Interview
Mw. mr. H.A. Ancuta-Koning FB en mr. P.S. Hofmeister FB
Interview met mr. Mr.drs. S. Bharatsingh AA\MFP is sinds 1996 fiscaal (straf) advocaat. In de afgelopen tien jaren heeft hij furore gemaakt in een aantal geruchtmakende fiscale strafzaken, zoals de KBLzaak en de Van Lanschot-zaak. In die zaken heeft hij de degens gekruist met de fiscus en FIOD. Wij vroegen hem naar zijn ervaringen in de fiscale advocatuur, en opvattingen omtrent de Motmelding, verschoningsrecht en eerlijke procesvoering.
Mijnheer Bharatsingh, over welke eigenschappen moet een goede fiscale advocaat beschikken?
Als fiscaal advocaat moet je brutaal en zelfverzekerd zijn. De rechters proberen je op de zitting uit en kijken of je sterk in je schoenen staat. Ook moet je over een zeker dramatisch talent beschikken. Als ik een betoog of pleidooi voer ten aanzien van de boete, dan moeten de vonken er wel van afvliegen. Dan moet je het vuur opvoeren. Het moet er echt uit komen. En dan gaat die rechter, als het goed gaat, om. Wil je voor dit vak kiezen, zorg dan ook voor een fiscale achtergrond. Een civiele advocaat zal een belastingzaak niet enkel op formele gronden kunnen winnen. Je moet altijd terug kunnen vallen op een fiscaal-theoretische achtergrond. Er zitten in een procedure ook altijd materiële fiscaalrechtelijke elementen. Die moet je onderkennen, want daarop kun je ook scoren. Het gaat dus niet alleen om de beheersing van het formele belastingrecht. Daarom is het voor een fiscaal jurist makkelijker om fiscaal advocaat te worden. Hij hoeft alleen wat civiele vakken te halen, met name het vak Burgerlijk Procesrecht.
12
Daarnaast vereist de fiscale advocatuur meer kundigheid en discipline dan strikt noodzakelijk is voor het beroep van belastingadviseur. Vaak moet je tijdens de zitting heel snel reageren. Er ontstaan tijdens de zitting tal van incidenten, waar je snel op moet inspelen. Daarom vind ik dat bij de opleiding tot fiscaal jurist er aandacht moet komen voor het formele belastingrecht en de procesvoering. Je ziet in de praktijk dat belastingadviseurs erg veel fouten maken bij het procederen. Daarom besluiten ook veel belastingadviseurs om niet te procederen. Soms ook uit vrees voor het pleidooi. Een tip in dit verband: Een pleidooi moet je nooit voorlezen. Doe dat in vredesnaam niet. Dat boeit de rechter niet. Voorlezen is leuk en aardig, maar het moet de rechter grijpen. Er is meer nodig dan wat in het pleidooi geschreven staat. Het zou mooi zijn als de Federatie in haar opleiding een traject procederen inbouwt. Dat de studenten met een toga en alles erop en eraan een pleidooi moeten houden voor een raadsheer of een rechter. En dat daarna een evaluatie plaatsvindt. Het is wel zo dat als je de fiscale advocatuur ingaat, de rechters van jou bij de procesvoering meer verwachten dan van een gewone belas-
tingadviseur. Ze zullen je echt niet sturen of op een andere manier helpen. U bent een fiscaal advocaat. U behoort te weten hoe dat procesrechtelijk in elkaar steekt. In de fiscale Tribuut December 2008
.drs. S. Bharatsingh Kunt u daar voorbeelden van geven?
Vele zaken kunnen we op formele gronden al afmaken. Neem bijvoorbeeld de kennisgeving voor het opleggen van een vergrijpboete ex artikel 67k AWR. Veel fiscalisten zien deze kennisgeving als een kennisgeving ex artikel 67g AWR, namelijk als mededeling van de gronden waarop de oplegging van de boete berust. Maar dat is niet waar. Je ziet in de praktijk dat die laatste kennisgeving door de fiscus wordt vergeten. Dat biedt mogelijkheden. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat als de inspecteur 67g AWR niet in acht neemt, de boete moet komen te vervallen. Ik heb heel veel van dit soort zaken gewonnen.
advocatuur is essentieel dat je het formele belastingrecht goed beheerst. Juist op dit vlak is in de procedure nog veel winst te behalen.
