MODULE ARBEIDSRECHT 1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST 3

MODULE ARBEIDSRECHT

INHOUDSOPGAVE 1

DE ARBEIDSOVEREENKOMST

3

1.1

VOORWAARDEN ARBEIDSOVEREENKOMST EX ART. 7:610 BW ................................................................ 3 1.1.1 Rechtsvermoedens voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ......................................... 3 1.1.2 Ontbreken van gezagsverhouding: wellicht wel fictieve dienstbetrekking................................... 3 1.2 OVEREENKOMST VAN OPDRACHT EX ART. 7:400 BW ............................................................................ 4 1.3 AANNEMING VAN WERK EX ART. 7:750 BW........................................................................................ 4 1.4 FLEXIBELE KRACHTEN ..................................................................................................................... 4 1.4.1 Oproepovereenkomst ......................................................................................................... 4 1.4.2 Uitzendkrachten ex art. 7:690 BW ....................................................................................... 4 1.5 VERKLARING ARBEIDSRELATIE (VAR) .............................................................................................. 5 1.5.1 Zekerheid bij VAR-WUO of VAR-DGA .................................................................................... 5 1.6 TOTSTANDKOMING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST ............................................................................. 5 1.7 COLLECTIEVE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN (CAO’S) ............................................................................... 6 1.8 DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE OF ONBEPAALDE TIJD ......................................................... 6 1.9 WETTELIJKE OPZEGTERMIJNEN ........................................................................................................ 7 1.9.1 Fictieve opzegtermijn ......................................................................................................... 7 1.10 REGELS BIJ DE PROEFTIJD ............................................................................................................... 8 1.11 HET CONCURRENTIEBEDING EX ART. 7:653 BW .................................................................................. 8 1.12 WIJZIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST ...................................................................................... 9 1.12.1 Wijziging in de arbeidsovereenkomst met wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW ............................ 9 1.12.2 Wijziging in de arbeidsovereenkomst zonder wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW ........................ 9 1.12.2.1 De redelijkheidsafweging 10

2

VAKANTIERECHTEN BIJ ZIEKTE, VERLOF OF VERANDERING VAN BAAN

2.1

2.4 2.5 2.6

WETTELIJK VAKANTIERECHT .......................................................................................................... 11 2.1.1 Extra vakantiedagen o.b.v. cao of arbeidsovereenkomst ....................................................... 11 2.1.2 Opbouw van vakantiedagen .............................................................................................. 11 2.1.3 Opbouw vakantierechten bij ziekte tot en met 2011. Onder de oude regelgeving was bij langdurige ziekte een maximum opbouwtermijn van kracht. Een werknemer die langdurig ziek was geweest kon alleen aanspraak maken op vakantiedagen die hij hadt opgebouwd over de laatste zes maanden van zijn ziekte. Een werknemer die door ziekte gedeeltelijk niet kon werken, bouwde vakantiedagen op over de uren die wel gewerkt werden. ................................................................ 11 2.1.4 Aanpassing vakantiewetgeving bij ziekte per 2012 ............................................................... 11 2.1.5 Ziektedagen zijn geen vakantiedagen of omgekeerd ............................................................. 12 2.1.6 Het ruilen van vakantiedagen met ziektedagen .................................................................... 12 RECHT OP VAKANTIEGELD ............................................................................................................. 13 HET OPNEMEN VAN VAKANTIERECHTEN ............................................................................................ 13 2.3.1 Terugtrekken van toestemming ......................................................................................... 13 HET OPSPAREN OF AFKOPEN VAN VAKANTIEDAGEN ............................................................................. 13 VERANDERING VAN BAAN .............................................................................................................. 14 ZIEK EN OP VAKANTIE: WEL OF GEEN VERREKENING VAN VAKANTIEDAGEN? ............................................. 14

3

WET FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEID (FLEXWET)

3.1

3.3 3.4

RECHTSPOSITIE VAN OPROEPKRACHTEN ........................................................................................... 16 3.1.1 Vormen van oproepkrachten ............................................................................................. 17 3.1.2 Opbouw van vakantierechten ............................................................................................ 17 3.1.3 Gelijke behandeling oproepkrachten ................................................................................... 17 CONTRACT VOOR BEPAALDE TIJD (TIJDELIJK CONTRACT) ..................................................................... 17 3.2.1 Stilzwijgende verlenging ................................................................................................... 18 UITZENDKRACHTEN OF GEDETACHEERDE WERKNEMERS ........................................................................ 18 PAYROLLING .............................................................................................................................. 19

4

STELSEL VAN BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST

4.1

INLEIDING ................................................................................................................................. 20

2.2 2.3

3.2

11

16

20

1 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

4.2 4.3

4.4

4.5

4.6 4.7 4.8

BEËINDIGING MET WEDERZIJDS GOEDVINDEN ................................................................................... 20 4.2.1 Wel recht op een werkloosheidsuitkering bij ontslag met wederzijds goedvinden ...................... 20 BEËINDIGING VAN RECHTSWEGE .................................................................................................... 20 4.3.1 Beëindiging door het verstrijken van de tijd ........................................................................ 20 4.3.2 Ragetlieregel art. 7:667 lid 4 BW ....................................................................................... 21 4.3.3 Beëindiging door de dood van de werknemer / werkgever ..................................................... 21 BEËINDIGING DOOR OPZEGGING..................................................................................................... 21 4.4.1 Wettelijke vereisten voor opzegging ................................................................................... 21 4.4.1.1 Fictieve opzegtermijn 22 4.4.2 Ontslagvergunning van het UWV ........................................................................................ 22 4.4.2.1 Procedure van de ontslagaanvraag bij het UWV 22 4.4.3 Toetsingsmaatstaf van het UWV bij de ontslagaanvraag........................................................ 23 4.4.4 Ontslaggronden ............................................................................................................... 23 4.4.4.1 Bedrijfseconomische redenen art. 4:1 Ontslagbesluit 23 4.4.4.2 Ongeschiktheid werknemer art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit 24 4.4.4.3 Ernstig gewetensbezwaar art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit 24 4.4.4.4 Verwijtbaar handelen art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit 24 4.4.4.5 Verstoorde arbeidsverhouding art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit 24 4.4.4.6 Arbeidsongeschiktheid werknemer art. 5:2 Ontslagbesluit 24 4.4.5 Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) .............................................................................. 25 BEËINDIGING DOOR ONTBINDING DOOR DE RECHTER .......................................................................... 25 4.5.1 Ontslagvergoeding (kantonrechtersformule) ........................................................................ 26 4.5.2 Maximering ontslagvergoeding .......................................................................................... 27 VERSCHIL KANTONRECHTER EN UWV .............................................................................................. 27 OPZEGVERBODEN ........................................................................................................................ 27 HERVORMING ONTSLAGRECHT ........................................................................................................ 28 4.8.1 Samenvatting hervorming Ontslagrecht .............................................................................. 28

5

ZIEKTE EN RE-INTEGRATIE

5.1 5.2

GEEN ARBEID, GEEN LOON EX ART. 7:627 BW .................................................................................. 29 LOONDOORBETALINGSVERPLICHTING TIJDENS ZIEKTE ........................................................................ 30 5.2.1 Art. 7 : 629 BW ............................................................................................................... 30 5.2.2 Ongeschiktheid ten gevolge van ziekte ............................................................................... 30 5.2.3 Uitzonderingen op de loondoorbetaling bij ziekte.................................................................. 30 5.2.4 Duur van de loondoorbetalingsverplichting .......................................................................... 30 HET OPSCHORTEN OF STOPPEN VAN DE LOONDOORBETALING ................................................................ 31 5.3.1 Loonvordering door de werknemer ..................................................................................... 31 5.3.2 Verschil tussen loon stoppen of loon opschorten .................................................................. 31 RE-INTEGRATIEVERPLICHTINGEN IN HET BW .................................................................................... 32 5.4.1 Verplichtingen werkgever .................................................................................................. 32 5.4.2 Verplichtingen werknemer ................................................................................................. 33

5.3

5.4

29

6

JURISPRUDENTIE

34

7

OVERZICHT WETSARTIKELEN ARBEIDSRECHT

44


MODULE ARBEIDSRECHT

1

DE ARBEIDSOVEREENKOMST

De definitie van de arbeidsovereenkomst staat in het Burgerlijk Wetboek (Art 7:610 BW). De wetsartikelen staan opgenomen in titel 10 van het Burgerlijk Wetboek 7. De arbeidsovereenkomst is een contract waarbij de werknemer zich verbindt om in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een arbeidsovereenkomst komt, net als andere overeenkomsten tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). De meeste werknemers hebben een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit wordt in de volksmond ook wel een vast arbeidscontract genoemd. Er zijn ook arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, eenvoudig gezegd de tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Daarnaast zijn er arbeidsovereenkomsten met een oproepclausule, kortweg het oproepcontract. Naast de arbeidsovereenkomst bestaan er ook andere contractvormen op basis waarvan arbeid kan worden verricht. Freelancers en zelfstandigen werken vaak op basis van een overeenkomst van opdracht of op basis van aanneming van werk. Een opdrachtgever moet hierbij wel opletten dat hij achteraf alsnog niet tot werkgever beschouwd wordt. Om dit te voorkomen doet een opdrachtgever er verstandig aan om naar de Verklaring Arbeidsrelatie te vragen. Hierover gaat paragraaf 1.2.

1.1 Voorwaarden arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW Van een arbeidsovereenkomst is sprake wanneer de arbeid persoonlijk (dus door de werknemer zelf) in een gezagsverhouding tegen betaling van loon wordt verricht. Het gaat er niet om of de werkgever daadwerkelijk instructies geeft maar de bevoegdheid daartoe moet wel bestaan. 1.1.1 Rechtsvermoedens voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst De drie elementen van een arbeidsovereenkomst zijn: arbeid, loon en gezagsverhouding. Wanneer het niet duidelijk is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan geldt er een rechtsvermoeden (vastgelegd in artt. 7:610a en 610b BW) om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst: 1.

2.

Indien gedurende drie opvolgende maanden, wekelijks, dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand, arbeid is verricht, dan wordt vermoed dat de arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. Het tweede rechtsvermoeden bepaalt de omvang van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst op maandbasis is gelijk aan de gemiddelde omvang in de drie voorafgaande maanden.

De werkgever kan dit rechtsvermoeden weerleggen door met tegenbewijs te komen. 1.1.2 Ontbreken van gezagsverhouding: wellicht wel fictieve dienstbetrekking Ook indien de gezagsverhouding niet duidelijk is (man-vrouw relatie), dan kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Op basis van het Rariteitenbesluit worden thuiswerkers, artiesten en beroepssporters onder voorwaarden onder de fictieve dienstbetrekking geplaatst. De meeste discussie en rechtspraak is ontstaan over de fictieve dienstbetrekking van zogenaamde gelijkgestelden in de situatie dat de gezagsverhouding ontbreekt. Dit geldt o.a. bij freelancers, maar ook bijvoorbeeld bij een situatie dat de echtgenote werkzaam is op een arbeidscontract in de onderneming van haar man. Iemand wordt als gelijkgestelde aangemerkt als hij of zij: • op doorgaans twee dagen per week arbeid verricht; • ingevolge een overeenkomst die voor ten minste 30 dagen is aangegaan; • tegen een beloning die ten minste 40% van het minimumloon per week bedraagt. Bij ‘freelancers’ of andere ‘flexibele arbeidsrelaties’ wordt al snel voldaan aan de situatie gelijkgestelden. Opdrachtgevers doen er daarom altijd verstandig aan om te vragen naar de Verklaring arbeidsrelatie (VAR), zie paragraaf 1.2. Mocht de opdrachtnemer niet over een VAR-WUO of een VAR-DGA beschikken, dan doet de opdrachtgever er verstandig aan om te zorgen voor de inhouding van loonbelasting en afdracht van de werknemerspremies. Bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is de gezagsverhouding de meest onderscheidende factor. Soms is het niet duidelijk hoe partijen hun relatie hebben gekwalificeerd. In dat geval wordt gekeken naar de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst 3 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

geven. De Hoge Raad heeft in het arrest Groen/Schroevers bepaald dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende manieren kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt volgens de Hoge Raad bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Hierbij is mede van belang de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en daar inhoud aan hebben gegeven. Het is dus van belang om niet alleen te kijken naar de kwalificatie die partijen zelf aan een overeenkomst geven, maar naar de werkelijke bedoeling en hoe daar in de praktijk feitelijk uitvoering aan wordt gegeven.

1.2 Overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW De overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die iets anders inhouden dan het tot stand brengen van werk van stoffelijke aard. Overeenkomsten met beroepsbeoefenaren zoals advocaten, artsen, notarissen, accountants en makelaars zijn te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Gelet op hetgeen in de paragraaf 1.5.1 wordt besproken, is het belangrijk om onderscheid te maken tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst. Indien de drie elementen van de arbeidsovereenkomst aanwezig zijn, dan spreekt men van een arbeidsovereenkomst. Ontbreekt bijvoorbeeld het element loon of gezag, dan is sprake van een overeenkomst van opdracht. Het onderscheid is niet altijd goed te maken, aangezien bij een overeenkomst van opdracht, de opdrachtgever ook instructies kan geven aan de opdrachtnemer (art. 7:402 BW). Hierbij geldt volgens het arrest Groen/ Schoevers hoe partijen feitelijk uitvoering geven aan de overeenkomst (zie ook de vorige paragraaf).

1.3 Aanneming van werk ex art. 7:750 BW Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking tegen een bepaalde prijs in geld een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en te leveren. Het gaat bij deze overeenkomst veelal om bouwwerken te vervaardigen of te veranderen. Het onderscheid is hierdoor makkelijker te maken met een arbeidsovereenkomst, dan tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht.

1.4 Flexibele krachten 1.4.1 Oproepovereenkomst In de praktijk worden vaak afspraken gemaakt waarbij de ene partij (de werknemer) zich bereid verklaard om in dienst van de andere partij (de werkgever) arbeid te verrichten op door de werkgever aan te geven tijdstippen / perioden. In dit geval kan de werkgever de werknemer ‘oproepen’. Er zijn verschillende soorten oproepovereenkomsten. Er kan bijvoorbeeld een vrijblijvende oproepovereenkomst worden gesloten, dit noemt men een oproepovereenkomst met voorovereenkomst. Dit is geen arbeidsovereenkomst. De “werknemer” hoeft geen gevolg te geven aan een oproep van de werkgever. Indien de werknemer wel gevolg geeft aan de oproep van de werkgever, dan ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een andere mogelijkheid is de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dit is wel een arbeidsovereenkomst. De uitgestelde prestatieplicht wil zeggen dat de werknemer verplicht is om aan een oproep gevolg te geven, tenzij er zwaarwegende redenen om te weigeren. De verplichting voor de werkgever om loon te betalen en voor de werknemer om arbeid te verrichten, bestaat alleen als de werkgever de werknemer oproept en voor de duur van de oproep. Wanneer een oproepkracht gegarandeerde werkuren heeft of standaard wordt ingeroosterd, dan is er in ieder geval sprake van een arbeidsovereenkomst en geen oproepcontract. Een oproepcontract houdt per definitie in dat het onverwachts is en waarbij de werknemer de mogelijkheid heeft om te weigeren. Zie voor verder inhoudelijke behandeling hoofdstuk 3 van dit naslagwerk. 1.4.2 Uitzendkrachten ex art. 7:690 BW Een uitzendbureau stelt arbeidskrachten tegen een vergoeding ter beschikking aan een derde. Bij een uitzendovereenkomst zijn drie partijen betrokken, de werknemer, de inlener (het bedrijf waar de werknemer feitelijk werkt) en de uitlener (het uitzendbureau). De relatie tussen het uitzendbureau en de werknemer is wettelijk geregeld in art. 7:690 BW. In art. 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd, maar niet alle wetsartikelen m.b.t. de arbeidsovereenkomst zijn van toepassing op de uitzendovereenkomst (art. 7:691 BW). Dit heeft de wetgever met opzet gedaan, omdat uitzendovereenkomsten meer vrijheid krijgen omtrent het aangaan en opzeggen van arbeidsrelaties. Tussen het uitzendbureau en de inlener bestaat een contractuele relatie, deze relatie is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht zoals hiervoor reeds is besproken.


MODULE ARBEIDSRECHT

1.5 Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) In de praktijk kan het lastig zijn om vast te stellen of iemand een dienstbetrekking heeft of dat hij/zij een ondernemer is. De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) is bedoeld om hierover meer duidelijkheid te geven en vooral t.a.v. de vraag of de opdrachtgever verplicht is loonbelasting in te houden en werknemerspremies af te dragen en of de opdrachtnemer verzekerd is voor de werknemersverzekeringen (Ziektewet, Werkloosheidswet en Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen). Zelfstandigen en andere opdrachtnemers kunnen bij de Belastingdienst een VAR (Verklaring arbeidsrelatie) aanvragen. Sinds 2005 zijn de regels verbeterd om meer duidelijkheid te scheppen in de aard van de arbeidsrelatie. Met de komst van de VAR in 2003 waren de problemen nog niet opgelost. Met de oude wetgeving (< 2005) kon de opdrachtgever achteraf alsnog premies en belasting gaan betalen omdat er volgens het UWV wel sprake was van een dienstverband. Dit kon ook voorkomen indien de opdrachtnemer wel een VAR had, want de feitelijke situatie was bepalend voor het UWV. Uit een nieuwe evaluatie blijkt dat de nieuwe VARregels sinds 2005 wel goed werken en voldoende zekerheid bieden. Een opdrachtgever die van de opdrachtnemer een VAR-WUO (winst uit onderneming) of VAR-DGA (directeur groot aandeelhouder) heeft ontvangen, kan achteraf niet geconfronteerd worden met het afdragen van de werknemerspremies en de inhoudingsplicht van de loonbelasting. Voorwaarde is wel dat de opdrachtgever een kopie van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) bewaard en ook een kopie van een geldig Identiteitsbewijs. Een 'Verklaring arbeidsrelatie' is geldig tot het einde van het jaar van afgifte. Indien een opdrachtnemer vóór 1 november aan de opdracht is begonnen, hoeft de werkgever geen nieuwe VAR op te vragen indien de totale opdracht minder dan een jaar duurt. Is de opdrachtnemer na 1 november met de opdracht begonnen, dan dient de opdrachtgever wel in het volgende kalenderjaar een nieuwe 'Verklaring arbeidsrelatie' op te vragen. 1.5.1 Zekerheid bij VAR-WUO of VAR-DGA Veel mensen denken dat deze problematiek alleen maar geldt bij zelfstandigen zonder personeel (zzp’er). Dat is niet correct. Ook bij het inhuren van een directeur groot aandeelhouders (DGA) doet de opdrachtgever er verstandig aan om de VAR op te vragen. De ondernemer en de DGA dient jaarlijks een nieuwe VAR bij de Belastingdienst op te vragen. De Belastingdienst beoordeelt de arbeidsrelatie. De VAR-WUO geldt voor zelfstandigen / freelancers die ‘normaliter’ voor meerdere opdrachtgevers werken (tenminste drie!) en winst uit onderneming hebben. De afkorting WUO staat voor winst uit onderneming. De VAR-DGA houdt in dat de werkzaamheden worden verricht voor rekening en risico van de vennootschap (directeur grootaandeelhouder). Een zelfstandige of DGA die deze verklaring aan de opdrachtgever geeft, kan zich later nooit beroepen op het bestaan van een dienstbetrekking of recht hebben op werknemersverzekeringen oftewel op de Ziektewet, Werkloosheidswet of de Wet werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA). De opdrachtgever heeft ook niet de plicht om de loonheffing en premies in te houden. Mocht de ingehuurde zelfstandige of DGA ziek worden, dan heeft de opdrachtgever geen loondoorbetalingsverplichting omdat er immers geen sprake is van een werkgever-werknemersverhouding. Het risico van ziekte of werkloosheid is voor de opdrachtnemer. De opdrachtnemer kan achteraf niet meer zijn opdrachtgever daarop aanspreken. Indien de opdrachtnemer een VAR verstrekt, moet de opdrachtgever goed letten op de tekst op de VAR. Ongeveer een kwart van alle toegekende VAR biedt namelijk geen rechtszekerheid voor de opdrachtgever. Indien de belastingdienst een VAR afgeeft waarop staat inkomsten uit dienstbetrekking, dan is de opdrachtgever wel inhoudingsplichtig voor de loonbelasting en verplicht om de werknemerspremies af te dragen. Bij een VAR-ROW (resultaat uit overige werkzaamheden) is de situatie afhankelijk of er sprake is van een gelijkstelling aan een dienstbetrekking of niet. Bij een VAR-ROW moet de opdrachtgever alsnog zelf gaan beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking op basis waarvan hij loonbelasting/premie volksverzekeringen moet inhouden en afdragen. Om te kunnen bepalen of er sprake is van een fictieve dienstbetrekking is er een ‘Rariteitenbesluit’ (zie paragraaf 1.1.2.).

1.6 Totstandkoming van de arbeidsovereenkomst Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming (aanbod en aanvaarding art. 6:217 BW). Ook een mondelinge afspraak kan een overeenkomst zijn. Schriftelijk is geen vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Echter voor het vastleggen van een proeftijd of concurrentiebeding dient er wel een schriftelijke overeenkomst te zijn. Het advies is om de gemaakte afspraken altijd schriftelijk in een arbeidsovereenkomst vast te leggen. In ieder geval is de werkgever verplicht o.b.v. art. 7:655 BW om in een schriftelijke opgave aan de werknemer de 5 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

volgende punten te verstrekken: • • • • • • • • • • •

naam en woonplaats van partijen waar de arbeid wordt verricht functie tijdstip van indiensttreding duur van de overeenkomst vakantieaanspraak opzegtermijn loon en (als het loon daarvan afhankelijk is) de hoeveelheid aan te bieden werk arbeidsduur pensioenen de toepasselijkheid van een cao

Verplichte identificatie De werkgever is verplicht om bij het aangaan van de overeenkomst de identificatie gegevens van de werknemer te controleren en in zijn personeelsadministratie te bewaren. Dit kan zijn een kopie van het paspoort, een toeristenkaart of een identiteitskaart. De werknemer is verplicht om deze identificatie te overhandigen. Indien geen identiteitsbewijs kan worden overhandigd dan geldt het anoniementarief. Dit wil zeggen dat de werkgever 52% loonbelasting/ premie volksverzekering inhoudt. Er wordt dan geen rekening gehouden met:

-

de loonheffingskorting; het maximumpremieloon voor de premies werknemersverzekeringen; het maximumbijdrageloon voor de werkgeversheffing ZVW; het maximumbijdrageloon voor de bijdrage ZVW; de tijdelijke heffingskorting voor vroeggepensioneerden;

1.7 Collectieve Arbeidsovereenkomsten (cao’s) Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst tussen een of meer werkgevers of een of meer werkgeversorganisaties enerzijds en één of meer vakbonden anderzijds (art. 1 Wet cao). Een cao bevat arbeidsvoorwaarden die bij de individuele arbeidsovereenkomst in acht genomen moeten worden. Ook een sociaal plan kan een cao zijn. Een werkgever die partij is bij een cao of lid is van een werkgeversvereniging die aan cao is aangegaan is aan deze cao gebonden. De bepalingen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden die in de cao zijn opgenomen, zijn door art. 12 en 13 Wet cao dwingend in de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Er zijn ondernemings- en bedrijfstak-cao. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan een bedrijfstak-cao op verzoek van een of meer cao-partijen algemeen verbindend verklaren (art. 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van cao bepalingen). Bepalingen van de cao worden dan verplicht opgelegd aan alle ondernemingen en werknemers in de betreffende bedrijfstak mits die onder de werkingssfeer (de bepaling in de cao die aangeeft op welke werkgever(s) en werknemers de cao van toepassing is) vallen. Door een algemeen verbindend verklaring geldt dat de werkgever de cao op alle werknemers die binnen de werkingssfeer van de cao vallen moet toepassen. Op WWW.CAOWEB.NL is alle informatie over de cao’s verzameld. Indien een cao eindigt dan eindigt in beginsel ook de gebondenheid van de werkgever aan de cao. Maar voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden opgenomen in de cao blijft deze tussen partijen in de individuele arbeidsovereenkomst van kracht. Deze arbeidsvoorwaarden zijn als het ware deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst en blijven van kracht na het eindigen van de cao. Wanneer bijvoorbeeld een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden recht had op loondoorbetaling op basis van een algemeen verbindend verklaarde cao, dan wordt dat recht niet aangetast als in de looptijd de algemeenverbindendverklaring eindigt.

1.8 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd Arbeidsovereenkomsten worden gesloten voor een bepaalde of voor onbepaalde tijd. Bij een contract voor bepaalde tijd is geregeld hoe lang dat contract zal duren. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na afloop van de bepaalde tijd. Veelal geldt een vastgelegde einddatum. Het is echter ook mogelijk om de duur van het contract te koppelen aan de duur van een bepaald project. De arbeidsovereenkomst eindigt wanneer het afgesproken werk voltooid is. De wet zegt wel dat de einddatum objectief bepaalbaar moet zijn. Een contract voor bepaalde tijd mag maximaal drie maal achterelkaar worden


MODULE ARBEIDSRECHT

afgesloten. Dit is geregeld in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid die in 1999 van kracht is geworden (zie hoofdstuk 3). Voor de werkgever is het grote voordeel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat deze automatisch eindigt op het vastgestelde tijdstip. Dit wordt einde van de overeenkomst van rechtswege genoemd. Dit is niet van toepassing op arbeidscontracten voor onbepaalde tijd. Daarbij is geen automatische einde mogelijk. Alleen indien de werknemer 65 jaar wordt, kan een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst gelden. De beëindiging vanwege het bereiken van een afgesproken leeftijd moet wel zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter op de enkele grond dat de werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt zal niet slagen. Er dient op grond van recente rechtspraak dan sprake te zijn van bijkomende omstandigheden die de ontbinding rechtvaardigen. Het is dus heel verstandig als reden voor beëindiging het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op te nemen. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de kantonrechter Utrecht, 19 oktober 2011, LJN BU3431. Een werkgever kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet zomaar beëindigen, maar zal zich moeten houden aan de regels van het ontslagrecht (zie hoofdstuk 4).

1.9 Wettelijke opzegtermijnen Wanneer een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenst op te zeggen, kan hij dat alleen maar doen als hij hiervoor toestemming heeft van het UWV. Een andere mogelijkheid is de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij ontbinding moet de werkgever veelal een schadevergoeding aan de werknemer uitkeren. Desondanks geven veel werkgevers de voorkeur aan een beëindiging via de kantonrechter omdat deze procedure sneller en zekerder is. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever moet bij de ontslagprocedure via het UWV ook rekening houden met de wettelijke opzegtermijnen. De opzegtermijn komt dus boven op de duur van de behandelingsprocedure bij de UWV. De werkgever dient conform art. 7:672 lid 2 BW de volgende opzegtermijnen in acht te nemen: - 1 maand, bij een dienstbetrekking korter dan 5 jaar. - 2 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 5 jaar, korter dan 10 jaar. - 3 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 10 jaar, maar korter dan 15 jaar. - 4 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 15 jaar. Ook de werknemer moet rekening houden met een opzegtermijn indien hij of zij vrijwillig een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet 1 maand opzegtermijn in acht nemen (art. 7:672 lid 3 BW), tenzij in de arbeidsovereenkomst een andere termijn is afgesproken. 1.9.1 Fictieve opzegtermijn In de ontbindingsprocedure via de kantonrechter gelden de bovengenoemde opzegtermijnen niet. De arbeidsovereenkomst eindigt door de ontbinding direct. De werknemer kan onmiddellijk een Werkloosheidsuitkering aanvragen, ook al ontvangt hij van zijn werkgever een schadevergoeding. Wel geldt dat bij de eventueel betaalde schadevergoeding rekening gehouden wordt met de zogenaamde fictieve opzegtermijn. Dat is de termijn die in acht genomen zou moeten worden indien de arbeidsovereenkomst niet door ontbinding geëindigd zou zijn, maar door opzegging via het UWV. Voor zover de schadevergoeding hoog genoeg is ontvangt de werknemer geen Werkloosheidsuitkering over deze fictieve opzegtermijn. Op 1 januari 2013 is de Wet vereenvoudiging regelingen UWV ingegaan. Een opvallende en grote wijziging is afschaffing van de korting van 1 maand op de fictieve opzegtermijn bij ontbindingen via de kantonrechter en bij een ontslagvergunning van het UWV. Bij wederzijds goedvinden was deze korting op de fictieve opzegtermijn al niet van toepassing. Met deze verandering is er geen verschil meer tussen de opzegtermijn bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter en die bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Er werd nog vaak voor een pro forma procedure via de kantonrechter gekozen omdat na het bereiken van een schikking werkgevers zich één maand loon bespaarden. Het doel van deze wijziging is om het aantal pro forma procedures terug te dringen. Hierdoor dalen de kosten bij de rechterlijke macht. Daarnaast wordt er bespaard op de Werkloosheidsuitkering, omdat deze veelal een maand later ingaat. Aangezien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst meestal direct ontbindt, hanteert het UWV bij de toekenning van de Werkloosheidsuitkering na afgifte ontbindingsbeschikking door de kantonrechter een


MODULE ARBEIDSRECHT

wachttijd, de fictieve opzegtermijn. Deze fictieve opzegtermijn is gelijk aan de voor de werkgever geldende opzegtermijn, waarbij de termijn altijd tenminste één maand bedraagt.

1.10 Regels bij de proeftijd Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kan een proeftijd worden aangegaan. Art. 7:652 BW regelt dat de proeftijd voor beide partijen gelijk moet zijn, en dat de proeftijd schriftelijk overeen moet worden gekomen. Tijdens de proeftijd geldt dat elk van partijen (werkgever of werknemer) de overeenkomst mag beëindigen zonder de wettelijke opzegregels in acht te nemen (art. 7:676 lid 1 BW). Bij een contract voor onbepaalde tijd mag de proeftijd maximaal twee maanden gelden. Bij een overeenkomst voor bepaalde tijd mag de proeftijd niet langer dan één maand (tenzij het bepaalde tijd contract voor langer dan twee jaar wordt gesloten, dan mag de proeftijd maximaal twee maanden zijn). Een werknemer moet nog binnen de proeftijd op de hoogte worden gebracht van een eventuele beëindiging van de overeenkomst. In het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid zijn afspraken gemaakt bij het sociaal akkoord van 2013. Hierin is onder andere bepaald dat bij arbeidsovereenkomsten van maximaal 6 maanden geen proeftijd mag worden overeengekomen. Ook bij cao mag hiervan niet worden afgeweken. Wanneer er toch een proeftijd in een arbeidsovereenkomst van maximaal 6 maanden wordt opgenomen, dan is deze nietig. Dit houdt in dat een werkgever (hoewel dit met de werknemer is overeengekomen) geen gebruik van de proeftijd kan/ mag maken. Deze regeling maakt onderdeel uit van het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid en deze zal vermoedelijk halverwege 2014 in werking treden.

