Nut en noodzaak van de zorg-bv Juridisch | Louis Houwen De belangrijkste voor- en nadelen van de bv als rechtsvorm voor zorgondernemingen
De stichtingsvorm kraakt en kreunt onder de toenemende druk van de marktwerking in de zorgsector. De roep om meer ondernemerschap in de zorg gaat gepaard met een zoektocht naar nieuwe organisatievormen voor zorgondernemingen. Het traditionele enkelvoudige stichtingsmodel vormt daarbij niet meer de dominante rechtsvorm voor zorgondernemingen. Veel eerder wordt in dat verband thans gekozen voor een concernmodel: een zorggroep met een overkoepelende holdingstructuur en meerdere operationele dochtermaatschappijen waarin naast de reguliere zorgverlening, de private (maatschappelijk ondernemende) activiteiten respectievelijk de vastgoedexploitatie en eventueel de stafdiensten met de (centrale) ondersteuning en facilitaire dienstverlening in aparte rechtspersonen worden ondergebracht.
38
Dit concernmodel is, anders dan sommige ronkende krantenkoppen of gelikte bedrijfspresentaties willen doen geloven, geen nieuw fenomeen in de zorgsector. In het afgelopen decennium zijn dergelijke concernstructuren bijvoorbeeld al met enige regelmaat voor een bestuurlijke fusie van thuiszorginstellingen en verpleeg- en verzorgingshuizen of van meerdere ziekenhuisorganisaties gehanteerd. Daarentegen staat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bv) sedert de stelselherziening in 2006 en de introductie van meer marktwerking in de gezondheidszorg in het middelpunt van de belangstelling als innovatieve en multifunctionele rechtsvorm voor ondernemende zorgorganisaties. In dit artikel zal ik, na een korte karakteristiek van het concernmodel, de belangrijkste voor- en nadelen van de bv als rechtsvorm voor zorgonderneZorgmarkt
nr. 1 juni ‘07
mingen bespreken. Daarbij zal ik tevens aandacht besteden aan de participatie van medisch specialisten in een dergelijke zorgbv en ten slotte de gevolgen van de Wet Toelating Zorginstellingen (WTZi) voor deze rechtsvorm kort bespreken.
Concernmodel De ontwikkeling van een zorggroep met een juridische concernstructuur maakt het mogelijk uiteenlopende vormen van collectief verzekerde zorg en private zorg- of dienstverlening onder centrale aansturing in aparte rechtspersonen te exploiteren. Daarbij kan men voor iedere afzonderlijke activiteit de meest geschikte rechtsvorm kiezen, zoals de stichting of de commanditaire vennootschap ofwel een bv. In een dergelijke structuur kunnen ook vrij eenvoudig samenwerkingsverbanden met andere reguliere en commerciële zorgaanbieders, medisch specialisten, zorgverzekeraars, woningcorporaties of projectontwikkelaars in joint venture vennootschappen, samenwerkingsstichtingen of personenvennootschappen, zoals de maatschap of de vennootschap onder firma, worden geïncorporeerd. Het concernmodel biedt daarmee een functionele en flexibele organisatiestructuur voor zorgondernemingen. In een dergelijke zorggroep staan de operationele werkmaatschappijen doorgaans onder de centrale leiding van een overkoepelende moederstichting die zelf geen (toegelaten) zorginstelling of onderneming exploiteert, maar vrijwel uitsluitend ten behoeve van het bestuur en toezicht alsmede de financiering van de juridisch zelfstandige onderdelen van de totale concernorganisatie fungeert. De centrale stafdiensten en de ondersteunende functies die het primaire proces van de afzonderlijke werkmaatschappijen overstijgen, kunnen door de moederstichting zelf worden vervuld. In plaats daarvan kan echter ook een afzonderlijke servicemaatschappij worden opgericht voor de centrale administratie of de financiële, personele en facilitaire dienstverlening. Ook kunnen er meerdere aparte vastgoed-bv's worden gevormd voor het beheer en de exploitatie van het onroerend goed