NIEUWSBRIEF
SEptEmBER 2012
NIEUWSBRIEF IN DEZE UItGAVE INVOERING FLEX-BV pER 1 OKtOBER 2012 Erik Kuper
BEDRIJFSOpVOLGING HOE HEt WEL EN HOE HEt NIEt mOEt Clemens van Zeijl
RENOVAtIE VAN HEt GEHUURDE: OpZEGGING Op GROND VAN “DRINGEND EIGEN GEBRUIK” VERDWIJNt Marnix Legger
DE OVERNAmE IN DE pRAKtIJK Frans Aartsen
www.vanzeijlbijlaartsen.nl
Stephensonstraat 39 Harderwijk
0341- 420606
DE OVERNAmE IN DE pRAKtIJK Frans Aartsen In het dagelijks leven sluiten wij vele, eenvoudige
(de locked box) via uitkeringen aandeelhouders of directie.
koopovereenkomsten. Wij kopen een brood, betalen de koopprijs
Alle andere geldbewegingen blijven in de onderneming en
en nemen het brood mee naar huis. Zolang wij van het brood niet
worden verondersteld geen invloed op de waarde te hebben.
ziek zijn geworden, is er doorgaans voor geen reden om terug te komen op de betaalde prijs en de transactie. Bij de koop van
CLOSING ACCOUNtS
een onderneming (ik beperk mij in deze bijdrage tot de koop van
Bij een overname op basis van closing accounts spreken partijen
aandelen) is dat anders, reden waarom koopcontracten worden
af een onderneming te verkopen en te kopen met een koopprijs
opgesteld met ingewikkelde bepalingen over bijvoorbeeld
gebaseerd op een balanssituatie op een in de toekomst gelegen
aanpassingen van de koopprijs, garanties en vrijwaringen.
datum. In deze situatie hebben partijen onderhandeld over
De inhoud van dergelijke bepalingen hangt onder meer af van
een koopprijs gebaseerd op de meest recente balans van de
de gekozen overnamevariant: “locked box” of een overname op
onderneming, waarna partijen na de closing een balans
basis van zogenaamde “closing accounts”.
(de closing accounts) zullen opstellen om te controleren of de uitgangspunten nog steeds hetzelfde zijn. Op deze manier wordt
LOCKED BOX
de koper beschermd tegen extra schulden, aansprakelijkheden
Bij een locked box overname wordt de prijs van de aandelen
of verplichtingen die opkomen na de datum van de balans die de
gebaseerd op een historische boekhoudkundige situatie,
koper als uitgangspunt heeft gebruikt bij zijn waardering van zijn
bijvoorbeeld de laatste jaarrekening die eindigt op 31 december
onderneming. In koopcontracten komen verschillende methoden
2011. Laatst genoemde datum is dan de zogenaamde effectieve
van koopprijsaanpassingen voor, zoals een aanpassing op grond
datum, vanaf wanneer de aandelen voor rekening en risico van
van het eigen vermogen, op basis van het werkkapitaal of op
de koper komen. Vaak wordt dan door de verkoper een rente
basis van resultaat. In alle gevallen dienen in het koopcontract
bedongen over de koopprijs vanaf deze effectieve datum tot
bepalingen te worden opgenomen over de consequenties in
aan de datum van levering (“closing”). Aldus spreken partijen
geval de closing accounts afwijken van de balanssituatie waarvan
af een onderneming te verkopen en te kopen bij een koopprijs
partijen bij hun onderhandelingen zijn uitgegaan.
gebaseerd op een recente beschikbare balans met een rente vergoeding tot aan de closing. De winsten (of verliezen) na de
DE ROL VAN DE ADVISEUR
balansdatum zijn dan voor de koper.
