Tilburg Law School
Onderhoudsplichtige ouder komt in de Wet schuldsanering natuurlijke personen: Kinderalimentatie op nihil stellen?
Scriptie Master Rechtsgeleerdheid (accent Privaatrecht) Charlotte Verhagen (ANR: 501046)
Begeleider: Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek
Voorwoord
Zowel het Insolventierecht als het Personen- en Familierecht hebben mijn interesse. De keuze tussen deze twee rechtsgebieden wat betreft mijn scriptieonderwerp was dan ook zeker niet gemakkelijk te noemen. Daarom heb ik mij tot Professor Vlaardingerbroek gewend met de vraag of dat het mogelijk was om deze twee rechtsgebieden te combineren in mijn scriptie. Vervolgens wees Professor Vlaardingerbroek mij op het onderwerp de Wet schuldsanering natuurlijke personen en kinderalimentatie.
Na deze aanwijzing van professor Vlaardingerbroek heb ik mij enigszins verdiept in het onderwerp. Na een kort literatuur- en jurisprudentieonderzoek was ik al snel geboeid door de vraag hoe er met kinderalimentatie moet worden omgegaan op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wet schuldsanering natuurlijke personen terecht komt. Ik besloot dan ook om dit onderwerp te kiezen voor mijn afstudeerscriptie. De voor u liggende scriptie vormt het resultaat van dit alles.
Voor de totstandkoming van deze scriptie wil ik graag mijn begeleider Professor Vlaardingerbroek bedanken voor zijn begeleiding. Daarnaast wil ik ook graag mijn familie danken voor hun steun tijdens mijn gehele studie en het afstuderen.
Graag wil ik nog een citaat delen dat ik aan het begin van mijn studie gelezen heb en dat me sindsdien is bijgebleven:
“ Gerechtigheid zonder wijsheid is onmogelijk ”
James Anthony Froude Engelse historicus, schrijver, biograaf en redacteur, 23 April 1818 – 20 Oktober 1894
Dit citaat is me altijd bijgebleven omdat wijsheid inderdaad nodig is om tot gerechtigheid te komen, alleen regels toepassen is niet voldoende. Ik hoop dat ik tijdens mijn studie enige wijsheid heb opgedaan, in ieder geval genoeg om te weten wat gerechtigheid is in een bepaalde situatie. Ik hoop in mijn hele verdere carrière nog veel wijsheid op te mogen doen.
Charlotte Verhagen
2
Lijst met afkortingen
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch (Duits BW)
BW
Burgerlijk Wetboek
Fw
Faillissementswet
InsO
Insolvenzordnung (Duitse insolventiewet)
RO
Wet op de rechterlijke organisatie
Wsnp
Wet schuldsanering natuurlijke personen
ZPO
Zivilproßordnung (Duits burgerlijk procesrecht)
3
Inhoudsopgave
Inleiding
6
Hoofdstuk 1 De Wsnp
10
1.1
Ontstaan van de Wsnp
10
1.2
De procedure
11
1.3
Toelating tot de Wsnp
13
1.4
De beslagvrije voet
15
1.5
Conclusie
17
Hoofdstuk 2 Kinderalimentatie
18
2.1
Wie is onderhoudsplichtig voor kinderen?
18
2.2
Einde onderhoudsplicht
19
2.3
Omvang onderhoudsplicht
21
2.4
Conclusie
23
Hoofdstuk 3 Situatie Wsnp en kinderalimentatie
25
3.1
Eerdere situatie
25
3.2
Huidige situatie
26
3.3
Discussie Wsnp en kinderalimentatie
28
3.4
Conclusie
30
Hoofdstuk 4 Duits Recht
31
4.1
De ‘Insolvenzverordnung’
31
4.2
De ‘Unterhaltspflicht für Kinder’
33
4.3
De ‘Unterhaltspflicht während des Insolvenzverfahrens’
35
4.4
Conclusie
36
Hoofdstuk 5 Argumenten voor en tegen nihilstelling van de kinderalimentatie
38
5.1
Postrelationele solidariteit
38
5.2
Aard van de vordering
40 4
5.3
Andere argumenten
41
5.4
Conclusie
42
Hoofdstuk 6 Oplossingen
44
6.1
Korte termijn oplossingen
44
6.2
Lange termijn oplossingen
46
6.3
Conclusie
48
Hoofdstuk 7 Conclusie
50
Bronnen
55
Bijlage 1
58
5
Inleiding
"In het geval een onderhoudsplichtige ouder is toegelaten tot de schuldsanering, kan ervan worden uitgegaan dat het VTLB (vrij te laten bedrag) van die ouder is, dan wel zal worden verhoogd met de bij rechterlijke uitspraak of overeenkomst vastgestelde kinderalimentatie, zij het per kind tot een maximum van het bedrag dat recht geeft op de persoonsgebonden aftrek als gevolg van de bijdrage in de onderhoudskosten van een kind (in 2010 € 136,- per maand). Deze aanbeveling geldt niet in het geval waarin de onderhoudsgerechtigde dan wel de rechthebbende ouder een Wwb-uitkering geniet. In dat geval is er geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat de belangen van de overige crediteuren prevaleren boven die van de collectiviteit. Daarbij wordt eveneens ervan uitgegaan dat de rechtbank bij de toelating reeds heeft getoetst of die toelating gegrond is." 1
Bovengenoemde richtlijn is in 2010 tot stand gekomen na overleg tussen de Werkgroep Alimentatienormen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en het landelijk overleg van rechters-commissarissen in insolventies (Recofa) en is vastgelegd in het Rapport Alimentatienormen 2010.2 Deze nieuwe richtlijn is ontstaan op basis van een wetswijziging3 in 2009, waarin is besloten dat kinderalimentatie boven alle andere onderhoudsverplichtingen komt, artikel 1:400 BW. De Werkgroep Alimentatienormen stelt het Rapport Alimentatienormen4 jaarlijks op. De Alimentatienormen zijn richtlijnen om de wettelijke maatstaven van artikel 1:397 BW voor het vaststellen van de hoogte van de alimentatie verder in te vullen. Zij zijn ontwikkeld om meer eenheid in de rechtspraak te krijgen en zowel de rechterlijke macht en de advocatuur maken veelvuldig gebruik van de Alimentatienormen.5
De verplichting tot het betalen van kinderalimentatie blijft gedurende de schuldsanering bestaan. Schuldsanering levert echter wel een wijziging van omstandigheden op als bedoeld in art 1:401 BW, en de alimentatieplichtige ouder kan vragen om een rechterlijke uitspraak of overeenkomst waarin de hoogte van de alimentatie is vastgesteld te wijzigen of op nihil te stellen, indien hij in de schuldsanering terecht komt. De ouder heeft dan namelijk geen draagkracht meer om alimentatie te kunnen betalen.
1
Paragraaf 4.7.2 van het Rapport Alimentatienormen 2010. Te raadplegen via www. rechtspraak.nl 3 Inwerkingtreding van de “Wet bevordering voortgang ouderschap en zorgvuldige scheiding”. 4 Vroeger bekend als de Tremanormen. 5 Vlaardingerbroek 2011, p. 497. 2
6
De Werkgroep Alimentatienormen gaf, vóór de genoemde wetswijziging in 2009, de richtlijn uit in het Rapport Alimentatienormen dat de beslissing van de rechter-commissaris moest worden gevolgd en dat de alimentatie tijdens de duur van de schuldsanering op nihil moest worden gesteld. Dit was slechts anders indien bleek dat de alimentatie kon worden uitbetaald uit het ‘vrij te laten bedrag’. Andere vorderingen betrokken bij de schuldsanering kregen op deze manier voorrang op kinderen, omdat bij de beslagvrije voet nooit rekening werd gehouden met de kinderalimentatie.6
Op basis van bovengenoemde nieuwe richtlijn van de Werkgroep Alimentatienormen had het Gerechtshof Arnhem7 in een zaak in 2010 besloten de kinderalimentatie van de schuldenaar, die een verzoek had gedaan tot nihilstelling van de kinderalimentatie, vast te stellen op € 136,00 per kind per maand. Het Hof ging uit van de passage in het Rapport Alimentatienormen waarin staat dat in het geval de onderhoudsplichtige is toegelaten tot de schuldsanering, er van uit kan worden gegaan dat de beslagvrije voet dan wel zal worden verhoogd door de rechter-commissaris met de bij de rechterlijke uitspraak vastgestelde kinderalimentatie, zij het met een maximum van € 136,00 per kind.
Vervolgens kwam deze zaak bij de Hoge Raad terecht die de uitspraak van het Gerechtshof vernietigde.8 Het is volgens de Hoge Raad niet mogelijk om kinderalimentatie systematisch voorrang te geven. De uitspraak van het Hof wijst uit dat alimentatierechters ervan uitgaan dat de rechtercommissaris systematisch de beslagvrije voet verhoogt als de saniet kinderalimentatie moet betalen. Dit is niet toegestaan op basis van de wet. In artikel 295 lid 3 Fw staat dat de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag kan verhogen, maar er moet worden gekeken naar het individuele geval waarbij de rechter-commissaris rekening houdt met alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft daarbij ook overwogen dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op basis van een richtlijn, die geen recht is in de zin van artikel 79 RO, en dus geen wettelijke basis heeft, de kinderalimentatie een feitelijke voorrangspositie te verlenen ten opzichte van andere in de schuldsanering betrokken vorderingen.
Deze uitspraken en andere uitspraken omtrent het onderwerp Wsnp en kinderalimentatie hebben nogal wat stof doen opwaaien in ons land en er is dan ook een hevige discussie ontstaan in de literatuur hoe met kinderalimentatie om te gaan wanneer een onderhoudsplichtige ouder in de schuldsanering terecht komt. Uitgangspunt van de Nederlandse wet is dat schuldeisers gelijk zijn in 6
Van de Anker 2010, p. 165. Hof Arnhem 14 december 2010, zaaknummer 200.067.741. 8 HR 18 november 2011, LJN: BU4937. 7
7
rang op basis van artikel 3:277 BW. Vervolgens bindt artikel 3:278 BW het maken van uitzonderingen op dit uitgangspunt aan strenge voorwaarden, voorrang van vorderingen moet dan ook bij wet geregeld zijn.9
Het belang van het kind moet worden afgewogen tegen het belang van andere crediteuren. Men kan discussiëren of dat het wenselijk en redelijk is of de onderhoudskosten van de kinderen van de schuldenaar voorrang zouden moeten krijgen boven de andere schuldeisers, of juist andersom. Op deze vraag geeft de Hoge Raad geen antwoord. Hij stelt alleen dat de beantwoording toekomt aan de wetgever en niet de rechter. De Hoge Raad bevestigt met deze uitspraak dan ook de regel van artikel 3:278 BW, namelijk dat voorrechten alleen uit de wet ontstaan.
In deze scriptie zal ik onderzoeken of dat het wenselijk en redelijk is of de onderhoudskosten van de kinderen van de schuldenaar voorrang krijgen boven de andere schuldeisers die zijn betrokken bij de Wsnp, of juist andersom. Ook wil ik onderzoeken of er andere mogelijke manieren zijn om met kinderalimentatie om te gaan tijdens de Wsnp, bijvoorbeeld het betalen van een symbolisch bedrag aan kinderalimentatie gedurende de Wsnp iedere maand. Het doel van deze scriptie is om te bezien hoe er het beste met kinderalimentatie kan worden omgegaan op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. De probleemstelling die ik zal gaan onderzoeken luidt: Moet de kinderalimentatie op nihil worden gesteld op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt?
Maatschappelijk is het van belang om een juiste manier te vinden hoe er met kinderalimentatie om moet worden gegaan op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de schuldsanering terecht komt. Door de economische crisis waar we nu wereldwijd mee te maken hebben komen steeds meer mensen in de Wsnp terecht. Eveneens leven we in een tijd waar scheiden heel gewoon is, in Nederland vinden tussen de 35.000 en 37.000 echtscheidingen per jaar plaats.10 Het is voor de ouders en het kind van groot belang dat de alimentatieverplichting gedurende de Wsnp goed geregeld is. Het blijkt dat het betalen van alimentatie niet alleen van financieel belang is, maar ook invloed heeft op de band met de andere ouder en het kind.11
Wetenschappelijk is het ook van belang dat er een juiste manier wordt gevonden om met de kinderalimentatie om te gaan gedurende de tijd dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit. 9
kv-tk-2011Z23735; Vragen gesteld door leden der Tweede Kamer. http://statline.cbs.nl 11 Vlaardingerbroek 2012, p. 675. 10
8
Er is al lange tijd veel discussie tussen rechtsgeleerden over de vraag hoe met kinderalimentatie moet worden omgegaan op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt, en er is geen eenduidig antwoord naar voren gekomen op dit moment. Ik hoop aan een antwoord bij te kunnen dragen met deze scriptie. Er moet duidelijkheid komen (eventueel ook in de wet) wat te doen met de kinderalimentatie gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit.
In hoofdstuk 1 zal ik nader ingaan op de Wsnp. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten hoe de Wsnp is ontstaan, hoe men tot de Wsnp wordt toegelaten en hoe de procedure van de Wsnp werkt. In hoofdstuk 2 zal ik in kaart brengen hoe het in Nederland in de wet geregeld is met kinderalimentatie. Ik zal uiteenzetten wie onderhoudsplichtig is, hoe lang de onderhoudsplicht duurt en wat de omvang is van de onderhoudsplicht. In hoofdstuk 3 komt de situatie omtrent kinderalimentatie en de Wsnp aan bod zoals deze voor de uitspraak van de Hoge Raad in 2010 was, en eveneens zal ik de situatie zoals die nu is in kaart brengen. Verder zal ik in dit derde hoofdstuk nader ingaan op de discussie omtrent de vraag of de huidige manier van met kinderalimentatie omgaan tijdens de Wsnp juist is, of dat er anders met kinderalimentatie moet worden omgegaan als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Omdat het leerzaam kan zijn om te bekijken hoe een ander land omgaat met de kinderalimentatie tijdens een procedure vergelijkbaar met de Wsnp, zal ik in hoofdstuk 4 uiteenzetten hoe dit onderwerp in het Duitse recht geregeld is. In hoofdstuk 5 zal ik nader ingaan op argumenten voor en tegen het nihil stellen van de kinderalimentatie gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit. In hoofdstuk 6 wil ik een aantal oplossingen aandragen hoe op een andere( juiste) manier met de kinderalimentatie kan worden omgegaan gedurende de Wsnp. In hoofdstuk 7 zal ik mijn conclusie geven.
9
1. De Wet schuldsanering natuurlijke personen
Zoals in de inleiding aangegeven, staat in deze scriptie de vraag centraal hoe met kinderalimentatie moet worden omgegaan op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Voordat hier verder op ingezoomd wordt, is het van belang om nader in te gaan op de Wsnp. In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet hoe de Wsnp is ontstaan, wat de procedure is en wie er worden toegelaten tot de Wsnp, zodat er een duidelijk beeld van de Wsnp ontstaat. Uiteraard zal er ook op de beslagvrije voet bij de Wsnp worden ingegaan, omdat deze van belang is voor de kinderalimentatie.
1.1 Ontstaan Wsnp
De Wsnp is in 1998 in werking getreden, als Titel III van de huidige Faillissementswet. Het wetsvoorstel van de Wsnp werd op 28 december 1992 ingediend door de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Kosto.12 Het zou daarna nog zeven jaar duren voordat de wet in werking zou treden. De Wsnp is slechts bestemd voor natuurlijke personen en derhalve niet voor rechtspersonen. De schuldsanering staat open voor iedere natuurlijk persoon. Of de schuldenaar een beroep of bedrijf uitoefent, bijvoorbeeld in de vorm van een maatschap, is niet van belang.13 De Wsnp is ontworpen omdat een natuurlijke persoon niet echt is geholpen met een faillissement.14 Bij een faillissement wordt het vermogen van de schuldenaar te gelde gemaakt en vervolgens wordt dit verdeeld onder de crediteuren. Vaak is de opbrengst echter niet toereikend om alle crediteuren te voldoen. Volgens artikel 195 Fw blijven de vorderingen die niet zijn voldaan, na faillissement bestaan. Dit is een grote last voor de schuldenaar, want individuele schuldeisers kunnen na het faillissement weer overgaan tot verhaal van hun vordering. Ook kan dit zelfs tot een nieuw faillissement leiden in sommige gevallen, namelijk als de schuldenaar weer in de toestand komt van te hebben opgehouden te betalen.
De Wsnp probeert aan deze bezwaren tegemoet te komen. De schuldsanering is een liquidatieprocedure net als het faillissement; de boedel wordt te gelde gemaakt en vervolgens verdeeld onder de crediteuren. Maar anders dan bij het faillissement worden de restantvorderingen omgezet in natuurlijke (niet-afdwingbare) verbintenissen. Eveneens anders dan bij faillissement
12
Kamerstukken II, 1992/93, 22 969, nr. 3. Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 111. 14 Israel & Pouw 2009, p. 179. 13
10
kunnen crediteuren na afloop niet weer overgaan tot verhaal van hun vordering bij de Wsnp.15 De schuldenaar begint weer met een schone lei na de schuldsanering, hij krijgt een ‘fresh start’. Deze ‘fresh start’-doctrine is in de Verenigde Staten ontwikkeld en waaide over naar Nederland in de laatste twee decennia van de vorige eeuw.16 Het hoofddoel van de Wsnp is dan ook ‘…..het in het leven roepen van een regeling waarmee kan worden tegengegaan dat een natuurlijk persoon die in een problematische financiële situatie is terechtgekomen tot in lengte van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden.’17 Naar mijn mening is de Wsnp wel een vreemde eend in de bijt, omdat je nergens anders in het vermogensrecht een regeling tegenkomt waarbij een vordering niet meer verhaald kan worden na afloop. Een natuurlijk persoon kan ook in een faillissement terecht komen en dan zullen de vorderingen na afloop nog steeds gewoon verhaald kunnen worden op de failliet. Maar de Wsnp is wel een begrijpelijke regeling, de saniet krijgt middels deze regeling in ieder geval de mogelijkheid om van zijn schulden af te komen.
