NIEUWSBRIEF APRIL One-tier board populair bij familiebedrijf

APRIL 2009

NIEU WSB R IEF One-tier board populair bij familiebedrijf Recente beursschandalen en de financiële crisis hebben ervoor gezorgd dat er steeds kritischer wordt gekeken naar het bestuur van en toezicht op ondernemingen. Dit geldt niet alleen voor beursgenoteerde ondernemingen, maar ook voor private (familie)bedrijven. De one-tier board, waarbij uitvoerende bestuurders (executives) en toezichthoudende bestuurders (non-executives) van een BV of een NV in één orgaan plaatsnemen, lijkt daardoor aan populariteit te winnen. De one-tier board zou immers kunnen leiden tot een nauwere samenwerking tussen executives en non-executives en tot directer en beter toezicht van de non-executives op de executives. Het wetsvoorstel, dat de one-tier board een wettelijke basis geeft, ligt ter behandeling en goedkeuring bij de Tweede Kamer.

One-tier board

Familiecultuur

Bij een one-tier board houden executives zich vooral bezig met de dagelijkse leiding en nemen de non-executives deel aan de besluitvorming over onderwerpen die de dagelijkse gang van zaken betreffen. De taken die aan non-executives worden toebedeeld, zullen over het algemeen vergelijkbaar zijn met de taken van commissarissen. Door het deelnemen aan de bestuursvergaderingen kan een non-executive echter sneller en wellicht ook beter geïnformeerd zijn dan de ‘klassieke’ commissaris, die verder van het bestuur staat.

Familiebedrijven waarvan het aandelenkapitaal in handen is van de familie, maar waarbij de directie wordt gevormd door externen, willen graag dat de ‘familiecultuur’ waarmee het bedrijf groot is geworden, behouden blijft.

Bestuurstaken die niet kunnen worden toebedeeld aan executives zijn het voorzitterschap, het vaststellen van de bezoldiging van de executives en het houden van toezicht op de wijze waarop een bestuurder zijn taak uitoefent. De executives mogen ook niet deelnemen aan de besluitvorming over deze aangelegenheden. Het wetsvoorstel maakt toepassing van de one-tier board ook mogelijk voor structuurvennootschappen; een BV of NV met ten minste honderd medewerkers, een OR en ten minste € 16 miljoen aan geplaatst kapitaal. In dat geval dient in de diverse wettelijke structuurbepalingen in plaats van ‘de raad van commissarissen’, ‘de non-executives’ te worden gelezen.

Corporate/M&A 1 One-tier board populair bij familiebedrijf

SEPTEMBER 2008

arbeidsrecht

3 W  erkgever moet reizende werknemers verzekeren 7 Hof van Justitie: werknemer verliest door ziekte niet het recht vakantiedagen te benutten

Corporate, commercial & litigation 4 P  ersoonlijke aansprakelijkheid voor bestuurders van stichtingen 6 Elektronisch betekenen derdenbeslag binnenkort mogelijk

Overig nieuws 8 Afscheid als hoogleraar onroerend goed recht

corporate/m&A

In een one-tier board kan een familielid, of een persoon die nauw verbonden is met de familie, er als non-executive in het bestuur op toezien dat het beleid in lijn blijft met de grondwaarden van de familie. Een taakverdeling binnen het onetierbestuur kan verhinderen dat het dagelijks bestuur leidend is in bepaalde, voor de familie essentiële, besluitvorming. Bij groeiende grotere (familie)ondernemingen staat vaak de directeur-grootaandeelhouder (DGA) aan het roer. Deze DGA wordt geconfronteerd met het feit dat ondernemen steeds complexer wordt door onder meer globalisering, fusies en overnames en ingewikkelde financieringsstructuren. Het onetiermodel biedt hem, als executive, de mogelijkheid zich aan de bestuurstafel te laten adviseren door deskundige non-executives. Ingewikkelde zaken kunnen daardoor met meer diepgang besproken worden, wat leidt tot een bewustere besluitvorming. Deze ‘externe’ non-executives kunnen een sleutelrol vervullen bij opvolging binnen de familie doordat ze zorgen voor een kritische toets en onontbeerlijke objectiviteit.

