Misleidende SMS-diensten De mogelijkheden van optreden voor de consument naar het Nederlandse recht
Naam: Priscilla van la Parra Datum: 27 februari 2012 1
Misleidende SMS-diensten De mogelijkheden van optreden voor de consument naar het Nederlandse recht
Naam: Priscilla van la Parra Studentnummer: 5659671 Begeleider: mw. dr. J.A. Luzak Aard van de prestatie: Masterscriptie Datum: 27 februari 2012
2
Inhoudsopgave Inleiding
p. 4
1 Short message service & de problematiek omtrent de ‘misleidende’ sms-diensten
p. 6
2 De ‘misleidende’ sms-diensten in het licht van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken & de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (art.6:193a-j BW)
p.9
§ 2.1 De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG)
p.9
§ 2.2 Oneerlijke Handelspraktijken: Agressieve en Misleidende Handelspraktijken
p.11
§ 2.2.1 Agressieve Handelspraktijken
p.12
§ 2.2.2 Misleidende Handelspraktijken & Omissies
p.13
§ 2.3 ‘Misleidende sms-dienst’: oneerlijke, agressieve of misleidende handelspraktijk of misleidende omissie?
p.14
3 Handhaving van consumentenbescherming tegen ‘misleidende’ sms-diensten naar Nederlands recht p.17 §3.1 De Wet Handhaving Consumentenbescherming & de Consumentenautoriteit
p.17
§3.2 De Gedragscode SMS-Dienstverlening
p.21
§3.3 De Telecommunicatiewet & OPTA
p.25
4 De mogelijkheden van optreden tegen ‘misleidende’ sms-diensten voor de Nederlandse consument p.27 §4.1 De overeenkomst op afstand
p.27
§4.2 De onrechtmatige daad & de oneerlijke handelspraktijk
p.30
§4.3 Dwaling & Bedrog
p.33
§4.3.1 Dwaling
p.33
§4.3.2 Bedrog
p.36
Conclusie
p.39
Literatuurlijst
p.41
3
Inleiding Toen Alexander Graham Bell in 1867 1 de wereld voor het eerst kennis liet maken met de telefoon, gaf hij communicatie een geheel nieuwe impuls. Niet langer was men afhankelijk van de primitieve wijzen van communiceren zoals via post of rooksignalen, maar kon er rechtstreeks contact worden gelegd met de persoon die men wilde bereiken. Nu, ruim 140 jaar later zou Bell versteld staan van de evolutie die zijn, destijds baanbrekende uitvinding, heeft doorgemaakt. Allang is men niet meer afhankelijk van alleen een toestel om elkaar te kunnen bereiken, anno nu vindt communicatie vooral plaats via de chat, sociale media als Facebook en Twitter, Whatsapp en de sms. De sms is in navolging van de telefoon wellicht de meest succesvolle en winstgevende uitbreiding. Zo werden er in de eerste helft van 2011 in Nederland alleen al ruim 5,7 miljard sms-berichten verzonden. 2 Hoewel de populariteit van de sms nog altijd onmiskenbaar groot is, klinken er toch steeds vaker ook minder positieve geluiden voor wat betreft dit medium. Sinds een aantal jaren, lijkt de focus namelijk steeds vaker te liggen op het fenomeen van de zogenaamde ‘misleidende sms-diensten’. 3 Via deze diensten worden nietsvermoedende consumenten jaarlijks voor behoorlijke bedragen uitgemolken. Vaak komt de bal aan het rollen naar aanleiding van een door de consument zelf verstuurde sms naar een dienst voor bijvoorbeeld het verkrijgen van een ringtone of een wallpaper. 4 Echter, steeds vaker blijkt ook dat consumenten voor ongevraagde diensten sms’jes ontvangen. 5 In beide gevallen blijft de consument achter met een torenhoge rekening en een bittere nasmaak. Al in verscheidene kringen is uitvoerig aandacht besteed aan dit sneller groeiende probleem. In de Tweede Kamer is, na diverse vragen van politici, hard gewerkt aan het vinden van een geschikte oplossing. 6 Tot op heden echter, blijkt het voor de consument nog altijd lastig te weten welke hulpmiddelen haar ter beschikking staan om zich te wapenen tegen de misleidende sms-diensten.
1
www.en.wikipedia.org/wiki/Alexander_Graham_Bell Laatst bekeken op 26/2/2012. 2 Openbare rapportage mobiel Q2 2011. Te bekijken via: www.nu.nl/internet/2644208/eerst-minder-smsjesverstuurd.html. Laatst bekeken op 26/2/2012. 3 Steenbruggen 2009, p. 189. 4 Steenbruggen 2009, p.189. 5 Steenbruggen 2009, p.189. 6 Zie bijvoorbeeld: Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr.1000.
4
Het doel van deze scriptie is om vast te stellen:
“In hoeverre de consument kan optreden tegen misleidende sms-diensten?”
Teneinde op deze vraag een gedegen antwoord te kunnen geven, zal allereerst aandacht worden besteed aan de sms-diensten zelf. Hierbij zal voornamelijk worden ingegaan op de werkwijze van dit medium en de problematiek van de misleidende sms-diensten. Vervolgens zal nader worden ingegaan op het element van misleiding. Bekeken zal worden aan welke criteria moet zijn voldaan om in rechte te kunnen spreken van een misleidende dienst. Dit zal worden nagegaan in het licht van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de Wet Oneerlijke Handelspraktijken. In navolging hiervan zal tevens worden onderzocht of de misleidende sms-dienst wellicht valt te brengen onder een meer specifieke rechtsfiguur. Hierna zal de aandacht worden gevestigd op het zwaartepunt van deze scriptie, te weten: de bespreking van de mogelijkheden die de consument naar Nederlands recht worden geboden om op te treden tegen de misleidende sms-diensten. Alvorens hiertoe te komen zal eerst worden ingegaan op de handhavingsmogelijkheden in het Nederlandse recht ter bescherming van de consument tegen de misleidende sms-diensten. Dit zal geschieden aan de hand van: de Wet Handhaving Consumentenbescherming, de Telecommunicatiewet en de Gedragscode SMS-Dienstverlening. Vervolgens zullen de mogelijkheden van optreden voor de consument zelf besproken worden. Tot slot zal getracht worden op basis van het voorgaande de scriptie af te sluiten met een passend antwoord op de centraal gestelde vraag.
