Muk Schiltmans Van: Verzonden: Aan: Onderwerp:
[email protected] zondag 17 februari 2013 17:40 Muk Schiltmans Nieuwsbrief Sprengers Advocaten
Februari 2013
Bezoek onze website:
Tip van de maand:
www.sprengersadvocaten.nl
Scholing: Gratis Informatie & Intervisie verzuimproblematiek
Nieuwsbrief Februari 2013
•
bijeenkomst
Benadeling vanwege OR-werk bij de overheid? OR belanghebbende, maar let op: volg de juiste procedure!
•
Uitspraak van de maand: Het politiek primaat: een kwestie van de politiek wegen
•
No service, high prices!
Benadeling vanwege OR-werk bij de overheid? OR belanghebbende, maar let op: volg de juiste procedure! Bescherming artikel 21 WOR Niemand mag vanwege zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad worden benadeeld in zijn positie in de onderneming. Het is de taak van de ondernemer om te zorgen dit dat niet gebeurt, zo bepaalt artikel 21 WOR. Het doel van deze bepaling is te waarborgen dat OR-leden hun 1
werkzaamheden onafhankelijk kunnen doen zonder daarbij te hoeven vrezen voor vergeldingsmaatregelen. Hoe ver gaat die bescherming? Benadeling? Dat een OR-lid beschermt is, wil echter niet zeggen dat tegen hem helemaal geen rechtspositionele maatregelen mogen worden genomen. Waar het om gaat is dat:
• er geen verband mag bestaan tussen de getroffen rechtspositionele maatregel en het lidmaatschap van de OR, • de maatregel de ambtenaar niet mag belemmeren in het op verantwoorde wijze uitoefenen van zijn ORwerk.
Procedure ambtenaar Het is uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest de beoordeling van benadelingsgeschillen van ambtenaren aan de bestuursrechter voor te leggen. Op een dergelijke procedure zijn de regels van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing en niet die van algemene geschillenregeling zoals omschreven in artikel 36 WOR. Voorgaande betekent dat, indien een ambtenaar van oordeel is dat een rechtspositioneel besluit een benadeling in de zin van artikel 21 WOR oplevert hij eerst tijdig – d.w.z. binnen 6 weken – bezwaar aan dient te tekenen alvorens hij naar de bestuursrechter kan. De bezwaarschriftenprocedure wordt als een vergelijkbare voorfase bij de bedrijfscommissie als bedoeld in artikel 36 WOR gezien. Is de ambtenaar het niet eens met de uitspraak van de bestuursrechter dan kan hij nog in hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Procedure OR als belanghebbende Op grond van artikel 21 WOR kan ook de OR zich tot de rechter wenden, wanneer hij van oordeel is dat er sprake is van benadeling in de zin van dit artikel. Op 3 januari 2013 heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald, dat de OR dezelfde procedure dient te volgen als de individuele ambtenaar. Doet hij dat niet, dan heeft hij zijn rechten verspeeld. Casus Tegen twee ambtenaren waren rechtspositionele maatregelen (berisping) getroffen. De ambtenaren tekenden hiertegen bezwaar aan. De bezwaren werden ongegrond verklaard: er was geen sprake van benadeling vanwege OR-lidmaatschap. De ambtenaren gingen niet in beroep bij de bestuursrechter. De OR legde zaak voor aan bedrijfscommissie. Die is van oordeel dat er wel sprake was van een benadeling vanwege het OR-lidmaatschap. OR vroeg de minister op grond van de uitkomst van het advies van de bedrijfscommissie de oorspronkelijke besluiten tot berisping in te trekken. De besloot dit niet te doen. De OR stapte vervolgens naar de kantonrechter. Deze verklaarde de OR niet ontvankelijk: de OR had op grond van artikel 21 en 36 WOR de bestuursrechtelijke weg moeten bewandelen. De OR had bezwaar moeten maken. De kantonrechter stelt de OR in de gelegenheid alsnog bezwaar aan te tekenen tegen het besluit van de minister om niet terug te komen op de oorspronkelijke besluiten tot berisping.! Deze bezwaren worden ongegrond verklaard: het advies de bedrijfscommissie is geen nieuw feit in de zin van de Awb. De OR tekent vervolgens beroep en hoger beroep aan. Helaas zonder resultaat: Zowel de rechtbank als de CRvB zijn van oordeel dat de OR de verkeerde weg 2
heeft bewandeld. Door niet meteen bezwaar en beroep aan te tekenen tegen de oorspronkelijke besluiten, zijn deze in rechte vast komen te staan. De OR heeft dus ondanks uitkomst bij de bedrijfscommissie geen meer poot om op te staan. De Centrale Raad van Beroep overwoog in zijn uitspraak daarbij het volgende:
• De wetgever heeft beoogd de beoordeling van benadelingsgeschillen aan de bestuursrechter voor te leggen; • Bemiddeling van de bedrijfscommissie als voorfase is bij benadelingsgeschillen in de overheidssector niet vereist; • Op grond van artikel 21 WOR, dient de OR als direct belanghebbende in de zin van de Awb te worden aangemerkt. Dit betekent dat hij de rechtsbescherming die de Awb biedt dient te volgen.
