke indicaties vaak de enige manier zijn om dit overleg aan te tonen in de praktijk.479 De enge visie daarentegen, die toepassing maakt van het principe van „legal form‟, resulteert in meer rechtszekerheid voor de marktspelers.480 Zij hebben de garantie dat enkel een sluitend bewijs aanleiding kan geven tot de kwalificatie van onderling overleg. 198. Hoewel deze enge en ruime visie toelaten om een theoretisch onderscheid te maken, moet in de praktijk de notie onderling overleg een bruikbare invulling krijgen. De aanpak dat zowel in het IBt - arrest als in de arresten Eiffage en Gecina terug te vinden is, vormt mijn inziens een mooi compromis tussen enerzijds de belangen van de in overleg handelende partijen en anderzijds de overige aandeelhouders van de vennootschap op dewelke het overleg betrekking heeft.481 In beide gevallen wordt onderling overleg bewezen geacht door te steunen op ernstige en overeenstemmende aanwijzingen wat in het voordeel is van de aandeelhouders van de vennootschap aangezien dit toelaat om makkelijker onderling overleg aan te tonen. De belangen van de personen die verdacht worden in onderling overleg te treden worden ook gevrijwaard aangezien bij de kwalificatie niet enkel belang wordt gehecht aan het overeenstemmend gedrag dat de betrokkenen vertonen, maar ook aan het feit dat zij bewust de intentie hebben om in overleg te treden met een bepaalde doelstelling.482 In de Franse 478
Merk op dat het hof van beroep in het IBt arrest uitdrukkelijk gebruik maakt van de bewoordingen „l‟économie réelle‟.
479
P. SANTELLA, E. BAFFI, C. DRAGO, D. LATTUCA, l.c., 27.
480
De terminologie ontleen ik aan: S. BORDELEAU, J. HERBERT, “The application of the economic reality over legal form principle to threshold disclosures”, IBLJ 2009, 88. Deze auteurs passen dit toe op de Franse zaak Eiffage.
481
In die zin ook: H. DE WULF, l.c., 56, voetnoot 111; P. LE CANNU, “Les silences d‟un concert espagnol” (Note sous Cour d‟appel de Paris, 1re Ch., sect. H., 2avril 2008, SA Sacyr Vallehermoso et autre c/SA Eiffage), Revue des sociétés 2008, 404, nr. 14.
482
De belangen van verdachte partijen worden eigenlijk ook al gevrijwaard doordat het bewijs aan de hand van feitelijke vermoedens toelaat dat het tegenbewijs wordt geleverd. Maar aangezien het bewijs in dergelijk geval steunt op de redenering van de rechter, zal het voor de verdachten niet makkelijk zijn om het vermoeden te weerleggen. 123
rechtsleer wordt dit la volonté concertante genoemd en ook in de IBt - zaak komt een gelijkaardige visie duidelijk naar boven wanneer de rechter het heeft over une communauté d‟intérêts.483 Het is belangrijk om voornamelijk deze intentie te laten doorwegen bij het bewijs van onderling overleg.
483
Frankrijk: Deze auteur meent terecht dat de samenwerkende wil niet zozeer een constitutief bestanddeel vormt, maar wel een aanwijzing van onderling overleg. C. BAJ, “Action de concert et depot d‟une offre publique obligatoire: réflexions à la lumière de l‟affaire Gecina”, l.c., 59-60, nr. 16-20. België: Supra, 113-114, nr. 185, paragraaf 2. 124
DEEL 6
CONCLUSIE
199. De opzet van deze masterproef bestond erin te onderzoeken wat de concrete draagwijdte is van het concept onderling overleg. De grens tussen „gewoon samenwerken‟ en onderling overleg is immers een delicate kwestie, zeker in de huidige praktijk waarin samenwerking tussen aandeelhouders steeds vaker voorkomt.484 Uit het onderzoek is duidelijk gebleken dat onderling overleg niet enkel in België een vage norm is die heel wat rechtsonzekerheid creëert, maar dat ook onze buurlanden kampen met verregaande interpretatiemoeilijkheden. De oorzaak hiervan is grotendeels te herleiden tot de Europese brontekst die met zijn (te) algemene definities van onderling overleg evenmin uitblinkt in duidelijkheid.485 Het is wel spijtig dat de Belgische wetgever de onduidelijkheid nog groter heeft gemaakt door de Europese definities niet in hun geheel over te nemen.486 Alvorens hierna getracht wordt om de centrale probleemstelling van dit werkstuk te beantwoorden, moet de lezer gewaarschuwd worden dat een toverformule inzake onderling overleg gewoonweg niet bestaat, want anders zou die wel op Europees niveau zijn opgenomen.487 Niettemin wordt een poging ondernomen om een standpunt in te nemen waarbij vooreerst de aandacht gevestigd wordt op een „theoretische oplossing‟ en tegelijk ook de problemen van deze oplossing geschetst worden. Vervolgens wordt een „praktische oplossing‟ inzake onderling overleg verdedigd die aan de ene kant grotendeels verder bouwt op het theoretische inzicht, maar aan de andere kant toch een evenwicht tracht te bekomen tussen de verscheidende in het geding zijnde belangen.
484
In dezelfde zin: E.H. REBERS, “ Het openbaar bod en „acting in concert‟”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007, 359; V. DE SCHRYVER, l.c., 352, nr. 24, paragraaf 2. Ter illustratie: Principle II.G van de OECD Principles of Corporate Governance bepaalt: “Shareholders, including institutional shareholders, should be allowed to consult with each other on issues concerning their basic shareholder rights as defined in the Principles, subject to exceptions to prevent abuse”.
485
European Securities Markets Group, Preliminary views on the definition of „acting in concert‟ between the transparency directive and the takeover bids directive, 17 november 2008, 3; E. WYMEERSCH, “The Takeover Bid Directive, light and darkness”, FLI January 2008, 6.
486
M. WYCKAERT, l.c., 89, nr. 34, paragraaf 1 en 2.
487
H.M. DE MOL VAN OTTERLOO, “Het verplicht bod”, Ondernemingsrecht 2006, 206-210.
