Onafhankelijkheid van gerechtsdeurwaarder ernstig bedreigd
Als reactie op een principieel genomen besluit ten aanzien van een nieuw te ontwerpen verordening met betrekking tot de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder, heeft een groot aantal deurwaarders zich verenigd in ‘Het Genootschap van Onafhankelijke Gerechtsdeurwaarders’. De leden van het Genootschap zijn ernstig verontrust over de door de Ledenraad van de beroepsorganisatie, de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), ingezette koers ten aanzien van een nieuwe verordening onafhankelijkheid. Naar de mening van het Genootschap schaadt die koers het ambt van gerechtsdeurwaarder daar waar het de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder betreft in de uitoefening van dat ambt. Het Genootschap zegt het tijd te achten om een kritisch tegengeluid te laten horen om aan te geven dat een respectabel deel van de leden van de KBvG de koers van de Ledenraad op het punt van de Verordening Onafhankelijkheid niet volgt en draagt! Het gaat daarbij specifiek om de vraag of een derde of derden mogen participeren in een deurwaarderspraktijk. Het Genootschap meent die vraag ontkennend te moeten beantwoorden. De Ledenraad van de KBvG, het hoogste orgaan van de beroepsorganisatie, is een tegengestelde mening toegedaan.
Op dinsdag, 19 juli 2011 vond in Echteld de oprichtingsvergadering plaats van het Genootschap van Onafhankelijke Gerechtsdeurwaarders, een groep van zeer verontruste (kandidaat)gerechtsdeurwaarders. Het Genootschap bestaat momenteel uit 250 leden. De aangesloten leden vertegenwoordigen, van de ruim 200 gerechtsdeurwaarderskantoren in Nederland, momenteel in totaal 87 individuele gerechtsdeurwaarderskantoren, ofwel 33% van de kantoren. Het Genootschap stelt zich ten doel het begrip ‘onafhankelijkheid’ voor de beroepsgroep waar nodig te verduidelijken en te propageren in de ruimste zin van het woord. Meer speciaal verzet het Genootschap zich tegen de keuze in de opties welke voorlagen, kortgeleden gemaakt door de Ledenraad van de KBvG, ten behoeve van de totstandkoming van een nieuwe, dan wel aangepaste te ontwerpen Verordening Onafhankelijkheid Gerechtsdeurwaarders, waarbij derde(n)participatie mogelijk wordt gemaakt. Het Genootschap getuigt daarbij van haar ernstige zorg ten aanzien van de invloed die derden, niet zijnde gerechtsdeurwaarder, via aandelenparticipatie hebben, verkrijgen of trachten te verkrijgen binnen een gerechtsdeurwaarderskantoor. Door derde(n)participatie zal naar de mening van het Genootschap de onafhankelijke positie van de gerechtsdeurwaarder binnen het rechtsbestel worden en blijven aangetast. Toepasselijke wet- en regelgeving
Artikel 34 van de Gerechtsdeurwaarderswet bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder aan tuchtrechtspraak is onderworpen, onder andere ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk gerechtsdeurwaarder niet betaamt. Deze bepaling wordt onder meer uitgewerkt in artikel 2 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. Hierin is bepaald dat de gerechtsdeurwaarder zijn beroep zodanig uitoefent dat zijn onafhankelijkheid en ambtelijke onpartijdigheid niet in gevaar komt. Wet en gedragsregels voor de gerechtsdeurwaarder hebben overigens niet alleen betrekking op ambtelijke werkzaamheden, maar ook op niet-ambtelijke verrichtingen. Met andere woorden, gedragsregels gaan over de gehele praktijk van een gerechtsdeurwaarder. Voorafgegaan door een tweetal in 2002 en 2008 door de Ledenraad uitgevaardigde richtlijnen met betrekking tot de onafhankelijkheid werd op 17 december 2009 de huidige Verordening onafhankelijkheid door die Ledenraad aangenomen. De zeggenschap en invloed van derden wordt bij deze verordening beperkt in die zin, dat het bestuur dat de vennootschap (of andere rechtspersoon) waaraan het gerechtsdeurwaarderskantoor toebehoort geheel of in meerderheid bestaat uit gerechtsdeurwaarders, waarbij derde(n)-participanten gezamenlijk slechts een minderheidsbelang mogen vormen. Bovendien mogen derde(n)participanten niet direct of indirect betrokken zijn bij de opdrachten aan het kantoor. Voor alle duidelijkheid: de huidige verordening maakt participatie door een of meer derden dus mogelijk, zij het onder voorwaarden. Uit de toelichting op de verordening zij nog geciteerd: ‘Voor de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder dient immers scherp te worden