Bij een overname begeleiden diverse adviseurs hun klant en leveren zij diensten. Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten heeft
Het grote voordeel van een locked box overname is gelegen in het
gespecialiseerde advocaten die onderzoek (due diligence) doen,
voorkomen van eindeloze discussies over de uiteindelijke koopprijs
onderhandelen en contracten schrijven.
en andere geschillen die na de closing over de waardering van bepaalde activa en passiva op kunnen komen. De koper zal op zijn
VOOR mEER INFORmAtIE:
beurt in het koopcontract specifieke afspraken willen opnemen
Frans Aartsen
om te voorkomen dat er in de periode tussen de effectieve datum
[email protected]
en de closing geldstromen vanuit de onderneming ontsnappen
T: 0341-420606
COLOFON Deze nieuwsbrief is een uitgave van Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten. Het recht is uitermate gecompliceerd en aan verandering onderhevig. Wij besteden veel zorg aan de inhoud van de nieuwsbrief, maar kunnen geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor hetgeen men zonder deskundig advies onderneemt naar aanleiding van de inhoud van deze nieuwsbrief. Wanneer u geen prijs stelt op verdere toezending van de nieuwsbrief en/of uw gegevens wilt wijzigen, kunt u een email sturen naar
[email protected]
Bezoekadres:
postadres:
Stephensonstraat 39
Postbus 114
3846 AK Harderwijk
3840 AC Harderwijk
[email protected]
Telefoon 0341 - 420606
www.vanzeijlbijlaartsen.nl
Fax 0341 - 425528
NIEUWSBRIEF
SEptEmBER 2012
INVOERING FLEX-BV pER 1 OKtOBER 2012 Erik Kuper Op 1 oktober 2012 treedt de Wet Vereenvoudiging en
Het bestuur mag zijn goedkeuring aan een voorgenomen
Flexibilisering BV-recht (de Wet Flex-BV) in werking. De nieuwe
uitkering niet geven, indien het weet of redelijkerwijze kan
regeling heeft directe werking en geldt dus voor zowel nieuw op
voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen voortgaan
te richten als voor bestaande besloten vennootschappen (BV’s).
met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien – achteraf gezien – blijkt dat de BV haar schulden niet meer kan voldoen, zijn de bestuurders die dit wisten of redelijkerwijze hadden moeten voorzien, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat ontstaat door een desbetreffende uitkering. De aandeelhouder die de uitkering ontving, terwijl hij wist of behoorde te weten dat het eigenlijk niet mogelijk was, dient de ontvangen uitkering terug te betalen.
VERpLICHtE StAtUtENWIJZIGING? Er bestaat geen verplichting om de statuten van de BV aan te passen aan de Wet Flex-BV. De Wet Flex-BV is per 1 oktober 2012 direct van kracht en kan de strijdige bepalingen in de huidige statuten opzij zetten. Indien na 1 oktober 2012 wordt besloten WAt VERANDERt ER IN HEt BV-RECHt?
de statuten te wijzigen dan dienen bij die gelegenheid twee
De meest opvallende wijzigingen zijn de afschaffing van het
gevallen verplicht te worden gewijzigd. In het geval dat met
verplichte minimumkapitaal van € 18.000,– , de vereiste bank-
medewerking van de BV aandelen zijn gecertificeerd, moet in de
en accountantsverklaring, en de afschaffing van de verplichte
statuten het vergaderrecht worden opgenomen dat is verbonden
blokkeringsregeling bij overdracht van de aandelen. Er zijn meer
aan de houders van de certificaten. In het geval een raad van
bepalingen die verdwijnen of wijzigen, bijvoorbeeld over de
commissarissen bij de BV is ingesteld moet een regeling voor belet
wijze van vergaderen en aansprakelijkheid van bestuurders en
en ontsteltenis worden opgenomen.
aandeelhouders; enkele wijzigingen zal ik hierna bespreken. LAAt U ADVISEREN UItKERINGStOEtS
Bovenstaande voorbeelden zijn niet de enige wijzigingen die de
Regelmatig komt het voor dat een BV een dividenduitkering
Wet Flex-BV met zich meebrengt. Afhankelijk van de specifieke
aan haar aandeelhouders wil doen. Een vereiste is dat daarvoor
eisen van de aandeelhouders en bestuurders adviseren wij u om
voldoende liquide middelen in de BV aanwezig zijn. De Wet
de statuten na te laten kijken en in het voorkomende geval aan te
Flex-BV bevat voor deze situatie een regeling gebaseerd
(laten) passen. Wij adviseren u graag over de mogelijkheden.
