-1-
De betekenis van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen voor het goederen- en insolventierecht1 F.M.J. Verstijlen
Inleiding X is een alleenstaande man van 46 jaar, zonder kinderen, maar met vijf schuldeisers. Zij hebben in totaal een bedrag van € 25.828,56 te vorderen. Eén van de schuldeisers is het UWV. Het heeft het grootste deel van de schuldenlast in handen: € 15.676,90. Zijn vordering is ontstaan uit, kort gezegd, socialezekerheidsfraude, waarvoor X ook strafrechtelijk is veroordeeld. De hoofdmoot dateert uit 1999, een plukje uit 2003 en twee kleine plukjes uit 2006. In 2008 biedt X zijn schuldeisers een minnelijk akkoord aan. Hij heeft dan als gevolg van een ongeval hersenletsel en beperkingen bij het gebruik van zijn arm opgelopen. Hij werkt in het kader van een reïntegratieproject in de groenvoorziening. Hij biedt de schuldeisers aan 4,95 procent van hun vordering te betalen. Het UWV zou dan € 776,01 ontvangen. Het UWV voelt daar niet voor. Het wil 50 procent, dus meer dan tien keer zoveel. Daarop betrekt X het UWV in rechte om het te dwingen in te stemmen met het akkoord.
Deze casus, waarop de Hoge Raad op 9 juli 2010 heeft beslist, geeft aanleiding tot een maalstroom van beginselen, bepalingen en belangen. Ik breng aan de hand van deze casus in kaart hoe in het kader van de WSNP met deze maalstroom wordt omgegaan en hoe dit buitengerechtelijke schuldsaneringen beïnvloedt.
1
Dit stuk is een bewerking van een voordracht die de schrijver op 9 november 2010 hield op het jaarcongres van het Netherlands Institute for Law and Governance, getiteld ‘Het publieke van het privaatrecht’.
-2-
Dat zal uitmonden in een pleidooi mijnerzijds vóór onzakelijke motieven en tegen de paritas creditorum.
Ik begin met de beginselen.
De betrokken beginselen De geschetste casus raakt aan de meest basale, oeroude beginselen van het privaatrecht. Ik noem in de eerste plaats het in art. 3:276 BW neergelegde beginsel dat iemand met zijn gehele vermogen, bestaand en toekomstig, instaat voor zijn schulden. Dat beginsel geeft het UWV de mogelijkheid zijn vordering op het gehele vermogen van X verhalen, ook in de toekomst op vermogen dat hij op dat moment verwerft. In de tweede plaats noem ik de paritas creditorum, neergelegd in art. 3:277 BW: elke schuldeiser heeft in beginsel een gelijk recht uit het vermogen van de schuldenaar te worden voldaan. En als laatste noem ik de partijautonomie c.q. de contractsvrijheid: het UWV heeft een vordering en is autonoom in de uitoefening daarvan; het staat hem vrij al dan niet op het aanbod van X in te gaan.
De relevante bepalingen Dan de relevante bepalingen. X is een natuurlijk persoon en dat brengt de WSNP in beeld. Die WSNP gooit het nodige overhoop in het vermogenrecht, waaronder al de zojuist genoemde beginselen. Het belangrijkste is de ‘schone lei’ waartoe de WSNP, in het bijzonder art. 358 lid 1 Fw., kan leiden. Een schuldenaar ziet in de WSNP in beginsel zijn hele vermogen geliquideerd worden en hij moet zich in beginsel drie jaar inspannen, maar dan is hij ook definitief van zijn schulden bevrijd. Met die ‘schone lei’ wordt het in art. 3:276 BW neergelegde beginsel dat de schuldenaar met zijn gehele instaat voor zijn schulden, opzijgezet.
-3-
Maar ook de paritas creditorum wordt geweld aangedaan, doordat sommige concurrente vorderingen de ‘schone lei’ overleven: art. 358 lid 4 maakt een uitzondering voor, wat ik maar even noem, strafrechtgerelateerde vorderingen.