125
§1
Theoretische oplossing
200. Het uitgangspunt voor de concrete invulling van het concept onderling overleg zou de ratio legis van een verplicht bod of een transparantiemelding moeten zijn. Dit houdt in dat bij elk afzonderlijk toepassingsgeval telkens de afweging gemaakt dient te worden of het etiket onderling overleg al dan niet verantwoord is.488 De kwalificatie van onderling overleg moet bijgevolg
afhankelijk
zijn
van
de
vraag
of
in
een
concreet
geval
de
minderheidsaandeelhouders bescherming behoeven in de vorm van een exit - mogelijkheid en / of de financiële markt transparantie vereist. 201. In navolging van het Britse en Duitse voorbeeld mogen mijn inziens enkel zeer beperkte voorwaarden gesteld worden aan het aantal en de hoedanigheid van de partijen bij het overleg of aan het akkoord op grond van dewelke de partijen samenwerken. Aangezien onderling overleg bedoeld is om ontwijkingsgedrag tegen te gaan, dringt een soepele aanpak zich op.489 Het lijkt me correct om te stellen dat de rechter of de financiële toezichthouder bij het vaststellen of bepaalde partijen al dan niet samenwerken weinig anders voor ogen mag hebben dan ervaringskennis, gezond verstand en de concrete omstandigheden van het geval.490 De rechter of de financiële toezichthouder dient zich daarentegen bij het maken van de afweging voornamelijk toe te spitsen op de subjectieve doelstelling die de samenwerkende partijen na streven.491 In het kader van de Transparantiewet dient in eerste instantie gedacht te worden aan bewust opgezette constructies of andere afspraken tussen personen waardoor zij feitelijk als één kunnen en moeten worden aanzien.492 Vermits de gevolgen van onderling overleg in het kader van de Overnamewet zwaarder doorwegen, moeten er ook zwaardere eisen worden gesteld aan de subjectieve intentie van de samenwerkende partijen. De
488
In die zin omtrent onderling overleg in het kader van een verplicht bod: M. WYCKAERT, l.c., 89, nr. 34, paragraaf 3. In de buitenlandse rechtsliteratuur wordt een dergelijke oplossing ook vooropgesteld: Frankrijk: F.M. LAPRADE, “Lorsque le droit des sociétés s‟empare de l‟action de concert”, Revue des sociétés 2009, 396, nr. 43. Nederland: A.V.V. DE VLAAM, “Acting in concert- samenwerkende aandeelhouders in beursfondsen”, Ondernemingsrecht 2006, 600-601.
489
Supra 44, nr. 74 en 109, nr. 175.
490
Over het Britse Takeover Panel : J.H.L. BECKERS, l.c., 64, voetnoot 253.
491
Supra 97, nr. 150.
492
Vergelijk: EUMEDION, Position Paper Acting in Concert 2006, 3. 126
kwalificatie onderling overleg zou maar mogen voorliggen als de betrokkenen daadwerkelijk de controle over de doelvennootschap nastreven.493 202. De vooropgestelde belangenafweging is omwille van ten minste twee redenen slechts een louter theoretische oplossing. Ten eerste is uit de bespreking inzake de doelstellingen van onderling overleg gebleken dat de belangenafweging op zich al problematisch is. Indien het zoals in de IBt - zaak relatief duidelijk is dat de samenwerkende partijen de bedoeling hebben om een verplicht bod te ontwijken, levert het beantwoorden van de kwalificatievraag minder moeilijkheden op. In de zaak Deutsche Börse daarentegen wilden activistische hedge funds enkel de overname van de London Stock Exchange tegenhouden. Het hoogste Duitse Gerechtshof oordeelde op grond van een strikte interpretatie dat dit activistisch optreden geen toepassingsgeval uitmaakte van onderling overleg, maar aangezien de Duitse wetgever niet akkoord ging met deze beoordeling van de rechter, paste zij vervolgens de wetgeving aan. Een ander voorbeeld betreft de vaststelling dat in de Franse zaak Gecina geoordeeld werd dat het grijpen van de controle gedurende enkele maanden om uitvoering te geven aan een herschikking van het aandeelhouderschap wel onderling overleg uitmaakt, terwijl in de literatuur wordt geopperd dat de betrokken partijen enkel de bedoeling hadden om hun belangen te splitsen.494 Het is duidelijk dat de grens tussen activistisch optreden en het nastreven van de controle in bepaalde gevallen moeilijk te trekken is. De Duitse casus toont zelfs aan dat de wetgever en de rechter het soms moeilijk eens geraken. Aangezien de vooropgestelde belangenafweging steeds voorafgegaan moet worden door een beleidskeuze, verschaft zij dus enkel een theoretisch inzicht betreffende de interpretatie van onderling overleg. Het is immers aan de beleidsmaker, en misschien zelfs liefst de Europese, om te beslissen hoe eng of ruim controle wordt ingevuld waardoor tegelijk dan ook bepaald wordt in welke mate aandeelhouders nog kunnen samenwerken zonder een verplicht bod of transparantiemelding te moeten doen. 495
493
Dergelijke invulling is gelijkaardig aan de oplossing die de Franse auteur Baj vooropstelt: Supra 77, voetnoot 284.
494
Supra 81, voetnoot 299.
495
European Securities Markets Group, Preliminary views on the definition of „acting in concert‟ between the transparency directive and the takeover bids directive, 17 november 2008, 4. Deze experts pleiten immers voor een uniforme definitie van onderling overleg in alle Europese lidstaten. 127
Ten tweede kan een dergelijke belangenafweging slechts ex post plaatsvinden bij de beoordeling van een potentiële verhouding van onderling overleg. De markt heeft daarentegen op voorhand rechtszekerheid nodig, want anders blijft het risico op een verplicht bod bestaan met
als
resultaat
een
mogelijk
belemmerend
effect
ten
aanzien
van
legitiem
aandeelhoudersactivisme.496 §3
Praktische oplossing
203. Niettegenstaande de moeilijkheden die een dergelijke belangenafweging overeenkomstig de ratio legis teweeg brengen, blijf ik voorstander van een „principles based approach‟ van onderling overleg.497 De wettelijke omschrijving van onderling overleg dient doelbewust ruim en eerder vaag omschreven te worden. Van zodra men immers welomschreven criteria toevoegt, zou het te makkelijk worden om deze te omzeilen.498 Bovendien laat een open criterium ook toe om rekening te houden met de snel ontwikkelende financiële markten en het brede scala aan mogelijke samenwerkingsvormen. Denk bijvoorbeeld aan de diversiteit aan mogelijkheden die (afgeleide) financiële instrumenten bieden om door samenwerking de economische en juridische belangen ten aanzien van een vennootschap te splitsen.499 Deze vormen van hidden ownership worden tegenwoordig vaak
496
Zoals reeds aangehaald werd bij de inleiding komt deze problematiek in het kader van de transparantiereglementering minder scherp aan bod. Supra 3, nr. 3, voetnoot 12.