van de zorggroep. Het primaire proces ter zake van de reguliere (collectief verzekerde) zorgverlening wordt in een of meer dochtermaatschappijen ondergebracht, terwijl daarnaast meestal om fiscale redenen nog een subholding wordt opgericht voor de commerciële activiteiten die in de afzonderlijke werkmaatschappijen worden verricht. Daarmee wordt een transparant onderscheid tot stand gebracht tussen enerzijds de reguliere en publiek gefinancierde zorgverlening en anderzijds de commerciële en privaat gefinancierde zorg- en dienstverlening. De samenhang in aansturing en het integraal toezicht op al deze diverse activiteiten wordt door de holdingconstructie gewaarborgd. Bij toepassing van een dergelijke concernstructuur worden de betrokken dochterstichtingen en -vennootschappen immers onder de centrale (bestuurlijke en organisatorische) leiding van de overkoepelende moederstichting gesteld. Daardoor verliezen de ‘onderliggende’ rechtspersonen weliswaar grotendeels hun bestuurlijke zelfstandigheid, maar niet hun juridische zelfstandigheid. Het blijven juridisch zelfstandige entiteiten met een eigen naam, adviesorganen, begrotingscyclus en jaarrekening, waarvan de vermogens en (publieke en private) financieringsstromen gesepareerd Zorgmarkt
nr. 1 juni ‘07
blijven. Door gebruik te maken van een overkoepelende rechtspersoon vinden de beleidsbepaling en integrale (financiële) sturing respectievelijk het toezicht op de dochtermaatschappijen voortaan op het niveau van de moederstichting plaats. De exploitatie- en aansprakelijkheidsrisico's van de diverse reguliere en private activiteiten worden hierdoor beperkt en gereguleerd, terwijl de scheiding tussen de publieke en private financieringsstromen door een dergelijke concernstructuur wordt gewaarborgd en inzichtelijk gemaakt.
Stichting of besloten vennootschap De operationele activiteiten van de zorggroep vinden, als gezegd, in de afzonderlijke werkmaatschappijen plaats. Daarvoor komen in een dergelijke holdingconstructie voornamelijk stichtingen en bv's of een combinatie van beide rechtsvormen in aanmerking. Naast de veelal dominante fiscale overwegingen vormt de bedrijfsmatige uitstraling van een kapitaalvennootschap een belangrijk argument voor de bv als rechtsvorm van de operationele werkmaatschappijen. De stichting heeft daarentegen nog veel meer het karakter van een maatschappelijke onderneming: een zorgonderneming met een bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid die primair gericht is op verantwoorde en resultaatgerichte zorgverlening, zoals omschreven in de Zorgbrede Governancecode. Daarmee is echter bepaald niet gezegd, dat een stichting geen commerciële activiteiten mag ontplooien of private zorg kan verlenen. Stichtingen mogen wel een onderneming exploiteren en een exploitatieoverschot realiseren, dus winst maken, maar een stichting mag deze revenuen vervolgens niet als dividend uitkeren aan bijvoorbeeld (externe) kapitaalverschaffers. Dat volgt uit het civielrechtelijke uitkeringsverbod dat in artikel 285 lid 3 van Boek 2 van ons Burgerlijk Wetboek is neergelegd. Uitkeringen aan derden zijn slechts toelaatbaar als zij een ideële of sociale strekking hebben. Een stichting mag dus geen verkapte kapitaalvennootschap (bv of nv) worden, maar slechts binnen de beperkte ruimte die deze wettelijke regeling biedt gelden en vermogensbestanddelen overhevelen naar andere (zorg)organisaties of groepsmaatschappijen. Vanuit juridische optiek is het winstuitkeringsverbod in dit verband het belangrijkste verschil met het wettelijke regime voor besloten en naamloze vennootschappen. Indien de behoefte aan extern risicodragend kapitaal met de mogelijkheid van dividenduitkeringen echter geen overwegende factor vormt, dan kan men ook in een (toekomstige) concernstructuur