Ook de partijautonomie c.q. contractsvrij komt in het gedrang. De WSNP kent – net als het faillissement en de surséance – in art. 332 Fw. het dwangakkoord, op grond waarvan een schuldeiser kan worden gebonden aan een akkoord dat door de meerderheid van de schuldeisers is geaccepteerd of zelfs wanneer de meerderheid het heeft afgewezen maar op onredelijke gronden.
Daar blijft het niet bij. In onze casus was de WSNP niet van toepassing op X. Maar de wetgever beoogde met de WSNP het gedrag van partijen vóórdat het tot een toepassing van de WSNP komt, te beïnvloeden. De WSNP moest een ‘stok achter de deur’ zijn om schuldeisers tot medewerking aan zo’n regeling te bewegen. Het vooruitzicht van de ‘schone lei’ en de tijd en kosten die met het formele traject zouden zijn gemoeid, zouden een prikkel voor schuldeisers zijn om in te stemmen met een minnelijk akkoord. Maar dat bleek in de praktijk tegen te vallen.
Geen wonder dat die praktijk greep naar het ‘buitengerechtelijk dwangakkoord’, om die paradoxale term maar te gebruiken. Onwillige schuldeisers werden in kort geding gedagvaard om hen te dwingen tot het akkoord toe te treden. Maar hier bleek de Hoge Raad in 2005 in het zogenaamde Payroll-arrest een terughoudende koers te varen: onder verwijzing naar het criterium voor misbruik van bevoegdheid overweegt hij dat “slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn
-4-
voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken”.
Dan ligt de bal weer bij de wetgever, die die bal ook speelt. Hij neemt per 1 januari 2008 de gedwongen schuldregeling op in art. 287a Fw. Het is deze bepaling die X in onze casus inriep. Op grond van art. 287a kan de schuldenaar bij het indienen van een verzoek om toelating tot de WSNP de rechter vragen een schuldeiser te bevelen in te stemmen met een aangeboden schuldregeling. Het criterium is of “de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad”. Dat sluit nauw aan bij het criterium van art. 3:13 BW, dat in Payroll werd toegepast. De wetgever hoopte dat van de overheveling naar de WSNP een aanmoediging uit zou gaan om meer ruimte te bieden dan in Payroll werd gegeven (Handelingen I 2006/07, blz. 30-959). Er werd, om het zo te zeggen, ‘een tweede stok achter de deur gezet’.
Een belangenafweging dus, zowel in het kader van art. 287a als bij een kort geding voor de voorzieningenrechter, dat ook mogelijk blijft. Dat brengt mij bij:
De betrokken belangen Dat zijn allereerst het belang van de schuldenaar om van zijn schulden te worden bevrijd en het belang van de schuldeisers bij voldoening van hun vorderingen. In het gemene privaatrecht is men met deze afweging snel klaar. Er is geen reden waarom een schuldeiser – gegeven de vordering
-5-
die hij op de schuldenaar heeft – zijn belangen achter zou moeten stellen bij die van de schuldenaar of zijn medeschuldeisers. De belangen van de schuldenaar vinden bescherming in het niet voor beslag vatbare vermogen dat hem een minimumbestaan waarborgt.
Maar ook publieke belangen, belangen van maatschappelijke aard, spelen een rol. Dat is het belang dat burgers die gebukt gaan onder een bovenmatige schuldenlast weer, zoals dat tegenwoordig heet, ‘meedoen’, in de woorden van de vorige Minister van Justitie: “volwaardig […] deelnemen aan het maatschappelijk leven”. Mede tegen die achtergrond valt de belangenafweging in het kader van de WSNP anders uit en kan de schuldenaar zijn ‘schone lei’ krijgen, ook als de schuldeisers niet alles, of zelfs niets, betaald hebben gekregen.
