*UOHSX003JKUE* UOHSX003JKUE
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
V Brně dne: 19.5.2011
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21.3.2011 na základě návrhu z téhož dne, jehož účastníky jsou:
zadavatel − Česká republika − Moravský zemský archiv v Brně, IČ 709 79 146, se sídlem Palachovo nám. 1, 625 00 Brno, jejímž jménem jedná PhDr. Kateřina Smutná, ředitelka,
navrhovatel – obchodní společnost GTS Czech s. r. o., IČ 284 92 170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, za niž jedná Stuart William Evers, jednatel, ve správním řízení zastoupená obchodní společností INDOC s. r. o., IČ 261 64 001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6, za niž jedná Tomáš Pfeffer, jednatel,
vybraný uchazeč − obchodní společnost Telefónica O2 Czech Republic, a. s., IČ 601 93 336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, za niž jednají JUDr. Jakub Chytil a Ing. Martin Bek, členové představenstva,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele České republiky − Moravského zemského archivu v Brně při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Telekomunikační služby pro Moravský zemský archiv v Brně“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11.2.2011 a následně opraveno dne 15.2.2011 pod ev. č. 60056511, rozhodl takto:
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
Návrh obchodní společnosti GTS Czech s. r. o., IČ 284 92 170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, se podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá.
ODŮVODNĚNÍ 1.
Česká republika − Moravský zemský archiv v Brně, IČ 709 79 146, se sídlem Palachovo nám. 1, 625 00 Brno, jejímž jménem jedná PhDr. Kateřina Smutná, ředitelka (dále jen „zadavatel“), uveřejnila v informačním systému o veřejných zakázkách dne 11.2.2011 a následně opravila dne 15.2.2011 pod ev. č. 60056511oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání podlimitní veřejné zakázky „Telekomunikační služby pro Moravský zemský archiv v Brně“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Dopisem ze dne 3.3.2011 podala obchodní společnost GTS Czech s. r. o., IČ 284 92 170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3, za niž jedná Stuart William Evers, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21.10.2010 obchodní společností INDOC s. r. o., IČ 261 64 001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6, za niž jedná Tomáš Pfeffer, jednatel (dále jen „navrhovatel“), námitky proti podmínkám zadání, ve kterých navrhovatel zadavateli navrhl zadávací řízení zrušit a následně vyhlásit zadávací řízení nové, neboť zadávací podmínky považuje za diskriminační a stanovené v rozporu se zákonem. Z předložené dokumentace vyplývá, že námitky byly zadavateli doručeny dne 3.3.2011. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel těmto nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 10.3.2011 navrhovatel obdržel dne 10.3.2011. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 21.3.2011 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
3.
Dnem 21.3.2011, kdy Úřad obdržel uvedený návrh, bylo podle § 113 zákona, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 21.3.2011.
4.
Dne 17.3.2011 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče obchodní společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a. s., IČ 601 93 336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, za niž jednají JUDr. Jakub Chytil a Ing. Martin Bek, členové představenstva (dále jen „vybraný uchazeč“), což oznámil dopisem č. j. MZA 3743/2011 ze dne 18.3.2011.
Z návrhu navrhovatele: 5.
Navrhovatel uvádí, že zadavatel požaduje společné plnění v oblasti pevných i mobilních telekomunikačních sítí, čímž dochází k omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku. Předmět plnění veřejné zakázky je vymezen uceleným a nedělitelným způsobem. Veřejná zakázka je zadávána jako jeden nedělitelný celek, aniž by byla rozdělena na více částí, jak umožňuje zákon o veřejných zakázkách a zadavatel dle navrhovatele po vybraném uchazeči požaduje 2
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
realizaci integrované hlasové virtuální privátní sítě (dále také jen „VPS“) formou souběžného plnění telekomunikačních služeb v mobilních i pevných sítích. 6.
Navrhovatel se domnívá, že zadavatel tímto způsobem provázal telefonování v mobilní i pevné telekomunikační síti, přičemž uchazeči museli zajistit jak telefonování prostřednictvím mobilních sítí, tak i pevných sítí. Podle navrhovatele jsou charakter a povaha obou služeb významně odlišné, přičemž rozdíly spočívají především ve způsobu realizace služeb a infrastruktuře potřebné k jejich plnění, což se odráží i v odlišných okruzích dodavatelů, kteří jednotlivé druhy telekomunikačních služeb poskytují.
7.
V České republice dle navrhovatele existují pouze 3 dodavatelé, kteří jsou samostatně schopni splnit veřejnou zakázku v požadovaném rozsahu a kombinaci telekomunikačních služeb. Podle navrhovatele se jedná o vybraného uchazeče, a společnosti T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 a Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10, kteří buď vlastní infrastrukturu mobilních i pevných telekomunikačních sítí (vybraný uchazeč) nebo část pevné sítě pro ně není tak nesnadné dobudovat (T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 a Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10). Podle navrhovatele se jiný dodavatel nemohl o veřejnou zakázku ucházet, neboť ostatní dodavatelé poskytují telekomunikační služby v pevné síti, případně se zabývají pouze připojením k celosvětové síti internet.
8.