1.11 Het concurrentiebeding ex art. 7:653 BW Een werkgever kan er groot belang bij hebben dat bepaalde medewerkers niet bij een (directe) concurrent werkzaam worden. Dit is te voorkomen door het aangaan van een concurrentiebeding en/of relatiebeding. Het doel van een concurrentie –en relatiebeding is om de werkgever te beschermen tegen concurrentie door de exwerknemer. Het concurrentiebeding beperkt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij een concurrent van de ex-werkgever te werken. Een relatiebeding richt zich specifiek op de relaties die een exwerknemer tijdens zijn arbeid bij de ex-werkgever heeft verworven. Het relatiebeding zorgt ervoor dat de exwerkgever geen concurrentie wordt aangedaan, doordat de ex-werknemer deze relaties gebruikt of benadert (bijv. leveranciers) binnen zijn nieuwe werkzaamheden bij een andere werkgever of als zelfstandige. Een concurrentiebeding kan op grond van art. 7:653 BW alleen tot stand komen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst, anders kunnen partijen niet als werkgever en werknemer geclassificeerd worden. Het concurrentie- en relatiebeding zien toe op de periode gelegen na de arbeidsovereenkomst. Een concurrentiebeding- en relatiebeding worden meestal tegelijkertijd gesloten bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst, in sommige gevallen gebeurt het bij afzonderlijke overeenkomst tijdens of bij het einde van de arbeidsovereenkomst (vaststellingsovereenkomst). In beginsel is in alle drie de gevallen het beding geldig. Na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan er geen concurrentie- of relatiebeding conform art. 7:653 BW tot stand komen. Er is echter een uitzondering geformuleerd door het Hof Leeuwarden toen het oude BW nog geldig was (Hof Leeuwarden 31 maart 1971, NJ 1971, 483). Een concurrentiebeding gesloten na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan volgens het Hof onder de werking van art. 7:653 BW vallen indien: “dat sluiten zijdens de ex-werknemer niet geschiedt uit eigen vrije wil, maar doordat omstandigheden, welke zich tijdens de dienstbetrekking hebben voorgedaan, hem daartoe verplichten”. In dat geval is van doorslaggevend belang of de ex-werknemer bij het sluiten van het beding nog steeds in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn ex-werkgever staat. Hiermee wordt de zwakkere positie van de exwerknemer beschermd. Ten slotte kan worden gewezen op het vereiste dat het concurrentie- en relatiebeding individueel moet worden overeengekomen. Dit betekent dat een beding dat in een personeelsreglement van een bedrijf of binnen een collectieve arbeidsovereenkomst staat ongeldig is. Alleen bedingen die schriftelijk in de arbeidsovereenkomst zelf zijn opgenomen, en waarvan de werknemer kennis heeft kunnen nemen, zijn geldig. In de literatuur wordt dit een individueel schriftelijkheidsvereiste genoemd. Volgens art. 7:653 BW zijn er twee constitutieve vereisten voor het ontstaan van een concurrentie- en relatiebeding: 1. Het schriftelijkheidsvereiste; 2. Het meerderjarigheidvereiste. Op dit moment is er een wetsvoorstel aanhangig, wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. Dit wetsvoorstel regelt dat bij overeenkomsten voor bepaalde tijd er geen concurrentiebeding meer mag gelden (tenzij er sprake is van een hoogst uitzonderlijke situatie). 8 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

1.12 Wijziging van de arbeidsovereenkomst Een arbeidsovereenkomst kan worden gewijzigd, zo kan bijvoorbeeld het loon of de secundaire arbeidsvoorwaarden worden aangepast, evenals het verkorten of verlengen van de arbeidsduur. Zoals bij wijzigingen in alle overeenkomsten moet hierover wel overeenstemming tussen de contractspartijen worden bereikt. Overeenstemming/instemming met wijziging in de arbeidsovereenkomst kan onder omstandigheden stilzwijgend worden verleend. Van stilzwijgende instemming kan overigens niet snel sprake zijn als dit voor de werknemer nadelige gevolgen heeft. Hierover heeft de Hoge Raad (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509) het volgende bepaald: “gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.” Naast instemming met een wijziging door beide partijen bestaat er in het arbeidsrecht een wettelijke regel dat de werkgever de bevoegdheid geeft om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Deze bevoegdheid is neergelegd in art. 7:613 BW. Dit artikel regelt dat het wijzigingsbeding schriftelijk moet worden neergelegd in de arbeidsovereenkomst en dat de werkgever bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In art. 7:613 BW staat niet nader omschreven om wat voor wijzigingen het gaat. Meestal zal het gaan om secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, zoals bijvoorbeeld het intrekken van het recht op een leaseauto. Volgens de Hoge Raad is art. 7:613 BW met name van toepassing op gevallen waarin de werkgever de arbeidsvoorwaarden meerdere werknemers wil wijzigen (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204). Er zijn situaties te bedenken waarin geen schriftelijk wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. In de volgende paragrafen zal zowel de situatie dat wel een wijzigingsbeding is overeengekomen worden besproken, als de situatie waarin dit niet het geval is. 1.12.1 Wijziging in de arbeidsovereenkomst met wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW In art. 7:613 BW is het vereiste opgenomen dat de werkgever alleen een beroep op het wijzigingsbeding mag doen, indien hij een zwaarwichtig belang heeft, dat daarvoor het belang van de werknemer opzij geschoven moet worden. Het gaat hierbij om een belangenafweging van enerzijds het belang van de werkgever, en anderzijds het belang van de werknemer. Conform art. 7:613 BW rust de bewijslast van het zwaarwichtige belang op de werkgever. Er moet voor de werkgever een steekhoudend argument zijn dat hij de individuele arbeidsovereenkomst wil wijzigen. Een dergelijk zwaarwichtig belang kan bijvoorbeeld worden aangenomen als de werkgever met de vakbonden of de ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt over een wijziging. Daarnaast kunnen bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden bij het zwaarwichtige belang een rol spelen. Het zwaarwichtige belang wordt getoetst aan de redelijkheid (zie hierna paragraaf 1.12.2.1), en bovendien moet de wijziging tijdig worden gecommuniceerd en adequaat overlegd met de werknemer. Op die manier kan de werknemer zich voorbereiden op de wijziging. 1.12.2 Wijziging in de arbeidsovereenkomst zonder wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW De situatie kan zich voordoen dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden wil wijzigen, maar geen wijzigingsbeding is overeengekomen met een werknemer. In dat geval kan er wijziging plaatsvinden indien er instemming is van de zijde van de werknemer. Is deze overeenstemming er niet, dan kan er onder omstandigheden alsnog een wijziging plaats vinden op basis van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap). Er zijn in de rechtspraak aan een wijziging op grond van art. 7:611 BW nadere voorwaarden gesteld: - De werkgever moet in dat geval aantonen dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die de wijziging rechtvaardigen (Hoge Raad Van der Lely/Taxi Hofman B.V., Hoge Raad Stoof/Mammoet); - Het aanbod van de werkgever moet redelijk zijn, de werkgever moet de werknemer tijdig en volledig inlichten over de voorgenomen wijziging; - Tot slot moet worden nagegaan of aanvaarding van het redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Hierbij is van belang dat er werknemer als goed werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever positief dient in te gaan.


MODULE ARBEIDSRECHT

1.12.2.1 De redelijkheidsafweging In hoeverre een wijziging van arbeidsvoorwaarden redelijk is, hangt af van welke arbeidsvoorwaarden de werkgever wil wijzigen. Ten aanzien van het loon wordt in het algemeen aangenomen dat een substantiële wijziging van het loon niet redelijk is. Het kan redelijk zijn dat bonussen en andere bijkomende loonelementen worden gewijzigd, wel worden er hoge eisen gesteld aan het wijzigen van deze loonelementen. De werkgever moet een concreet belang bij de wijziging aantonen. De kantonrechter heeft hierover bijvoorbeeld geoordeeld: “zorgen voor de financiële situatie in de toekomst een wijziging in de bonusregeling niet rechtvaardigen” (Kantonrechter Maastricht 28 maart 2012). Het moet gaan om een concreet belang, zoals een extreem slechte financiële positie. De huidige maatschappelijke opvattingen over de hoge bonussen zoals deze in onder andere het bankwezen worden uitgekeerd, kunnen door de dringende maatschappelijke opvattingen, wel gerechtvaardigd gewijzigd worden. Het wijzigen van het loon op zich is alleen mogelijk indien de functie van een werknemer zodanig verandert dat door deze wijzigingen de functie een aantoonbaar lagere loonwaarde heeft. Deze wijziging staat meestal niet op zichzelf maar vloeit voort uit de wijziging van andere arbeidsvoorwaarden en is derhalve makkelijker te rechtvaardigen. Indien een wijziging van de arbeidsvoorwaarden een functiewijziging betreft, dan moeten hierbij twee situaties worden onderscheiden, te weten: - Wijziging van kerntaken, bevoegdheden, en functieniveau (essentiële onderdelen van de arbeidsovereenkomst); - Wijziging van bijkomstige taken. In de laatste situatie is een wijziging makkelijker te rechtvaardigen dan wijzigingen in de kerntaken. De vraag die bij een wijziging van kerntaken centraal staat is: voor wiens rekening de oorzaak van de noodzaak tot wijziging komt. Zo zal bijvoorbeeld het geval dat een functie vervalt door een reorganisatie sneller als redelijk worden beschouwd dan een functiewijziging waar de werkgever geen gewichtige reden voor heeft. Naast het loon en de functie, is ook de arbeidsduur een primaire arbeidsvoorwaarde. Het eenzijdig wijzigen van de arbeidsduur is niet toegestaan zonder toestemming van het UWV. De werkgever kan zich indien uitzonderlijke situaties zich voordoen. De Beleidsregels van het UWV melden hierover bijvoorbeeld: “er dient sprake te zijn van omstandigheden die gelegen zijn in de functies van de werknemers en/of in de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen. Dit raakt de interne bedrijfsorganisatie en essentiële werkprocessen die niet op andere wijze invulling konden krijgen.” Indien er sprake is van een uitzonderlijke situatie dan wordt de gehele overeenkomst beëindigd en moet de werkgever onmiddellijk na het ontslag de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden voor het verminderd aantal uren. Indien er tussen werkgever en werknemer overeenstemming is over het aanpassen van de arbeidsduur dan is er overigens geen reden om naar het UWV te gaan, en kan deze wijziging gewoon rechtsgeldig tot stand komen (wilsovereenstemming). Tot slot zijn er nog de werktijden en plaatsen die door de werkgever eenzijdig gewijzigd worden. Ten aanzien van werktijd mag flexibiliteit van de zijde van de werknemer worden verwacht. In beginsel zijn deze wijzigingen toegestaan, maar de werkgever moet de werknemer wel voldoende tijd gunnen om zijn privéverplichtingen af te stemmen op de gewijzigde arbeidstijden. Met betrekking tot de wijziging van de arbeidsplaats heeft met name te gelden wat is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of de cao. Indien de arbeidsplaats expliciet in een overeenkomst met de werknemer is opgenomen, dan moet de werkgever zwaardere argumenten aanvoeren om tot een rechtvaardiging van de wijziging van de arbeidsplaats te komen. Hiertoe is tevens van belang of aan de werknemer reiskostencompensatie (tijd en geld) wordt geboden.


MODULE ARBEIDSRECHT

2

VAKANTIERECHTEN BIJ ZIEKTE, VERLOF OF VERANDERING VAN BAAN

Vooral werknemers met jonge kinderen willen in het hoogseizoen op vakantie omdat zij zijn gebonden aan de schoolvakanties. Dit kan leiden tot grote conflicten binnen organisaties. Een werkgever doet er verstandig aan om de afspraken over vakantie duidelijk vast te leggen in een vakantiereglement, zodat werknemers ook weten waar ze aan toe zijn. In dit hoofdstuk wordt de wettelijke basis van vakantierechten inclusief de bijzondere aspecten bij ziekte, verlof en wisseling van baan, behandeld.

2.1 Wettelijk vakantierecht De wettelijke regeling omtrent vakantie is geregeld in art. 7:634 e.v. BW. Deze artikelen geven uitvoering aan een Europese Richtlijn (EG-Richtlijn 2003/88) waarin is bepaald dat werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken moeten krijgen. Bij een volledig dienstverband heeft elke werknemer tenminste recht op 20 vakantiedagen per jaar. Elke werknemer heeft op jaarbasis namelijk recht op minimaal vier keer het aantal werkdagen per week, oftewel bij een volledige baan is dat: 4 * 5 dagen =20 dagen per jaar. Iemand die twee dagen per week werkt heeft minimaal recht op: 4 * 2 dagen = 8 dagen op jaarbasis. Vakantierechten worden overigens op de loonstrook veelal op uurbasis uitgedrukt. Het is namelijk ook mogelijk voor een werknemer om de vakantierechten in uren op te nemen. In ieder geval is het handig om bij deeltijders te werken met urenregistratie. Iemand die bijvoorbeeld in deeltijd werkt gebaseerd op 20 uur per week, dan is er op jaarbasis minimaal recht op 4 * 20 uur =80 uur vakantie. 2.1.1 Extra vakantiedagen o.b.v. cao of arbeidsovereenkomst Het is mogelijk dat de werknemers recht hebben op meer vakantiedagen. In veel cao’s zijn afspraken gemaakt over vakantierechten. Veel branches kennen de regeling dat 5 maal het aantal werkdagen per week wordt aangehouden, dus in totaal 25 vakantiedagen op jaarbasis bij een volledige werkweek. Ook komt het voor dat senioren extra vakantiedagen krijgen, de zogenaamde seniorendagen of dat werknemers die langer bij het bedrijf werken extra vakantierechten hebben. 2.1.2 Opbouw van vakantiedagen De opbouw van deze rechten gebeurt gedurende het gehele jaar. Indien iemand door wisseling van een baan niet een volledig jaar heeft gewerkt, dan wordt het recht op vakantiedagen naar evenredigheid berekend. Tijdens het zwangerschapsverlof en bevallingsverlof bouwt de werkneemster ook vakantiedagen op. 2.1.3

Opbouw vakantierechten bij ziekte tot en met 2011. Onder de oude regelgeving was bij langdurige ziekte een maximum opbouwtermijn van kracht. Een werknemer die langdurig ziek was geweest kon alleen aanspraak maken op vakantiedagen die hij hadt opgebouwd over de laatste zes maanden van zijn ziekte. Een werknemer die door ziekte gedeeltelijk niet kon werken, bouwde vakantiedagen op over de uren die wel gewerkt werden.

Een voorbeeld: Stel dat er bij het bedrijf van Klaas sprake is van de opbouw van twee vakantiedagen per maand. Klaas is in totaal gedurende 1,5 jaar ziek geweest en gaat vanaf dat moment weer volledig aan het werk. Over het laatste half jaar heeft hij zijn vakantierechten opgebouwd. Dit betekent dus 6 maanden maal 2 dagen = 12 vakantiedagen. Over het eerste ziektejaar heeft hij dus geen vakantiedagen opgebouwd. Stel dat Klaas vanaf 52 weken weer gedeeltelijk aan het werk is gegaan voor 20 uur in de week (in plaats van zijn reguliere 40 uur per week). Zolang hij ziek blijft, geldt de regel dat er alleen opbouw van vakantierechten is over het laatste half jaar van ziekte. Vanaf het moment dat hij weer gedeeltelijk aan het werk is gegaan, bouwt hij alleen vakantierechten op over de uren dat hij wel werkt. Bij een ziekteduur van in totaal 1,5 jaar, heeft hij over het laatste half jaar van zijn ziekte gedeeltelijk gewerkt. In deze periode heeft hij in totaal 6 maanden maal 1 vakantiedag opgebouwd, dus 6 vakantiedagen.

2.1.4 Aanpassing vakantiewetgeving bij ziekte per 2012 Naar aanleiding van een arrest van het Europese Hof in de zaak Schultz-Hoff/Stringer van 20 januari 2009, is per 1 januari 2012 de Nederlandse wetgeving aangepast omdat deze in strijd was met de Europese regels. Het Europese Hof is van mening dat zieke werknemers gewoon vakantiedagen blijven opbouwen, ongeacht de duur van hun ziekte. De Nederlandse wet tot en met 2011 was strijdig met deze uitspraak omdat werknemers alleen 11 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

het laatste half jaar van ziekte vakantie dagen opbouwen. Wel geldt de uitspraak van het Europese hof alleen voor het wettelijk minimum vakantiedagen en niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Volgens de wet heeft iedere werknemer recht op vier weken vakantie per jaar. Wie vijf dagen per week werkt, heeft dus recht op ten minste (4x5=) 20 vakantiedagen. Wie in deeltijd werkt heeft naar rato recht op vakantiedagen. In de meeste cao’s gelden 25 vakantiedagen per jaar, dan zijn er dus vijf dagen bovenwettelijk. De nieuwe wettelijke regeling inzake de opbouw van vakantierechten tijdens ziekte is ingegaan op 1 januari 2012. Werknemers bouwen dan gedurende de gehele ziekteperiode de wettelijke vakantiedagen op. Deze opgebouwde vakantiedagen hebben een vervaldatum van 6 maanden na afloop van het opbouwjaar (dit komt er dus op neer dat de vervaltermijn van de vakantiedagen teruggaat van vijf jaar naar 1,5 jaar). Vanaf 2012 bouwen langdurig zieke werknemers meer vakantiedagen op dan voorheen. Uitgangspunten van de nieuwe wetgeving zijn verder dat het makkelijker en vanzelfsprekender moet worden om tijdens ziekte vakantiedagen op te nemen. De wettelijke dagen bedragen bij een fulltime werkweek in totaal 20 vakantiedagen. Bij parttimers wordt dit berekend naar rato. Als een fulltime medewerker 2 jaar ziek is, bouwt hij dus voortaan 40 wettelijke dagen op. Een werknemer heeft zes maanden de tijd om na het opbouwjaar zijn vakantiedagen nog op te nemen. Daarna vervallen eventueel overgebleven wettelijke dagen tenzij hij heeft aan kunnen tonen dat hij redelijkerwijs zijn vakantiedagen niet kon opnemen. Dan blijft namelijk de verjaringstermijn vijf jaar. Dit is dus mogelijk bij ziekte of zwangerschap, maar ook als de werkgever hem belet om zijn dagen op te nemen. Bijvoorbeeld wegens personeelskrapte, of een piek in de werkzaamheden. De werknemer moet zelf aannemelijk maken dat hij om een goede reden zijn vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen. Het advies is om beleid op te stellen wat mogelijke goede redenen zijn dat opgebouwde wettelijke vakantiedagen na zes maanden niet vervallen. Indien ook zieke werknemers in de gelegenheid zijn om vakantie op te nemen dan vervallen dus na zes maanden na het opbouwjaar de vakantiedagen. Het is logisch om vakantiedagen af te schrijven bij een zieke werknemer omdat hij gedurende de vakantiedagen vrijgesteld is van de verplichtingen ten aanzien van re-integratie. De meeste werknemers hebben daarnaast vaak nog recht op extra dagen, de zogeheten bovenwettelijke dagen. Werkgevers dienen ook in het beleid vast te leggen of ze bij ziekte ook nog recht geven om bovenwettelijke vakantiedagen op te bouwen. Voor de bovenwettelijke dagen geldt wel een verjaringstermijn van 5 jaar. De administratie van vakantiedagen wordt een stuk ingewikkelder. Alle dagen opgebouwd vóór 2012 behouden een vervaltermijn van 5 jaar. Ook is het onderscheid van belang om bij te houden welke dagen wettelijke vakantiedagen zijn en welke dagen bovenwettelijk zijn. 2.1.5 Ziektedagen zijn geen vakantiedagen of omgekeerd De algemene regel is dat ziektedagen geen vakantiedagen zijn en omgekeerd. Ziekte tijdens vakantie komt dus volledig voor rekening van de werkgever. Het is wel mogelijk dat een werknemer die ziek is wel op vakantie gaat indien de werkgever daar toestemming voor heeft gegeven. De vakantie gaat dan niet ten kosten van zijn vakantiedagen, want ze blijven als ziektedagen staan! Een werkgever mag wel vakantie weigeren indien de vakantie het herstel in de weg staat. Hierover kan de werkgever een advies vragen aan de bedrijfsarts. Als een werknemer op vakantie ziek wordt, gelden vanaf dat moment de nog overblijvende dagen als ziektedagen De werkgever doet er verstandig aan goede afspraken te maken over ziekmelding en controleprocedures. De werknemer moet wel hard maken (medisch door een arts vastgesteld) dat hij ziek is geweest. 2.1.6 Het ruilen van vakantiedagen met ziektedagen Het ruilen van de ‘bovenwettelijke’ vakantiedagen met ziektedagen is WEL mogelijk indien dat schriftelijk is overeengekomen (art. 7:637 BW). Een werkgever kan aan de werknemer vragen om bij ziekte vakantiedagen op te nemen. Een werkgever die vastgelegd heeft dat ziektedagen tegen vakantiedagen geruild worden kan voorkomen dat werknemers een enorm vakantiesaldo op de klok houden. Een voorbeeld: Een werknemer heeft op jaarbasis recht op 30 vakantiedagen per jaar. Er zijn dus 10 bovenwettelijke vakantiedagen. Wanneer een werknemer langdurig ziek is, dan is het opbouwrecht op vakantiedagen beperkt tot het laatste half jaar. Stel dat een werknemer precies een half jaar ziek is. Indien er geen regeling is met betrekking van het ruilen van vakantiedagen met ziekte zou de werknemer aan het einde van het jaar 30 vakantiedagen hebben opgebouwd. Indien is afgesproken dat bij ziekte de bovenwettelijke vakantiedagen


MODULE ARBEIDSRECHT

ingeleverd moeten worden, dan geldt in dit voorbeeld bij een half jaar ziekte dat er vijf vakantiedagen geruild kunnen worden met ziektedagen. Een werkgever kan ook schriftelijk vastleggen dat het calamiteitenverlof afgaat van de vakantierechten. Bijvoorbeeld een ouder die een ziek kind van school moet halen! Ook hierbij geldt dat dit alleen mogelijk is van de ‘bovenwettelijke’ vakantiedagen. Mocht een werknemer slechts 20 dagen op jaarbasis hebben (het wettelijke minimum), dan dient de werkgever calamiteitenverlof te geven. Het zal duidelijk zijn dat een werkgever niet mag regelen dat een werkneemster vakantiedagen inlevert bij het wettelijk recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof (van minimaal 16 weken).

2.2 Recht op vakantiegeld De regeling dat bij ziekte een beperkt opbouwrecht geldt (alleen opbouw van ziektedagen over het laatste half jaar) geldt alleen met betrekking tot het recht op vakantiedagen. De korting is niet van toepassing op het recht op vakantiegeld (8% van het bruto jaarloon). Het vakantiegeld wordt ook wel vakantiebijslag genoemd wordt minstens eenmaal per jaar uitgekeerd. Meestal is dat eind mei of begin juni. In cao of arbeidsovereenkomst kan hiervan afgeweken worden. Bij vakantiewerkers of ‘tijdelijke’ uitzendkrachten zie je vaak dat de vakantiebijslag per maand wordt uitbetaald of bij de eindafrekening (laatste loonstrook) wordt meegenomen.

2.3 Het opnemen van vakantierechten In het algemeen geldt dat een werknemer zelf mag bepalen wanneer hij vakantie neemt. In een bedrijf kan veel discussie ontstaan wie wanneer op vakantie mag. Sterker nog, het kan leiden tot grote conflicten. De wet geeft aan dat de werknemer ‘in principe zelf mag kiezen in welke periode hij vakantie wil nemen (art. 7:638 BW)’. Een werknemer moet zijn vakantiewensen indienen bij de werkgever. De werkgever heeft dan twee weken de tijd om eventuele bezwaren schriftelijk kenbaar te maken (art. 7:638 lid 2 BW). Het uitgangspunt is dat een werkgever waar mogelijk moet instemmen met de vakantiewensen van de werknemer. In twee gevallen mag hij van deze regel afwijken: 1. in de arbeidsovereenkomst is geregeld dat er een collectieve vakantie geldt (zoals in de bouw en het onderwijs). 2. indien de vakantiewens grote problemen oplevert voor de bedrijfsvoering en het bedrijfsbelang daarmee ernstig geschaad wordt. Uiteraard moet de werknemer dan wel de gelegenheid hebben om in een andere vakantieperiode met vakantie te gaan (van minimaal twee weken aaneengesloten of tenminste 2 maal 2 weken, art. 7:638 lid 3 BW). 2.3.1 Terugtrekken van toestemming Een werkgever moet binnen twee werkweken reageren op het verzoek van de werknemer om met vakantie te gaan. Anders is er automatisch toestemming gegeven. Stel dat er een grote order is binnengekomen en de werknemer absoluut niet met vakantie kan gaan, dan kan een werkgever zich nog beroepen op het punt dat door deze gewijzigde omstandigheid de vakantie niet mogelijk is. De werknemer moet dan zijn vakantie annuleren indien er zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn. Eventuele kosten van de annulering moet dan wel door de werkgever vergoedt worden!

2.4 Het opsparen of afkopen van vakantiedagen Vakantiedagen opgebouwd tot 1 januari 2012 verjaren na vijf jaar (art. 7:642 BW). Vakantiedagen opgebouwd in 2008 verjaren dus pas op 31 december 2013. De wettelijke vakantiedagen zijn onaantastbaar. De werknemer moet dus altijd de mogelijkheid krijgen om deze vakantiedagen op te nemen. Het is wel mogelijk dat een werkgever de bovenwettelijke vakantiedagen afkoopt en de werknemer dus vergoeding in geld (of eventueel in natura) geeft. Dit geldt dus alleen voor de vakantiedagen boven het verplichte minimum aantal dagen per jaar! Afkoop is niet mogelijk van de wettelijke vakantiedagen! Ook niet indien de wettelijke vakantiedagen in voorgaande jaren zijn opgebouwd. Een werkgever is overigens niet verplicht om vakantiedagen af te kopen indien de werknemer daarom verzoekt. Een werknemer is dat ook niet verplicht, indien de werkgever dat wil. Sinds 1 januari 2012 met de nieuwe vakantiewetgeving geldt dat vakantiedagen sneller verjaren. In artikel 7:640a BW staat dat ‘de aanspraak op het minimum vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven.’ Voor wettelijke vakantiedagen geldt een verjaringstermijn van


MODULE ARBEIDSRECHT

zes maanden tenzij de werknemer niet in staat is om vakantie op te nemen. Dan geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt sowieso een verjaringstermijn van vijf jaar. Werkgevers moeten bij het registeren van vakantiedagen dus onderscheid maken tussen het opnemen van wettelijke vakantiedagen (die verjaren na zes maanden) en het opnemen van bovenwettelijke vakantiedagen (die verjaren na vijf jaar). Nb. Wettelijke vakantiedagen zijn de dagen waar een werknemer volgens de wet recht op heeft, berekend op basis van het aantal uren dat hij wekelijks werkt. Bij een fulltime dienstverband zijn dat twintig dagen per jaar. Maar vaak krijgen werknemers meer dan deze twintig dagen. Alle vakantiedagen die ‘extra' zijn - dus bovenop die twintig dagen komen - worden bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. Volgens de toelichting op de wet zijn er twee situaties waarin een zieke werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om tijdens zijn ziekte vakantie op te nemen: 1. De werknemer is te ziek om te re-integreren. Bijvoorbeeld als hij of zij is opgenomen in het ziekenhuis of in een zorginstelling. Maar het geldt ook voor extremere situatie als bedlegerig is of niet zelfredzaam. Hij is dan in zijn dagelijks leven volledig afhankelijk van de zorg van anderen. 2. De werknemer is weliswaar in staat om te re-integreren, maar het opnemen van vakantie draagt niet bij aan de re-integreren. Het is niet helemaal duidelijk wanneer hier sprake van is. De werknemer heeft er belang bij om dit aan te voeren. Als hij dat doet, raakt hij zijn wettelijke vakantiedagen niet kwijt omdat dan de langere verjaringstermijn van vijf jaar geldt. Als er medische redenen aanwezig zijn dan zal het oordeel van de bedrijfsarts beslissend zijn.

2.5 Verandering van baan Een werknemer die van baan verandert, neemt veelal zijn vakantiedagen nog op gedurende zijn opzegtermijn zodat die feitelijk eerder bij de werkgever weg is. Echter, bij zwaarwegende bedrijfsbelangen mag de werkgever van de werknemer verlangen dat hij of zij tot het einde van de arbeidsovereenkomst blijft werken. Dit is bijvoorbeeld het geval indien vervanging moeilijk te regelen is. Het kan ook omgekeerd zijn dat de werkgever de vakantiedagen juist niet uit wil betalen en dat hij de werknemer verplicht om zoveel mogelijk vakantiedagen nog op te nemen gedurende de opzegtermijn. De werkgever moet hier wel redelijke argumenten voor hebben. De werkgever is ook verplicht om aan het einde van het arbeidscontract de vakantiedagen uit te betalen! Een werkgever moet ook een verklaring geven waaruit blijkt voor hoeveel dagen of uren de werknemer nog recht heeft op vakantie. Een nieuwe werkgever moet dit namelijk als vrije dagen wel toestaan, maar hoeft deze uiteraard niet te betalen (omdat de oude werkgever dit uitbetaald heeft).

2.6 Ziek en op vakantie: wel of geen verrekening van vakantiedagen? Als werkgever moet u toestaan dat de zieke werknemer op vakantie mag gaan, indien door de bedrijfsarts is vastgesteld dat het herstel niet wordt belemmerd door de vakantie. Veelal maakt de bedrijfsarts geen bezwaar maken tegen het opnemen van vakantie. Indien vakantie mogelijk is en werknemer daarvan kan genieten, dan is het advies om de verlofdagen ook als vakantiedagen te verrekenen met zijn verlofsaldo. In de periode van vakantie hoeft de werknemer ook niet te voldoen aan de wettelijke verplichtingen zoals het meewerken aan passende arbeid of op controle bij de bedrijfsarts. De wettelijke basis voor het nemen van vakantie tijdens ziekte is neergelegd in art. 7:636 BW. Dit artikel regelt dat de dagen die de werknemer wegens ziekte niet werkt, niet aangemerkt kunnen worden als vakantiedagen, tenzij de werknemer daarmee instemt. Met ziekte wordt hier uitdrukkelijke daadwerkelijke arbeidsongeschiktheid verstaan. Voor de werknemer die ook nog geen passende arbeid kan doen en die dus compleet niet werkt is het dus niet reëel om bij vakantie op dat moment vakantiedagen te laten inleveren, tenzij de werknemer daar uitdrukkelijk mee instemt. Het wordt al anders indien de werknemer wel in staat is om passende arbeid te verrichten, want dan is hij verplicht om deze passende arbeid te verrichten tenzij hij vakantiedagen opneemt. Indien iemand tijdens de vakantie ziek wordt, dan is art. 7:636 BW lid 2 van toepassing. Hierin staat dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet geldt als vakantie, tenzij bij schriftelijke overeenkomst is bepaald dat die dagen (binnen zekere grenzen) wel als vakantiedagen aangemerkt kunnen worden. Over het wel of niet verrekenen van vakantiedagen zijn de meningen verdeeld. Het verrekenen van vakantiedagen kan getoetst worden aan het algemene artikel over goed werkgeveren goed werknemerschap (art. 7: 611 BW). Het zou immers onredelijk zijn indien een zieke werknemer die kan 14 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

genieten van een vakantie geen verrekening van vakantiedagen krijgt, terwijl een wel werkende gezonde medewerker wel vakantiedagen moet inleveren wanneer hij of zij op vakantie gaat. Het genieten van vakantie en derhalve geen verplichtingen in het kader van je ziekte te hebben, is dus het argument om wel vakantiedagen te verrekenen. Omgekeerd kan het ook voorkomen dat iemand al op vakantie is en daar ziek wordt. U mag vragen dat de werknemer een verklaring heeft van een arts over zijn ziekte. Uit jurisprudentie blijkt dat indien de medewerker zo ziek is dat hij niet meer van zijn vakantie kan genieten, dan zijn het ziektedagen geworden en geen vakantiedagen. Kan de medewerker ondanks zijn ziekte nog wel van zijn vakantie genieten, dan blijven het vakantiedagen. Nb. In de cao kunnen andere afspraken over de verrekening van vakantiedagen zijn gemaakt. Toets op dit punt altijd wat de cao erover zegt. Het is ook verstandig om in het verzuimprocotol duidelijkheid op te nemen over de situatie ziek en met vakantie.