op een preventieve uitkeringstoets in combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een mogelijke
VOOR mEER INFORmAtIE:
terugbetalingsverplichting voor aandeelhouders. Beoordeeld
Erik Kuper
moet worden of de BV na de uitkering van het dividend haar
[email protected]
opeisbare schulden kan blijven betalen. Een besluit van de
T: 0341- 420606
Algemene Vergadering van Aandeelhouders om een uitkering te doen behoeft een voorafgaande goedkeuring van het bestuur.
BEDRIJFSOpVOLGING HOE HEt WEL EN HOE HEt NIEt mOEt Clemens van Zeijl
Aan een recent arrest van de Hoge Raad ontleen ik het volgende.
vanuit zijn gegaan dat de ondernemingen in een harmonieuze
Omstreeks 1990 besloten vader en moeder hun ondernemingen
samenwerking van hun zonen zouden kunnen worden
(aannemingsbedrijven) aan hun drie zonen over te dragen.
voortgezet.
Er vond een herstructurering plaats, waarin de onderneming in twee vennootschappen werd ondergebracht; de drie zonen/
Helaas zijn meer van dergelijke voorbeelden uit de praktijk te
broers verkregen nagenoeg gelijke pakketten aandelen in
geven; een bedrijfsopvolging, want daar hebben wij het hierover,
elk van deze vennootschappen. Het bleek het begin van een
lijkt goed geregeld, doch deze raakt geheel ontspoord.
familiedrama te zijn.
De conclusie kan niet anders zijn dan dat bij de voorbereidingen van de overdracht een belangrijke inschattingsfout is gemaakt,
In 1993 al dagvaardde één van de broers de twee andere voor
in dit geval ten aanzien van de samenwerking tussen de broers.
de rechtbank en vorderde dat zijn twee broers zouden worden veroordeeld om zijn aandelen in het kapitaal van de beide
Bedrijfsopvolging is een ingewikkelde materie, die zonder een
vennootschappen van hem over te nemen tegen een nader vast
goede voorbereiding en uitwerking in beginsel gedoemd is te
te stellen prijs; daarnaast vorderde deze broer vergoeding van
mislukken. Bedrijfsopvolgingen zijn actueel, want vandaag de
de schade die hij door de onrechtmatige gedragingen van zijn
dag wensen veel babyboomers hun ondernemingsactiviteiten
broers had geleden. Uit dat laatste blijkt wel hoe de familiaire
te beëindigen om met pensioen te gaan; zij dragen hun
verhoudingen in minder dan drie jaar volkomen ontwricht
onderneming over aan de volgende generatie dan wel verkopen
zijn geraakt. Uit het arrest kan worden opgemaakt dat deze
zij deze, bijvoorbeeld bij gebrek aan een opvolger.
procedure heeft geleid tot ten minste dertien gerechtelijke uitspraken; van de laatste zijn de twee broers in cassatie gegaan,
Bedrijfsopvolging – en hetzelfde geldt voor de bedrijfsovername –
waarop de Hoge Raad het door mij bedoelde arrest - tot slot
vraagt een goede voorbereiding, die reeds enkele jaren vóór de
- heeft gewezen. Als buitenstaander kan men zich afvragen
voorgenomen overdracht dient aan te vangen. Een onderneming
hoe het in minder dan drie jaar tussen de broers zo mis heeft
dient voor een overdracht te worden gereed gemaakt,
kunnen gaan, aannemende dat hun ouders bij de overdracht er
dat wil zeggen dat de juridische structuur ervan zodanig
dient te worden opgezet dat een overdracht in de gewenste
tegenwoordig veel eigen geld meenemen en als dat er niet is dan
vorm kan plaatsvinden. De meeste ondernemers hebben hun
is de verkopende ondernemer gedwongen om met risicodragend
bedrijfsactiviteiten ondergebracht in een besloten vennootschap,
vermogen in de onderneming te blijven. Het maakt in beginsel
waarvan zij directeur-grootaandeelhouder zijn. Voor een
niet uit of de opvolger een kind of een derde is. Het is een extra
overdracht is van belang tijdig de activiteiten in meerdere
uitdaging om mogelijkheden te vinden om een bedrijfsopvolging
vennootschappen onder te brengen, zoals in een holding met
of – overname voor alle partijen aantrekkelijk te doen zijn.