Voorgaande betekent dat indien een OR binnen de overheid zelfstandig wil procederen inzake een benadeling van een OR-lid, hij tijdig bezwaar, beroep en eventueel hoger beroep dient aan te tekenen. En nogmaals, tijdig wil zeggen binnen 6 weken na bekendmaking besluit. Dit is een fatale termijn: hetgeen wil zeggen dat een te laat ingediend bezwaar- of beroepschrift niet inhoudelijk behandeld zal worden. Conclusie: OR ga bij benadelingsgeschillen tijdig in bezwaar! En bij de juiste instantie. Martijn Vaessen
Uitspraak van de maand: Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 31 oktober 2012, 200.113.225/01; LJN BY5619: Het politiek primaat: een kwestie van de politiek wegen. De uitspraak Op 27 maart 2012 heeft het dagelijks bestuur van Stadsdeel Amsterdam Zuid besloten aan de deelraad voor te stellen in te stemmen met het ter beschikking stellen van een krediet van € 4.060.000,= voor de renovatie van zwembad “De Mirandabad”. De investering is nodig voor groot onderhoud en voor een gedeelte ten behoeve van vernieuwing van het bad. De deelraad neemt het voorstel aan. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een adviesplichtig voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 aanhef en onder h en i WOR (belangrijke investering/krediet) maar advies is niet gevraagd: de ondernemer beroept zich er op dat het politiek primaat van toepassing is voor een besluit genomen door het dagelijks bestuur van de deelraad. De Ondernemingskamer vindt dat de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan op zichzelf niet voldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR betreft. Daarmee zou de medezeggenschap bij de overheid verder worden beperkt dan strikt genomen 3
nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. De Ondernemingskamer vindt ook niet dat het hier gaat om besluit dat een politieke afweging van de vooren nadelen van de investering vergt en er dus van een primaat van de politiek geen sprake is. De OR heeft het adviesrecht omdat het –gezien de andere investeringen en desinvesteringen- gaat om een belangrijke investering. Het politiek primaat Deze uitspraak maakt duidelijk dat voor de Ondernemingskamer de beperking van het adviesrecht van ondernemingsraden in de overheidssector niet beperkter moet worden opgevat dan met het oog op de uitoefening van de publieke taak strikt genomen noodzakelijk is. Bij de invoering van de Wet op de Ondernemingsraden bij de overheid in 1995 is tot uitgangspunt genomen dat alle bepalingen van de WOR ook van toepassing zijn op de overheid, tenzij de bijzondere positie van de overheid als werkgever afwijking rechtvaardigt. Deze afwijking is opgenomen in artikel 46d WOR, waarin het politiek primaat is vastgelegd. Daarbij was het de bedoeling dat deze afwijking van de norm van gelijke medezeggenschap bij de overheid restrictief zou worden uitgelegd. Enige jaren na de totstandkoming van deze wet werd de reikwijdte van dit politiek primaat door de Hoge Raad toch wel betrekkelijk ruim uitgelegd waardoor de bevoegdheid van ondernemingsraden in de overheidssector toch vaak beperkt werden ! tot de personele gevolgen van deze besluitvorming. De Hoge Raad oordeelde in 2000 (HR 26 januari 2000, «JAR» 2000/30) dat wanneer aangelegenheden te maken hebben met de publiekrechtelijke taken (vaststelling van deze taken, beleid en uitvoering daarvan) aan de OR in beginsel geen bevoegdheid toekomt, behoudens de personele gevolgen. Bijvoorbeeld wanneer besluiten worden genomen door democratisch gekozen organen of daardoor gecontroleerde organen (HR 1 maart 2002, NJ 2002/295) maar ook in de situatie dat besluiten worden genomen in een politieke context of zijn ingegeven door politieke overwegingen (HR 20 mei 2005, JAR 2005/156) is geen sprake van een bevoegdheid voor de OR. Deze jurisprudentie maakte wel duidelijk dat niet alleen is van belang kan zijn door wie het besluit wordt genomen maar ook de aard van het besluit en of deze om een afweging van politieke belangen vraagt. Wanneer een besluit een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan is dit b! esluit aan het adviesrecht onttrokken, aldus de Hoge Raad in een uitsp raak betreffende de verzelfstandiging van een TBS-kliniek ( HR 9 