Daarnaast worden met de Wsnp nog twee andere doelen beoogd.18 Ten eerste het zoveel mogelijk terugdringen van faillissementen van natuurlijke personen. Om deze reden is er de mogelijkheid voor een schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd, om te verzoeken de faillissementsaanvraag om te zetten in een verzoek tot toepassing van de Wsnp, artikel 3 Fw. Ten tweede moeten door de Wsnp de schuldeisers worden bevorderd om minnelijke regelingen te treffen.19 Dit doel is terug te vinden in artikel 185 lid 1 onder c Fw. De schuldsanering moet dienen als ‘stok achter de deur’ bij onderhandelingen met crediteuren over een akkoord.20 Voor de schuldenaar is het van belang dat hij niet drie jaar, of soms nog langer, het schuldsaneringstraject in moet en voor de crediteuren is het van belang zoveel mogelijk van hun vordering terug te krijgen. Een akkoord is in beginsel dan ook aantrekkelijker voor crediteuren omdat de schuldsanering ook kosten met zich meebrengt, zoals bijvoorbeeld het bewindvoerdersalaris en deze kosten komen in mindering op de uitkeringen van de crediteuren.
1.2 De procedure
Een natuurlijk persoon kan, indien “redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden” of indien hij in de “toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te
15
Israel & Pouw 2009, p. 15. Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 109. 17 Kamerstukken II, 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 6. 18 Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 109. 19 Kamerstukken II, 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 6. 20 Israel & Pouw 2009, p. 178. 16
11
betalen”, verzoeken de Wsnp op hem van toepassing te verklaren, aldus artikel 284 lid 1 Fw. De schuldenaar (of een gevolmachtigde) kan dit verzoek tot toelating tot de WSNP indienen bij de rechtbank van zijn woonplaats, artikel 284 lid 2 Fw. In tegenstelling tot een faillissement kan een schuldsanering dus alleen door de schuldenaar zelf worden verzocht.21 Dit lijkt mij enigszins strijdig met een van de doelen die de Wsnp beoogt te bereiken, namelijk het terugdringen van faillissementen van natuurlijke personen. Schuldeisers van een natuurlijk persoon kunnen slechts een verzoek indienen tot faillietverklaring van een natuurlijk persoon en niet tot toepassing van de Wsnp. Wel kan de schuldenaar verzoeken een verzoek tot faillietverklaring om te zetten in een verzoek tot toelating tot de Wsnp (artikel 3 lid 1 Fw), maar een schuldeiser kan nooit verzoeken de Wsnp van toepassing te verklaren. Een gehuwde schuldenaar of een schuldenaar die een geregistreerd partnerschap is aangegaan moet medewerking van zijn echtgenoot dan wel zijn geregistreerde partner hebben bij het verzoek op basis van artikel 284 lid 3 Fw , tenzij iedere gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten dan wel geregistreerde partners is uitgesloten.22 Bij het verzoek tot toepassing van de Wsnp zullen de bijlagen genoemd in artikel 285 Fw moeten zijn opgenomen.
Het criterium “in de toestand verkeren te hebben opgehouden te betalen” wordt normaal gesproken gehanteerd bij een faillissement, artikel 1 Fw. Er is echter wel een verschil, bij toelating tot de Wsnp is er geen pluraliteitsvereiste van schuldeisers, wat bij een faillissementaanvraag wel een vereiste is. Door dit criterium ook te gebruiken bij de Wsnp hoopt men faillissementen van natuurlijke personen terug te dringen.23 Dit is, zoals eerder gezegd, een van de doelstellingen van de Wsnp. Eveneens om deze doelstelling te bereiken is het al eerder genoemde artikel 3 lid 1 Fw in het leven geroepen. De griffier moet de schuldenaar erop wijzen dat hij, als er nog geen verzoek tot toepassing van de schuldsanering is gedaan, deze kan indienen binnen veertien dagen, indien er een verzoek tot faillietverklaring van een natuurlijk persoon is gedaan en deze persoon nog geen verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsanering heeft gedaan. Als er gelijktijdig een verzoek tot faillissement en schuldsanering loopt, krijgt het verzoek tot schuldsanering voorrang. Als dit wordt toegewezen vervalt het verzoek tot faillietverklaring van rechtswege, aldus artikel 3a Fw.
In artikel 288 lid 1 sub b Fw staat dat, om toegelaten te worden tot de Wsnp, de schuldenaar wel te goeder trouw moet zijn geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toelating tot de Wsnp is ingediend. Ook moet de schuldenaar eerst geprobeerd hebben om een minnelijk 21
Jungmann 2006, p. 36. Israel & Pouw 2009, p. 184. 23 Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 110. 22
12
schuldsaneringstraject te doorlopen. De schuldhulpverlener die hulp verleent bij dit minnelijke traject moet een persoon of instelling zijn, genoemd in art 48 Wet op consumentenkrediet, om tot de Wsnp toegelaten te worden. In artikel 288 lid 2 Fw zijn de weigeringsgronden opgenomen. Het verzoek wordt afgewezen als a) de schuldsaneringsregeling reeds van toepassing is op de schuldenaar, b) de poging tot een buitengerechtelijk akkoord niet is uitgevoerd door een bepaalde persoon of instelling (art 48 Wet op consumentenkrediet), c) de schuldenaar schulden heeft welke voorvloeien uit een onherroepelijke veroordeling als bedoeld in art. 358 lid 4 Fw, ter zake van een of meer misdrijven, welke veroordeling onherroepelijk is geworden binnen vijf jaar voor de dag dat het verzoekschrift wordt ingediend of d) minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift wordt ingediend de schuldsaneringsregeling reeds van toepassing is geweest op de schuldenaar, tenzij de beëindiging berust op bepaalde redenen, genoemd in artikel 350 Fw, en deze redenen niet zijn toe te rekenen aan de schuldenaar.
1.3 Toelating tot de Wsnp
Als de schuldenaar wordt toegelaten tot de Wsnp zal de rechter bij de uitspraak tot toepassing van de Wsnp een bewindvoerder aanwijzen op basis van artikel 287 lid 3 Fw. In artikel 316 lid Fw staat de taak van de bewindvoerder genoemd. Deze heeft als taak de boedel te beheren en te vereffenen en toezicht te houden op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien. Als de schuldenaar de uit de schuldsaneringsvoortvloeiende verplichtingen niet nakomt, dan kan de schuldsanering tussentijds beëindigd worden volgens artikel 350 lid 3 sub c Fw. In artikel 350 lid 3 Fw staan ook de andere gronden die kunnen leiden tot tussentijdse beëindiging.
Bij de uitspraak tot toepassing van de Wsnp wordt een van de leden van de rechtbank24 benoemd als rechter-commissaris op grond van artikel 287 lid 3 Fw. De rechter-commissaris houdt toezicht op de bewindvoerder, artikel 314 lid 1 Fw. De rechter-commissaris heeft in beginsel hetzelfde instrumentarium als bij faillissement om juist toezicht te houden en alles correct te laten verlopen.25 Zo moet de curator elke drie maanden verslag uitbrengen aan de rechter-commissaris, er kan informeel overleg tussen de rechter-commissaris en de curator plaatsvinden, voor sommige handelingen heeft de curator goedkeuring dan wel een machtiging nodig van de rechter-commissaris en natuurlijk is er ook nog de ‘artikel 69 Fw procedure’: op verzoek van een of meerdere crediteuren
24 25
Israel & Pouw 2009, p. 203. Israel & Pouw 2009, p. 203.
13
kan de rechter-commissaris beslissen of de curator iets moet doen of juist moet nalaten, zodoende kan de rechter-commissaris dus invloed uitoefenen op het beleid van de curator.26
In artikel 349 a Fw staat dat de termijn voor de Wsnp in beginsel drie jaar is. De rechter kan beslissen of dat er een van artikel 349a Fw afwijkende termijn moet worden toegepast. De rechter kan de termijn echter vaststellen op ten hoogste vijf jaar. Verlenging van de termijn is alleen mogelijk onder bepaalde voorwaarden, zo moet dan bijvoorbeeld wel de hoogte van de beslagvrije voet worden aangepast volgens artikel 349a Fw. Artikel 296 Fw bepaalt dat door de uitspraak tot toepassing van de Wsnp de schuldenaar van rechtswege het beheer en de beschikking over de goederen die tot de boedel behoren verliest.
Verder zal de naam van schuldenaar in de Staatscourant gepubliceerd worden,27 even als zijn woonplaats en beroep. Ook zal de naam van de rechter-commissaris en de naam en woonplaats of kantoor van de bewindvoerder gepubliceerd worden op grond van artikel 293 lid 1 Fw. De toelating tot de schuldsanering zal eveneens in een openbaar register bij de rechtbank worden ingeschreven; dit staat in artikel 294 Fw. Ook zal er inschrijving in het Landelijk Register Schuldsaneringen plaatsvinden.28 Alle crediteuren die zich nog niet bij de schuldenaar hadden gemeld, kunnen door deze publicaties zich als nog melden bij de bewindvoerder. Artikel 289 lid 2 Fw bepaalt dat bij het vonnis tot toepassing van de Wsnp tevens de vaststelling van de dag, uur en plaats van de verificatievergadering kan plaatsvinden. Gebeurt dit niet bij het vonnis, dan kan de rechtercommissaris dit op een later tijdstip doen. Na de verificatievergadering zal de schuldenlast duidelijk zijn en zodra er genoeg gespaard is gedurende de Wsnp zullen er betalingen aan crediteuren verricht kunnen worden.
Na afloop van de termijn, in beginsel dus drie jaar, zal de schuldenaar worden opgeroepen voor de eindzitting volgens artikel 352 Fw. Bij deze zitting zal de rechter beslissen of de schuldenaar een schone lei toekomt. In artikel 354 Fw staat dat indien de schuldenaar heeft voldaan aan alle verplichtingen en er geen sprake is van toerekenbare tekortkomingen, de schuldenaar een schone lei zal krijgen toegekend. De bewindvoerder zal in dit geval een slotuitdelingslijst opstellen op basis van artikel 356 lid 1 Fw en door het verbindend worden van deze slotuitdelingslijst eindigt de schuldsaneringsregeling van rechtswege, artikel 356 lid 2 Fw, en verkrijgt de schuldenaar een schone
26
Israel & Pouw 2009, p. 104. Recofa-Richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen, p. 6. 28 Dit is o.a. via internet te raadplegen; www.wsnp.rvr.org 27
14
lei. Hetgeen van de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt onvoldaan is gebleven, is niet langer afdwingbaar op basis van artikel 358 lid 1 Fw.
Andere manieren waarop de schuldsaneringsregeling beëindigd kan worden zijn, zoals eerder genoemd, de tussentijdse beëindiging, met eventueel een aansluitend faillissement (artikel 350 Fw), een akkoord (artikel 340 Fw), verkorting van de termijn (artikel 352 lid 2 Fw), of een faillissement (artikel 312 Fw).29
1.4 De beslagvrije voet
Tijdens de Wsnp zal er geld moeten komen om de crediteuren te kunnen betalen. De crediteuren worden betaald uit de boedel. De boedel omvat in beginsel alle goederen die op het tijdstip van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aanwezig zijn, en alle goederen die de schuldenaar tijdens de toepassing van de regeling verkrijgt.30 Op grond van artikel 3:276 dient het totale vermogen van de schuldenaar ertoe om de schuldeisers af te betalen. Maar enkele zaken en rechten vallen buiten de boedel op basis van artikel 475d RV, zoals bed, kleding en levensmiddelen voor een maand. Ook valt niet al het inkomen van de schuldenaar gedurende de Wsnp in de boedel; de beslagvrije voet valt er buiten. De schuldenaar zal zelf immers ook nog middelen moeten hebben om in zijn levensonderhoud te voorzien. De beslagvrije voet is gesteld op 90% van de bijstandsnorm. Er wordt dus bekeken hoeveel de schuldenaar zou ontvangen uit de bijstand, en van dit bedrag wordt 90 % genomen. Dit is minimaal nodig voor iemand om van te kunnen leven en de beslagvrije kan niet onder dit bedrag zakken. Het inkomen boven de beslagvrije voet zal de schuldenaar af moeten staan en hiervan zullen de crediteuren (voor zover mogelijk) afbetaald worden. Voor een alleenstaande ouder is de bijstandsnorm €935,81 per maand. Dit betekent dat de beslagvrije voet voor een alleenstaande ouder €842,22 (€935,81 – 10%) per maand bedraagt.
Inkomsten van de saniet die het vrij te laten bedrag overschrijden, vallen in de boedel. Hetzelfde geldt voor de alimentatie die de schuldenaar ontvangt.31 In het geval dat de schuldenaar alimentatieplichtig is, geeft de Wsnp geen enkele regeling en meer dan 12 jaar na de invoering van de Wsnp levert dit gebrek aan regelgeving nog steeds problemen op.32 Het is nog steeds de vraag wat er moet worden gedaan met de onderhoudsplicht(en) van de schuldenaar als deze in de Wsnp
29
Jungmann 2006, p. 38. Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 118. 31 Noordam 2010, p. 24. 32 Noordam 2010, p. 24. 30
15
terecht komt. De schuldenaar heeft in het geval van een schuldsanering in beginsel geen draagkracht om kinderalimentatie te voldoen. De rechter-commissaris kan in bepaalde gevallen besluiten dat de beslagvrije voet wordt verhoogd met de hoogte van de kinderalimentatie op grond van artikel 295 lid 3 Fw. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris.33 Wordt de beslagvrije voet in een bepaald geval verhoogd, dan heeft de schuldenaar wel voldoende draagkracht om de kinderalimentatie te voldoen en zal hij dit ook moeten doen. In de rechtspraktijk doet zich het probleem voor dat alleen de alimentatierechter over de hoogte van de alimentatie beslist en dat alleen de insolventierechter de hoogte van het vrij te laten bedrag kan bepalen.34 Uit de praktijk blijkt wel dat de alimentatierechter vaak de beslissing van de insolventierechter volgt bij het verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie.
Tijdens de Wsnp geldt er een inspanningsverplichting voor de schuldenaar: deze moet zich namelijk inzetten om zoveel mogelijk baten te verwerven voor de boedel.35 Dit houdt in dat de schuldenaar fulltime moet werken. Als de schuldenaar slechts een parttime baan heeft moet hij/zij er alles aan doen om fulltime te kunnen gaan werken. De schuldenaar moet streven naar een werkweek van 36 uur.36 In de Wsnp is er een regeling voor schuldenaren die overwerken. Van het overwerk mag de schuldenaar 50% van de inkomsten behouden, de andere 50% moet worden afgedragen aan de boedel.37 Zolang de schuldenaar geen werk heeft gevonden, geldt de sollicitatieplicht. In dit geval dient de schuldenaar maandelijks minimaal vier aantoonbare schriftelijke sollicitaties te verrichten. 38 Als de schuldenaar niet in staat is om parttime dan wel fulltime te werken om bijvoorbeeld medische redenen, moet hij door de rechter-commissaris ontheven worden van de sollicitatieplicht.39
Vóór de invoering van de Wsnp bestond bij veel rechtbanken reeds de praktijk dat boven op het bedrag van de beslagvrije voet een extra bedrag vrij werd gelaten, en deze praktijk is onder de Wsnp voortgezet.40 In artikel 295 lid 3 Fw staat beschreven dat de rechter-commissaris, op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder dan wel ambtshalve, de beslagvrije voet kan verhogen met een vast te stellen nominaal bedrag. Deze verhoging kan worden toegepast door de rechter-commissaris in individuele gevallen waarbij de rechter-commissaris rekening houdt met alle omstandigheden van
33
HR 18 november 2011, LJN: BU4937, r.o. 3.5.3. Noordam 2010, p. 24. 35 Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 160. 36 Recofa-Richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen, p. 10. 37 http://www.advocatenkantoorloeff.nl/index.php/wsnp.html 38 Recofa-Richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen, p. 10. 39 Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 160. 40 Vtlb-rapport 2003, p. 4. 34
16
het geval. Of en hoe dit nominale bedrag wordt vastgesteld is dus overgelaten aan de rechtercommissaris. Het systematisch verhogen van de beslagvrije voet is niet toegestaan.41
De Recofa42 heeft een methode opgesteld voor het berekenen van de beslagvrije voet. Ondanks gedetailleerde wettelijke bepalingen was het verre van duidelijk hoe de beslagvrije voet berekend moest worden. Rechtbanken gaven er vooral hun eigen invulling aan. Gevolg hiervan was rechtsongelijkheid en onduidelijkheid bij betrokken instanties, zoals schuldhulpverleners, bewindvoerders, kredietbanken, alsmede tijdrovende berekeningen.43 Het uitgangspunt bij het ontwikkelen van de methode was te komen met een berekeningswijze die in haast alle gevallen tot een snel en eenduidig antwoord zou leiden. Voor specifieke gevallen dient de methode als basis. Deze methode wordt jaarlijks geüpdate en de beslagvrije dient dan ook volgens de meest recente versie van het Rapport van de werkgroep rekenmethode VTLB van Recofa berekend te worden.44 Deze methode wordt nu gevolgd door vrijwel alle rechtbanken.