497
Deze term ontleen ik aan: A. VAN CAUWENBERGE, “De Belgische regelgeving over de financiële markten: Een evenwicht tussen „Principles based regulation‟ en „Rule based regulation?” in Van alle markten: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 893-924. Deze auteur wijst op een internationale tendens inzake financiële regelgeving. „Rule based‟ gaat uit van gedetailleerd omschreven normen, terwijl „principles based‟ uitgaat van in abstracte termen opgestelde normen. (Het artikel handelt echter wel hoofdzakelijk over het prudentieel toezicht.)
498
V. DE SCHRYVER, l.c., 352, nr. 23, paragraaf 2.
499
Zo kan men bekomen dat een aandeelhouder juridisch minder dan 30% van de stemrechtverlenende effecten aanhoudt in vennootschap, terwijl hij economisch eigenlijk een groter belang vertegenwoordigt en aldus de biedplicht kan omzeilen. Het additioneel economisch belang levert de effectenhouder juridisch gezien geen stemrecht op, maar in de praktijk heeft hij vaak een grote invloed op de wijze waarop er gestemd wordt met de corresponderende effecten die in voorkomend geval gehouden worden door een samenwerkende partij: G.T.M.J. RAAIJMAKERS, “Synthetische aandelenbelangen in beursvennootschappen”
in
G.T.M.J.
RAAIJMAKERS,
R.
ABMA,
Achter
de
schermen
van
beursaandeelhouders, Deventer, Kluwer, 2007, 3. 128
gerealiseerd door het afsluiten van een contract for difference of equity swaps.500 Indien dergelijke derivaatcontracten erop gericht zijn om een biedproces te beïnvloeden, een biedplicht te voorkomen of gewoon om de controle te verkrijgen over een doelvennootschap, dan kan er sprake zijn van onderling overleg.501 Gelet
op
de
onmogelijkheid
om
op
exhaustieve
wijze
te
anticiperen
op
de
samenwerkingsvormen die zich op de financiële markt kunnen voordoen, is een omschrijving van onderling overleg die toelaat rekening te houden met complexe situaties noodzakelijk. Spijtig genoeg resulteert dit onvermijdelijk in vaagheid en rechtsonzekerheid.502 204. Een centrale rol, om die rechtsonzekerheid - in bepaalde mate - te verhelpen, is daarom naar mijn mening weggelegd voor onze financiële toezichthouder.503 Het ligt voor de hand dat de Britse City Code hierbij als inspiratiebron gediend heeft. De algemene definitie van acting 500
Voor een duidelijke uitleg inzake de werking van deze financiële technieken: G.T.M.J. RAAIJMAKERS, l.c., 10-12, nr. 2.2.2. Voor een meer uitgebreide analyse inzake hidden ownership: H. HU, B. BLACK, “Debt, Equity and hybrid decoupling: Governance and systemic risk implications”, 15 juni 2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1084075.
501
Ter illustratie: (i) In de Duitse zaak Continental vs. Schaeffler werd geoordeeld dat er geen sprake was van onderling overleg. Schaeffler KG, die een vrijwillig bod lanceerde op Continental AG, had een equity swap gesloten met Merill Lynch waardoor zij eventueel in overleg reeds de 30% drempel zouden overschreden hebben en aldus eigenlijk een verplicht bod zou moeten worden gelanceerd. Ondermeer omdat er te weinig bewijs was dat Merill Lynch stemde overeenkomstig de instructies van Schaeffler werd de kwalificatie onderling overleg weerhouden: BaFin, Annual Report 2007, 149, 177-180. Zie ook D. ZETZSCHE, “Continental vs. Schaeffler, Hidden Ownership and European Law – A matter of law or enforcement?”, 29 oktober 2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1170987, 19-20. (ii) Ook in de Franse rechtsliteratuur vindt men een gelijkaardige benadering terug: S. PLAIS, “Franchissement de seuils: doit-on prendre en compte les „intérêts économiques‟ ?” in J.-J. DAIGRE, H. VAUPLANE (eds.), Droit bancaire et financier, Paris, Revue Banque, 2008, 377-378.
502
In dezelfde zin W.M. NIEUWE WEME, Het verplicht bod op effecten: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer, Kluwer, 2004, 144, nr. 7.5.
503
Een bijkomende oplossing zou erin bestaan om de wettelijke omschrijving aan te vullen met weerlegbare vermoedens van onderling overleg. Maar aangezien dit een wetswijziging veronderstelt en dit werkstuk bedoeld is om na te gaan hoe de huidige wet juist wordt toegepast, wordt hier enkel aandacht besteed aan de rol van de toezichthouder bij de toepassing van die wet. Bovendien bieden wettelijke vermoedens niet, of minder, de mogelijkheid om te evolueren naar gelang de marktomstandigheden. De toezichthouder kan daar echter veel vlugger op inspelen. In rechtsvergelijkend perspectief moet opgemerkt worden dat in het Verenigd Koninkrijk en in Frankrijk wel dergelijke vermoedens zijn opgenomen. 129
in concert laat het Takeover Panel toe om een belangenafweging te maken in een concreet geval, maar tegelijk bieden de Notes ook de nodige rechtszekerheid vermits zij verduidelijken in welke situaties onderling overleg in de praktijk kan voorliggen. Het is aangewezen dat ook de Belgische toezichthouder omtrent het concept onderling overleg de nodige aanbevelingen en richtsnoeren zou uitvaardigen.504 Dit is bovendien geen onoverkomelijke opdracht aangezien ons bestaand wetgevend bestel reeds in drie mogelijkheden voorziet voor de CBFA om dit te verwezenlijken.505 Zo zijn de circulaires van de toezichthouder het uitgelezen middel om haar verwachtingen aangaande de toepassing van onderling overleg uiteen te zetten.506 In haar jaarverslag kan de CBFA vervolgens eventuele gewezen beslissingen inzake de problematiek toelichten en aldus de nodige informatie verschaffen bij de toepassing van de regelgeving.507 Ten slotte kan een belanghebbende in geval van twijfel beroep doen op het ruling - mechanisme waardoor hij de mogelijkheid heeft om vanwege de CBFA een uitspraak te verkrijgen over de toepasselijkheid van de kwalificatie onderling overleg.508
504
In dezelfde zin voor wat betreft meer „guidance‟ bij het begrip onderling overleg, maar de auteur vermeldt niet uitdrukkelijk dat dit door de CBFA zou moeten gebeuren. V. DE SCHRYVER, l.c., 352, nr. 23, paragraaf 2.