februari 2009, JAR 2007/72). Het is aan de overheidsorganisatie om te onderbouwen dat een dergelijke afweging nodig is. Wanneer deze onderbouwing wordt gegeven dan is de bevoegdheid voor de OR weg. Politiek afweging met voor en nadelen? Dat was in deze zaak echter niet aan de orde. De Ondernemingskamer stelt uitdrukkelijk dat de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf niet voldoende is om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken of de uitvoering daarvan als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Met die redenering alleen zou de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. De Ondernemingskamer vindt dat het hier juist niet gaat om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen. De Ondernemingskamer vindt ook dat de ondernemer, om dit hard te maken, concrete omstandigheden moet aanvoeren waaruit bijvoorbeeld blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door pol! itieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden waren in deze zaak niet gesteld. Waaraan de Ondernemingskamer nog toevoegde dat het feit dat in het verleden de bouw van het zwembad onder het politiek primaat viel, niet maakte dat het besluit tot renovatie daarvan op een gelijke afweging van politieke afwegingen en keuzes berustte. Dit moest met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk worden gemaakt. Conclusie:
4
Bij de motivering van een bestuurder dat aan de OR in de overheidssector geen adviesrecht toekomt vanwege het politiek primaat, volstaan algemeenheden dus niet. Gemotiveerd zal moeten worden dat het voorgenomen besluit, mede gelet op degene die het besluit neemt en de aard van het besluit, gegeven de concrete feiten en omstandigheden een politieke afweging van keuzes vergt, die er aan in de weg staan dat ook van een vol adviesrecht voor de OR sprake is. Een kwestie van politiek wegen dus!
Pauline Burger
No service, high prices!
U kent natuurlijk allemaal BCC, al was het maar via die irritante reclame: high service, low prices. Zeven werknemers van BCC vonden de prijzen kennelijk toch niet zo heel low, want zij drukten nogal wat spullen achterover. BCC miste met enige regelmaat spullen en ging op onderzoek uit. Particuliere beveiligers hielden observaties, plaatsten camera’s en op enig moment was het duidelijk: zeven boosdoeners, die ook nog samenwerkten, verduisterden regelmatig elektronische apparatuur uit het distributiecentrum van BCC en op het laadplatform op Schiphol. Op diefstal of verduistering staat eigenlijk maar één sanctie: ontslag op staande voet. Dan doet het er ook niet veel toe wat de waarde van de spullen is. Of je nu als medewerker van de Hema een paar sokken van € 3,99 meeneemt of als magazijnmedewerker van BCC een flatscreen TV van €1000,00: als je betrapt wordt is ontslag op staande voet je deel. En bij de gemiddelde kantonrechter heb je dan weinig kans om dat ontslag met succes aan te vechten. Die hoeft daarvoor niet eens in een wetboek te kijken, maar past eenvoudigweg het zevende gebod toe: gij zult niet stelen! Na een ontslag op staande voet ben je niet alleen je baan en dus je inkomsten kwijt maar heb je ook nog eens geen recht op WW. En of je snel een andere baan vindt is natuurlijk ook maar zeer de vraag. Dat is op zich al vervelend genoeg allemaal, maar BCC deed (uiteraard) ook aangifte bij de politie en de werknemers werden allemaal strafrechtelijk veroordeeld. “Terecht,”, zo hoor ik u denken: “moeten ze maar met hun poten van andermans spullen afblijven!” Maar hiermee was de kous nog niet af. Onlangs stapte BCC ook nog naar de kantonrechter om de kosten voor het onderzoek naar de verduistering te verhalen op de inmiddels ex-werknemers. De kantonrechter gaf BCC gelijk. De kosten waren gemaakt vanwege de verduisteringen en dus veroorzaakt door de werknemers zelf. Die moeten nu met zijn zevenen ruim 57.000,00 (!!) euro op zien te hoesten. Ze zullen wel denken: no service, high prices! André Joosten
5
Sprengers Advocaten
disclaimer
afmelden
t 030 252 09 00 f 030 254 32 80
To wismod loreet, alit alisl esequa tumsan hent laloe
Mocht u geen prijs meer stellen op deze nieuwsbrief klik hier om
www.sprengersadvocaten.nl
wismod klik hier corem la.
u af te melden.
6