Risico’s Het wetsvoorstel betreffende de one-tier board verandert niets aan het in de wet verankerde beginsel van collegiale verantwoordelijkheid. Dit betekent dat een besluit van één of meer bestuurders geldt als een besluit van het gezamenlijke bestuur. De non-executive, die op gelijke voet staat met de executive, loopt daardoor meer aansprakelijkheidsrisico. Zo heeft onbehoorlijk bestuur van een executive ook onbehoorlijk bestuur van een non-executive tot gevolg. De non-executive is daarbij voor het geheel aansprakelijk, tenzij, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Dit wordt het disculpatieverweer genoemd. Het staat nog ter discussie of dit disculpatieverweer ook gaat gelden voor de externe aansprakelijkheid van bestuurders.

Voordeel Het wetsvoorstel biedt (familie)ondernemingen de mogelijkheid om te kiezen voor het meest geëigende systeem, one-tier of two-tier. Voordeel van een one-tier board is dat een bestuurder met specifieke kennis in de boardroom kan plaatsnemen en dat informatievoorziening ruimer zal zijn. Bovendien kunnen beslissingen met meer voortvarendheid genomen worden omdat geen tijd verloren gaat met het bijeenroepen van de commissarissen die besluiten van het bestuur moeten goedkeuren. Of het nadeel van de ruimere aansprakelijkheid van non-executives hiertegen opweegt, hangt af van hoe de rechter zal omgaan met disculpatieverweren van non-executives.

2

Of nu gekozen wordt voor een one-tier of een two-tier board, in statuten en reglement kan aan het bestuursmodel vorm worden gegeven op de wijze die het best bij de onderneming past. Welk bestuursmodel wordt gekozen, hangt onder meer af van de historie en de cultuur van de onderneming, wat juist voor familiebedrijven een belangrijke factor is voor succes. Boekel De Nerée helpt u graag bij de invulling hiervan. Marein Smits [email protected] Corporate/M&A Rosemarijn Tempelman [email protected] Corporate/M&A

De werkgever heeft de plicht zich binnen de arbeidsverhouding als ‘goed werkgever’ te gedragen. Dat principe is neergelegd in artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW). Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever op grond van het goed werkgeverschap ook verplicht is te zorgen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van de schade die een werknemer kan lijden bijvoorbeeld als gevolg van een verkeersongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Op de vraag wanneer nu exact sprake is van een behoorlijke verzekering en zodoende aan de verzekeringsplicht is voldaan, ontbreekt echter een eenduidig antwoord.

Zorgplicht Een vordering van een werknemer met betrekking tot schade ontstaan in de werksfeer wordt meestal gebaseerd op artikel 7:658 BW. Dit wetsartikel bevat namelijk een van de meest vergaande aansprakelijkheden in het civiele recht. Op grond van artikel 7:658 BW heeft een werkgever jegens zijn werknemer een algemene zorgplicht. Dit betekent dat een werkgever verplicht is de maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW is dat de werknemer de schade heeft geleden ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Uit de rechtspraak volgt dat de zinsnede ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ruim moet worden uitgelegd. Dat neemt niet weg dat het toepassingsgebied van artikel 7:658 BW voornamelijk is beperkt tot de zogenaamde ‘klassieke arbeidsongevallen’. Dat wil zeggen, een ongeval tijdens het uitoefenen van de werkzaamheden, onder werktijd en op de werkplek. Er wordt terughoudend omgegaan met de toepassing van artikel 7:658 BW op ongevallen gelegen in het schemergebied tussen werk en privé, zoals personeelsuitjes, verkeersongevallen en ongevallen in de privésituatie die verband houden met het werk. Bij dit laatste kan worden gedacht aan de reclasseringsmedewerker die door een cliënt op zijn huisadres wordt opgezocht en mishandeld. Dit sluit echter niet uit dat een werkgever in dergelijke gevallen op andere grond aansprakelijk kan zijn, namelijk de algemene norm van goed werkgeverschap, artikel 7:611 BW.