MODULE ARBEIDSRECHT

3

WET FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEID (FLEXWET)

Werkgevers werken graag met flexibele contracten, zoals bijvoorbeeld een nul-urencontract. De Flexwet geeft werknemers met flexibele contracten een sterkere positie. Na drie maanden wekelijks dan wel gedurende tenminste twintig uren per maand werken, wordt vermoed dat er een arbeidsovereenkomst is (art. 7:610a BW). Bovendien wordt de omvang van die arbeidsovereenkomst gerelateerd aan wat gemiddeld is gewerkt in drie maanden (art. 7:610b BW). Oproepcontracten en tijdelijke contracten zijn eigenlijk bedoeld om pieken in de productie op te vangen, bijvoorbeeld seizoenswerk. Deze groep werknemers wordt de flexibele schil genoemd. Veel bedrijven hebben in het verleden op grote schaal gebruik gemaakt van oproepovereenkomsten om de ontslagbepalingen die gelden voor een arbeidsovereenkomst te ontduiken. De overheid heeft in 1999 aan deze praktijk een einde willen maken door de rechtspositie van oproepkrachten te versterken. Met de inwerkingtreding van de wet flexibiliteit en zekerheid op 1 januari 1999 heeft de oproepkracht meer rechten gekregen. Vanaf deze datum heeft de oproepkracht in ieder geval recht op een minimumaanspraak op loon. Ook is in deze wet het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst geïntroduceerd. De rechtspositie van oproepkrachten is verbeterd, het vrijheid-blijheid principe voor de werkgever gaat niet altijd meer op. Als er bij oproepkrachten, thuiswerkers of nul-urencontractanten een bepaalde regelmaat in de oproep aanwezigheid is, dan wordt er verwacht dat er een arbeidsovereenkomst aanwezig is. Dan heeft de werkgever dus ook de plicht om het loon door te betalen bij ziekte en zich te houden aan de ontslagregels. Ook de rechtspositie van werknemers met tijdelijke contracten is verbeterd. Bij een opeenvolging van drie tijdelijke arbeidscontracten (arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd), ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (dus een vast contract). Daar staat weer tegenover dat het ontslagrecht voor werkgevers weer wat vereenvoudigd is. In dit hoofdstuk gaan wordt op deze verschillende elementen ingegaan.

3.1 Rechtspositie van oproepkrachten Binnen de arbeidsmarkt bedienen werkgevers zich van een scala aan flexibele arbeidsrelaties al dan niet op basis van een schriftelijke overeenkomst. Zo kennen we nul-urencontracten, open afroepcontracten, minmax-contracten etc. In veel gevallen was er bij deze contracten sprake van ‘vrijheid, blijheid’. Dat kan door de invoering van de wet flexibiliteit en zekerheid niet meer, want voor men het weet is er sprake van een arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever de plicht heeft van loondoorbetaling bij ziekte en financieel verantwoordelijk is voor eventuele WIA-instroom (premiedifferentiatie of eigen risicodrager). Door de invoering van de BEZAVA worden ook de kosten van een ZW-uitkering bij de werkgever in rekening gebracht. Een werkgever heeft eveneens de plicht gekregen om oproepkrachten te informeren over de belangrijkste elementen van de arbeidsrelatie. Als er bij oproepkrachten, thuiswerkers of nul-urencontractanten een bepaalde regelmaat in de oproep aanwezigheid is, dan wordt vermoed dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. In dat geval heeft de werkgever de plicht om het loon door te betalen bij ziekte en zich te houden aan de ontslagregels.

Rechtsvermoedens die leiden tot een arbeidsovereenkomst In de wet zijn twee zogenaamde rechtsvermoedens opgenomen (artt. 7:610a en 610b BW): 

Als iemand gedurende drie – elkaar opvolgende – maanden in elke week of minimaal 20 uur per maand voor dezelfde werkgever is gewerkt, dan wordt verondersteld dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft;

 

Om vast te stellen uit hoeveel uren de arbeidsovereenkomst bestaat, wordt gekeken naar het aantal uren dat gemiddeld in de afgelopen drie maanden is gewerkt. De gemiddelde arbeidsduur is dan de toekomstige arbeidsduur.

Let op! Het gaat hier om weerlegbare rechtsvermoedens. De werkgever mag aantonen dat deze vermoedens niet juist zijn. Hij moet dan bewijzen dat een werknemer geen arbeidsovereenkomst heeft of dat hij slechts tijdelijk overwerkt en niet structureel. Als partijen er niet uitkomen dan moet de rechter uiteindelijk een beslissing nemen.


MODULE ARBEIDSRECHT

Er wordt dus niet meer zo strak gekeken naar wat mondeling of schriftelijk is afgesproken. Maar belangrijk is hoe de oproepkracht in de praktijk werkt. Als er niets duidelijk over een gegarandeerd aantal uren is afgesproken, dan kan er dus toch sprake zijn van een loondoorbetaling bij ziekte als de oproepkracht in een bepaalde periode regelmatig heeft gewerkt. Bijvoorbeeld wanneer hij of zij in de drie tot zes maanden voorafgaand aan de ziekte bijna wekelijks een bepaald aantal uren heeft gewerkt. Wanneer een oproepkracht gegarandeerde werkuren heeft of standaard wordt ingeroosterd, dan is er in ieder geval sprake van een arbeidsovereenkomst en geen oproepcontract. Een oproepcontract houdt per definitie in dat het onverwachts is en waarbij de werknemer de mogelijkheid heeft om te weigeren. 3.1.1

Vormen van oproepkrachten

Er bestaan twee verschillende vormen van een oproepcontract: 1. de voorovereenkomst; 2. de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (m.u.p.-contract). Bij beide vormen is er sprake van het rechtsvermoeden (zie hierboven) Ad 1. Voorovereenkomst. Bij een voorovereenkomst wordt per oproep een aparte arbeidsovereenkomst afgesloten. De voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, omdat de oproepkracht niet verplicht is gevolg te geven aan een oproep. De werkgever hoeft de oproepkracht ook geen werk aan te bieden. Zodra de oproepkracht het werk wel aanvaardt, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen werkgever en oproepkracht die gelijk is aan het aantal uren dat de oproepkracht werkt. Ad 2. Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, ook wel ‘m.u.p.-contract’ genoemd. Dit is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd waarin een oproepclausule is opgenomen. Werkt de oproepkracht op basis van een m.u.p.-contract, dan is de oproepkracht na een oproep van de werkgever verplicht om te werken. De oproepkracht ontvangt loon over gewerkte uren. Dit type contract komt vaak voor, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen een nul-uren- en een min/max-urencontract. Bij een nulurencontract staat het aantal uren dat de oproepkracht moet werken niet vast. Bij een min/max-urencontract wordt afgesproken hoeveel uren de oproepkracht minimaal en maximaal per week of per maand zal werken. 3.1.2 Opbouw van vakantierechten De oproepkracht bouwt alleen vakantiedagen op in de periode dat hij of zij werkt. bij een min/max-contract staat van tevoren het aantal uren vast. Bij een contract van twintig uur per week heeft de oproepkracht in ieder geval recht op 10 dagen vakantie per jaar, te verdelen over vier weken. Werkt de oproepkracht meer dan twintig uur per week dan kan pas achteraf de totale vakantieopbouw vastgesteld worden. Dit geldt ook voor andere vormen van oproepcontracten waarbij het aantal uren niet op voorhand vaststaat. 3.1.3 Gelijke behandeling oproepkrachten Op grond van art. 7:649 BW mag de werkgever de oproepkracht niet anders behandelen dan een werknemer in vaste dienst. Dit betekent dat de werkgever niet minder loon mag betalen dan een werknemer in vaste dienst in dezelfde functie.

3.2 Contract voor bepaalde tijd (tijdelijk contract) Het is mogelijk om maximaal drie geschakelde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (voor maximaal 36 maanden) te hanteren art. 7:668a BW. Iedere arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, dus zonder ontslagvergunning. Van geschakelde contracten is sprake als tussen de losse overeenkomsten een periode van drie maanden of korter zit. De totale periode van de opvolgende overeenkomsten mag daarbij de 36 maanden niet overschrijden. Voor het bepalen van die 36 maanden tellen onderbrekingen van drie maanden of minder mee. In het kader van de regeling wordt wel gesproken van de ‘drie maal drie regel’ of van het zogenaamde ketenregeling. Meer dan drie opvolgende overeenkomsten of een langere periode dan 3 jaar betekenen automatisch een dienstverband voor onbepaalde tijd. In de praktijk zie je vaak dat er na drie maanden plus 1 dag of bijvoorbeeld na vier maanden weer een tijdelijk contract wordt gesloten, om op deze manier te voorkomen dat er sprake kan worden van een contract voor onbepaalde tijd (in de spreektaal wordt dit een vast contract genoemd). 17 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

In 2015 wordt deze ketenregeling aangepast. De tijdelijke contracten worden beperkt tot maximaal drie arbeidsovereenkomsten in maximaal twee jaar in plaats van de huidige 3 jaar. Daarnaast wordt de onderbreking van 3 maanden verlengd naar 6 maanden. Afwijking van deze regel bij cao is alleen mogelijk indien de aard van het werken het werken met tijdelijke contracten noodzakelijk maakt, maar dan geldt dat er niet meer dan zes contracten in maximaal vier jaar gegeven mogen worden. Deze regels gelden niet voor werknemers jonger dan 18 jaar met een contract van 12 uur per week of minder. Indien een werknemer met een tijdelijk contract ziek wordt, dan is de werkgever verplicht om het loon door te betalen gedurende de duur van het tijdelijke contract. Het contract eindigt van rechtswege, ook als de werknemer ziek is. De werknemer krijgt dan een ziekengelduitkering van het UWV op basis van de vangnetregeling van de ziektewet. Indien deze werknemer in de Ziektewet en/of de WGA terecht komt, dan wordt de werkgever met ingang van de Wet BeZaVa (2014) geconfronteerd een WGA-Flex- en de ZW-Flex premie die hoger is dan de minimale premie. 3.2.1 Stilzwijgende verlenging Een contract voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege. De werkgever moet wel aan de werkgever melden dat hij niet meer terug hoeft te komen (dit kan schriftelijk of mondeling). Deze mededeling zou op de laatste werkdag nog mogen, maar deze gang van zaken is natuurlijk niet correct ten opzichte van de werknemer. Indien een werkgever niet in de gaten heeft dat het contract is afgelopen en de werknemer werkt gewoon door, dan kan er onder omstandigheden sprake zijn van een nieuwe contractperiode. De verlengde arbeidsovereenkomst wordt dan aangegaan voor dezelfde periode als het voorgaande contract (art.7:668 BW). Bij een jaar contract geldt dat de werkgever opnieuw een jaarcontract is aangegaan. Indien iemand al een paar dagen later ziek wordt, dan kan de werkgever nog een vol jaar het loon inclusief de Poortwachterverplichtingen voor zijn rekening nemen. Indien er sprake is van stilzwijgende verlenging als er al drie aaneengesloten contracten zijn geweest, dan is er bij het vierde contract sprake van een contract voor onbepaalde tijd. Immers, een werkgever mag maximaal 3 contracten voor bepaalde tijd achter elkaar sluiten. Het contract is omgezet voor een contract voor onbepaalde tijd (vast dienstverband), waarop het ontslagrecht van toepassing is. Een werkgever doet er verstandig aan om in de administratie vast te leggen dat aan een werknemer een brief wordt gestuurd dat het contract ten einde loopt op de vastgestelde einddatum.

3.3 Uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers In de wet Flexibiliteit en Zekerheid en in de uitzend cao die hierbij tot stand is gekomen, is geregeld dat uitgezonden arbeidskrachten voortaan in dienst zijn van het uitzendbureau. Op deze arbeidsrelatie is het normale arbeidsrecht van toepassing met uitzondering van het eerste jaar van uitzenden. Sinds 29 maart 2004 is de oude faseregeling van groep 1 tot en met 4 is komen te vervallen. Sinds de toen afgesloten CAO bestaat een drie fasen systeem (a, b of c). Fase A. Sinds de CAO van 29 maart 2004 kunnen werkgevers flexwerkers langer op uitzendbasis bij zich laten werken. De termijn van 52 weken (van de oude fase 1 en 2) is verlengd naar 78 gewerkte weken. Deze 78 weken valt binnen de nieuwe cao in fase A. Uitvalweken in verband met bijvoorbeeld vakantie en ziekte worden niet meegerekend bij de gewerkte weken. In fase A hebben uitzendkrachten nog geen rechten bij ziekte (wel geldt Ziektewet Vangnet) en hoeft de uitzendorganisatie ook niet te betalen indien de opdrachtgever de opdracht intrekt (uitzendbeding). Indien voldaan aan de wekeneis en jareneis, dan is er recht op WW. Fase B – contracten voor bepaalde tijd. Nadat een flexwerker 78 weken op uitzendbasis heeft gewerkt, krijgt hij meer rechten. De positie van de werkgever is flexibeler geworden. De uitzendorganisatie kan gedurende maximaal twee jaar maximaal acht arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan met de flexwerker. En er bestaat geen minimumduur van drie maanden meer voor deze arbeidsovereenkomsten: een arbeidsovereenkomst van 1 of 2 maanden kan bijvoorbeeld ook. Gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst moet het uitzendbureau de loondoorbetaling bij ziekte regelen en natuurlijk de poortwachter begeleiding.


MODULE ARBEIDSRECHT

Fase C – contract voor onbepaalde tijd. In deze fase heeft de uitzendkracht altijd recht op ziekengeld (twee jaar loondoorbetaling bij ziekte). Indien er geen werk beschikbaar is, dan geldt wel doorbetaling van het loon. Voor de werkgever die uitzendkrachten inhuurt, betekent het dus dat hij vanuit de wet niet verantwoordelijk is voor de loondoorbetaling bij ziekte van een uitzendkracht of van personeel dat bij hem gedetacheerd is door een detacheringbureau. Ook loopt hij niet het risico van de verhoging van de WGA gedifferentieerde premie. Wel moet de werkgever goed opletten wat voor contract hij sluit met het uitzendbureau of het detacheringbedrijf. In het onderlinge contract tussen het zogenaamde uitleenbedrijf en inlenende bedrijf kunnen immers andere afspraken worden gemaakt, die dan gelden.

3.4 Payrolling Vanwege de verplichtingen die werkgevers hebben met werknemers (loondoorbetaling bij ziekte) etc. is het payrollsysteem de laatste jaren steeds populairder geworden. Bij payrolling geeft een bedrijf zijn werkgeverschap uit handen en komt het personeel in dienst van de betreffende payroll-onderneming. Hierdoor ontdoet het bedrijf zich van specialistische juridische en administratieve aangelegenheden zoals de salarisadministratie, afdracht van sociale premies en bijvoorbeeld pensioenen. Een bijkomend voordeel voor een werkgever is, dat een bedrijf dat zijn personeel via een payrollbedrijf verloont niet meer onder de specifieke cao van een bepaalde bedrijfstak valt. Hiermee ontloopt een bedrijf verplichte afdrachten aan sectorfondsen, collectieve pensioenvoorzieningen die doorgaans alleen voor oudere werknemers voordelig zijn en de verplichting om doorgaans rigide loonschalen te hanteren. Met andere woorden: het verschil tussen de loonkosten voor de werkgever en het netto loon voor de werknemer wordt kleiner. Ook kleinere uitzendbureaus maken van deze constructie gebruik door hun geplaatste werknemers bij een payroll-onderneming onder te brengen. Dit heet ook wel back office service. Payrolling is een sterk groeiend fenomeen in Nederland, vooral in de horecasector. Er zijn een aantal grote aanbieders actief, maar door de groter wordende vraag zijn ook steeds meer kleinere aanbieders tot de markt toegetreden. Naast personeel en uitzendbureaus is payrolling ook erg geschikt voor freelancers, die geen VAR hebben of kunnen krijgen. De payroll-ondernemingen nemen de freelancers in dienst en verzorgen de facturatie aan de opdrachtgever en de salarisadministratie. De positie van payroll-bedrijven ligt onder vuur. De overheid vindt dat misbruik wordt gemaakt van de mogelijkheden van payrolling en wil de mogelijkheden beperken. In de rechtspraak zijn al zaken geweest waarin een payroll-bedrijf niet ontvankelijk is verklaard als ontslag voor medewerkers werd aangevraagd. Dat zou volgens de rechter door de feitelijke werkgever moeten worden gedaan en niet door het payrollbedrijf.


MODULE ARBEIDSRECHT

4

STELSEL VAN BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST

4.1 Inleiding Het uitgangspunt in het ontslagrecht is het algemene overeenkomstenrecht. In beginsel geldt derhalve de contractsvrijheid. De wet heeft aan het beëindigen van arbeidsovereenkomsten echter wel beperkingen gesteld. Deze beperkende maatregelen zijn een uitvloeisel van de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht, en bieden de werknemer zoveel mogelijk bescherming tegen het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren worden beëindigd: -

Met wederzijds goedvinden; Door een beëindiging van rechtswege; Door opzegging (werkgever of werknemer); Door ontbinding door de rechter.

Deze vier manieren van beëindiging komen in dit hoofdstuk achtereenvolgens aan bod. Tot slot wordt aan het einde van dit hoofdstuk aandacht besteed aan de hervorming van het ontslagrecht.

4.2 Beëindiging met wederzijds goedvinden In de praktijk komt het regelmatig voor dat een werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt. In het geval dat beide partijen met deze opzegging instemmen, dan is er sprake van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Dit wordt in de volksmond ook wel een ‘minnelijke regeling’ of beëindiging in onderling overleg genoemd. De beëindiging kan op initiatief van de werknemer op deze manier plaatsvinden, indien de werknemer bijvoorbeeld een andere dienstbetrekking heeft. Tevens kan het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever liggen, bijvoorbeeld in het geval van organisatorische redenen. Omdat deze manier van beëindiging in het arbeidsovereenkomstenrecht niet voor komt, geldt het algemene overeenkomstenrecht. Een beëindigingsovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Omdat het instemmen van de werknemer met een beëindigingsovereenkomst verstrekkende gevolgen kan hebben, zijn in de rechtspraak nadere voorwaarden gesteld. De Hoge Raad heeft bepaald dat er alleen sprake is van instemming van de werknemer indien er sprake is van een ‘duidelijke en ondubbelzinnige verklaring’ (Hoge Raad 25 maart 1988). Deze verklaring hoeft niet schriftelijk te zijn, en kan derhalve ook mondeling geschieden. Uit deze uitspraak volgt dat een werkgever niet te snel mag vertrouwen op instemming van een werknemer met de beëindiging. De werkgever moet met redelijke zorgvuldigheid nagaan of een werknemer heeft begrepen waar hij mee instemt. De werkgever doet er daarom verstandig aan om de werknemer op zijn kosten te laten bijstaan door een jurist. 4.2.1 Wel recht op een werkloosheidsuitkering bij ontslag met wederzijds goedvinden Voor 1 oktober 2006 werd er een pro forma procedure via de kantonrechter gevoerd om de rechten op Werkloosheidswet veilig te stellen. In de nieuwe Werkloosheidswet zit echter een versoepelde toets of de werkloosheid aan de werknemer te verwijten is. Het wordt de werknemer niet langer aangerekend dat hij zich neerlegt bij zijn ontslag. Het gevolg is dat sinds 1 oktober 2006 meer arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden zijn beëindigd zonder een schriftelijke (pro forma) procedure bij een kantonrechter. De werknemer behoudt zijn recht op een werkloosheidsuitkering, tenzij er duidelijk sprake is van een dringende reden zodat de werkgever de werknemer onmogelijk in dienst kon houden. Ernstige verwijtbaarheid (fraude, diefstal etc.) heeft nog wel gevolgen voor de werkloosheidsuitkering. Ook indien de werknemer vrijwillig zelf ontslag neemt, is er geen recht op een werkloosheidsuitkering. De versoepeling van de verwijtbaarheidstoets sinds 1 oktober 2006 betekent voor burgers en bedrijven minder ontslagkosten, en minder belasting van de kantonrechters en tevens lagere uitvoeringskosten voor het UWV.

4.3 Beëindiging van rechtswege Het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege kan voortkomen uit het verstrijken van de tijd (bepaalde tijd contracten) of een andere objectief bepaalbare duur (bijvoorbeeld door het eindigen van een objectief bepaalbaar project). 4.3.1 Beëindiging door het verstrijken van de tijd In art. 7:667 lid 1 BW is bepaald dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt door het verstrijken van de tijd die in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Het betreft in de regel arbeidsovereenkomsten die zijn 20 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

aangegaan voor bepaalde tijd. Het kan zijn dat de beëindigingsdatum van deze overeenkomsten vaststaat, bijvoorbeeld 31 augustus 2014. Tevens is het mogelijk dat een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van een bepaald werk, de vervanging van een zieke werknemer of ter vervanging van een werkneemster gedurende de zwangerschapsverlofperiode. Om onduidelijkheden met betrekking tot de duur van de arbeidsovereenkomst (ter vervanging) voor bepaalde tijd te voorkomen, is het verstandig om wel een tijdsbepaling in deze arbeidsovereenkomst op te nemen. Zo is het bijvoorbeeld bij een arbeidsovereenkomst ter vervanging van zwangerschapsverlof verstandig om hierin een bepaling op te nemen dat de arbeidsovereenkomst dient ter vervanging van een medewerker, en maximaal één jaar zal duren. Partijen kunnen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afspreken dat er tussentijds kan worden opgezegd (art. 7:667 lid 3 BW). Tussentijdse opzegging is alleen mogelijk indien dit voor beide partijen mogelijk is, en schriftelijk is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. 4.3.2 Ragetlieregel art. 7:667 lid 4 BW In de praktijk komt het voor dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd, en dat er vervolgens aansluitend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan. De vraag is dan of voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging nodig is, of dat deze van rechtswege eindigt? Alleen als de voortgezette (bepaalde tijd) arbeidsovereenkomst een gelijke identiteit als de overeenkomst die is geëindigd heeft, dan is voor de opzegging van de voortgezette overeenkomst opzegging nodig. Dit noemt men de Ragetlie-regel en deze is neergelegd in art. 7:667 lid 4 BW. Art. 7:667 lid 4 BW bepaalt hierover het volgende: wanneer een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, en eenmaal of meerdere malen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd, de beëindiging van deze laatste (bepaalde tijd) overeenkomst alleen mogelijk is door opzegging. Met andere woorden: is een overeenkomst voor onbepaalde tijd geëindigd met wederzijds goedvinden, en aansluitend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, dan is hiervoor opzegging voor vereist. 4.3.3 Beëindiging door de dood van de werknemer / werkgever Een arbeidsovereenkomst wordt door de werknemer persoonlijk aangegaan, en moet de bedongen arbeid ook persoonlijk verrichten. Indien de werknemer komt te overlijden, dan zal de overeenkomst van rechtswege eindigen, omdat de werknemer de arbeid niet persoonlijk meer kan verrichten (art. 7:674 lid 1 BW). De op de werknemer rustende verplichtingen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, gaan over op de erfgenamen. De erfgenamen moet derhalve de arbeidsplaats ontruimen en zich ontfermen over de persoonlijke bezittingen van de overleden werknemer. Op grond van art. 7:674 lid 2 BW hebben de erfgenamen recht op een overlijdensuitkering. De werkgever moet op grond van art. 7:674 lid 2 BW de erfgenamen een uitkering betalen die gelijk staat aan het loon over één maand dat de betrokken werknemer voor zijn overlijden verdiende. Een werkgever kan ook overlijden. Dit heeft niet tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt (art. 7:675 BW).

4.4 Beëindiging door opzegging 4.4.1 Wettelijke vereisten voor opzegging Het verschil tussen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd is onder meer gelegen in de opzegging. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan alleen worden beëindigd door voorafgaande opzegging (art. 7:667 lid 6 BW). Dit betekent dat of de werkgever of de werknemer kenbaar maakt dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen. De opzegging moet in beginsel voor het einde van de maand geschieden, tenzij in de arbeidsovereenkomst hierover iets anders is afgesproken (art. 7:672 lid 1 BW). De opzegging is niet gebonden aan een bepaalde vorm, en kan dus ook mondeling worden opgezegd. Bij de opzegging is het volgens art. 7:669 BW wel noodzakelijk dat de opzeggende partij schriftelijk de reden van de opzegging moet mededelen. Deze verplichting bestaat alleen indien naar de reden van de opzegging wordt gevraagd. Bij de opzegging moet door de partij die de arbeidsovereenkomst opzegt een opzegtermijn in acht worden genomen. Voor de werknemer is de opzegtermijn 1 maand, ongeacht de duur van het dienstverband. Van deze termijn kan schriftelijk wel worden afgeweken (art. 7:672 lid 3 en 6 BW), maar de opzegtermijn voor de werknemer mag niet langer zijn dan zes maanden. Voor de werkgever zijn de opzegtermijnen wel afhankelijk van de duur van het dienstverband. In onderstaand schema worden de opzegtermijnen voor de werkgever ex art. 7:672 lid 2 BW weergegeven: Duur van de arbeidsovereenkomst

Opzegtermijn


MODULE ARBEIDSRECHT

Korter dan vijf jaar 5 – 10 jaar 10-15 jaar 15 jaar of langer

1 2 3 4

maand maanden maanden maanden

Als een werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt, maar hierbij niet de wettelijke opzegtermijn in acht heeft genomen, dan is er sprake van ‘onregelmatig ontslag’. Conform art. 7:677 lid 2 BW is degene die onregelmatig heeft opgezegd schadeplichtig. De schadevergoeding die gevorderd kan worden is een vast bedrag, namelijk het in geld vastgestelde loon dan zou zijn ontvangen indien regelmatig was opgezegd (art. 7:680 lid 1 BW). Naast het vorderen van schadevergoeding bij een onregelmatige opzegging, is het conform art. 7:682 BW mogelijk om een werkgever door de rechter te laten veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. 4.4.1.1 Fictieve opzegtermijn Er kan een verschil bestaan tussen de wettelijke opzegtermijn en de feitelijke opzegtermijn. In dat geval is er sprake van een fictieve opzegtermijn. De schadevergoeding voor de onregelmatige opzegging moet het gat van de fictieve opzegtermijn opvullen. Dit is van belang voor de ingangsdatum van de werkloosheidsuitkering. In bijvoorbeeld de ontbindingsprocedure via de kantonrechter gelden de wettelijke opzegtermijnen niet. De arbeidsovereenkomst eindigt door de ontbinding direct. De werknemer kan onmiddellijk een werkloosheidsuitkering aanvragen, ook al ontvangt hij van zijn werkgever een schadevergoeding. Hierbij geldt wel dat bij de eventueel betaalde schadevergoeding rekening gehouden wordt met de fictieve opzegtermijn. Dat is de termijn die in acht genomen zou moeten worden indien de arbeidsovereenkomst niet door ontbinding geëindigd zou zijn, maar door opzegging via het UWV. Voor zover de schadevergoeding hoog genoeg is ontvangt de werknemer geen WW-uitkering over de fictieve opzegtermijn. 4.4.2 Ontslagvergunning van het UWV Voor de werkgever geldt een algemeen opzegverbod op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna BBA). In het BBA wordt geregeld dat een werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil opzeggen hiervoor toestemming nodig heeft van het UWV (art. 6 lid 1 BBA). Of de toestemming van het UWV is vereist, is afhankelijk van het feit of het BBA van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Zo zijn bijvoorbeeld overheidswerknemers, huishoudelijk personeel en docenten uitgesloten van het BBA. Daarnaast is toestemming van het UWV niet vereist indien er sprake is van opzegging wegens een dringende reden (ontslag op staande voet), opzegging tijdens de proeftijd of als de opzegging geschiedt door het faillissement van de werkgever. Indien het BBA wel van toepassing is op een arbeidsverhouding, dan moet de werkgever de ontslagaanvraag bij de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV indienen. 4.4.2.1 Procedure van de ontslagaanvraag bij het UWV Bij de ontslagaanvraag wordt meestal een schriftelijke procedure gevoerd. Het is mogelijk dat het UWV indien nodig partijen mondeling hoort. Nadat het UWV ontslagaanvraag van de werkgever heeft ontvangen, dan vraagt het UWV de werknemer om verweer (meestal is dit binnen drie werkdagen na het ontvangen van de ontslagaanvraag). De werknemer krijgt twee weken de tijd om schriftelijk verweer te voeren (zie hiervoor art. 2:2 van het Ontslagbesluit). Alleen indien bijzondere omstandigheden daartoe nopen, kan de termijn van twee weken worden verlengd. Aan de werknemer wordt een kopie van de ontslagaanvraag met bijbehorende stukken toegestuurd. In sommige gevallen worden niet alle stukken naar de werknemer verstuurd, bijvoorbeeld indien het een groot dossier betreft, of als het vertrouwelijke stukken zijn. Dit neemt echter niet weg dat de werknemer voor deze stukken een inzagerecht heeft. De werknemer kan deze stukken inzien bij het UWV binnen de (schriftelijk) door het UWV gestelde termijn, en kan dan eventueel kopieën maken. Indien de ontslagaanvraag goed wordt onderbouwd door de werkgever dan wordt meestal met één ronde van hoor en wederhoor volstaan. Mocht nadere onderbouwing noodzakelijk zijn dan kan er een tweede ronde van hoor en wederhoor worden ingelast door het UWV, of op verzoek van een van de partijen. Nadat alle standpunten naar voren zijn gebracht gaat het UWV de ontslagadviescommissie horen. De ontslagadviescommissie is een commissie die bestaat uit leden van werknemers- en werkgeversverenigingen (art. 1:1 onder c Ontslagbesluit). Nadat de ontslagadviescommissie is gehoord en een (schriftelijk) advies heeft uitgebracht wordt er door het UWV een beslissing op de ontslagaanvraag genomen. De werkgever die de ontslagaanvraag heeft gedaan ontvangt van het UWV een beschikking met de beslissing op zijn ontslagaanvraag. Een afschrift van de beschikking wordt naar de werknemer verstuurd. Tegen de beslissing van het UWV om wel of geen toestemming te verlenen staat geen bezwaar of beroep open, dit is neergelegd in art. 8:5 van de Algemene wet bestuursrecht. 22 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

Indien het UWV in de beschikking toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst op te zeggen dan geldt deze toestemming voor een bepaalde termijn, deze termijn is maximaal 8 weken. 4.4.3 Toetsingsmaatstaf van het UWV bij de ontslagaanvraag Indien het UWV een ontslagaanvraag in behandeling neemt dan zal het UWV nagaan of het voorgenomen ontslag redelijk is (art. 3:1 Ontslagbesluit). Bij deze algemene redelijkheidstoets moet rekening gehouden worden met alle belangen van de betrokken partijen. Denk hierbij onder andere aan de volgende belangen: De financiële draagkracht van de onderneming; De mogelijkheden van de werkgever om het ontslag te voorkomen (bijv. overplaatsing); De arbeidsmarktpositie van de werknemer; De duur van het dienstverband. 4.4.4 Ontslaggronden Bij de ontslagaanvraag moet de werkgever minimaal een ontslaggrond aanvoeren. De volgende ontslaggronden zijn in het Ontslagbesluit opgenomen: -

Bedrijfseconomische redenen; Ongeschiktheid werknemer; Ernstig gewetensbezwaar; Verwijtbaar handelen; Verstoorde arbeidsverhouding; Arbeidsongeschiktheid werknemer.