5
1.Short message service & de problematiek omtrent de ‘misleidende’ sms-diensten Alweer bijna twintig jaar geleden maakte de wereld voor het eerst kennis met het concept van mobiele telefonie. Op ieder moment en op iedere denkbare plaats was men nu bereikbaar voor zowel persoonlijke als zakelijke contacten. 7 Gedurende deze periode maakte de wereld ook kennis met een andere vernuftige uitvinding, die tot op heden nog altijd een prominente rol inneemt binnen de wereld van de mobiele telefonie: de short message service oftewel de sms. Zoals uit de naam al valt af te leiden, is een sms een kort tekstbericht bestaande uit maximaal 160 tekens. 8 Hoewel de sms in het begin voornamelijk werd gebruikt voor het snel en gemakkelijk bereiken van de gewenste persoon, is het als medium in de laatste jaren uitgegroeid tot veel meer dan een simpel tekstbericht. Tegenwoordig is de sms het medium bij uitstek voor: het uitbrengen van je stem op je favoriete kandidaat in een van de velen talentenjachten op tv, het verkrijgen van de hipste ringtones en wallpapers om je smartphone helemaal up-to-date te houden met de laatste trends of voor een verhelderend inzicht in wat de toekomst gaat brengen. Dit alles is mogelijk door het gebruik van zogenaamde ‘premium sms-diensten’. 9 Met ‘premium sms-diensten’ worden diensten bedoeld voor het versturen van sms-berichten die de vorm van een abonnement hebben en waarvoor een speciaal tarief geldt. 10 Hoewel het voor de meeste mensen op het eerste gezicht niets meer is dan een onschuldige uitbreiding op het gebied van de telefonie, blijkt dit slechts ten delen waar. Met name voor waar het gaat om het verkrijgen van bovengenoemde diensten, blijkt dat steeds meer consumenten voor een ongewenste maar vooral onaangename verrassing komen te staan aan het einde van de maand wanneer zij de factuur voor het gebruik van hun mobiele telefoon onder ogen krijgen. Vanuit de notie dat slechts een enkele sms behoeft te worden verstuurd voor het verkrijgen van een van de bovengenoemde gewenste diensten, lijkt het verkrijgen van een dergelijke dienst in beginsel vrij gemakkelijk. Vaak echter gaat achter deze notie van gemak een ondoorzichtige constructie met verschillende betrokken partijen schuil. Bij het aanbieden van de sms-diensten zijn doorgaans respectievelijk de volgende partijen betrokken: de content provider, de sms-dienstverlener, de operator en de eindgebruiker ofwel 7
Van der Werf 2004, p.13. Sanders & Wildeboer 2010, p.117. 9 De Hek 2011, p.94. 10 De Hek 2011, p.94. 8
6
de consument. De content provider is verantwoordelijk voor de inhoud van de sms-dienst die aan de consument wordt geleverd. 11 De sms-dienstverlener is de aanbieder van de sms-dienst die met de operator een overkomst heeft gesloten om de sms-diensten over diens netwerk te mogen leveren aan de eindgebruiker. 12 De operator is de aanbieder van het netwerk via welke de eindgebruiker gebruik kan maken van de door de sms-dienstverlener aangeboden sms-diensten. 13 Met de eindgebruiker wordt, zoals reeds aangegeven, de consument bedoeld die gebruik maakt van een vaste of een mobiele aansluiting waarmee sms-diensten kunnen worden verkregen. 14 De eindgebruiker stuurt een sms-bericht aan de sms-dienstverlener van de gewenste dienst om deze te verkrijgen. Vervolgens stuurt de sms-dienstverlener de eindgebruiker een bevestigingsbericht voor het verkrijgen van de dienst. Tussen de eindgebruiker en de smsdienstverlener ontstaat een contractuele afspraak die, afhankelijk van de dienst, een eenmalig of langdurig karakter kan hebben. De met de dienst gemoeide kosten worden door de operator van de eindgebruiker aan hem in rekening gebracht op de maandelijks te betalen factuur of door het afschrijven van beltegoed. De operator zorgt er dan weer voor dat het geïnde geld voor de dienst bij de sms-dienstverlener terecht komt. 15 De problemen komen vaak echter pas wanneer de consument zich ervan bewust wordt dat die ene sms niet van eenmalige aard was maar dat hij of zij vast zit aan een abonnement wat behoorlijk veel geld kost. De consument draagt namelijk niet alleen de kosten van de door hem verzonden sms-berichten, maar ook de door hem ontvangen sms-berichten komen voor zijn rekening. 16 De groep van consumenten die het meest te maken lijkt te krijgen met de perikelen rondom de sms-diensten zijn de jongeren. Verwonderlijk is dit niet nu de diensten die via de sms worden aangeboden vaak op het interessegebied van de jeugdiger consument lijken te liggen. 17 Dit neemt niet weg dat ook oudere consumenten vaak genoeg hun beklag doen over de gang van zaken rondom de sms-diensten. Als gevolg van dit alles krijgen verschillende consumenteninstanties al sinds enkele jaren een stroom van klachten binnen van bovengenoemde gedupeerde partijen over de ‘premium sms-
11
Art.1.1 Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/(www.smsgedragscode.nl). Art.1.1 Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/(www.smsgedragscode.nl). 13 Art.1.1Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/(www.smsgedragscode.nl). 14 Art.1.1Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/(www.smsgedragscode.nl). 15 Hotsma 2003, p.194 &195. 16 Sanders & Wildeboer 2010, p.118. 17 Dohmen 2010, p.46. 12
7
diensten’. 18 Zo wijdde het consumentenprogramma TROS RADAR in respectievelijk de achtereenvolgende jaren 2000, 2002, 2003, 2006 en 2010 aandacht aan de problematiek rondom de ‘ premium sms-diensten’. 19 Hieruit blijkt dat kort samengevat de consumenten zich vaak in eerste instantie misleidt voelen en ze tevens het gevoel hebben dat ze van het spreekwoordelijke kastje naar de muur worden gestuurd op het moment dat zij hun beklag willen doen bij bijvoorbeeld hun operator. 20 In navolging hiervan worden de betreffende ‘premium sms-diensten’ dikwijls dan ook aangeduid als ‘ misleidende sms-diensten’. Deze klachten zijn niet zonder resultaat gebleven want in de afgelopen jaren zijn respectievelijk: de SMS-Gedragscode ingevoerd, er websites gelanceerd waarop men zich kan afmelden voor de sms-diensten en zijn er fikse boetes opgelegd aan aanbieders van premium sms-diensten. Een mooi voorbeeld hiervan is de zaak tegen de bedrijven Artiq Mobile B.V. en Blinck International B.V., samen opererend onder de overkoepelende naam Celldorado, aan wie de Consumentenautoriteit een boete van € 1.190.000, - oplegde. 21 Ook de inspanningen van TROS Radar bleven niet onbeantwoord want naar aanleiding van hun uitzending over de sms-diensten in 2003, werden in de Tweede Kamer de eerste vragen hierover gesteld. 22 Desondanks zijn de problemen hiermee niet in een keer opgelost. Nog altijd heerst er veel onduidelijkheid voor de consument rondom de sms-diensten betreffende zaken als: jegens wie hij nu eigenlijk contractuele verplichtingen heeft en bij wie hij zijn ten onrechte teveel geïnde geld terug kan vorderen. 23 Het gebied van de sms-diensten blijkt hiermee een complexe te zijn.
18
Dohmen 2010, p.46. www.trosradar.nl/uitzending/item/1591/misleidende-sms-diensten Laatst bekeken op 26/2/2012. 20 www.trosradar.nl/uitzending/item/1591/misleidende-sms-diensten Laatst bekeken op 26/2/2012. 21 www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado Laatst bekeken op 26/2/2012. 22 Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr.1000. 23 De Hek 2011, p.96 & 97. 19
8
2 De ‘misleidende’ sms-diensten in het licht van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken & de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (art.6:193a-j BW) Alvorens de aandacht te wenden tot de bespreking van het toezicht op en de handhaving van de bescherming van de consument tegen de misleidende sms-diensten in het Nederlandse recht en de mogelijkheden die de gedupeerde consument naar het Nederlandse recht worden geboden om op te treden tegen de misleidende sms-diensten, lijkt het mij verstandig eerst nader in te gaan op het element van misleiding waaraan vaak door met name de consument gerefereerd wordt in het kader van de desbetreffende ‘premium sms-diensten’. In het voorgaande hoofdstuk waarin is getracht de lezer inzicht te geven in de problematiek die heerst omtrent de ‘premium sms-diensten’ kwam het gevoel van misleiding aan de zijde van de consument ten gevolge van de vaak onvoorziene hoge kosten van de sms-diensten al naar voren. Een simpel gevoel echter, kan niet leiden tot een rechtsgeldige kwalificatie van misleiding. Immers, niet iedere ‘premium sms-dienst’ verdient per definitie de stempel van ‘misleidende’ sms-dienst. In het navolgende hoofdstuk zal dan ook in het bijzonder worden gekeken op grond waarvan een dergelijke dienst als misleidend kan worden gekwalificeerd en of de misleidende sms-dienst wellicht onder valt te brengen in een specifieke rechtsfiguur. Dit zal besproken worden aan de hand van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de in het Nederlands recht geïmplementeerde versie hiervan, de Wet Oneerlijke Handelspraktijken.
§ 2.1 De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG) Op 11 mei 2005 is op gezamenlijk initiatief van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie de richtlijn 2005/29/EG tot stand gekomen, beter bekend als de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 24 Met deze richtlijn is getracht oneerlijke handelspraktijken van ondernemers jegens consumenten strenger aan te pakken en de bescherming van de consument op twee belangrijke punten te verbeteren. 25 Allereerst is beoogd met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken een betere werking van de interne markt te bewerkstelligen door het introduceren van ‘maximum harmonisatie’. 26 In de nationale wetgeving van de verschillende lidstaten bleek zich met betrekking tot de bescherming van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken nogal eens een discrepantie te vertonen.