Navrhovatel uvádí, že pokud by služby v mobilních a pevných sítích byly odděleny, mohlo by se o veřejnou zakázku ucházet teoreticky až o 7 dalších dodavatelů více, než tomu bylo v šetřeném případě. Z pohledu navrhovatele by mobilní operátoři mezi sebou soutěžili ryze formálním způsobem, přičemž účast ostatních dodavatelů (včetně navrhovatele) zajistí skutečné a hmatatelné konkurenční prostředí, z jehož existence může zadavatel vytěžit lepší cenu a výhodnější technologické či smluvní podmínky.
9.
Podle navrhovatele u veřejných zakázek, jejichž předmětem je poskytování telekomunikačních služeb v mobilní a pevné síti společně a nedělitelně, dochází nezřídka k jejich přezkumu Úřadem, přičemž jejich výsledkem je zrušení zadávacího řízení a zadavatel zpravidla obdrží pouze jedinou nabídku. Svoje tvrzení navrhovatel dokládá na několika konkrétních případech, kde vzájemně porovnává zadávací řízení, kde je požadováno nedělitelné poskytování telekomunikačních služeb v pevné a v mobilní síti a zadávací řízení, u kterých bylo uchazečům umožněno podávat své nabídky na oddělené části těchto služeb (tj. buď na poskytování telekomunikačních služeb v mobilní síti nebo v pevné síti).
10.
Navrhovatel uvádí, že nemůže podat nabídku společně s dalším dodavatelem, neboť žádný ze tří dodavatelů, kteří disponují infrastrukturou mobilní sítě, o takovou formu spolupráce nejeví zájem. Navrhovatel konstatuje, že vždy oslovoval ke spolupráci na obdobných případech dva dodavatele společnosti T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 a Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10. Navrhovatel dle svého vyjádření nemůže podat svoji nabídku s využitím subdodávky od jiného dodavatele ani nemůže poskytnout subdodavatelské plnění některému z mobilních operátorů. Podle navrhovatele v České republice neexistuje velkoobchodní trh mobilních služeb a mobilní operátoři nejsou nuceni umožnit
3
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
velkoobchodní přístup ke službám operátorům pevných sítí ani dalším poskytovatelům, čímž je omezena spravedlivá soutěž o zákazníky v této oblasti. 11.
Navrhovatel uvádí, že předmět plnění veřejné zakázky by vždy měl být kompromisem mezi unikátními požadavky zadavatele a schopnostmi významných dodavatelů v příslušném oboru tyto požadavky splnit. Tato zásada dle navrhovatele platí tím více tam, kde je počet relevantních dodavatelů značně omezen, jako je tomu v případě poskytovatelů telekomunikačních služeb.
12.
Technické podmínky veřejné zakázky dle navrhovatele zaručují určitým dodavatelům konkurenční výhodu a vytvářejí neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže, ačkoliv jejich přínos pro hospodárnost, efektivitu a účelnost veřejné zakázky je prakticky zanedbatelný, nemají s faktickým propojením sítí nic společného a lze je realizovat samostatně v mobilní i v pevné síti. Vzájemná vazba a neoddělitelnost jednotlivých druhů telekomunikačních služeb, které zadavatel požaduje v rámci této zakázky, dle navrhovatele vyplývá spíše z absence jejího rozdělení na části a navazující absence možnosti podat na tyto části samostatné nabídky, než z objektivního stavu věcí.
13.
Se vzájemným propojením služeb v pevných a mobilních sítích dle navrhovatele prokazatelně souvisí výhradně požadavek na umožnění definování a používání zkrácené volby pro volání pro všechny nebo pro vybraná telefonní čísla. Ostatní technické podmínky se kombinovaných služeb dle navrhovatele netýkají a mohou být poskytovány odděleně pro telefonní linky v pevné i mobilní síti.
14.
K požadavku na funkci zkrácené čtyřmístné provolby navrhovatel klade otázku, zda tento požadavek má pro zadavatele natolik konkrétní, prokazatelný a ekonomický přínos, že opodstatňuje řadu negativ, která její zavedení provází a zda je oprávněný. Navrhovatel se domnívá, že nikoliv. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že by obdobný požadavek mohl být uplatněn i při rozdělení veřejné zakázky na části, případně při vyhlášení samostatných zadávacích řízení. K danému účelu dle navrhovatele postačí, aby zadavatel předem upozornil všechny dodavatele, že v případě výběru jejich nabídky jako nejvhodnější, budou muset touto formou propojit svou síť s dalším dodavatelem, který bude vybrán pro plnění v jiné síti.
15.
Z výše uvedených skutečností podle navrhovatele vyplývá, že zadavatel nedodržel § 6 zákona tím, že porušil zásadu zákazu diskriminace, když nedůvodným vymezením předmětu plnění znemožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří jsou objektivně způsobilí pro plnění jednotlivých samostatných a oddělitelných částí veřejné zakázky, a § 45 odst. 3 zákona tím, že vymezil technické podmínky veřejné zakázky tak, že určitým dodavatelům zaručují konkurenční výhodu a vytvářejí neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže. S odkazem na uvedená porušení zákona zadavatelem a vznik újmy na právech navrhovatele se navrhovatel domáhá, aby Úřad uložil ve smyslu § 118 zákona zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
4
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
Z vyjádření zadavatele k návrhu: 16.
Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem č. j. MZA 4102/2011 ze dne 28.3.2011, který Úřad obdržel téhož dne. Podle zadavatele navrhovatel potvrzuje, že se nepokusil s mobilními operátory jednat, aby jim nabídl subdodávku, nebo jejich subdodávku získal, příp. že by s některým z nich podal společnou nabídku. Za těchto okolností dle zadavatele navrhovatel neprokázal, že touto formou nemohl uplatnit svoje produkty v přezkoumávané veřejné zakázce. Zadavatel uvádí, že skutečnost, že navrhovatel se svým postupem někdy v minulosti neuspěl, neznamená, že by zadávací podmínky byly diskriminační. Zadavatel uvádí, že nabídky se subdodávkou služeb v pevných sítích se ve veřejných zakázkách běžně podávají a že společnou nabídku s mobilním operátorem v minulosti podal i navrhovatel.
17.
Podle zadavatele jedinou aktivitou navrhovatele v přezkoumávané veřejné zakázce tedy bylo, že se navrhovatel domáhal změny zadávacích podmínek tak, aby právě on mohl podat nabídku samostatně.
18.
Zadavatel pochybuje o tvrzení navrhovatele, že navrhovatel je ve vztahu k mobilním operátorům jejich přímým konkurentem. Zadavatel uvádí, že se ve veřejné zakázce poptávají jak pevné, tak mobilní služby. Zadavatel nepožaduje, aby mobilní služby byly nahrazeny službami pevnými nebo naopak. Podle zadavatele mobilní operátor nemohl podat nabídku, aniž by si subdodávkou nebo společnou nabídkou obstaral služby v pevné síti. A operátor pevné sítě nemohl podat nabídku, aniž by si subdodávkou nebo společnou nabídkou obstaral služby v mobilní síti. Podle zadavatele tak navrhovatel byl ve stejném obchodním postavení jako kterýkoli mobilní operátor.
19.
Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách nevyhověl požadavku navrhovatele, aby z předmětu plnění byla vypuštěna služba VPS, neboť by v takovém případě předmětem plnění zůstaly jednoduché, levné low-end produkty. Zadavatel je přesvědčen, že tuto službu potřebuje a efektivně (s úsporami na platbách poskytovateli) ji využije. Podle zadavatele navrhovateli, ani Úřadu nepřísluší přezkoumávat, zda služba je pro zadavatele přínosem, či nikoliv. Podle zadavatele navrhovatel neuvedl, zda řešení VPS od dvou dodavatelů, které naznačuje ve svém podání, již někdy v praxi realizoval a zda přitom byla ve smlouvě jednoznačně definována jeho odpovědnost za funkci celku. Zadavatel dle svého vyjádření o žádném takovém realizovaném případu neví, přičemž nehodlá v této malé zakázce a malé VPS činit experimenty s technologií, jež by se nacházela ve správě dvou různých subjektů (snad i vzájemně si konkurujících, které ale spolu nejsou v žádném smluvním vztahu) a žádá „jediné, jednoduché a odzkoušené řešení“ s odpovědností jednoho konkrétního dodavatele.
20.
Zadavateli není zřejmé tvrzení navrhovatele, že povaha provozu mobilních a pevných sítí je natolik odlišná, že jejich násilné spojování je spíše ke škodě věci. Z pohledu zadavatele je telefonování či přenos dat v pevné síti stejnou službou jako v síti mobilní, neboť zadavatel tyto služby pouze využívá.
21.
Zadavatel poukazuje na skutečnost, že mobilní operátoři se v některých případech úspěšně účastní i veřejných zakázek na poskytovaní telekomunikačních služeb v pevných i mobilních 5
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
sítích. Zadavatel konstatuje, že prostým porovnáním navrhovatelových tvrzení s veřejným zdrojem (informační systém o veřejných zakázkách) lze prokázat nepravdivost tvrzení navrhovatele, že společnost Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10 se rozsáhlejším a náročnějším veřejným zakázkám prakticky vyhýbá, a rovněž i vyvrátit argument navrhovatele o tom, že poptávat pevné a mobilní služby společně je narušením hospodářské soutěže. Podle zadavatele společnost Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10, jako mobilní operátor musela služby v pevných sítích nějak obstarat, aby mohla podat své nabídky a dokonce v nich zvítězit, takže zde dle zadavatele nepochybně byla příležitost pro provozovatele pevných sítí poskytnout svá plnění. Zadavatel dokládá svoje tvrzení mj. uvedením dvou konkrétních veřejných zakázek za poslední období, kde jako nejvhodnější byla vybrána nabídka společnosti Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10 a jejichž předmětem je poskytnutí telekomunikačních služeb, a to jak v mobilní, tak i v pevné síti. 22.
Zadavatel považuje za zcela nepřijatelné fungování VPS bez řádně uzavřené smlouvy s konkrétním dodavatelem. V této souvislosti zadavatel argumentuje tím, že pokud by navrhovatel dokázal uzavřít s mobilním operátorem smlouvu o VPS, jak to navrhuje zadavateli, mohl s ním uzavřít i smlouvu např. o subdodávce, což dle zadavatele není zásadní rozdíl. Pokud dle navrhovatele mobilní operátoři s ním nechtějí uzavřít smlouvu o subdodávce (resp. o sdružení), není zřejmé, zda by s ním byli ochotni uzavřít smlouvu na plnění VPS. Poněvadž se dle zadavatele navrhovatel o nic z uvedeného nepokusil, považuje argumentaci navrhovatele za účelovou. Podle zadavatele upravuje zákon dostatek mechanismů pro případ, kdy je potřeba poskytnout plnění od více dodavatelů, a to použití subdodavatelského plnění nebo podání společné nabídky více dodavatelů.