gewaakt. Het optreden in dienst van het algemeen belang mag niet blootstaan aan de invloed van particuliere belangen. Voor betrokkenheid van opdrachtgevers geldt, dat deze onder alle omstandigheden uit den boze is’. Goedkeuring met een ‘mits’ Einde 2009 is, als gezegd, de huidige Verordening Onafhankelijkheid Gerechtsdeurwaarders aangenomen. De toenmalige Minister van Justitie heeft deze verordening goedgekeurd. Bij de goedkeuring heeft de Minister in een begeleidend schrijven te kennen gegeven, dat hij weliswaar voorlopig instemt met tekst en inhoud van de Verordening, doch dat hij op termijn een verdergaande -onafhankelijkheid wenselijk acht in die zin, dat deelname in een gerechtsdeurwaarderskantoor, anders dan door gerechtsdeurwaarders, zal dienen te worden uitgesloten (de zogenaamde nuloptie). Een uitzondering daarop zal hooguit hebben te gelden voor een beperkt aandeel in en van een of meer derde(n), aan het kantoor verbonden medewerker(s). Uitgangspunt daarbij is het streven om de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder te waarborgen en iedere schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. In de Gerechtsdeurwaarder, nummer 4, jaargang 3, juli 2011, is de toespraak opgenomen van Staatssecretaris F. Teeven van het ministerie van Veiligheid en Justitie tijdens het jubileumcongres van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders van 24 juni 2011.
Ook de Staatssecretaris onderstreept daar, in lijn met de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin, nogmaals het belang van de onafhankelijkheid. Citaat: Onafhankelijkheid is voor de gerechtsdeurwaarderij een kernwaarde, die beschermd en gekoesterd moet worden. Iedere afhankelijkheid van derden en -zelfs de schijn daarvan – zult u moeten vermijden. Daarom heeft de vorige Minister van Justitie erop aangedrongen om die verordening aan te scherpen. Kort gezegd was hij van oordeel dat gerechtsdeurwaarderskantoren voor 100 % in handen dienen te zijn van gerechtsdeurwaarders en eventueel voor een klein deel in handen van het personeel. Uw ledenraad denkt daar – zo heb ik begrepen – iets anders over. Die vindt dat de nieuwe verordening meer ruimte moet maken voor deelname door derden. Dat lijkt me op het eerste gezicht een verslechtering ten opzichte van de huidige verordening, maar misschien is de onafhankelijkheid op een andere manier gegarandeerd. Ik wacht af. In de goedkeuringsprocedure zullen we daar uiteraard kritisch naar kijken. U begrijpt dat ik in dit verband buitengewoon benieuwd ben naar de uitkomsten morgen als de Algemene Ledenvergadering hierover spreekt.
Het belang van onafhankelijkheid Met onafhankelijkheid wordt, zoals ook uit de Verordening Onafhankelijkheid blijkt, bedoeld “onpartijdigheid”, d.w.z., het acteren los van enige andere partij. Onafhankelijkheid is dan ook te definiëren als het zich zelfstandig een mening of oordeel vormen, dan wel actie ondernemen, zonder zich te laten beïnvloeden door een ander of anderen. Artikel 2 van de “Verordening Beroeps- en gedragsregels” is daarin feitelijk het meest zuiver. Blijkens de toelichting op bedoeld artikel dient de gerechtsdeurwaarder niet alleen beducht te zijn en er voor te waken dat hij ten opzichte van zijn opdrachtgever onpartijdig handelt, maar ook, dat hij ten opzichte van derden zelfs niet de schijn wekt dat hij niet onafhankelijk / onpartijdig handelt. De primaire taak van de gerechtsdeurwaarder is gelegen in het ten uitvoer leggen van gerechtelijke uitspraken en om deze rol naar behoren te kunnen uitvoeren dient iedere schijn van partijdigheid te worden vermeden. De gerechtsdeurwaarder dient niet enkel naar de belangen van de schuldeiser te kijken, maar ook rekening te houden met de belangen van de schuldenaar. De schuldenaar moet er daarbij van op aan kunnen dat de gerechtsdeurwaarder onpartijdig en zorgvuldig opereert en met inachtneming van de geldende regelgeving. Het Genootschap is van mening dat participatie van derden in de praktijk van de gerechtsdeurwaarder het onafhankelijk en correct uitvoeren van diens rol, zijn wettelijke taak, in gevaar brengt. Gerechtsdeurwaarders die derden de afgelopen jaren hebben laten participeren in hun praktijken, zijn zich gaan profileren als grote commerciële incassokantoren die middelen als voorfinanciering, no cure-no pay, kortingen en garantierendementen als verkoopmiddel niet schuwen. Het Genootschap is van mening dat deze ontwikkelingen een risico vormen voor het uitoefenen van de onafhankelijke rol van de gerechtsdeurwaarder in het rechtsbestel. Als neveneffect worden feitelijk grote financiële risico’s genomen, nu immers ten aanzien van de liquiditeit en solvabiliteit van de