1.5 Conclusie
De Wsnp is speciaal ontwikkeld voor natuurlijke personen, zodat zij niet in de lengte der dagen achtervolgd worden door schulden. De Wsnp is een liquidatieprocedure net als faillissement maar met als groot verschil de schone lei aan het einde van de Wsnp. Om deze schone lei te krijgen zal de schuldenaar aan al zijn verplichtingen die voortvloeien uit de Wsnp moet hebben voldaan en moet er geen sprake zijn van toerekenbare tekortkomingen aan de schuldenaar. De schuldenaar heeft tijdens de Wsnp een inspanningsverplichting om zoveel mogelijk baten te verkrijgen voor de boedel. Al zijn inkomen, behalve het vrij te laten bedrag, zal hij aan de bewindvoerder moeten afstaan om zoveel mogelijk aan zijn schuldeisers te kunnen afbetalen. Het vrij te laten bedrag is slechts een minimum bedrag voor de schuldenaar om van te kunnen leven, en de schuldenaar zal dus geen draagkracht hebben om aan zijn onderhoudsplichten te kunnen voldoen, tenzij de rechter-commissaris besluit, na het bekijken van de omstandigheden van het specifieke geval, het vrij te laten bedrag met de hoogte van de kinderalimentatie te verhogen waarbij er als het ware een stukje van het inkomen van de schuldenaar wordt gereserveerd voor zijn onderhoudsplicht(en) jegens zijn kind(eren).
41
HR 18 november 2011, LJN: BU4937. De werkgroep Rechters-commissarissen in faillissementen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. 43 Vtlb-rapport 2003, p. 4. 44 Meest actuele versie is te raadplegen op http://www.wsnp.rvr.org of www.rechtspraak.nl 42
17
2. Kinderalimentatie
In het eerste hoofdstuk is uiteengezet hoe de Wsnp in zijn werk gaat. Voordat er nader op ingegaan wordt hoe het met de kinderalimentatie en de onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit, is het van belang uiteen te zetten welke ouders onderhoudsplichtig zijn en wat de omvang van deze onderhoudsplicht is en tot welke leeftijd deze onderhoudsplicht betaald zal moeten worden.
2.1
Wie is onderhoudsplichtig voor kinderen?
Er zijn verschillende ‘soorten’ ouders te onderscheiden. Ten eerste zijn er de juridische ouders. Wie juridisch ouder van een kind is staat vermeld in artikel 1:198 en artikel 1:199 BW. Juridische ouders zijn de personen die voor de wet de ouders van het kind zijn, en deze zijn dan ook vermeld op de geboorteakte. Juridisch ouder is de vrouw waar het kind uit wordt geboren en de man waarmee zij gehuwd is. Is de moeder niet gehuwd ten tijde van de geboorte van het kind, dan kan het kind erkend worden. Hierdoor komt de man ook op de geboorteakte te staan en wordt hij juridisch ouder. Ouders kunnen ook op de geboorteakte komen te staan en voor de wet ouder worden door middel van adoptie. Hierdoor worden de banden met de eerdere juridische ouder(s) doorgesneden en worden de adoptiefouder(s) vermeld als juridisch ouder. Als juridisch ouder is men in beginsel altijd verplicht het kind te onderhouden, artikel 1:392 jo. artikel 1:404 lid 1 BW.
Ten tweede zijn er ook biologische ouders. Dit kunnen de juridische ouders zijn, maar dit hoeft niet per se zo te zijn. Als het ook de juridische ouders zijn, zijn zij dus onderhoudsplichtig. Er is eigenlijk altijd een juridische moeder, die vaak ook de biologische moeder is, omdat het kind uit een vrouw wordt geboren. In Nederland kan deze vrouw niet anoniem blijven. In Frankrijk is dit wel mogelijk.45 Het kan wel dat de juridische moeder niet de biologische moeder is, namelijk als er sprake is van adoptie. Maar dan is niet de biologische moeder onderhoudsplichtig, maar de adoptiefmoeder (of de adoptiefouders). Bij een onderhoudsplicht van een biologische ouder moet men aan de situatie denken dat het kind alleen een juridische moeder heeft, maar het kind geen juridische vader heeft omdat de moeder niet gehuwd is en het kind ook niet erkend is.46 De verwekker van het kind, dus niet de donor, alsmede de man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (bijvoorbeeld inseminatie of seks met een ander), kan als ware hij (juridisch) ouder is onderhoudsplichtig voor het kind worden gesteld, artikel
45 46
Artikel 222-6 van de Code d’action sociale et des familles. Vlaardingerbroek 2011, p. 509.
18
1:394 BW. Maar dan moet het kind in beginsel geen andere juridische vader hebben, want dan is deze onderhoudsplichtig. Hier zijn wel uitzonderingen op, namelijk als het kind van de juridische vader niks te verwachten heeft en er family life is met de biologische vader.47
Dan is er nog als laatste categorie de sociale ouders te onderscheiden. Hier vallen de pleegouders en eventuele stiefouders onder. Pleegouders zijn in beginsel niet onderhoudsplichtig, tenzij zij de gezamenlijke voogdij hebben ex artikel 1:282 lid 6 BW. Ik vind dit vreemd, het is mij niet duidelijk waarom bij gezamenlijke voogdij wordt afgeweken van de voogdijregeling van art. 1:336 BW en de voogden het recht en de plicht hebben om het minderjarige kind zelf te verzorgen en op te voeden (art. 1:282 lid 6 BW). Een stiefouder is in beginsel verplicht de minderjarige kinderen die tot zijn gezin behoren te onderhouden, artikel 1:395 jo. artikel 1:404 lid 2 BW. Onder stiefouder moet men in deze zin verstaan een niet-ouder die getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met een juridisch ouder van het kind. Betreft het slechts samenwonenden, dan gaat deze vlieger niet op. Anders is het als een niet-ouder met een juridisch ouder samenwoont en zij het gezamenlijk gezag over het kind hebben. Dan is de niet-ouder wel onderhoudsplichtig. Het kan ook dat een niet-ouder en juridisch ouder gezamenlijk gezag hebben maar niet samenwonen, dan is de niet-ouder ook onderhoudsplichtig, artikel 1:253sa en artikel 1:253t BW.
Doordat meerdere ‘soorten’ ouders onderhoudsplichtig kunnen zijn voor een kind, kan er ook sprake zijn van samenloop van onderhoudsplichtigen. Neem bijvoorbeeld het geval dat een kind een juridische moeder en vader heeft, maar de moeder opnieuw getrouwd is met een ander. Dan is deze stiefvader, naast de twee juridische ouders, ook onderhoudsplichtig voor het kind op basis van artikel 1:395 jo. artikel 1:404 lid 2 BW. In dit geval moet ieder naar evenredigheid van diens draagkracht bijdragen aan de kosten van het kind, artikel 1:397 lid 2 BW. Het is niet zo dat de stiefvader in beginsel minder hoeft te betalen omdat hij in een minder dichte verhouding tot het kind zou staan.48 Een stiefouder staat op gelijke rang met de ouders van het kind. Wel kan er rekening wordt gehouden in welke verhouding de onderhoudsplichtige tot het kind staat, artikel 1:397 lid2 BW.
2.2
Einde onderhoudsplicht
Tot het kind de leeftijd van 21 jaren heeft bereikt, geldt dat de ouders (of stiefouders dan wel andere personen met het gezag) moeten voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging van het kind.
47 48
HR 18 februari 2011, LJN: BO9841. Vlaardingerbroek 2011, p. 506.
19
Van deze onderhoudsplicht kan niet worden afgeweken.49 Er kan door de ouders niet afgesproken worden van de kinderalimentatie af te zien, bijvoorbeeld bij een echtscheiding. Een kind heeft er recht op om op te groeien in een welstand die is gerelateerd aan het inkomen van beide ouders.50
Als een kind de leeftijd van 18 jaren heeft bereikt, eindigt de minderjarigheid. Het bereiken van de meerderjarigheid hoeft echter niet altijd in te houden dat de onderhoudsplicht van de ouders eindigt. Artikel 1:395a lid 1 BW bepaalt dat ouders verplicht zijn te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun meerderjarige kinderen tot het kind de leeftijd van 21 jaren heeft bereikt. Artikel 1:395a lid 2 BW bepaalt hetzelfde voor stiefouders. Deze onderhoudsplicht voor jongmeerderjarigen geldt echter niet onomstotelijk, zoals bij minderjarige kinderen. Als het kind 18 jaar of ouder is en zelf in zijn/haar levensonderhoud kan voorzien, dan vervalt de onderhoudsplicht van de ouders. De onderhoudsverplichting van de ouders geldt voor iedere jongmeerderjarige tot 21 jaar die niet zelf in zijn/haar levensonderhoud kan voorzien. Dit betreft niet alleen studerende kinderen maar ook niet-studerende kinderen en geheel of gedeeltelijke werkloze jongeren.51 Ik vind dit een goede regeling, omdat studeren en tegelijk in eigen levensonderhoud voorzien zeer lastig is, en jongmeerderjarigen op deze manier toch niet de kans wordt ontnomen om verder te studeren, in ieder geval niet tot zij de leeftijd van 21 jaren hebben bereikt.
Ook als het kind 18 jaar of ouder en getrouwd is, hoeven de ouders niet meer de kosten van het jongmeerderjarige kind voor hun rekening te nemen. De echtgenoot van het kind is dan verplicht zijn of haar echtgenoot te onderhouden.52 Is deze echtgenoot hier echter niet toe in staat, dan zullen de ouders alsnog moeten voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun kind tot het kind de leeftijd van 21 jaren bereikt. Weigeren de ouders het kind te onderhouden en moet het kind bij de sociale dienst een uitkering gaan aanvragen om te kunnen voorzien in zijn/haar levensonderhoud, dan kan de sociale dienst deze uitkering verhalen op de ouders van het kind. De rechter kan bij wangedrag van een jongmeerderjarig kind de alimentatie matigen, artikel 1:399 BW. Dit is ook mogelijk bij andere alimentatiegerechtigden, zoals bijvoorbeeld een ex-partner. Matiging wegens wangedrag is echter niet mogelijk bij minderjarige (stief)kinderen. Het enkel weigeren contact te hebben met de ouder is niet genoeg om op basis van wangedrag de alimentatie
49
Vlaardingerbroek 2011, p. 505. Hof Leeuwarden 23 november 2005, LJN: AU6891. 51 Vlaardingerbroek 2011, p. 513. 52 Vlaardingerbroek 2011, p. 513. 50
20
te matigen.53 De jongmeerderjarige heeft geen informatieplicht naar de ouder over wat hij met het geld doet.54 Vanaf 18 jaar zal de alimentatie rechtstreeks naar het kind worden overgemaakt.
Zoals eerder gezegd is ook een stiefouder verplicht de minderjarige kinderen dan wel jongmeerderjarige kinderen tot 21 jaar die tot zijn gezin behoren te onderhouden. Deze onderhoudsplicht geldt zolang het kind tot zijn/haar gezin behoort. Wordt het huwelijk of het geregistreerd partnerschap ontbonden door echtscheiding of overlijden, dan behoort het kind niet meer tot het gezin van de stiefouder.55 De onderhoudsplicht van de stiefouder duurt dus zolang hij/zij getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de ouder van het kind. Of minderjarige kinderen tot het gezin van de stiefouder behoren, dient ruim te worden geïnterpreteerd. Ook stiefkinderen die bijvoorbeeld na een machtiging uithuisplaatsing tijdelijk buitenshuis worden verzorgd en opgevoed of die op kamers wonen in verband met hun studie behoren tot het gezin van de stiefouder.56 Wordt er feitelijk niet meer samengewoond met de juridisch ouder en het kind, maar is het huwelijk dan wel geregistreerd partnerschap nog niet beëindigd, zoals het geval bijvoorbeeld is tijdens een echtscheidingsprocedure, dan is er geen onderhoudsplicht meer voor de stiefouder jegens het kind. Er kan bij een echtscheidingsprocedure niet meer door middel van een voorlopige voorziening een onderhoudsbijdrage worden opgelegd aan de stiefouder, omdat het kind dan niet meer tot het gezin van de stiefouder behoort.57
Ook de niet-ouder met gezamenlijk gezag ex. artikel 1:253sa en artikel 1:253t BW is onderhoudsplichtig voor het kind.58 De onderhoudsplicht van de niet-ouder met gezamenlijk gezag loopt door tot gezamenlijk gezag wordt beëindigd. Gezamenlijk gezag eindigt als de ouder waarmee het gezamenlijk gezag wordt uitgevoerd overlijdt, dan wel als het gezamenlijk gezag wordt beëindigd door een beschikking van de rechter. De onderhoudsplicht loopt blijft in beginsel doorlopen gedurende een even lange termijn als het gezamenlijk gezag heeft geduurd.59 Dit is allemaal opgenomen in artikel 1:253 BW.
53
HR 10 november 2006, FJR 2007, 7. HR 5 juni 1998, NJ 1999, 317. 55 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007 p. 535. 56 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007 p .535. 57 HR 7 februari 1975, NJ 1975, 245. 58 Vlaardingerbroek 2011, p. 511. 59 Vlaardingerbroek 2011, p. 512. 54
21
2.3
Omvang onderhoudsplicht
De omvang van de onderhoudsplicht is afhankelijk van de behoefte van het kind en de draagkracht van de ouders. Bij de behoefte van het kind moet worden gedacht aan dagelijkse kosten zoals boodschappen, verwarming en bijvoorbeeld de tv en telefoon. Er zijn natuurlijk kosten direct aan het kind verbonden zoals kinderopvang, schoolbijdrage en een lidmaatschap van een (sport)vereniging. Uiteindelijk is er dan nog een restcategorie waar men vervoerskosten, vakanties en een deel van de woonlasten onder kan scharen. Deze kosten samen vormen de behoefte van het kind.
Hoe stelt men nu precies de hoogte van de behoefte van het kind vast? Dit kan bijvoorbeeld gedaan worden door een lijstje te maken van alles wat men gemiddeld in de maand aan een kind uitgeeft. Veel ouders vinden dit echter moeilijk in te schatten en daarom heeft de Werkgroep Alimentatienormen de Alimentatienormen opgesteld. In de Alimentatienormen kan men het Rapport kosten kinderen tot 18 jaar vinden. De Werkgroep Alimentatienormen heeft onderzoek laten doen naar de vraag hoeveel ouders gemiddeld aan hun kind of kinderen uitgeven. Dit is volgends de Werkgroep Alimentatienormen mede afhankelijk van het netto-gezinsinkomen en het aantal kinderen dat er in het gezin aanwezig zijn. Hoe meer inkomen, hoe meer er aan de kinderen wordt gespendeerd. Ook het aantal kinderen heeft invloed op wat er aan een kind wordt uitgeven door de ouders, want het inkomen moet verdeeld worden over alle kinderen die in het gezin aanwezig zijn. Het netto-gezinsinkomen moet worden bepaald en het aantal kinderen dat het gezin telt en dan kan men in de tabel aflezen hoeveel de (gemiddelde) behoefte van de kinderen per maand is. Dit bedrag is een richtlijn waar vaak van uit wordt gegaan, maar de ouders kunnen ook een hoger behoeftebedrag afspreken.
Het netto-gezinsinkomen is het inkomen op het moment dat de ouders (het gezin) bij elkaar wonen, het gezamenlijk inkomen dus. Maar hoe moet dit gezamenlijk netto-gezinsinkomen worden bepaald als de ouders van het kind nooit hebben samengeleefd? Om een richtlijn te kunnen bepalen voor de behoefte van het kind moet er een netto-gezinsinkomen kunnen worden bepaald. Er zijn verschillende manieren in de rechtspraak ontwikkeld om te bepalen wat de behoefte van het kind is als de ouders nooit hebben samengewoond. Zo zijn er uitspraken waarbij de rechter fictief bepaalt wat het inkomen zou zijn geweest als de ouders wel bij elkaar hadden gewoond.60 Dan kan er in de tabel de richtlijn voor de behoefte van het kind worden afgelezen. Andere rechters bekijken bijvoorbeeld wat de kosten van het kind zouden zijn geweest als het alleen bij de moeder woont, en
60
Hof Leeuwarden 23 november 2005, LJN AU6891.
22
kijken vervolgens wat er aan het kind zou worden besteed als het alleen bij de vader zou wonen en nemen vervolgens van deze twee bedragen het gemiddelde als behoefte van het kind.61 Duidelijk is in ieder geval dat de behoefte van het kind gerelateerd is aan de welstand van het inkomen van beide ouders, ook al heeft het kind altijd alleen maar met één ouder samengewoond. Aan ons wettelijk systeem ligt immers het uitgangspunt ten grondslag dat zowel de vader als de moeder aan de verzorging van het kind moeten bijdragen. Ouders kunnen daarom ook niet rechtsgeldig met elkaar afspreken dat er geen kinderalimentatie voor het kind hoeft te worden betaald.