Verkeersongevallen De Hoge Raad heeft bepaald dat een werkgever die zijn werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden laat deelnemen aan het verkeer, de daaraan verbonden risico’s door middel van een behoorlijke verzekering moet afdekken. Verzuimt een werkgever dat, dan is hij op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk voor de gevolgen daarvan, behalve wanneer sprake

is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dat betekent dat een werkgever de schade moet vergoeden voor zover een behoorlijke verzekering vergoeding zou hebben geboden. Een werkgever kan zich niet aan deze aansprakelijkheid onttrekken door de werknemer te waarschuwen dat hij zelf voor verzekeringsdekking moet zorgen, tenzij hij hem daarvoor ook een passende vergoeding ter beschikking stelt. Indien de deelname aan het wegverkeer slechts een incidenteel karakter heeft, verandert dit niets aan de verplichting om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen. Ook is niet vereist dat sprake is van een gemotoriseerde verkeersdeelname; schade als gevolg van een ongeluk op de fiets dient op grond van recente rechtspraak van de Hoge Raad eveneens afdoende te zijn verzekerd. Indien sprake is van zuiver woon-werkverkeer, geldt de verzekeringsplicht echter niet. Als de reistijd van de werknemer behoort tot zijn privésfeer, mag volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat eventuele schade niet is geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Per geval Omdat een eenduidig antwoord ontbreekt op de vraag wanneer er exact sprake is van een behoorlijke verzekering, moet per geval aan de hand van de omstandigheden worden bekeken of op juiste wijze invulling is gegeven aan de verplichting. Een werkgever doet er in ieder geval verstandig aan kritisch, desnoods met deskundige bijstand, naar zijn bedrijfsverzekeringen te kijken. Eugenie Nunes [email protected] Arbeidsrecht Epke Spijkerman [email protected] Arbeidsrecht

3

arbeidsrecht

WERKGEVER MOET REIZENDE WERKNEMERS VERZEKEREN

corporate, commercial & litigation

Persoonlijke aansprakelijkheid voor bestuurders van stichtingen “Staatssecretaris Jet Bussemaker (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) bekijkt hoe ze falende bestuurders in de zorgsector persoonlijk aansprakelijk kan stellen voor de schade die ze hebben aangericht (...). Bussemaker wil dat in een al lopende aanpassing van het vennootschapsrecht voor persoonlijke aansprakelijkheid ook de zorgsector wordt meegenomen (...).”

Dit bericht verscheen onlangs in de media naar aanleiding van het Tweede Kamerdebat waarin de gang van zaken bij zorginstelling (de stichting) Philadelphia aan de orde kwam. Blijkens een rapport van het College Sanering Zorginstellingen zou het vermogen van Philadelphia door wanbeleid in een jaar tijd zijn geslonken van 24 miljoen naar 400.000 euro. Gelet op dergelijke berichten wekt het geen verbazing dat de overheid en andere betrokkenen bestuderen op welke wijze falende bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Bestaande mogelijkheden Toch bestaan er, als sprake is van onbehoorlijk bestuur, al uiteenlopende mogelijkheden voor belanghebbenden, waaronder de Staat, om zich tot de bestuurders zelf te richten. In de praktijk blijkt echter dat ook in de zorgsector slechts incidenteel van de bestaande mogelijkheden gebruik wordt gemaakt. Wellicht zou de staatssecretaris er beter aan doen om eerst te inventariseren welke mogelijkheden de bestaande regelgeving biedt. Bij een nadere bestudering van die mogelijkheden is het van belang onderscheid te maken tussen interne en externe aansprakelijkheid. Interne aansprakelijkheid betreft het geval dat de stichting zelf de bestuurder aansprakelijk stelt of, in geval van faillissement, de curator. Externe aansprakelijkheid betreft de aansprakelijkstelling van het bestuur door een derde (bijvoorbeeld een schuldeiser).

Externe bestuurdersaansprakelijkheid Iedere bestuurder van een stichting is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Een bestuurder wordt in beginsel alleen persoonlijk aansprakelijk gehouden jegens een derde indien hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Van ernstig persoonlijk verwijtbaar handelen zijn veel voorbeelden denkbaar (en in de praktijk aangetroffen).