gebruik (blijven) maken van de stichting als juridisch maatpak voor de operationele werkmaatschappijen en overige zorgondernemingen. De stichtingsvorm voorziet in een grotere statutaire inrichtingsvrijheid en kent geen uitgebreide wettelijke regeling van kapitaalbescherming op grond waarvan onder meer bij de oprichting van een bv een minimumbedrag van € 18.000 als kapitaal moet worden gestort op de aandelen van iedere nieuwe vennootschap. Dergelijke formele kapitaalseisen ontbreken bij de stichting volledig. Dat geldt in wezen ook voor de interne bestuursstructuur van stichtingen: het Burgerlijk Wetboek schrijft slechts één orgaan voor, namelijk het bestuur, en voor het overige bestaat veel vrijheid bij het inrichten van de interne organi-
39
Juridisch Nut en noodzaak van de zorg-bv
satiestructuur van (moeder- en dochter)stichtingen. Het vennootschapsrecht daarentegen voorziet in ieder geval in een dualistische structuur met een verplicht voorgeschreven bestuur én een aandeelhoudersvergadering waarvoor eveneens formele oproepings- en vergaderformaliteiten gelden. Voorts zijn kapitaalvennootschappen zoals de bv direct onderworpen aan het verzwaarde bestuurdersaansprakelijkheidsregime bij faillissement (aansprakelijkheid voor het boedeltekort in geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling met specifieke bewijsvermoedens in geval van verzuim administratie- of publicatieplicht) en in verband met (het niet tijdig melden van betalingsonmacht bij) belastingschulden en sociale premies. Deze verscherpte aansprakelijkheid voor bestuurders en toezichthouders geldt daarentegen alleen voor zogenaamde commerciële stichtingen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. Aantekening verdient wel, dat de wetgever in het kader van de flexibilisering van het bv-recht voornemens is om de stringente kapitaalbescherming met allerlei oprichtingsformaliteiten, zoals bank- en accountantsverklaringen, aanzienlijk te versoepelen en aandeelhouders een grotere vrijheid wil laten om hun onderlinge verhouding te regelen en de bv naar eigen inzicht in te richten. Daarmee ontstaan ook ruimere en flexibele toepassingsmogelijkheden voor de zorg-bv.
Toepassingsmogelijkheden zorg-bv Voor het verrichten van commerciële activiteiten met financiering door middel van risicodragend kapitaal door externe of concerninterne kapitaalverschaffers die als tegenprestatie daarvoor natuurlijk ook (regelmatig) dividend willen ontvangen, blijft de bv of de nv de aangewezen rechtsvorm. Daarmee wordt voor grotere zorgondernemingen (op termijn) ook de toegang tot de openbare kapitaalmarkt geopend als zorg-nv met een beursnotering. Op kleinschaliger niveau ontwikkelen ziekenhuizen al enige tijd concrete initiatieven waarbij andere (commerciële) zorgaanbieders, medisch specialisten of zelfs zorgverzekeraars via een bv-constructie risicodragend participeren in bestaande ziekenhuisactiviteiten (zoals orthopedie, dermatologie, thuisdialyse en radiologie) of bijvoorbeeld deelnemen in de exploitatie van nieuwe private klinieken voor cosmetische plastische chirurgie of sportmedische adviescentra. Voor zorgondernemingen biedt de rechtsvorm van de besloten vennootschap bovendien flexibele mogelijkheden om bepaalde bedrijfsonderdelen juridisch te verzelfstandigen of door middel van een ‘eenvoudige’ aandelenoverdracht een interne herstructurering of herschikking van de reguliere en private zorgactiviteiten door te voeren. Op vergelijkbare wijze kunnen externe organisaties of medisch specialisten risicodragend gaan participeren in bestaande juridisch zelfstandige werkmaatschappijen van de zorggroep of de exploitatie van een specifieke zorg-bv overnemen, waardoor de betreffende vennootschap voortaan geen onderdeel meer uitmaakt van de zorggroep.