Bij de omvang van de onderhoudsplicht van een jongmeerderjarige kan er bij de vaststelling van de behoefte ook rekening worden gehouden met de bijverdiensten van het kind. De behoefte van de jongmeerderjarige kan hierdoor worden getemperd, maar de inkomsten uit een bijbaantje zullen nooit dermate hoog zijn en zullen dus waarschijnlijk van weinig invloed zijn op de behoefte van het jongmeerderjarige kind.
De ouders van het kind zullen naar rato van draagkracht moeten bijdragen in de behoefte van het kind. De draagkracht wordt bepaald door van het (maandelijkse) inkomen van de ouder(s) de (maandelijkse) lasten af te trekken en wat daarna onder de streep overblijft is het draagkrachtloos inkomen. Dit gedeelte van het inkomen is vrij om daar onder andere de kosten van de kinderen van te voldoen. Soms hebben beide ouders een inkomen, soms maar één ouder. Heeft slechts één ouder een inkomen, dan zal deze ouder de kosten van de kinderen moeten betalen. De verhouding tussen het draagkrachtloos inkomen van de ouders is dan 1:0. Hebben beide ouders een inkomen, dan moet gekeken worden naar de verhouding tussen hun draagkrachtloze inkomens. Is dit bijvoorbeeld 4:1 dan is dit ook de verhouding wie in welke mate moet bijdragen aan de kosten van de kinderen.
Op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de schuldsanering komt, heeft hij geen draagkracht om kinderalimentatie te betalen. Het inkomen wordt dan gebruikt om de schuldeisers van de ouder mee af te lossen. Het enige wat de ouder krijgt is een bepaald bedrag om van te leven, zoals eerder al genoemd is heet dit het vrij te laten bedrag. De ouder heeft geen draagkracht om de onderhoudsplicht voor het kind te voldoen, tenzij het vrij te laten bedrag wordt verhoogd met de te betalen kinderalimentatie. Dan wordt als het ware een stukje van het inkomen van de ouder bestemd voor de onderhoudsplicht van het kind.
61
Hof Amsterdam 27 januari 2005, LJN AS6090.
23
2.4
Conclusie
De juridische ouders van een kind zijn in beginsel altijd verplicht om hun kind te onderhouden. In sommige gevallen kan ook een biologisch ouder aansprakelijk worden gehouden voor het levensonderhoud van zijn kind op basis van art. 1:394 BW, mits hij de verwekker is of als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met de daad van verwekking. Een anonieme donor kan dus niet aansprakelijk worden gesteld voor het levensonderhoud van het kind. De sociale ouders van een kind zijn in beginsel niet verplicht om te voorzien in het levensonderhoud van het kind, tenzij zij de gezamenlijke voogdij ex art. 1:182 BW hebben. Stiefouders zijn ook onderhoudsplichtig voor een kind, zolang het kind tot zijn of haar gezin behoort. Ook kan een niet-ouder onderhoudsplichtig zijn voor het kind, indien hij de gezamenlijke voogdij heeft met een ouder ex art. 1:253sa of 1:253t BW. Er kan ook een samenloop zijn van onderhoudsplichtigen voor het kind, zoals bijvoorbeeld vaak het geval is bij stiefouders.
De onderhoudsplicht voor een kind eindigt in beginsel als het kind de leeftijd van 21 jaren bereikt, tenzij het kind 18 jaar of ouder is en zelf in zijn levensonderhoud kan voorzien, dan wel een echtgenoot heeft die in zijn of haar levensonderhoud kan voorzien.
De omvang van de onderhoudsplicht wordt berekend door de behoefte van het kind en de draagkracht van de ouders vast te stellen. De onderhoudsplichtigen zullen naar ratio van hun draagkracht moeten bijdragen in het levensonderhoud van het kind. Als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt, zal hij of zij geen draagkracht meer hebben om de kinderalimentatie te voldoen, tenzij hier rekening mee wordt gehouden in het vrij te laten bedrag.
24
3. Situatie Wsnp en kinderalimentatie
In de eerste twee hoofdstukken ben ik eerst nader ingegaan op de Wsnp en kinderalimentatie afzonderlijk om van beide onderwerpen een goed beeld te schetsen. Voordat ik zal ingaan op de vraag hoe met kinderalimentatie zou moeten worden omgegaan op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt, is het handig om eerst de situatie te schetsen hoe er nu met kinderalimentatie tijdens de Wsnp wordt omgegaan, en of dit ooit anders is geweest.
3.1.
Eerdere situatie
Reeds langere tijd wordt er geworsteld met de vraag of kinderalimentatie voorrang moet krijgen boven andere vorderingen die betrokken zijn bij de schuldsanering. Ook is er veel discussie over de vraag of het juist is dat de kinderalimentatie achtergesteld wordt ten opzichte van de andere vorderingen die zijn betrokken bij de schuldsanering, omdat er in het vrij te laten bedrag haast nooit rekening wordt gehouden met de kinderalimentatie en deze vervolgens dus op nihil wordt gesteld gedurende de Wsnp.
Voor de wetswijziging in 2009 van artikel 1:400 BW, het artikel waarbij de kinderalimentatie voor alle andere onderhoudsverplichtingen wordt gesteld, was het zo dat als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht kwam de alimentatie in beginsel op nihil werd gesteld door de rechter. Alleen als er sprake was van bijzondere omstandigheden en de schuldenaar zeer onzorgvuldig jegens de alimentatiegerechtigde had gehandeld, werd er een uitzondering gemaakt.62 De Werkgroep Alimentatienormen gaf dan ook de richtlijn uit om de kinderalimentatie op nihil te stellen als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht kwam.
Met de wetswijziging in 2009 waarbij artikel 1:400 BW werd gewijzigd kwam er een omslagpunt. De Werkgroep Alimentatienormen kwam in 2010 met een andere aanbeveling nu de kinderalimentatie een voorrangspositie verkreeg ten opzichte van andere onderhoudsverplichtingen. Er kwam hierdoor een passage in de Alimentatienormen te staan, dat ervan uit kon worden gegaan dat het vrij te laten bedrag van de onderhoudsplichtige ouder wel zou werden verhoogd met de bij rechterlijke uitspraak of overeenkomst vastgestelde kinderalimentatie, zij het per kind tot een maximum van €136,00 per maand. Deze €136,00 werd als maximum gesteld omdat dit bedrag in 2010 recht gaf op de persoonsgebonden aftrek als gevolg van de bijdrage in de onderhoudskosten van een kind. Door de
62
De Bruijn-Lückers 2008, p. 23.
25
vordering van de onderhoudsgerechtigde te maximeren tot €136,00 per maand, werd de benadeling van de andere schuldeisers toch nog enigszins beperkt.63
In het voorwoord van het Rapport Alimentatienormen64 ,versie 2010, wordt ter toelichting op de richtlijn 4.7.2 opgemerkt: "In het rapport is thans een nieuwe richtlijn opgenomen inzake de vaststelling van kinderalimentatie in het geval de onderhoudsplichtige ouder is of wordt toegelaten tot de schuldsanering uit hoofde van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (zie hoofdstuk 4.7). De oude richtlijn, gebaseerd op een daartoe in 2002 gemaakte afspraak tussen de werkgroep en het landelijk overleg van rechter-commissarissen in insolventies (Recofa), bleek in voorkomende gevallen als onredelijk te worden ervaren, met name indien kinderalimentatie moet worden betaald en de schuldsanering is uitgesproken ten aanzien van (aanmerkelijke) schulden die zijn ontstaan na scheiding of na vaststelling van de onderhoudsverplichting. Dit klemt vooral indien de kinderen ouder zijn dan een jaar of 15 omdat zij in het algemeen niet meer zullen profiteren van een als gevolg van de sanering toegenomen draagkracht bij de onderhoudsplichtige. Tegen de achtergrond van de wijziging van artikel 1:400 BW (voorrang onderhoudsplicht jegens minderjarige kinderen boven alle andere onderhoudsverplichtingen) is daarom opnieuw overleg gevoerd tussen de werkgroep en het LOVC-Recofa, hetgeen heeft geresulteerd in de afspraak zoals deze in de nieuwe richtlijn is vastgelegd. Rechters-commissarissen zullen na ontvangst van de op de richtlijn gebaseerde uitspraak van de familierechter, desgevraagd het vrij te laten bedrag met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2010 corrigeren."
3.2 .
Huidige situatie
Op 14 december 2010 kwam er een zaak bij het Gerechtshof te Arnhem65 waarbij een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht was gekomen en vervolgens om nihilstelling van de onderhoudsbijdrage voor zijn kinderen verzocht. Het ging om twee gewezen echtelieden die samen twee kinderen hadden. Bij de echtscheidingsbeschikking had de rechtbank bepaald dat de man €150,00 per kind per maand aan de vrouw moest betalen in de vorm van kinderalimentatie. De man, die hertrouwd was met een vrouw die twee kinderen heeft uit een eerder huwelijk, had de rechtbank verzocht om de bijdrage voor zijn kinderen op nihil te stellen. Hij beriep zich daartoe op een wijziging van omstandigheden, omdat hij en zijn huidige vrouw tot de schuldsanering waren 63
Van de Anker 2010, p. 165. Te raadplegen via http://www.rechtspraak.nl/procedures/landelijke-regelingen/sector-familie-enjeugdrecht/documents/alimentatienormen20101.pdf 65 Hof Arnhem 14 december 2010, zaaknummer 200.067.741. 64
26
toegelaten. De rechtbank had het verzoek afgewezen. Het Gerechtshof besloot niet tot nihil stelling, maar stelde de kinderalimentatie op €136,00 per maand. De basis voor de beslissing van het Gerechtshof was de passage uit de Alimentatienormen 2010. Het Gerechtshof overweeg het volgende (r.o.v. 4.7): “Ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 2010 overweegt het hof dat aansluiting kan worden gezocht bij de vanaf die datum in het Rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen opgenomen richtlijn inzake kinderalimentatie en schuldsanering, inhoudend dat in geval een onderhoudsplichtige ouder is toegelaten tot de schuldsanering ervan kan worden uitgegaan dat zijn vrij te laten bedrag is, dan wel zal worden verhoogd met de bij rechterlijke uitspraak vastgestelde kinderalimentatie, zij het per kind tot een maximum van € 136,- per maand. Vanaf 1 juli 2010 zal daarom tot het einde van de schuldsaneringsregeling de bijdrage van de man tijdelijk worden vastgesteld op € 136,- per kind per maand.”
Er werd vervolgens door de Procureur-generaal bij de Hoge Raad cassatie in het belang der wet ingesteld. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Gerechtshof gecasseerd. Volgens de Hoge Raad was de redenering van het Gerechtshof in strijd met de wet. Het stelselmatig rekening houden met kinderalimentatie in het vrij te laten bedrag is geen door de wetgever bedoelde invulling van de discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, het vrij te laten bedrag met een nominaal bedrag te verhogen (artikel 295 lid 3 Fw).66 Het is niet de bedoeling dat het vrij te laten bedrag systematisch wordt verhoogd. De opvatting van het Gerechtshof dat de vader die in de schuldsanering zit draagkracht wordt toegerekend, omdat de rechters-commissarissen met de kinderalimentatie in het vrij te laten bedrag rekening zullen houden, is daarmee onjuist.67 De Hoge Raad overweegt ook met name, dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, om op basis van een richtlijn (Rapport Alimentatienormen), die geen recht is in de zin van artikel 79 RO, een feitelijke voorrangspositie aan de kinderalimentatie toe te kennen ten opzichte van de overige in de schuldsanering betrokken vorderingen.
In de rechtspraak zag men na de wetswijziging in 2009 al een kleine kentering.68 Alimentatierechters gingen er al wel eens vanuit dat de rechter-commissaris de beslagvrije voet zou verhogen met de kinderalimentatie. Deze omslag is vervolgens vervat in een richtlijn in het Rapport Alimentatienormen 2010. De Hoge Raad heeft deze redenering echter resoluut van de hand
66
Wortmann Groene Serie, nr. 13a. Wortmann Groene Serie, nr. 13a. 68 Van de Anker 2010, p. 165. 67
27
gewezen. Gevolg van deze uitspraak is dat de onderhoudsplichtige ouder die in de Wsnp terecht komt nu gewoon aan de rechtbank kan verzoeken de kinderalimentatie op nihil te stellen. In het geval van een wettelijke schuldsanering zal slechts in bijzondere gevallen, op beslissing van de rechter-commissaris, rekening worden gehouden met de kinderalimentatie.
3.3
Discussie Wsnp en kinderalimentatie
De uitspraak van de Hoge Raad heeft een discussie aangewakkerd die al jaren speelt omtrent de vraag of dat kinderalimentatie op nihil moet worden gesteld als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Zo heeft bijvoorbeeld de Minister van Justitie en Veiligheid in 2010 naar aanleiding van het in een motie van de Tweede Kamer opgenomen verzoek om de vorderingen inzake kinderalimentatie als bevoorrechte vorderingen aan te merken ministerieel onderzoek toegezegd.69 De meningen in de literatuur lopen nogal uiteen wat betreft het wel of niet nihil stellen van de kinderalimentatie gedurende de Wsnp.
Zo is Vice President bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage De Bruijn-Lückers70 van mening dat als er kinderen tot het gezin van de saniet behoren, hij onderhoudsplichtig is en blijft voor deze kinderen. De saniet krijgt als zijn kinderen bij hem wonen via de hogere (gezins)bijstandsnorm die de basis is voor het vrij te laten bedrag, enige ruimte voor het levensonderhoud van zijn kinderen. Dit moet na een echtscheiding niet anders zijn, aldus De Bruijn-Lückers. Ook al wonen de kinderen dan niet meer fulltime bij de saniet, zij blijven tot zijn gezin behoren. De kinderalimentatie moet niet op nihil worden gesteld en in het vrij te laten bedrag moet rekening worden gehouden met onderhoudsplichten van de schuldenaar jegens zijn kinderen volgens De Bruijn-Lückers.
Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven denkt dat een wettelijk voorrecht voor kinderalimentatie weinig soelaas biedt.71 Failliet zijn betekent dat de schuldenaar heeft opgehouden zijn schulden te betalen. Bevoorrechte vorderingen hebben alleen voorrang op concurrente schuldeisers. Uit de boedel moeten eerst de faillissementskosten, boedelkosten en vaak ook de belastingdienst worden voldaan. In de praktijk is er hierna nog maar weinig over voor de andere schuldeisers ook al zijn zij bevoorrecht. Bevoorrechting wekt ten onrechte verwachtingen over de inbaarheid van de kinderalimentatie, aldus Teeven. De saniet heeft geen draagkracht meer op het
69
Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VI, nr. 81 De Bruijn-Lückers 2008, p. 23-26. 71 kv-tk-2011Z23735; Vragen gesteld door leden der Tweede Kamer. 70
28
moment dat deze in de Wsnp terecht komt en het ligt veeleer in de rede dat de alimenatieplichtige voor de duur van de schuldsanering nihilstelling van de kinderalimentatie bij de rechter vraagt.
Auteur Noordam72 is van mening dat er duidelijkheid moet komen in de wet hoe nu om te gaan met alimentatie als een partner of ouder in de Wsnp komt. In de Wsnp is wel opgenomen hoe er met door de schuldenaar ontvangen alimentatie moet worden omgegaan, maar niet hoe er met door de schuldenaar te betalen alimentatie moet worden omgegaan. Noordam denkt dat het mogelijk beter zou zijn om tot een wettelijke regeling te komen met een nihilstelling van rechtswege wat betreft de partneralimentatie, behoudens (wettelijke) uitzonderingen, en eventueel een vast bedrag aan kinderalimentatie, met mogelijk ook weer (wettelijke) uitzonderingen. In het wetgevingsproces kan men dan rekening houden met alle betrokken belangen, en dan natuurlijk met name de belangen van de overige schuldeisers. Noordam is voor het systematisch vastleggen van de kinderalimentatie en het systematisch verhogen van het vrij te laten bedrag, wat lijnrecht tegenover de uitspraak van de Hoge Raad staat.
De Wsnp en kinderalimentatie is ook een onderwerp dat de politiek bezig houdt. Zo zijn de VVD en PvdA van mening dat kinderalimentatie voor moet gaan op andere schulden.73 VVD-kamerlid Ard van der Steur stelt dat alimentatie nu, in geval van schulden, dezelfde plek heeft als een leverancier van een televisietoestel. Volgens hem is het kind hier de dupe van. De VVD en PvdA vinden dat de kinderalimentatie voortaan eerst moet worden betaald, voordat schuldeisers aan bod komen.
Auteur Wenk74 geeft aan dat er zowel argumenten tegen verhoging van het vrij te laten bedrag met de kinderalimentatie zijn als argumenten tegen. Argument tegen de verhoging van het vrij te laten bedrag is volgens Wenk uiteraard het nadeel dat de schuldeisers met een vordering waarop de schuldsanering van toepassing is, nadeel lijden als de boedel minder groot is vanwege het verhoogde vrij te laten bedrag. Argument vóór is, aldus Wenk, dat kinderen niet het slachtoffer mogen zijn van de echtscheiding en de schulden van ouders, zeker in gevallen waarin de schulden zijn ontstaan na de echtscheiding, of het opleggen van de alimentatieplicht, of het kind bij aanvang van de schuldsaneringsregeling 15 jaar of ouder is, zodat het niet zal profiteren van de ruimere financiële situatie van de ouder als gevolg van het succesvol doorlopen van de schuldsanering, aangezien de schuldsanering minstens voor een periode van drie jaar is.