De belangenafweging bij een schuldsanering buiten de WSNP is diffuser. Enerzijds werpt de WSNP haar schaduw vooruit. Een belangrijke – de belangrijkste – omstandigheid is hoeveel de schuldeiser zou ontvangen bij toepassing van de WSNP. Maar anderzijds worden andersoortige belangen relevant, of relevanter. Men denke aan de schuldeiser die een postorderbedrijf voert en minder is geïnteresseerd in de openstaande vordering van EUR 92 als in de precedentwerking die kan ontstaan als zij instemt met een minnelijke regeling, of aan de overheidsinstantie die geen schulden wil kwijtschelden om concurrentievervalsing te voorkomen of met het oog op het adagium dat fraude niet mag lonen, een slachtoffer van een arbeidsongeval of geweldsmisdrijf dat de dader geen ‘korting’ wil geven, de schuldeiser die een onderneming drijft en het geld nodig heeft voor zijn eigen bedrijfsvoering.
-6-
Binnen de WSNP worden die weggedrukt. Is de schuldenaar eenmaal toegelaten en voldoet hij aan zijn verplichtingen, dan krijgt hij zijn ‘schone lei’. In beginsel ook bij schuldeisers als de zojuist geschetste, een zometeen te behandelen uitzondering daargelaten.
Hoe daarmee om te gaan buiten de WSNP? Het is tijd de blik te richten op de beslissing van de Hoge Raad in onze casus van het UWV tegen X.
Het UWV had een beroep gedaan op het fraudekarakter van de schuld van X. Het wees op de relevante socialezekerheidswetgeving – in casu art. 36c lid 2 WW en art. 34 Zw. – die het UWV opdraagt fraudeschulden in te vorderen en hem geen vrijheid laat de vordering te laten zitten. Maar Rb., Hof, A.-G. en HR oordelen in het nadeel van het UWV. Dat de wetgever het UWV niet de mogelijkheid heeft gegeven in te stemmen met een schuldenregeling, betekent niet dat de rechter in het kader van art. 287a aan dezelfde beperkingen is onderworpen. Die rechter kijkt niet alleen naar de belangen van de schuldenaar en het UWV maar ook naar die van de overige schuldeisers. Centraal bij het Hof, zoals de Hoge Raad diens beslissing recapituleert, staat het gegeven dat het voorstel dat X. het hoogst haalbare was.
In de overwegingen van de Hoge Raad keert niets terug van de terughoudendheid uit Payroll. Daar werd nog vooropgesteld dat het belang van de schuldenaar sneller van zijn schulden te worden bevrijd niet genoeg was en verwezen naar het belang van de schuldeiser bij de waarborgen in de WSNP. Is de Hoge Raad nu om? Is hij gevoelig gebleken voor de door de wetgever uitgesproken hoop dat de rechter onder het regime van art. 287a Fw. ruimhartiger zou zijn. Het heeft er de schijn van, maar die conclusie zou voorbarig zijn. Het UWV had zich in
-7-
deze procedure niet van zijn meest redelijke kant laten zien. In wezen hamerde het slechts op de wet en zijn beleidsregels en gaf het toe dat X zijn best had gedaan terug te betalen, niet te kwader trouw was met het onbetaald laten van zijn schulden en dat de voorgestelde regeling het hoogst haalbare leek. Bovendien was het standpunt van het UWV niet consistent: enerzijds zei het dat het niet mocht instemmen met een regeling, anderzijds eiste het vijftig procent. De feiten zijn kortom van totaal andere orde dan in Payroll.
Ik zou een aantal aspecten van deze beslissing nader willen belichten en naar een meer algemeen plan willen tillen.