27
Hierdoor werd een goede werking van de interne markt
24
Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.1 (MvT). Geerts & Vollebregt 2009, p.9. 26 Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.1 (MvT). 27 Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.1 (MvT). 25
9
belemmerd
en
was
er
meer
ruimte
voor
oneerlijke
mededinging
ofwel
concurrentievervalsing. 28 Maximum harmonisatie betekent dat de nationale lidstaten strikt gehouden zijn de consument slechts het door de Richtlijn voorgeschreven niveau van bescherming te bieden en niets meer wat leidt tot uniformiteit van nationale wetten. 29 Tevens is met deze richtlijn beoogd de consument een betere bescherming te bieden tegen oneerlijke handelspraktijken. 30 De basis van een goede overeenkomst wordt vaak gevormd door een wederzijds vertrouwen dat partijen in elkaar moeten en kunnen hebben. 31 Oneerlijke handelspraktijken zorgen er echter dikwijls voor dat dit benodigde vertrouwen vaak aan de kant van de consument wordt geschaad door diens wederpartij. Als gevolg hiervan zijn consumenten vaak niet meer in staat de juiste keuzes te maken en komt dit ook de werking van de interne markt niet ten goede. 32 Men denke bijvoorbeeld aan de consument die in de veronderstelling is eenmalig een ‘gratis’ ringtone te krijgen maar vervolgens vastzit aan een sms-abonnement. 33 Deze consument zal zich in mijn optiek door diens wederpartij vaak misleidt voelen en in zijn vertrouwen aangetast, wat er tevens toe zal leiden dat de consument in de toekomst geen zaken meer met deze wederpartij zal willen doen en terughoudend zal zijn wanneer het om dergelijke diensten gaat. Door de consument van de juiste bescherming te voorzien, zal het vertrouwen in de wederpartij behouden blijven en kan de interne markt naar behoren blijven werken en floreren. Als lidstaat van de Europese Unie was Nederland gehouden de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken te implementeren in het Nederlandse recht. implementatie
van
de
Richtlijn
Oneerlijke
34
Middels de Wet tot
Handelspraktijken
(Wet
Oneerlijke
Handelspraktijken), heeft implementatie van de richtlijn plaatsgevonden in afdeling 6.3.3A van het Burgerlijke Wetboek. Dit zijn respectievelijk de artikelen: 6:193a-j BW.
28
Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.1 (MvT). Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.1 (MvT). 30 Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.1 (MvT). 31 Asser/ Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-III*),nr.123. 32 Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.1 (MvT). 33 Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.19. 34 Art. 19 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 29
10
§ 2.2 Oneerlijke Handelspraktijken: Agressieve en Misleidende Handelspraktijken Zoals eerder al werd gezegd beoogd de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken te voorzien in de bescherming van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken. Volgens artikel 6:193a lid 1 sub d BW is een handelspraktijk: “ iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”. Het bedoelde product kan een goed, elektriciteit of een dienst zijn.
35
Dit betekent dat de sms-dienst ook als een product kan worden gezien nu zij
meer specifiek te brengen valt onder de noemer van een dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in art.3:15d lid 3 BW. De sms-dienst wordt immers tegen vergoeding via een elektronische wijze, op afstand verricht op verzoek van de consument zonder dat de consument en de sms-dienstverlener gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. 36 Oneerlijke handelspraktijken zijn per definitie verboden aldus artikel 6:193b lid 1 BW (art.5 lid 1 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken). Om in algemene zin te kunnen spreken van een oneerlijke handelspraktijk dient volgens het tweede lid van artikel 6:193b BW (art. 5 lid 2 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken) aan twee vereisten te zijn voldaan. Allereerst moet er sprake zijn van handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding. Professionele toewijding ziet kortgezegd op de zorgvuldigheid die door de consument van de zijde van een in redelijkheid handelend en bekwaam ondernemer mag worden verwacht. 37 Tevens dient de handelspraktijk een verstorende invloed te hebben of kunnen hebben op het economische gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product dat hiermee aan de man wordt gebracht. De handelspraktijk dient dus van dusdanige invloed op de consument te zijn, dat deze wordt gestuurd om over te gaan tot een transactie met betrekking tot het product, waar, mits voldoende geïnformeerd, niet toe over was gegaan. Mits voldaan is aan deze genoemde vereisten kan dus in algemene zin gesproken worden van een oneerlijke handelspraktijk. In de volgende paragraaf (2.3) zal de misleidende sms-dienst onder meer aan deze vereisten worden onderworpen om te bezien of zij onder de algemene noemer van oneerlijke handelspraktijk valt te brengen of wellicht een meer toegespitste titel verdient. Ten aanzien van de consument dient bij deze richtlijn tevens in ogenschouw te worden gehouden dat uit wordt gegaan van de zogenaamde; gemiddelde consument (art.6:193a lid 2 35
Art. 6:193a lid 1 sub c BW. Hondius & Rijken 2006, p.334. 37 Verkade 2009, p.28. 36
11
BW). Wat verstaan dient te worden onder de gemiddelde consument is door het Europese Hof van Justitie uitgelegd in het Gut Springenheide-arrest. In dit arrest wordt de gemiddelde consument omschreven als: “ de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument”. 38 Naast de eerder genoemde algemene (toetsings)normen voor oneerlijke handelspraktijken, wordt in de Richtlijn nog een specifiek onderscheid gemaakt tussen de zogenaamde: agressieve en misleidende handelspraktijken (art.6:193c & h BW). Uit de preambule bij de Richtlijn valt op te maken dat de nadruk naast het algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken expliciet op deze twee verschillende soorten oneerlijke handelspraktijken is gelegd, omdat zij verreweg in de praktijk het meest voorkomen. 39
§2.2.1 Agressieve Handelspraktijken Wanneer meer specifiek gesproken wordt van een agressieve handelspraktijk, gaat het om een handelspraktijk waarbij gebruik wordt gemaakt van zogenaamde agressieve methoden van handelen aan de zijde van de ondernemer (art.6:193h lid 1 BW). Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan intimidatie of bedreiging met fysiek geweld waarbij de keuze van de consument dusdanig wordt beïnvloed dat onder andere omstandigheden de consument tot een geheel andere keuze was gekomen dan de reeds gemaakte; artikel 6:193h lid 1 BW (art. 8 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken). Om te toetsen of een bepaalde handelspraktijk als agressief kan worden gekwalificeerd, zijn een aantal punten ontwikkeld die hierbij kunnen helpen. Voorbeelden hiervan zijn: is er sprake van bedreiging van de consument met maatregelen die op basis van de wet niet mogelijk zijn en is er over gegaan tot het aanwenden van gedragingen of uitingen met een dreigend karakter. 40 Voor sommige handelspraktijken hoeven de bovenstaand genoemde punten echter niet in overweging te worden genomen, zij dienen per definitie te worden aangemerkt als zijnde agressieve handelspraktijken. Deze handelspraktijken staan opgesomd in artikel 6:193i sub a-h BW, de zogenaamde zwarte lijst agressieve handelspraktijken.
§2.2.2 Misleidende Handelspraktijken en Omissies
38
Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak 361/96, Jur. 1998, p. I-4657 (Gut Springenheide GmbH/Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt), p.49. 39 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken nr.13. 40 Art.6:193h lid 2 sub b & e BW & art.9 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.
12
Naast de agressieve handelspraktijken zijn er nog de misleidende handelspraktijken. Binnen deze specifieke tak van oneerlijke handelspraktijken is ook weer een onderverdeling gemaakt in enerzijds misleidende handelspraktijken en anderzijds misleidende omissies. Een misleidende handelspraktijk doet zich voor als aan de consument feitelijk onjuiste, misleidende of mogelijk misleidende informatie wordt verstrekt op een aantal punten betreffende een product waardoor de keuze van de consument door een onjuiste voorstelling van zaken negatief wordt beïnvloed. 41 Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld de rechten van de consument bij de overeenkomst en ten aanzien van het product of over de voornaamste kenmerken van een product. 42 Het gebied van de misleidende handelspraktijken wordt in het bijzonder bestreken door artikel 6:193c BW (art.6 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken). In artikel 6:193d BW (art.7 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken) is de figuur van de misleidende omissie neergelegd. In tegenstelling tot bij een misleidende handelspraktijk gaat het er bij een misleidende omissie in eerste instantie juist om dat belangrijke informatie de consument wordt onthouden waardoor deze tot een besluit is gekomen die wellicht anders zou zijn geweest als alle benodigde informatie voorhanden was geweest. 43 Eveneens het verborgen houden of uitvaardigen van onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige informatie danwel informatie die te laat wordt verstrekt of een commercieel oogmerk niet op voorhand duidelijk laat blijken dient geschaard te worden onder de noemer van een misleidende omissie. 44 Aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval alsmede de beperkingen die er bestaan ten aanzien van de door de ondernemer gebruikte communicatiemiddelen en de stappen die zijn genomen om de benodigde informatie op andere wijzen aan de consument ter hand te stellen wordt bepaald of in een gegeven situatie al dan niet sprake is van een misleidende omissie. Evenals voor de agressieve handelspraktijken is ook voor de misleidende handelspraktijken een zogenaamde zwarte lijst in het leven geroepen. De handelspraktijken die zijn opgenomen in de lijst van artikel 6:193g sub a-w BW zijn per definitie een misleidende handelspraktijk.