werkmaatschappijen. Zo’n structuur dient drie jaar te bestaan om gebruik te kunnen maken van de fiscale faciliteiten bij
Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten bezit de juridische expertise
verkoop van deze werkmaatschappijen. Dit gegeven maakt wel
om ondernemers in een traject van bedrijfsopvolging dan wel
duidelijk dat de voorbereiding tot een overdracht enkele jaren in
–overdracht te begeleiden, al dan niet in samenwerking met de
beslag neemt.
accountant van de betreffende ondernemer.
Verder is van belang dat de onderneming overdraagbaar is, dat wil zeggen een bedrijfsadministratie en –boekhouding heeft die
VOOR mEER INFORmAtIE:
op orde is. De arbeidscontracten (let op: concurrentiebeding), huur-
Clemens van Zeijl
en leasecontracten dienen aan de gangbare normen te voldoen.
[email protected]
De economische crisis maakt een bedrijfsopvolging of – overname
T: 0341-420606
– er niet eenvoudiger op. Kopers krijgen vandaag de dag veel lastiger een financiering bij de banken. Een koper moet
RENOVAtIE VAN HEt GEHUURDE: OpZEGGING Op GROND VAN “DRINGEND EIGEN GEBRUIK” VERDWIJNt marnix Legger HOE WENSELIJK IS DIt VOORStEL EIGENLIJK?
Het wetsartikel schrijft namelijk voor dat de verhuurder de
Bij de Tweede Kamer is voormeld wetsvoorstel ter verbetering van
renovatie (als opzeggingsgrond van dringend eigen gebruik)
de positie van de huurders van bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW
slechts aannemelijk behoeft te maken en niet te bewijzen,
(de zgn. middenstandsbedrijfsruimte; “winkels en horeca”) bij
hetgeen juridisch een veel zwaardere last is. In het geval van
renovatie in behandeling. In deze bijdrage wil ik – in het kort –
aannemelijk maken is het niet nodig dat de vereiste vergunning
op dit voorstel ingaan en van een kritische kanttekening voorzien.
bijvoorbeeld reeds aanwezig is; dat zal bij bewijzen wel het geval moeten zijn. Op grond van het huidige artikel is er geen plaats
De huidige situatie: een verhuurder die wil renoveren, kan de
voor een afweging door de kantonrechter van de belangen
huurovereenkomst tussentijds ten einde laten komen door
tussen verhuurder en huurder. Indien de verhuurder de renovatie
een beroep te doen op de opzeggingsgrond “dringend eigen
redelijk onderbouwt en in die zin aannemelijk maakt, zal de
gebruik” (artikel 7: 296 lid 1 sub b BW). Een renovatie kan een
kantonrechter de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik
goede reden zijn om een huurovereenkomst (ook al na een
honoreren (niet steeds, maar het voert in het kader van dit artikel
termijn van 5 jaar) op te zeggen, maar in de praktijk is gebleken
te ver om daarop hier in te gaan). Overigens kan in veel gevallen
(althans volgens o.a. Detailhandel Nederland) dat verhuurders
de huurder na de renovatie terugkeren, maar dan op basis van een
dit opzeggingsartikel “misbruiken” om zittende huurders snel en
nieuw huurcontract tegen de dan geldende (hoge) huurprijzen!
eenvoudig uit het gehuurde te verwijderen.