72
Noordam 2010, p. 28. Zie bijlage 1. 74 Hoge Raad, 12-10-2012, 12/01915, RI 2013/1. 73
29
3.4
Conclusie
Uitgangspunt was in eerste instantie dat als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht kwam, de kinderalimentatie op nihil werd gesteld, behoudens bijzondere gevallen. Door de wetswijziging in 2009 waarbij art. 1:400 BW werd gewijzigd, kwam er ook een wijziging in het Alimentatierapport. Kwam een onderhoudsplichtige ouder in de schuldsanering terecht, dan moest de kinderalimentatie, zij het met een maximum van €136,00 per maand, door worden betaald gaven de Alimentatienormen als richtlijn uit. Het vrij te laten bedrag moest daarom verhoogd worden met de hoogte van de kinderalimentatie, omdat de ouder anders geen draagkracht zou hebben om de alimentatie te voldoen. Het Gerechtshof van Arnhem deed een uitspraak op basis van deze richtlijn van het Alimentatierapport, maar de Hoge Raad wees dit resoluut van de hand. De Hoge Raad besliste dat de kinderalimentatie in beginsel gewoon weer op nihil moet worden gesteld, omdat een systematische verhoging van het vrij te laten bedrag wettelijk niet mogelijk is, en al allemaal niet op basis van een richtlijn.
Zoals in dit hoofdstuk duidelijk is geworden is er in de literatuur nog geenszins overeenstemming over de vraag wat er moet gebeuren met de kinderalimentatie als een onderhoudsplichtige ouder in de schuldsanering komt.
30
4.
Duits recht
In de voorgaande hoofdstukken heb ik uiteengezet hoe de Wsnp werkt, hoe het zit met kinderalimentatie en hoe de situatie was en is omtrent de Wsnp en kinderalimentatie in Nederland. Het kan leerzaam zijn om eens te bekijken hoe er in andere landen wordt omgegaan met de kinderalimentatie als een onderhoudsplichtige ouder in een procedure vergelijkbaar met de Wsnp terecht komt. Rechtsvergelijking kan een inspiratiebron zijn voor het oplossen van problemen binnen een rechtssysteem. Daarom zal ik in dit hoofdstuk uiteenzetten hoe het Duitse recht met kinderalimentatie omgaat als een onderhoudsplichtige ouder in een procedure vergelijkbaar met de Wsnp terecht komt. Mogelijk kunnen uit het Duitse recht oplossingen of aanbevelingen voor het Nederlandse recht voortvloeien. Zowel Nederland als Duitsland behoren tot de Civil Law landen van de wereld. Nederland behoort hierbinnen tot de Romaanse rechtsfamilie en Duitsland tot de Germaanse rechtsfamilie.75 Qua ontwikkelingsniveau liggen Duitsland en Nederland niet ver uit elkaar.
4.1
De ‘Insolvenzordnung’
Op 1 januari 1999 is het nieuwe Duitse insolventierecht, de InsO, in werking getreden. Deze wet kent nog maar één uniforme insolventieprocedure. Nederland kent verschillende insolventieprocedures, maar ook Duitsland had voor de inwerkingtreding van de InsO verschillende insolventieprocedures. De Konkursordnung van 1877 (faillissementsprocedure), de Vergleichsordnung (surseance van betaling) van 1935 en Gesamtvollstreckungsordnung van 1991 zijn echter alle drie vervangen door de InsO.76 Omdat Duitsland nog maar één insolventieprocedure kent geldt deze voor iedereen, dus zowel voor natuurlijke personen, die al dan niet een beroep of bedrijf uitoefenen, en voor rechtspersonen.
Het doel van de Duitse insolventieprocedure wordt duidelijk gemaakt in § 1 van de InsO. Het doel is een optimale en een evenredige voldoening van de schuldeisers die betrokken zijn bij de procedure. Duitsland heeft geen aparte procedure voor natuurlijke personen, maar de insolventieprocedure beoogt wel om natuurlijke personen de mogelijkheid te bieden om van hun schulden af te komen en er niet levenslang door achtervolgd te worden. Ook hier gaat het, net als in Nederland, om een ‘fresh start’. Als de failliet de insolventieprocedure succesvol heeft doorlopen, mogen in Duitsland de
75 76
Zweigert & Kötz 1998, p. 69. Kreft 2012, p. 5.
31
crediteuren niet meer hun restantvorderingen op de failliet kunnen verhalen, § 286 InsO. Dit heet ‘Restschuldbefreiung’. Dit is in Nederland bij de Wsnp ook zo geregeld.
Op grond van § 13 InsO zijn zowel de schuldeisers als de schuldenaar bevoegd om een verzoek tot toepassing van de insolventieprocedure te doen bij de rechter. Om te voorkomen dat er voorbarige verzoeken of verzoeken worden gedaan om slechts schade toe te brengen aan de schuldenaar, zal de schuldeiser moet aantonen dat hij een vordering heeft en er een reden is voor het van toepassen van de insolventieprocedure. Criterium voor het al dan niet van toepassing verklaren van de insolventieprocedure is of er “onvermogen is tot betalen” (Zahlungsunfähigkeit) bij de schuldenaar, § 17 lid 2 InsO. Is er daadwerkelijk onvermogen tot betalen, dan zal de insolventieprocedure van toepassing worden verklaard door de rechtbank. Hierdoor zal de schuldenaar, net als in Nederland, het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliezen. Volgens § 80 lid 1 InsO zal vanaf de inwerkingtreding van de insolventieprocedure de curator het beheer en de beschikking over de boedel krijgen.
De Duitse insolventieprocedure kent twee fases: Op basis van § 11 InsO e.v. de voorlopige insolventieprocedure (vorläufiges Insolvenzverfahren, Eröffnungsverfahren) en op basis van § 27 InsO e.v. de definitieve insolventieprocedure (Insolvenzverfahren, eröffnetes Insolvenzverfahren). In § 22 InsO staan de taken van de voorlopige curator: Hij dient ten eerste te onderzoeken of de boedel toereikend is om de kosten van de insolventieprocedure te dragen, ten tweede moet hij de boedel beveiligen, en als derde dient hij, als de schuldenaar een bedrijf heeft, dit voort te zetten. De definitieve curator heeft de taak de boedel te gelden te maken ( § 159 InsO) en de opbrengst te verdelen onder de schuldeisers ( § 174 e.v. InsO).
Tot de boedel behoort volgens § 35 InsO het vermogen dat de schuldenaar heeft op het moment dat de insolventieprocedure aanvangt, maar ook het vermogen dat hij tijdens de procedure verwerft. Ook in Duitsland kent men een beslagvrije voet. De ‘Beschlagnahme’ omvat niet de roerende zaken die de schuldenaar voor zijn levensonderhoud nodig heeft, zijn huis dus bijvoorbeeld. Inkomen uit werk valt slechts in de boedel voor zover dat inkomen boven het bestaansminimum van de schuldenaar valt, § 850 ZPO.
De Insolventieprocedure kan twee richtingen inslaan.77 De vergadering van schuldeisers beslist of dat een eventuele onderneming van de schuldenaar wordt stilgelegd of (voorlopig) wordt voortgezet.
77
Vasilev 2008, p. 8-9.
32
Wordt ervoor gekozen om de onderneming voort te zetten, dan kan de vergadering van schuldeisers de curator opdracht geven tot het opstellen van een insolventieplan volgens § 218 lid 2 InsO. Tevens hebben de curator en schuldenaar het recht om een insolventieplan voor te leggen aan de vergadering van schuldeisers op grond van § 218 lid 1 InsO. In het insolventieplan kunnen regelingen worden vastgelegd die afwijken van de wettelijke regelingen en die met name gericht zijn op het voortzetten van de onderneming.78 Als het insolventieplan wordt aangenomen door de vereiste meerderheid van de schuldeisers en de schuldenaar stemt er ook mee in, dan wordt het insolventieplan bekrachtigd door de rechtbank en gelast de rechtbank het einde van de insolventieprocedure op basis van § 258 lid 1 InsO. De schuldenaar heeft na de beëindiging van de insolventieprocedure de plicht de vorderingen van de schuldeisers te voldoen overeenkomstig het insolventieplan.
De andere richting die de insolventieprocedure kan inslaan is die van een liquidatieprocedure. Deze is vergelijkbaar met de insolventieprocedure en Wsnp in Nederland. Bij natuurlijke personen die in de Duitse insolventieprocedure terecht komen zal de insolventieprocedure altijd een liquidatieprocedure zijn. De curator zal bij deze liquidatieprocedure de boedel te gelde maken en vervolgens zal hij de opbrengst verdelen onder de schuldeisers.
4.2
De ‘Unterhaltspflicht für Kinder’
In Duitsland is de kinderalimentatie wettelijk vastgelegd in § 1601-1615 BGB. Net als in Nederland is in het Duitse recht een onderscheid gemaakt in een onderhoudsplicht voor een meerderjarig kind en een minderjarig kind. Voor minderjarige kinderen is men altijd onderhoudsplichtig in Duitsland, net zoals in Nederland. Voor meerderjarige kinderen is men onderhoudsplichtig zolang zij nog een studie of beroepsopleiding volgen en niet of niet voldoende in het eigen onderhoud kunnen voorzien.79 Verschil met Nederland is echter dat deze verlengde onderhoudsplicht geldt zolang het kind bezig is met de studie/opleiding en niet in het eigen onderhoud kan voorzien. 80 In Nederland geldt deze verlengde onderhoudsplicht slechts tot 21 jaar. Eerder heb ik al aangegeven dat ik de onderhoudsplicht voor meerderjarige kinderen die nog studeren en niet zelf in hun onderhoud kunnen voorzien terecht vindt, omdat jongeren op deze manier meer gelegenheid hebben om door te studeren. Persoonlijk vind ik deze onderhoudsplicht in Duitsland nog iets beter geregeld dan in Nederland, omdat deze onderhoudsplicht geldt zolang het kind de studie niet heeft afgerond en deze 78
Vasilev 2008, p. 8-9. Klusener & Oomen 2004, p. 304. 80 Klusener & Oomen 2004, p. 304. 79
33
onderhoudsplicht niet mogelijk, zoals in Nederland, midden in de studie kan wegvallen als het kind de leeftijd van 21 jaren bereikt.
De hoogte van de alimentatie wordt in Duitsland iets anders berekend dan in Nederland. Volgens § 1606 lid 3 2e volzin BGB, voldoet de ouder bij wie het kind leeft in beginsel aan zijn onderhoudsplicht door de feitelijke verzorging en opvoeding van het kind. Dit noemen de Duitsers het ‘Betreuungsunterhalt’.81 De ouder, bij wie het kind niet leeft, zal alimentatie moeten betalen, dit wordt in Duitsland het ‘Barunterhalt’ genoemd.82 Het Barunterhalt is, net als in Nederland, gebaseerd op de behoefte van het kind en de draagkracht van de ouder. Verschil is dat beide ouders niet evenredig naar hun inkomen hoeven bij te dragen aan de behoefte van het kind in Duitsland, maar dat de onderhoudsplichten van beide ouders los staan van elkaar.83 Het gaat bij de Barunterhaltspflicht slechts om de vraag of het kind behoeftig is, en zo ja, dan wordt de omvang van de alimentatie bepaald door de draagkracht/welstand van de Barunterhaltspflichtige ouder. De draagkracht/welstand van de niet-alimentatieplichtige ouder wordt helemaal niet meegenomen bij de berekening van de hoogte van de kinderalimentatie. In § 1602 BGB staat dat een kind bedürftig (behoeftig) is als het niet in staat is om in zijn eigen onderhoud te voorzien. Doordat de draagkracht/welstand van de Barunterhaltspflichtige ouder vervolgens de omvang van de onderhoudsplicht bepaalt, werken verslechteringen en verbeteringen in het inkomen van de onderhoudsplichtige ouder in beginsel door de bij hoogte van de te betalen kinderalimentatie.84 Bij de onderhoudsplicht voor meerderjarige kinderen werkt het in Duitsland wel hetzelfde als in Nederland, beide ouders dragen dan naar evenredigheid van hun inkomsten bij aan de onderhoudskosten voor het kind.85
Vergelijkbaar met onze Nederlandse Alimentatienormen, zijn de Düsseldorfer Tabelle.86 Deze tabellen zijn richtlijnen op basis waarvan de hoogte van de te betalen alimentatie globaal kan worden vastgelegd. De Barunterhaltspflichtige moet eerst in een van de dertien netto-inkomenscategorieën worden geplaatst. Vervolgens moet het kind in de juiste leeftijdscategorie geplaatst worden en dan kan men de hoogte van de alimentatie of wel de behoefte van het kind aflezen. De tabellen hebben betrekking op de gezinsituatie van twee kinderen en een onderhoudsplicht jegens één exechtgenoot. Zijn er meer of minder kinderen aanwezig in het gezin of zijn er meer of minder
81
Klusener & Oomen 2004, p. 305. Klusener & Oomen 2004, p. 305. 83 Klusener & Oomen 2004, p. 311. 84 Wende & Dose 2011, p. 275. 85 BGH FamRZ 198, 499. 86 Te raadplegen via www.famr.de/dueddeltab.pdf of www.olg-duesseldorf.nrw.de 82
34
onderhoudsverplichtingen jegens ex-echtgenoten dan wordt de hoogte van de alimentatie verhoogd dan wel verlaagd door de Barunterhaltspflichtige in een hogere of lagere inkomenscategorie te plaatsen.87 Deze manier van vaststellen van de omvang van de alimentatie lijkt dus op die van Nederland, maar sommige elementen zijn net iets anders.
Voor het betalen van kinderalimentatie is de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder van groot belang, dit geldt zowel in Nederland als in Duitsland. Het draagkrachtloos inkomen wordt in Nederland echter toch iets anders berekend dan in Duitsland. In Nederland is dit geen vast bedrag, de (maandelijkse) lasten van de onderhoudsplichtige ouder moeten worden afgetrokken van zijn (maandelijks) inkomen, en wat onder de streep overblijft is het draagkrachtloos inkomen. In Duitsland is het draagkrachtloos inkomen, daar ‘notwendiger Eigenbedarf’ genoemd,88 een vast bedrag. Dit bedrag is eigenlijk een bestaansminimum voor de onderhoudsplichtige ouder. Ik zal hiervan een voorbeeld geven. Stel dat een onderhoudsplichtige ouder € 1100 aan netto-inkomen per maand heeft en € 317 aan alimentatie moet betalen. Er blijft dan een bedrag van € 1100- € 317 = € 786 over voor het Eigenbedarf van de onderhoudsplichtige ouder. Dit is echter minder dan het ‘notwendiger Eigenbedarf’ voor werkende ouders dat € 950 bedraagt. De kinderalimentatie wordt dan gekort, tot er wel € 950 overblijft voor het Eigenbedarf van de onderhoudsplichtige ouder.
4.3
De ‘Unterhaltsanspflicht während des Insolvenzverfahrens’
§ 100 InsO is een bepaling die wij niet kennen in Nederland. Op basis van § 100 InsO kan de schuldenaar, en eventueel zijn familie, uit de boedel een extra bedrag krijgen voor (minimaal) levensonderhoud. Dit naast de beslagvrije voet, waarvan de hoogte wordt bepaald door § 850 ZPO. Het begrip familie moet hier niet te beperkt worden uitgelegd.89 Dit is niet gebonden aan bloedverwantschap of familierechtelijke betrekkingen. Maatgevend is met wie de schuldenaar gemeenschappelijk leeft en met wie hij een gemeenschappelijk huishouding voert. Ook volwassen kinderen, die niet in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien en nog studeren, en voor wie de schuldenaar onderhoudsplichtig is moet men hierbij rekenen. Hetzelfde geldt voor een eventuele levenspartner waar de schuldenaar niet mee gehuwd is, maar wel mee samenleeft. Ook de kinderen van deze levenspartner horen bij het gezin als de schuldenaar hiermee gemeenschappelijk leeft. Op basis van § 100 lid 2 InsO kunnen ook de voormalige echtgenoot en de minderjarige kinderen van de schuldenaar een bedrag aan levensonderhoud toegekend krijgen. 87
Klusener & Oomen 2004, p. 306. Klusener & Oomen 2004, p. 310. 89 Keller 2007, nr. 316, p. 1. 88
35
§ 100 InsO geeft geen indicaties of maatstaven voor de hoogte van het eventueel toe te kennen extra levensonderhoud. Het is de verantwoordelijkheid van de gezamenlijke schuldeisers om de hoogte van het extra bedrag voor levensonderhoud vast te leggen.90 Hierbij moet er naar gestreefd worden dat de omvang van de boedel en de hoogte van het levensonderhoud in verhouding zijn en de schuldeisers tevreden zijn met wat zij afgelost krijgen uit de boedel op hun vordering. De schuldenaar heeft geen recht op dit extra levensonderhoud uit de boedel.91 De schuldenaar zal het in beginsel moeten accepteren als de schuldeisers weigeren om hem en zijn familie extra levensonderhoud uit de boedel toe te kennen.