23.
Zadavatel se domnívá, že předmět veřejné zakázky má odpovídat potřebám zadavatele a nikoliv jednotlivých dodavatelů, neboť jejich požadavky a možnosti jsou individuální.
24.
Zadavatel na základě výše uvedeného navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení zastavil.
25.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: o
zadavatel − Česká republika − Moravský zemský archiv v Brně,
o
navrhovatel – obchodní společnost GTS Czech s. r. o., Praha 3,
o
vybraný uchazeč − obchodní společnost Telefónica O2 Czech Republic, a. s., Praha 4.
26.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S108/2011/VZ5079/2011/510/MOn ze dne 1.4.2011. Usnesením č. j. ÚOHS-S108/2011/VZ5131/2011/510/MOn ze dne 1.4.2011 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.
27.
Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S108/2011/VZ-5135/2011/510/MOn ze dne 1.4.2011 Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, jímž měl být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. 6
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
28.
Dne 12.4.2011 Úřad na základě písemné žádosti umožnil zástupci vybraného uchazeče nahlédnout do správního spisu a pořídit si z něj kopie. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
29.
Dne 8.4.2011 Úřad obdržel dopis vybraného uchazeče ze dne 7.4.2011, v němž žádá o prodloužení lhůty pro vypracování svého vyjádření ve správním řízení. Na základě žádosti vybraného uchazeče Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S108/2011/VZ-5852/2011/510/MOn ze dne 13.4.2011 všem účastníkům řízení stanovil nové lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.
30.
K podkladům pro rozhodnutí se vyjádřil vybraný uchazeč dopisem ze dne 26.4.2011, ve kterém uvádí, že mu není zřejmá přímá souvislost řady údajů a informací obsažených v návrhu s údajným porušením zákona zadavatelem při vymezení zadávacích podmínek, neboť některé údaje a skutečnosti v návrhu se zřejmě vztahují k jinému zadávacímu řízení.
31.
Podle vybraného uchazeče má zadavatel ze zákona právo vymezit předmět veřejné zakázky, neboť má přesnou znalost o svých konkrétních potřebách a finančních možnostech. V případě předmětné veřejné zakázky zadavatel poptával komplexní telekomunikační řešení, a to věcně, místně i časově provázané v jeden funkční celek. Podle vybraného uchazeče lze důvodně očekávat, že takto vymezený předmět veřejné zakázky je pro zadavatele výhodný nejen kvůli tomu, že bude v požadovaném časovém okamžiku tvořit vzájemně provázaný funkční celek. Dá se také reálně předpokládat, že na základě smluvního vztahu jen s jedním dodavatelem dojde k efektivnější koordinaci vztahů mezi stranami, zadavatel bude mít k dispozici jediné komunikační centrum, kam se bude moci obracet se svými problémy či požadavky, zadavatel se nebude muset dohadovat, který z dodavatelů může za konkrétní problém, bude evidentní odpovědnost jednoho dodavatele za veškeré plnění v rámci předmětné veřejné zakázky.
32.
Podle názoru vybraného uchazeče v případě uzavření jednoho smluvního vztahu s jedním dodavatelem s vysokou pravděpodobností také dojde k časovým úsporám a ke snížení administrativních nákladů oproti zadávání více dílčích zadávacích řízení, podstatně se eliminuje možnost nesouladu mezi dodáním dílčích plnění, posiluje se stabilita poptávaného komplexního telekomunikačního řešení a dají se tak v souvislosti s plněním veřejné zakázky reálně očekávat i nižší náklady na straně zadavatele. Vybraný uchazeč uvádí, že tak vzniká efektivní a hospodárné řešení, kdy zadavatel má na straně dodavatele jediného obchodního partnera s jedinou odpovědností.
33.
Podle vybraného uchazeče navrhovatel neprokázal, zda by poptávání dílčích plnění mohlo být pro zadavatele výhodnější. Vybraný uchazeč pokládá za důležité zdůraznit, že dle jeho mínění zákon nezakazuje, aby předmět veřejné zakázky byl tvořen kombinací několika souvisejících dílčích plnění. Zákon dle vybraného uchazeče neukládá zadavateli povinnost členit veřejné zakázky na části, a pro tyto části vypisovat samostatná zadávací řízení, ani nikde nestanoví kritéria, podle nichž by se veřejné zakázky měly členit na menší části poptávané v samostatných zadávacích řízeních. 7
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
34.
Na druhé straně vybraný uchazeč chápe snahu navrhovatele, aby veřejná zakázka byla vymezena pouze na takové dílčí plnění, o které by se mohl samostatně ucházet, aniž by musel aktivně hledat spojení s jinými dodavateli či než řešit smluvní vztahy v rámci zajištění subdodavatelských plnění. Vybraný uchazeč uvádí, že v případě předmětné zakázky navrhovatel neuvádí, zda někoho ke spolupráci oslovil a nikterak neprokázal, jaké konkrétní kroky vůči konkrétním subjektům učinil, za účelem jeho účasti v předmětném zadávacím řízení.