41
Art.6:193c lid 1 BW. Art.6:193c lid 1 sub b & g BW. 43 Art.6:193d lid 2 BW & art.7 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 44 Art.6:193d lid 3 BW. 42
13
§ 2.3 ‘Misleidende sms-dienst’: oneerlijke, agressieve of misleidende handelspraktijk of misleidende omissie? Nu duidelijk is geworden wat achtereenvolgens wordt bedoeld met een oneerlijke, agressieve en misleidende handelspraktijk en de misleidende omissie, zal in deze paragraaf bekeken worden of de misleidende sms-dienst onder de noemer van een van deze figuren gebracht kan worden. Om te kunnen bepalen of een handelspraktijk ook daadwerkelijk een oneerlijke handelspraktijk is, schrijft de Wet Oneerlijke Handelspraktijken een systematisch te volgen stramien van toetsing voor. Allereerst dient gekeken te worden of de betreffende handelspraktijk voorkomt op de zwarte lijst agressieve handelspraktijken (art.6:193i BW) dan wel de zwarte lijst misleidende handelspraktijken (art.6:193g BW). Ingeval van een positief antwoord, gaat het per definitie om een oneerlijke handelspraktijk en is de handelspraktijk dus verboden. 45 Staat de handelspraktijk op geen van beide zwarte lijsten dan dient bekeken te worden of de handelspraktijk wellicht onder een agressieve (art.6:193h BW) of misleidende handelspraktijk (art.6:193c BW) dan wel een misleidende omissie (art.6:193d BW) te brengen valt. Is dat het geval dan is de handelspraktijk oneerlijk en dus verboden. 46 Mocht de handelspraktijk ook niet door een van deze figuren bestreken worden dan dient ten slotte getoetst te worden aan de algemene vereisten van artikel 6:193b lid 2 BW om te bepalen of het om een oneerlijke handelspraktijk gaat. 47 Als men volgens dit stramien nagaat of de misleidende sms-dienst waarbij de consument in de waan is gelaten dat het om een eenmalige dienst ging terwijl zij achteraf vast blijkt te zitten aan duur premium sms-abonnement, een oneerlijke handelspraktijk is, kan het volgende gezegd worden. Allereerst kan de misleidende sms-dienst worden gezien als een handelspraktijk nu het gaat om een sms-dienstverlener (handelaar) die vaak middels reclame of een tv-programma een sms-dienst (product) voor bijvoorbeeld een ringtone of het uitbrengen van een stem aan een consument probeert te leveren ( art. 6:193a lid 1 sub d jo. 3:15d lid 3 BW). Onder zowel de omstandigheden die worden beschreven op de zwarte lijst misleidende handelspraktijken (art.6:193g BW) als de zwarte lijst agressieve handelspraktijken (art.6:193i BW) valt de misleidende sms-dienst in mijn optiek dan niet.
45
Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.2(MvT). Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.2 (MvT). 47 Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.2 (MvT). 46
14
Kan het dan wellicht als misleidende handelspraktijk, misleidende omissie of agressieve handelspraktijk worden gezien. In geval van de misleidende sms-dienst waarbij de consument onder de veronderstelling was dat het om een eenmalige sms-dienst ging en niet om een smsabonnement, zal de agressieve handelspraktijk afvallen. Immers, bij het leveren van de smsdienst wordt doorgaans geen gebruik gemaakt van bijvoorbeeld intimidatie of lichamelijk geweld en wordt niet gedreigd met illegale maatregelen om de consument te kunnen beïnvloeden (art.6:193h lid 1 jo. lid 2 sub e BW). Een misleidende handelspraktijk zou wel in aanmerking komen, nu het standpunt verdedigd kan worden dat de consument misleid is door de sms-dienstverlener aangaande de aard en de prijs van de aangeboden dienst (art.6:193c lid 1 sub a en d BW). Immers, naar aanleiding van wat de sms-dienstverlener de consument voorhoudt, leeft deze vaak in de overtuiging dat zij een eenmalige dienst afneemt en slechts het daarvoor gevraagde bedrag verschuldigd is, niet dat zij zich heeft verbonden aan een sms-abonnement waarvoor een geheel ander tarief geldt. Had de consument dit immers op voorhand geweten zou zij naar alle waarschijnlijkheid de dienst niet hebben afgenomen. Tevens kan het als een misleidende handelspraktijk gelden als de sms-dienstverlener aangeeft aangesloten te zijn bij de SMS- Gedragscode en zich niet houdt aan de daaruit voortvloeiende concrete en kenbare verplichtingen, waardoor de consument is bewogen de dienst af te nemen terwijl hij dat anders niet had gedaan (art.6:193c lid 2 sub b onder 1 en 2 BW). In de SMS-Gedragscode staan in respectievelijk de artikelen 8 en 9 duidelijk de regels beschreven waaraan de aangesloten sms-dienstverlener zich behoort te houden als het gaat om eenmalige diensten of sms-abonnementen. Naast een misleidende handelspraktijk, is het niet geheel ondenkbaar dat de misleidende smsdienst ook als een misleidende omissie zou kunnen worden gekwalificeerd. Hier zou immers ook het standpunt verdedigd kunnen worden dat de consument op onduidelijke wijze is geïnformeerd, als deze al geïnformeerd is, over het feit dat het niet een eenmalige sms-dienst betrof waarvoor betaald moest worden maar een sms-abonnement. Deze informatie lijkt mij toch essentieel voor de consument om te hebben, omdat zij, gegeven dat zij dit op voorhand zou weten, in de meeste gevallen waarschijnlijk de keuze zou hebben gemaakt om de dienst niet af te nemen (art.6:193d lid 3 BW). In mijn optiek zou de misleidende sms-dienst waarbij de consument denkt een eenmalige dienst af te nemen maar vast blijkt te zitten aan een sms-abonnement, op basis van het bovenstaande zowel onder de misleidende handelspraktijk als onder de misleidende omissie kunnen vallen. Voor beiden valt immers iets te zeggen zoals duidelijk is geworden. 15
Persoonlijk acht ik een beroep op de misleidende handelspraktijk voor de consument wellicht vruchtbaarder dan een beroep op de misleidende omissie, nu duidelijk naar voren komt dat de consument is misleid omtrent de aard en de prijs van de dienst. De consument neemt immers niet een zoals verondersteld, eenmalige sms-dienst maar een sms-abonnement af waar een geheel ander en vaak aanzienlijk hoger tarief voor geldt. Daarnaast zou het eerder besproken art.6:193c lid 2 sub b onder 1 en 2 BW uitkomst kunnen bieden aan de consument. In geval van de misleidende omissie zullen de feitelijke omstandigheden van het geval alsmede de beperkingen van het communicatiemiddel en de maatregelen die zijn genomen om de informatie op een andere wijze aan de consument te doen toekomen in overweging worden genomen alvorens te kunnen beslissen of het daadwerkelijk een misleidende omissie betreft. Mijns inziens maakt dit de misleidende omissie een stuk omslachtiger voor de consument om zich op te beroepen dan de misleidende handelspraktijk. De misleidende sms-dienst kan dus worden gezien als een misleidende handelspraktijk zowel als een misleidende omissie. Volgens het te volgen stramien van toetsing betekent dit dus dat getoetst dient te worden of er sprake is van ofwel: het verstrekken van feitelijk onjuiste, misleidende of mogelijk misleidende informatie of dat bijvoorbeeld de verplichtingen van in dit geval de SMS-Gedragscode niet zijn nagekomen terwijl de sms-dienstverlener wel beweert hieraan gebonden te zijn (art.6:193c BW) waardoor de consument een keuze heeft gemaakt die hij anders niet zou hebben gemaakt
ofwel dat er essentiële informatie is
weggelaten danwel verborgen is gehouden of op een onduidelijke, dubbelzinnige of onbegrijpelijke wijze is overgebracht waardoor de consument over is gegaan tot een anders niet gemaakt besluit (art.6:193d lid 2 & 3 BW). 48 Aan het algemene vereiste van strijd met de professionele toewijding (art.6:193b lid 2 sub a BW) behoeft dan niet meer getoetst te worden, hier wordt al vanuit gegaan. 49 In navolging van het bovenstaande lijkt mij dat de term misleidend in het kader van de desbetreffende sms-diensten waaraan de consument aanstoot neemt zeker gebezigd worden.