Geen wenselijke situatie, aldus de indieners van het wetsvoorstel.
www.vanzeijlbijlaartsen.nl
Stephensonstraat 39 Harderwijk
0341- 420606
De voorgestelde situatie: het wetsvoorstel houdt kort gezegd
tonrechter de renovatieplannen van de verhuurder strikter zal
in dat (i) verhuurder pas na 10 jaar kan opzeggen (want dan
beoordelen in het kader van de “belangenafweging” dan nu het
wordt in het algemeen aangenomen dat een huurder zijn
geval is op grond van dringend eigen gebruik. Immers, wanneer
investeringen in het gehuurde heeft terug verdiend); (ii) de
na ommekomst van de tienjaarstermijn een renovatie noodzake-
kantonrechter de belangen van zowel huurder als verhuurder
lijk is dan zal de kantonrechter mijns inziens toch bereid zijn de
moet afwegen (in plaats van het huidige “aannemelijk maken”
huurovereenkomst te beëindigen en dat er weinig onderscheid
door verhuurder) en (iii) huurder een vast minimumbedrag als
zal bestaan tussen een beëindiging na een belangenafweging dan
verhuiskostenvergoeding krijgt.
wegens dringend eigen gebruik. Of de “switch” van belangenafweging van dringend eigen gebruik naar de belangenafweging
Indien dit voorstel wet wordt, kan de huurovereenkomst alleen
tot (veel) minder beëindigingen naar aanleiding van renovatie-
nog worden opgezegd na een algehele belangenafweging
plannen zal leiden, is nog maar de vraag. Want is het niet aan de
door de kantonrechter. Dit dient de positie van de huurder te
verhuurder om te bepalen of hij de volgens het wetsvoorstel
versterken, omdat het voor de verhuurder minder makkelijk zal
verschuldigde vergoeding in de verhuiskosten vindt opwegen
zijn de huurovereenkomst op te zeggen. Gelet op de klachten
tegen een beëindiging van de huurovereenkomst.
van o.a. Detailhandel Nederland lijkt een aanpassing van het huidig wettelijk regime redelijk en wenselijk. Daar komt
Alle goede bedoelingen ten spijt, volgens mij zal de praktijk
evenwel nog bij dat volgens het wetsvoorstel opzegging ten
moeten uitwijzen of het wetsvoorstel in de vermeende huidige
behoeve van renovatie nog alleen mogelijk is ná afloop van
“slechte positie” van de huurders bij een beëindiging van de
tien jaar. Realiseren wij ons dat het vaak gaat om ingrijpende
huurovereenkomst op grond van renovatie, zoveel verbetering zal
renovatieplannen in bijvoorbeeld winkelcentra, waarvoor de
brengen. Naar mijn mening kan terecht de vraag worden gesteld
verschillende huurcontracten zijn afgesloten, kan men zich
of de invoering van het wetsvoorstel wel wenselijk is.
afvragen of deze tienjaarseis wel redelijk en praktisch is. Indien aangetoond kan worden dat een renovatie zeer noodzakelijk is,
VOOR mEER INFORmAtIE:
zou er voor vijf jaar voor verhuurder een mogelijkheid
Marnix Legger
moeten zijn de huurovereenkomst op te zeggen, waarbij kan
[email protected]
blijven gelden dat de kantonrechter alle belangen afweegt
T: 0341-420606
zoals hiervoor omschreven. De huurder kan rekenen op een redelijke bescherming middels de belangenafweging door de kantonrechter, terwijl ook aan de belangen van de verhuurder tegemoet gekomen wordt.
De praktijk heeft uitgewezen dat met een (grootscheepse) renovatie pas een begin wordt gemaakt na verloop van tien jaar, zodat het de vraag is of na ommekomst van deze termijn de kan-
www.vanzeijlbijlaartsen.nl
Stephensonstraat 39 Harderwijk
0341- 420606