Participatie medisch specialisten De zorg-bv biedt met name ook medisch specialisten de mogelijkheid om als aandeelhouder een direct financieel belang en navenant zeggenschap te verwerven in de exploitatie van zelf-
40
standige onderdelen of private activiteiten van het ziekenhuis. Doordat de invloed van iedere participant in een kapitaalvennootschap normaliter rechtstreeks gekoppeld is aan de omvang van het aandelenbezit, kunnen de gewenste zeggenschapsverhoudingen in een zorg-bv veel eenvoudiger en nauwkeuriger worden geregeld dan in een eventuele samenwerkingsstichting waar de invloed van de deelnemers vaak tot uitdrukking komt in (de invloed op de benoeming van) het collegiale bestuur. Door middel van aandeelhoudersovereenkomsten kan men de zeggenschap van de deelnemende specialisten en het ziekenhuis in een zorg-bv op specifieke gebieden zo nodig nog verder inkaderen als dat bijvoorbeeld vanuit de bestuurlijke verantwoordelijkheid van de ziekenhuisdirectie voor de kwaliteit van de zorg wettelijk geïndiceerd is. In deze aandeelhoudersovereenkomst kan de positie van de vrijgevestigde medisch specialisten en hun maatschap, in relatie tot het ziekenhuis, verder worden uitgewerkt. De deelname van medisch specialisten in een zorg-bv stelt niet alleen (hogere) eisen aan hun interne verhouding en maatschapsstructuur, maar vergt ook afspraken met het ziekenhuis over cruciale onderwerpen als het eenduidig uitoefening van het stemrecht door de maatschapsleden in de bv. Dat geldt ook voor de regeling van de eigendom en de overdracht van de aandelen met toepassing van de vennootschappelijke blokkeringsregelingen. Voor de strategische en operationele besluitvorming en bij wisselingen in de maatschap door toe- of uittreding van specialisten of wijzigingen in het winstaandeel door parttimeverbanden en eventuele ingroeiregelingen, heeft een zorg-bv geen behoefte aan Poolse landdagen. Daarover zullen dus vooraf duidelijke afspraken moeten worden gemaakt in de aandeelhoudersovereenkomst met het ziekenhuis. Voor grotere maatschappen valt daarbij nog te denken aan de rechtsfiguur van certificering van aandelen door middel van een apart administratiekantoor (een stichting of via een bestaande coöperatie) dat de juridische eigendom van de aandelen houdt ten behoeve van de economisch belanghebbende specialisten. De aandelen in de zorg-bv zouden ook als alternatief in gemeenschappelijke eigendom kunnen worden ingebracht bij de betrokken maatschap. Deze mogelijkheid vormt een interessant alternatief, zeker zodra de (openbare) maatschap onder het nieuwe recht ook rechtspersoonlijkheid kan verkrijgen, maar is geen reële optie indien niet alle leden van een maatschap deelnemen in een privé-kliniek of zelfstandig behandelcentrum. De onderlinge maatschapsovereenkomst van de specialisten zal daar wel in voldoende mate op toegesneden moeten zijn en met name in een effectieve interne besluitvormingsprocedure en vertegenwoordigingsregeling moeten voorzien.
Financiële en fiscale overwegingen Voor de keuze van de rechtsvorm van de werkmaatschappijen in een zorgconcern zijn daarnaast, als gezegd, natuurlijk ook financiële en fiscale argumenten bepalend. Door het aantrekken van risicodragend kapitaal kan de vermogenspositie en de solvabiliteit van de zorgondernemingen verbeteren waardoor ook het weerstandsniveau (som van vermogen en voorzieningen als percentage van de totale bedrijfsopbrengsten) toeneemt. Zorgmarkt
nr. 1 juni ‘07
‘Ondernemerschap in de zorg gaat gepaard met een zoektocht naar nieuwe organisatievormen voor zorgondernemingen.’ Wat betreft de fiscaliteit volsta ik hier met een verwijzing naar mogelijkheden van winst- en verliescompensatie binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tussen dochtervennootschappen waarvan nagenoeg alle aandelen worden gehouden door een (sub)holdingvennootschap binnen de zorggroep. Indien het voorkomen van eventuele btw-heffing in verband met de ondersteunende dienstverlening door centrale stafdiensten of anderszins niet vrijgestelde onderlinge diensten of leveringen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting noodzakelijk zou maken en de Belastingdienst in dat verband vergaande onderlinge aansprakelijkstellingen van de betrokken concernstichtingen eist, dan pleit dat eveneens voor toepassing van de bv-vorm. Daarvoor geldt dit aansprakelijkheidsvereiste niet. Daarbij past wel de kritische kanttekening, dat fiscale constructies niet dermate overheersend moeten worden voor de interne organisatie van een zorggroep dat daarmee een onoverzichtelijk en niet beheersbaar conglomeraat van -fiscaal geïndiceerde- vennootschappen en fiscale instellingen ontstaat dat aansluiting met de feitelijke zorgorganisatie mist.