Vergelijking voorstel met in WSNP te verwachten uitkering Het Hof legde de vordering langs de lat van de vergelijking met wat in de schuldsanering zou worden ontvangen. Dat is ook volgens de wetgever een belangrijk criterium. Art. 287a is in de memorie van toelichting (blz. 38) onderbouwd met onderzoek waaruit “is gebleken dat de redenen voor crediteuren om hun medewerking te weigeren niet altijd even zakelijk – dat wil zeggen gebaseerd op het gegronde vermoeden van een hogere uitkering in het wettelijk traject – zijn ingegeven.” En wat in de WSNP wordt ontvangen is als kennelijk in het bijzonder van belang zijnde omstandigheid genoemd in het criterium van art. 332 lid 4 om een verworpen akkoord toch vast te stellen.
Bij het criterium past een bedenking. Het gaat uit van een verborgen vooronderstelling, namelijk dat de rechter kan vaststellen wat in de WSNP zou worden ontvangen. Maar in Payroll is als relevant belang van de schuldeisers juist genoemd de waarborgen die de WSNP biedt. Die waarborgen – de betrokkenheid van de met tal van bevoegdheden
-8-
uitgeruste bewindvoerder, die onder toezicht staat van de rechtercommissaris – dienen er juist mede toe vast te stellen wat beschikbaar is voor de schuldeisers. Met name bij een schuldenaar die zich bevattelijk heeft getoond voor fraude, is het een gerechtvaardigd belang van de schuldeiser dat de bewindvoerder verifieert of er niet paulianeus goederen aan de boedel zijn ontrokken.
Het UWV heeft daar geen punt van gemaakt, lijkt zelfs vooropgesteld te hebben dat X zijn best had gedaan; maar wanneer een schuldeiser in fraudegevallen aangeeft behoefte te hebben aan die waarborgen, mag daar niet zomaar voorbij te worden gegaan. De enkele betrokkenheid van een onafhankelijke schuldhulpverlener lijkt mij onvoldoende om dit belang opzij te zetten.
Verabsolutering financiële omstandigheden Wat ook frappeert, is de verabsolutering van de financiële belangen, met name in het citaat van zojuist: schuldeisers laten zich leiden door nietzakelijke belangen; dat wil volgens het citaat zeggen andere belangen dan “gebaseerd op het gegronde vermoeden van een hogere uitkering in het wettelijk traject”. Het zakelijke karakter van de bezwaren wordt, zo lijkt me, niet uitsluitend bepaald door de hoogte van het percentage. Andere overwegingen als die van voorkomen van concurrentievervalsing, precedentwerking, slachtofferbescherming, handhaven betalingsmoraal, speciale of algemene preventie of fraudebestrijding zijn niet minder zakelijk.
En los hiervan, waarom zou ‘financieel ongunstig’ gelijk staan met ‘onredelijk’? Ik vind het in het licht van consistentie van het systeem en de betrokken belangen, bedenkelijk, zelfs nauwelijks te verdedigen dat
-9-
een schuldeiser die het slachtoffer is van fraude niet binnen de grenzen van de redelijkheid kan komen tot het weigeren van een bedrag dat gelijk of hoger is dan de te verwachten uitkering. Bij wat redelijk is spelen ook in Nederland levende rechtsovertuigingen en maatschappelijke belangen een rol (art. 3:12 BW). Die krijgen kleur door de bepalingen in de socialezekerheidswetgeving die het UWV verplichten tot invordering. De wetgever heeft er geen twijfel over bestaan wat daaraan ten grondslag lag: fraude mag niet lonen. Dat een schuldeiser dat belang ten grondslag legt kan moeilijk als onredelijk gezien worden.