35.
Poněvadž společnosti T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 ani Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10 svoji nabídku nepodaly, těžko dle vybraného uchazeče obstojí obecná argumentace navrhovatele o ryze účelovém chování těchto společností s mobilní infrastrukturou ve snaze nevzdat se výhody dané nastavením podmínek zadávacího řízení.
36.
Podle názoru vybraného uchazeče v situaci kompletní dodávky telekomunikačního řešení při plnění předmětné veřejné zakázky jedním dodavatelem dochází k reálnému naplnění pojmů hospodárnost, efektivita a účelnost, které navrhovatel uvádí v návrhu.
37.
Vybraný uchazeč navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil z důvodu, že podaný návrh není důvodný.
38.
Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhu a stanovisek předložených zadavatelem a vybraným uchazečem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že v postupu zadavatele neshledal porušení, které by mělo nebo mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto podaný návrh zamítl. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
39.
Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
40.
Podle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.
41.
Zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky (viz § 98 odst. 1 zákona).
42.
Předmětem veřejné zakázky je podle článku 1 zadávací dokumentace „Předmět veřejné zakázky“ poskytování hlasových a datových služeb včetně připojení k internetu v rámci fixních a mobilních telekomunikačních sítí v rozsahu a v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel si v téže části zadávací dokumentaci rovněž vyhradil, že dodavatel musí podat nabídku na všechny požadované služby a dodávky.
8
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
43.
44.
45.
Zadavatel v zadávací dokumentaci pod bodem 4.2.4 „Služby virtuální podnikové sítě“ požaduje, „aby se dodavatel smluvně zavázal k vytvoření jednotné virtuální podnikové sítě vybraných služebních mobilních telefonů zadavatele a pevných telefonů s tím, že VPS bude splňovat následující požadavky: umožní nastavovat restrikce pro odchozí i příchozí hovory pro definované skupiny SIM karet (zadávání pravidel pro volání); umožní definovat seznamy povolených a nepovolených telefonních čísel; umožní označovat uskutečněné hovory pomocí prefixů tak, aby bylo možno v datech elektronického vyúčtování pomocí těchto prefixů rozlišovat služební a soukromé hovory; umožní začlenit do VPS vybrané fixní telefonní přípojky zadavatele“. Zadavatel v téže části dokumentace uvedl, že „od dodavatele očekává nabídku na speciální cenové zvýhodnění za služby VPS, a to konkrétně: a.
minimální jednorázovou platbu za zřízení VPS;
b.
minimální jednorázové platby za zařazení SIM karty do VPS;
c.
minimální měsíční paušální platby za účast SIM karty ve VPS;
d.
cenové zvýhodnění pro vzájemná volání mezí účastníky VPS (mezi SIM zařazenými do VPS)“.
V zadávací dokumentaci v bodě 4.3.2 „Integrovaná virtuální podniková síť VPS“ zadavatel stanovil: „Zadavatel požaduje, aby se dodavatel smluvně zavázal k vytvoření jednotné virtuální podnikové hlasové sítě všech služebních mobilních telefonů a fixních telefonních přípojek (geografických telefonních čísel) zadavatele s tím, že VPS bude optimálně splňovat následující požadavky: a.
součástí VPS budou jak mobilní telefony, tak vybraná geografická telefonní čísla zadavatele;
b.
výhodná tarifikace umožňující snížení provozních nákladů za telefonní provoz z fixních přípojek na vlastní mobilní telefony zadavatele a obráceně;
c.
výhodná tarifikace umožňující snížení provozních nákladů za telefonní provoz mezi mobilními telefony zadavatele;
d.
výhodná tarifikace umožňující snížení provozních nákladů za telefonní provoz mezi fixními telefony umístěnými v geograficky rozdílných lokalitách zadavatele;
e.
pro všechny nebo pro vybraná telefonní čísla (geografická či mobilní) umožní definovat a používat pro volání zkrácené volby;
f.
umožní nastavovat restrikce pro odchozí i příchozí hovory pro definované skupiny uživatelů (zadávání pravidel pro volání);
g.
možnost nastavení restrikcí na libovolném telefonním čísle (SIM karta, stacionární přípojka) v rámci VPS s funkcí blokování hovorů z a do VPS (např. Black list/White list);
9
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
h.
umožní označovat uskutečněné hovory pomocí prefixů tak, aby bylo možno v datech elektronického vyúčtováni pomocí těchto prefixů rozlišovat služební a soukromé hovory;
i.
umožní delegovat správu (administraci) vybraných, zadavatelem definovaných částí VPS na různé administrátory - centrální správa přístupových práv s možností vytvoření hierarchické struktury.
j.
Zadavatel požaduje, aby ke každému výše požadovanému bodu dodavatel uvedl zda, jakým způsobem a za jakých obchodních podmínek jej návrh řešení dodavatele splňuje. V případě, že se podmínky/funkcionalita liší dle typu koncového přístroje (fixní/mobilní telefon) dodavatel uvede popis pro každý druh služby samostatně“.
46.