48 49
Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3, p.2(MvT). Verkade 2009, p.26 & 27.
16
3 Handhaving van consumentenbescherming tegen ‘misleidende’ sms-diensten naar Nederlands recht Dat de Nederlandse overheid de bescherming van de consument hoog in het vaandel heeft, blijkt wel uit de regelingen die door het gehele Nederlandse recht hieromtrent te vinden zijn. Hoewel de meeste regelingen die zien op de bescherming van de consument gelegen zijn in het privaatrecht, dienen ook het publiekrecht en de zelfregulerende maatregelen in ogenschouw te worden gehouden. Een mooi voorbeeld hiervan wordt gegeven door de bescherming van de consument tegen de ‘misleidende’ sms-diensten. In het kader hiervan is namelijk niet alleen privaatrechtelijke handhaving mogelijk, maar ook publiekrechtelijke handhaving en worden ook de zelfregulerende maatregelen aangewend om toezicht te houden en handhavend op te treden als dat nodig is. In dit hoofdstuk zal de handhaving van de bescherming van de consument tegen de misleidende sms-diensten centraal staan. Hierbij zal specifiek aandacht worden besteed aan de Wet Handhaving Consumentenbescherming, de Telecommunicatiewet en de Gedragscode SMS-Dienstverlening (SMS-Gedragscode).
§ 3.1 De Wet Handhaving Consumentenbescherming & de Consumentenautoriteit Op 20 november 2006 is de Wet Handhaving Consumentenbescherming van kracht geworden. Hiermee werd voldaan aan de wens van de toenmalige regering om op bepaalde delen van het consumentenrecht een toezichthouder in te stellen. Tevens werd hiermee voldaan aan de verplichtingen die voor Nederland als lid van de Europese Unie voortvloeiden uit de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming. 50 De door de regering gewenste toezichthouder die middels de Wet Handhaving Consumentenbescherming zijn intrede heeft gedaan, is de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit heeft de taak toezicht te houden op de correcte naleving van de regels van het consumentenrecht die zijn neergelegd in het Burgerlijk Wetboek en handhavend op te treden in gevallen waarin op collectieve schaal de belangen van consumenten worden geschonden (art.2.2 Whc). 51 Hiermee dient de eerlijke handel tussen de bedrijven enerzijds en de consumenten anderzijds te worden bevorderd. 52
50
Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr.3, p.2 (MvT). Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr.3, p.6 (MvT). 52 Melcherts & Vos 2008, p.96. 51
17
De handhavingsmogelijkheden van de Consumentenautoriteit zijn in de Wet Handhaving Consumentenbescherming opgedeeld in civielrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving. 53 Aan deze wijze van handhaving wordt ook wel gerefereerd als: het duaal stelsel van handhaving. 54 De civielrechtelijke handhaving ziet uitsluitend op de bepalingen die zijn opgenomen onder onderdeel A in de bijlage bij de Wet Handhaving Consumentenbescherming. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om bepalingen omtrent: de pakketreizen (art.7:500-7:513 BW), de algemene voorwaarden (art.6:231-6:248 BW) en de koop op afstand (art.7:46a-7:46j BW). 55 De bepalingen opgenomen onder onderdeel B van deze bijlage zijn uitsluitend onderworpen aan publiekrechtelijke handhaving. Hierbij gaat het dan bijvoorbeeld om bepalingen omtrent: colportage ( huis-aan-huis verkoop) en prijsaanduidingen. 56 Wanneer een bepaling wordt overtreden die binnen het civiele handhandhavingsspectrum valt heeft de Consumentenautoriteit de bevoegdheid zich tot het Gerechtshof Den Haag te wenden met een bijzondere verzoekschriftprocedure als bedoeld in art.3:305d BW. Op verzoek van de Consumentenautoriteit kan het Gerechtshof Den Haag de inbreukmaker dan bevelen de inbreuk te staken op straffe van een dwangsom (art.2.5 Whc). 57 Aangaande inbreuken op bepalingen die gelegen zijn in het publiekrechtelijke spectrum van handhaving, heeft de Consumentenautoriteit op basis van art. 2.9 Whc, de bevoegdheid een last onder dwangsom ofwel een bestuurlijke boete op te leggen. Nu
de
Consumentenautoriteit
op
een
aanzienlijk
aantal
deelgebieden
van
het
consumentenrecht toezicht dient te houden en indien nodig handhavend moet optreden, komt zij jaarlijks met een gepubliceerde agenda waarop een aantal punten staan die binnen haar handhavingsbeleid prioriteit verdienen. 58 Deze punten komen onder andere naar voren uit de meldingen die door de consument worden gedaan op het informatieloket van de Consumentenautoriteit, ConsuWijzer, en signalen uit de markt. 59 Met deze agenda en de punten van prioriteit tracht de Consumentenautoriteit de consument op die gebieden tegemoet te komen waarop deze haar het hardst nodig heeft.
53
Melcherts & Vos 2008, p.96. Melcherts & Vos 2008, p.96. 55 Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr.3, p.18 & 19 (MvT). 56 Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr.3, p.20 & 21 (MvT). 57 Melcherts & Vos 2008, p.97. 58 Melcherts & Vos 2008, p.99. 59 Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.7. 54
18
In 2008 was een van die prioriteitspunten de sms-diensten. 60 In een gezamenlijk initiatief met de OPTA heeft de Consumentenautoriteit in 2007 op het informatieloket Consuwijzer het Meldpunt Ringtones geopend. Hierop hebben consumenten in grote getallen gereageerd, voor de Consumentenautoriteit een extra goede reden om de sms-diensten nader onder de loep te nemen. 61 Middels het ingestelde Meldpunt Ringtones brachten consumenten betreffende de sms-diensten de volgende punten onder de aandacht van de Consumentenautoriteit: -
Onduidelijkheid in advertenties dat de consument bij het verkrijgen van één gratis ringtone direct vastzit aan een (premium) sms-abonnement 62
-
Onduidelijkheid omtrent de inhoud van de overeenkomst die wordt gesloten tot het verkrijgen van een ringtone en daarmee dus het sms-abonnement en de wijze waarop de consument dit stop kan zetten 63
-
Onduidelijkheid omtrent de kosten die verbonden zijn aan ringtones die middels advertenties voor de mobiele telefoon worden aangeboden 64
De Consumentenautoriteit beloofde samen met de OPTA er streng op toe te zien dat de desbetreffende bedrijven zich netjes aan de regels zouden houden en zo nodig de ongehoorzame bedrijven te zullen aanpakken. 65 Dit om te zorgen dat de rechten van de consument ook in de digitale omgeving worden gerespecteerd en dat de consument hierop mag vertrouwen. 66 Daarnaast moest dit ervoor zorgen dat bedrijven die zich met dergelijke diensten bezig houden zich onthouden van misleidende mededelingen jegens consumenten of deze ongewild opzadelen met een abonnement. 67 Dat de Consumentenautoriteit de consument niet slechts een rookscherm voorhield werd duidelijk in juli 2010 toen zij de bedrijven Artiq Mobile B.V. en Blinck International B.V., samen opererend onder de overkoepelende naam Celldorado, een boete van maar liefst € 1.190.000, - oplegde. Celldorado bood de consument de mogelijkheid om zich via een sms te abonneren op een van de op televisie of internet aangeboden diensten. 68 Na meldingen van consumenten en een aantal buitenlandse verzoeken tot handhaving, zijn de op televisie en internet
aangeboden
diensten
van
Celldorado
door
de
toezichthouders
van
de
60
Melcherts & Vos 2008, p.99. Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.19. 62 Consumentenautoriteit Agenda 2008,p.19. 63 Consumentenautoriteit Agenda 2008,p.19. 64 Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.19. 65 Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.21. 66 Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.21. 67 Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.21. 68 www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado, p.1. Laatst bekeken op: 26/2/2012. 61
19
Consumentenautoriteit
getoetst
aan
de
bepalingen
van
de
Wet
Oneerlijke
Handelspraktijken. 69 Op basis van de vergaarde resultaten, kwam de Consumentenautoriteit tot de conclusie dat de bepalingen van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken door Celldorado waren geschonden nu zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan misleiding van de consument omtrent belangrijke punten van het door haar aangeboden product. 70 Het zou voor de consument namelijk niet duidelijk zijn gebleken uit de aanbiedingen op televisie en internet dat de aangeboden diensten van Celldorado abonnementsdiensten betroffen. Informatie hieromtrent werd door Celldorado niet vermeld ofwel op onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze aan de consument gecommuniceerd. 71 Onbedoeld gingen consumenten dus vaak akkoord met de aanschaf van een betaald sms-abonnement. Tevens schoot Celldorado tekort in haar plicht de consument te informeren bij wie een dergelijk abonnement beëindigd zou kunnen worden. 72 Op basis hiervan zag de Consumentenautoriteit zich dan ook genoodzaakt Artiq Mobile B.V. en voorzitter Blinck International B.V. een bestuurlijke boete op te leggen. 73 Hoewel uit het bovenstaande duidelijk mag zijn geworden dat de Consumentenautoriteit zich in het kader van de misleidende sms-diensten al enige tijd sterk maakt voor consumenten en zij de misstanden die zich hieromtrent voordoen effectief probeert aan te pakken, zullen haar inspanningen slechts ten aanzien van de bescherming van collectieve consumentenbelangen hun
vruchten
afwerpen.