505
Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002. Hierna Wet financieel toezicht. Inspiratie voor deze stelling heb ik gehaald bij A. VAN CAUWENBERGE, l.c., 920-921, nr. 42-43.
506
Zie artikel 49, § 3 Wet financieel toezicht: “Het directiecomité bepaalt, in omzendbrieven, aanbevelingen of gedragsregels, alle maatregelen ter verduidelijking van de toepassing van de wettelijke of reglementaire bepalingen waarvan de CBFA de toepassing controleert.”
507
Zie artikel 65 Wet financieel toezicht. De CBFA heeft hiervan al gebruik gemaakt: supra 71, nr. 110.
508
Zie artikel 63 Wet financieel toezicht. De uitvoeringsbepaling, artikel 3 van het KB van 23 augustus 2004 tot uitvoering van artikel 63, §§ 1 en 3 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, heeft het voorlopig wel nog over de wet van 2 maart 1989. Niettemin kan een rechtszoekende zelfs informeel concrete toepassingsvragen voorleggen aan de CBFA: A. VAN CAUWENBERGE, l.c., 921, voetnoot 118. Deze mogelijkheid inzake de toepassing van onderling overleg in kader van de Transparantie werd reeds opgeworpen door: E. JANSSENS, Transparantie van de aandeelhoudersstructuur, Mechelen, Kluwer, 2009, 28, nr. 31. 130
§3
Slotconclusie
205. Zoals dit voor vele problemen het geval is, bestaat ook inzake de problematiek van onderling overleg geen eenduidige oplossing. De eigenheid van het begrip laat het ook niet toe om zomaar een „one size fits all‟ benadering toe te passen. Vermits het concept onderling overleg vereist dat gestreefd wordt naar een evenwicht, vormt de hierboven geschetste praktische oplossing een mooi compromis. Enerzijds een open criterium waarmee tegemoet gekomen wordt aan diegenen die bescherming behoeven, anderzijds guidance door de toezichthouder waardoor de praktijk toch enigszins een zekere houvast verkrijgt.
131
BIBLIOGRAFIE
Voorbereidende Werkzaamheden Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in het kapitaal van een ter beurze genoteerde vennootschap te publiceren gegevens, PB C 351 van 31 december 1985. Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in het kapitaal van een ter beurze genoteerde vennootschap te publiceren gegevens, PB C 255 van 25 september 1987.
Wetsontwerp op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen, Parl. St. Kamer 1988-1989, nr. 522/1. Wetsontwerp op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2963/1. Wetsontwerp op de openbare overnamebiedingen, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/1. Wetsontwerp op de openbare overnamebiedingen, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2384/4. Verslag Hofman, Gedr. St. Kamer 1988-1989, nr. 511/2. Verslag Hermans en Daerden, Gedr. St. Kamer 1988-1989, nr. 522/6. Verslag aan de Koning bij het KB van 10 mei 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen, BS 24 mei 1989. Verslag aan de Koning bij het KB van 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 23 mei 2007. Verslag aan de Koning bij het KB van 14 februari 2008 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen, BS 4 maart 2008.
132
Projet de loi de régulation bancaire et financière, doc. Ass. Nat. n° 2165.
Gesetzentwurf zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen , BT – Drucksache 2001, 14/7034. Gesetzentwurf
zur
Begrenzung
der
mit
Finanzinvestitionen
verbundenen
Risiken
verbundenen
Risiken
(Risikobegrenzungsgesetz), BT – Drucksache 2008, 16/7438. Gesetzentwurf
zur
Begrenzung
der
mit
Finanzinvestitionen
(Risikobegrenzungsgesetz), BT – Drucksache 2008, 16/9821.
Uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar bod, Kamerstukken II, 2005-06, 30419, nr. 3.
Rechtspraak
HvJ 16 oktober 1975, Jur. 1975, 1663-2042. HvJ 14 juli 1972, Jur. 1972, 619-669.
Cass. (1e Kamer) 10 maart 1994, TRV 1995, 176-183. Brussel (18e Kamer) 19 januari 2010. (Online
beschikbaar:
http://www.ibt-bebig.eu/fileadmin/IR/IBt_-_arret_cour_d_appel_-
_19_janvier_2010.PDF. Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) Brussel (17e Kamer) 6 juli 1992, JT 1992, 710-718.
Cass. 27 octobre 2009, Revue des sociétés 2010, 112-117. (3 arresten: n° 08-18.819, n° 0818.779, n° 08-17.782) Paris 2 avril 2008, Bull. Joly Bourse 2008, 209-212. Paris 24 juin 2008, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 70-73. 133
Paris 10 mars 1992, Bull. Joly 1992, 425 – 433 Paris 24 juin 1991, JCPE 1991, 264-267. Paris 17 novembre 2006, Bull. Joly Bourse 2007, 187-189.
BGH 18 Juni 2006, ZIP 2006, 2077-2080. OLG München 27 April 2005, ZIP 2005, 856-859. OLG Frankfurt 25 Juni 2004, ZIP 2004, 1309-1315. OLG Stuttgart 10 November 2004. LG München 11 März 2004, ZIP 2004, 1101-1103.
Beslissingen administratieve overheden
CBFA 28 april 2009, Bevel tot lancering van een overnamebod.
AMF 13 décembre 2007, decision n° 207C2792. AMF 26 juin 2007, decision n° 207C1202.
BaFin 19 Oktober 2005, BaFin stellt bei der Deutschen Börse kein Acting in Concert fest.