4

Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als een bestuurder namens de stichting een overeenkomst is aangegaan, terwijl hij wist dat de stichting deze niet zou kunnen nakomen. Ook een bestuurder die opzettelijk belemmert dat de stichting haar verplichtingen nakomt, kan onrechtmatig handelen en daarvoor persoonlijk aansprakelijk zijn. Een laatste voorbeeld is een bestuurder die er bewust voor zorgt dat de stichting bepaalde crediteuren wel, en andere niet betaalt. Als de derde daartoe bevoegd is kan hij, voordat hij een bestuurder aansprakelijk stelt, bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam verzoeken om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de stichting (een enquête). De Ondernemingskamer kan alleen tot het doen van onderzoek bevelen als de stichting wettelijk verplicht is een ondernemingsraad in te stellen. Een enquêteverzoek kan worden ingediend door degenen aan wie deze bevoegdheid bij de statuten of bij een overeenkomst met de stichting is toegekend, door de advocaat-generaal van het gerechtshof te Amsterdam en door werknemersorganisaties. Betreft het een stichting in de zorg, dan is ook de cliëntenraad bevoegd om een enquêteverzoek in te dienen. Als de Ondernemingskamer van oordeel is dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, dan is zij bevoegd om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schorsing van het huidige bestuur en de benoeming van tijdelijke bestuurders, of aan een beperking van de bevoegdheid van het bestuur. Het doen van een enquêteverzoek is daarom een relatief eenvoudige, doeltreffende en snelle manier om in de stichting in te grijpen. Bij de ‘gewone’ rechter (dus niet de Ondernemingskamer) kan iedere andere belanghebbende het ontslag verzoeken van een bestuurder van een stichting die handelt in strijd met de wet of de statuten, of zich schuldig maakt aan wanbeheer. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of iemand kan worden beschouwd als belanghebbende die het ontslag kan

Noch de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer, noch een ontslag door de rechter leidt rechtstreeks tot aansprakelijkheid van een bestuurder. Wél is een dergelijke uitspraak een sterke indicatie dat de betrokken bestuurder zijn taken ernstig persoonlijk verwijtbaar heeft vervuld. Dat vereenvoudigt een daaropvolgende aansprakelijkstelling van de betreffende bestuurder door een derde. Voorts kan een bestuurder tegenover derden op grond van specifieke wettelijke bepalingen aansprakelijk zijn, met name indien een misleidende jaarrekening is opgesteld of indien is nagelaten de stichting in het handelsregister in te schrijven. Ten slotte kunnen bestuurders op grond van de belastingwetgeving hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van sociale premies en belastingen indien betaling is uitgebleven als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat geldt ook voor beleidsbepalers en afgetreden bestuurders als zij verantwoordelijk zijn voor de schulden. Hoofdregel is dat de fiscus moet bewijzen dat niet-betaling het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De stichting is echter verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat de stichting niet in staat is tot betaling van de sociale premies en belastingen, daarvan mededeling te doen aan de fiscus. Die melding moet worden gedaan binnen veertien dagen nadat de stichting aan haar betalingsverplichting diende te voldoen. Is niet of niet tijdig melding gedaan, dan wordt vermoed dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder is dan alleen niet aansprakelijk als hij aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is.

Interne bestuurdersaansprakelijkheid/ faillissement Een bestuurder zal veelal alleen door de stichting aansprakelijk worden gesteld als de stichting meerdere bestuurders heeft of als een nieuw bestuur is benoemd. In geval van faillissement kan de curator de bestuurder aansprakelijk stellen. Een bestuurder kan tegenover de stichting aansprakelijk zijn op grond van onbehoorlijke taakvervulling. Het gaat om vervulling van de taak op een wijze zoals die van een bekwaam bestuurder van een stichting in redelijkheid mag worden verwacht. Van een succesvolle aansprakelijkstelling door de stichting zal slechts sprake kunnen zijn indien het onbehoorlijk bestuur tot schade aan de stichting heeft geleid. Een onbehoorlijke taakvervulling kan in de praktijk uit allerlei verschillende handelingen bestaan. Voorbeelden zijn het verrichten van activiteiten waarvoor de stichting niet is bedoeld, het nastreven van het eigenbelang of dat van relaties en het doen van oncontroleerbare betalingen. Voorts is denkbaar dat een bestuurder door de stichting aansprakelijk wordt gesteld