Tribuut December 2008
Of neem nou de verhoging van de boete vanwege strafverzwarende omstandigheden. In de KBL-zaak waren er boeten van 100% opgelegd. De inspecteur had voor de verhoging van de boete naar 100% daarbij een beroep gedaan op het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingen. Voor deze verhoging van 50% naar 100% had de inspecteur als strafverzwarende omstandigheden aangevoerd dat er onjuist aangifte was gedaan. De inspecteur had volgens voormeld besluit dienen aan te tonen dat er sprake was van listigheid, zwendel, grootschalige fraude etc.. Die waren er niet. Althans het waren dezelfde omstandigheden die aangevoerd waren ter rechtvaardiging voor het opleggen van de boete (50%). Namelijk dat er onjuist aangifte was gedaan. Ik heb in die zaak, doordat door de inspecteur de strafverzwa-
rende omstandigheden niet aannemelijk had gemaakt, de boete met 50% laten verminderen. Een ander voor de lezer opzienbarend voorbeeld waarbij menig adviseur, naar mijn mening niet heeft stilgestaan is de vermogensrendementsheffing in box 3. In box 3 is geregeld dat belastingschulden niet in aftrek op het vermogen worden gebracht. De vraag die zich voordoet is of een boete gekwalificeerd kan worden als een belastingschuld. In de wetsgeschiedenis heb ik geen passage kunnen ontdekken waarin een boete onder de noemer van een belastingschuld kan worden geschaard. Strikt genomen spreekt de wetgever derhalve niet over een boete. Waarom voeren wij als fiscalisten die boeten niet op in de aangifte van onze cliënten als een schuld? Waarom brengen wij deze schulden niet ten laste van het belastbaar vermogen? De heffingsrente zou eveneens geschaard kunnen worden onder dezelfde noemer. Ik ben in mijn praktijk tot op heden niet tegengekomen dat een adviseur de boete als een schuld heeft opgevoerd. Bent u zelf gespecialiseerd in een bepaalde tak van het materiële fiscale recht? En kunt u een beeld schetsen van het type zaken die u doet.
Ik doe alleen maar directe belastingen, oftewel: vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en successierecht. Mijn meeste zaken zijn formeel en betreffen fiscaal-strafrechtelijke onderzoeken op het gebied van die directe belastingen; FIOD onderzoeken en dergelijke. Een belangrijk 13
onderdeel van de fiscale advocatuur ten wordt gegaan. Om al die inforis nu scoren, scoren, scoren. Laten ze beslaat het fiscale strafrecht. Er zijn matie te vergaren, is hij bereid om eerst maar deugdelijk bewijs verzaweinig advocaten die zich daar mee buiten de regels te opereren. Het doel melen, kijk naar de strafzaken in de bezighouden. In heel Nederland heiligt daarbij de middelen. Ik zet KB Lux zaak, die nagenoeg allen tot waarschijnlijk een stuk of zes. Er zijn vaak mijn vraagtekens bij de wijze vrijspraak hebben geleid in verband advocaten die het commune strafvan bewijsvergaring en -voering. met het ontbreken van wettig en recht doen. Maar die missen de speciDenk aan het proportionaliteitsbeginovertuigend bewijs. fieke kennis van het materieel-fiscale sel. Neem bijvoorbeeld documentenrecht, waardoor ze toch struikelen overleg waarbij grote twijfels bestaan Overigens, de rechercheurs van de over het geheel. Als er een FIODover het feit dat het bewijs daadwerFIOD zijn geen enge mensen, hoor. zaak is en er wordt een nadeelberekekelijk afkomstig is van een bepaald Wij hebben in onze praktijk één ning gemaakt, dan kan die strafrechtland. En dan worden de kaken op keer de FIOD over de vloer gehad. advocaat nooit een eigen berekening elkaar gehouden. Ik heb bij een En dat vonden we meer dan genoeg. maken. Ik noem een ander voorbeeld. bankrekeningproject de zaak heleFIOD-rechercheurs zijn heel normale Ik heb een cliënt mensen. Maar het die strafrechtelijk gesprek met hen De heffingsrente zowel als de boete mogen wel vervolgd werd. terwijl je verdachte degelijk in aftrek worden gebracht. Hij had zeven bent, kan een cliënt Niemand doet dat cruiseschepen. soms hartkloppingen Bepaalde kosgeven. ten werden door hem geactiveerd maal tot het Hof uitgeprocedeerd. en andere direct ten laste van het Daar heb ik aan de