Jaarverslagen
CBFA, Jaarverslag 1989-1990, 124-130. CBFA, Jaarverslag 1990-1991, 78-82. CBFA, Jaarverslag 1991-1992, 122-123. CBFA, Jaarverslag 1992-1993, 121-123. CBFA, Verslag Directiecomité 2007, 57-58. 134
AMF, Report annuel 2008, 128-131.
BaFin, Annual Report 2007, 149, 177-180.
Algemeen
HU, H., BLACK, B., “Debt, Equity and hybrid decoupling: Governance and systemic risk implications”, 15 juni 2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1084075. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) MCCAHERY, J., VERMEULEN, E., “Private equity and hedge fund activism: Explaining the differences in Regulatory Responses”, European Business Organization Law Review 2008, 535-578. SANTELLA, P., BAFFI, E., DRAGO, C., LATTUCA, D., “A Comparative analysis of the legal obstacles to institutional investor Activism in Europe and in the US”, 2 juli 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1137491. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) ZETZSCHE, D., “Challenging Wolf Packs: Thoughts on Efficient Enforcement of Shareholder Transparency
Rules”,
4
februari
2010,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1428899. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.)
België
BEYNSBERGER, M., MALHERBE, PH., “Une transition durable: le régime transitoire prévu par la nouvelle législation en matière d‟offres publiques d‟acquisition” in Y. DE CORDT, P. HAMER, PH. LAMBRECHT (eds.), La réforme de la réglementation sur les offres publiques d‟acquisition, Waterloo, Kluwer, 2007, 221-248. BRESSELEERS, G., WOUTERS, J., “De openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen” RW 1989-1990, 689-704.
135
BRUYNEEL, A., “Le droit des O.P.A en 2007”, JT 2007, 569-583. BRUYNEEL, A., “Les offres publiques d‟acquisition, Réforme 1989”, JT 1990, 141-160 en 165-183. BYTTEBIER, K., “Analyse van de begrippen controle, moeder - en dochtervennootschap en de andere in de artikelen 5-13 W. Venn. gedefinieerde termen”, TRV 2001, 529-553. CALLENS, P., “Openbaar bod: de aanpassing van de Belgische regelgeving aan de 13de Richtlijn”, T. Fin.R. 2007, 132-195. CLEVENBERGH, O., “L‟action de concert dans la nouvelle réglementation des offres publiques d‟acquisitions: ses contours et sa fin” in R. FELTKAMP, B. FERON, B. T‟JONCK (eds.), La nouvelle loi OPA, Brussel, Bruylant, 2008, 376-411. CLOTTENS, C., “De nieuwe transparantiewetgeving” in C. CLOTTENS, K. GEENS, H. LAGA (eds.), Openbaar bod en transparantie, Kalmthout, Biblo, 2008, 203-322. DE BAUW, F., “L‟offre obligatoire dans la loi du 1er avril 2007” in Les OPA- Examen de la nouvelle législation, Vanham&Vanham, 22 mei 2007, 2-28. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1967, t. III, 1185 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1964, t. II, 1196 p. DE SCHRYVER, V., “Bemerkingen bij de notie „onderling overleg‟ in de Belgische overnameregulering” in Van alle markten: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 335-253. DE WULF, H., “Toepassingsgebied inclusief IPR en kernbegrippen onderling overleg” in H. DE WULF, C. VAN DER ELST (eds.), De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 5-72. DEKKERS, R., Handboek burgerlijk recht II, Brussel, Bruylant, 1971, 1019 p. DELVAUX, T., “Le controle d‟une société- Sens et contresens d‟un concept polysémique”, JT 2007, 789-803.
136
DIEUX, X., WILLERMAIN, D., “Les O.P.A obligatoires en droit Belge et Européen après la directive du 21 avril 2004 et la loi du 1er avril 2007”, RPS 2007, afl. 1, 7-114. DIRIX, E., “Gentlemen‟s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, RW 1985-86, 2119-2146. DUPLAT, M., “Le „squeeze-out‟ et le „sell-out‟, in Y. DE CORDT, P. HAMER, PH. LAMBRECHT (eds.), La réforme de la réglementation sur les offres publiques d‟acquisition, Waterloo, Kluwer, 2007, 249-272. FORIERS, A., HIRSCH, S., MARQUETTE, V., Les offres publiques d‟acquisition. Le nouveau régime, Brussel, Larcier, 2008, 448 p. FYON, M., “La réforme du droit des offres publiques d‟acquisition (Première partie)”, Bank Fin. R. 2007, 242-280.k FYON, M., “La réforme du droit des offres publiques d‟acquisition (Deuxième partie)”, Bank Fin. R. 2007, 295-333. GEENS, K.,“De wijziging van controle in een vennootschap die een openbaar beroep op het spaarwezen heeft gedaan”, TRV 1990, 102 -119. GOLLIER, J.M., VANDEPITTE, P., “Les notions d‟action de concert, de controle et de controle conjoint dans le cadre de la loi du 2 mars 1989 tendant à assurer la transparence de l‟actionnariat”, RPS 1990, 81-115. JANSSENS, E., Transparantie van de aandeelhoudersstructuur, Mechelen, Kluwer, 2009, 65p. JANSSENS, E., “De omzetting van de transparantierichtlijn in de Belgische rechtsorde”, T.Fin.R. 2008, 210-233. KEUTGEN, G., DAL, G., “La transparence de l‟actionnariat”, JT 1989, 449-457. LAGA, H., “Het cassatiearrest van 10 maar 1994 inzake Wagon-Lits en het verplicht openbaar bod”, TRV 1995, 184-192. LAMBRECHT, PH., BERTRAND, A., “L‟OPA obligatoire: le seuil de déclenchent le prix et les exceptions” in Y. DE CORDT, P. HAMER, PH. LAMBRECHT (eds.), La réforme de la réglementation sur les offres publiques d‟acquisition, Waterloo, Kluwer 2007, 173-219. 137
MEUNIER, J., DE CROMBRUGGHE, N., “La position de la société cible sous la législation OPA”, Bank Fin. R. 2009, 126-172. NELISSEN GRADE, J.M., “Het openbaar bod en de beursoverval na het de Benedetti K.B.” in J.M.M. MAIJER, K. GEENS, A. BRUYNEEL, J.M. NELISSEN GRADE (eds.), Openbaar bod en beschermingsconstructies, Kalmthout, Biblo, 1990, 11-75. NELISSEN GRADE, J.M., “De verplichte overnamebiedingen”, T.Fin.R. 2008, 144-178. PEETERS, J., “Mogen aandeelhouders nog met elkaar overleggen na de wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen” in R. HOUBEN, S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel - vennootschaps en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 83-116. STANDAERT, J.P., “Les notions d‟action de concert et de controle conjoint dans les accords de collaboration entre actionnaires” in A. BENOIT –MOURY, K. GEENS (eds.), La coopération entre entreprises/De samenwerking tussen ondernermingen, Belgische vereniging van bedrijfsjuristen, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993, 331-355. VAN ACKER, C., “Art. 2 Transparantiewet” in E. WYMEERSCH, D. BLOMMAERT (eds.), Financieel recht: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Afl. 1, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 257-286. VAN ACKER, C., “Art. 49-57 K.B. 