op grond van zijn arbeids- of managementovereenkomst. Voor een schuldeiser kan het aantrekkelijk zijn om een faillissement van de stichting uit te lokken. In geval van faillissement wordt een curator benoemd die over specifieke (onderzoeks) bevoegdheden beschikt. Bovendien kan de curator, mits het een commerciële stichting betreft (dat is een stichting die een onderneming in stand houdt en/of onderworpen is aan vennootschapsbelasting), het bestuur ook aansprakelijk stellen op grond van een specifieke, alleen in geval van faillissement geldende bepaling. Iedere bestuurder is namelijk hoofdelijk persoonlijk aansprakelijk voor het boedeltekort (dat wil zeggen: het restant van de schulden na aftrek van de door de curator gerealiseerde opbrengsten), als hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én als aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur moet het gaan om onverantwoord, onbezonnen en/of roekeloos handelen. De wet bepaalt tevens dat vaststaat dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de stichting haar administratie niet op orde heeft of een recente jaarrekening niet of niet tijdig heeft gedeponeerd. Ook wordt in die gevallen vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat vermoeden kan door de bestuurder worden weerlegd indien hij aannemelijk maakt dat andere omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak zijn van het faillissement. Een bestuurder kan voorts aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is te wijten én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.

Wat is falend bestuur? Uit het citaat in het begin van dit artikel valt op te maken dat staatssecretaris Bussemaker van mening is dat een wetswijziging noodzakelijk is om bestuurders van stichtingen aansprakelijk te kunnen houden voor ‘falend’ bestuur. Uit het citaat valt niet op te maken wat de staatssecretaris onder falend bestuur verstaat. Tegen een bestuurder van een stichting kan op grond van het geldende recht worden opgetreden als sprake is van bestuur dat kwalificeert als ernstig persoonlijk verwijtbaar, wanbeleid, wanbeheer, kennelijk onbehoorlijk bestuur of een onbehoorlijke taakvervulling (kort samengevat: onbehoorlijk bestuur). Het lijkt in ieder geval ongewenst dat de bestaande gronden voor persoonlijke aansprakelijkheid worden uitgebreid. Bestuurders dienen niet persoonlijk aansprakelijk te zijn voor minder ernstig handelen zoals - bijvoorbeeld - een beleidskeuze die achteraf onjuist blijkt te zijn. Michel Deckers [email protected] Corporate, Commercial & Litigation Krijn Hoogenboezem [email protected] Corporate, Commercial & Litigation

5

corporate, commercial & litigation

verzoeken van een bestuurder. Uit de rechtspraak volgt dat de Staat in beginsel als belanghebbende kan worden beschouwd indien de Staat de betreffende stichting grotendeels financiert. Van wanbeheer is sprake bij tekortkoming in het beheer van het vermogen of in het verkrijgen van inkomsten.

corporate, commercial & litigation

Elektronisch betekenen derdenbeslag binnenkort mogelijk Binnenkort kan een deurwaarder een derdenbeslag elektronisch betekenen. Bij een derdenbeslag gaat het om vorderingen van een schuldenaar op derden waarop diens schuldeiser op de voet van artikel 475 Rv. beslag kan (laten) leggen. Denk daarbij aan roerende zaken van de schuldenaar, niet zijnde registergoederen, die zo’n derde onder zich heeft. Maar ook geldvorderingen, zoals loon, lenen zich voor derdenbeslag.

Het elektronisch laten betekenen van een derdenbeslag is een logische stap in de steeds verder gaande elektronische ontwikkeling van onze samenleving. Digitaal exploiteren door deurwaarders is immers niets anders dan het op elektronische wijze uitwisselen van gegevens met derden.