Belastingdienst In wat voor fase van de proresultaat gebracht. De FIOD deed gevraagd om de startinformatie. cesgang wordt normalitair een een inval, nam een vrachtwagen vol Waar komt het bewijs vandaan? Ik beroep op u gedaan? administratie in beslag en vervolgde krijg daar geen antwoord op. En dan Soms word ik al in de fase van de mijn cliënt. Volgens de FIOD had hebben we openbaarheid van bestuur. controle ingeschakeld. Dat is het mijn cliënt die kosten moeten actiIn het belang van het onderzoek gaan mooiste. Dan kan ik namelijk sturen. veren. En daarom was de aangifte we dat niet zeggen, terwijl er wel Ik ben dan de gesprekspartner van onjuist. Als ik niet materieel onderaanslagen zijn opgelegd. En wat ook de Belastingdienst en niet de cliënt. legd was, dan had ik de rechtbank vaak gebeurt, is dat op basis van een Hetzelfde geldt in strafzaken. Als de niet kunnen overtuigen van de Mot-melding de rechtsbescherming verdachte in een vroeg stadium zijn onschuld van mijn cliënt. van de burger wordt uitgehold. In advocaat inschakelt, kan de advohet strafrecht gebeurt hetzelfde. Alles caat nog sturen. Op het moment dat De zaken die ik doe, zijn dus vooronder het mom van terrorisme. En de controle plaatsvindt, moet je de namelijk fiscale strafzaken. Ik doe wij kijken maar toe. deskundigheid in huis hebben. Heel heel weinig adviezen. Ik heb veel tijd belangrijk is dat de fiscale advocaat besteed aan de navorderingen van Hoe was de houding van de verschoningsrecht heeft. de bankrekening projecten, zoals KB FIOD tien jaar geleden? Lux en Van Lanschot. Bij de Van Toen was het gemoedelijker en parEr is een hele discussie gaande Lanschot-zaak zijn dat toch al gauw tijen respecteerden elkaars rechten over het verschoningsrecht en 75 zaken voor ons kantoor. De fiscus en plichten. Er werd toen niet met dat dit recht moet worden ingeis in deze zaken een echte crimefightien tot twaalf man een inval gedaan. perkt. Wat vindt u daarvan? ter. Ze moeten koste wat kost scoren. Althans, dan moest het gaan om een De Hoge Raad heeft in dit verband En dat is een klimaat dat niet goed is. echt grootschalige fraude. Nu wordt een belangrijke uitspraak gedaan. de FIOD bij een fraude van een ton De Raad zei dat voor de waarheidsWat bedoelt u met de term ‘criof twee ton al ingeschakeld. De grens vinding het verschoningsrecht moet mefighter’? is omlaag gebracht. Ik weet niet of wijken. Als ik namelijk iets weet, De FIOD verricht bij zijn onderzoek dat komt omdat ze zo weinig zaken dan kan ik geen beroep doen op allemaal handelingen, waarbij in hebben ofwel vanwege een teveel aan mijn verschoningsrecht. Dit geldt sommige gevallen het boekje te buipersoneel. Ik weet het niet. Maar het alleen voor strafzaken. Als aan mij 14
Tribuut December 2008
doen. In strafzaken ligt de situatie toch anders. Maar aan veel zaken waarbij u betrokken bent, zit toch een strafrechtelijk component?
in een strafzaak gevraagd wordt om bepaalde documenten te overhandigen, dan moet ik daaraan meewerken. Het is maar de vraag of dit ook in fiscale zaken geldt. De cliënt komt bijvoorbeeld bij mij en zegt dat hij een rekening in Zwitserland heeft die hij nooit heeft aangegeven. Dan krijg je als adviseur met twee zaken te maken. Aan de ene kant de plicht tot geheimhouding, en dus het verschoningsrecht. En aan de andere kant de Mot-melding. Als een cliënt bij mij komt om te praten over fiscale zaken, heb ik met de Mot-melding niets van doen.
onze rechtstaat aan. De cliënten van mij hebben ook een fiscalist. Maar ze komen bij mij vanwege mijn deskundigheid en omdat zij allerlei vertrouwelijke informatie aan mij kunnen verstrekken die zij niet aan een gewone belastingadviseur kunnen verstrekken. Als advocaat beschik ik over een verschoningsrecht waarover een gewone belastingadviseur niet beschikt. Eventueel door mij ingeschakelde fiscalisten hebben weer wel een verschoningsrecht dat afgeleid van het aan mij toegekende verschoningsrecht. Dat gebeurt niet alleen bij mij, maar ook op de grote kantoren. Daar werken de fiscalisten in opdracht van de advocaat en hebben zo een afgeleid verschoningsrecht.