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen” in E. WYMEERSCH, D. BLOMMAERT (eds.), Financieel recht: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Afl. 25, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2007, 235-289. VAN ACKER, C., “Art. 5 Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen” in E. WYMEERSCH, D. BLOMMAERT (eds.), Financieel recht: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Afl. 26, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2007, 217-231. VAN CAUWENBERGE, A., “De Belgische regelgeving over de financiële markten: Een evenwicht tussen „Principles based regulation‟ en „Rule based regulation?” in Van alle markten: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 893-924. VAN GERVEN, D., DE CROMBRUGGHE, N., “Het verplicht openbaar bod”, TRV 2008, 217-241. VAN GERVEN, W., MARESCEAU, M., STUYCK, J., Kartelrecht in Beginselen Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, 518p. 138
VANDEPUTTE, R., De overeenkomst: Haar ontstaan, haar uitvoering en verdwijning, haar bewijs, Brussel, Larcier, 1977, 462 p. VANDEN BORRE, P., “Het nieuw regime van het verplicht openbaar bod” in H. DE WULF, C. VAN
DER ELST
(eds.), De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007,
Antwerpen, Intersentia, 2008, 129-212. WOUTERS, J., “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 109130. WOUTERS, J., “Gezamelijke controle, verplicht overnamebod en gelijke behandeling der aandeelhouder. Kanttekeningen bij het arrest Wagons-Lits”, RW 1993, 625-633. WYCKAERT, M., “Zeggenschap, controle en onderling overleg: een verhaal van schakeringen en nuances” in C. CLOTTENS, K. GEENS, H. LAGA (eds.), Openbaar bod en transparantie, Kalmthout, Biblo, 2008, 59-90. WYMEERSCH, E.,“Inleiding, algemene begrippen, kapitaalvorming” in H. BRAECKMANS, E. WYMEERSCH (eds.), Het gewijzigde vennootschapsrecht 1991, Antwerpen, Maklu, 1991, 1883. WYMEERSCH, E., “Cession de controle et offres publiques obligatoires”, Rev. prat. soc. 1991, 151-242.
Europa
BOLLE, C., A comparative overview of the mandatory bid rule in Belgium, France, Germany and the United Kingdom, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2008, 323 p. EDWARDS, V., “The directive on takeover bids- Not worth the paper it‟s written on?”, ECFR 2004, 416-439. NELISSEN GRADE, J.M., “De dertiende richtlijn betreffende het openbaar bod”, TRV 2006, 104-128. PAPADOPOULOS, T., “The mandatory provisions of the EU Takeover Bid Directive and their deficiencies”, Law and Financial Markets Review 2007, 525-533. 139
VAN GERVEN, D., Common Legal framework for takeover bids in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 478 p. WOUTERS, J., VAN HOOGHTEN, P., BRUYNEEL M., “The European Take over Directive: A commentary” in VAN HOOGHTEN P. (ed.), The European Takeover Directive and its implementation, New York, Oxford University Press, 2009, 3-75. WYMEERSCH, E., “The Takeover Bid Directive, light and darkness”, FLI January 2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1086987. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.)
Frankrijk
AUCKENTHALER, F., “L‟action
de concert après les lois NRE et Murcef”, Banque et droit 2002,
8-13. BAJ, C., “Action de concert et depot d‟une offre publique obligatoire: réflexions à la lumière de l‟affaire Gecina”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 57-66. BAJ, C., “Action de concert et dépôt d‟une offre publique d‟achat: deux réflexions à la lumière de l‟affaire Eiffage”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 8-9. BAJ, C., “L‟action de concert dans l‟affaire Eiffage: les aspects débattus.”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 10-17. BAJ, C., “L‟action de concert dans l‟affaire Eiffage: les questions restées dans l‟ombre.” Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 17-25. BIARD, J.-F., “Vers une nouvelle réforme des offres publiques: quels en sont les enjeux? Quelle en est la portée?”, Rev. Dr. bancaire et financier 2009, 40-43. BIARD, J.-F., “Action de concert et non-conformité d‟une offre publique”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 66-70. BONNEAU, T., “L‟action de concert à l‟épreuve des affaires Eiffage et Gecina”, Droit des sociétés 2008, JurisClasseur, 1-2.
140
BONNEAU, T., “Action de concert et non conformité” (Note sous CA Paris, 1re Ch., 24 juin 2008) , Droit des sociétés 2008, JurisClasseur, 1-10. DAIGRE, J.-J., “Note – La fin d‟un concert emporte franchissment de seuil à la baisse par les anciens concertistes.”, Bull. Joly Bourse 2007, 189-191. DE VAUPLANE, H., “Note sous Cass. 16 décembre 1997”, Bull. Joly Bourse 1998, 154. DE VAUPLANE, H., DAIGRE, J.-J., BORNET, J.P., DE SAINT MARS, B., “Chronique droit bancaire et boursier”, Banque et Droit 2008 n° 117, 28 – 49. DONDERDO, B., LEPLAT, F., MERVILLE, A-D., “Chronique droit des marchés financiers”, JCDE 2010, 15-18. FAUGEROLAS, L., BOURSICAN, E., “Note – La notion d‟action de concert dans l‟arrêt Eiffage du 2 avril 2008”, Bull. Joly Bourse 2008, 212-216. GOYET, C., “Le critère de l‟action de concert selon Dominique Schmidt: éléments de discussion”, in J.P. BRILLE (éd.), Mélanges en l‟honneur de Dominique Schmidt. Liber Amicorum, Paris, Joly, 2005, 293-308. LAPRADE, F.M., “Affaire Gecina: et si la Cour de cassation s‟était trompée de contentieux?”, Revue des sociétés 2010, 117-120. LAPRADE, F.M., “Action de concert”, Editions de Jurisclasseur 2009, fasc. 2135, 1-37. LAPRADE, F.M., “Affaire Sacyr Eiffage: suite et fin?”, Bull. Joly Bourse 2009, 187-191. LAPRADE, F.M., “Lorsque le droit des sociétés s‟empare de l‟action de concert”, Revue des sociétés 2009, 385-396. LIENHARD, A., “Franschissement de seuils et action de concert: affaire Eiffage-Sacyr”, Recueil Dalloz 2008, 1057-1058. LE CANNU, P., “Les silences d‟un concert espagnol” (Note sous Cour d‟appel de Paris, 1re Ch., sect. H., 2avril 2008, SA Sacyr Vallehermoso et autre c/SA Eiffage), Revue des sociétés 2008, 400-404.