Reflexwerking van de WSNP Vergelijkbare belangen vinden ook in de WSNP erkenning. Niet alle schulden kunnen worden gesaneerd. Art. 358 lid 4 Fw. bevat een aantal uitzonderingen. Het gaat met name om aan het strafrecht gerelateerde vorderingen: boetes, ontnemings- en schadevergoedingsmaatregelen, de vordering tot schadevergoeding aan een benadeelde partij. Met zulke vorderingen is het al moeilijk tot de WSNP te worden toegelaten omdat ze een weigeringsgrond opleveren (art. 288 Fw.), maar als men al binnen komt kunnen deze schulden niet worden gesaneerd. De wetgever heeft hiervoor gekozen met het oog op het maatschappelijk draagvlak van de WSNP. Het zou inderdaad wrang zijn als schulden aan slachtoffers van strafrechtelijke feiten zouden worden gesaneerd. Daarnaast is de rechtshandhaving in het strafrecht in het geding als deze schulden kunnen worden gesaneerd.
Dat heeft op twee manieren relevantie voor het minnelijk akkoord. Allereerst beïnvloedt het de vergelijking tussen het aangeboden bedrag en wat de schuldeiser zonder akkoord zou ontvangen. Indien de schuld niet kan worden gesaneerd, hoeft in de vergelijking niet de beperking te
-10-
worden aangelegd van wat in drie jaar WSNP zou worden ontvangen. Dat maakt het minder snel onredelijk het voorstel voor een minnelijk akkoord af te wijzen.
De tweede manier is interessanter. Art. 358 lid 4 zegt iets over het gewicht van de betrokken publieke belangen – kort gezegd: rechtshandhaving in strafrecht en slachtofferbescherming. Ook dat maakt dat het niet goed voorstelbaar is dat een rechter in het kader van art. 287a Fw. of in een kort geding een schuldeiser die zich op dat zwaarwegende maatschappelijk belang beroept aanwrijft dat hij buiten de grenzen van de redelijkheid is getreden. Gedrag dat leidt tot een vordering als bedoeld in art. 258 lid 4 is zo ernstig, het belang van het slachtoffer en het publiek belang zo zwaarwegend, dat het belang van de schuldenaar en de overige betrokken belangen daarvoor wijken.
Maar wat indien het een aan art. 358 lid 4 verwante vordering betreft, die er net niet onder valt? Denk aan een slachtoffer van een verkeersongeval of een andersoortige onrechtmatige daad, waarbij het (nog) niet tot een strafrechtelijke veroordeling is gekomen. Ook het UWV had in de zaak tegen X vermoedelijk zo’n vordering. Weliswaar was X strafrechtelijk veroordeeld, maar hij had geen boete of maatregel opgelegd gekregen maar een taakstraf.
Laten we kijken naar de reden waarom art. 358 lid 4 luidt als het luidt. Daar had de wetgever twee redenen voor. Aan de ene kant wilde de wetgever de ‘schone lei’ niet uithollen, door te veel vorderingen eronder te brengen. Een naar mijn idee niet erg overtuigend argument. Als het maatschappelijk draagvlak het belang van de schuldenaar bij een ‘schone lei’ opzij kan zetten, past het niet een nogal arbitraire grens te trekken dat
-11-
de strafrechter erbij betrokken is. Bij vorderingen van, kort gezegd, slachtoffers, is het maatschappelijk draagvlak evenzeer in het geding, meer nog zelfs, want het lijkt mij dat slachtoffers op meer sympathie kunnen rekenen dan de overheid bij het incasseren van boetes of wederrechtelijk genoten voordeel. Wat dat betreft valt het Amerikaanse systeem te prefereren waar van de ‘schone lei’ zijn uitgesloten, onder meer, schulden uit “willful and malicious injury by the debtor to another entity or to the property of another entity” (11 USC § 523(a)(5)).
Het tweede argument is overtuigender. De rechtszekerheid. Waar moet men de streep trekken? Wat dat betreft biedt art. 358 lid 4 een scherp criterium. Maar daarmee is niet gezegd dat de belangen van andere schuldeisers minder zwaar wegen dan die van art. 358 lid 4, als eenmaal vaststaat dat zij een vordering hebben uit laakbaar gedrag van de schuldenaar, bijvoorbeeld omdat dat door de schuldenaar niet wordt ontkend of is beslist in een uitspraak van de burgerlijke rechter.