4.4.4.1 Bedrijfseconomische redenen art. 4:1 Ontslagbesluit In het geval van een ontslagaanvraag op basis van bedrijfseconomische redenen dient de werkgever economische motieven aan te voeren ter onderbouwing van het ontslag. Economische motieven zijn bijvoorbeeld: - De zwakke economische positie van de werkgever; - Vraag en aanbod komen niet overeen; - Reorganisatie; - Sanering van een verlieslijdende onderneming. Deze motieven moeten door de werkgever bij zijn ontslagaanvraag worden onderbouwd. De werkgever zal dit door middel van winst- en verliesrekening, jaarverslagen of reorganisatieplannen kunnen beargumenteren. Bij het ontslag bedrijfseconomische gronden speelt de wederindiensttredingsvoorwaarde van art. 4:5 Ontslagbesluit een rol. Deze voorwaarde houdt in dat de werkgever binnen 26 weken na het verkrijgen van de ontslagvergunning geen werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard dan nadat hij de werknemer voor wie de vergunning is verkregen in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten. Indien de werkgever deze voorwaarde niet naleeft dan beschouwt het UWV de opzegging als gedaan zonder ontslagvergunning, met als gevolg dat de werknemer recht heeft op loondoorbetaling. In het geval van ontslag op bedrijfseconomische gronden moet conform art. 4:1 lid 1 Ontslagbesluit de werkgever aannemelijk maken dat op grond van bedrijfseconomische motieven arbeidsplaatsen moeten vervallen. Indien de noodzaak tot het vervallen van arbeidsplaatsen op basis van bedrijfseconomische gronden vaststaat dan komt de individuele keuzerechtvaardiging aan bod. Dat wil zeggen dat de keuze voor de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen moet worden gemaakt. Bij de keuzerechtvaardiging van staan drie begrippen centraal: bedrijfsvestiging, per categorie uitwisselbare functies en het afspiegelingsbeginsel. Het begrip bedrijfsvestiging is met name van belang voor het afspiegelingsbeginsel. Indien er twee bedrijfsvestigingen samengevoegd worden dan zal het afspiegelingsbeginsel toegepast moeten worden voor beide bedrijfsvestigingen tezamen. Het begrip uitwisselbare functies wordt gebruikt om te bepalen of functies naar aard, inhoud, omstandigheden, functieniveau vergelijkbaar/gelijkwaardig zijn. Uitwisselbare functies moeten los gezien worden van de werknemer als persoon, maar puur op basis van de aard en inhoud van de functie. Tot slot wordt er in art. 4:1 lid 1 Ontslagbesluit gesproken over het afspiegelingsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat bij de te vervallen arbeidsplaatsen uitwisselbare functies per leeftijdsgroep degene die het laatst in dienst is gekomen, het eerst voor ontslag in aanmerking komen. Er bestaat een mogelijkheid om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, dit is neergelegd in art. 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit. Indien een 23 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

werknemer over zodanig bijzondere kennis en bekwaamheden beschikt, zodat deze werknemer niet door het bedrijf gemist kan worden, dan kan er worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat deze bijzondere situatie zich voordoet. Voorbeeld van het afspiegelingsbeginsel Met het afspiegelingsbeginsel wordt iedereen in functiegroepen en leeftijdscategorieën ingedeeld. Iedereen met een vergelijkbare functie, valt in één categorie en binnen die functiegroepen vervolgens in leeftijdscategorieën: tussen de 15 - 25 jaar, de 25 - 35, de 35 - 45, de 45 - 55 en 55 en ouder. Bij een bedrijf moeten zes mensen weg van de 15 werknemers. Zij worden naar leeftijd in categorieën verdeeld. In de categorie 35-45 jaar zit een man met 8 dienstjaren. Hij wordt ontslagen, omdat hij in zijn leeftijdsgroep degene is die het laatste is aangenomen. Zijn 26-jarige collega die slechts een paar maanden in dienst is, blijft zitten omdat er nog iemand van 32 jaar na zijn komst nog in dienst is genomen. Indien de werkgever kan aantonen dat de laatst aangenomen persoon van onmisbare waarde is voor het bedrijf, dan kan het bedrijf wel de vorig aangenomen persoon ontslaan. 4.4.4.2 Ongeschiktheid werknemer art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit Een ontslagvergunning kan ook aangevraagd worden op basis van ongeschiktheid van een werknemer, de wet spreekt over een werknemer die niet aan de gestelde functie-eisen voldoet. De werkgever die ongeschiktheid van de werknemer als ontslaggrond aanvoert, zal dit tegenover het UWV moeten bewijzen. De werkgever moet aantonen dat hij voldoende inspanningen heeft verricht om het functioneren van de werknemer te verbeteren en waar mogelijk een alternatieve functie aanbieden. Het disfunctioneren moet niet aan de werkgever te wijten zijn, dit is bijvoorbeeld het geval als de arbeidsomstandigheden zodanig slecht zijn dat de werknemer daardoor niet optimaal kan functioneren. Ter onderbouwing van het disfunctioneren kan de werkgever verslagen van beoordelings- en functioneringsgesprekken aan het UWV overleggen. De werkgever kan daarnaast aan het UWV laten zien wat hij aan loopbaanbegeleiding voor deze werknemer heeft gedaan. Let op! het disfunctioneren van de werknemer mag niet voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer. 4.4.4.3 Ernstig gewetensbezwaar art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit Voor een werknemer die de bedongen arbeid weigert te verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar kan een ontslagvergunning worden aangevraagd. Maar de werkgever en werknemer hebben beiden een inspanningsverplichting om te voorkomen dat er een conflictsituatie ontstaat over een gewetensbezwaar. Indien na overleg tussen werkgever en werknemer blijkt dat deze situatie niet op te lossen valt, dan kan er een ontslagvergunning aangevraagd worden. Het UWV vereist wel dat de werkgever geen andere mogelijkheden heeft om de werknemer een aangepaste dan wel andere passende functie aan te bieden. 4.4.4.4 Verwijtbaar handelen art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit Als een werknemer verwijtbaar heeft gehandeld (bijv. niet meewerken aan de re-integratie) dan kan er een ontslagvergunning aangevraagd worden. Het UWV hanteert hierbij een redelijkheidsoordeel, en gaat na of in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd om de werknemer te handhaven. Hierbij speelt de zwaarte van het verwijtbaar handelen een rol, de duur van het dienstverband, leeftijd en herplaatsingsmogelijkheden een rol. 4.4.4.5 Verstoorde arbeidsverhouding art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit In de praktijk kan het voorkomen dat de relatie tussen werkgever en werknemer ernstig en duurzaam verstoord is. Het UWV moet hierbij een belangenafweging maken tussen de belangen van de werkgever en werknemer. De werkgever moet de verstoorde arbeidsverhouding als ontslaggrond goed onderbouwen, en bovendien aantonen dat hij de nodige inspanningen heeft verricht om de arbeidsverhouding te herstellen. Het UWV zal bij de beoordeling van deze ontslaggrond of het mogelijk is om de werknemer te herplaatsen. 4.4.4.6 Arbeidsongeschiktheid werknemer art. 5:2 Ontslagbesluit Bij langdurige arbeidsongeschiktheid kan de werkgever besluiten om de arbeidsongeschikte werknemer te ontslaan. Hierbij gelden aanvullende eisen uit het Ontslagbesluit: de werkgever moet aannemelijk maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid en dat herstel binnen 26 weken niet is te verwachten. Het tweede vereiste van art. 5:2 onder b Ontslagbesluit is dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de werkgever niet binnen 26 weken de mogelijkheid heeft om de werknemer te herplaatsen binnen de eigen organisatie in passende arbeid. Frequent verzuim Naast de ontslagaanvraag op basis van langdurige arbeidsongeschiktheid, is het ook mogelijk om op basis van frequent verzuim een ontslagaanvraag bij het UWV te doen. Onder veelvuldig ziekteverzuim wordt hier niet 24 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

verstaan het regelmatig ziek melden. Het moet gaan om frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim gedurende langere tijd. Bij een ontslagaanvraag op basis van frequent verzuim toetst het UWV wat de werkgever heeft gedaan aan sociaal-medische begeleiding (re-integratie, werkplekaanpassingen e.d.). De werkgever moet in bij een dergelijke ontslagaanvraag ervoor zorgen dat hij kan aantonen dat er voldoende aan sociaal-medische begeleiding heeft gedaan, en dat de arbeidsongeschiktheid niet aan hem te wijten is. Verder moet de werkgever kunnen aantonen dat het veelvuldig ziekteverzuim een dusdanig verstorend effect heeft op het productieproces, dan wel dat het een zo onevenredig zware druk op de collega’s legt, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij het dienstverband voortzet. Verder moet worden aangetoond dat binnen 26 weken geen verbetering is te verwachten.

4.4.5 Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) Voor een werknemer kan op basis van bedrijfseconomische gronden individueel ontslag aangevraagd worden, maar het is tevens mogelijk dat een werkgever genoodzaakt is (i.v.m. een reorganisatie) om meerdere werknemers te ontslaan. Indien de werkgever voornemens is om de dienstverbanden van minimaal 20 werknemers binnen een tijdvak van drie maanden te beëindigen dan is de werkgever verplicht om dit te melden bij het UWV. Deze meldingsverplichting is neergelegd in art. 3 lid 1 van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO). Indien de WMCO van toepassing is, dan moet de werkgever voordat hij dit aan het UWV meldt, tevens een schriftelijke melding doen bij de werknemersverenigingen. Deze regel is bedoeld om de werknemersverenigingen inzicht te geven in de noodzaak van het collectieve ontslag, en krijgen hierdoor de mogelijkheid om de definitieve omvang van het collectieve ontslag te beïnvloeden. Bij de melding van het collectieve ontslag bij het UWV, moet de werkgever conform art. 4 WMCO de informatie verstrekken m.b.t. de omvang van het ontslag, tijdstip van beëindigen van de dienstverbanden, de afvloeiingsregelingen etc.

4.5 Beëindiging door ontbinding door de rechter Werkgever en werknemer kunnen op grond van art. 7:685 lid 1 BW de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Deze mogelijkheid van een verzoek tot ontbinding kan niet worden uitgesloten in de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. De ontbindingsprocedure vangt aan door het indienen van een verzoekschrift bij de bevoegde kantonrechter. In dit verzoekschrift moet duidelijk worden gemaakt op grond van welke gewichtige redenen men vindt dat er een einde moet komen aan de arbeidsovereenkomst. Deze redenen kunnen variëren en zijn niet specifiek in de wet omschreven. Het moet volgens de wet wel gaan om gewichtige redenen. Onder gewichtige redenen wordt in ieder geval een dringende reden verstaan, zoals deze voor ontslag op staande voet gelden. Verandering van omstandigheden (bijv. financiële situatie van de werkgever), of verstoorde arbeidsverhoudingen vallen ook onder gewichtige redenen. Naast de beoordeling van de gewichtige reden zal de kantonrechter rekening moeten houden met de opzegverboden. Met name het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar ziekte wordt door de kantonrechter in zijn beoordeling meegenomen. De kantonrechter kan de opzegverboden opzij schuiven, maar er gaat wel een zekere reflexwerking van uit. Het bestaan van een opzegverbod sluit de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet uit, en meestal wordt het ontbindingsverzoek toegewezen. Indien de werkgever besluit om tot ontbinding via de kantonrechter over te gaan dan krijgt de werknemer het verzoekschrift via de kantonrechter toegestuurd en wordt in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van 14 dagen schriftelijk verweer te voeren. Het is van belang om dit verweerschrift door een arbeidsrechtspecialist te laten opstellen, maar overigens niet verplicht. Als het verzoeken verweerschrift door de kantonrechter ontvangen zijn, volgt de zogenaamde mondelinge behandeling, ook wel de zitting genoemd. Bij de mondelinge behandeling krijgen beide partijen de gelegenheid om hun standpunten nog eens toe te lichten. Bovendien kan de kantonrechter aan partijen vragen stellen en inlichtingen inwinnen. Aan het einde van de zitting zal de kantonrechter vaak aangeven wanneer hij zijn beslissing zal nemen. Deze beslissing, in juridisch jargon beschikking genoemd, wordt vaak 14 dagen na de mondelinge behandeling aan de advocaten / juridisch adviseurs van beide partijen gezonden. Deze beslissing is definitief en hoger beroep is - extreme uitzonderingen daargelaten - niet mogelijk. In feite moet de kantonrechter als hij een beslissing neemt, twee belangrijke zaken beslissen. In de eerste plaats moeten de rechter toetsen of de door de werkgever aangevoerde argumenten voldoende zijn om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Als de kantonrechter besluit niet tot ontbinding over te gaan, dan blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand. Besluit de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel te ontbinden, dan zal hij een vervolgbeslissing moeten nemen over een eventuele ontslagvergoeding. Moet aan de werknemer een ontslagvergoeding worden toegekend? Zo ja, hoe hoog moet deze vergoeding zijn. Hiervoor wordt vaak de kantonrechtersformule gehanteerd.


MODULE ARBEIDSRECHT

4.5.1 Ontslagvergoeding (kantonrechtersformule) Als de werkgever en werknemer over de ontslagvergoeding geen overeenstemming kunnen bereiken, zal de kantonrechter een beslissing moeten nemen. Bij het vaststellen van deze vergoeding zal de kantonrechter alle omstandigheden van het geval moeten meewegen. Zonder volledig te kunnen zijn, volgen hieronder een aantal van deze omstandigheden: • Kan aan de werkgever of werknemer een verwijt worden gemaakt? • Ligt het ontslag in de risicosfeer van de werkgever of werknemer? • Hoe lang heeft het dienstverband geduurd? • Heeft de werknemer (altijd) goed gefunctioneerd? • Hoe oud is de werknemer en wat zijn kansen op de arbeidsmarkt? • Wat is de functie en het salaris van de werknemer? Omdat het moeilijk is deze omstandigheden te "vertalen" naar een ontslagvergoeding, hebben de kantonrechters in Nederland een richtlijn geformuleerd. Deze richtlijn staat ook wel bekend als de kantonrechtersformule. De hoogte van de ontslagvergoeding staat al jarenlang ter discussie. Werkgevers vonden de ontslagvergoedingen veel te hoog en voor de vakbonden was een lagere ontslagvergoeding niet bespreekbaar. De kring van kantonrechters hebben zelf de richtlijn aangepast op basis waarvan de ontslagvergoeding wordt bepaald . Deze nieuwe richtlijn is een aanbeveling die de kantonrechters vanaf 1 januari 2009 hanteren. Met deze nieuwe richtlijn krijgen vooral jonge werknemers minder ontslagvergoeding mee. Ook hoeven bedrijven een lagere vergoeding te betalen als hun personeel cursussen heeft mogen volgen of het bedrijf zelf financiële problemen heeft. Tot het jaar 2009 was de kantonrechtersformule als volgt: elk dienstjaar tot de leeftijd van 40 jaar werd in de ontslagvergoeding meegenomen voor één maandsalaris. De gewerkte jaren tussen de 40 tot 50 jaar werden 1,5 keer meegewogen (oftewel maximaal 10 dienstjaren is dan gelijk aan 15 maandsalarissen) en vanaf 50 jaar was de huidige wegingsfactor zelfs 2. De kantonrechters hebben als nieuwe richtlijn dat de dienstjaren tot 35 jaar voor de helft meetellen. Dus 1 gewerkt dienstjaar levert een half maandsalaris aan ontslagvergoeding op. Tussen de 35 en 45 jaar telt elk dienstjaar volledig mee (factor 1). De dienstjaren van 45 tot 55 jaar tellen voor 1,5 keer mee en vanaf 55 jaar geldt dat 1 dienstjaar een ontslagvergoeding van twee maandsalarissen geeft. Wegingsfactor dienstjaren Dienstjaren tot 35 jaar 35– 45 jaar 45 – 55 jaar > 55 jaar

vanaf 2009 : 0,5 : 1 : 1,5 : 2

De kantonrechters hebben gezocht naar een formule waarmee aansluiting is gevonden bij de verbeterde arbeidsmarktpositie van jongeren, maar met behoud van bescherming van de oudere werknemer. Ook kan de vergoeding voor een werknemer die door zijn werkgever in staat is gesteld door cursussen volgen lager uitvallen. Hij heeft een steviger positie op de arbeidsmarkt en heeft volgens de kantonrechters minder financiële bescherming nodig dan andere collega's. Ook kijkt de kantonrechter naar de arbeidsmarktkansen in de sector. Werknemers die in een branche werken met een groot gebrek aan personeel, hebben volgens de rechters minder bescherming nodig dan werknemers in een sector waarin veel werkloosheid heerst. De kantonrechters geven ook aan meer rekening te zullen houden met de financiële positie van de werkgever als die met jaarstukken en onderbouwde prognoses kan aantonen dat een vergoeding voor hem onbetaalbaar is. Dit zgn. ‘habe-nichts/habe-wenig’-verweer wordt door rechters heel streng getoetst. Voorbeeld kantonrechtersformule Mevrouw Jansen is 43 jaar en werkt 6 jaar als verpleegkundige bij een verzorgingshuis op basis van een maandsalaris van € 1.500,- exclusief vakantiegeld. er zijn verder geen andere beloningsaspecten van belang. door bezuinigingen / reorganisaties komt de functie van mevrouw Jansen te vervallen. Het verzorgingshuis biedt mevrouw Jansen een ontslagvergoeding aan op basis van de kantonrechterformule met een correctiefactor van 1. Tot en met het jaar 2008 bedroeg dan de vergoeding: • het aantal gewogen dienstjaren bedraagt (3 * 1 en 3 x 1 ½) = 7,5. • de maandelijkse beloning (b) bedraagt € 1.500,- + € 120,- (8% vakantietoeslag) = € 1.720,-. • de correctiefactor is 1. De ontslagvergoeding bedraagt dus 7,5 x € 1.720,- x 1 = € 12.900,- bruto. Vanaf het jaar 2009 is de kantonrechtersformule veranderd en wordt de ontslagvergoeding gebaseerd op 6 dienstjaren. Want alle dienstjaren tussen de 35 en 45 jaar tellen mee op basis van de factor 1. Dus 6 maal 1 = 6 dienstjaren ad. € 1.720,- maal correctiefactor 1 = € 10.320,-.


MODULE ARBEIDSRECHT

4.5.2 Maximering ontslagvergoeding In het wetsvoorstel voor de Wet Werk en Zekerheid worden nieuwe regels rond de ontslagvergoeding opgenomen. De vergoeding krijgt een andere naam en gaat transitievergoeding heten. De hoogte van de vergoeding wordt maximaal € 75.000,- of een jaarsalaris. Het wetsvoorstel moet de parlementaire behandeling nog doorlopen en zal pas op zijn vroegst in 2015 van kracht worden. De rechter heeft ook de bevoegdheid om van het maximum af te wijken als bijvoorbeeld de werkgever zich heeft misdragen of dat het ontslag aan de werkgever te wijten is.

4.6 Verschil Kantonrechter en UWV In de vorige paragrafen zijn de procedure van ontbinding bij de kantonrechter en opzegging met een ontslagvergunning van het UWV besproken. Tussen deze procedures bestaan verschillen, de voornaamste verschillen bestaan uit het volgende: • • •

•

De procedure bij het UWV duurt langer qua tijd; De procedure bij het UWV is goedkoper; Het UWV houdt wel rekening met de wettelijke opzegtermijn en de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst per direct ontbinden. De kantonrechter geeft in zijn beschikking direct aan wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt en hij is daarbij niet gebonden aan de wettelijke opzegtermijn. De werknemer moet dan overigens bij de WW-uitkeringaanvraag rekening houden met een fictieve opzegtermijn (dit houdt in de wettelijke opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen); Een ander verschil tussen kantonrechter en UWV is dat de procedure bij de UWV in beginsel schriftelijk gevoerd wordt en er geen mondelinge behandeling is zoals dit bij de kantonrechter wel plaatsvindt.



Daarnaast is het UWV niet bevoegd om een ontslagvergoeding vast te stellen. De kantonrechter kan dat wel. Indien de werknemer na de ontslagprocedure bij de UWV meent aanspraak te kunnen maken op een schadevergoeding, zal een aparte procedure (kennelijk onredelijk ontslag art. 7:681 BW) bij de rechter moeten worden gestart.

Hieronder worden de belangrijkste verschillen tussen beide procedure schematisch weergegeven. Opzegging d.m.v. ontslagvergunning van het UWV art. 6 BBA

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst art. 7:685 BW

Toestemming van het UWV nodig d.m.v. ontslagaanvraag Schriftelijke behandeling Het UWV hanteert de redelijkheidsmaatstaf

Verzoekschrift indienen bij de kantonrechter

Civielrechtelijke opzegverboden zijn van toepassing Opzegtermijn Geen ontslagvergoeding, hiervoor kan eventueel een kennelijk onredelijk ontslagprocedure ex art. 7:681 BW worden opgestart Geen beroep mogelijk Lange procedure

Standaard mondelinge behandeling De kantonrecht toetst of er sprake is van gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden Reflexwerking van de opzegverboden Opzegtermijn is niet van toepassing, kantonrechter kan direct ontbinden Ontslagvergoeding kan volgens de kantonrechtersformule worden toegekend Geen hoger beroep mogelijk Snelle procedure

4.7 Opzegverboden Het uitgangspunt van het ontslagrecht is dat ieder van de partijen de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, op dit uitgangspunt is zoals in paragraaf 4.4 besproken, een inbreuk gemaakt door het BBA. Een tweede inbreuk op dit uitgangspunt wordt gemaakt door de opzegverboden uit art. 7:670 BW. Let op: de opzegverboden zijn niet van toepassing bij een opzegging tijdens de proeftijd, in geval van een dringende reden, in geval van een 27 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

faillissement of als wordt opgezegd wegens bedrijfsbeëindiging. In het laatste geval blijft het opzegverbod tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof overigens wel van kracht. Tevens zijn de opzegverboden niet van toepassing als de werknemer (schriftelijk) instemt met het ontslag. In art. -

7:670 BW zijn de volgende opzegverboden neergelegd: Ziekte; Zwangerschap; Adoptie- en pleegzorgverlof; Politiek verlof; Vervangende dienstplicht; OR-lidmaatschap; Lidmaatschap vakbond; Overgang van onderneming; Aanpassing arbeidsduur; Zondagsarbeid; Gelijke behandeling. • • •

In het kader van de opleiding tot Register Case en Care Manager is met name het opzegverbod i.v.m. ziekte van belang. In art. 7:670 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ziekte ten minste twee jaren heeft geduurd, en indien de ziekte is ontstaan nadat een ontslagvergunning van het UWV is ontvangen. De achterliggende gedachte achter het opzegverbod bij ziekte is de bescherming van de zieke werknemer. De psychische druk die een ontslag tijdens ziekte kan veroorzaken speelt hierbij een belangrijke rol. Het sociale element dat de werkgelegenheid voor de werknemer is niet door zijn ziekte verloren mag gaan. Voor het begrip ziekte kan aansluiting gezocht worden bij de Ziektewet. In dat geval is ziekte een lichamelijke of psychische toestand, inclusief een gebrek, waardoor de werknemer verhinderd is om zijn arbeid te verrichten. In de rechtspraak, meer specifiek de Centrale Raad van Beroep wordt met name gekeken naar objectiveerbare beperkingen waardoor iemand arbeidsongeschikt is (CRvB 10 augustus 1994, RSV 1995/2).

4.8 Hervorming ontslagrecht Al jaren staat de hervorming van de arbeidsmarkt / ontslagrecht op de politieke agenda. Het kabinet Rutte 2 presenteert in het regeerakkoord ingrijpende plannen m.b.t. het ontslagrecht en de Werkloosheidswet. De werking van de arbeidsmarkt zal voor alle werknemers verder moeten verbeteren. Kansen van vooral oudere werknemers op nieuw werk zijn te laag en flexwerkers verdienen betere bescherming. Een snelle doorstroming van baan naar baan, met een zo kort mogelijke terugval op een uitkering, is voor iedereen wenselijk. Door het ontslagrecht te hervormen en de Werkloosheidswet (WW) te moderniseren kan de route van werk naar werk sterk worden verkort. De gemaakte kabinetsplannen zijn in het sociaal akkoord van voorjaar 2013 iets minder scherp gemaakt met name bij de Werkloosheidswet (zie naslagwerk sociale wetgeving). In dit onderdeel wordt de hervorming van het ontslagrecht toegelicht. Let op dat de plannen nog nader uitgewerkt worden en er bij dergelijke ingrijpende wettelijke trajecten weer veel kan gaan wijzigen. In de volgende paragraaf volgt een overzicht van de veranderingen met de achterliggende redenen. 4.8.1 •

•

• •

Samenvatting hervorming Ontslagrecht Er komt een preventieve ontslagtoets in de vorm van een verplichte adviesaanvraag aan de Uitvoeringsorganisatie Werknemersverzekeringen (UWV). Criteria voor rechtmatig ontslag worden nauwkeurig omschreven. De parallelle route via de kantonrechter vervalt. Het UWV gaat het overgrote deel van de aanvragen binnen vier weken afhandelen (dat is nu zes weken). Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen blijft het UWV dezelfde toetsingscriteria hanteren zoals deze nu in het Ontslagbesluit zijn opgenomen. Werkgevers zullen een transitiebudget moeten betalen, tenzij het ontslag ingegeven is door de slechte financiële situatie van de werkgever en de werkgever failliet zal gaan als hij aan die verplichting moet voldoen. De preventieve UWV-toets vervalt als in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is voorzien in een qua inhoud en snelheid vergelijkbare procedure. Een werkgever kan zich tot de rechter wenden als hij iemand wil ontslaan in strijd met het opzegverbod, of een tijdelijk contract wil ontbinden terwijl de arbeidsovereenkomst die mogelijkheid niet biedt.


MODULE ARBEIDSRECHT

•

•

•

•

5

Een ontslagen werknemer kan zich tot de rechter wenden. Die zal het UWV-advies zwaar laten wegen. De toetsingscriteria voor de rechter worden identiek aan de criteria die het UWV toepast voor een werkgever. Indien de rechter een ontslag onterecht vindt of in hoofdzaak aan de werkgever te wijten, kan hij een vergoeding toekennen. Indien de werkgever is afgeweken van een negatief ontslagadvies van het UWV, kan de rechter het ontslag ook ongedaan maken. De ontslagvergoeding bedraagt maximaal een half maandsalaris per dienstjaar, met een grens van 75.000 euro of de hoogte van 1 jaarsalaris indien het salaris hoger is dan 75.000 euro. Er is geen mogelijkheid tot hoger beroep. Werknemers hebben bij ontslag in de periode tussen twee banen recht op de volgende voorzieningen: o Allereerst de bestaande wettelijke opzegtermijn van één tot vier maanden, afhankelijk van de duur van het dienstverband. o Daarnaast is de werkgever bij onvrijwillig ontslag of het niet verlengen van een tijdelijk contract van minstens een jaar een vergoeding voor scholing in de vorm van een transitievergoeding verschuldigd, ook wel transitiebudget genoemd. De omvang van dit budget bedraagt een kwart maandsalaris per dienstjaar met een maximum van vier maandsalarissen.

ZIEKTE EN RE-INTEGRATIE

5.1 Geen arbeid, geen loon ex art. 7:627 BW De hoofdregel in het arbeidsrecht is dat de werkgever loon betaalt voor de arbeid die de werknemer verricht. Indien de werknemer geen arbeid verricht is er ook geen recht op loon: art. 7:627 BW: geen arbeid, geen loon. Hierop bestaan twee uitzonderingen, namelijk art. 7:628 en 7:629 BW. In art. 7:628 BW is bepaald dat er onder omstandigheden toch recht op loon is indien er geen arbeid wordt verricht. Hierbij staat de vraag centraal of de werknemer de arbeid niet kan verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. In de rechtspraak is hiervoor een algemene richtlijn neergelegd (Hoge Raad 10 november 1972, NJ 1973, 60): de werknemer behoudt zijn aanspraak op loon indien de bedongen arbeid buiten schuld van beide partijen niet gebruikt kan worden ten gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt, dan in die van de werknemer. Hierbij is wel van belang dat de werknemer bereid is om de bedongen arbeid te verrichten. Is de werknemer niet bereid en/of beschikbaar om de bedongen arbeid te verrichten, dan heeft hij geen recht op loondoorbetaling. Dit is vooralsnog een vage algemene richtlijn, en in andere uitspraken worden nog aanvullende handvatten gegeven. Bijvoorbeeld in geval van arbeidsvoorwaarden stakingen is het zo dat de omstandigheden waardoor niet gewerkt kan worden in de risicosfeer van de werknemer zijn gelegen. Daarnaast zijn er voorzienbare gebeurtenissen, deze kunnen worden toegerekend aan degene die deze gebeurtenissen had moeten voorzien. Liggen deze omstandigheden in de economische en/of technische sfeer, dan zijn deze bijna altijd aan de werkgever toe te rekenen. Voordat in paragraaf 5.2 op de uitzondering van art. 7:629 BW nader ingegaan wordt, is er nog een situatie die tussen art. 7:628 en 629 in valt. Dit betreft de situatie van situatieve arbeidsongeschiktheid. Situatieve arbeidsongeschiktheid kan onder art. 7:628 vallen volgens de Hoge Raad dis is bepaald in het arrest Mak/ SGBO (Hoge Raad 27 juni 2008, JAR 2008/188) “indien de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijk klachten niet in staat acht de werkzaamheden te verrichten, hoewel ten aanzien van de ongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld”. In dat geval is er geen sprake van ziekte in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, maar van situatieve arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 7:628 BW. In dat geval bestaat er voor de werknemer als aan drie voorwaarden is voldaan een recht op loondoorbetaling: - De werknemer dient te stellen en aannemelijk maken dat de arbeidsomstandigheden zodanig zijn dat van hem redelijkerwijze niet gevergd kan worden dat hij zijn werkzaamheden verricht; - De oorzaak hiervan dient redelijkerwijze voor rekening van de werkgever te komen; - De werknemer moet (in beginsel) alle medewerking verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaak voor het niet kunnen werken weg te nemen (de zogenaamde ‘medewerkingsplicht’). In de situatie dat de situatieve arbeidsongeschiktheid wel als ziekte in de zin van art. 7:629 lid 1 BW aangemerkt wordt, dan heeft de werknemer op basis van zijn arbeidsongeschiktheid recht op loondoorbetaling (zie paragraaf 5.2).


MODULE ARBEIDSRECHT

Nb. In het wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt voorgesteld om art. 7:627 BW te laten vervallen. Art. 7:628 BW zal gewijzigd worden, waardoor nog steeds geldt dat loondoorbetaling bij het niet verrichten van de bedongen arbeid afhankelijk is van de omstandigheden en voor wiens risico deze omstandigheden dienen te komen. Op grond van de voorgestelde formulering van art. 7:628 BW zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt.