141
LE NABASQUE, L., “Précisions sur la notion d‟action de concert à l‟occasion de l‟affaire Gecina”, Rev. Dr. bancaire et financier 2010, JurisClasseur, 1-5. LE NABASQUE, L., “Retour sur l‟action de concert: à propos de l‟arrêt Gecina”, Bull. Joly Soc. 2009, 138-143. MORTIER, R., “L‟action de concert largement entendue; l‟affaire Gecina devant la Cour de cassation”, Droit des sociétés 2010, JurisClasseur, 1-6. NOTTÉ, G., “Projet de loi de regulation bancaire et financière”, JCPE 2010, 7-8. OHL, D., Droit des sociétés cotées, Paris, Litec, 2003, 298 p. PACLOT, Y., “Action de concert et offre publique. Quelques observations à propos de l‟arrêt rendu par la cour d‟appel de Paris le 2 avril 2008 dans l‟affaire Sacyr Vallehermoso et autres c/ Eiffage SA.” JCPE 2008, 26-30. PELTIER, F., “Le noeud gordien de l‟action de concert: l‟élément intentionnel”, Rev. Dr. bancaire et financier 2003, 323-324. PLAIS, S., “Franchissement de seuils: doit-on prendre en compte les „intérêts économiques‟ ?” in J.-J. DAIGRE, H. VAUPLANE (eds.), Droit bancaire et financier, Paris, Revue Banque, 2008, 361-384. SIMON, J., “France” in S. MAUL, D. MUFFAT-GEANDET, J. SIMON (eds.), Takeover bids in Europe, Freiburg, Memento Verlag, 2008, 229-231. SCHMIDT, D., “Action de concert et dépôt d‟une offre publique obligatoire”, Rev. Dr. bancaire et financier 2008, 56. SCHMIDT, D., “Contrôle et action de concert: evolutions”, JCPE 2002, 68-74. VIANDIER, A., OPA OPE et autres offres publiques, Paris, Lefebvre, 2006, 513 p. VIANDIER, A., “Les conditions de mise en oeuvre de la procédure de garantie de cours, l‟action de concert et la fraude”, Bull. Joly 1992, 433-436. ZABALA, B., “A la recherché de l‟ action de concert”, Bull. Joly Bourse 2008, 393-397.
142
Duitsland
BARRY, S., BRACHT, H., CASPER, M., “Agreements on voting conduct in the election of the supervisory board as Case for a Mandatory Offer- Case note on OLG München of 27 April 2005”, German Law Journal 2005, 1813 – 1817. BORGES,
G.,
“Acting
in
Concert:
Vom
Schreckgespenst
zur
praxistauglichen
Zurechnungsnorm”, ZIP 2007, 357-365. CASPER, M., “Acting in Concert – Grundlagen eines neuen kapitalmarktrechtlichen Zurechnungstatbestandes”, ZIP 2003, 1469-1477. CASPER, M., “Case Note – The Pixelpark-ruling of the Regional Appellate Court Frankfurt of 25 June 2004: The first decision on “Acting in Concert” and its expected effects on German Takeover Law”, German Law Journal 2004, 941-943. CLOIDT –STOTZ, J., “Germany” in S. MAUL, D. MUFFAT-GEANDET, J. SIMON (eds.), Takeover bids in Europe, Freiburg, Memento Verlag, 2008, 287-293. DRINKUTH, H., “Gegen den Gleichlauf des Acting in concert nach § 22 WpHG und §30 WpÜG”, ZIP 2008, 676-679. ENGELS, G. , Der Anscheinsbeweis der Kausalität: unter besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung, Frankfurt am Main, Lang, 1993, 213 p. FLEISCHER, H., “Finanzinvestoren im ordnungspolitischen Gesamtgefüge von Aktien -, Bankaufsichts- und Kapitalmarktrecht”, ZGR 2008, 185-224. GEIBEL, S., SUSSMANN, R., Wertpapiererwerbs – und Übernahmgesetz: Kommentar, München, Beck, 2008, 998 p. GRANT, J., KIRCHMAIER, T., KIRSHNER, J.A., “Financial Tunneling and the Mandatory Bid Rule”, 22 september 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=613945. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) PENTZ, A., “Acting in Concert – Ausgewahlte Einzelprobleme zur Zurechnung und zu den Rechtsfolgen”, ZIP 2003, 1478-1492.
143
SCHIESSL, M., “Empfehlungen an Publikumgesellschaften für den Umgang mit Hedgefonds”, ZIP 2009, 689-697. SCHNEIDER, H., “Acting in Concert: Vereinbarung oder Abstimmung über Ausübung von Stimmrechten?”, ZGR 2007, 441-455. SCHOCKENHOFF M., SCHUMANN A., “Acting in Concert – geklarte und ungeklarte Rechtsfrage”, ZGR 2005, 568-610. SPINDLER, G., “Hedgefunds und Corporate Governance” in S. LEIBLE, M. LEHMANN (eds.), Hedgefonds und private equity: Fluch oder Segen?, Jena, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2009, 99-123. SPINDLER, G., “Acting in Concert – Begrenzung von Risiken durch Finanzinvestoren?”, WM 2007, 2357-2364. ZETZSCHE, D., “Continental vs. Schaeffler, Hidden Ownership and European Law – A matter of
law
or
enforcement?”,
29
oktober
2008,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1170987. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) ZIMMERMANN,
M.,
“Die
kapitalmarktrechtliche
Beteiligungstransparenz
nach
dem
Risikobegrenzungsgesetz”, ZIP 2009, 57-63.