Ja, in die zin dat bij de aanslagen meestentijds een boete wordt opgelegd. Maar de beperking van het beroep op het verschoningsrecht speelt eigenlijk alleen als het Openbaar Ministerie bij de zaak betrokken is. Tot nu toe heb ik niemand in fiscale zaken horen roepen dat ik geen verschoningsrecht heb en dat ik bepaalde documenten moet overleggen. Sommige cliënten die een buitenlandse bankrekening hebben, overleggen mij hun bescheiden. Het zou te gek zijn als een Officier van Justitie bij mij een huiszoeking zou houden en dan al die dossiers zou kunnen meenemen. Er is veel discussie inzake een mogelijk conflict tussen de inkeerregeling en de Mot-melding. Dit betreft dan situaties waarin een cliënt bij de adviseur aangeeft gebruik te willen maken van de inkeerregeling, omdat hij iets verzwegen heeft, terwijl de adviseur tegelijkertijd met die wetenschap een Motmelding zou moeten doen. Wat is uw opvatting daarover?
Die Mot-melding speelt enkel als de belastingadviseur op de hoogte is Als ik in elk gesprek met een cliënt van een buitenlandse bankrekening over een geheime van zijn cliënt en bankrekening of FIOD-rechercheurs zijn heel normale mensen. Maar weet dat die cliënt een ander fiscaal het gesprek met hen terwijl je verdachte bent, geeft deze rekening niet probleem, een wil aangeven bij hartkloppingen. Mot-melding de Belastingdienst. moet maken, dan Als de cliënt aanbelet dat de cliënt om vrijuit met zijn Tot nu toe is weinig gezegd over het geeft gebruik te willen maken van advocaat te praten. En die advocaat verschoningsrecht van advocaten in de inkeerregeling, dan geldt de is er juist om de cliënt in rechte te fiscale zaken. Het zou erg gek zijn Mot-regeling niet. Die Mot-melding beschermen tegen de almacht van als een advocaat in fiscale zaken geen moet je zien in het kader van witwas de Staat. Dat tast de wortels van beroep op het verschoningsrecht kan praktijken en terrorismebestrijding. Waarom niet?
Tribuut December 2008
15
Ik heb al een stuk of 55 inkeerzaken gedaan. In geen enkele zaak heb ik moeten vaststellen dat ik een Motmelding had moeten doen. U heeft een aantal malen aangegeven dat u zich zorgen maakt
over de rechtsbescherming van de belastingplichtige. Kunt u wat voorbeelden uit uw praktijk aangeven?
Laten we het grote bankrekeningenproject als voorbeeld nemen. Daar is de rechtsbescherming van de belas-
tingplichtigen ernstig in het gedrang gekomen. De fiscus heeft bij deze operatie, als een soort fishing expedition, een open brief naar de belastingplichtigen verzonden. De strekking was: Geachte heer, mevrouw, u heeft een buitenlandse bankrekening. Wilt u aangeven welke dat is? Maar wij weten allemaal dat als de Belastingdienst een vermoeden van onjuiste aangifte heeft, hij dat vermoeden moet aangeven. En niet in de vorm van een open brief. De fiscus moet kenbaar maken waar zij de informatie vandaan heeft gekregen en van welke buitenlandse overheid. Maar daar wordt met geen woord over gerept. En wat doet de cliënt? Hij raakt in paniek en gaat allerlei rekeningen aangeven, waar de fiscus helemaal geen weet van heeft. En het mooiste is dat in de navordering over die rekeningen de fiscus ook nog een hoge boete oplegt. En als ik die boete nu wil bestrijden en ik de fiscus vraag om te bewijzen dat zij al op de hoogte waren van die bankrekeningen, dan wordt dit door de fiscus glashard geweigerd, door een beroep te doen op de geheimhouding ofwel Wet Openbaarheid van Bestuur. Voor mij als belastingplichtige is het echter zeer belangrijk om te weten of die boete van 50% of 100% wel gerechtvaardigd is. Want die boete kan alleen opgelegd worden als de fiscus al op de hoogte van die rekeningen was. Want anders doet de cliënt vrijwillig aangifte en is de inkeerregeling van toepassing. Hoe oordeelt de rechter daarover?