derdeparticipant geen waarborgen worden afgegeven en afwaarderingen van ondernemingen met de huidige economische crisis aan de orde van de dag zijn. De gerechtsdeurwaarders zijn met de aan hen bij Wet toegewezen activiteiten niet dienstbaar aan het maken van winst voor derden. Dit enkel zou al ernstige inbreuk maken op de onafhankelijke positie van de gerechtsdeurwaarder. Met derde(n)participatie heeft de gerechtsdeurwaarder al direct op dat punt de schijn tegen, hetgeen dus uitdrukkelijk vermeden dient te worden! Nieuwe verordening De door de Ledenraad benoemde commissie Onafhankelijkheid heeft op 21 april 2011haar advies aan de ledenraad voorgelegd. In dit advies schetst de commissie de ontwikkelingen in het dossier, de standpunten van het ministerie van Veiligheid en Justitie en de standpunten van de NMa. Tenslotte wordt het advies van de commissie beschreven. Het advies dat bestaat uit de volgende drie adviezen: 1. De commissie adviseert de ledenraad de verordening op de volgende wetstechnische punten aan te passen: - opname van de bepaling in artikel 3 dat indien een derde deelneemt in het bestuur van de vennootschap waaraan het gerechtsdeurwaarderskantoor toebehoort, niet direct of indirect verbonden mag zijn met opdrachten aan het gerechtsdeurwaarderskantoor. - opname in de verordening dat indien een derde deelneemt in het bestuur van de vennootschap waaraan het gerechtsdeurwaarderskantoor toebehoort, dat zij beschikken over een verklaring omtrent het gedrag als bedoeld in artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens 2. De commissie adviseert de ledenraad de subdelegatiebepaling in artikel 10 lid 2 van de verordening ongewijzigd te laten. Het bestuur moet de mogelijkheid behouden om bestuursregels op te stellen. In de bestuursregels kan immers goed worden uitgelegd hoe men met de verordening om dient te gaan. De commissie is van mening dat dit een goede werkwijze is en dat wijziging van artikel 10 lid 2 niet nodig is 3. Ten aanzien van de aanpassing op grond van de mededingingsrechtelijke aspecten onderscheidt de commissie drie opties: Optie 1 betreft de instandhouding van de huidige verordening Onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder. Optie 2 betreft de implementatie van de nuloptie. Deze nuloptie houdt in dat er geen enkele participatie door derden mogelijk is. Enkel leden van de KBvG kunnen deelnemen in een gerechtsdeurwaarderskantoor. Optie 3 betekent dat de verordening wordt aangepast in die zin dat het mogelijk wordt gemaakt dat derden niet- gerechtsdeurwaarders tot maximaal 49% participeren in een gerechtsdeurwaarderskantoor en dat bepaald wordt dat die derden geen eigen vorderingen mogen aanbieden aan het
gerechtsdeurwaarderskantoor. Daarmee wordt gedoeld op vorderingen die in eigendom zijn van de derde-participant of één van haar dochtermaatschappijen, door koop van de vordering of anderszins. De indirecte opdrachtgeversregel wordt daarmee geschrapt. Teneinde de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder bij participatie door een derde te waarborgen, moeten nadere regels worden gesteld. De commissie Onafhankelijkheid adviseerde de ledenraad te kiezen voor optie 3 en met dat advies werd ingestemd. Het is tegen deze keuze dat het Genootschap ernstige bezwaren heeft. De rol van de NMa Optie 2 is de zogenaamde nuloptie, zoals die ook in overwegende mate door de Minister gewenst wordt. In gesprekken daarover met de NMa zou gebleken zijn dat deze laatste daarbij vraagtekens plaatst en, minder vriendelijk, dreigementen heeft geuit over het indienen van een klacht. De NMa zou de nuloptie als een beperking van de mededinging zien. Het blokkeren van derden om via een aandelenverhouding toegang te krijgen tot het ambtelijk traject, terwijl gerechtsdeurwaarders wel incassotrajecten kunnen en mogen aanbieden, zou in de ogen van de NMa tot een ongelijke toegang tot- en daarmee ongewenste afbakening van de markt leiden. Schijnbaar is op grond van het standpunt van de NMa de Ledenraad van de KBvG “om” gegaan en heeft de laatste gekozen voor wat nu lijkt een verruiming van de huidige Verordening Onafhankelijkheid. Het Genootschap ziet