Zoals al eerder genoemd valt niet al het inkomen van de schuldenaar dat hij tijdens de insolventieprocedure verwerft in de boedel. Op basis van § 850c ZPO is er een gedeelte van het inkomen van de schuldenaar beslagvrij en valt niet in de boedel. Dit is een minimumbestaansnorm voor de schuldenaar en deze norm bedraagt in beginsel maandelijks € 930,00. Volgens 850d ZPO kan een onderhoudsgerechtigde echter aan een aantal beperkingen, genoemd in § 850a ZPO en § 850c ZPO, voorbij gaan in verband met deze minimumbestaansnorm en op een groter gedeelte van het inkomen van de schuldenaar aanspraak maken dan andere schuldeisers.92 De beslagvrije voet is als het waren kleiner als het om onderhoudsaanspraken gaat dan bij andere vorderingen. De onderhoudsgerechtigde kan dus proberen om op dit gedeelte van het vermogen aanspraak te maken voor zijn onderhoudsrecht, of in ieder geval een gedeelte ervan. Dat een onderhoudsgerechtigde aanspraak kan maken op een groter deel van het vermogen van de schuldenaar komt door de familierechtelijke grond van het onderhoudsrecht, op basis waarvan de onderhoudsgerechtigde mee kan delen in de economische welvaart van de onderhoudsplichtige.93
Kinderalimentatie zal als een vordering bij de curator moeten worden ingediend op basis van § 40 InsO. Dit geldt echter slechts voor de kinderalimentatie die ten tijde van het van toepassing verklaren van de insolventieprocedure al opeisbaar is. Achterstallige familierechtelijke onderhoudsaanspraken die bij het openen van de insolventieprocedure nog niet zijn geïnd zijn kunnen op basis van § 40 InsO ook als vordering bij de curator worden ingediend. Procedures die op basis van § 113 FamFG lopen om de (achterstallige) alimentatie te innen op het moment dat de insolventieprocedure aanvangt, worden op basis § 240 ZPO onderbroken.
90
Keller 2007, nr. 316, p. 2. Keller 2007, nr. 316, p. 3. 92 Keller 2007, nr. 143, p. 6. 93 Wende & Dose 2011, p. 275. 91
36
4.4
Conclusie
De vraag die in dit hoofdstuk centraal stond was hoe in het Duitse recht om wordt omgegaan met kinderalimentatie als een onderhoudsplichtige ouder in een procedure vergelijkbaar met de Wsnp terecht komt, en of dat er uit het Duitse recht nog oplossingen of aanbevelingen voor het Nederlandse recht op dit gebied voortvloeien.
Het grootste verschil tussen de Duitse en Nederlandse insolventieprocedure is dat Duitsland maar één insolventieprocedure kent en Nederland meerdere. De procedure voor een natuurlijk persoon is in Duitsland echter ook een liquidatieprocedure, net als de Wsnp in Nederland. De curator zal de boedel te gelden maken en van de opbrengst zoveel mogelijk de schuldeisers voldoen. Inkomen dat de schuldenaar tijdens de procedure verwerft valt in de boedel voor zover dit meer is dan de beslagvrije voet en is bestemd voor het voldoen van de schuldeisers.
Het berekenen van de kinderalimentatie is in het Duitse recht in grote lijnen hetzelfde als in Nederland. In Duitsland hoeven de ouders echter niet naar evenredigheid bij te dragen in de kosten van het kind. De alimentatieplichten van beide ouders staan los van elkaar. De Alimentatienormen in Nederland en de Düsseldorfer Tabelle in Duitsland geven allebei richtlijnen voor het vaststellen van de hoogte van de alimentatie, maar de kosten en manier van vaststellen van de kinderalimentatie door middel van de richtlijnen zijn niet geheel identiek.
In Duitsland wordt, net als in Nederland, in beginsel geen rekening gehouden met de kinderalimentatie als een onderhoudsplichtige ouder in de insolventieprocedure terecht komt. Een verschil tussen Nederland en Duitsland is dat in Duitsland familierechtelijke onderhoudsrechten op een groter deel van de beslagvrije voet verhaald kunnen worden dan andere vorderingen op basis van § 850d ZPO. Wat wij ook niet kennen in Nederland is § 100 InsO. Op basis van deze bepaling kunnen de schuldeisers nog een extra bedrag aan levensonderhoud aan de schuldenaar en zijn familie toekennen mochten zij dit willen. Dit extra bedrag komt boven op de beslagvrije voet waar de schuldenaar in beginsel van zal moeten leven. Mogelijk is het interessant om te bekijken of er een soortgelijk artikel als § 100 InsO kan worden ingevoerd in Nederland, op basis waarvan de schuldeisers bijvoorbeeld kunnen beslissen of dat zij uit de boedel een extra bedrag voor het betalen van kinderalimentatie willen vrijmaken. Ik zal hier in hoofdstuk 6 nader op ingaan.
37
5.
Argumenten voor en tegen nihilstelling van de kinderalimentatie
In voorgaande hoofdstukken heb ik uiteengezet hoe er op dit moment in Nederland met de kinderalimentatie wordt omgegaan als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Ook heb ik aangegeven dat er discussie is over de vraag of dat het juist is de kinderalimentatie op nihil te stellen gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit. In het vorige hoofdstuk heb ik bekeken hoe het in Duitsland geregeld is met de kinderalimentatie op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de insolventieprocedure terecht komt. In dit hoofdstuk zal ik een aantal argumenten bespreken voor en tegen het nihil stellen van de kinderalimentatie gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit.
5.1
Postrelationele solidariteit
In het familierecht wordt uitgegaan van het uitgangspunt dat familieleden solidair aan elkaar moeten zijn.94 Dit is onder andere terug te zien in de onderhoudsplichten die familieleden jegens elkaar hebben en zelfs behouden na het verbreken van een relatie. Zie bijvoorbeeld de alimentatieplicht van ex-echtgenoten op basis van artikel 1:157 BW. In artikel 1:392 BW staat dat ouders, kinderen, behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders een alimentatieplicht hebben jegens elkaar. Met de wetswijziging van 1 maart 2009, waarbij de kinderalimentatie op basis van artikel 1:400 BW voorrang heeft verkregen boven alle andere onderhoudsplichten, wordt aangegeven dat kinderen de meeste solidariteit verdienen.95
In het kader van de solidariteit is Vlaardingerbroek van mening, en ik samen met hem, dat ouders zich niet zomaar aan hun onderhoudsplicht jegens kinderen mogen onttrekken. Vlaardingerbroek geeft aan dat (mee)betaling van kosten van kinderen ook als een hoge morele code moet worden gezien.96 Bekeken vanuit deze invalshoek is het dan ook niet juist dat kinderalimentatie op nihil wordt gesteld als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. De andere ouder moet dan alle kosten van het kind op zich nemen. Dit is niet solidair jegens deze ouder en zeker ook niet jegens het kind. Hoewel de ouder in de Wsnp weinig tot geen draagkracht heeft om de kinderalimentatie te voldoen, geeft een klein bedrag per kind per maand er al blijk van dat de ouder zich toch verantwoordelijk voelt voor het kind en solidair wil zijn. Dit kan ook nut hebben op andere gebieden, zo kan de omgang met het kind soepeler verlopen als de ouder zich verantwoordelijk en 94
Vlaardingerbroek 2012, p 670. Vlaardingerbroek 2012, p 670. 96 Vlaardingerbroek 2012, p 674. 95
38
solidair toont en kan eveneens de informatieoverdracht tussen ouders beter gaan als de ouder zich toch bereid toont financiële verantwoordelijkheid te nemen voor het kind. Ook kan het voor de onderhoudsplichtige ouder die in Wsnp terecht komt later een beter gevoel naar het kind toe geven dat hij is blijven bijdragen in de kosten van het kind. Hij heeft zich dan niet onttrokken aan de plichten van een ouder jegens zijn kind.
Daarnaast is het zo dat als de kinderen bij de saniet zouden wonen, bij de bepaling van het vrij te laten bedrag een andere, hogere bijstandsnorm zal worden gehanteerd. Gaat het om een alleenstaande ouder met kinderen, wat alleen het geval is als de kinderen fulltime bij de saniet inwonen, dan wordt er een bijstandsnorm gehanteerd van € 1.131,62 per maand. Heeft de saniet geen kinderen of wonen deze niet fulltime bij hem, dan wordt er een bijstandsnorm van € 880,16 per maand gehanteerd. Het verschil tussen beide normen bedraagt maar liefst (1.131,62-880,16) €251,46 per maand.
Op het moment dat de kinderen fulltime bij de saniet wonen zal er dus wel rekening worden gehouden met het onderhoud voor de kinderen, terwijl als de kinderen bij de andere ouder wonen de onderhoudsbijdrage van de saniet voor zijn kinderen in beginsel op nihil wordt gesteld. Mijns inziens is dit vreemd, want een ouder moet altijd zijn (financiële) verantwoordelijkheid tonen voor zijn kinderen en niet slechts als de kinderen bij de saniet wonen. Wonen zij niet bij de saniet, dan wordt het volledige financiële gedeelte van het kind op de andere ouder afgewenteld en hoeft de saniet als ouder opeens niet meer solidair en verantwoordelijk te zijn voor het kind. Het afwezig zijn van solidariteit en verantwoordelijkheid voor het kind zal de band met het kind en de andere ouder in de meeste gevallen niet ten goede komen. Vicepresident bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage De Bruijn-Lückers97 stelt in de discussie ook dat als er kinderen tot het gezin van de saniet horen, de saniet onderhoudsplichtig is voor deze kinderen en dat ook blijft na een echtscheiding. Wonen de kinderen bij de saniet, dan wordt er rekening gehouden met de onderhoudsplicht voor de kinderen door middel van een hogere bijstandsnorm. Ik ben het met de Bruijn-Lückers eens dat dit niet anders moet zijn na een echtscheiding en het kind niet meer fulltime bij de onderhoudsplichtige saniet woont. Immers, het kind behoort dan nog steeds tot het gezin van de saniet en hij blijft verantwoordelijk voor het kind.
Op grond van de postrelationele solidariteit zou ik dan ook aanbevelen de kinderalimentatie niet op nihil te stellen op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Een
97
De Bruijn-Lückers 2008, p. 23-26.
39
(symbolisch) bedrag aan kinderalimentatie iedere maand, ook gedurende de Wsnp, is van groot belang voor de band en solidariteit met de andere ouder en het kind. Uiteraard moet er voor de saniet wel voldoende overblijven voor de dagelijkse kosten van levensonderhoud.
5.2
Aard van de vordering
De onderhoudsplicht voor bloed- en aanverwanten stamt uit een ver verleden. Voordat Nederland een sociale verzorgingsstaat werd waren er veel meer onderhoudsbetrekkingen tussen familieleden. Uit deze tijd stamt dan ook bijvoorbeeld de onderhoudsbepaling van artikel 1:381 lid 1 BW, waarin staat dat onder omstandigheden een schoonzoon zijn schoonmoeder in huis moet nemen om haar aldaar van het nodige te voorzien. Deze bepaling is in verval geraakt en is nu nog van weinig betekenis. 98
De onderhoudsplicht heeft betrekking op bloed- en aanverwanten. Daarom is de onderhoudsplicht persoonlijk van aard.99 Dit wil zeggen dat een onderhoudsplicht niet overdraagbaar is. Dit volgt uit de wet, onder andere door artikel 3:83 BW. Een ouder kan de plicht om zijn kind te onderhouden niet aan een derde overdragen, en het kind kan het recht op onderhoud door zijn ouders niet aan een derde cederen. Als de alimentatieplichtige c.q. alimentatiegerechtigde overlijdt, betekent dit dan ook het einde van de onderhoudsplicht dan wel het onderhoudsrecht.
Anders dan een onderhoudsbijdrage is een vordering in faillissement in beginsel niet persoonlijk van aard en wel overdraagbaar op grond van artikel 3:83 BW. Ook het overlijden van een van de twee partijen betekent niet dat de vordering hiermee teniet gaat. Op grond van het saisinebeginsel beschikken de erfgenamen van rechtswege over alle goederen, rechten en rechtsvorderingen van de overledene.100 De vordering is, in tegenstelling tot de onderhoudsverplichting, niet aan een persoon gebonden.
In de literatuur en politiek is dan ook al verscheidene malen de vraag gesteld of de onderhoudsplicht voor een kind wel gelijk moet worden gesteld, of zelfs achtergesteld op andere (zakelijke) vorderingen die betrokken zijn bij de Wsnp. Moet het recht van een kind op onderhoud door een ouder niet anders behandeld worden dan het recht op het betaald krijgen van een tv door een derde? Ik persoonlijk vind van wel. De aard van de onderhoudsplicht is zo anders dan de aard van de 98
Vlaardingerbroek 2011, p. 495. Heida 1997, p. 18. 100 Van Mourik 2008, p. 41. 99
40
andere vorderingen in faillissement dat men hier mijns inziens niet zomaar aan voorbij kan gaan. De persoonlijke verplichting om voor bloed- en aanverwanten te zorgen kan niet zomaar opzij gezet worden om een vordering tot het betalen van bijvoorbeeld een tv zoveel mogelijk af te lossen. Op grond van de aard van de onderhoudsplicht vind ik dat de kinderalimentatie niet op nihil kan worden gesteld als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt.
Zoals ik al eerder heb aangehaald is de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven van mening dat een wettelijk voorrecht voor kinderalimentatie weinig soelaas biedt. Hij stelt dat “ van een kale kip niet te plukken valt.” Dit ben ik met hem eens, maar toch lijkt het mij dat hij de discussie niet goed heeft begrepen. Het gaat niet om de vraag of de kinderalimentatie een bevoorrechte vordering moet worden, maar om de vraag of er bij de beslagvrije voet rekening moet worden gehouden met eventuele kinderalimentatie of dat deze op nihil moet worden gesteld. Dit zijn twee heel verschillende dingen. Als de beslagvrije voet wordt verhoogd met kinderalimentatie of een deel daarvan, worden er geen onterechte verwachtingen gewekt omdat er dan als het ware een bedrag voor de kinderalimentatie wordt gereserveerd. Ik ben van mening dat de kinderalimentatie, gezien de persoonlijke aard en verantwoordelijkheid van de ouder voor het kind dan ook niet als (bevoorrechte) vordering moet worden behandeld, maar dat men hier inderdaad rekening mee moet houden bij de beslagvrije voet. Dit vanwege het feit dat als kinderalimentatie een (bevoorrechte) vordering wordt, de kans inderdaad klein is dat de onderhoudsgerechtigde iets aan kinderalimentatie ontvangt.
5.3
Argumenten voor nihilstelling
De Alimentatienormen zijn, zoals in hoofdstuk 3 uiteengezet, aangepast op basis van een wetswijziging. Het nieuwe artikel 1:400 BW werd ingevoerd bij deze wetswijziging. Op basis van artikel 1:400 BW is de kinderalimentatie boven alle onderhoudsplichten gesteld. Terecht brengen een aantal tegenstanders van het (gedeeltelijk) doorbetalen van kinderalimentatie gedurende de Wsnp het argument naar voren dat kinderalimentatie volgens artikel 1:400 BW wel voorrang krijgt boven andere onderhoudsplichten, maar geen voorrang op andere vorderingen. Artikel 1:400 BW biedt geen wettelijke basis om de kinderalimentatie voorrang te geven boven andere vorderingen die betrokken zijn bij de Wsnp. Maar in mijn ogen staat dit los van de vraag of de kinderalimentatie wel of niet op nihil moet worden gesteld gedurende de tijd dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit. Pas als deze vraag beantwoord is, kan men erover gaan nadenken hoe dit wettelijk vastgelegd moet worden.
41
Ook wordt door tegenstanders van het (gedeeltelijk) blijven doorbetalen van kinderalimentatie gedurende de Wsnp het argument naar voren gebracht dat een kind profiteert van de draagkrachttoename van de onderhoudsplichtige ouder wanneer deze succesvol de Wsnp doorloopt en daardoor van zijn schulden bevrijd wordt. De draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder zal na afloop hoger zijn dan op het moment dat hij niet in de Wsnp terecht zou komen en met zijn schulden zou blijven zitten. Ook dit is in beginsel een terecht argument. Maar niet alle kinderen zullen kunnen profiteren van de draagkrachttoename van de ouder. Wenk haalde dit ook al aan in de discussie. Kinderen van 18 jaar of ouder zullen in ieder geval niet van de draagkrachttoename profiteren, omdat de onderhoudsplicht voor een kind eindigt als het kind 21 jaar oud wordt. De Wsnp duurt in beginsel drie jaar, waardoor deze niet meer van nut is voor het kind als dat 18 jaar of ouder is. Ook kan het zo zijn dat een kind van 15 jaar of ouder al niet meer profiteert van de draagkrachttoename van de onderhoudsplichtige ouder vanwege het succesvol afronden van de Wsnp . Als het kind namelijk vanaf zijn achttiende levensjaar in staat is om te voorzien in eigen levensonderhoud, zal het kind vanaf die leeftijd geen kinderalimentatie meer ontvangen.