Een
individueel
beroep
van
een
consument
op
de
Consumentenautoriteit om op te treden tegen een jegens haar begane overtreding zal dan ook niet
gehonoreerd
worden.
74
De
consument
kan
echter
wel
terecht
bij
de
Consumentenautoriteit voor persoonlijk advies ingeval van een probleem op het consumentenrecht.
75
Via het informatieloket Consuwijzer kunnen consumenten namelijk
advies krijgen over hun rechten en plichten binnen het consumentenrecht. 76
69
www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado , p.1. Laatst bekeken op: 26/2/2012. 70 www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado , p.1. Laatst bekeken op: 26/2/2012. 71 www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado , p.1. Laatst bekeken op: 26/2/2012. 72 www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado , p.1. Laatst bekeken op: 26/2/2012. 73 www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado , p.1. Laatst bekeken op: 26/2/2012. 74 Vos & Ammerlaan 2008, p.69. 75 Vos & Ammerlaan 2008, p.69. 76 Vos & Ammerlaan 2008, p.69.
20
§ 3.2 De Gedragscode SMS-Dienstverlening Onvrede van de zijde van consumenten is ook de verantwoordelijke partijen op het gebied van de sms-dienstverlening niet ontgaan. Op aandrang van de overheid, die tot op heden niet over heeft willen gaan op rigoureuze maatregelen met betrekking tot de ‘misleidende’ smsdiensten maar de voorkeur heeft gegeven aan zelfregulering is de Gedragscode SMSDienstverlening in het leven geroepen. 77 Deze Gedragscode is een initiatief van een aantal operators, sms-dienstverleners en contentproviders waarbij de deelnemende partijen zich hebben gebonden de overeengekomen regels na te zullen leven. 78 In de Gedragscode zijn regels neergelegd omtrent: de informatievoorziening aan de eindgebruikers van een sms-dienst, sms-diensten in het algemeen, sms-diensten met een eenmalig karakter, de sms-diensten die verbinden tot het verkrijgen van een abonnement en de klachtenafhandeling ingeval van overtreding van de bepalingen van de Gedragscode. 79 Bij de Gedragscode SMS-Dienstverlening zijn het handhaven van en het toezicht houden op de correcte naleving van de daarin neergelegde bepalingen door de aangesloten partijen, in handen van het loket. Zij kan op verzoek van een partij die is aangesloten bij de Stichting SMS-Gedragscode of uit eigen beweging handhavend optreden wanneer de Gedragscode blijkt te zijn overtreden (art.14 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Of een gedraging in strijd is met de Gedragscode, is in beginsel aan het oordeel van het Loket overgelaten (art.14 sub e Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Acht zij dat er sprake is van een met de Gedragscode strijdige gedraging, dan kan zij de overtredende partij een viertal opdrachten geven tot het staken van het overtredende gedrag. Zo kan zij de partij die zich schuldig heeft gemaakt aan de overtredende gedraging hier rechtstreeks op aanspreken en eisen dat de dienstverlening ofwel per direct ofwel uiterlijk binnen twee werkdagen nadat het loket de schuldige partij hiervan op de hoogte heeft gebracht, wordt aangepast, opgeschort of afgesloten (art.14 sub e onder 1 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Wordt de dienst die zorgt voor de overtredende gedraging niet binnen de genoemde termijn van twee werkdagen aangepast door de schuldige partij dan kan het loket ook eisen dat de dienst niet meer wordt gepromoot danwel dat deze wordt opgeschort of afgesloten (art.14 sub e onder 3 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Het loket kan in een dergelijke situatie de overtredende partij ook direct de opdracht geven de dienst op te schorten of af te sluiten 77
Steenbruggen 2009, p. 189. Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011, p.1/(www.smsgedragscode.nl). 79 Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011, p.1/(www.smsgedragscode.nl). 78
21
(art.14 sub e onder 4 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Wordt de overtreding tot slot begaan door een content provider (de verantwoordelijke voor de inhoud van de sms-dienst) dan kan het loket van de begane overtreding een kopie doen toekomen aan de SMSDienstverlener (art.14 sub e onder 2 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Deze opdrachten kunnen afzonderlijk van elkaar of tezamen aan de overtredende partij worden gegeven (art.14 sub e onder 1 t/m 4 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Indien het loket van mening is dat de overtredende partij niet of niet volledig heeft voldaan aan de bovenstaand genoemde gegeven opdrachten, dan kan zij na het verstrijken van de termijn van twee dagen waarbinnen gehoor moet zijn gegeven aan de gegeven opdracht, binnen twee weken een verzoek tot handhaving indienen bij de Commissie Mobiele Handhaving (hierna te noemen: Commissie Handhaving) (art.14 sub g Gedragscode SMSDienstverlening 2011). De Commissie Handhaving oordeelt op verzoek van het loket over een door haar behandelde gedraging van een overtredende partij. Mits de Commissie Handhaving ook tot het oordeel komt dat de gedraging daadwerkelijk in strijd is met de Gedragscode en de procedure van artikel 14 sub e Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011 is gevolgd, zal zij overgaan tot het opleggen van een sanctie (art.16 lid 1 jo lid 2 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De sancties die door de Commissie kunnen worden opgelegd staan opgesomd in artikel 16 lid 4 sub a t/m i Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011. Het gaat dan onder andere om: het opleggen van een boete met een maximum van €100.000,voor iedere begane overtreding (art.16 lid 4 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011), een verbod op het gedurende een bepaalde periode aanbieden van bepaalde diensten (art.16 lid 4 sub d Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011) en de overtredende partij verplichten een schadevergoeding te betalen in geval van aantoonbare schade (art.16 lid 4 sub g Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De Commissie Handhaving kan ervoor kiezen deze sancties afzonderlijk of in combinatie met elkaar op te leggen (art.16 lid 4 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Een door de Commissie Handhaving gedane uitspraak is bindend voor alle bij de Gedragscode aangesloten partijen en is onderworpen aan toezicht door het loket op (correcte) naleving (art.16 lid 5 jo lid 6 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De consument kan met haar klachten of eventuele geschillen niet terecht bij de Commissie Handhaving. Zij zal zich met haar klachten moeten wenden tot respectievelijk de smsdienstverlener of de content provider (art.13 lid 1 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011) of de operator (art.13 lid 2 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De ingediende klachten 22