In de KBL-zaak waren er veel cliënten die hebben ontkend dat zij een rekening hadden. Wat het Amsterdamse Hof in deze zaak heeft gedaan, is op zijn zachtst gezegd, 16
Tribuut December 2008
bewijsrechtelijke bezien, schrikbaNeem het bankrekeningenproject. We Het project moet coute que coute rend. Het Hof redeneerde als volgt. kennen allemaal de zaak voor Hof slagen. Punt uit. Ik heb van een Doordat andere belastingplichtigen Den Bosch. In die zaak had het Hof FIOD-man tijdens een gesprek op hebben erkend, weliswaar onder de fiscus gevraagd om het hele draaimijn kantoor gehoord op welke wijze druk, dat zij een buitenlandse rekeboek te overleggen. De fiscus weide fiscus te werk is gegaan, en hoe ning hebben, heeft het Hof, op grond gerde. In het normale proces is het zo zij aan haar informatie is gekomen. hiervan er het wettige vermoeden op dat alle bescheiden, alle stukken die Het project staat en valt met mijn na gehouden, dat belastingplichtige betrekking hebben op de zaak, in het uitlatingen; waren zijn woorden. Ik die hebben ontkend wel degelijk een proces moeten worden ingebracht. heb diezelfde mijnheer drie dagen buitenlandse banklater laten oproerekening zouden pen als getuige Het zou mooi zijn als de federatie in haar opleiding bij de rechtbank. hebben. U krijgt de een traject procederen inbouwt bewijslast. U moet Mijn eerste vraag maar aantonen dat was: heeft u vooru geen rekening afgaande aan deze heeft en onschuldig bent. Daar komt Hoe kunnen wij als adviseurs nu zitting contact gehad met het minishet op neer. Terwijl het leidend begin- controleren of alle stukken zijn ingeterie. ‘Ja’; was zijn antwoord. Wat is sel in ons rechtssysteem is dat iemand bracht. Ik kan dat niet. En de fiscus besproken? Ja, dat kan ik niet zegonschuldig is tenzij het tegendeel hanteert het standpunt dat zij enkel gen. Dat is ambtsgeheim. Dan weet bewezen is. Je zult het met mij eens de informatie verstrekt, waarvan zij je al genoeg. Het ministerie heeft de zijn dat het voor een belastingplichvindt dat die verstrekt moet worden. man van tevoren verteld welke vratige een Titanenstrijd is om zich hiergen hij mag beantwoorden en welke tegen te kunnen verweren. U vindt dat u en de belashij moet vermijden. Dan weet je dat tingplichtige daarin te weinig de fiscus geen eerlijk proces voert. Wat kan een belastingplichtige beschermd wordt? Er worden gegevens achtergehouden. hier nu tegen doen? De Belastingdienst is de sterke parIn het strafrecht is het transparanter, Als we kijken naar de wettelijke tij. De belastingplichtige de zwakdan in het bestuursrecht. regels met betrekking tot het instelkere. Dus als we een afweging van len van controles en verzoeken tot een eerlijke procesvoering zouden De sancties op het niet naleven van verstrekking van informatie, dan maken, dan moet de burger op dit de procesregels in het strafrecht zijn kan de belastingplichtige bezwaar punt worden beschermd. Dan zou ook zwaarder. Als een rechter er in aantekenen. Dat zou voor mij als de Belastingdienst al de stukken in een strafzaak achter komt dat het advocaat de ideale situatie zijn om haar dossier aan de belastingplichtige Openbaar Ministerie feiten dan wel de fiscus te benaderen. Wil de fiscus moeten verstrekken. En dat biedt mij bescheiden achterhoudt, dan is de informatie, dan wil ik weten wat de de mogelijkheid om voor mijn cliënt hele zaak afgelopen. Dan wordt het fiscus allemaal al heeft. En dan zou een verdediging te voeren. Ik word hele Openbaar Ministerie niet ontde fiscus een voor bezwaar vatbare nu namelijk benadeeld en geschaad in vankelijk verklaard en is de zaak verbeschikking afgeven, die door de mijn verdediging. Want ik heb niks. loren. Dat kennen we in het fiscale rechter kan worden getoetst of die Stel u voor dat het bewijs op een recht niet. Het zou een goede zaak informatie moet worden afgegeven. onrechtmatige wijze zou zijn verkrezijn als de sanctie het vernietigen van Nu heb ik niks. Ik kan niet tegen die gen, in strijd met de verdragsnormen. de aanslagen zou zijn. Belastingdienst ageren. Wat moet ik Als ik die informatie niet krijg, dan nu doen? kan ik daar geen beroep op doen. Dat zou in het strafrecht ondenkbaar U stelt dat de fiscus u in de prozijn. cedure niet wil vertellen welke kennis hij heeft. Geeft de fiscus deze informatie wel aan de rechter?
Tribuut December 2008
In het bankrekeningproject weet ik dat de fiscus mij deze informatie niet verstrekt, omdat daarmee het gehele project zou worden getorpedeerd. 17