5.4
Conclusie
Er zijn zowel argumenten voor als argumenten tegen het nihil stellen van de kinderalimentatie op het moment dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Grootste argument voor is natuurlijk de bescherming van de belangen van de schuldeisers die zijn betrokken bij de Wsnp. Maar argument tegen is de bescherming van het belang van het kind.
Het belang van het kind weegt toch iets zwaarder dan het belang van de schuldeisers naar mijn mening. Dit onder andere op grond van de postrelationele solidariteit. Het is niet solidair jegens de ander ouder en het kind dat de onderhoudsplichtige saniet geen kinderalimentatie betaalt gedurende de periode dat de Wsnp van toepassing is. Ook kan het niet betalen van kinderalimentatie gedurende de Wsnp tot problemen leiden op andere gebieden zoals bijvoorbeeld de omgang met het kind, omdat de indruk kan worden gewekt dat de saniet niet de verantwoordelijkheid voor het kind wil nemen.
Een andere grond waardoor het belang van het kind zwaarder weegt is de aard van de vordering. Een onderhoudsplicht voor bloed- en aanverwanten is persoonlijk van aard. De onderhoudsplicht is niet overdraagbaar. Ook het recht op onderhoud is niet overdraagbaar. Overlijd de onderhoudsplichtige c.q. onderhoudsgerechtigde, dan gaat hiermee ook de onderhoudsplicht c.q. het onderhoudsrecht teniet. Naar mijn mening is een onderhoudsplicht voor een kind niet te
42
vergelijken met een andere vordering betrokken bij de Wsnp. Deze vorderingen zijn zakelijk van aard en niet persoonlijk. Zo zijn zij bijvoorbeeld overdraagbaar en heeft het overlijden van de schuldenaar c.q. schuldeiser geen invloed op het bestaan van de vordering. De onderhoudsplicht voor een kind wordt op dit moment achtergesteld op bijvoorbeeld een vordering van een postorderbedrijf.
Naar mijn mening moet er meer rekening gehouden worden met het belang van het kind als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Maar ook aan het belang van de andere bij de Wsnp betrokken schuldeisers kan niet geheel voor bij worden gegaan. Er zal dus een oplossing moeten worden gevonden die een goede balans tussen de beide belangen weet te vinden.
43
6.
Oplossingen
In het voorgaande hoofdstuk heb ik twee argumenten gevonden waarom het belang van het kind zwaarder weegt dan het belang van de (andere) schuldeisers die betrokken zijn bij de Wsnp. Ik heb in § 5.3 ook twee argumenten aangedragen die stellen dat het belang van het kind niet zwaarder weegt dan het belang van de schuldeisers, maar deze argumenten heb ik vervolgens weerlegd. Aan het belang van het kind moet meer waarde worden gehecht naar mijn mening, maar aan het belang van de schuldeisers kan ook niet geheel voorbij worden gegaan. In dit hoofdstuk zal ik proberen een aantal oplossingen te vinden hoe met kinderalimentatie om te gaan gedurende de Wsnp die een juiste balans hebben tussen de twee betrokken belangen.
6.1
Korte termijn oplossingen
Ten eerste is er natuurlijk de eenvoudige oplossing dat de rechter-commissaris meer rekening zal gaan houden met de kinderalimentatie in het vrij te laten bedrag. Nu wordt er haast nooit rekening gehouden door de rechter-commissaris met de kinderalimentatie in het vrij te laten bedrag, behoudens bijzondere omstandigheden. De rechter-commissaris kan besluiten rekening te houden met het gehele vastgestelde bedrag aan kinderalimentatie. De rechter-commissaris zou ook kunnen besluiten maar met een gedeelte van de vastgestelde kinderalimentatie rekening te houden, bijvoorbeeld €25,00 per maand per kind. Voordeel van deze oplossing is dat dit zeer gemakkelijk en op korte termijn te realiseren is, er hoeft geen wetswijziging of een andere aanpassing plaats te vinden. Nadeel van deze oplossing is dat er geen duidelijke regels zullen zijn wanneer er wel en wanneer er niet rekening moet worden gehouden met de kinderalimentatie door de rechtercommissaris. Er kan dus gemakkelijk sprake zijn van willekeur en rechtsonzekerheid . Het ligt geheel in de handen van de rechter-commissaris wat hij met de kinderalimentatie doet als een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp terecht komt. Ook kan het zo zijn dat deze oplossing enigszins teveel aan het belang van de schuldeisers voorbij gaat. Immers, wordt het vrij te laten bedrag met de (gehele) kinderalimentatie verhoogd, dan zal het kind geen nadeel lijden van het feit dat een ouder in de Wsnp zit. De schuldeisers zullen echter wel benadeeld worden omdat zij minder van hun vordering uitgekeerd zullen krijgen. Er lijkt bij deze oplossing in mijn ogen geen juiste balans te zijn tussen de twee betrokken belangen.
Ten tweede is er ook de mogelijkheid dat de kinderalimentatie als een vordering wordt ingediend bij de bewindvoerder. Het kind is in beginsel, zij het via de andere ouder, gewoon een schuldeiser van de saniet. Voordeel van deze oplossing is dat dit heel gemakkelijk en op korte termijn te realiseren is.
44
Ook voor deze oplossing zullen er geen aanpassingen nodig zijn. Nadeel van deze oplossing is dat het kind uiteindelijk nog zeer weinig alimentatie zal ontvangen omdat de uitkeringen aan schuldeisers in de Wsnp vaak maar 10% van de vordering bedraagt. Hier is natuurlijk wel weer voor te zeggen dat het kind evenveel zal ontvangen als de andere schuldeisers. Het kind wordt dan gelijkwaardig met de andere betrokken schuldeisers behandeld.
Het is ook mogelijk om van de kinderalimentatie een preferente vordering te maken. Preferente vorderingen volgen echter wel uit de wet.101 Kinderalimentatie zou dus in de wet moeten worden opgenomen als preferente vordering. Als preferente schuldeiser in de Wsnp krijgt men, op basis van artikel 349 lid 2 Fw, twee maal zoveel uitgekeerd als een concurrente schuldeiser. In §3.3 heb ik al aangehaald dat Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven van mening is dat een wettelijk voorrecht voor kinderalimentatie onterechte verwachtingen zal wekken. “Van een kale kip valt niet te plukken”, aldus Teeven. Op bevoorrechte vorderingen wordt in de praktijk ook maar weinig afgelost.102 Vaak is er niet veel meer over na betaling van de faillissementskosten, boedelkosten en belastingdienst en hebben de overige schuldeisers, preferent of niet, gewoon pech. Bij deze oplossing is er naar mijn mening wel een goede balans gevonden tussen de belangen van het kind en de belangen van de schuldeisers. Kinderalimentatie wordt niet geheel gelijkgesteld met andere (zakelijke) vorderingen, maar ook aan de belangen van de schuldeisers wordt niet teveel voorbij gegaan.
Er kleeft echter wel een groot probleem aan de kinderalimentatie als (preferente) vordering indienen bij de bewindvoerder: alleen vorderingen die opeisbaar zijn op het moment dat de Wsnp in werking treedt zijn betrokken bij de Wsnp. Vorderingen die ontstaan na de toepassing van de Wsnp zijn ‘nieuwe schulden’ en zijn derhalve niet betrokken bij de procedure. De kinderalimentatie die pas na de van toepassing verklaring van de Wsnp opeisbaar wordt, kan dus niet als vordering bij de curator worden ingediend. Mogelijk zou men er dan er dan wel aan kunnen denken om het gehele bedrag aan kinderalimentatie dat gedurende de periode dat de Wsnp van toepassing is zou moeten worden betaald te berekenen, en dit vervolgens in zijn geheel als vordering bij de bewindvoerder in te dienen. Wanneer de saniet de Wsnp afsluit met een schone lei, kunnen de schuldeisers hun rechtsvordering niet meer verhalen op de saniet na afloop van de Wsnp. Ook de andere ouder van het kind zal dus niet meer de saniet kunnen aanspreken om de het bedrag aan kinderalimentatie dat
101 102
Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 125. Van Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 126.
45
hij niet heeft uitbetaald gedurende de Wsnp, als nog te voldoen na afloop van de Wsnp. Het kind wordt in dit geval als (preferente) schuldeiser behandeld.
Als derde oplossing zou het mogelijk zijn om de bijstandsnorm die wordt gehanteerd voor de hoogte van het vrij te laten bedrag als de saniet fulltime bij hem wonende kinderen heeft, ook te hanteren op het moment dat de saniet kinderen heeft maar deze niet fulltime bij hem inwonen. In §5.1 heb ik aangehaald dat het naar mijn mening vreemd is dat alleen rekening wordt gehouden met de kinderen van de saniet als zij fulltime bij hem inwonen. De kinderen behoren tot het gezin van de saniet, ongeacht of dat deze kinderen fulltime bij hem wonen of niet. Hij blijft (financieel) verantwoordelijk voor de kinderen. Voordeel van deze oplossing is dat het op korte termijn en gemakkelijk te realiseren is. Heeft de saniet kinderen, ongeacht waar zij wonen, dan wordt er bij het vast stellen van het vrij te laten bedrag de hogere bijstandsnorm van € 1.131,62 gehanteerd, i.p.v. de bijstandsnorm voor alleenstaanden die € 880,16 per maand bedraagt. Nadeel is dat de schuldeisers minder uitgekeerd krijgen op hun vordering. Maar als de kinderen van de saniet wel fulltime bij hem zouden wonen zou dit sowieso het geval zijn geweest.
6.2
Lange termijn oplossingen
Als oplossing zou men ook kunnen denken aan het verhogen van het vrij te laten bedrag met een bepaald percentage, bijvoorbeeld 15%, om hier een (klein) gedeelte van de vastgestelde kinderalimentatie uit te kunnen voldoen gedurende de periode dat de onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit. Er zou dan een wettelijke regeling kunnen komen, waarin wordt opgenomen dat mocht de saniet onderhoudsplichtig zijn voor kinderen, de beslagvrije voet met 15% wordt verhoogd. De verhoging is gereserveerd voor het betalen van een gedeelte van de vastgestelde kinderalimentatie. Omdat systematische verhoging van de beslagvrije voet op basis van artikel 295 lid 3 Fw niet is toegestaan, zal de wet ook enigszins moeten worden aangepast. Er zou dan in de wet kunnen worden opgenomen dat systematische verhoging van de beslagvrije voet niet is toegestaan, behoudens in het geval van kinderalimentatie.
Deze oplossing vergt aanpassing van de wet op sommige gebieden en zal dan ook niet gemakkelijk en op korte termijn te realiseren zijn. Voordeel van deze oplossing is dat het tot meer rechtszekerheid en duidelijkheid in de wet zal leiden omtrent kinderalimentatie gedurende de Wsnp. Het kind zal een gedeelte van de eerder vastgestelde kinderalimentatie ontvangen, maar het zal meer gaan om een symbolisch bedrag aan kinderalimentatie. Dit kan echter toch de band met het kind en de andere ouder in stand houden omdat de onderhoudsplichtige ouder blijft bijdragen in de kosten van het kind
46
en hiermee laat zien niet de gehele verantwoordelijkheid van het kind op de andere ouder te willen afschuiven. De schuldeisers die betrokken zijn bij de Wsnp zullen enigszins benadeeld worden door deze oplossing omdat zij minder uitgekeerd zullen krijgen op hun vordering. De benadeling zal in de praktijk echter meevallen, omdat het maar om 15% van de beslagvrije voet gaat. Er lijkt bij deze oplossing een goed evenwicht te zijn gevonden tussen het belang van het kind en het belang van de schuldeisers.
Als lange termijn oplossing is er ook de mogelijkheid om de beslagvrije voet te verhogen met de kinderalimentatie, maar de Wsnp met een jaar te verlengen. Zo krijgt het kind gedurende de Wsnp wel kinderalimentatie, maar door het verlengen van de Wsnp zullen de schuldeisers niet benadeeld worden. Op hun vordering zal een jaar langer worden afgelost. Dit compenseert elkaar. Wat mij vooral aanspreekt bij deze oplossing is dat de saniet bij deze oplossing ook extra inspanningen zal moeten leveren. Bij de andere door mij aangedragen oplossingen zal de saniet geen extra inspanningen hoeven te leveren. Het is voor hem niet ‘voelbaar’ of het geld gedurende de Wsnp naar het kind of de schuldeisers gaat.
Het lijkt mij haalbaar om de Wsnp met een jaar te verlengen. De duur van de Wsnp, op basis van artikel 349a FW in beginsel drie jaar, is naar mijn mening sowieso al vrij kort. Nu is het onder bepaalde omstandigheden ook mogelijk dat de rechter een afwijkende termijn voor de duur van de Wsnp vaststelt op basis van artikel 349a lid 2 Fw. De termijn voor de Wsnp kan echter ten hoogste op vijf jaar worden vastgesteld. Permanente verlening van de termijn van de Wsnp van drie naar vier jaar moet dus mogelijk zijn. Bij deze oplossing zal de wet moeten worden aangepast. Ten eerste zal de termijn voor de Wsnp in de wet verlengd moeten worden van drie naar vier jaar. Ook zal de wet moeten worden aangepast wat betreft de kinderalimentatie. In de faillissementswet zal moeten worden opgenomen dat in het geval dat de saniet onderhoudsplichtig is voor kinderen, het vrij te laten bedrag met de hoogte van de kinderalimentatie zal worden verhoogd. Ook zal artikel 295 Fw moeten worden aangepast, omdat systematische verhoging van het vrij te laten bedrag op basis van dit artikel nu niet mogelijk is. Het realiseren van deze oplossing zal dus niet gemakkelijk te zijn en zal zeker enige tijd in beslag nemen. Wel is er bij deze oplossing een ideale balans tussen het belang van het kind en het belang van de schuldeisers. Het kind zal bij deze oplossing de kinderalimentatie blijven ontvangen gedurende de Wsnp, maar de schuldeisers zullen hier geen nadeel van ondervinden.
Ook kan als lange termijnoplossing worden gedacht aan het in Nederland invoeren van een artikel vergelijkbaar met het Duitse § 100 InsO. Op basis van dit artikel kunnen in Duitsland de schuldeisers
47
zelf beslissen of dat zij uit de boedel de schuldenaar en zijn familie een extra bedrag aan levensonderhoud toekennen boven op de beslagvrije voet. Ook bepalen de schuldeisers zelf de hoogte van dit extra bedrag. In Nederland zou bijvoorbeeld een artikel kunnen worden ingevoerd op basis waarvan schuldeisers kunnen beslissen of zij een (klein) gedeelte van de boedel willen vrijmaken boven op de beslagvrije voet, zodat hiervan de kinderalimentatie (of een gedeelte daarvan) kan worden voldaan.
Deze oplossing vereist een wetswijziging waarbij een nieuw artikel wordt ingevoerd en zal dan ook niet op korte termijn te realiseren zijn. Echter, het is wel van belang dat er een goede wettelijke basis komt wat betreft de mogelijkheid tot toekennen van extra levensonderhoud uit de boedel zodat problemen met betrekking tot dit onderwerp zoveel mogelijk vermeden worden. De balans tussen het belang van het kind en het belang van de schuldeisers is echter niet ideaal bij deze oplossing. Het belang van de schuldeisers prevaleert boven het belang van het kind, omdat de schuldeisers besluiten of dat er in dit geval kinderalimentatie wordt betaald gedurende de Wsnp en zo ja, hoeveel dan. Als de schuldeisers onwillig zijn om een (klein) gedeelte van de boedel af te staan voor de kinderalimentatie krijgt het kind niets. Er is bij deze oplossing mogelijk wel onvoldoende rechtszekerheid wat betreft het wel of niet ontvangen van kinderalimentatie gedurende de Wsnp.
6.3
Conclusie
In dit hoofdstuk heb ik een aantal manieren proberen te vinden hoe men beter met de kinderalimentatie gedurende de Wsnp kan omgaan. Bij deze manieren heb ik proberen te zoeken naar een juiste balans tussen het belang van het kind en het belang van de schuldeisers. Niet alle aangedragen oplossingen hebben een juiste balans. Sommige oplossingen zullen eenvoudiger te realiseren zijn dan andere oplossingen, maar zullen dan ook misschien minder geschikt zijn.
Oplossing voor de korte termijn is ten eerste de mogelijkheid dat de rechter-commissaris vaker rekening houdt met de kinderalimentatie, of een gedeelte van daarvan bij het vrij te laten bedrag. Als tweede zou het mogelijk zijn de kinderalimentatie als (preferente) vordering in te dienen bij de bewindvoerder. Als derde oplossing voor de kortere termijn zou men kunnen denken aan het toepassen van de bijstandsnorm voor een alleenstaande met kinderen bij het vrij te laten bedrag ongeacht of dat de kinderen fulltime bij de saniet wonen of niet.
Een eventuele oplossing op de langere termijn is om het vrij te laten bedrag met een vast percentage (15%) te verhogen en deze verhoging te reserveren voor de kinderalimentatie. Ook zou er als
48
langere termijnoplossing gedacht kunnen worden aan het blijven doorbetalen van de kinderalimentatie gedurende de Wsnp door het vrij te laten bedrag met de hoogte van de kinderalimentatie op te hogen, maar de termijn voor de Wsnp met een jaar te verlengen van drie jaar naar vier jaar. De schuldeisers krijgen dan nog een jaar langer afgelost op hun vordering, wat het betalen van de kinderalimentatie uit het vrij te laten bedrag compenseert. Als laatste lange termijnoplossing zou men kunnen denken aan het invoeren van een artikel vergelijkbaar met het Duitse § 100 InsO. Op basis hiervan zouden de schuldeisers kunnen beslissen of dat zij een (klein) gedeelte van de boedel willen afstaan boven op de beslagvrije voet, om hieruit de kinderalimentatie (of een gedeelte daarvan) te voldoen.