5.2 Loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte 5.2.1 Art. 7 : 629 BW De werkgever heeft de verplichting om gedurende 104 weken 70% van het loon van de zieke werknemer door te betalen. Bij het eerste ziektejaar geldt een minimumloongarantie, hetgeen inhoudt dat de ondergrens van de loondoorbetaling, het minimumloonbedrag is. De bovengrens van de loondoorbetaling is het maximum dagloon. In praktisch alle cao’s en individuele arbeidsovereenkomsten is nog steeds bepaald dat de werkgever het loon gedurende één jaar volledig moet doorbetalen en vanaf het tweede ziektejaar geldt 70% van het werkelijke loon (dus ook indien dit meer is dan het maximum dagloon). De cao gaat voor de wet, dus indien de cao een bovenwettelijke bepaling regelt, dan is de werkgever verplicht zich daaraan te houden. De loondoorbetaling wordt verminderd met uitkeringen, die de werknemer toekomen, als gevolg van zijn ziekte en andere inkomsten, die hij (elders) heeft genoten. Bijvoorbeeld de werknemer die in aanmerking komt voor de vervroegde IVA (Inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten) ontvangt een uitkering, die de werkgever kan verrekenen met de wettelijke loondoorbetalingsplicht. 5.2.2 Ongeschiktheid ten gevolge van ziekte In art. 7:629 lid 1 BW wordt gesproken over ongeschiktheid om de bedongen arbeid uit te voeren ten gevolge van ziekte. In de wetsgeschiedenis van dit artikel is bepaald dat voor het begrip ziekte, aansluiting moet worden gezocht bij de Ziektewet. In de Ziektewet wordt onder ziekte verstaan: het op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid. 5.2.3 Uitzonderingen op de loondoorbetaling bij ziekte In de wet zijn twee situaties opgenomen waarin de werknemer blijvend geen recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte. In de eerste plaats is dit het geval indien de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt of indien de ziekte een gevolg is van een gebrek, waarover de werknemer bij de aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt (art. 7:629 lid 3 onder a BW). Deze uitzondering doet zich in de praktijk nauwelijks voor, er is namelijk alleen sprake van opzet als de gedragingen van de werknemer erop gericht zijn om de ziekte te veroorzaken. Schuld van de werknemer aan zijn ziekte (denk aan roken), bevrijdt de werkgever evenmin van de loondoorbetaling, net als het beoefenen van risicovolle sporten. Ook het tweede onderdeel van de uitzondering in art. 7:629 lid 3 onder a BW zal zich niet snel voordoen, omdat voor aanstellingskeuringen de Wet op de Medische Keuringen (WMK) van toepassing is. In de WMK is bepaald dat een aanstellingskeuring alleen plaats mag vinden indien aan de vervulling van de functie bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid worden gesteld. Naast de hierboven beschreven situaties waarin de werknemer blijvend geen recht op loondoorbetaling heeft, zijn er nog meer situaties in de wet omschreven waar de werknemer (tijdelijk) geen recht op loondoorbetaling heeft. In art. 7:629 lid 3 onder b is bepaald dat er geen recht op loon bestaat gedurende de tijd waarin door toedoen van de werknemer zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd (bijvoorbeeld het niet raadplegen van een arts). In hetzelfde artikel onder c is bepaald dat gedurende het tijdvak waarin een werknemer zonder deugdelijke grond passend werk (voor de werkgever of een derde) weigert, de werkgever geen loondoorbetalingsverplichting heeft. In art. 7:629 lid 3 onder d BW is bepaald dat de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever niet geldt, indien de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan de door de werkgever (of door hem aangewezen deskundige [lees: bedrijfsarts]) gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen om passende arbeid te verrichten. In art. 7:629 lid 3 onder e is bepaald dat er tevens geen loondoorbetalingsplicht geldt indien de werknemer weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak. Tot slot wordt er in art. 7:629 lid 3 onder f aangegeven dat een werknemer die zijn WIA aanvraag verzuimt op tijd in te dienen (uiterlijk 13 weken voor einde wachttijd), geen recht op loondoorbetaling van zijn werkgever heeft. 5.2.4

Duur van de loondoorbetalingsverplichting


MODULE ARBEIDSRECHT

De duur van de loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW is in de regel 104 weken. Voor het toepassen van de termijn van 104 weken geldt dat ziekteperioden, die elkaar met een onderbreking van minder dan 4 weken opvolgen, gelden als één ziekteperiode (art. 7:629 lid 10 BW). De loondoorbetalingsverplichting kan door het UWV worden verlengd om verschillende redenen (zie art. 7:629 lid 11 BW), de belangrijkste verlenging is gelegen het niet nakomen van de zogenoemde ‘Poortwachterverplichtingen’. Indien het UWV een loonsanctie heeft opgelegd dan wordt de loondoorbetalingsperiode conform art. 25 lid 9 Wet WIA voor maximaal 52 weken verlengd. Werkgever en werknemer kunnen ook vrijwillig kiezen voor uitstel van de WIAkeuring, in dat geval kiest de werkgever er zelf voor om het loon gedurende de uitstel van de WIA-keuring te betalen. Nb. Bij te laat gemelde situaties voor 1 november 2008 geldt nog de regel dat een werkgever die te laat de 13e weeks ziekmelding heeft vermeld een verlenging van de loondoorbetalingsplicht krijgt met het aantal dagen dat er te laat is gemeld.

5.3 Het opschorten of stoppen van de loondoorbetaling Een werknemer moet voldoen aan redelijke controlevoorschriften die de werkgever stelt, om inlichtingen te verkrijgen voor de claimbeoordeling. Het is belangrijk dat een werkgever deze voorschriften schriftelijk vastlegt, bijvoorbeeld in het personeelsreglement. Op het gebied van verzuim ligt het voor de hand om de voorschriften in het verzuimprotocol op te nemen. De voorschriften moeten schriftelijk zijn vastgelegd. Indien de werknemer zich niet houdt aan de ‘redelijke’ voorschriften mag de werkgever de loondoorbetaling opschorten. Zodra de werknemer die voorschriften alsnog in acht neemt, moet het loon met terugwerkende kracht worden doorbetaald. (art. 7:629 lid 6 BW). Zoals gezegd moeten de controlevoorschriften redelijk zijn, de redelijkheid in deze bepaling beschermt de privacy van de zieke werknemer. Dit betekent dat voor de inlichtingen die nodig zijn om het recht op loon vast te stellen, de inbreuk op de privacy proportioneel moet zijn. Van belang is dat de werknemer niet hoeft te vermelden wat de aard of de oorzaak van de ziekte is. De werknemer is namelijk niet verplicht om medische informatie aan de werkgever te verschaffen. Om de controle op ziekteverzuim mogelijk te maken wordt de werknemer veelal verplicht om thuis te blijven gedurende de ziekte (behoudens een eventueel bezoek aan de behandelend arts). Dit controlevoorschrift beperkt de bewegingsvrijheid, en derhalve de privacy van de werknemer. De wetgever acht dit controlevoorschrift alleen redelijk indien de werknemer op gezette tijden aanwezig moet zijn. De werknemer moet immers ook de mogelijkheid krijgen om medicijnen op te halen bij de apotheek of boodschappen te doen. Daarnaast is het van belang om op te nemen in het personeelsreglement wie deze controle verricht. De bedrijfsarts is de enige persoon die kan vaststellen of de werknemer arbeidsongeschikt is, derhalve is het wenselijk dat de arbodienst/ bedrijfsarts het controlebezoek verricht. Indien de werkgever het controlebezoek doet, dan kan deze immers niet vaststellen of er sprake is van arbeidsongeschiktheid, en bovendien zou de werkgever een vermoeden kunnen krijgen over de aard/oorzaak van de ziekte. Voordat de werkgever het loon kan opschorten is het noodzakelijk dat de werknemer schriftelijk is gewaarschuwd door de werkgever(art. 7:629 lid 7 BW). Als de werknemer vervolgens wel de controlevoorschriften naleeft en de noodzakelijke inlichtingen verstrekt dan heeft de werknemer met terugwerkende kracht recht op loon. 5.3.1 Loonvordering door de werknemer Als de werkgever de loondoorbetaling weigert op grond dat de werknemer niet ziek is, dan kan de werknemer een loonvordering via de kantonrechter instellen (spoedprocedure). De kantonrechter neemt de vordering niet in behandeling indien niet vooraf deskundigenoordeel (second opinion) door het UWV is afgegeven (art. 7:629a BW). De eerste stap voor de werknemer is derhalve om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Het deskundigenoordeel is op zichzelf niet bindend. Die is bedoeld om de re-integratie weer vlot te trekken. Echter, bij de kantonrechter kan het oordeel van het UWV wel bindende waarde krijgen. De rechter kan ook eerst beslissen dat er nog een andere deskundige naar de zaak moet kijken voordat hij tot een uitspraak komt.

5.3.2 Verschil tussen loon stoppen of loon opschorten Een werkgever kan het loon stoppen indien de werknemer niet of onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie (art. 7:629 lid 3 onder d en e). Dit is een recht van de werkgever, maar wordt in de praktijk ook wel als een plicht van de werkgever gezien. Het verschil tussen loonopschorting en het loonstoppen, is dat bij een loonstop nooit meer loon over de periode van de loonstop zal ontvangen. Bij het opschorten van loon kan de werknemer wel loon ontvangen over de 31 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

periode waarin het loon is opgeschort, wanneer later blijkt dat de werknemer terecht niet heeft gewerkt of alsnog de aanwijzingen opvolgt of voldoet aan zijn verplichtingen. Voordat een werkgever besluit de loonbetaling te stoppen of op te schorten dient de werknemer altijd eerst gewaarschuwd te worden. Schriftelijkheid heeft de voorkeur (dossiervorming). Houdt de werknemer zich vervolgens nog steeds niet aan de afspraken, dan kan per aangetekende brief met handtekening retour de brief verzonden worden met de aankondiging van de loonopschorting of het stoppen van de loondoorbetaling.

5.4 Re-integratieverplichtingen in het BW In het BW zijn re-integratieverplichtingen opgenomen voor zowel de werkgever als de werknemer. De algemene grondslag voor re-integratieverplichtingen kan worden gevonden in art. 7:611 BW: goed werkgeveren werknemerschap. Sinds de inwerkingtreding van de Wet verbetering Poortwachter zijn de reintegratieverplichtingen gecodificeerd. In de volgende paragrafen zullen deze re-integratieverplichtingen worden besproken. 5.4.1 Verplichtingen werkgever In art. 7:658a BW zijn de re-integratieverplichtingen voor de werkgever neergelegd. De werkgever moet de arbeidsongeschikte werknemer in staat stellen om zijn bedongen arbeid te hervatten. Hierbij gaat het in de eerste plaats om de bedongen arbeid bij de eigen werkgever. Mocht dit niet mogelijk zijn dan zal de werkgever intern andere passende arbeid aan moeten bieden. Blijkt dit in de praktijk tevens niet haalbaar dan zal de werkgever de arbeidsongeschikte werknemer moeten plaatsen in passende arbeid bij een derde, het zogenoemde tweede spoor traject. Daarnaast moet de werkgever samen met de medewerker een plan van aanpak opstellen voor de re-integratie en dit plan met de medewerker evalueren. Onder passende arbeid wordt volgens art. 7:658a lid 4 BW verstaan: “alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.” Passend werk kan aan de hand van verschillende factoren worden vastgesteld: -

Arbeidsverleden; Opleiding; Loon; Afstand tot het werk; Benutbare mogelijkheden

Als een werknemer een (specifiek) werkaanbod doet aan de werkgever ten aanzien van zijn re-integratie dan dient de werkgever hier op in te gaan. Dit is anders indien de werkgever aantoont dat dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In een arrest van de Hoge Raad daterend uit 1985 (!) werd hierover het volgende bepaald: “Indien een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, hetzij omdat van zijn werkgever niet valt te vergen dat deze gebruik maakt van zijn bereidverklaring die arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, hetzij omdat hij niet in staat is zelfs maar een gedeelte van die arbeid te verrichten, zich jegens zijn werkgever bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten welke hij, voor zover doenlijk, heeft gespecificeerd, is de werkgever gehouden die werknemer in staat te stellen om — al dan niet in het kader van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen, zulks tenzij op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijs van deze niet valt te vergen.” Uit het bovenstaande arrest blijkt dat van de werkgever verwacht wordt dat hij voldoende voortvarend optreedt ten aanzien van een aanbod van de werknemer om passende arbeid te verrichten. Hierbij speelt ook een rol wat de kosten zijn voor de werkgever om de passende arbeid aan te bieden, indien er bijvoorbeeld aanspraak is op subsidie voor een werkplekaanpassing, dan zal van de werkgever worden verwacht dat hij positief ingaat op het voorstel van de werknemer. Ook kan van de werkgever worden verwacht dat hij de arbeidsorganisatie zodanig aanpast dat de arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid kan verrichten. Deze verplichting wordt voor de werkgever zwaarder indien de arbeidsomstandigheden bij de werkgever tot de arbeidsongeschiktheid hebben geleid.


MODULE ARBEIDSRECHT

Indien een werkgever de op hem rustende re-integratieverplichtingen van art. 7:658a niet nakomt, dan riskeert de werkgever een verlengde loondoorbetalingsplicht (de bekende loonsanctie). Daarnaast kan de werknemer nakoming vorderen van de re-integratieverplichtingen in art. 7:658a, hiervoor is wel een deskundigenoordeel (second opinion) vereist over de re-integratie inspanningen van de werkgever. 5.4.2 Verplichtingen werknemer Voor de werknemer zijn de re-integratieverplichtingen in art. 7:660a BW neergelegd. Hierin is onder andere bepaald dat de werknemer moet meewerken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak. Ook moet de werknemer gevolg geven aan de redelijke voorschriften en getroffen maatregelen en de passende arbeid verrichten (waartoe de werkgever de werknemer in staat stelt). Indien een werknemer hier niet aan voldoet dan kan de werkgever onder omstandigheden de loondoorbetalingsplicht opschorten of stoppen (zie paragraaf 5.3.2). Daarnaast heeft de werkgever de mogelijkheid om het dienstverband met een zieke werknemer te beëindigen indien deze weigert mee te werken aan zijn re-integratie op grond van art. 7:629 lid 3 BW. Hiervoor moet de werkgever wel eerst de loonstop voor de werknemer toepassen, om de werknemer te stimuleren om zijn re-integratieverplichtingen na te komen. Daarna kan de werkgever het dienstverband met de werknemer beëindigen. In het geval dat de werknemer passende arbeid verricht, dan blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand (art. 7:629 lid 12 BW). Deze bepaling is aan art. 7:629 BW toegevoegd om de werknemer zekerheid te geven dat hij gedurende het verrichten van passende arbeid kan terugvallen op zijn oude bedongen functie. Dit recht heeft de werknemer gedurende de twee jaar loondoorbetaling bij ziekte. De werknemer, die bij een derde passende arbeid gaat verrichten, kan derhalve in de eerste twee jaar van ziekte terugvallen op de arbeidsovereenkomst met de zijn oorspronkelijke werkgever als de werkzaamheden voor die derde eindigen. Let op: onverminderd het terugkeerrecht hebben werkgever en werknemer de bevoegdheid om een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeen te komen.


MODULE ARBEIDSRECHT

6

JURISPRUDENTIE

Arbeidsrecht is geen algemene leer, bij elke situatie geldt dat de omstandigheden van het geval uniek zijn en moeten dus iedere keer afzonderlijk worden beoordeeld. Om een goed beeld te krijgen van hoe de wet wordt geïnterpreteerd, is het belangrijk om kennis te hebben van de jurisprudentie. In dit hoofdstuk worden diverse uitspraken die van belang zijn voor het werkveld Register Casemanagers behandeld. Verplichtingen van de werkgever t.a.v. re-integratie De Wet verbetering poortwachter en de Wet structuur uitvoering werk en inkomen (SUWI) is onder andere bepaald dat zowel werkgever als werknemer er alles aan moet doen om re-integratie mogelijk te maken. Van de werkgever wordt onder andere verwacht dat hij passende arbeid aanbiedt aan zijn werknemer. Binnen de eerste 104 weken van ziekte heeft de werknemer recht op loondoorbetaling op basis van zijn oude functie (tenminste 70% van zijn dagloon). De werknemer heeft daarbij de plicht om passende arbeid te accepteren. De werkgever mag de werknemer binnen de eerste periode (104 weken ziekte) niet ontslaan, vanwege het feit dat de persoon ziek is (art. 7: 670 lid 1 BW). Na afloop van deze 104 weken vervalt de ontslagbescherming, indien er geen passende arbeid beschikbaar is, dan kan via het UWV ontslagvergunning worden verkregen. Dit geldt uiteraard alleen indien de werkgever binnen de eerste twee jaar voldoende aan re-integratie heeft gedaan. Sinds de komst van de Wet VLZ (verlenging loondoorbetaling bij ziekte in 2004) geldt dat de ontslagvergunning niet afgegeven kan worden indien de werkgever een sanctie tot loondoorbetaling van het UWV heeft ontvangen of indien de werkgever en werknemer vrijwillig voor uitstel van de WIA keuring hebben gekozen. Indien er na 104 weken ziekte door de werknemer geen passende arbeid wordt verricht, dan stopt de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. De inspanningsverplichting van de werkgever gaat ver. Het schuiven van taken en werkzaamheden om iemand aan het werk te houden wordt daarbij wel verwacht, indien dit nieuwe kansen voor de werknemer oplevert. De Hoge Raad heeft vaste jurisprudentie ontwikkeld over de zorgplicht van de werkgever t.o.v. zijn arbeidsongeschikte werknemer en de verplichtingen die de werknemer in deze relatie heeft. Centraal daarbij staat nog een arrest uit 1978 en daarna nog een arrest uit 1985. Onderstaande jurisprudentie voorbeelden op het gebied van re-integratie zijn beschikbaar gesteld door het UWV. Hoge Raad 3 februari 1978, NJ 1978/248, (Roovers-de Toekomst). Hierin is geregeld dat een werknemer die ten dele arbeidsongeschikt is geworden, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht behoudt op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon, doch alleen als van de werkgever kan worden gevergd dat hij aldus van de aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt. Of dit van hem kan worden gevergd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf. Hoge Raad 8 november 1985, NJ 1986/309 (Van Haaren-Cehave) De werkgever moet in principe gebruik maken van het aanbod van de werknemer, ook als dit aanbod inhoudt dat de werknemer een deel van de arbeid in volledige werktijd wil verrichten. Dit geldt niet alleen voor de eigen arbeid, maar ook voor andere passende arbeid. Van de werkgever moet in principe kunnen worden verlangd dat hij de werkverdeling in de onderneming aanpast en wijzigt. Als blijkt dat dit in redelijkheid van de werkgever kan worden verlangd, heeft de werknemer recht op betaling van loon, voor zover hij tot het verrichten van zijn eigen of passende arbeid in staat is. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat het aanbieden van de arbeid in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs van de werkgever is te verlangen dat hij aan de werknemer aangepast werk verschaft is niet bepalend de stelling van werkgever dat hij nimmer dergelijke aangepaste arbeid verschaft. Nagegaan dient te worden of van de werkgever kan worden gevergd dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer. Voor beantwoording van die vraag is mede van belang of de arbeidsongeschiktheid in of buiten de werksfeer is ontstaan. In het eerste geval zal mogelijk meer van de werkgever kunnen worden gevergd. In dit geval ging het om een werknemer met als functie vrachtrijder, inclusief laden en lossen. Het tillen ging niet meer en de oorzaak daarvoor was gelegen in de werkomstandigheden. Werknemer verklaarde zich bereid tot werk als chauffeur op ritten zonder tilwerk, dan wel als chauffeur met bijrijder. Hoge Raad 26 oktober 2001, JAR 2001/238 (Bons/Razijn)


MODULE ARBEIDSRECHT

Een werknemer die zich bereid verklaart passende arbeid te willen verrichten, in de vorm van ontlasting en overdraging aan collega’s van een deel van de taken behorend bij zijn eigen functie, moet daartoe de kans krijgen, tenzij dit van de collega’s en de werkgever niet gevergd kan worden. In dit geval is daarvan geen sprake nu een beroep op de hulp van collega’s niet frequent noodzakelijk is. In dit geval bracht de functie in het plantencentrum mee dat in een gering aantal gevallen 5 kg moest worden getild of verplaatst en dus maar weinig beroep op de collega’s behoefde te worden gedaan. Hoge Raad 4 januari 1991, NJ 1991, 270 In casu mist de werknemer de geschiktheid voor alle werkzaamheden waarvoor in het bedrijf van de werknemer eventueel, hetzij binnen een bestaande, hetzij binnen een te creëren functie plaats zou kunnen zijn, zodat, mede in aanmerking genomen dat werknemer van zichzelf vindt dat hij helemaal niet kan werken, niet van de werkgever valt te vergen dat hij de werknemer welke arbeid dan ook aanbiedt. Centrale Raad van Beroep 4 mei 2000, RSV 2001, 58 De re-integratie-inspanningen zijn zeker onder de maat als de werkgever niet reageert op herhaalde verzoeken van het UWV om te onderzoeken of er in het bedrijf nog passende functies aanwezig zijn. De stelling dat herplaatsing in een andere vestiging niet mogelijk is omdat er geen vacatures zijn levert geen deugdelijke grond voor de werkgever op. Van een werkgever met meerdere vestigingen mag een verdergaand onderzoek worden verwacht; zo moet onderzocht worden of herplaatsing mogelijk is na aanpassingen in de organisatie van de onderneming die redelijkerwijs verwacht kunnen worden. In dat verband moet worden nagegaan of er op de andere vestigingen werknemers zijn die bereid zijn van arbeidsplaats te ruilen. De omstandigheid dat in de andere vestiging eerder sprake is van inkrimping dan van uitbreiding kan een rol spelen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een deugdelijke grond, maar is op zichzelf beschouwd onvoldoende om een deugdelijke grond aanwezig te achten Daarvoor moet de werkgever nader onderzoek doen. Rechtbank Rotterdam, 10 februari 1995. RSV 1995,102 Hierbij is van belang dat er in dit geval weinig aanpassingen nodig zijn, de werkneemster al langere tijd in dienst is en de arbeidsongeschiktheid voor een belangrijk deel is veroorzaakt door omstandigheden binnen de werksfeer. Ook als de werknemer niet direct fulltime kan hervatten is niet meteen sprake van een deugdelijke grond. Zeker niet als de aard van het werk zich niet tegen het werken in parttime verband verzet en de werkgever tijdelijk eventueel een uitzendkracht kan inzetten. Rechtbank Haarlem 24 februari 1987, PRG 1987/2756 De vraag of in een bedrijf passende of passend te maken arbeid aanwezig is, staat niet alleen ter beoordeling van die werkgever. Hij zal dit uitvoerig moeten motiveren. Daarbij is niet alleen een lijst met thans aanwezige vacatures van belang, ook is informatie nodig over het aantal werknemers per functie en het verloop van personeel met het oog op inpassingsmogelijkheden voor arbeidsongeschikte werknemer, al dan niet na omscholing en zo nodig twee salarisschalen lager. In een situatie waarin sprake is van een werkgever met een groot personeelsbestand en met een betrekkelijk grote diversiteit aan functies en waarin de werknemer voor zoveel doenlijk heeft aangegeven voor welke functies hij zich in beginsel geschikt acht, mag ook van de werkgever mag worden verwacht dat hij van zijn kant zoveel mogelijk gegevens verschaft aangaande functies waarvoor de werknemer eventueel in aanmerking zou kunnen komen. Kantongerecht Eindhoven 1 mei 2001, PRG 2001, 5689 Als een werknemer een aanbod heeft gedaan tot herplaatsing in een specifieke, door een vacature vrijgevallen functie, die hij vroeger heeft verricht, kan een werkgever zo’n aanbod niet zo maar afwijzen, ook al heeft de uitvoeringsinstelling in zijn ontslagadvies gesteld dat er in het bedrijf geen passende arbeid meer voorhanden was. De werkgever heeft wat dit betreft een extra verantwoordelijkheid, nu het gaat om een functie die de werknemer in het verleden heeft gehad, maar waarvoor hij ten gunste van een ander die vanuit een arbeidsongeschiktheid herplaatst moest worden, plaats heeft gemaakt. De werkgever had de werknemer de kans moeten geven om te hervatten al dan niet op basis van arbeidstherapie, in aangepast eigen of ander werk. Bovendien had de werkgever, als dat niet gelukt was, moeten aangeven welke andere functies op het niveau van de werknemer in het bedrijf voorkomen en moeten motiveren waarom herplaatsing daarin niet mogelijk was. Ook had inzicht moeten worden verschaft in de door werkgever geleverde inspanningen om werknemer te herplaatsen Verplichtingen werknemer t.a.v. re-integratie Als de werknemer een specifiek aanbod doet tot hervatting in eigen of passend werk moet de werkgever dit in principe binnen de grenzen van de redelijkheid aanbieden.


MODULE ARBEIDSRECHT

Hoge Raad 3 maart 1995, NJ 1995/470 (Mestemaker B.V./Zwiers) Van een dergelijk specifiek aanbod is geen sprake wanneer een werknemer die geheel arbeidsgeschikt is verklaard voor zijn eigen functie slechts tot hervatting bereid is op voorwaarde dat de inhoud van zijn functie volgens zijn wensen wordt aangepast, ook al houden die voorschriften verband met wettelijke voorschriften in t.a.v. de arbeidsomstandigheden. Die voorschriften kunnen wel met zich meebrengen dat de werkgever, nadat de werknemer heeft hervat, in overleg met hem zoekt naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt verminderd. In dit geval stelde de werknemer dat hij weer geschikt was voor zijn werk als calculator, onder de voorwaarde dat hij dat hij dat zittende werk kon combineren met lopend werk. Hij vond dat de werkgever op zijn aanbod moest ingaan, mede gelet op het feit dat de oorzaak van zijn beperkingen in het werk gelegen zijn. Hoge Raad 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman) De werknemer behoort in het algemeen positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, tenzij die voorstellen redelijkerwijs niet van hem kunnen worden gevergd. Dit geldt ook als de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. De bescherming van arbeidsongeschikte werknemers in het arbeidsrecht kan niet rechtvaardigen dat een werknemer een redelijk voorstel van zijn werkgever van de hand wijst. In dit geval ging het om een wegens psychische klachten arbeidsongeschikt geworden taxichauffeur die had hervat als administratief medewerker. Hij viel opnieuw uit met psychische klachten. Laatstgenoemde functie verviel en op een bepaald moment werd werknemer weer geschikt voor taxichauffeur. Werknemer wilde die functie niet meer aanvaarden omdat dat niet meer de bedongen arbeid was. In dit geval kon echter van hem als goed werknemer worden verwacht dat hij het werk als taxichauffeur zou aanvaarden.

Opzettelijk veroorzaakte ziekte In het artikel 7:629 lid 3 onder a BW wordt gesproken van “opzet” (en niet van “opzet of bewuste roekeloosheid” zoals in artikel 7:658 BW). Aan het ruimere “opzet of bewuste roekeloosheid” worden in de jurisprudentie hoge eisen gesteld. Een werknemer is er in de regel niet opzettelijk op uit om zichzelf te verwonden of arbeidsongeschikt te maken. Indien er sprake is van opzet van de werknemer, heeft een werkgever geen loondoorbetalingsplicht bij ziekte. (BW 7:629 lid 3 onder a BW). Opzet is echter moeilijk aannemelijk te maken. De werknemer moet zelf opzettelijk de ziekte beoogd hebben en dit is niet snel het geval. Een werkgever slaagt er daarom zelden in om een beroep te doen op dit artikel. Bijvoorbeeld zelfverminking is geen opzet. Een werknemer die een suïcidepoging heeft ondernomen, kan niet worden verweten zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk te hebben veroorzaakt. (Kantonrechter Deventer, 8 september 2006, JAR 2006/252).