die keuze als geboren uit, overigens in haar optiek, onterechte angst. Informatie waarover het Genootschap beschikt leert, dat de NMa te kennen heeft gegeven dat weliswaar sprake zou kunnen zijn van enige beperking van de mededinging, maar dat zij met de nuloptie “wel kon leven”. In een toelichting van de Commissie wordt zulks ook onomwonden toegegeven. De visie van het Genootschap Participatie door derden in gerechtsdeurwaarderspraktijken is naar de opvatting van het Genootschap schadelijk voor een goede en onafhankelijke vervulling van het ambt van gerechtsdeurwaarder. Het Genootschap kiest dan ook duidelijk voor de nuloptie, met de mogelijkheid voor beperkte participatie door medewerkers van een kantoor. Feitelijk is deze handelswijze sinds jaar en dag een bestendig gebruik binnen de gerechtsdeurwaarderspraktijk, zodat opvolging en continuïteitsaspecten van het betreffende kantoor (vooraf) kunnen worden gewaarborgd. Het Genootschap geeft daarbij niet enkel aan dat de zuiverheid van onafhankelijkheid met die keuze wordt bewerkstelligd, maar zij sluit zich ook volstrekt aan bij de wens van de toenmalige Minister van justitie en die van de huidige Staatssecretaris van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Dat een derde, met een belang van 49% van de aandelen in een gerechtsdeurwaarderspraktijk, geen invloed zou hebben op het kantoorbeleid en de uitvoering van werkzaamheden is een volstrekte fictie. Die derde zal een
belang hebben uit overwegingen van rendement en daarvoor op welke wijze dan ook invloed wensen uit te oefenen op beleid en uitvoering. Daaraan kan nog worden toegevoegd het risico met betrekking tot de continuïteit indien de derde zich wenst terug te trekken of overdracht van (een deel van) de aandelen aan weer een andere derde. En last but not least: het ontbreken van enige controle op de herkomst van de financiële middelen van een derde. Een derde verkrijgt indirect overheidsmacht en kan daar via aandeelverhoudingen direct of indirect invloed op uitoefenen. De afgeleide overheidsmacht is echter expliciet aan de gerechtsdeurwaarder toegewezen voor de uitoefening van zijn / haar publieke taak. Vercommercialisering van die verkregen overheidsmacht levert voor de private partner, wiens winststreven door het dan grotere bereik binnen de incassomarkt positief wordt beïnvloed, zodanige voordelen op, dat de gerechtsdeurwaarder feitelijk de beroeps- en gedragsregels overtreedt, zeker waar het de onafhankelijke positie betreft. Naar het oordeel van het Genootschap onbestaanbaar en in ieder geval onwenselijk. De door de NMa gestelde ongelijke toegang tot de markt is te rechtvaardigen gezien de speciale rol die de gerechtsdeurwaarder in het rechtsbestel speelt. Een gerechtsdeurwaarder die de schijn van partijdigheid heeft, zal zijn rol niet meer zo bekwaam kunnen uitvoeren. De angst voor ingrijpen door de NMa is onterecht en voor zover de wens van de Minister van Justitie wordt ingewilligd ten aanzien van de nuloptie, zal het op de weg van die Minister dan wel het ministerie van Veiligheid en Justitie liggen, daarover met de NMa overeenstemming te bereiken terwijl daarvoor, niet in de laatste plaats, óók voor de KBvG mogelijk een taak is weggelegd. Concurrentie tussen gerechtsdeurwaarders onderling zorgt in de ogen van het Genootschap al voor voldoende marktwerking en vindt plaats binnen een relatief gelijk speelveld. Bovendien is het aandeel van de gerechtsdeurwaarders binnen de niet-ambtelijke markt ten opzichte van het aandeel daarbinnen van reguliere incasso-organisaties feitelijk relatief gering! Inmenging Een strikt onafhankelijke en goede vervulling van het ambt van gerechtsdeurwaarder is vanuit zijn / haar spilfunctie binnen ons rechtsbestel en de rechtszekerheid niet alleen wenselijk, maar zeker ook noodzakelijk. Dat is niet verenigbaar met participatie door derden waarbij het winstbejag al snel prevaleert boven de gewenste uitvoering van de taak door de gerechtsdeurwaarder. Derdeparticipatie binnen de beroepsgroep kan en zal leiden tot ongewenste neveneffecten voor wat betreft oneigenlijke herverdeling van disciplines en afgegeven wettelijke bevoegdheden binnen het taakveld van de juridische rechtspleging, tot concurrentievervalsing met ongetwijfeld deconfitures van ambtspraktijken met alle maatschappelijke schade van dien en vanzelfsprekend de inbreuk op de onafhankelijke positie van de gerechtsdeurwaarder.