Digitale infrastructuur In grote lijnen kan daarbij bovendien gebruik worden gemaakt van dezelfde digitale infrastructuur als die welke bij de totstandkoming van de digitale gegevensuitwisseling met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) is ingericht. Er zal immers een vergelijkbaar patroon van elektronische gegevensverwerking gelden. Verder werken gerechtsdeurwaarders al geruime tijd met het systeem van elektronische aanlevering van stukken aan het Kadaster. Hierdoor is ongeveer 75% van de gerechtsdeurwaarders al bekend met het gebruik van de (geavanceerde) elektronische handtekening (met gecertificeerde sleutels). Deze mogelijkheid van elektronisch betekenen heeft lang op zich laten wachten. Dat is te wijten aan de complexiteit van de daarvoor noodzakelijke wetswijziging. Het is immers niet eenvoudig om een dergelijke elektronische mogelijkheid aan te bieden die ook van alle noodzakelijke waarborgen is voorzien in verband met de gevoeligheid van de gegevens die uitgewisseld worden.

Wetswijzigingen In verband met de nieuwe bevoegdheid die aan deurwaarders is toegekend, is het noodzakelijk om het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te wijzigen, evenals de Gerechtsdeurwaarderswet. De wet, die door het parlement al is goedgekeurd, treedt waarschijnlijk nog in het eerste kwartaal van dit jaar in werking. Door deze wetswijziging wordt het voor deurwaarders mogelijk hun exploot langs elektronische weg bekend te maken. Hierdoor zal de communicatie tussen de deurwaarder en de derde eenvoudiger worden. Deze elektronische betekening wordt

6

overigens niet verplicht. Het blijft nog steeds mogelijk om via de conventionele weg te betekenen. Tegelijkertijd zal het voor de deurwaarders mogelijk worden om het UWV te vragen wie de werkgever (of uitkeringsinstantie) van een schuldenaar is. Hierdoor zijn schuldeisers voor deze informatie niet meer afhankelijk van handelsinformatiebureaus. Bovendien werkt het kostenverlagend voor schuldeisers, zo luidt de verwachting.

Bescherming persoonsgegevens Uiterlijk vier weken na de genoemde wetswijzigingen zal in een Koninklijk Besluit kenbaar worden gemaakt aan welke regels de registratie van elektronische adressen van derden en het elektronisch betekenen in geval van derdenbeslag zullen moeten voldoen. Naar alle waarschijnlijkheid zal de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) worden aangewezen als de organisatie aan wie door een derde een elektronisch adres kan worden opgegeven. Het is de bedoeling dat de KBvG vervolgens een register aanhoudt. Daarin worden derden geregistreerd aan wie dan zo’n elektronisch derdenbeslagexploot kan worden betekend. Dit register zal vervolgens via de website van KBvG te raadplegen zijn. Deze registratie van gegevens van natuurlijke personen is een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Zij zal dan ook moeten voldoen aan de eisen die zijn neergelegd in de Wbp.

Betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid De Wet elektronisch bestuurlijk verkeer stelt verder eisen aan de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid van het elektronisch derdenbeslag. Een belangrijk beginsel van betrouwbaarheid is authenticiteit. Dit heeft betrekking op de oorsprong van het document en ziet op bijvoorbeeld vragen als: is het document wel echt en zijn de gegevens wel afkomstig van de verzender? Ook integriteit speelt een belangrijke rol omdat het van belang is dat het document onderweg niet is of kan zijn gemanipuleerd. Met andere woorden: het document dient volledig te zijn en niet onbevoegd te zijn gewijzigd.

Ten slotte ziet het vereiste van vertrouwelijkheid erop dat het document alleen toegankelijk is voor hen voor wie het is bestemd. Op het punt van beveiliging wordt overigens aangesloten bij nationale en internationale normen voor informatiebeveiliging.

Uitvoeringsinstellingen, banken en bijvoorbeeld gemeentelijke sociale diensten hebben op deze manier een beter en sneller overzicht. De introductie van het digitale derdenbeslag wordt daarom niet alleen door gerechtsdeurwaarders warm verwelkomd.