Zaalvoetbal arrest Het zaalvoetbal arrest, bekend onder nummer LJN: AY5993, Gerechtshof Arnhem, 2005/787 heeft in de media veel aandacht gekregen (o.a. op de voorpagina van de Telegraaf). Uiteindelijk kan dit arrest een leidend arrest worden binnen de cao-onderhandelingen waarbij een werkgever het bovenwettelijke cao-gedeelte niet hoeft te betalen wanneer een werknemer door zijn eigen schuld of toedoen arbeidsongeschiktheid is geraakt en dit ook op voorhand te verwachten was. Deze zaak gaat over een vrachtwagenchauffeur die al diverse malen gedurende langere perioden arbeidsongeschikt is geweest ten gevolge van sportblessures welke hij opliep tijdens het zaalvoetballen in zijn vrije tijd. De werkgever heeft hierover meerdere malen met de chauffeur gesproken en hem verzocht minder blessuregevoelige sporten te gaan beoefenen, met de waarschuwing dat hij anders het salaris van de chauffeur niet meer tot 100 procent zou aanvullen. Toen de chauffeur kort hierop wederom arbeidsongeschikt raakte ten gevolge van een voetbalblessure, zette de werkgever in eerste instantie de betalingen van het salaris stop. Werkgever was van mening dat de arbeidsongeschiktheid door toedoen van de chauffeur zelf was veroorzaakt en dat er aldus sprake zou zijn van de situatie als bedoeld in art. 7:629 lid 3 sub a BW (opzet). Uiteindelijk heeft de werkgever wel het basisloon van 70 procent betaald. De chauffeur is tegen deze maatregel van zijn werknemer opgekomen en heeft voor de kantonrechter ook de aanvulling tot 100% op grond van de cao gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering van de werknemer toegewezen. De werkgever stelt tegen deze uitspraak hoger beroep in bij het Gerechtshof. Het hof gaat niet mee in de stelling van werkgever dat er sprake is van opzet aan de kant van de chauffeur en dat werkgever dus in het geheel geen loon hoeft te betalen. De chauffeur ging immers niet voetballen om zo opzettelijk arbeidsongeschikt te raken. Was dit wel het geval geweest dan zou het recht op doorbetaling van het salaris inderdaad zijn komen te vervallen. Ten aanzien van de aanvulling uit de cao overweegt het hof dat van belang is dat de chauffeur met zijn sportbeoefening “redelijkerwijs had moeten voorzien dat deze tot arbeidsongeschiktheid kon leiden” en dat hij 36 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

heeft nagelaten, hoewel dat in zijn vermogen lag, maatregelen te treffen om te voorkomen dat de arbeidsongeschiktheid zou ontstaan. Het hof is dan ook van mening dat werkgever de cao-aanvulling niet hoefde te betalen en stelt de werkgever dus in het gelijk. Geen sprake van opzet bij sterilisatie of een cosmetische ingreep In het algemeen wordt aangenomen dat een cosmetische chirurgische ingreep die mislukt, niet beschouwd wordt als opzettelijke ziekte. Daarbij is nog altijd de uitspraak van de kantonrechter te Leiden uit 1999 relevant (kantonrechter Leiden, 18 augustus 1999, JAR 1999/199). De kantonrechter oordeelde dat in geval van ziekte, die veroorzaakt wordt door een sterilisatie of een cosmetische chirurgische ingreep, er geen sprake is van een opzettelijk veroorzaakte ziekte. Het is immers niet de opzet van de werknemer om ziek te worden, maar de opzet is om het lichaam mooier te maken of om (on)vruchtbaar te worden. Het ‘Make me beautiful arrest’ - Kantonrechter Maastricht 31 augustus 2005, JAR 2005/226 In deze zaak gaat het om een werkneemster die met toestemming van de werkgever zes weken onbetaald verlof heeft opgenomen in verband met haar deelname aan het televisieprogramma ‘Make me beautiful’. In het kader van dit televisieprogramma zou de werkneemster een aantal cosmetische ingrepen ondergaan, waaronder een buikwandplastiek waarvoor volgens artsen een herstelperiode staat van 6 weken. Na het verstrijken van deze periode moet de werkneemster zich toch ziekmelden omdat één van de littekens is gaan ontsteken. De werkgever weigert het loon van de werkneemster te betalen en stelt zich op het standpunt dat de werkneemster de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt en dat het uitblijven van het herstel in de risicosfeer van de werkneemster ligt. De werkneemster bestrijdt dit en vordert doorbetaling van haar loon. Hier slaagt zij in, want de kantonrechter stelt vast dat werkneemster ziek is, en dat uit niets blijkt dat de werkneemster rekening had kunnen houden met de aanmerkelijke kans dat zij na de gebruikelijke herstelperiode arbeidsongeschikt zou raken wegens ziekte. Dat er voor de operatie geen medische of psychische noodzaak bestond, kan niet worden beschouwd als het opzettelijk veroorzaken van ziekte. Immers in dit geval ging het om onvoorzienbare en niet gewilde gevolgen van operaties. Er is volgens de kantonrechter geen sprake van opzet dus een beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW is niet mogelijk. De loonvordering van de werknemer werd derhalve toegewezen. Loondoorbetaling na cosmetische chirurgie zonder medische noodzaak, Kantonrechter Middelburg 9 juli 2012, JAR 2012, 217 Een werknemer liet zich opereren zonder dat daar een medische noodzaak voor was. De werkgever weigerde het loon door te betalen en deed daarbij een beroep op opzet. De kantonrechter interpreteerde het begrip "opzet" in de wet als "zekerheidsbewustzijn". De werknemer wist zeker dat zij door de operatie een aantal dagen niet zou kunnen werken. De werkgever laten opdraaien voor kosten die ontstaan door de persoonlijke keuze van een werknemer om het uiterlijk te verfraaien is dan onbillijk. Als er complicaties waren geweest dan had de werkgever voor die dagen wel een loondoorbetalingsverplichting gehad Rijden onder invloed -Kantonrechter Tilburg, 18 mei 2005, JAR 2006/77 In deze zaak gaat het om een werkgever die geen loon door wil betalen omdat een werknemer in het weekend onder invloed van alcohol arbeidsongeschikt is geraakt. Werknemer X, filiaalhouder van een confectiebedrijf, valt na een avondje stappen in beschonken toestand van zijn motorfiets. Hij raakt zwaar gewond en is voor langere tijd uitgeschakeld. Uit politieonderzoek blijkt dat de werknemer onder invloed van alcohol verkeerde tijdens het ongeluk, dit terwijl hij in het verleden (schriftelijk) is gewaarschuwd voor onaanvaardbaar alcoholgebruik. Dat het ongeluk is gebeurd onder invloed van alcohol terwijl de werknemer daarvoor is gewaarschuwd, was voor de werkgever reden om het loon van de werknemer in te houden. Volgens de werkgever had de werknemer zijn ziekte opzettelijk veroorzaakt door doelbewust na het innemen van een aanzienlijke hoeveelheid alcohol achter het stuur te kruipen. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid waren er volgens de werkgever geen redenen om het loon van de werknemer door te betalen. In zijn vonnis overweegt de kantonrechter dat volgens de wetsgeschiedenis voor een geslaagd beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW de opzet van de werknemer gericht moet zijn op het ziek worden. “Opzet” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW moet worden uitgelegd als “oogmerk”, aldus de kantonrechter. Opzettelijk risicovol gedrag zoals sportbeoefening kan volgens de kantonrechter niet tot verlies van de aanspraak leiden. Aangezien in artikel 7:629 BW alleen gesproken wordt van “opzet” (en niet van “opzet of bewuste roekenloosheid” zoals in artikel 7:658 BW) en aan het ruimere “opzet of bewuste roekeloosheid” in de jurisprudentie al hoge eisen worden gesteld, mag niet snel opzet worden aangenomen. Bovendien was de opzet (als je al van opzet kan spreken) van de werknemer niet geweest om zichzelf te verwonden of arbeidsongeschikt te maken. Om die redenen vielen de gevolgen van de handelswijze van de werknemer volgens de kantonrechter niet onder opzettelijk veroorzaakte ziekte en diende de werkgever daarom het loon van de werknemer door te betalen. Wel is sprake geweest van bewust roekeloos gedrag, maar daar heeft de wetgever bij de loondoorbetaling (anders dan bij werkgeversaansprakelijkheid voor schade in de werksituatie) geen sanctie op gezet. Over deze 37 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

uitspraak zijn arbeidsrecht specialisten overigens verdeeld. Het kan heel goed zijn dat een andere kantonrechter tot een andere uitspraak was gekomen en wel de loonvordering van de werknemer had afgewezen. Nogmaals, elke situatie is uniek. Wel succesvol beroep op ‘opzet’ – Geen loondoorbetaling bij verslaving Opvallend was de uitspraak van de kantonrechter uit Heerlen (op 27 augustus 2007) dat een werknemer zelf het risico moet dragen van langdurig gebruik van alcohol en drugs. De werkgever was in deze zaak niet verplicht zijn loon tijdens zijn ziekteperiode door te betalen. De werkgever werd namelijk gelijk gesteld in zijn beroep op opzet. Een werknemer is in 1984 bij een bedrijf in dienst getreden in de functie van productiemedewerker. In december 2006 heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever zet de loonbetaling stop op het moment dat hij verneemt dat de werknemer is opgenomen in een ontwenningskliniek vanwege zijn verslaving aan drugs en alcohol. Volgens de werkgever hoeft hij het loon tijdens ziekte niet te betalen indien de ziekte van de werknemer door zijn opzet is veroorzaakt. De werknemer meent dat van opzet geen sprake is en spant een kort geding aan tegen het bedrijf en vordert doorbetaling van zijn loon. Bij de kantonrechter voert hij aan dat hij niet met opzet verslaafd is geraakt en dat zijn verslaving is ontstaan wegens psychische problemen. De werkgever betwist dit en wijst erop dat de werknemer in verband met het overmatig drank- en drugsgebruik zich heeft laten opnemen in een ontwenningskliniek. Volgens de kantonrechter kan de werknemer zijn verslaving niet rechtvaardigen door aan te voeren dat hij verslaafd is geraakt door psychische klachten. Indien de werknemer een aantal maanden niet kan werken vanwege zijn verslaving dan is er sprake van opzet althans een met opzet gelijk te stellen ernstige mate van schuld. De kantonrechter wijst de loonvordering van de werknemer af. Wat is belemmerend gedrag bij de genezing? In de praktijk is het moeilijk om vast te stellen of de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt. In art. 7: 629 lid 3 onder a staat duidelijk dat er geen loon betaald hoeft te worden gedurende de tijd dat de zieke medewerker door zijn toedoen zijn genezing belemmert of vertraagt. In de toelichting bij dit wetsartikel is zelfs aangegeven dat deze bepaling een ruime strekking heeft. Het gaat daarbij niet alleen om eigen handelen waardoor hij zijn genezing zelf in de weg staat, maar betreft ook de gevallen waarin de werknemer door nalaten zijn herstel verstoort. Dit wetsartikel zorgt er dus voor dat een werknemer indien nodig een arts moet raadplegen en zijn voorschriften moet opvolgen om te werken aan een voorspoedige genezing. Er is zelfs aangegeven dat het salaris opgeschort mag worden als de werknemer een noodzakelijke operatie weigert "zonder goede reden". Dit blijkt echter in de praktijk heel moeilijk te liggen en vrijwel altijd zal de werknemer een loonvordering in stellen bij de kantonrechter. De rechter is namelijk niet snel van mening dat de werknemer door zijn keuze voor een bepaalde wijze van behandeling zijn genezing belemmert of vertraagt. Een succesvol beroep op dit artikel is overigens wel mogelijk. Een werkgever slaagde in een beroep op dit artikel toen een werkneemster was gestopt met de door haar behandelende psycholoog voorgeschreven therapie. De arbo-arts adviseerde haar om deze therapie weer te hervatten. Toen ze dit weigerde mocht de werkgever overgaan tot het staken van het loon over de periode dat ze niet verder ging met haar behandeling. Maar is dit ook mogelijk wanneer het een specialistisch onderzoek betreft of een operatie in een ander ziekenhuis? Wanneer een werkgever een snellere oplossing wil bijv. vanwege het omzeilen van wachtlijsten is dit dan af te dwingen? Uit de rechtspraak blijkt dat een werknemer alternatieve, "betere" behandelmethodes niet "zomaar" mag weigeren. Echter, indien de werknemer met goede redenen komt zoals het vertrouwen en de band die hij heeft met zijn behandelend specialist, dan kan een werkgever hier weinig tegen doen. De werknemer kan tevens aanvoeren dat hij recht heeft op vrije artsenkeuze, zijn recht op integriteit van het menselijke lichaam en zijn recht op privacy. Loondoorbetaling als voor alternatieve geneeswijze is gekozen Kantonrechter Amsterdam, 9 augustus 2012, LJN:

BX5906

Een werknemer koos voor een alternatieve geneeswijze voor de behandeling van zijn hoge bloeddruk. Dat leek in eerste instantie te werken. De bloedwaarden van de man waren verbeterd; voldoende bewijs dat de alternatieve geneeswijze effectief was. Toen verder herstel uitbleef en de werknemer de reguliere geneeswijze afwees staakte de werkgever de loondoorbetaling. De rechter oordeelde een werknemer op basis van de grondwet zelf de vrijheid heeft om te kiezen voor een bepaalde geneeswijze, behalve als die het herstelproces vertraagt of belemmert. De werkgever moest het achterstallige loon (mét wettelijke verhoging en rente) gewoon betalen.

Hernieuwde loondoorbetalingsverplichting na 104 weken ziekte 38 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

Onderstaand is jurisprudentie opgenomen over de loondoorbetalingsverplichting na 2 jaar ziekte. Minister Donner verwijst hiernaar in zijn brief uit 2008 gericht aan de Stichting van de Arbeid. In deze situaties is er eerder al voldaan aan art. 7:629 BW en is het de vraag of de werkgever opnieuw een loondoorbetalingsplicht heeft. Dit is het geval indien de werknemer tenminste vier weken volledig arbeidsgeschikt is geweest in nieuw overeengekomen bedongen arbeid. Voor het ontstaan van een nieuwe 104-wekenperiode is vereist dat de bedongen arbeid na de eerste arbeidsongeschiktheid is gewijzigd en persoon daarbinnen tenminste 4 weken volledig geschikt tot arbeid is geweest. Bij een werkhervatting in de oude werkzaamheden is er geen sprake van nieuw bedongen arbeid. Een werkgever dient na te denken hoe na twee jaar ziekte het contract vormgegeven dient te worden. Over deze situatie heerst veel onduidelijk. Moet de werkgever bij een nieuwe ziekmelding wel of niet weer gaan betalen? De Stichting van de Arbeid roept Donner op om hier de Ziektewet weer voor open te stellen, maar dat heeft grote financiële gevolgen want de groep < 35% arbeidsongeschikt wordt steeds groter en een beroep op de Ziektewet vangnet gaat de wachtgeldpremies flink verhogen. Hernieuwde ziekmelding na gedeeltelijke werkhervatting Kantonrechter Deventer 26 augustus 2004, JAR 2004/210 Op 1 december 1995 is een werkneemster in dienst getreden als sectormanager voor 40 uur per week. In 1997 is de medewerkster arbeidsongeschikt geworden. Medio 1998 loopt de periode van 52 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW af. Aansluitend is de werkneemster voor 25 tot 35% arbeidsongeschikt verklaard in de zin van de WAO. Mede in verband met haar beperkte inzetbaarheid, is de werkneemster vanaf januari 2000 een lichtere functie gaan verrichten in de vestiging te Eindhoven. Vanaf 6 mei 2003 zou zij een lichtere functie bij de vestiging te Deventer gaan vervullen. Op 2 juni 2003 heeft zij zich echter weer volledig ziek gemeld. Op 1 maart 2004 heeft zij het werk weer hervat, maar op 10 maart 2004 is zij weer uitgevallen. De werkgever heeft na die datum geen loon meer betaald. De werkneemster vordert dat hij daar alsnog toe overgaat. De werkgever stelt dat hij al gedurende een jaar loon bij ziekte heeft betaald, namelijk in 1997/1998, en dat na die tijd nimmer een nieuwe wachttijd is begonnen omdat de werkneemster haar eigenlijke functie niet meer heeft hervat. De kantonrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de eerste “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW in 1998 is verstreken. Ook zijn partijen het erover eens dat de ziekmeldingen van de werkneemster op 2 juni 2003 en 10 maart 2004 dezelfde oorzaak hadden als die in 1997. Partijen houdt verdeeld de vraag of het gedeeltelijk herstel van de werkneemster in 1998, toen zij voor 25 tot 35% in de WAO bleef, verhinderde dat na de ziekmeldingen van 2 juni 2004 een nieuwe “wachttijd” van 52 weken is gaan lopen. De kantonrechter is van mening dat dit het geval is omdat alleen een volledig herstel van vier weken of langer een nieuwe “wachttijd” doet aanvangen en niet ook een gedeeltelijke werkhervatting. Vaststaat dat de werkneemster haar functie van sectormanager niet meer hervat heeft. Daarom is haar ziekteperiode niet onderbroken in de zin van artikel 7:629 lid 10 BW en is geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, gedeeltelijk hervatting in eigen werk Bij een zaak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (JAR, 2004/274)heeft een gedeeltelijke hervatting in eigen werk met daarna uitval niet opnieuw geleid tot een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor werkgever. De werkneemster was van mening dat een nieuw tijdvak van loondoorbetalingsverplichting was ontstaan, maar kreeg ongelijk. Het Gerechtshof overwoog het volgende: "Het Burgerlijk Wetboek bevat geen expliciete bepaling over loondoorbetaling bij gedeeltelijke werkhervatting tijdens het eerste ziektejaar. Aangezien artikel 7:629 BW de vrucht is van de privatisering van de Ziektewet, speelt deze wet bij de interpretatie van artikel 7:629 BW naar het voorlopig oordeel van het Hof een belangrijke rol. Een nieuwe uitkeringstermijn van 52 weken kan in de systematiek van de Ziektewet alleen aanvangen als opnieuw arbeidsongeschiktheid intreedt. Als een verzekerde het werk gedeeltelijk hervat - dit kan zowel in uren zijn als in bepaalde taken - blijft de ongeschiktheid voortduren. Bij gebreke van een uitgewerkte wettelijke regeling in artikel 7:629 lid 10 BW en gelet op de herkomst van de betreffende bepaling gaat het Hof er vanuit dat onder de werking van het Burgerlijk Wetboek de regeling in hoofdzaak gelijk is aan die in de Ziektewet. Dit houdt het volgende in. Als een werknemer de bedongen arbeid, waaruit hij is uitgevallen, sedert de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wegens ziekte of gebrek zonder onderbreking niet of niet volledig heeft kunnen verrichten, blijft sprake van arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid en is de werkgever ononderbroken 52 weken loon verschuldigd." Het Hof lijkt aan te nemen dat het verrichten van een deel van de taken niet geldt als bedongen arbeid in de zin van artikel 7629 BW, ook al is dit voor de volledig overeengekomen arbeidsduur. Het valt te verwachten dat zich op dit punt nog de nodige discussies tussen werkgever en werknemer zullen voordoen. Want hoe te denken over de situatie dat een werknemer vlak voor zijn hernieuwde uitval nagenoeg alle werkzaamheden verricht die tot zijn functie behoren? Met andere woorden: Waar ligt de grens tussen het wel en niet meer verrichten van de bedongen arbeid?


MODULE ARBEIDSRECHT

Centrale Raad van Beroep CRvB 10 mei 2006, LJN:AX2216 Blijkens jurisprudentie van de civiele rechter is bij gedeeltelijke hervatting van de bedongen arbeid, al dan niet op arbeidstherapeutische basis, sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW. Uit deze jurisprudentie blijkt bovendien dat er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid indien een werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid volledig het werk hervat, maar binnen vier weken na de hervatting weer arbeidsongeschikt wordt. In het onderhavige geval heeft betrokkene het werk niet eerder dan op 1 april 2001 in volle omvang hervat. Betrokkene is op 1 december 1998 volledig arbeidsongeschikt geworden en heeft haar arbeid op 1 december 1999 slechts gedeeltelijk in aangepaste vorm op arbeidstherapeutische wijze hervat. Op de datum in geding (1 december 2000) is sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid. Centrale Raad van Beroep 9 maart 2005, LJN:AT2600 Het recht op loondoorbetaling in het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a van de ZW kwam eveneens aan de orde in een uitspraak van 9 maart 2005, LJN AT2600, USZ 2005/166, RSV 2005/147. In deze zaak ging het om gedeeltelijke werkhervatting op arbeidstherapeutische wijze van de bedongen arbeid in welk geval -blijkens de jurisprudentie van de burgerlijke rechter- sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW. Centrale Raad van Beroep 14 september 2005, LJN:AU3050 Over de verhouding tussen de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever ex artikel 7:629 BW en de ZW oordeelde de Raad in een zaak waarin appellant betoogde dat het Iraanse recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst, in welk geval de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever niet gold en hij dus recht heeft op ziekengeld op grond van artikel 29 van de ZW. De Raad wees in de uitspraak onder meer op de “vangnet”-regeling van de ZW en overwoog dat artikel 7:629 BW een integraal en wezenlijk onderdeel vormt van het wettelijk stelsel van inkomensbescherming van de zieke werknemer en dat het Nederlandse publiek belang vereist dat het stelsel van de ZW en het BW in alle gevallen gelijkelijk met betrekking tot de verzekerden wordt toegepast. Op een verzekerde die aanspraken ingevolge de ZW wenst uit te oefenen is ongeacht de rechtskeuze van partijen- artikel 7:629 BW van toepassing). Centrale Raad van Beroep 23 maart 2005, LJN:AT2718 In een zaak waarin de (met name psychische) klachten van betrokkene een indirect gevolg waren van de bevalling welke gezien kan worden als een “live event” waarop betrokkene gezien haar persoonlijkheid niet voldoende heeft kunnen anticiperen, oordeelde de Raad dat naar redelijke wetsuitleg geen sprake was van ongeschiktheid welke haar oorzaak vond in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap als bedoeld in artikel 29a, lid 7, eerste volzin ZW Centrale Raad van Beroep 21 december 2005, LJN:AU8605 De datum waarop de Arbodienst op de hoogte raakt van de oorzaak van de ziekmelding dient ook te gelden als de datum waarop de werkgever redelijkerwijs geacht wordt daarvan op de hoogte te (kunnen) zijn, zodat dan de vier dagentermijn van artikel 38a ZW ingaat Centrale Raad van Beroep 27 april 2005, LJN:AT4822 Met de benadelingshandeling in het kader van artikel 45, lid 1, aanhef en onder j van de ZW heeft de wetgever in het bijzonder het oog gehad op situaties waarin de werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op het moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico reeds in ingetreden. In het onderhavige geval was het arbeidsongeschiktheidsrisico niet ingetreden op het moment dat betrokkene ontslagen werd en door te berusten in zijn ontslag zijn loonaanspraken prijsgaf Centrale Raad van Beroep 4 mei 2005, LJN:AT6284 Bij de beoordeling van de vraag op welk moment het arbeidsongeschiktheidsrisico in het kader van een benadelingshandeling is ingetreden, is niet bepalend de datum met ingang waarvan een werkgever een (gewezen) werknemer formeel ziek meldt, maar het moment waarop betrokkene daadwerkelijk ongeschikt is geworden zijn arbeid te verrichten Centrale Raad van Beroep 20 april 2005, LJN:AT5220 Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de zijde van appellant, welk verzoek is ingediend na het intreden van de arbeidsongeschiktheid, levert een benadelingshandeling op in de zin van artikel 45, lid 1, aanhef en onder j van de ZW


MODULE ARBEIDSRECHT

In een uitspraak van 14 september 2005, LJN:AU2733 oordeelde de Raad dat sprake was van een benadelingshandeling in een situatie waarin betrokkene op het moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico was ingetreden zijn loonaanspraken had prijsgegeven door akkoord te gaan met een minnelijke schikking. Kantonrechter Haarlem, 25 februari 2009, LJN:BH5169 Een werkneemster die al ruim vier jaar wegens ziekte korter werkt dan in haar contract staat, wordt volledig arbeidsongeschikt. Heeft zij recht op loondoorbetaling? Eind jaren 80 trad een werkneemster bij Delta Air Lines in dienst als Senior Airport Services Agent op Schiphol, voor twintig uur per week. In deze functie houdt zij zich bezig met inchecken, begeleiden van passagiers naar de gate en werken aan de transferbalie. In mei 2003 raakt ze volledig arbeidsongeschikt. In december van dat jaar hervat zij haar werkzaamheden voor twaalf uur per week, waarna een half jaar haar loon wordt teruggebracht naar 60 procent. Vier jaar later, in april 2008, valt de werkneemster volledig uit wegens hartklachten. Op18 november 2008 bericht Delta de werkneemster dat zij de loonbetaling met ingang van 1 januari 2009 zal beëindigen. De werkneemster vordert doorbetaling van het loon omdat in april 2008 een nieuwe ziekteperiode is ontstaan met een nieuwe loondoorbetalingsverplichting. Volgens haar is sprake van een (stilzwijgende) wijziging van de bedongen arbeid. Geen stilzwijgende verlenging: De kantonrechter overweegt dat voor het ontstaan van een nieuwe 104wekenperiode is vereist dat de bedongen arbeid na de eerste arbeidsongeschiktheid is gewijzigd. Er is niet gebleken dat partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor twaalf uur per week hebben gesloten. De omstandigheid dat de werkneemster al geruime tijd dezelfde aan haar mogelijkheden aangepaste werkzaamheden heeft verricht, leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. De eis wordt daarom afgewezen. Hoge Raad arrest dd. 30 september 2011 – LJN:BQ8134 De Hoge Raad besluit dat de werkgever niet opnieuw hoeft te betalen ook al is de arbeid veranderd die een gere-integreerde werknemer uitvoerde. De passende arbeid is anders dan het eigen werk dat de werknemer uitvoerde voordat hij ziek werd (de zogenoemde bedongen arbeid). De werknemer had als functieomschrijving ‘bouwvakhelper’. Zijn werk (de bedongen arbeid) hield in dat hij 20% van de tijd als sloper werkte en 80% van de tijd als timmerman aan de slag was. Nadat hij ziek was geworden ging de werkgever op zoek naar passende werkzaamheden binnen het eigen bedrijf. Deze bestonden uit bouwkundige arbeid en werkzaamheden in het magazijn. Dit is ca. 10 jaar goed gegaan tot de werknemer opnieuw ziek uitviel. De werkgever beriep zich op het feit dat hij al eens de volledige loondoorbetalingsperiode bij ziekte had betaald (artikel 7:629 BW). De werknemer vond dat de passende arbeid die hij in het kader van de re-integratie deed was gaan gelden als bedongen arbeid. Daarom was er volgens de werknemer recht op loondoorbetaling. In een kort geding procedure geeft de voorzieningenrechter de werknemer gelijk. Echter, de werkgever procedeerde door en het gerechtshof geeft de werkgever gelijk. Deze zaak is vervolgens bij de Hoge Raad terechtgekomen. Bij Hoge Raad werd duidelijk dat de nieuwe (passende) werkzaamheden inderdaad verschilden van de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden, zoals het hof al oordeelde. Er was nooit (expliciet) vastgelegd dat de bedongen arbeid was gewijzigd. De werknemer mocht er ook niet op vertrouwen dat de passende arbeid in de loop van de tien jaar de bedongen arbeid was geworden. Dit betekende dat de werkgever niet verplicht was het loon 104 weken door te betalen toen de werknemer opnieuw ziek uitviel. Uit deze zaak blijkt dat het van belang is hoe de nieuwe afspraken wel of niet na 104 weken worden vastgelegd. Tot de uitspraak van 30 september 2011 van de Hoge Raad namen kantonrechters steeds sneller aan dat er sprake was van nieuw bedongen arbeid wanneer de arbeid wat gewijzigd was en betrokkene dit ook al enige tijd deed en werknemer er vanuit zou mogen gaan dat hij in nieuw bedongen arbeid werkzaam was. Door de uitspraak van de Hoge Raad veranderde deze lijn. Werknemers die in soortgelijk werk actief blijven mogen er zonder nieuw contract, niet zomaar gerechtvaardigd op vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad dd. 30 september 2011 zal er vermoedelijk bij kantonrechters minder snel worden aangenomen dat er sprake is nieuw bedongen arbeid, met name wanneer de werkzaamheden enigszins gelijk zijn gebleven. Is er een nieuw contract afgesloten, dan mag de werknemer er wel van uitgaan dat hij of zij opnieuw recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte. Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 18 juni 2013 In deze zaak gaat het om een werkneemster die na twee jaar ziekte haar werk als benzinepompbediende weer oppakt, weliswaar aangepast, maar de kerntaken blijven hetzelfde. Vervolgens valt werkneemster wederom uit, met een andere oorzaak. De werkgever stelt dat hij geen nieuwe loondoorbetalingsplicht heeft, omdat medewerkster nooit volledig hersteld is geweest voor haar bedongen arbeid. Werkneemster bestrijdt dit oordeel en stelt dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Het hof oordeelt dat een wijziging van 41 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

passende in bedongen arbeid een wijziging in de arbeidsovereenkomst is. In dit geval is deze overeenkomst niet expliciet tussen partijen overeengekomen, maar een wijziging kan tevens tot stand komen indien een van de partijen hier gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Van gerechtvaardigd vertrouwen kan sprake zijn indien gedurende een niet te korte tijd arbeid wordt verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Van belang is dat de werkgever in casu werkneemster bij aanvang van haar passende arbeid (17 december 2008) niet heeft aangegeven dat haar bedongen arbeid is gewijzigd. Pas in juli en december 2010 heeft de werkgever schriftelijk aan de werknemer te kennen gegeven dat de passende arbeid niet de bedongen arbeid is geworden. Tevens heeft er gedurende deze periode geen begeleiding van een arbeidsdeskundige of bedrijfsarts plaatsgevonden. Op basis van deze feiten neemt het Hof aan dat werkneemster gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. De werkgever heeft derhalve opnieuw een loondoorbetalingsverplichting van 104 weken.

Conclusie: wel of geen nieuwe loondoorbetalingsplicht? Kernvraag is of de oude bedongen arbeid dus als nieuw bedongen arbeid gezien kan worden. Zijn de kerntaken van het aangepaste werk wezenlijk anders, dan is dit altijd nieuw bedongen arbeid waarvoor de werkgever wel een loondoorbetalingsplicht bij ziekte heeft bij hernieuwde uitval. Indien de werkgever een nieuw contract heeft gegeven met bijvoorbeeld de vastlegging van minder uren, dan is er ook voor de werkgever een nieuwe periode tot loondoorbetalingsplicht ontstaan. Dit is precies wat de minister ook wil dat werkgevers gaan doen. Oplossingsvoorstel van de minister is 'geef een nieuw contract aan de werknemer indien hij na 104 weken bij de werkgever blijft'. Dit acht de Stichting van de Arbeid niet wenselijk, zij stellen voor dat de werkgever ook in deze situaties recht krijgt op het ZW vangnet (of dat werknemer rechtstreeks gebruik maakt van ZW vangnet). Dit gaat de overheid (en werkgevers) ook veel geld kosten want dan zou er een veel groter beroep op gedaan gaan worden (wat via wachtgeldpremies) weer opgebracht moet worden. Een nieuw contract is zeker niet te adviseren bij de 35-minner waarvan het al aannemelijk is dat er nieuwe uitvalkans op basis van dezelfde oorzaak ontstaat. Immers na een WIA keuring (< 35% arbeidsongeschiktheid) kan de werknemer alsnog de WIA ingaan wanneer zij door dezelfde oorzaak toenemend arbeidsongeschikt raakt. Dit is geregeld in artikel 55 WIA. Echter, er is wel een ophogingsrecht binnen vijf jaar maar het is de vraag of die dan ook tot uitkering komt, want het inkomensbesluit bij de WIA regelt dat een loondoorbetalingsplicht bij ziekte van de werkgever of een ZW vangnet uitkering voor de ophoging van de WIA gaat. Dit staat er al vanaf het begin in maar in het recente verleden keerde het UWV gewoon uit bij een ophoging! echter ... er zijn nu dus situaties dat het UWV de wettelijke regelgeving gaat toepassen waarbij de loondoorbetaling bij ziekte prevaleert boven het ophogen van de WIA uitkering. Kortom, de ontstane situatie is uiterst onduidelijk en ook onwenselijk om in terecht te komen voor werkgever en werknemer en daarom roepen we op dat vooraf wordt nagedacht, geven we wel of niet een nieuw contract hiervoor. Richtlijnen voor re-integratiebeleid Is een werknemer in de regeling WGA gekomen, dan kan de werkgever gebruik maken van de Ziektewet vangnet regeling. De Ziektewet vangnet geldt gedurende vijf jaar na het in dienst houden van de werknemer. Indien de werknemer bij de WIA-beoordeling < 35% arbeidsongeschikt is en bij de eigen werkgever in dienst is gebleven dan is er geen ZW vangnet. De werkgever dient dan wanneer er een nieuw contract is gegeven of er sprake is van nieuw bedongen arbeid zelf het loon bij hernieuwde uitval te betalen. Zou de werknemer < 35% arbeidsongeschikt in dienst komen bij een andere werkgever omdat hij niet bij zijn oude werkgever kan blijven en ook niet zijn oude werk kan doen, dan is hij structureel functioneel beperkt. Een nieuwe werkgever die hem dan aanneemt, heeft weer wel recht op ZW vangnet. Als tip kan worden gegeven dat indien een werkgever vlak voor einde wachttijd of na 104 weken ziekte andere taken aanbiedt, maar het nog niet duidelijk is of persoon ook geschikt is voor deze arbeid, dan kan in alle poortwachter rapportages aangegeven worden dat het werk als een interne proefplaatsing wordt beschouwd (gedurende drie maanden) en er tijdens deze periode nog geen volledige hersteldmelding volgt. Ook is het van groot belang om in de poortwachter rapportages aan te geven of de werkzaamheden wel of geen structurele arbeid is. Bijgaand enkele handvatten voor dit re-integratiebeleid:


MODULE ARBEIDSRECHT

•

•

•

•

•

Indien een werknemer duidelijk andere passende arbeid doet (de kerntaken zijn wezenlijk anders), dan kan dit het beste geformaliseerd worden in een nieuw contract en de werknemer heeft daarna bij hernieuwde uitval recht op ziekengeld; Keert de werknemer terug in (ongeveer) dezelfde bedongen arbeid nadat de wachttijd al doorlopen is en er wordt een aangepast contract gegeven, dan gaat de werkgever bij hernieuwde ziekte weer opnieuw ziekengeld betalen gedurende maximaal 104 weken. Nadeel van deze oplossing is dat artikel 55 WIA (ophoging van de WIA uitkering binnen vijf jaar dan wel geldt maar de ophoging niet tot uitbetaling komt). Er zijn toch werkgevers die hiervoor kiezen omdat ze geen onduidelijkheid voor de werknemer willen; Bij terugkeer in dezelfde bedongen arbeid en er wordt geen nieuw contract gegeven, dan is er geen plicht meer voor de werkgever tot loondoorbetaling bij hernieuwde uitval nadat de wachttijd al eens is volgemaakt. Als goed werkgever dient de werknemer wel duidelijk gemaakt te worden dat er geen nieuw recht op ziekengeld bestaat indien er sprake is van hernieuwde uitval. Het voordeel is dat nu de ophoging van de WIA uitkering wel mogelijk is (mits uitval binnen vijf jaar door zelfde oorzaak). Nb. een werkgever kan indien er sprake blijkt te zijn van een andere oorzaak en de werknemer tussen de wal en het schip zou vallen omdat er geen WIA recht voor de werknemer is en de werknemer wellicht ook geen WW rechten ontvangen, altijd nog besluiten hoe die coulance halve hiermee omgaat; Indien de werknemer < 35% arbeidsongeschikt bij een andere werkmaatschappij in dienst kan blijven, dan is wel de no-riskpolis van toepassing, indien de bestaande werkgever deze persoon in dienst houdt, dan is de no-riskpolis niet van toepassing; Komt een werknemer in de regeling WGA, dan is een nieuw contract altijd te adviseren omdat er voor deze werknemer ook bij in dienst blijven bij dezelfde werkgever er gedurende de eerste vijf jaar van het dienstverband recht bestaat op de Ziektewet vangnet. Dan moet er wel een loondoorbetalingsplicht zijn en dat regel je via het afgeven van een nieuw contract.