Maar ook als een motief onzakelijk is, wordt ingegeven door wrok, de blote weigering om een dader ‘ermee weg te laten komen’, verdienen die belangen een plaats. Onzakelijk is niet hetzelfde als onredelijk; de redelijkheid is niet het domein van boekhouders. De rede laat ruimte aan emoties; de redelijkheid wordt mede bepaald door emoties. Een slachtoffer dat weigert met een dader in zee te gaan, hem symbolisch de hand te schudden, wat in het sluiten van een overeenkomst ligt besloten, handelt niet onredelijk. Zelfs als hij van die weigering niet financieel beter wordt, misschien zelfs slechter, overvraagt het recht hem door van hem te verlangen dat hij een overeenkomst met de dader sluit.
Paritas creditorum
-12-
Nog één aspect moet in de beschouwingen worden betrokken. Tot dusver had ik vrijwel uitsluitend het oog op de belangen van de schuldenaar, de betrokken schuldeiser en algemene belangen. Ook de belangen van de overige schuldeisers moeten in de beschouwingen worden betrokken. Het lijkt erop dat die in het arrest UWV/X een belangrijke rol hebben gespeeld.
Nu zijn de belangen tussen de schuldeisers al afgewogen. In de concursus van schuldeisers is het ondoenlijk om in concreto ieders belangen tegen alle belangen van iedereen anders af te wegen. In plaats daarvan heeft de wetgever de afweging in abstracto gemaakt, hetgeen zijn neerslag heeft gevonden in de rangregeling. Betekent dat dan ook dat een schuldeiser in het kader van art. 287a of een buitengerechtelijk akkoord, genoegen moet nemen met een uitkering die strookt met de uitkering die hij naar zijn rang zou krijgen.
Neen, dat lijkt mij niet. De rangregeling is een reductie van de werkelijkheid. De rangregeling geeft aan waar een schuldeiser in de concurrentie met zijn medeschuldeisers bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar genoegen moet nemen. Dat is van belang bij de vraag hoe hij zich jegens medeschuldeisers moet gedragen, maar niet van allesoverheersend belang. Het betekent niet dat de schuldeiser zijn oren moeten laten hangen naar zijn medeschuldeisers. Hij mag bijvoorbeeld bij het stemmen over een akkoord van mening verschillen over wat een juiste afwikkeling van de insolventie inhoudt en bij het bepalen van zijn gedrag ook andere dan verhaalsbelangen meewegen. Ook art. 358 lid 4 vormt een voorbeeld van het uiteenlopen van verhaalsbelangen en overige belangen. De betreffende schuldeisers lopen bij de afwikkeling van de schuldsanering mee met andere schuldeisers, maar de al behandelde
-13-
publieke belangen rechtvaardigen dat de schuldeiser ook na de afwikkeling van de schuldsanering betaling vraagt..
De belangen van de overige schuldeisers moeten wel worden afgewogen, maar nopen er niet per se toe een slachtoffer-schuldeiser gelijk of gelijkwaardig te behandelen. Het ligt op de weg van de schuldenaar een akkoord aan te bieden dat recht doet aan alle betrokken belangen. De schuldenaar kan bijvoorbeeld aan alle schuldeisers een percentage aanbieden, maar daarnaast aan een slachtoffer-schuldeiser een betalingsregeling voor het restant.
Tot slot Vandaar mijn pleidooi vóór onzakelijke belangen en tégen de paritas creditorum: geef ruimte aan emoties en morele overwegingen in het kader van een gedwongen schuldregeling ex art. 287a én bij een buitengerechtelijk akkoord; laat de mogelijkheid van een verschillende behandeling van schuldeisers waar dat is aangewezen met het oog op de andere betrokken belangen dan verhaalsbelangen.