Besparing tijd en formaliteiten

Lisette Bieleveld [email protected] Corporate, Commercial & Litigation Harmke Brouwer [email protected] Corporate, Commercial & Litigation

Hof van Justitie: werknemer verliest door ziekte niet het recht vakantiedagen te benutten Een werknemer verliest zijn recht op betaalde vakantiedagen niet indien hij hiervan door ziekte geen gebruik heeft kunnen maken, zo blijkt uit een arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van 20 januari 2009. Deze werknemer moet de mogelijkheid krijgen om in een andere periode alsnog zijn recht op verlof te benutten. Eindigt de arbeidsovereenkomst zonder dat hiertoe de gelegenheid bestaat, dan dient de werknemer hiervoor een financiële vergoeding te ontvangen.

Feiten Een Duitse werknemer was direct voordat zijn arbeidsovereenkomst eindigde langdurig arbeidsongeschikt. Naar Duits recht was zijn recht op zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervallen, omdat hij hiervan niet tijdig (binnen een jaar en drie maanden) gebruikgemaakt had. Van een financiële vergoeding kon dus geen sprake zijn. Voor een paar Britse werknemers gold ook dat hun jaarlijkse vakantiedagen - op grond van Brits recht - waren komen te vervallen, omdat zij deze wegens ziekte niet tijdig hadden kunnen opnemen. De Duitse en Britse werknemers startten in eigen land procedures met als doel een financiële vergoeding te verkrijgen voor de opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen. De vragen die in dit kader door de Duitse en Britse rechter aan het HvJ werden gesteld, werden gevoegd behandeld.

Gemeenschapsrecht De verzoeken om een beslissing van het HvJ betroffen de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG inzake de organisatie van de arbeidstijd (verder: ‘de Richtlijn’). Het eerste lid van dit artikel geeft werknemers het recht op minimaal vier vakantieweken per jaar met behoud van loon. Deze minimumperiode van jaarlijkse vakantie kan, op grond van het tweede lid van dit artikel, niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.

Uitspraak Het HvJ overwoog dat het recht op ten minste vier weken jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, dat wordt toegekend aan alle werknemers ongeacht hun

gezondheidstoestand. Op grond van de Richtlijn is het de lidstaten niet toegestaan om het ontstaan van dit recht als zodanig uit te sluiten dan wel van een voorwaarde afhankelijk te stellen. Dit betekent dat een werknemer die arbeidsongeschikt is geweest en als gevolg hiervan geen vakantiedagen heeft kunnen of willen opnemen de mogelijkheid moet worden geboden om deze alsnog op te nemen. Als dit niet mogelijk is doordat de arbeidsovereenkomst van deze werknemer eindigt, heeft hij aanspraak op een financiële compensatie.

Gevolgen voor Nederland In Nederland is wettelijk bepaald dat werknemers jaarlijks minimaal viermaal de overeengekomen arbeidsuren per week aan vakantie opbouwen. Bij een fulltimedienstverband zijn dat minimaal twintig vakantiedagen per jaar. Voor de volledig arbeidsongeschikte werknemer geldt een afwijkende regel. Hij bouwt alleen vakantie op over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid (artikel 7:635 lid 4 BW). De werknemer (met fulltimedienstverband) die bijvoorbeeld een jaar lang volledig uitvalt wegens ziekte, bouwt dus in dat jaar niet (minimaal) twintig maar tien vakantiedagen op. De argumenten die aan de Nederlandse regeling ten grondslag liggen, zijn het voorkomen van ‘verlofstuwmeren’ en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven. Deze argumenten zullen naar wij aannemen ook een rol hebben gespeeld bij de Duitse en Britse regeling. De argumenten lijken echter, ingevolge de uitspraak van het HvJ, te moeten wijken voor het communautaire recht op jaarlijks betaald verlof van ten minste vier weken. De uitkomst van de Nederlandse regeling is immers dat het recht op een jaarlijks betaald verlof van vier weken

7

arbeidsrecht

Voor zowel de gerechtsdeurwaarder als de derde-beslagene levert digitaal exploiteren een grote tijdsbesparing op. Een beslagexploot zal door de deurwaarder worden aangeboden op het door hem gekozen moment en de derde-beslagene kan het exploot lezen op ieder gewenst moment. Ook voor grote instellingen, die regelmatig worden geconfronteerd met derdenbeslagen, is deze digitale wijze van exploiteren van groot belang.

wordt beperkt, terwijl het maken van onderscheid tussen zieke en gezonde werknemers volgens het HvJ in strijd is met de Richtlijn. Of op korte termijn daadwerkelijk stappen zullen worden ondernomen om artikel 7:635 lid 4 BW aan te passen, is nog niet duidelijk. Volgens een woordvoerster van het ministerie van Sociale Zaken wordt thans onderzocht wat de uitspraak voor Nederland betekent. In de tussentijd kan een Nederlandse werknemer, met de onderhavige uitspraak van het HvJ in de hand, al een rechtstreeks beroep doen op de Richtlijn.