Kortom, per situatie analyseren wat er het beste gedaan kan worden. Als handvat hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de verzuim- en ontslagwijzer op WWW.VEREFI.NL. Wees niet stellig maar voorzichtig omdat er een verschuiving in rechtspraak blijkt en er nog veel onduidelijkheden zijn of er wel of niet een loondoorbetalingsplicht is ontstaan voor de werkgever omdat al snel wordt aangenomen dat er sprake is van nieuwe passende arbeid na 104 weken en geen voortzetting van de oude bedongen arbeid.


MODULE ARBEIDSRECHT

7

OVERZICHT WETSARTIKELEN ARBEIDSRECHT

Burgerlijk Wetboek Boek 7 Titel 10. Arbeidsovereenkomst Afdeling 1. Algemene bepalingen Artikel 610 1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. Artikel 610a Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Artikel 610b Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Artikel 611 De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Artikel 612 1. Een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, is bekwaam tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Hij staat in alles wat betrekking heeft op die arbeidsovereenkomst met een meerderjarige gelijk, en kan zonder bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger in rechte verschijnen. 2. Indien een daartoe onbekwame minderjarige een arbeidsovereenkomst heeft aangegaan en vervolgens vier weken in dienst van de werkgever arbeid heeft verricht zonder dat zijn wettelijke vertegenwoordiger een beroep op de in de onbekwaamheid gelegen vernietigingsgrond heeft gedaan, wordt hij geacht de toestemming van die vertegenwoordiger tot het aangaan van deze arbeidsovereenkomst te hebben verkregen. 3. Een onbekwame minderjarige die met toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger een arbeidsovereenkomst heeft aangegaan, staat in alles wat betrekking heeft op die arbeidsovereenkomst met een meerderjarige gelijk, behoudens het bepaalde in lid 4. 4. Een onbekwame minderjarige kan niet zonder bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger in rechte verschijnen, behalve wanneer de rechter is gebleken dat de wettelijke vertegenwoordiger niet bij machte is zich te verklaren. Artikel 613 De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Artikel 614 De termijn, bedoeld in artikel 52 lid 1 onder d van Boek 3, begint met betrekking tot uit deze titel voortvloeiende vernietigingsgronden met de aanvang van de dag volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Artikel 615 De bepalingen van deze titel zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard.


MODULE ARBEIDSRECHT

Afdeling 2. Loon Artikel 616 De werkgever is verplicht de werknemer zijn loon op de bepaalde tijd te voldoen. Artikel 617 1. De vastgestelde vorm van loon mag niet anders zijn dan: a. geld; b. indien die vorm van loon gewoonte is of wenselijk is wegens de aard van de onderneming van de werkgever: zaken, geschikt voor het persoonlijk gebruik van de werknemer en zijn huisgenoten, met uitzondering van alcoholhoudende drank en andere voor de gezondheid schadelijke genotmiddelen; c. het gebruik van een woning, alsmede verlichting en verwarming daarvan; d. diensten, voorzieningen en werkzaamheden door of voor rekening van de werkgever te verrichten, onderricht, kost en inwoning daaronder begrepen; e. effecten, vorderingen, andere aanspraken en bewijsstukken daarvan en bonnen. 2. Aan de in lid 1 onder b, c en d bedoelde zaken, diensten en voorzieningen mag geen hogere waarde worden toegekend dan die welke met de werkelijke waarde daarvan overeenkomt. Artikel 618 Indien geen loon is vastgesteld, heeft de werknemer aanspraak op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was of, bij gebreke van een dergelijke maatstaf, op een loon dat met inachtneming van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald. Artikel 619 1. Indien het loon voor het geheel of voor een gedeelte bestaat in een bedrag dat afhankelijk is gesteld van enig gegeven dat uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de werkgever moet kunnen blijken, heeft de werknemer het recht van de werkgever overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken, als hij nodig heeft om dat gegeven vast te kunnen stellen. 2. Partijen kunnen bij schriftelijke overeenkomst overeenkomen aan wie, in afwijking van lid 1, overlegging van genoemde bewijsstukken zal geschieden. Als zodanig kunnen niet worden aangewezen werknemers die in dienst van de werkgever met de boekhouding zijn belast. 3. Slechts aan de werknemer komt de bevoegdheid toe om ter vernietiging van een beding dat afwijkt van lid 1 of lid 2, tweede zin, een beroep op de vernietigingsgrond te doen. 4. De overlegging van de bewijsstukken door of vanwege de werkgever geschiedt desverlangd onder de uitdrukkelijke verplichting tot geheimhouding door de werknemer en degene die hem overeenkomstig lid 2 vervangt; deze kan echter nimmer tot geheimhouding tegenover de werknemer worden verplicht, behoudens voor zover het betreft de winst in de onderneming van de werkgever of in een deel daarvan gemaakt. Artikel 620 1. De voldoening van het in geld vastgestelde loon geschiedt in Nederlands wettig betaalmiddel of door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6. 2. De voldoening van het in geld vastgestelde loon kan in buitenlands geld geschieden, indien dit overeengekomen is. De werknemer is echter bevoegd voldoening in Nederlands geld te verlangen met ingang van de tweede komende betaaldag. Indien omrekening nodig is, geschiedt deze naar de koers, bedoeld in de artikelen 124 en 126 van Boek 6. 3. De voldoening van het in andere bestanddelen dan in geld vastgestelde loon geschiedt volgens hetgeen daarover is overeengekomen of, als daarover niets is overeengekomen, volgens het gebruik. Artikel 621 1. Voldoening van het loon, anders dan bij artikel 620 is bepaald of, in andere vormen is vastgesteld dan door artikel 617 is toegestaan, is niet bevrijdend. De werknemer behoudt het recht om het verschuldigde loon of, zo dit in een andere vorm dan geld is vastgesteld, de waarde van de verschuldigde prestatie van de werkgever te vorderen zonder gehouden te zijn het bij de niet-bevrijdende voldoening ontvangene terug te geven. 2. Niettemin kan de rechter bij toewijzing van de vordering van de werknemer de veroordeling beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen, maar uiterlijk tot de som waarop de door de werknemer geleden schade zal worden vastgesteld. 3. Een rechtsvordering van de werknemer op grond van dit artikel verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop de niet-bevrijdende voldoening plaatsvindt. 45 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

Artikel 622 De voldoening van in geld vastgesteld loon die niet met toepassing van artikel 114 van Boek 6 plaatsvindt, geschiedt hetzij ter plaatse waar de arbeid in de regel wordt verricht, hetzij ten kantore van de werkgever indien dit gelegen is in dezelfde gemeente als die waarin de meerderheid van de werknemers woont, hetzij aan de woning van de werknemer, ter keuze van de werkgever. Artikel 623 1. De werkgever is verplicht het in geld naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen telkens na afloop van het tijdvak waarover het loon op grond van de overeenkomst moet worden berekend, met dien verstande dat het tijdvak voor voldoening niet korter is dan één week en niet langer is dan één maand. 2. Het tijdvak na afloop waarvan het loon moet worden voldaan, kan bij schriftelijke overeenkomst worden verlengd, maar niet langer dan tot een maand wanneer het tijdvak waarover het loon op grond van de overeenkomst moet worden berekend, een week of korter is, en tot niet langer dan tot een kwartaal wanneer het tijdvak waarover het loon op grond van de overeenkomst moet worden berekend, een maand of langer is. 3. Slechts aan de werknemer komt de bevoegdheid toe om ter vernietiging van een beding dat afwijkt van dit artikel, een beroep op de vernietigingsgrond te doen. Artikel 624 1. Indien het in geld vastgestelde loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, houdt de werkgever de betalingstermijnen aan die gelden voor het naar tijdruimte vastgestelde loon voor vergelijkbare arbeid, tenzij met inachtneming van artikel 623 andere termijnen zijn overeengekomen. 2. Indien op de betaaldag het bedrag van het loon als genoemd in lid 1 nog niet te bepalen is, is de werkgever verplicht tot voldoening van een voorschot ten bedrage van het loon waarop de werknemer gemiddeld per betalingstermijn aanspraak kon maken over de drie maanden voorafgaande aan de betaaldag of, indien dat niet mogelijk is, ten bedrage van het voor vergelijkbare arbeid gebruikelijke loon. 3. Schriftelijk kan worden overeengekomen dat het voorschot op een lager bedrag wordt gesteld, maar niet op minder dan drie vierde van het gemiddelde loon over drie maanden voorafgaande aan de betaaldag onderscheidenlijk van het voor vergelijkbare arbeid gebruikelijke loon. 4. Voor zover het in geld vastgestelde loon bestaat in een bedrag dat afhankelijk is gesteld van enig gegeven dat uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de werkgever moet kunnen blijken, is de werkgever tot voldoening verplicht telkens wanneer het bedrag van dat loon kan worden bepaald, met dien verstande dat ten minste eenmaal per jaar voldoening plaatsvindt. 5. Slechts aan de werknemer komt de bevoegdheid toe om ter vernietiging van een beding dat afwijkt van dit artikel, een beroep op de vernietigingsgrond te doen.

Artikel 625 1. Voor zover het in geld vastgesteld loon of het gedeelte dat overblijft na aftrek van hetgeen door de werkgever overeenkomstig artikel 628 mag worden verrekend, en na aftrek van hetgeen waarop derden overeenkomstig artikel 633 rechten doen gelden, niet wordt voldaan uiterlijk de derde werkdag na die waarop ingevolge de artikelen 623 en 624 lid 1 de voldoening had moeten geschieden, heeft de werknemer, indien dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen, aanspraak op een verhoging wegens vertraging. Deze verhoging bedraagt voor de vierde tot en met de achtste werkdag vijf procent per dag en voor elke volgende werkdag een procent, met dien verstande dat de verhoging in geen geval de helft van het verschuldigde te boven zal gaan. Niettemin kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. 2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 626 1. De werkgever is verplicht bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van het loonbedrag, van de bedragen waaruit dit is samengesteld, van de bedragen die op het loonbedrag zijn ingehouden, alsmede van het bedrag van het loon waarop een persoon van de leeftijd van de werknemer over de termijn waarover het loon is berekend ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag aanspraak heeft, tenzij zich ten opzichte van de vorige voldoening in geen van deze bedragen een wijziging heeft voorgedaan. 2. De opgave vermeldt voorts de naam van de werkgever en van de werknemer, de termijn waarover het loon is berekend, alsmede de overeengekomen arbeidsduur. 3. De werkgever verstrekt de elektronische opgave op zodanige wijze dat deze door de werknemer kan worden opgeslagen en voor hem toegankelijk is ten behoeve van latere kennisneming. 46 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

4. Voor het verstrekken van een elektronische opgave is uitdrukkelijke instemming van de werknemer vereist. 5. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 627 Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Artikel 628 1. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 2. Indien hem krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de deelneming is overeengekomen bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, een geldelijke uitkering toekomt, wordt het loon verminderd met het bedrag van die uitkering. 3. Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel van toepassing, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. 4. Het loon wordt echter verminderd met het bedrag van de onkosten die de werknemer zich door het nietverrichten van de arbeid heeft bespaard. 5. Van de leden 1 tot en met 4 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 6. In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 668a kan een afwijking als bedoeld in lid 5 in totaal voor ten hoogste zes maanden worden overeengekomen. 7. Na het verstrijken van de termijn, bedoeld in lid 5, kan van dit artikel slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

Artikel 628a 1. Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht. 2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 629 1. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. 2. Het in lid 1 bedoelde recht geldt voor een tijdvak van zes weken voor de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. 3. De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet: a. indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd; b. voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd; c. voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht; d. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten; e. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; 47 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

f. voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond zijn aanvraag om een uitkering als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later indient dan in dat artikel is voorgeschreven. 4. In afwijking van lid 1 heeft de vrouwelijke werknemer het in dat lid bedoelde recht niet gedurende de periode dat zij zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet overeenkomstig artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg. 5. Het loon wordt verminderd met het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de werknemer niet deelneemt, voorzover deze uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Het loon wordt voorts verminderd met het bedrag van de inkomsten, door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten. 6. De werkgever is bevoegd de betaling van het in het lid 1 bedoelde loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. 7. De werkgever kan geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. 8. Artikel 628 lid 3 is van overeenkomstige toepassing. 9. Van dit artikel kan ten nadele van de werknemer slechts in zoverre worden afgeweken dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen van het in lid 1 of lid 2 bedoelde tijdvak geen recht op loon heeft. 10. Voor de toepassing van de leden 1, 2 en 9 worden perioden, waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten als bedoeld in artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. 11. Het tijdvak van 104 weken, bedoeld in lid 1, wordt verlengd: a. met de duur van de vertraging indien de aanvraag, bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later wordt gedaan dan in of op grond van dat artikel is voorgeschreven; b. met de duur van het verlengde tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 24, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen heeft vastgesteld en met de duur van het tijdvak, bedoeld in artikel 25, negende lid, eerste zin, van die wet; c. met de duur van de verlenging van de wachttijd, bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien die wachttijd op grond van het zevende lid van dat artikel wordt verlengd; en d. met de duur van het tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft vastgesteld. 12. Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand. 13. Voor de toepassing van lid 2 wordt onder het verrichten van diensten ten behoeve van een huishouden mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden. Artikel 629a 1. De rechter wijst een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 629 af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a. 2. Lid 1 geldt niet indien de verhindering respectievelijk de nakoming niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 3. De deskundige, die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht zijn onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. 4. De deskundige die de hoedanigheid van arts bezit, kan de voor zijn onderzoek van belang zijnde inlichtingen over de werknemer inwinnen bij de behandelend arts of de behandelend artsen. Zij verstrekken de gevraagde inlichtingen voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van de werknemer niet onevenredig wordt geschaad.


MODULE ARBEIDSRECHT

5. De rechter kan op verzoek van een der partijen of ambtshalve bevelen dat de deskundige zijn verklaring nader schriftelijk of mondeling toelicht of aanvult. 6. De werknemer wordt ter zake van een vordering als bedoeld in het eerste lid slechts in de kosten van de werkgever als bedoeld in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. 7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden bepaald dat de in het eerste lid bedoelde deskundige door een ander dan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen wordt aangewezen.

Artikel 630 1. De werkgever die tijdelijk is verhinderd het loon, voor zover dit in een andere vorm dan in geld is vastgesteld, te voldoen zonder dat deze verhindering het gevolg is van een eigen toedoen van de werknemer, is aan deze een vergoeding schuldig, waarvan het bedrag bij overeenkomst wordt vastgesteld of, bij gebreke van een overeenkomst, door de rechter wordt bepaald volgens het gebruik of de billijkheid. 2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 631 1. Een beding waarbij de werkgever het recht krijgt enig bedrag van het loon op de betaaldag in te houden, is nietig, onverminderd de bevoegdheid van de werknemer om de werkgever een schriftelijke volmacht te verlenen om uit het uit te betalen loon betalingen in zijn naam te verrichten. Deze volmacht is te allen tijde herroepelijk. 2. Bedingen waarbij de werknemer zich jegens de werkgever verbindt het ontvangen loon of zijn overige inkomsten of een gedeelte daarvan op bepaalde wijze te besteden, en bedingen waarbij de werknemer zich verbindt zijn benodigdheden op een bepaalde plaats of bij een bepaalde persoon aan te schaffen, zijn nietig. 3. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op het beding waarbij de werknemer zich verbindt: a. deel te nemen in een pensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet en ten aanzien waarvan aan de voorschriften van die wet wordt voldaan; b. bij te dragen tot de premiebetaling voor een verzekering overeenkomstig de voorschriften dienaangaande door de Pensioenwet gesteld; c. deel te nemen in enig ander fonds dan in onderdeel a bedoeld, mits dat fonds voldoet aan de voorwaarden, bij algemene maatregel van bestuur gesteld; d. deel te nemen aan een regeling tot sparen te zijnen behoeve, anders dan in de onderdelen a tot en met c bedoeld, mits die regeling voldoet aan de voorwaarden, bij algemene maatregel van bestuur gesteld. Onder enig ander fonds als bedoeld in onderdeel c, wordt niet verstaan een fonds dat tot doel heeft aan de werkgever of aan de werknemer een uitkering te doen die verband houdt met het recht van de werknemer op doorbetaling van loon tijdens ziekte, zwangerschap of bevalling als bedoeld in artikel 629 lid 1, of met de betaling van een uitkering als bedoeld in artikel 83 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel als bedoeld in artikel 75a van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. 4. Voor de nakoming van een beding als bedoeld in lid 3 mag de werkgever de daartoe nodige bedragen op het loon van de werknemer inhouden; hij is alsdan verplicht deze bedragen overeenkomstig het beding ten behoeve van de werknemer te voldoen. 5. Op de deelneming door een minderjarige aan een regeling als bedoeld in lid 3 is artikel 612 van overeenkomstige toepassing. 6. Indien de werknemer ingevolge een nietig beding als bedoeld in lid 2 een overeenkomst met de werkgever of een derde heeft aangegaan, heeft hij het recht hetgeen hij uit dien hoofde heeft voldaan van de werkgever te vorderen. Indien hij de overeenkomst met de werkgever heeft aangegaan, heeft hij bovendien de bevoegdheid de overeenkomst te vernietigen. 7. De rechter kan bij toewijzing van een vordering van de werknemer op grond van lid 6 de verplichting tot betaling van de werkgever beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, maar uiterlijk tot de som waarop hij de door de werknemer geleden schade vaststelt. 8. Een rechtsvordering van de werknemer op grond van dit artikel verjaart door verloop van zes maanden na de dag van het ontstaan van het vorderingsrecht. Artikel 632 1. Behalve bij het einde van de arbeidsovereenkomst is verrekening door de werkgever van zijn schuld ter zake van het uit te betalen loon slechts toegelaten met de volgende vorderingen op de werknemer: a. de door de werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding;


MODULE ARBEIDSRECHT

b. de boetes, door de werknemer volgens artikel 650 aan de werkgever verschuldigd, mits door deze een schriftelijk bewijs wordt afgegeven, die het bedrag vermeldt van iedere boete alsmede de tijd waarop en de reden waarom zij is opgelegd, met opgave van de overtreden bepaling van een schriftelijk aangegane overeenkomst; c. de voorschotten op het loon, door de werkgever in geld aan de werknemer verstrekt, mits daarvan schriftelijk blijkt; d. het bedrag van hetgeen op het loon te veel is betaald; e. de huurprijs van een woning of een andere ruimte, een stuk grond of van werktuigen, machines en gereedschappen, door de werknemer in eigen bedrijf gebruikt, en die bij schriftelijke overeenkomst door de werkgever aan de werknemer zijn verhuurd. 2. Verrekening heeft geen plaats op het deel van het loon waarop beslag onder de werkgever niet geldig kan zijn. Ter zake van hetgeen de werkgever krachtens lid 1, onderdeel b, zou kunnen vorderen, mag door hem bij elke voldoening van het loon niet meer worden verrekend dan een tiende gedeelte van het in geld vastgestelde loon dat alsdan zou moeten worden voldaan. 3. Hetgeen de werkgever uit hoofde van een op het loon gelegd beslag inhoudt, komt in mindering op het voor verrekening toegelaten maximum. 4. Een beding waardoor de werkgever een ruimere bevoegdheid tot verrekening zou krijgen, is vernietigbaar, met dien verstande dat de werknemer bevoegd is tot vernietiging ter zake van elke afzonderlijke verrekeningsverklaring van de werkgever die van de geldigheid van het beding uitgaat. Artikel 633 1. Overdracht, verpanding of elke andere handeling waardoor de werknemer enig recht op zijn loon aan derden toekent, is slechts in zover geldig als een beslag op zijn loon geldig zou zijn. 2. Een volmacht tot de vordering van loon wordt schriftelijk verleend. Deze volmacht is te allen tijde herroepelijk. 3. Van dit artikel kan niet worden afgeweken. Afdeling 3. Vakantie en verlof Artikel 634 1. De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd. 2. De werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, verwerft over dat deel aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende het gehele jaar recht had op loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur. 3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst eindigt nadat deze ten minste een maand heeft geduurd, van lid 2 worden afgeweken in dier voege dat de aanspraak op vakantie wordt berekend over tijdvakken van een maand. Artikel 635 1. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer aanspraak op vakantie over het tijdvak, gedurende hetwelk hij geen recht heeft op in geld vastgesteld loon, omdat: a. hij, anders dan voor oefening en opleiding, als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst; b. hij vakantie als bedoeld in artikel 641 lid 3 geniet; c. hij, met toestemming van de werkgever, deelneemt aan een bijeenkomst die wordt georganiseerd door een vakvereniging waarvan hij lid is; d. hij, anders dan ten gevolge van de omstandigheden, bedoeld in de leden 2 en 3, tegen zijn wil niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten; e. hij verlof als bedoeld in artikel 643 geniet; f. hij verlof als bedoeld in hoofdstuk 5, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg geniet. 2. In afwijking van artikel 634 verwerft de vrouwelijke werknemer die wegens zwangerschap of bevalling niet gedurende een geheel jaar aanspraak op loon verwerft, over de volledige overeengekomen arbeidsduur aanspraak op vakantie over het tijdvak dat zij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. 3. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die wegens adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind niet gedurende een geheel jaar aanspraak op loon verwerft, over de volledige 50 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

overeengekomen arbeidsduur aanspraak op vakantie over het tijdvak dat hij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. 4. De jeugdige werknemer verwerft aanspraak op vakantie over de tijd die hij besteedt aan het volgen van het onderricht waartoe hij krachtens de wet door de werkgever in de gelegenheid moet worden gesteld. 5. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voorzover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van de leden 1 tot en met 4 worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Artikel 636 1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635 leden 1 en 4 kunnen slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 2. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635, leden 2 en 3, kunnen niet worden aangemerkt als vakantie. Artikel 637 1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens ziekte kunnen slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 2. In afwijking van lid 1 kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer in enig jaar de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte worden aangemerkt als vakantie tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen. 3. Indien in enig jaar zowel lid 2 als artikel 638, lid 8, tweede volzin, worden toegepast, kunnen in totaal niet meer dan het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen, als vakantie gelden. Artikel 638 1. De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van artikel 634 ten minste aanspraak heeft. 2. Voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. 3. In geval van gewichtige redenen wordt de vakantie op zodanige wijze vastgesteld dat de werknemer desverlangd, voorzover zijn aanspraak daartoe toereikend is, gedurende twee opeenvolgende weken of tweemaal een week vakantie kan opnemen. 4. De werkgever stelt de vakantie zo tijdig vast dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie. 5. De werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen. De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. 6. De werkgever is verplicht de werknemer de resterende aanspraak op vakantie in dagen of uren te verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. 7. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voorzover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van de in lid 2 genoemde termijn worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 8. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen. Artikel 639 1. De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon.


MODULE ARBEIDSRECHT

2. Indien hierin bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is voorzien, kan de werkgever aan zijn verplichting om gedurende de vakantie loon te betalen voldoen hetzij door aan de werknemer vakantiebonnen over te dragen ten laste van een fonds, hetzij door betaling aan een fonds ten laste waarvan de werknemer gelijkwaardige rechten verwerft. Voor de toepassing van dit artikel worden vakantiebonnen als loon beschouwd. Artikel 640 1. De werknemer kan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. 2. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voorzover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van lid 1 worden afgeweken. Artikel 640a De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 634, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de termijn van zes maanden, bedoeld in de eerste zin. Artikel 641 1. Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak, tenzij artikel 639 lid 2 van toepassing is. 2. De werkgever is verplicht aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft. 3. Indien de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat, heeft hij tegenover de nieuwe werkgever aanspraak op vakantie zonder behoud van loon gedurende het tijdvak waarover hij blijkens de in lid 2 bedoelde verklaring nog aanspraak op vakantie had. 4. Bij schriftelijke overeenkomst kan van lid 3 worden afgeweken, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. Artikel 642 Onverminderd artikel 640a verjaart een rechtsvordering tot toekenning van vakantie door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.

Artikel 643 1. De werknemer kan verlangen dat de werkgever hem verlof zonder behoud van loon verleent voor het als lid bijwonen van vergaderingen van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, van vertegenwoordigende organen van publiekrechtelijke lichamen die bij rechtstreekse verkiezing worden samengesteld, uitgezonderd echter de Tweede Kamer der Staten-Generaal, alsmede van commissies uit deze organen. Deze bepaling vindt mede toepassing op de werknemer die deel uitmaakt van een met algemeen bestuur belast orgaan van een waterschap. 2. Indien daarover tussen de werkgever en de werknemer geen overeenstemming bestaat, stelt de rechter op verzoek van de meest gerede partij vast in welke mate dit verlof behoort te worden verleend. De rechter beoordeelt in hoever, gezien het belang dat de werknemer aan de in lid 1 bedoelde vergaderingen kan deelnemen, in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd dat de werknemer afwezig is. De beschikking van de rechter is uitvoerbaar bij voorraad. 3. De leden 1 en 2 vinden overeenkomstige toepassing op gedeputeerden, wethouders en leden van het dagelijks bestuur van een waterschap, wier functie niet als een volledige wordt bezoldigd. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald, welke gedeputeerdenfuncties en wethoudersfuncties voor de toepassing van dit artikel als volledig bezoldigd worden aangemerkt. 4. Dit artikel blijft buiten toepassing ten aanzien van die groepen werknemers voor wie uit hoofde van verlening van rijksvergoeding bij of krachtens de wet een andere regeling is vastgesteld. Artikel 645 Van de artikelen 634 tot en met 643 kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten. Afdeling 4. Gelijke behandeling Artikel 646 52 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 2. Van lid 1 mag, voor zover het betreft het aangaan van de arbeidsovereenkomst en het verstrekken van onderricht, worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid is gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht en dat kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is, mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig aan dat doel is. Daarbij is artikel 5, derde lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van overeenkomstige toepassing. 3. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben. 4. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte positie beogen te plaatsen ten einde nadelen op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. 5. In dit artikel wordt verstaan onder: a. onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe; b. direct onderscheid: indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap; c. indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft. 6. Het in dit artikel neergelegde verbod van direct onderscheid houdt mede in een verbod op intimidatie en een verbod op seksuele intimidatie. 7. Onder intimidatie als bedoeld in lid 6 wordt verstaan: gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. 8. Onder seksuele intimidatie als bedoeld in lid 6 wordt verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd. 9. De werkgever mag de werknemer die het in de leden 7 en 8 bedoelde gedrag afwijst of lijdzaam ondergaat, niet benadelen. 10. Het in lid 1 neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 11. Een beding in strijd met lid 1 is nietig. 12. Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld. 13. De leden 2 en 3 zijn niet van toepassing op het verbod van intimidatie en seksuele intimidatie, bedoeld in lid 6. Artikel 647 1. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in strijd met artikel 646 lid 1 of wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 646 lid 1 of terzake bijstand heeft verleend is vernietigbaar. 2. Indien de werknemer niet binnen twee maanden na de opzegging een beroep op deze vernietigingsgrond doet, vervalt zijn bevoegdheid daartoe. Artikel 55 van Boek 3 is niet van toepassing. 3. Een rechtsvordering in verband met de vernietiging verjaart door verloop van zes maanden na de dag waartegen is opgezegd. 4. De opzegging, bedoeld in artikel 646 lid 1, maakt de werkgever niet schadeplichtig. 5. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 646 lid 1 of terzake bijstand heeft verleend. Artikel 648 1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in strijd met de vorige zin of wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het bepaalde in de vorige zin of terzake bijstand heeft verleend is vernietigbaar. Artikel 647, leden 2 en 3, is van toepassing. 53 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

2. Een beding in strijd met lid 1 is nietig. 3. De opzegging, bedoeld in de eerste zin van lid 1, maakt de werkgever niet schadeplichtig. 4. Het College, genoemd in artikel 1 van de Wet College voor de rechten van de mens, kan onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in lid 1. De artikelen 10, 11, 12, 13, 22 en 23 van de Wet College voor de rechten van de mens zijn van overeenkomstige toepassing. 5. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het bepaalde in lid 1 of terzake bijstand heeft verleend. Artikel 649 1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 2. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het bepaalde in lid 1 of terzake bijstand heeft verleend, is vernietigbaar. Artikel 647 leden 2 en 3 is van toepassing. 3. Een beding in strijd met lid 1 is nietig. 4. Het College, genoemd in artikel 1 van de Wet College voor de rechten van de mens, kan onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in lid 1. De artikelen 10, 11, 12, 13, 22 en 23 van de Wet College voor de rechten van de mens zijn van overeenkomstige toepassing. 5. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het bepaalde in lid 1 of terzake bijstand heeft verleend. 6. Het bepaalde in de leden 1 tot en met 5 is niet van toepassing op een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690. Afdeling 5. Enkele bijzondere bedingen in de arbeidsovereenkomst Artikel 650 1. De werkgever kan slechts boete stellen op de overtreding van de voorschriften van de arbeidsovereenkomst, indien in de arbeidsovereenkomst de voorschriften op de overtreding waarvan boete is gesteld en het bedrag van de boete zijn vermeld. 2. De overeenkomst waarbij boete wordt bedongen, wordt schriftelijk aangegaan. 3. De overeenkomst waarbij boete is bedongen, vermeldt nauwkeurig de bestemming van de boete. Zij mogen noch onmiddellijk noch middellijk strekken tot persoonlijk voordeel van de werkgever zelf of van degene aan wie de werkgever de bevoegdheid heeft verleend om aan werknemers een boete op te leggen. 4. Iedere boete, in een overeenkomst bedongen, is op een bepaald bedrag gesteld, uitgedrukt in het geld waarin het loon in geld is vastgesteld. 5. Binnen een week mag aan de werknemer geen hoger bedrag aan gezamenlijke boetes worden opgelegd dan zijn in geld vastgesteld loon voor een halve dag. Geen afzonderlijke boete mag hoger dan dit bedrag worden gesteld. 6. Elk beding in strijd met enige bepaling van dit artikel is nietig. Echter mag, doch alleen ten aanzien van werknemers wier in geld vastgesteld loon meer bedraagt dan het voor hen geldende minimumloon bij schriftelijk aangegane overeenkomst van de bepalingen van de leden 3, 4 en 5 worden afgeweken. Is zulks geschied, dan zal de rechter steeds bevoegd zijn de boete op een kleinere som te bepalen, indien de opgelegde boete hem bovenmatig voorkomt. 7. Ondergaat het bedrag van het loon, genoemd in lid 6, wijziging, dan wordt de werking van bedingen waarbij van de leden 3, 4 en 5 is afgeweken, geschorst jegens de werknemer wiens in geld vastgesteld loon niet meer bedraagt dan het gewijzigde bedrag van het minimumloon. 8. Onder het stellen en bedingen van boete in de zin van dit artikel wordt begrepen het door de werkgever bedingen van boete als bedoeld in de artikelen 91 tot en met 94 van Boek 6. Artikel 651 1. De mogelijkheid een boete op te leggen laat het recht op schadevergoeding op grond van de wet onverlet. Echter mag de werkgever ter zake van een zelfde feit niet boete heffen en tevens schadevergoeding vorderen. 2. Elk beding in strijd met de tweede zin van lid 1 is nietig. Artikel 652 1. Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk. 2. De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen. 3. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden. 54 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

4. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste: a. een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren; b. twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer. 5. Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand. 6. Van de leden 4, onder a, en 5, kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 7. Elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld, alsmede elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig. Artikel 653 1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 2. De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 3. Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. 4. Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. Afdeling 6. Enkele bijzondere verplichtingen van de werkgever Artikel 654 1. Wanneer een arbeidsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan of gewijzigd, zijn de kosten van het geschrift en andere bijkomende kosten ten laste van de werkgever. 2. De werkgever is verplicht kosteloos een volledig, door hem ondertekend, afschrift van het geschrift waarbij de arbeidsovereenkomst is aangegaan of gewijzigd, aan de werknemer te verstrekken. Artikel 655 1. De werkgever is verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken met ten minste de volgende gegevens: a. naam en woonplaats van partijen; b. de plaats of plaatsen waar de arbeid wordt verricht; c. de functie van de werknemer of de aard van zijn arbeid; d. het tijdstip van indiensttreding; e. indien de overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, de duur van de overeenkomst; f. de aanspraak op vakantie of de wijze van berekening van de aanspraak; g. de duur van de door partijen in acht te nemen opzegtermijnen of de wijze van berekening van deze termijnen; h. het loon en de termijn van uitbetaling alsmede, indien het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, de per dag of per week aan te bieden hoeveelheid arbeid, de prijs per stuk en de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering is gemoeid; i. de gebruikelijke arbeidsduur per dag of per week; j. of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling; k. indien de werknemer voor een langere termijn dan een maand werkzaam zal zijn buiten Nederland, mede de duur van die werkzaamheid, de huisvesting, de toepasselijkheid van de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving dan wel opgave van de voor de uitvoering van die wetgeving verantwoordelijke organen, de geldsoort waarin betaling zal plaatsvinden, de vergoedingen waarop de werknemer recht heeft en de wijze waarop de terugkeer geregeld is; l. de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan; m. of de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 690. 2. Voor zover de gegevens, bedoeld in lid 1, onderdelen a tot en met j, zijn vermeld in een schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst of in de opgave, bedoeld in artikel 626, kan vermelding achterwege blijven. 55 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

Voor zover de gegevens, bedoeld in het eerste lid, onderdelen f tot en met i, zijn vermeld in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, kan worden volstaan met een verwijzing naar deze overeenkomst of regeling. 3. De werkgever verstrekt de opgave binnen een maand na de aanvang van de werkzaamheden of zo veel eerder als de overeenkomst eindigt. De gegevens, bedoeld in lid 1, onderdeel k, worden verstrekt voor het vertrek. De opgave wordt door de werkgever ondertekend. Indien de opgave elektronisch wordt verstrekt, is deze voorzien van een elektronische handtekening die voldoet aan de eisen, bedoeld in artikel 15a lid 2 van Boek 3. Wijziging in de gegevens wordt binnen een maand nadat de wijziging van kracht is geworden, aan de werknemer schriftelijk of elektronisch medegedeeld, tenzij deze voortvloeit uit wijziging van een wettelijk voorschrift, collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. 4. Indien de overeenkomst betreft het doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten ten behoeve van een natuurlijk persoon, behoeft de werkgever slechts op verlangen van de werknemer de gegevens te verstrekken. 5. De werkgever die weigert de opgave te verstrekken of daarin onjuiste mededelingen opneemt, is jegens de werknemer aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. 6. De leden 1 tot en met 5 zijn van overeenkomstige toepassing op een overeenkomst die de voorwaarden regelt van een of meer arbeidsovereenkomsten die partijen zullen sluiten indien na oproep arbeid wordt verricht, en op het aangaan van een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst, al dan niet gevolgd door andere soortgelijke overeenkomsten, waarbij de ene partij, natuurlijk persoon, zich verbindt voor de andere partij tegen beloning arbeid te verrichten, tenzij deze overeenkomst wordt aangegaan in beroep of bedrijf. Op de in dit lid bedoelde overeenkomsten is artikel 654 van overeenkomstige toepassing. 7. Indien lid 6 van toepassing is, wordt in de opgave, bedoeld in lid 1, tevens vermeld welke overeenkomst is aangegaan. 8. De werkgever verstrekt de elektronische opgave op zodanige wijze dat deze door de werknemer kan worden opgeslagen en voor hem toegankelijk is ten behoeve van latere kennisneming. 9. Voor het verstrekken van een elektronische opgave is uitdrukkelijke instemming van de werknemer vereist. 10. Een beding in strijd met dit artikel is nietig. Artikel 656 1. De werkgever is verplicht bij het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer op diens verzoek een getuigschrift uit te reiken. 2. Het getuigschrift vermeldt: a. de aard van de verrichte arbeid en de arbeidsduur per dag of per week; b. de begindatum en de einddatum van het dienstverband; c. een opgave van de wijze waarop de werknemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan; d. een opgave van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd; e. indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, de reden daartoe. 3. De in lid 2, onderdelen c, d en e, genoemde gegevens worden slechts op verzoek van de werknemer in het getuigschrift vermeld. 4. Indien de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en hij deswege schadeplichtig is geworden, is de werkgever gerechtigd dit in het getuigschrift te vermelden. 5. De werkgever die weigert het gevraagde getuigschrift af te geven, nalaat aan een verzoek als bedoeld in lid 3 te voldoen, in het getuigschrift door opzet of schuld onjuiste mededelingen opneemt of het getuigschrift van een kenmerk voorziet of op een bepaalde wijze inricht om daarmee aangaande de werknemer enige mededeling te doen die niet in de bewoordingen van het getuigschrift is vervat, is zowel jegens de werknemer als jegens derden aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. 6. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 657 1. De werkgever is verplicht de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig en duidelijk in kennis te stellen van een vacature terzake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2. Het bepaalde in lid 1 is niet van toepassing op een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690. Artikel 658 1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.


MODULE ARBEIDSRECHT

2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. Artikel 658a 1. De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. 2. Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in lid 1, is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. 3. Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in lid 1, stelt de werkgever in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak op als bedoeld in artikel 71a, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en artikel 25, tweede lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Het plan van aanpak wordt met medewerking van de werknemer regelmatig geëvalueerd en zo nodig bijgesteld. 4. Onder passende arbeid als bedoeld in lid 1 en 2 wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. 5. De werkgever en degene door wie de werkgever zich op grond van de artikelen 13, 14 en 14a van de Arbeidsomstandighedenwet laat bijstaan, verstrekken een re-integratiebedrijf als bedoeld in artikel 1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen gegevens voor zover deze noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de door de werkgever aan dit bedrijf opgedragen werkzaamheden, alsmede het burgerservicenummer van de persoon wiens inschakeling in de arbeid door dat re-integratiebedrijf wordt bevorderd. Het re-integratiebedrijf verwerkt deze gegevens slechts voor zover dat noodzakelijk is voor deze werkzaamheden en gebruikt slechts met dat doel het burgerservicenummer bij die verwerking. 6. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op de eigenrisicodrager, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel h, van de Ziektewet en de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van die wet, die laatstelijk met hem een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, gedurende de periode dat de eigenrisicodrager aan die personen ziekengeld moet betalen. Artikel 658b 1. De rechter wijst een vordering tot nakoming van de verplichting, bedoeld in artikel 658a lid 2, af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, omtrent de nakoming van die verplichting door de werkgever. 2. Lid 1 geldt niet indien de nakoming niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 3. De deskundige, die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht zijn onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. 4. De deskundige die de hoedanigheid van arts bezit, kan de voor zijn onderzoek van belang zijnde inlichtingen over de werknemer inwinnen bij de behandelend arts of de behandelend artsen. Zij verstrekken de gevraagde inlichtingen voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van de werknemer niet onevenredig wordt geschaad. 5. De rechter kan op verzoek van een der partijen of ambtshalve bevelen dat de deskundige zijn verklaring nader schriftelijk of mondeling toelicht of aanvult. 6. De werknemer wordt ter zake van een vordering als bedoeld in het eerste lid slechts in de kosten van de werkgever, bedoeld in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht.


MODULE ARBEIDSRECHT

7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden bepaald dat de in het eerste lid bedoelde deskundige door een ander dan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen wordt aangewezen. Afdeling 7. Enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer Artikel 659 1. De werknemer is verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde doen vervangen. 2. De rechtsvordering tot nakoming van de arbeidsverplichting van de werknemer onder de bepaling van een dwangsom of van gijzeling is niet toegelaten. Artikel 660 De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven. Artikel 660a De werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, is verplicht: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 658a lid 2; b. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; c. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Artikel 661 1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald. 2. Afwijking van lid 1 en van artikel 170 lid 3 van Boek 6 ten nadele van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is. Afdeling 8. Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming Artikel 662 1. In afwijking van artikel 615 is deze afdeling ook van toepassing op de werknemer die arbeid verricht in een onderneming die in stand wordt gehouden door staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam. 2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder: a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt; b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming. Artikel 663 Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Artikel 664 58 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

1. Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet indien: a. de verkrijger aan de werknemer, bedoeld in artikel 663, een zelfde aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers; b. de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat deelnemen in dat fonds; c. bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst, bedoeld in de aanhef. 2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de werknemer, bedoeld in artikel 663, voor de overgang op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en deze zelfde verplichting blijft gelden na de overgang. 3. Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een spaarregeling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet zoals de Pensioen- en spaarfondsenwet luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Pensioenwet indien de verkrijger de werknemer, bedoeld in artikel 663, opneemt in de spaarregeling die reeds voor het tijdstip van overgang gold voor zijn werknemers. Artikel 665 Indien de overgang van een onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden ingevolge artikel 685, geldt zij met het oog op de toepassing van lid 8 van dat artikel als ontbonden wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt.

Artikel 665a Indien in een onderneming geen ondernemingsraad is ingesteld, noch een personeelsvertegenwoordiging is ingesteld krachtens artikel 35c, eerste lid, of artikel 35d, eerste lid, van de Wet op de ondernemingraden, stelt de werkgever de eigen werknemers die betrokken zijn bij de overgang van de onderneming tijdig in kennis van a. het voorgenomen besluit tot overgang; b. de voorgenomen datum van de overgang; c. de reden van de overgang; d. de juridische, economische, en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers, en e. de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen. Artikel 666 1. De artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort alsmede, indien de werkgever een bank in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een verzekeraar in de zin van dat artikel is, ten aanzien van de werkgever de noodregeling, bedoeld in afdeling 3.5.5 van die wet is uitgesproken, de rechtbank een machtiging als bedoeld in artikel 3:163, eerste lid, aanhef en onderdeel b heeft verleend, of indien de rechtbank een machtiging als bedoeld in artikel 3:163m, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van die wet heeft verleend en de bewindvoerders overgaan tot liquidatie. 2. Deze afdeling is niet van toepassing op zeeschepen. Afdeling 9. Einde van de arbeidsovereenkomst Artikel 667 1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. 2. Voorafgaande opzegging is in dat geval nodig: a. indien zulks bij schriftelijk aangegane overeenkomst is bepaald; b. indien volgens de wet of het gebruik opzegging behoort plaats te vinden en daarvan niet, waar zulks geoorloofd is, bij schriftelijk aangegane overeenkomst is afgeweken. 3. Een arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1 kan slechts tussentijds worden opgezegd indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen. 4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 59 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn. 6. Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig. 7. Een beding, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het in het huwelijk treden van de werknemer of wegens het aangaan van een geregistreerd partnerschap door de werknemer, is nietig. 8. Een beding, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens zwangerschap of bevalling van de werkneemster, is nietig. Artikel 668 1. Indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667 lid 1, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. 2. Hetzelfde geldt, wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting der arbeidsovereenkomst niet opzettelijk zijn geregeld. Artikel 668a 1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. 3. Lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan 3 maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer. 4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. 5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Artikel 669 Degene die de arbeidsovereenkomst opzegt, geeft de andere partij op diens verzoek schriftelijk opgave van de reden van opzegging. Artikel 670 1. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid: a. ten minste twee jaren heeft geduurd, of b. een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen is ontvangen. Voor de berekening van de termijn, bedoeld in onderdeel a, worden perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid tengevolge van zwangerschap voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en perioden van ongeschiktheid tijdens het zwangerschaps- of bevallingsverlof, bedoeld in artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg, niet in aanmerking genomen. Voorts worden perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid, anders dan bedoeld in de vorige zin, samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten overeenkomstig artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. 2. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werkneemster niet opzeggen gedurende de zwangerschap. De werkgever kan ter staving van de zwangerschap een verklaring van een arts of van een verloskundige verlangen. Voorts kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van de werkneemster niet opzeggen gedurende de periode waarin zij bevallingsverlof als bedoeld in artikel 3:1, derde lid, van de Wet 60 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

arbeid en zorg geniet en na werkhervatting, gedurende het tijdvak van zes weken aansluitend op dat bevallingsverlof, dan wel aansluitend op een periode van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid die haar oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap en die aansluit op dat bevallingsverlof. 3. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst. 4. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met de werknemer die lid is van: 1°. een ondernemingsraad, een centrale ondernemingsraad, een groepsondernemingsraad, een vaste commissie van die raden of van een onderdeelcommissie van de ondernemingsraad, of van een personeelsvertegenwoordiging; 2°. een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese ondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden, dan wel die krachtens die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; 3°. een bijzondere onderhandelingsgroep, of een SE-ondernemingsraad of als werknemersvertegenwoordiger lid is van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de SE als bedoeld in hoofdstuk 1 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen, dan wel die krachtens die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; 4°. een bijzondere onderhandelingsgroep, of een SCE-ondernemingsraad of als werknemersvertegenwoordiger lid is van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de SCE als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen dan wel die krachtens hoofdstuk 2 van die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers. Indien de werkgever aan de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging een secretaris heeft toegevoegd, is de eerste volzin op die secretaris van overeenkomstige toepassing. Indien de werkgever aan de ondernemingsraad een secretaris heeft toegevoegd, is de eerste volzin van dit lid van overeenkomstige toepassing op die secretaris. 5. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens het lidmaatschap van de werknemer van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van de leden als werknemer te behartigen dan wel wegens het verrichten van of deelnemen aan activiteiten ten behoeve van die vereniging, tenzij die activiteiten in de arbeidstijd van de werknemer worden verricht zonder toestemming van de werkgever. 6. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer die daarvoor verlof heeft, niet opzeggen wegens het bijwonen van vergaderingen als bedoeld in artikel 643. Hetzelfde geldt indien tussen partijen geen overeenstemming over het verlof bestaat zolang de rechter omtrent het verlof niet heeft beschikt. 7. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind als bedoeld in artikel 3:2 van de Wet arbeid en zorg, op kort- en langdurend zorgverlof als bedoeld in hoofdstuk 5 van de Wet arbeid en zorg, dan wel zijn recht op ouderschapsverlof als bedoeld in hoofdstuk 6 van de Wet arbeid en zorg geldend maakt. 8. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming. 9. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer geen instemming verleent aan het werken op zondag als bedoeld in artikel 5:6, tweede lid, tweede zin of vierde lid, tweede zin, van de Arbeidstijdenwet. 10. De termijn van twee jaren, bedoeld in lid 1, onderdeel a, wordt verlengd: a. met de duur van de vertraging indien de aanvraag, bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later wordt gedaan dan in of op grond van dat artikel is voorgeschreven; b. met de duur van de verlenging van de wachttijd, bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien die wachttijd op grond van het zevende lid van dat artikel wordt verlengd; en c. met de duur van het tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 24, eerste lid, of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel op grond van artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft vastgesteld. 11. Voor de toepassing van lid 4 en artikel 670a lid 1 wordt tevens onder de SE-ondernemingsraad verstaan: het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt in een SE die haar statutaire zetel heeft in een andere lidstaat, en dat is ingesteld krachtens de bepalingen in het nationale recht van die lidstaat ter omzetting van de richtlijn nr. 2001/86 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers (PbEG L 294). 12. Voor de toepassing van het vierde lid en artikel 670a lid 1 wordt tevens onder de SCE-ondernemingsraad verstaan: het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt in een SCE die haar statutaire zetel heeft in een andere lidstaat, en dat is ingesteld krachtens de bepalingen in het nationale recht van die lidstaat ter omzetting 61 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

van de richtlijn nr. 2003/72/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 juli 2003 tot aanvulling van het statuut van de Europese coöperatieve vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers (PbEG L 207). 13. Van de leden 1 eerste zin en 3 kan slechts worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Artikel 670a 1. De werkgever kan zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met een werknemer die: a. geplaatst is op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad, van een groepsondernemingsraad of van een commissie van die raden, van een personeelsvertegenwoordiging of van een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese ondernemingsraad, een SE-ondernemingsraad of een SCE-ondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden respectievelijk de hoofdstukken 1 respectievelijk 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen dan wel die korter dan twee jaar geleden krachtens een van die wetten is opgetreden als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; b. lid is van een voorbereidingscommissie van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad of van een groepsondernemingsraad; c. als deskundige werknemer als bedoeld in artikel 13, eerste en tweede lid, of als deskundige persoon als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet werkzaam is; d. een functionaris voor de gegevensbescherming als bedoeld in artikel 62 van de Wet bescherming persoonsgegevens werkzaam is. 2. De toestemming van de kantonrechter wordt gevraagd bij verzoekschrift. De kantonrechter verleent de toestemming slechts indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat opzegging geen verband houdt met een omstandigheid als bedoeld in lid 1. Van de uitspraak staat geen hoger beroep of beroep in cassatie open. Artikel 670b 1. De artikelen 670 en 670a zijn niet van toepassing bij een opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden. 2. De leden 1 tot en met 9 van artikel 670 en artikel 670a zijn niet van toepassing indien de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming, waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is. De opzegging wegens beëindiging van de werkzaamheden kan evenwel niet betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg. 3. Artikel 670, lid 1, aanhef en onder a, is niet van toepassing, indien de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, zonder deugdelijke grond weigert: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen om hem in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten; b. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt; c. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 25, tweede lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel artikel 71a, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Artikel 672 1. Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. 2. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging: a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand; b. vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden; c. tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden; d. vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden. 3. De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt één maand.


MODULE ARBEIDSRECHT

4. Indien de toestemming bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging verkort met één maand, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten minste één maand bedraagt. 5. De termijn, bedoeld in lid 2, kan slechts worden verkort bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De termijn kan schriftelijk worden verlengd. 6. Van de termijn, bedoeld in lid 3, kan schriftelijk worden afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. 7. Van lid 4 kan, voor zover het betreft de resterende termijn van opzegging van één maand, slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 8. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, mag de termijn van opzegging, bedoeld in lid 6, tweede volzin, voor de werkgever worden verkort, mits de termijn niet korter is dan die voor de werknemer. 9. Voor de toepassing van lid 2 worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 682. Artikel 674 1. De arbeidsovereenkomst eindigt door de dood van de werknemer. 2. Niettemin is de werkgever verplicht aan de nagelaten betrekkingen van de werknemer over de periode vanaf de dag na overlijden tot en met één maand na de dag van het overlijden, een uitkering te verlenen ten bedrage van het loon dat de werknemer laatstelijk rechtens toekwam. 3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder nagelaten betrekkingen verstaan de langstlevende der echtgenoten dan wel geregistreerde partners van wie de werknemer niet duurzaam gescheiden leefde dan wel degene met wie de werknemer ongehuwd samenleefde, bij ontstentenis van deze de minderjarige kinderen tot wie de overledene in familierechtelijke betrekking stond en bij ontstentenis van dezen degene met wie de werknemer in gezinsverband leefde en in wiens kosten van bestaan hij grotendeels voorzag. Van ongehuwd samenleven als bedoeld in de eerste zin is sprake indien twee ongehuwde personen een gezamenlijke huishouding voeren, met uitzondering van bloedverwanten in de eerste graad. Van een gezamenlijke huishouding als bedoeld in de tweede zin is sprake indien de betrokkenen hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. 4. De overlijdensuitkering, bedoeld in lid 2, kan worden verminderd met het bedrag van de uitkering dat aan de nagelaten betrekkingen ter zake van het overlijden van de werknemer toekomt krachtens een wettelijk voorgeschreven ziekte- of arbeidsongeschiktheidsverzekering en krachtens de Toeslagenwet. 5. Lid 2 geldt niet indien de werknemer onmiddellijk voorafgaande aan het overlijden door toepassing van artikel 629 lid 3, geen aanspraak had op loon als bedoeld in artikel 629 lid 1 of indien ten gevolge van het toedoen van de werknemer geen aanspraak bestaat op een uitkering krachtens een wettelijk voorgeschreven ziekte- of arbeidsongeschiktheidsverzekering. 6. Van dit artikel kan niet ten nadele van de nagelaten betrekkingen worden afgeweken.

Artikel 675 De arbeidsovereenkomst eindigt niet door de dood van de werkgever, tenzij uit de overeenkomst het tegendeel voortvloeit. Echter zijn zowel de erfgenamen van de werkgever als de werknemer bevoegd de arbeidsovereenkomst, voor een bepaalde tijd aangegaan, op te zeggen met inachtneming van de artikelen 670, 670a en 672, als ware zij aangegaan voor onbepaalde tijd. Wanneer de nalatenschap van de werkgever ingevolge artikel 13 van Boek 4 wordt verdeeld, komt de bevoegdheid van de erfgenamen, bedoeld in de vorige zin, toe aan zijn echtgenoot of geregistreerde partner. Artikel 676 1. Indien een proeftijd is bedongen, is ieder der partijen, zolang die tijd niet is verstreken, bevoegd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. 2. Bij een zodanige opzegging zijn de artikelen 681 en 682 niet van toepassing. Artikel 677 1. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden is schadeplichtig. 2. De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is schadeplichtig.


MODULE ARBEIDSRECHT

3. Eveneens is schadeplichtig de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, indien de wederpartij van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt of de rechter op die grond krachtens artikel 685 de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. 4. Ingeval een der partijen schadeplichtig is, heeft de wederpartij de keus de in artikel 680 genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. 5. Het niet in acht nemen van artikel 670 leden 1 tot en met 9, of van artikel 670a maakt de werkgever niet schadeplichtig. De werknemer kan in die gevallen gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep doen op de vernietigingsgrond. Het beroep op de vernietigingsgrond geschiedt door kennisgeving aan de werkgever. Artikel 55 van Boek 3 is niet van toepassing. Artikel 678 1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd; b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden; c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag; d. wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt; f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden; g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt of aan ernstig gevaar blootstelt; h. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt; i. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt; j. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt; k. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt; l. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te verrichten. 3. Bedingen waarbij aan de werkgever de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van artikel 677 lid 1 aanwezig is, zijn nietig. Artikel 679 1. Voor de werknemer worden als dringende redenen in de zin van artikel 677 lid 1 beschouwd zodanige omstandigheden, die ten gevolge hebben dat van de werknemer redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: a. wanneer de werkgever de werknemer, diens familieleden of huisgenoten mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt, of gedoogt dat dergelijke handelingen door een van zijn huisgenoten of ondergeschikten worden gepleegd; b. wanneer hij de werknemer, diens familieleden of huisgenoten verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden, of gedoogt dat een dergelijke verleiding of poging tot verleiding door een van zijn huisgenoten of ondergeschikten worden gepleegd; c. wanneer hij het loon niet op de daarvoor bepaalde tijd voldoet; d. wanneer hij, waar kost en inwoning overeengekomen zijn, niet op behoorlijke wijze daarin voorziet; e. wanneer hij de werknemer wiens loon afhankelijk van de uitkomsten van de te verrichten arbeid is vastgesteld, geen voldoende arbeid verschaft; f. wanneer hij de werknemer wiens loon afhankelijk van de uitkomsten van de te verrichten arbeid is vastgesteld, de bedongen hulp niet of niet in behoorlijke mate verschaft;


MODULE ARBEIDSRECHT

g. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt; h. wanneer hij, zonder dat de aard van de arbeidsovereenkomst dit medebrengt, de werknemer niettegenstaande diens weigering gelast arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te verrichten; i. wanneer de voortduring van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer zou zijn verbonden met ernstige gevaren voor leven, gezondheid, zedelijkheid of goede naam, die niet duidelijk waren ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst; j. wanneer de werknemer door ziekte of andere oorzaken zonder zijn toedoen buiten staat geraakt de bedongen arbeid te verrichten. 3. Bedingen waarbij aan de werknemer de beslissing wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van artikel 677 lid 1 aanwezig is, zijn nietig. Artikel 680 1. De gefixeerde schadevergoeding, bedoeld in artikel 677 lid 4, is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. 2. Is het loon van de werknemer, hetzij voor het geheel, hetzij gedeeltelijk, niet naar tijdruimte vastgesteld, dan geldt de maatstaf van artikel 618. 3. Elk beding waarbij ten behoeve van de werknemer een gefixeerde schadevergoeding tot een lager bedrag wordt bedongen, is nietig. 4. Bij schriftelijke overeenkomst mag een gefixeerde schadevergoeding tot een hoger bedrag worden vastgesteld. 5. De rechter is bevoegd de gefixeerde schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, op een kleinere som te bepalen, doch niet op minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge artikel 672, noch op minder dan het in geld vastgesteld loon voor 3 maanden. 6. Indien de door de werknemer verschuldigde gefixeerde schadevergoeding meer bedraagt dan het in geld vastgesteld loon voor een maand of de door de werkgever verschuldigde gefixeerde schadevergoeding meer bedraagt dan het in geld vastgesteld loon voor 3 maanden, kan de rechter toestaan dat de schadevergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. 7. Over het bedrag van de verschuldigde gefixeerde schadevergoeding is de wettelijke rente verschuldigd, te rekenen van de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Artikel 680a De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Artikel 681 1. Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. 2. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging; c. wanneer deze geschiedt in verband met een verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten als bedoeld in artikel 670 lid 3; d. wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhouding- of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige gronden aanwezig zijn; e. wanneer deze geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten. 3. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; 65 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

b. wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werkgever te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werknemer bij de opzegging. 4. Een beding waarbij aan een van de partijen de beslissing wordt overgelaten of de arbeidsovereenkomst al of niet kennelijk onredelijk is opgezegd, is nietig. Artikel 682 1. De rechter kan de werkgever die schadeplichtig is geworden volgens artikel 677 of die de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, ook veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. 2. Indien de rechter een zodanige veroordeling uitspreekt, kan hij bepalen voor of op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld en kan hij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking. 3. De rechter kan in het vonnis, houdende de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. Is in het vonnis geen afkoopsom vastgesteld, dan zal de rechter deze op verzoek van de werkgever alsnog vaststellen. Een zodanig verzoek schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis, voor zover het betreft de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst, totdat op het verzoek is beslist, met dien verstande dat de werkgever in ieder geval verplicht blijft gedurende de schorsing het loon te betalen. 4. De rechter stelt de hoogte van de afkoopsom met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de afkoopsom op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. 5. Indien een afkoopsom wegens het niet naleven van een verplichting om een arbeidsovereenkomst te herstellen op andere wijze is vastgesteld, kan de rechter het bedrag van de verschuldigde afkoopsom op verzoek van de meest gerede partij wijzigen in zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk zal voorkomen en kan hij toelaten dat de afkoopsom op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. Artikel 683 1. Iedere rechtsvordering krachtens artikelen 677 lid 4, 681 lid 1 en 682 lid 1, verjaart na verloop van zes maanden. 2. Iedere rechtsvordering van de werknemer in verband met de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst krachtens artikel 677 lid 5, verjaart na verloop van zes maanden. Artikel 684 1. Indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan vijf jaren of voor de duur van het leven van een bepaalde persoon, is niettemin de werknemer bevoegd, van het tijdstip waarop vijf jaren sedert haar aanvang zijn verlopen, haar op te zeggen met inachtneming van een termijn van zes maanden. 2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 685 1. Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 2. Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 3. Het verzoek wordt gedaan aan de ingevolge de artikelen 99, 100, en 107 tot en met 109 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegde kantonrechter. 4. Het verzoekschrift vermeldt de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, alsmede de naam en de woonplaats of bij gebreke van een woonplaats in Nederland het werkelijk verblijf van de wederpartij. 5. De kantonrechter kan, indien het verzoek verknocht is aan een zaak die tussen dezelfde personen reeds voor een andere rechter aanhangig is, de verwijzing naar die andere rechter bevelen. De griffier zendt een afschrift van de beschikking, alsmede het verzoekschrift en de overige stukken van het geding ter verdere behandeling aan de rechter naar wie is verwezen. 6. De behandeling vangt niet later aan dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend. 7. Indien de rechter het verzoek inwilligt, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. 8. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de


MODULE ARBEIDSRECHT

wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. 9. Alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten. 10. Lid 9 is van overeenkomstige toepassing indien de rechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan een door de verzoeker verzochte vergoeding te verbinden. 11. Tegen een beschikking krachtens dit artikel kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld. Artikel 686 De bepalingen van deze afdeling sluiten voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden uitgesproken. Afdeling 10. Bijzondere bepalingen voor handelsvertegenwoordigers Artikel 687 De overeenkomst van handelsvertegenwoordiging is een arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij, de handelsvertegenwoordiger, zich tegenover de andere partij, de patroon, verbindt tegen loon dat geheel of gedeeltelijk uit provisie bestaat, bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel in naam van de patroon te sluiten. Artikel 688 1. Op de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging zijn de artikelen 426, 429, 430 leden 2 tot en met 4, 431, 432, 433 en 434 van overeenkomstige toepassing. 2. Van de artikelen 426 lid 2, 429, 430 leden 2 tot en met 4, 431 lid 2 en 433 kan niet worden afgeweken. 3. Van de artikelen 432 lid 3 en 434 kan niet ten nadele van de handelsvertegenwoordiger worden afgeweken. 4. Van de artikelen 426 lid 1 en 431 lid 1 kan slechts schriftelijk ten nadele van de handelsvertegenwoordiger worden afgeweken. Artikel 689 In afwijking van het bepaalde in artikel 680 lid 2 wordt voor de vaststelling van de gefixeerde schadevergoeding, bedoeld in artikel 677 lid 4, rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren. Afdeling 11. Bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst Artikel 690 De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Artikel 691 1. Op de uitzendovereenkomst is artikel 668a eerst van toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. 2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen. 3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2. 4. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan een jaar mede in aanmerking genomen. 5. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin voor verschillende werkgevers arbeid wordt verricht die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn mede in aanmerking genomen. 6. Dit artikel is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2. 67 © VERSIE JANUARI 2014 - CS OPLEIDINGEN BV. HOEWEL HET MATERIAAL MET GROTE ZORGVULDIGHEID IS SAMENGESTELD, KUNNEN ER GEEN RECHTEN AAN WORDEN ONTLEEND.

MODULE ARBEIDSRECHT

7. Van de termijnen bedoeld in de leden 1, 3 en 4 en van lid 5 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.


MODULE ARBEIDSRECHT 1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST 3

Recommend Documents