mogen door de desbetreffende partij niet door verwezen worden naar een andere partij ter afhandeling. Zij dienen de behandeling van de klacht voor eigen rekening te nemen (art.13 lid 1 sub a jo lid 2 sub a Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Op het moment dat er tussen een consument en een van de partijen bij de Gedragscode een geschil is ontstaan over de wijze waarop de overeenkomst tot het leveren van een aangeboden dienst tot stand is gekomen of is uitgevoerd en minnelijke schikking niet mogelijk is, dan kan de consument dit geschil ter beslechting voorleggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie (art.13 lid 3 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Hoewel de Gedragscode SMS-Dienstverlening op het eerste gezicht een nobel initiatief vanuit de sms-diensten sector zelf lijkt, is er in de Tweede Kamer toch nog veel om te doen geweest. Uit een brief van de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken, Heemskerk, bleek dat de op dat moment van kracht zijnde Gedragscode SMSDienstverlening (2008) niet voldeed aan de standaard die daaraan was gesteld. 80 In de ogen van Heemskerk was het op basis van de Gedragscode SMS-Dienstverlening uit 2008 nog te gemakkelijk voor de daardoor gebonden partijen inbreuk te maken op de regels. 81 Het schortte met name aan transparantie voor de consument om te weten waar hij aan toe was wanneer gebruik werd gemaakt van een sms-dienst. 82 Te vaak kwam het namelijk nog voor dat consumenten de dupe werden van misleidende sms-diensten waardoor de consument ongewild vast zat aan een duur premium sms-abonnement. 83 De Gedragscode SMS-Dienstverlening uit 2008 werd door de hieraan deelnemende partijen dan ook herzien en reeds spoedig vervangen met de op 1 maart 2010 inwerking getreden vernieuwde Gedragscode SMS-Dienstverlening (2010). De verbeteringen die ten opzichte van de oude sms-gedragscode (2008) in de vernieuwde versie waren doorgevoerd, zagen er als volgt uit: ten aanzien van de informatievoorziening aan de eindgebruiker (consument) dienen de operators er zorg voor te dragen dat de informatievoorziening op de facturen en alle overige communicatie betreffende de sms-diensten inzichtelijk en duidelijk is (art.3 lid 5 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2010). Daarnaast zijn de gedragsregels die gelden voor een eenmalige sms-diensten ondergebracht in een separaat hoofdstuk. Hierin is nu specifiek bepaald dat wanneer een eenmalige sms-dienst uit meerdere berichten blijkt te bestaan dit gegeven op voorhand en op duidelijke wijze aan de eindgebruiker moet worden vermeld 80
Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.16, p.4. Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.16, p.4. 82 Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.16, p.4. 83 Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.16, p.4. 81
23
tezamen met het totaaltarief dat voor de gehele communicatiewisseling in rekening zal worden gebracht (art.8 sub b onder 5 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2010). Consumenten kunnen voor het afmelden voor sms-diensten nu volstaan met enkel het verzenden van het woord ‘STOP’. In tegenstelling tot de oude bepaling (art.12 Gedragscode 2008) hoeven zij dus niet nog aanvullende informatie zoals een keyword mee te sturen (art.12 lid 3 Gedragscode 2010). Ten slotte is in de vernieuwde Gedragscode SMS-Dienstverlening het bovenstaand besproken loket ingesteld als toezichthoudend en handhavend orgaan naast de eveneens eerder genoemde Commissie Handhaving. Waarmee een scherper toezicht op de naleving van de Gedragscode is getracht te bewerkstelligen (art.14 Gedragscode SMSDienstverlening 2010). Ook is de boete die de Commissie Handhaving bevoegd is op te leggen bij overtreding van de Gedragscode verhoogd van een maximum van €20.000,- (art.16 lid 4 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2008) naar een maximum van €100.000,(art.16 lid 4 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2010). Bovengenoemde doorgevoerde verbeteringen in de vernieuwde Gedragscode waren echter toch nog niet afdoende. In de ogen van voormalig minister van Economische Zaken Van der Hoeven waren de doorgevoerde verbeteringen een stap in de juiste richting maar schortte het in de Gedragscode voornamelijk aan verbeteringen aan de bij de Gedragscode behorende Reclamecode. 84 De reclame die voor de sms-diensten wordt gemaakt zou een grote rol spelen bij de onduidelijkheid die bij consumenten ontstaat omtrent de sms-diensten waarbij de diensten vaak een andere aard blijken te zijn dan in eerste instantie werd gedacht, aldus Van der Hoeven. 85 Het is dan ook niet verwonderlijk dat ook deze versie van de Gedragscode SMSDienstverlening inmiddels vervangen is door een nieuw exemplaar. Op 1 juli 2011 heeft namelijk de Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011 haar intrede gedaan. Wanneer de Gedragscodes 2010 en 2011 naast elkaar worden gelegd dan gelijken zij inhoudelijk erg veel aan elkaar. Aan de bijbehorende SMS Reclamecode is echter wel flink geschaafd. Zo zijn er om voor meer duidelijkheid te zorgen onder meer begrippen als ‘banner’ en ‘1:1 chatdienst’ toegevoegd aan de al bestaande lijst met begrippen (art.2 SMSReclamecode), zijn sms-dienstverleners verplicht om op zeer duidelijke wijze kenbaar te maken om wat voor soort dienst het gaat (art.3.3 SMS Reclamecode 2011) en zijn logo’s
84 85
Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.21, p.3. Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.21, p.3.
24
verplicht gesteld als extra verduidelijking van de aard en prijs van de dienst (art. 5 SMS Reclamecode 2011). Het is duidelijk dat de SMS Gedragscode sedert 2008 een hoop veranderingen heeft ondergaan. Er zijn meer regels bij gekomen om de consument van een betere bescherming te voorzien en ook de SMS Reclamecode is onder handen genomen om hieraan bij te dragen. In mijn optiek is dit een stap in de goede richting want de bovenstaand genoemde verbeteringen zijn wel strenger en uitgebreider en kunnen daardoor beter bijdragen aan de bescherming van de consument. De hoop is er dan ook dat dit een stap in de goede richting is om tot een oplossing te komen voor het probleem van de misleidende sms-diensten.
§ 3.3 De Telecommunicatiewet & OPTA Op 28 januari 2010 presenteerde voormalig Tweede Kamerlid Ada Gerkens van de SP de motie over bescherming van de consument tegen malafide sms-diensten. 86 In de motie pleitte Gerkens voor de komst van een wettelijke regeling ter bescherming van de consument tegen malafide sms-diensten en verzocht zij de regering te komen met een nota van wijziging van de Telecommunicatiewet waarbij de volgende punten in ogenschouw moesten worden gehouden: “de rol van de telecomprovider”,“betalingsopschorting”,“aanprijzing van een dienst”,“bevestiging van een abonnement”, “bescherming van minderjarigen” en “gebruikersinformatie over de kosten van de dienst”. 87 In zijn brief van 19 maart 2010 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, reageerde toenmalig minister van Economische Zaken Van der Hoeven op de motie van Gerkens. De minister zegde in deze brief toe er naar te streven de door Gerkens aangedragen punten zo goed mogelijk te verwerken maar dat het tijdpad van realisatie ruim zou zijn nu het hierbij ging om het aanpassen van de al bestaande Telecommunicatiewet waarover in de Tweede Kamer nog nader moest worden gesproken. 88 Toch blijft de sms ook in de huidige Telecommunicatie (Tw) niet onbesproken. Art.11.7 Tw ziet namelijk op de zogenaamde spam sms-berichten. 89 Dit zijn betaalde berichten die ongevraagd aan consumenten worden verstuurd, zonder dat de consument hiervoor expliciet zijn toestemming heeft gegeven of een handeling heeft verricht tot het verkrijgen van deze 86
Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.17, p.1. Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.17, p.1. 88 Kamerstukken II 2009/10, 31 412, nr.21, p.3. 89 Sanders en Wildeboer 2010, p.123. 87
25
berichten. 90 Het toezicht op de naleving van dit spamverbod, is op grond van art.15.1 onder 3 jo 1.1 sub b Tw in handen de Onafhankelijke Post en Telecom Autoriteit (OPTA). Voor de consument bestaat de mogelijkheid om een beroep te doen op de OPTA. Betreffende geschillen met betrekking tot bijvoorbeeld de schending van het spamverbod, bestaat voor de consument namelijk de mogelijkheid om naar de OPTA toe te stappen om dit geschil te beslechten (art.12.9 lid 1 Tw). Wanneer een daadwerkelijke schending van het spamverbod door de OPTA is geconstateerd is zij bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang (art.15.1 lid 3 Tw) ofwel het opleggen van een bestuurlijke boete tot ten hoogste €450.000, - (art.15.4 lid 4 Tw). Naast deze toezichthoudende en handhavende taak hebben we tevens eerder ook gezien dat de OPTA nauw samenwerkt met de Consumentenautoriteit om de consument te beschermen tegen de misleidende sms-diensten.