Motivatie van de KBvG In het door de commissie onafhankelijkheid gegeven advies wordt onder meer gesteld dat de bereidheid van externe financiers tot het verstrekken van middelen in de vorm van aandelenkapitaal, immers de wens impliceert om ten minste enige zeggenschap te kunnen ontlenen aan de kapitaalverstrekking. Onomwonden wordt daarmee toegegeven dat de begrippen zeggenschap en deelname in aandelenkapitaal niet te scheiden zijn. De commissie gaat er van uit, dat die zeggenschap zodanig ingeperkt kan worden, dat de gerechtsdeurwaarder(s) in het gerechtsdeurwaarderskantoor steeds de overhand hebben in de zeggenschap, zolang maar cijfermatig de meerderheid van aandelen bij die gerechtsdeurwaarder(s) ligt. Die inperking dient vervolgens in de opvatting van de commissie nog eens in allerlei documenten, zoals een aandeelhoudersovereenkomst, te worden bevestigd. Dat standpunt is overgenomen door de ledenraad en op dit moment wordt gewerkt aan de invulling daarvan in de tekst van een nieuwe verordening onafhankelijkheid. Merkwaardig is dat, hoewel zowel van de zijde van de commissie als door de Ledenraad wordt toegegeven dat een keuze voor de nuloptie zeker gehoor zal vinden bij het ministerie en dat de NMa daar mee kan leven, er toch een afwijkende keuze is gemaakt. De motivatie daarvoor wordt niet gegeven en dat leidt slechts tot speculatie daaromtrent. Daarbij komt dat een andere betrokken partij, het Bureau Financieel Toezicht, het orgaan dat toezicht houdt op het financieel reilen en zeilen van deurwaarderspraktijken, aangeeft nog aanzienlijk grotere risico’s te zien dan het Genootschap doet. Concluderend Het Genootschap heeft grote zorgen ten aanzien van het door de Ledenraad van de KBvG ingenomen standpunt dat, in weerwil van de geuite en bevestigde wens van de voormalig Minister van Justitie, aan de Minister van Veiligheid en Justitie een nieuwe Verordening Onafhankelijkheid zal worden voorgelegd waarbij derdeparticipatie tot de mogelijkheden behoort. Het Genootschap heeft middels een onder alle leden van de KBvG verspreid manifest uitdrukkelijk aangeven dat zij het standpunt van haar Ledenraad ten aanzien van het onderwerp Verordening Onafhankelijkheid in het geheel niet onderschrijft of op enigerlei wijze ondersteunt. Zij pleit er voor te komen tot een nieuwe Verordening Onafhankelijkheid, waarbij de onafhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder uitdrukkelijk niet enkel wordt bevestigd doch tevens wordt gewaarborgd door participatie van derden strikt te verbieden. De enkele uitzondering op die regel zou moeten zijn een beperkte deelname door kantoormedewerkers, die gehouden zijn bij beëindiging van het dienstverband de hun in eigendom overgedragen aandelen terug te leveren aan de gerechtsdeurwaarder. Het Genootschap stelt daarbij, wellicht ten overvloede, dat enkel dan op deze wijze, direct en onomwonden, zuiver uitvoering wordt gegeven aan de wens
van de toenmalige Minister van Justitie, terwijl gelijktijdig iedere zorg van de huidige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, op het punt van de waarborgen omtrent de onafhankelijkheid, wordt weggenomen. In dat verband moet worden vermeld dat de minister, resp. de staatssecretaris, beperkt is in de mogelijkheden om in te grijpen in een ter goedkeuring voorgelegde verordening. Deze kan worden goedgekeurd of afgekeurd. Wijzigingen kunnen niet van departementale zijde worden opgevoerd. Met de in 2012 hoog op de agenda van het ministerie staande evaluatie van de Gerechtsdeurwaarderswet bestaat de mogelijkheid van een voor de gerechtsdeurwaarders ongewenst ministerieel ingrijpen op een veel breder gebied dan de onafhankelijkheid. De gerechtsdeurwaarders zouden zich dat moeten realiseren!
M.J-M.L. Baudoin Voorzitter Genootschap van Onafhankelijke Gerechtsdeurwaarders