Zorg-bv en WTZi-toelating Voor toegelaten zorginstellingen krachtens de WTZi kan nog als aanvullende overweging voor de keuze voor een besloten vennootschap naar de uitbreiding van de werkingssfeer van het enquêterecht worden verwezen. Stichtingen en verenigingen met een ondernemingsraad zijn op grond van de Transparantieeisen WTZi verplicht om in hun statuten enquêtebevoegdheid toe te kennen aan een orgaan dat de belangen van de cliënten van de instelling vertegenwoordigt. De toepasselijkheid van deze vergaande en in de praktijk zeker niet onomstreden maatregel is door de wetgever indertijd bewust beperkt tot deze categorie verenigingen en stichtingen met het argument dat een vergelijkbare voorziening bij besloten en naamloze vennootschappen niet nodig is omdat de aandeelhouders al een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer kunnen indienen. Anders dan wel eens wordt betoogd, is hier dus geen sprake van een laZorgmarkt
nr. 1 juni ‘07
cune in de wetgeving en zie ik trouwens niet direct aanleiding om dit zware en kostenverslindende rechtsmiddel bij commerciële zorgondernemingen in de vorm van een bv statutair nog verder uit te breiden dan thans wettelijk is voorgeschreven. De overige Transparantie-eisen met betrekking tot de bestuursstructuur en de bedrijfsvoering zijn overigens gewoon van toepassing op zorg-bv's. Er zal dus ook een orgaan moeten zijn dat toezicht houdt op de directievoering van de vennootschap. In een zelfstandige zorgonderneming kan dat vrij eenvoudig worden gerealiseerd door een aparte raad van commissarissen die rechtstreeks door de aandeelhoudersvergadering wordt benoemd. Bij concernstructuren ligt deze optie minder voor de hand vanwege de opeenstapeling van toezichthoudende organen en de omstandigheid dat de aandeelhoudersvergadering van een dergelijke dochtervennootschap nogal eens uit leden van de raad van bestuur van de moederstichting bestaat die dan feitelijk hun ‘eigen’ toezichthouders zouden benoemen en ontslaan. Men kan beter de toezichthoudende taken en bevoegdheden van de raad van toezicht van de moederstichting door middel van statutaire concernclausules uitbreiden tot de lagere echelons van de zorggroep. Daarmee correspondeert een speciale regeling in de statuten van de dochtervennootschap op grond waarvan vrijwel alle besluiten van de aandeelhoudersvergadering (met in ieder geval de wettelijke uitzondering van de vaststelling van de jaarrekening) rechtstreeks worden onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de ‘groepsraad’ van toezicht van de moederstichting. Daaronder vallen -indirect- ook de gebruikelijke directiebesluiten die goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeven. Deze bijzondere goedkeuringsvereisten zijn sinds de herziening van het preventief toezicht bij de oprichting en statutenwijziging van vennootschappen naar mijn mening alleszins verdedigbaar, waarbij de inhoud en reikwijdte van deze voorzieningen natuurlijk wel afhankelijk zijn van de feitelijke concernstructuur. Onder de werkingssfeer van de WTZi kan ten slotte voor bepaal-
41
Juridisch Nut en noodzaak van de zorg-bv