Verenigd Koninkrijk
BORDELEAU, S., HERBERT, J., “The application of the economic reality over legal form principle to threshold disclosures”, IBLJ 2009, 80-93. BURBIDGE, P., “United Kingdom” in S. MAUL, D. MUFFAT-GEANDET, J. SIMON (eds.), Takeover bids in Europe, Freiburg, Memento Verlag, 2008, 580-581. BUTTON, M, BOLTON, S., DEFRIEZ A., A practitioner‟s guide to the city code on takeovers and mergers, Chobham, City and financial publishing, 1999, 213 p. KOULORIDAS, A., The law and economics of takeovers: an acquirer‟s perspective, Oxford, Hart Pub., 2008, 304 p. 144
MORSE, G., “Mandatory bids, “fan clubs”, and acquisitions in breach of Rule 40.”, JBL 1985, 47-50. The Takeover Panel, “Shareholder activism and acting in concert”, Consultation paper, 14 maart
2002,
http://www.thetakeoverpanel.org.uk/new/consultation/DATA//PCP10.pdf.
(Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) The Takeover Panel, “Dundee Football Club Plc”, Panel Statement 1992/09, 26 maart 1992, http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2008/12/1992-09.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) The Takeover Panel, “Guinness PLC vs. the Distillers Company PLC”, Panel Statement 1989/13,
14
juli
1989,
http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-
content/uploads/2008/12/1989-13.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) The Takeover Panel, “Glanfield Lawrence plc/ Bajau Ltd.”, Panel statement 1984/12, 24 oktober 1984, http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2008/12/1984-12.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) The Takeover Panel, “Shareholder activism”, Practice statement no.26, 9 september 2009, http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2008/11/PS26.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) The Takeover Panel, “Irrevocable commitments, concert parties and related matters”, Practice Statement
no.22,
10
juli
2008,
http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-
content/uploads/2008/11/ps22.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) The Takeover Panel, “Note 5 on the definition of acting in concert- standstill agreements”, Practice statement no.16, 22 augustus 2006, http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wpcontent/uploads/2008/11/ps16.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) Takeover Panel, “Shareholder activism and acting in concert”, Statement following the external consultation 4/07/2002, 4 juli 2002, http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wpcontent/uploads/2008/11/rs10.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.)
145
FSA, Shareholder engagement and the current regulatory regime, 19 augustus 2009, http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/shareholder_engagement.pdf.
(Datum
van
laatste
consultatie: 8 mei 2010.)
Nederland
BECKERS, J.H.L., Eendracht maakt macht: een onderzoek naar acting in concert in het kader van het verplicht openbaar bod, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2009, 109 p. DE MOL VAN OTTERLOO, H.M., “Het verplicht bod”, Ondernemingsrecht 2006, 206-210. DE VLAAM, A.V.V., “Acting in concert- samenwerkende aandeelhouders in beursfondsen”, Ondernemingsrecht 2006, 599-606. DOORMAN, A., “Verslag van de vergadering van de Vereeniging „Handelsrecht‟ van 2 november 2005 over „Openbaar bod en bescherming‟, Ondernemingsrecht 2006, 235-241. NIEUWE WEME, M.P., Het verplicht bod op effecten: een wetenschappelijke proeve op het gebied van de rechtsgeleerdheid, Deventer, Kluwer, 2004, 378 p. RAAIJMAKERS, G.T.M.J., “Synthetische aandelenbelangen in beursvennootschappen” in G.T.M.J. RAAIJMAKERS, R. ABMA, Achter de schermen van beursaandeelhouders, Deventer, Kluwer, 2007, 3-72. REBERS, E.H., “Het openbaar bod en „acting in concert‟”, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007, 359-365. VAN DER STAAY, J.W., “Aandeelhoudersactivisme: op zoek naar een nieuw evenwicht?” in M. HOLTZER, A.F.J.A., D.J. ORANJE (eds.), Geschriften vanwege de vereniging Corporate Litigation 2006-2007, Deventer, Kluwer, 2008, p.237-259.
146
Rapporten
CBFA, Praktijkgids 2008 Transparantiewetgeving (Titel II van de wet van 2 mei 2007 en koninklijk
besluit
van
14
februari
2008,
http://www.cbfa.be/nl/gv/ah/circ/pdf/cbfa_2008_16.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) Commission Staff Working Document, Report on more stringent national measures concerning Directive 2004/109/EC on the harmonization of transparency requirements in relation to information about issuers whose securities are admitted to trading on a regulated market,
10
december
2008,
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/transparency/report_measures_122008_en. pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) EUMEDION,
Position
Paper
Acting
in
Concert
2006,
http://www.eumedion.nl/page/downloads/Position_paper_acting_in_concert.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) European Securities Markets Group, Preliminary views on the definition of „acting in concert‟ between the transparency directive and the takeover bids directive, 17 november 2008, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/esme/acting_in_concert_20081117_ en.pdf. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.)
Media
De
Tijd
2010,
Duitsers
veroordeeld
in
IBt-saga,
http://www.tijd.be/nieuws/archief/Duitsers_veroordeeld_in_IBt-saga-.82855781615.art?highlight=IBT. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.) De Tijd 2009, Hof van Beroep moet licht schijnen over donkere materie van overnamewetgeving, http://www.tijd.be/nieuws/archief/Meer_vragen_dan_antwoorden_l___Hof_van_beroep_moet _licht_laten_schijnen_over_donkere_materie_van_overnamewetgeving.82571441615.art?highlight=IBT. (Datum van laatste consultatie: 8 mei 2010.)
147
De
Standaard
2009,
Bankcommissie
eist
bod
http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=2F29K1D2&word=Ibt.
op
IBt,
(Datum
van
laatste consultatie: 8 mei 2010.) IBt Bebig persbericht, Vaak gestelde vragen betreffende de OPA op de aandelen IBt, http://www.ibt-bebig.eu/fileadmin/IR/OPA_FAQ_NL_FINAL.pdf.
(Datum
van
laatste
consultatie: 8 mei 2010.)
148