Úřad uvádí, že navrhovatel na několika místech v návrhu opakovaně uvádí označení jiného veřejného zadavatele „Pozemkový fond“ a data, která se nevztahují k šetřené veřejné zakázce (navrhovatel například uvádí, že dne 31.1.2011 podal proti zadávacím podmínkám námitky a dne 10.2.2011 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí o námitkách, ačkoliv oznámení o zakázce bylo uveřejněno až 11.2.2011). Z uvedeného lze usuzovat, že část návrhu navrhovatele se vztahuje k jinému zadávacímu řízení, což má za následek, že návrh v určitých částech působí zmatečně.
47.
K požadavkům zadavatele na předmět veřejné zakázky a stanoveným technickým podmínkám Úřad uvádí, že vymezení předmětu veřejné zakázky závisí výlučně na uvážení zadavatele, který jako jediný je schopen nejlépe definovat svoje potřeby a žádná jiná osoba (včetně dodavatelů) není oprávněna předmět veřejné zakázky posuzovat, či se snažit o jeho změnu, neboť za jeho správné a úplné vymezení nese odpovědnost pouze zadavatel.
48.
Zadavatel v rámci veřejné zakázky požadoval komplexní řešení komunikační struktury, které zahrnuje jak služby v oblasti pevných tak v oblasti mobilních telekomunikačních služeb a jehož součástí je vytvoření jednotné virtuální podnikové hlasové sítě (VPS). Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 10.3.2011 uvádí, že službu VPS považuje sice za vyspělou, avšak na trhu běžně poptávanou a nabízenou, která má pro něj zřetelný uživatelský komfort a nezanedbatelný ekonomický efekt. Zadavatel uvedenou službu rozhodně požaduje, stejně jako jednoznačnou odpovědnost jednoho dodavatele poptávaných služeb, a to zejména z důvodu zajištění jejich spolehlivého fungování a jednoznačné odpovědnosti v případě, že by služby nefungovaly tak, jak je stanoveno v zadávacích podmínkách a následně v uzavřené smlouvě o poskytování služeb.
49.
V této souvislosti se Úřad neztotožňuje se zpochybňováním přínosu služby VPS pro zadavatele uvedenými v návrhu. Služba VPS je standardem služeb, který zadavatel může po dodavatelích požadovat, přičemž se nejedná o službu, která nemá „konkrétní, prokazatelný a ekonomický“ přínos pro zadavatele, jak výhody této služby navrhovatel zpochybňuje ve svém návrhu.
50.
Navrhovatel argumentuje, že naplnění požadavků na VPS by bylo možno dosáhnout i při rozdělení veřejné zakázky na části (tj. poskytnutí mobilních a pevných služeb zvlášť), příp. při 10
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
vyhlášení samostatných zadávacích řízení, kdy by „zadavatel předem upozornil všechny dodavatele, že v případě výběru jejich nabídky jako nejvhodnější, budou muset touto formou propojit svou síť s dalším dodavatelem, který bude vybrán pro plnění v jiné síti“. 51.
V tomto ohledu se Úřad v plném rozsahu ztotožňuje s názorem zadavatele, dle kterého nelze vybrat nezávisle na sobě dodavatele služeb v pevné a mobilní síti s informací, že „budou muset požadovaným způsobem svoje sítě navzájem propojit“. Úřadu není totiž zřejmé, jak by si zadavatel mohl u vybraných dodavatelů „vynutit“ uzavření takové smlouvy. Navíc navrhovatel již blíže neuvádí, jakým způsobem by v takovém případě zadavatel mohl řešit problémy s případným nesprávným fungováním této služby, pokud by mezi oběma vybranými dodavateli nedošlo ke shodě.
52.
Ačkoliv se podle navrhovatele jedná o běžné, technicky nenáročné řešení, navrhovatel neuvádí žádného konkrétního zadavatele, kde by sám takovým způsobem službu VPS provozoval, a neuvádí ani příklad, kde tímto způsobem službu poskytují jiní dodavatelé.
53.
Pokud by Úřad odhlédl od skutečnosti, že by tento postup bezpochyby provázelo nesčetně problémů, a to jak v oblasti technické, ekonomické, tak i právní (pokud by vůbec na takové řešení operátoři přistoupili), nelze odhlédnout od skutečnosti, že nelze na zadavateli, který se zabývá archivářskou a obdobnou činností a není tedy dokonale seznámen s problematikou telekomunikací (je „pouze“ uživatelem těchto služeb), požadovat, aby v rámci zadávací dokumentace připouštěl technické řešení, které sám z vlastních zkušeností nezná, nemusí vědět, že takové řešení reálně existuje, natož že by měl informace, že by toto řešení správně fungovalo (ani sám navrhovatel totiž neuvedl konkrétní případ, kde by jím uváděné řešení fungovalo v praxi).
54.