49
7. Conclusie
De onderhoudsplicht voor bloed- en aanverwanten is belangrijk en kan niet zomaar gepasseerd worden. Deze plicht is wettelijk vastgelegd in artikel 1:392 BW. De onderhoudsplicht voor kinderen heeft voorrang boven alle onderhoudsplichten voor bloed – en aanverwanten op basis van art 1: 400 BW, waaruit blijkt dat deze onderhoudsplicht het meest van belang is.
De Wsnp voorziet in regelgeving als de saniet onderhoudsgerechtigd is. De alimentatie en andere inkomsten van de saniet die het vrij te laten bedrag overschrijden, vallen in de boedel op basis van artikel 295 lid 2 Fw. Maar in het geval dat de saniet onderhoudsplichtig is, geeft de Wsnp geen regeling. Bijna vijftien jaar na de invoering van de Wsnp levert dit gebrek aan regelgeving nog steeds talloze juridische problemen op.103 Naast juridische problemen heeft dit gebrek aan regelgeving ook al enorme juridische kosten opgeleverd door de vele procedures die zijn gevoerd over dit onderwerp. Maar wat nog veel erger is, is het persoonlijke leed van alle betrokkenen waar het gebrek aan regelgeving toe heeft geleid.
De Hoge Raad heeft in 2002 overwogen dat alimentatieverplichtingen voor kinderen die opeisbaar worden na het inwerking treden van de Wsnp, moeten worden voldaan uit het vrij te laten bedrag.104 Als de rechter-commissaris niet besluit het vrij te laten bedrag te verhogen met de alimentatieverplichting , wat haast altijd zo is, zou de kinderalimentatie in mindering komen op het bedrag waar de saniet over kan beschikken om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Dit is 90% van de bijstandsnorm. Dit is het minimum in Nederland om te kunnen voorzien in het eigen levensonderhoud.
Vandaar dat de Wsnp een wijziging van omstandigheden oplevert in de zin van artikel 1:400 BW en de saniet kan vragen om nihilstelling van de kinderalimentatie. De onderhoudsplichtige ouder heeft tijdens de Wsnp geen draagkracht om de kinderalimentatie te voldoen, omdat de ouder dan niet meer in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien. 90 % van de bijstandsnorm heeft de schuldenaar zelf nodig om zichzelf te kunnen onderhouden. Alleen als het vrij te laten bedrag wordt verhoogd met de kinderalimentatie heeft de onderhoudsplichtige ouder enige draagkracht voor het betalen van kinderalimentatie. Dit gebeurt alleen in uitzonderlijke gevallen op beslissing van de rechtercommissaris. De alimentatierechter moet dus het besluit van de rechter-commissaris volgen en kan
103 104
Noordam 2010, p. 24. Noordam 2010, p. 24.
50
niet zelfstandig beslissen of de kinderalimentatie op nihil zal worden gesteld of niet. Systematische verhoging van het vrij te laten bedrag is op basis van artikel 295 lid 3 Fw onmogelijk.
De Hoge Raad heeft in 2010 een einde gemaakt aan de omstandigheid dat alimentatierechters de kinderalimentatie niet op nihil stelden gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit. Alimentatierechters stelden de kinderalimentatie vast op € 136,00 per maand, omdat dit bedrag in 2010 recht gaf op de persoonsgebonden aftrek als gevolg van de bijdrage in de onderhoudskosten van een kind. De alimentatierechters zijn hiermee begonnen nadat de Alimentatienormen in 2010 een richtlijn uitgaven die de Werkgroep Alimentatienormen vastgesteld had na een wetswijziging in 2009, waar bij was besloten dat kinderalimentatie boven alle andere onderhoudsverplichtingen komt, artikel 1:400 BW. Deze richtlijn luidde dat de alimentatierechter er van uit kon gaan dat de beslagvrije voet wel zou worden verhoogd door de rechter-commissaris met de bij de rechterlijke uitspraak vastgestelde kinderalimentatie, zij het met een maximum van € 136,00 per kind.
De HR heeft in de uitspraak bevestigd dat het aan de rechter-commissaris is om te bepalen of dat het vrij te laten bedrag wordt verhoogd met de kinderalimentatie en dat systematische verhoging van het vrij te laten bedrag met de door de rechter vastgestelde kinderalimentatie niet is toegestaan volgens de wet.105 De alimentatierechters hebben het oordeel van de rechter-commissaris te volgen en mogen er niet zelfstandig van uitgaan dat de beslagvrije voet wel verhoogd zal worden met kinderalimentatie.
In deze scriptie heb ik een antwoord proberen te vinden op de vraag of dat nihilstelling van de kinderalimentatie gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit terecht is. Vervolgens heb ik verschillende oplossingen aangedragen hoe anders met kinderalimentatie zou kunnen worden omgegaan gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in de Wsnp zit. Kinderen worden door het nihil stellen van de kinderalimentatie gedurende de Wsnp achtergesteld op andere schuldeisers die betrokken zijn bij de Wsnp . Niet te vergeten is dat het kind, zij het indirect via de andere ouder, ook een schuldeiser is van de alimentatieplichtige saniet. Het belang van de schuldeisers moet in dit geval worden afgewogen tegen het belang van het kind.
Ik ben tot de conclusie gekomen dat het belang van het kind zwaarder moet wegen dan het belang van de schuldeisers. Maar ik ben ook van mening dat aan het belang van de schuldeisers waarde 105
HR 18 november 2011, LJN: BU4937.
51
moet worden gehecht en dat men daar niet zomaar aan voorbij kan gaan. De postrelationele solidariteit is een goed argument waarom de kinderalimentatie niet op nihil moet worden gesteld gedurende de Wsnp. Het is niet solidair jegens het kind en de andere ouder om de financiële verantwoordelijk voor het kind niet te nemen. Ook na de echtscheiding blijft het kind tot het gezin van de saniet horen, ook al woont het kind mogelijk niet fulltime bij de saniet. De saniet blijft verantwoordelijk voor het kind. Het niet nemen van de financiële verantwoordelijkheid voor het kind kan ook op andere gebieden tot problemen leiden, zoals op het gebied van omgang met het kind of op het gebied van informatieverstrekking van de andere ouder. Al een klein bedrag per maand aan kinderalimentatie gedurende de periode dat de onderhoudsplichtige saniet in de Wsnp zal leiden tot een beter behoud van de band met de andere ouder en het kind.
Nog een belangrijk argument om de kinderalimentatie niet op nihil te stellen is de aard van de vordering. De persoonlijke plicht om voor bloed- en aanverwanten te zorgen kan niet zomaar opzij gezet worden en is niet te vergelijken met een vordering in faillissement. De onderhoudsplicht voor een kind of andere verwanten kan naar mijn mening niet achtergesteld of gelijkgesteld worden met een telefoonrekening.
Ik heb geen argumenten gevonden waarom de kinderalimentatie op nihil moet worden gesteld gedurende de Wsnp. Het argument dat artikel 1:400 BW kinderalimentatie voorrang verleent boven andere onderhoudsplichten, maar niet boven andere vorderingen die betrokken zijn bij de Wsnp is niet relevant. Ook het argument dat kinderen na de Wsnp profiteren van de draagkrachttoename van de onderhoudsplichtige ouder na het succesvol doorlopen van de Wsnp klopt niet onomstotelijk. Geen argumenten dus in het voordeel van de schuldeisers, behalve dat de wet het nu niet toestaat dat het vrije te laten bedrag systematisch wordt verhoogd met de kinderalimentatie. Dit lijkt mij niet voldoende, de wet kan aangepast worden. Maatschappelijk opvattingen veranderen door de jaren heen en soms is er simpelweg een lacune in het recht, en het is dan niet ongebruikelijk de wet aan te passen. De wet is immers niet statisch, maar dynamisch.
Het indienen van kinderalimentatie als (preferente) vordering heb ik als mogelijke oplossing aangedragen. Het kind is, zij het via de andere ouder, immers ook een schuldeiser van de saniet. Er is echter een groot probleem met deze oplossing: alleen vorderingen die op het moment dat de Wsnp van toepassing wordt verklaard opeisbaar zijn kunnen bij de bewindvoerder worden ingediend. Vorderingen die later pas opeisbaar worden, zijn niet betrokken bij de Wsnp. Als mogelijke oplossing voor dit probleem zou men kunnen denken aan het berekenen van het totale bedrag aan
52
kinderalimentatie dat eigenlijk gedurende Wsnp betaald zou moeten worden, en dit gehele bedrag vervolgens bij de bewindvoerder in te dienen als vordering.
Als andere korte termijn oplossing heb ik de mogelijkheid genoemd dat de rechter-commissaris vaker rekening zal gaan houden met de kinderalimentatie bij het vrij te laten bedrag. Voordeel is dat voor deze oplossingen geheel geen aanpassingen zijn vereist. Nadeel hiervan is de beslissing om het vrij te laten bedrag wel of niet te verhogen, geheel in handen van de rechter-commissaris ligt, en dat de schuldeisers door deze oplossing misschien onevenredig door benadeeld worden.
Als derde oplossing heb ik aangedragen dat de bijstandsnorm voor het bepalen van het vrij te laten bedrag altijd die van een alleenstaande met kinderen moet zijn, ongeacht of dat kinderen nu wel of niet fulltime bij de saniet wonen. Kinderen behoren na de scheiding nog altijd tot het gezin van de saniet, en het is naar mijn mening niet redelijk dat alleen rekening wordt gehouden met de kinderen als deze fulltime wonen bij de saniet.
Ik heb ook twee oplossingen gevonden die slechts op de langere termijn realiseerbaar zijn, maar die misschien ook meer geschikt zijn. Als eerste zou het mogelijk zijn om het vrij te laten bedrag te verhogen met een bepaald percentage (15%), en dit te reserveren om maandelijks een (kleine) bedrag te leveren aan de kinderalimentatie. Deze oplossing vereist echter wel wat wetsaanpassingen.
Ten tweede zou bijvoorbeeld de kinderalimentatie gedurende de Wsnp gewoon doorbetaald kunnen worden door het vrij te laten bedrag te verhogen met de kinderalimentatie, maar de duur van de Wsnp permanent te verlengen met een jaar. De schuldeisers krijgen dan een jaar langer aflossing op hun vordering, wat compensatie vormt voor het ophogen van het vrij te laten bedrag met de kinderalimentatie. Positief punt van deze oplossing is dat de schuldeiser zelf hier ook extra inspanningen zal moeten leveren, wat bij de andere door mij aangedragen oplossingen niet het geval is.
In deze scriptie heb ik ook het Duitse recht bekeken. Het bleek dat het Duitse recht iets socialer is dan het Nederlandse recht op het gebied van kinderalimentatie gedurende de periode dat een onderhoudsplichtige ouder in een insolventieprocedure zit. Dit omdat op basis van § 850d ZPO de familierechtelijke aanspraken omtrent alimentatie op een groter gedeelte van de beslagvrije voet kunnen worden verhaald dan andere vorderingen. Ook is er in Duitsland nog de mogelijkheid om op
53
basis van § 100 InsO de schuldeisers een bedrag aan levensonderhoud aan de schuldenaar en zijn familie te laten toekennen. Zowel § 850d ZPO en § 100 InsO kennen wij niet in Nederland.
Het zou mogelijk ook een oplossing zijn om in Nederland een artikel vergelijkbaar met het Duitse § 100 InsO in te voeren op basis waarvan de schuldeisers zelf kunnen beslissen of dat zij een gedeelte van de boedel, boven op de beslagvrije voet, willen afstaan om hiermee de kinderalimentatie (of een gedeelte daarvan) te voldoen. De beslissing of de kinderalimentatie (of een gedeelte daarvan) wordt betaald hangt hierbij wel geheel af van de schuldeisers die betrokken zijn bij de Wsnp. Het belang van de schuldeisers prevaleert dan ook boven het belang van het kind bij deze oplossing en deze oplossing kan leiden tot verschillende uitkomsten wat betreft het wel of niet betalen van kinderalimentatie gedurende de Wsnp.
Bij alle oplossingen ben ik nagegaan of dat deze naar mijn mening wel een juiste balans geven tussen het belang van het kind en het belang van de schuldeisers. Wordt de kinderalimentatie niet geheel (of zelfs helemaal niet) doorbetaald tijdens de looptijd van de Wsnp, dan zal de welstand, waarin het kind tot dan toe opgroeide, dalen. De andere ouder is vaak niet in staat om het (gehele) verlies aan kinderalimentatie op te vangen. Het kind groeit immers op in een welstand die gerelateerd is aan het inkomen van beide ouders.106 Gevolg is dat er minder financiële middelen beschikbaar zijn om de kosten van het kind te voldoen. Dit zou in de praktijk in kunnen houden dat het kind bijvoorbeeld niet meer lid kan zijn van een sportclub of geen nieuwe fiets meer krijgt. In ergere gevallen zal het kind misschien grotere opofferingen moeten maken. Dus rechter: Laat een kind niet onbemind gedurende de Wsnp!
106
Hof Leeuwarden 23 november 2005, LJN: AU6891.
54
Bronnen
Literatuurlijst
Van den Anker 2010 Van de Anker, Nieuw uitgangspunt: kinderalimentatie en schuldsanering, EB 2010, Afl. 10.
De Bruijn-Luckers 2008 M. de Bruijn-Lückers, Alimentatie en schuldsanering, EB 2008, nr. 2.
Van Buchem-Spapens & Pouw 2008 Van Buchem-Spapens & Pouw, Monografieën Privaatrecht: Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008.
Heida 1997 Anneke Heida, Studiepocket privaatrecht; Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht, Tjeenk Willink 1997.
Israel & Pouw 2009 Israel & Pouw, BoomBasics Insolventierecht, 2009.
Jungmann 2006 Nadja Jungmann, De Wsnp: bedoelde en onbedoelde effecten op het minnelijk Traject, Leiden University Press 2006.
Keller 2007, nr. 143 Keller, Der Anterhaltsanspruch als Insolvenzforderung und die Stellung des Unterhaltsglaubigers im Insovenzverfaren, NZI 2007, 143 (Duitstalig).
Keller 2007, nr. 316 Keller, Die Gewährung von Unterhalt im Insolvenzverfahren, in Verbraucherinsolvenz und Restschuldbefreiung, NZI 2007, 316 (Duitstalig).
55
Klusener & Oomen 2004 RA D.A. Klusener & Mr. M.C. Oomen, Auszug aus Aufsatz FJR, FJR Spezial Dezember 2004, p.304-311 (Duitstalig).
Kreft 2012 Kreft, Insolvenzordnung, C.F. Muller 2012 (Duitstalig).
Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2007 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W. L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2007.
Van Mourik 2008 M.J.A. van Mourik, Monografieën Privaatrecht: Erfrecht, Kluwer:Deventer 2008.
Noordam 2010 A. Noordam, Alimentatie en schuldsanering-rechtspraak en richtlijnen, WSNP periodiek, augustus 2010.
Vasilev 2011 A. Vasilev, Die Sanierung des Unternehmens in der Insolvenz, Salzwasser-Verlag 2008 (Duitstalig).
Vlaardingerbroek 2011 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011. Vlaardingerbroek 2012 P. Vlaardingerbroek, Postrelationele solidariteit bij kinderalimentatie, WPNR nr. 6945, jaargang 2012.
Wende & Dose 2011 Wende & Dose, ‘Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis’, Verlag C.H. Beck: Munchen 2011 (Duitstalig).
Wortmann Groene Serie, nr. 13a S.F.M. Wortmann, Groene Serie Personen- en Familierecht, nr. 13a Alimentatie en schuldsanering (2) bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Titel 17 Levensonderhoud, Deventer:Kluwer.
56
Zweigert & Kötz 1998 Konrad Zweigert & Heinz Kötz, Introduction to Comparative Law, Oxford: Clarendon Press 1998.
Jurisprudentielijst
HR 12-10-2012, 12/01915, RI 2013/1. HR 18 november 2011, LJN: BU4937. HR 18 februari 2011, LJN: BO9841. HR 10-11-2006, FJR 2007, 7. HR 5-6-1998, NJ 1999, 317. HR 7 februari 1975, NJ 1975, 245.
Hof Amsterdam 27 januari 2005, LJN: AS6090. Hof Arnhem 14 december 2010, zaaknummer 200.067.741. Hof Leeuwarden 23 november 2005, LJN: AU6891.
Kamerstukken kv-tk-2011Z23735; Vragen gesteld door leden der Tweede Kamer. Kamerstukken II, 1992/93, 22 969, nr. 3. Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VI, nr. 81.
Rapporten
Rapport Alimentatienormen 2010. Vtlb-rapport 2003 Rapport van de Werkgroep Rekenmethode VTLB van Recofa, Berekening van het vrij te laten bedrag bij toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen, 2003.
Richtlijnen Recofa-Richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen.
57
Bijlage 1
58