de categorieën van collectief gefinancierde zorgverlening, zoals thuiszorginstellingen, een rechtspersoon met een winstoogmerk zoals de bv worden toegelaten. Voor andere (intramurale) organisaties, zoals instellingen voor medisch-specialistische zorg, geldt echter nog steeds het verbod van winstoogmerk en zal een zorg-bv dus voorlopig nog niet rechtstreeks of zonder nadere voorwaarden worden toegelaten. Dat neemt niet weg, dat in de praktijk inmiddels (ingewikkelde) juridische en fiscale constructies zijn ontwikkeld waarmee zorg-bv's direct of indirect over een WTZi-toelating kunnen beschikken. Het ministerie van VWS refereert in dat verband aan een bv zonder winstoogmerk waarvan de werkzaamheden op grond van haar statutaire doelomschrijving niet gericht mogen zijn op het behalen van winst en de behaalde winst niet wordt uitgekeerd aan haar aandeelhouders, maar op grond van de statuten jaarlijks wordt gereserveerd. Vanuit vennootschapsrechtelijke optiek weliswaar een enigszins opmerkelijke constructie, omdat een bv typologisch nu eenmaal een winstoogmerk heeft, maar daarmee nog niet direct ongeoorloofd: een dergelijke bv is formeel nog (net) niet strijdig met de wettelijke definitie van de bv in artikel 175 Boek 2 BW en de aanspraken van de aandeelhouders op de winst worden door de verplichte reservering nog niet (volledig) illusoir (artikel 216 lid 9 Boek 2 BW). Daarnaast kan ook een WTZi-toelating worden verkregen indien de juridische structuur van de zorginstelling, dat is het organisatorisch verband dat zorg verleent, sluitende waarborgen tegen winstuitkeringen aan derden bevat. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als de aandelen in een zorg-bv volledig worden gehouden door een andere stichting die zich richt op het beheer en de financiering van deze zorginstelling. Met dergelijke juridische constructies kunnen bepaalde (fiscale) voordelen van de bv-vorm weliswaar worden gerealiseerd, maar bewerkstelligt men nog geen opening naar de externe kapitaalmarkt waar aan derden dividenduitkeringen in het vooruitzicht
kunnen worden gesteld. Daarvoor zal men onder de huidige regelgeving terug moeten vallen op de inmiddels beproefde maar wel omslachtige uitbestedingsconstructie. De toegelaten zorginstelling maakt dan zelf productieafspraken met de zorgverzekeraars, maar besteedt de daadwerkelijke uitvoering van deze zorg vervolgens uit aan een zorg-bv waarin het ziekenhuis volledig of samen met medisch specialisten, andere zorgaanbieders of zorgverzekeraars participeert. Een dergelijke zorg-bv hoeft als ‘onderaannemer’ niet over een toelating te beschikken en kan eventuele revenuen als dividend ter beschikking stellen aan haar aandeelhouders.
Tot besluit Het huidige scala van rechtspersonen biedt zorgondernemingen, ook in een tijdperk van toenemende marktwerking, voldoende flexibele en efficiënte rechtsvormen voor hun bestaande en nieuwe initiatieven. Naast de traditionele stichtingsvorm staan (concernverbonden) personen- en kapitaalvennootschappen waaronder met name de zorg-bv ter beschikking die, zeker na de voorgenomen flexibilisering van het vennootschapsrecht en de invoering van het nieuwe regime voor de personenvennootschap, met enige durf en creativiteit prima uitvoering kunnen geven aan het ondernemerschap van zorgaanbieders. Dat illustreert overigens ook direct het twijfelachtige nut respectievelijk noodzaak van de introductie van een nieuwe rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming in de zorgsector. | Auteur Mr. dr. L.G.H.J. Houwen is advocaat gezondheids- en ondernemingsrecht bij Dirkzwager Advocaten & Notarissen te Nijmegen en als zodanig veelvuldig betrokken bij het opzetten van concern- en ondernemingsstructuren voor private initiatieven van zorgondernemingen. Zie voor meer informatie dossier juridisch op www.Zorgmarkt.net.
‘Medisch specialisten hebben de mogelijkheid om als aandeelhouder direct financieel belang en navenant zeggenschap te verwerven in de zorg-bv.’
42
Zorgmarkt
nr. 1 juni ‘07