K možnosti rozdělení veřejné zakázky Úřad uvádí, že z předchozí rozhodovací činnosti má k dispozici vyjádření předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu č. j. 119 296/2010-606 ze dne 4.10.2010 (dále jen „ČTÚ“), z něhož vyplývá, že by zadavatel mohl zadat veřejnou zakázku na části a svoje požadavky ošetřit v zadávacích podmínkách tak, že by dodavatele zavázal k propojení mobilní a pevné sítě elektronických komunikací a vytvoření jednotné hlasové virtuální podnikové sítě. Úřad uvádí, že ustanovení § 98 zákona upravuje pouze možnost rozdělit veřejnou zakázku na části, nejedná se tedy o povinnost zadavatele, proto nelze na zadavateli požadovat, aby této možnosti využil, pokud se domnívá, že by mu nepřinesla žádné výhody, ba právě naopak. Skutečnost, že zadavatel před zahájením zadávacího řízení pro sebe analyzoval výhody a nevýhody obou řešení, vyplývá z vyjádření zadavatele k návrhu (viz výše).
55.
Na doplnění Úřad uvádí, že účelem a smyslem zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení je zajistit splnění zadavatelem stanovených požadavků na předmět veřejné zakázky, při dodržení co možná nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. Smyslem zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení tudíž není hledání „optimálních“ zadávacích podmínek pro konkrétní dodavatele, resp. okruhy dodavatelů tak, aby tito dodavatelé byli např. „ušetřeni“ aktivního hledání spolupráce s jinými dodavateli, řešení smluvních vztahů v rámci podávání společných dodávek, řešení subdodavatelských vztahů, apod. 11
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
56.
Co se týče zachování konkurenčního prostředí mezi uchazeči o veřejnou zakázku lze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že okruh dodavatelů plnění veřejné zakázky je omezen na mobilní operátory působící na trhu v České republice, neboť Úřad má z předchozí rozhodovací činnosti informace o tom, že žádný z nich velkoobchodní služby mobilních komunikací (tj. služby, které si může bez omezení koupit jiný operátor pro plnění veřejné zakázky, aniž by sděloval, pro kterého zákazníka tak činí) neposkytuje.
57.
K tvrzení navrhovatele, že vedle vybraného uchazeče, který disponuje rozsáhlou telekomunikační infrastrukturou v pevných i mobilních sítích, mohly předmět veřejné zakázky samostatně splnit i společnosti T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 a Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10, kteří disponují především mobilní infrastrukturou, avšak dobudovat část pevné sítě pro centrálu zadavatele či jeho pobočky pro ně dle navrhovatele, není tak nesnadné, jako dobudovat mobilní síť v celé České republice pro navrhovatele, Úřad uvádí následující.
58.
Pokud Úřad odhlédne od reálnosti následujícího tvrzení, lze se plně ztotožnit s názorem navrhovatele, že „dobudování mobilní sítě v celé České republice by bylo pro navrhovatele náročnější, nežli dobudování části pevné sítě pro centrálu zadavatele či jeho pobočky“. Na druhé straně je zapotřebí mít na mysli, že předmětem veřejné zakázky je poskytování telekomunikačních služeb po dobu 24 měsíců, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 3 235 000,-- Kč bez DPH.
59.
Na základě výše uvedeného je těžko představitelné tvrzení navrhovatele, že by některý z dodavatelů T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 nebo Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10 byl schopen „dobudovat“ část pevné sítě pro centrálu zadavatele či jeho pobočky a podat nabídku na poskytování požadovaných služeb tak, aby tato nabídka byla konkurenceschopná.
60.
Ačkoliv tedy dobudování lokální pevné sítě pro zadavatele by bylo zřejmě o několik řádů levnější než vybudování globální mobilní sítě na celém území České republiky (což Úřad považuje pouze za možnost čistě hypotetickou), lze v obou případech s velkou pravděpodobností konstatovat, že žádná z uvedených eventualit není v šetřeném případě ekonomicky reálná.
61.
Zcela reálné by v daném případě bylo, aby vedle nabídky vybraného uchazeče byly podány konkurenční nabídky, a to ve spolupráci operátorů poskytujících služby v pevných sítích (vyjma vybraného uchazeče) se zbývajícími mobilními operátory působícími na území České republiky (tj. se společností T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 a Vodafone Czech Republic a. s., Praha 10).
62.
Navrhovatel (stejně jako ostatní „alternativní“ operátoři působící v pevných sítích) mohl tedy využít možnosti podat společnou nabídku s některým z mobilních operátorů nebo využít spolupráce s mobilními operátory ve formě subdodávek jako hlavní dodavatel nebo
12
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
subdodavatel, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách žádným způsobem neomezil možnost subdodavatelské spolupráce mezi dodavateli. 63.
Pro úplnost Úřad uvádí, že z předchozí rozhodovací praxe má informace o tom, že žádný z uvedených mobilních operátorů předem nevylučuje možnost spolupráce s poskytovateli pevných služeb elektronických komunikací při přípravě společné nabídky v obdobných veřejných zakázkách, jako je ta šetřená.
64.
Navrhovatel v návrhu uvádí, že „vždy oslovoval“ ke spolupráci na obdobných případech dva dodavatele, a to společnosti T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4 a Vodafone Czech Republic a. s., avšak tito možnost společného podání nabídky odmítali. Navrhovatel však nedoložil žádný dokument prokazující, že v šetřeném případě jmenovaným operátorům (resp. některému z nich) učinil nabídku na jakoukoliv spolupráci (a to jak na možnost podání společné nabídky, tak na možnost subdodavatelského plnění), nýbrž pouze poukazuje na jednání těchto dodavatelů v minulosti.