Eugenie Nunes [email protected] Arbeidsrecht Charlote Buijsman-Kip [email protected] Arbeidsrecht

AFSCHEID ALS HOOGLERAAR ONROEREND GOED RECHT Op 17 april a.s. neemt Aart van Velten afscheid als bijzonder hoogleraar onroerend goed recht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam. Een functie die hij twintig jaar vervulde naast zijn werkkring als aanvankelijk notaris en later juridisch adviseur bij Boekel De Nerée. Hieronder volgt kort het centrale thema van zijn afscheidscollege.

KLIK ZEI DE MUIS EN WEG WAS HET HUIS Uit bovenstaande titel kan worden afgeleid dat de rede zal gaan over het elektronisch koopcontract voor woningen, zoals dit onlangs door de Tweede Kamer werd aanvaard bij de voorgestelde wijziging van het op een EU-richtlijn gebaseerde artikel 6:227a BW (handelend over elektronisch handelsverkeer). Hierbij zal dit onderwerp in een breder kader worden geplaatst, waarbij de begrippen rechtsbescherming en rechtszekerheid centraal zullen staan. De vraagstelling zal daarbij zijn: in hoeverre is het mogelijk en wenselijk om de in ons recht bestaande drie fasen van koop, levering en overdracht van onroerend goed in elkaar te schuiven met behulp van verdere toepassingen die het elektronisch rechtsverkeer biedt? Daarbij zullen niet alleen het koopcontract, maar ook de notariële akte van levering van onroerend goed en de overdracht door middel van elektronische inschrijving van zo’n akte bij het kadaster de revue passeren. Uiteraard zal ook aandacht worden besteed aan enkele buitenlandse rechtstelsels. Ten slotte zal worden bezien of de Europese Unie bij dit alles een rol van betekenis kan spelen.

UITNODIGING Belangstellenden kunnen het afscheidscollege bijwonen zonder voorafgaande opgave. Iedereen die interesse heeft voor het onderwerp is van harte welkom. Plaats: aula hoofdgebouw Vrije Universiteit, De Boelelaan 1105, 1081 HV Amsterdam (Zuidas). Tijd: vrijdagmiddag 17 april 2009, 15.45 uur (precies), gevolgd door een borrel. Nadere informatie: [email protected] en [email protected].

8

COLOFON Deze nieuwsbrief is een uitgave van Boekel De Nerée, Advocaten en Notarissen, en wordt kosteloos toegezonden aan relaties van ons kantoor. Het recht is uitermate gecompliceerd en aan voortdurende verandering onderhevig. Ondanks de zorg die wij aan de inhoud van de Nieuwsbrief besteden kunnen wij geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor hetgeen men zonder deskundig advies onderneemt naar aanleiding van de inhoud van deze Nieuwsbrief. Wanneer u geen prijs stelt op verdere toezending van de nieuwsbrief en/of uw gegevens wilt wijzigen, inzien en/ of verwijderen uit ons bestand, kunt u dat kenbaar maken door een e-mail te sturen aan communicatie@ boekeldeneree.com Redactie: Boekel De Nerée, Amsterdam MBC Communication, Amsterdam Coördinatie: Afdeling Communicatie Productie & Vormgeving: Punchline Advertising, Amstelveen Fotografie: Dreamstime Hollandse Hoogte Boekel De Nerée N.V. Gustav Mahlerplein 2, 1082 MA Amsterdam Postbus 75510, 1070 AM Amsterdam T 020 795 39 53 F 020 795 39 00 E [email protected] www.boekeldeneree.com