65.
Z předchozí rozhodovací praxe má však Úřad informace o tom, že v minulosti navrhovatel podal společnou nabídku na plnění veřejné zakázky se společností T-Mobile Czech Republic a. s., Praha 4, proto tvrzení, že jmenovaní dodavatelé jakoukoli spolupráci v této oblasti v minulosti odmítali, se nezakládá na pravdě.
66.
Je také nutné podotknout, že využití podání společné nabídky, resp. využití subdodavatelského plnění je třeba chápat jako „možnost“ každého z dodavatelů, který má právo svobodně se rozhodnout, zda na konkrétní způsob spolupráce v konkrétním zadávacím řízení přistoupí a s kterým subjektem tak učiní.
67.
Možnost účastnit se zadávacího řízení je bezpochyby interním rozhodnutím každého dodavatele a případná dohoda o podání společné nabídky, resp. o subdodavatelské spolupráci je vzájemným obchodním vztahem dvou a více dodavatelů. Závisí tudíž pouze na těchto dodavatelích, zda-li se dokáží na této spolupráci v rámci konkrétního zadávacího řízení vzájemně shodnout, aby tito dodavatelé považovali spolupráci za vzájemně přínosnou, aby byli schopni podat konkurenceschopnou nabídku na stanovený předmět veřejné zakázky.
68.
K problematice konkurenčního prostředí předseda Rady ČTÚ k obdobné problematice u obdobné veřejné zakázky ve svém vyjádření (viz odst. 54) výslovně uvádí: „K hlavní části týkající se služeb elektronických komunikací lze obecně konstatovat, že v současné době na trhu elektronických komunikaci působí alespoň čtyři subjekty, které by měly být schopny v zakázce specifikované plnění zajistit s využitím vlastní infrastruktury a vlastních velkoobchodních vstupů. Pokud některý subjekt není schopen veškerou škálu těchto činností zajistit vlastními zdroji, má možnost využívat velkoobchodní nabídky jiných subjektů k poskytování svých maloobchodních služeb. Na trhu je k dispozici dostatečně široká velkoobchodní nabídka, na základě které lze, dle mého soudu, kterýkoli z chybějících segmentů v nabídce konkrétního podnikatele doplnit. Co se týká konkrétní otázky spojení poskytování služeb elektronických komunikací v pevné a mobilní síti, pak lze konstatovat, že 13
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
se jedná o situaci obvyklou, jak vyplývá i z množství subjektů působících na daném trhu, a jak je uvedeno výše, lze její část zajistit prostřednictvím subdodávek. Z tohoto pohledu pak spojení těchto dvou druhů služeb, zejména v kontextu šíře celé zakázky, žádným způsobem z běžné nabídky na trhu nevybočuje“. 69.
S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal, že by zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil zákaz diskriminace stanovený v § 6 zákona, když veřejnou zakázku nerozdělil na části a rovněž neshledal, že by zadavatel stanovil technické podmínky v rozporu s § 45 odst. 3 zákona tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.
K návrhu zadavatele na provedení důkazů ve správním řízení 70.
Zadavatel ve svém vyjádření č. j. MZA 4102/2011 ze dne 28.3.2011 navrhuje, aby Úřad provedl důkaz dopisem předsedy Rady ČTÚ č. j. 119 296/2010-606 ze dne 4.10.2010 a vyjádřeními účastníků řízení ve správním řízení vedeném před Úřadem pod sp. zn. S217/2010/VZ.
71.
Úřad při svém šetření zkoumal veškerou dokumentaci o veřejné zakázce, včetně zadávací dokumentace, nabídek všech uchazečů a kompletní korespondence mezi zadavatelem a dodavateli. Uvedené doklady mj. byly podkladem pro vydání rozhodnutí, což vyplývá i z obsahu odůvodnění rozhodnutí.
72.
V případě uvedeného stanoviska předsedy Rady ČTÚ č. j. 119 296/2010-606 ze dne 4.10.2010 Úřad uvádí, že k uvedenému stanovisku, se kterým byli navrhovatel i vybraný uchazeč seznámeni (oba jako účastníci správního řízení vedeného před Úřadem pod sp. zn. S217/2010/VZ) při svém rozhodování přihlížel, a to pouze podpůrně, neboť stanovisko lze považovat za obecné, přesahující rámec odborného vyjádření ke konkrétní veřejné zakázce a s jehož obsahem byli v minulosti seznámeni všichni účastníci stávajícího správního řízení.
73.
Úřad však při rozhodování nepřihlížel k vyjádřením jednotlivých účastníků řízení vedeného pod spisovou značkou S217/2010, jak navrhuje zadavatel, neboť se jedná o subjektivní vyjádření účastníků řízení, která se vztahují k jiné veřejné zakázce a nelze je tedy aplikovat jako důkaz v tomto správním řízení s jiným okruhem účastníků správního řízení.
74.
Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.
14
Č. j.: ÚOHS-S108/2011/VZ-6401/2011/510/MOn
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka Mgr. Kamil Rudolecký místopředseda
Obdrží: 1. Česká republika − Moravský zemský archiv v Brně, Palachovo nám. 1, 625 00 Brno 2. INDOC s. r. o., Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 3. Telefónica O2 Czech Republic, a. s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 15