90
Sanders en Wildeboer 2010, p.123.
26
4. De mogelijkheden van optreden tegen ‘misleidende’ sms-diensten voor de Nederlandse consument In het voorgaande hoofdstuk hebben we gezien dat verscheidene instanties en Kamerleden zich sterk maken om de consument zo goed mogelijk te beschermen tegen de ‘misleidende’ sms-diensten. Door gedegen toezicht te houden en handhavend op te treden trachten zij te bewerkstelligen dat de consument op een eerlijke en betrouwbare wijze gebruik kan maken van de aangeboden diensten. Hoewel niet valt te ontkennen dat dit zeker een goede ontwikkeling is, zal het handhavend optreden van de Consumentenautoriteit die een bedrijf als Celldorado dan eindelijk een fikse boete oplegt, voor de reeds benadeelde consument die in de meeste gevallen al aardig wat geld kwijt is aan een ongevraagd duur sms-abonnement, vaak als mosterd na de maaltijd komen. Immers, daarmee ziet de consument zijn abonnement niet verdwijnen en krijgt hij zijn geld niet terug. Voor de consument is het dan ook belangrijk te weten wat hij zelf kan doen tegen de ‘misleidende’ sms-diensten. Welke mogelijkheden het Nederlandse recht de consument biedt om het beest van de misleidende sms-diensten te verslaan en het vaak ten onrechte geïnde geld wellicht terug te krijgen. In dit laatste hoofdstuk zal de kern van deze scriptie behandeld worden, te weten: de mogelijkheden die het Nederlandse recht de consument biedt om zelf op te treden tegen de ‘misleidende’ sms-diensten. In het kader hiervan zullen een aantal bepalingen afkomstig uit respectievelijk de boeken 3, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek de revue passeren. Achtereenvolgens zal gekeken worden naar: de overeenkomst op afstand, de onrechtmatige daad in samenhang met de oneerlijke handelspraktijk en de wilsgebreken dwaling en bedrog. Ieder van de bovengenoemde figuren zal besproken worden en bekeken zal worden of de consument in het kader van de ‘misleidende’ sms-diensten hierop een geslaagd beroep kan doen. Steeds zal hierbij worden uitgegaan van de positie van de al benadeelde consument.
§ 4.1 De overeenkomst op afstand Doorgaans komt een overeenkomst tot stand door wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen bij een overeenkomst. 91 Deze wil is in de meeste gevallen aan de zijde van beide partijen gericht op het tot stand brengen van een bepaald beoogd gevolg, ofwel een
91
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-III*), nr.9.
27
rechtsgevolg. 92 Om tot een wilsovereenstemming te komen is doorgaans sprake van een aanbod dat wordt gedaan door de ene partij en wordt aanvaard door de wederpartij. 93 Aangaande misleidende sms-diensten kan de relatie die in beginsel tot stand komt tussen de consument en de sms-dienstverlener gekwalificeerd worden als een overeenkomst. Immers, de sms-dientverlener biedt via televisie of internet een dienst aan voor bijvoorbeeld het verkrijgen van een ringtone of wallpaper die door de consument aanvaard wordt middels het versturen van een bevestigende sms aan de sms-dienstverlener. Deze verleent, eveneens middels een sms, de gewenste dienst aan de consument. De wil van beide partijen is er in beginsel op gericht een betrekking tot stand te brengen waarbij de sms-dienstverlener zich jegens de consument verbindt de gewenste dienst te verlenen en de consument zich jegens de sms-dienstverlener verbindt de voor de gewenste dienst gevraagde vergoeding te betalen. Overeenkomsten zijn er in verschillende soorten en vormen. Voor de meeste mensen zal ongetwijfeld de koopovereenkomst het bekendst zijn. Immers, vrijwel dagelijks worden er dingen gekocht van boodschappen tot kleding. In beide gevallen betreft het dan een koopovereenkomst. In het geval van de misleidende sms-diensten gaat het echter niet om een koopovereenkomst maar om een zogenaamde overeenkomst op afstand. De overeenkomst op afstand wordt beheerst door de bepalingen van afdeling 9A van boek 7 van het BW (art.7:46a-7:46j BW). In art.7:46a onder a BW wordt de overeenkomst op afstand omschreven als: een overeenkomst waarbij de verkoper of de dienstverlener in het kader van diens verkoop of te leveren dienst op afstand tot en met het sluiten van de overeenkomst met de wederpartij alleen gebruik maakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand. Met de technieken voor communicatie op afstand worden dan middelen bedoeld die het mogelijk maken om zonder fysieke aanwezigheid van partijen een overeenkomst tot stand te brengen, zoals bijvoorbeeld de telefoon (art.7:46a onder e BW). De overeenkomst op afstand kan zowel de koop van zaken als het verrichten van diensten betreffen. In het geval van de misleidende sms-diensten gaat het om een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten. Het gaat hier immers om een overeenkomst die is gesloten door een dienstverlener, de sms-dienstverlener, die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, tot het leveren van sms-diensten, aan een wederpartij die een natuurlijk persoon is en
92 93
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-III*), nr.9. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-III*), nr.163.
28
niet handelt uit hoofde van zijn beroep of bedrijf, te weten: de consument (art.7:46a onder c BW). De kwalificatie van een koop op afstand volstaat in het kader van de misleidende smsdiensten niet, nu een sms niet gezien kan worden als een zaak, het is immers geen stoffelijk object dat door mensen beheerst kan worden (art.3:2 BW) maar als een dienst en meer specifiek nog als een dienst van de informatiemaatschappij.
94
Een dienst van de
informatiemaatschappij is namelijk een dienst die doorgaans tegen een vergoeding middels een elektronisch middel op individueel verzoek van de afnemer door de dienstverlener op afstand wordt verricht (art.3:15d lid 3 BW). Middels art.7:46i lid 1 BW bestaat er voor de sms-dienstverlener een informatieplicht en voor de consument een herroepingsrecht aangaande overeenkomsten op afstand tot het verrichten van diensten. Volgens art.7:46i lid 1 jo. 7:46c BW is de sms-dienstverlener verplicht de consument bepaalde informatie op een duidelijke en begrijpelijke manier te verstrekken. Zo is de sms-dienstverlener dan verplicht de consument te informeren over de belangrijkste kenmerken van de dienst en de prijs van de dienst (art.7:46i lid 1 BW jo. 7:46c lid 1 sub b & c BW). Dit betekent dat de sms-dienstverlener de consument direct duidelijk dient te maken dat het niet gaat om het verkrijgen van een eenmalige dienst maar om een abonnement waarvoor een afwijkend tarief geldt. Voor de consument bestaat er in beginsel de mogelijkheid om bij de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten gedurende zeven dagen na ontvangst van de dienst de overeenkomst te ontbinden (art.7:46i lid 1 jo. 7:46d lid 1 BW). Echter, in geval de dienstverlener heeft verzuimd te voldoen aan zijn informatieplicht als bedoeld in art.7:46c lid 2 BW, bedraagt de termijn om de overeenkomst te kunnen ontbinden drie maanden (art.7:46i lid 1 jo. 7:46d lid 1 BW). Ingeval de consument ervoor kiest de overeenkomst te ontbinden, heeft deze recht op kosteloze teruggave van het aan de dienstverlener betaalde bedrag. Deze teruggave dient te geschieden binnen dertig dagen na de ontbinding (art.7:46i lid 1 jo. 7:46d lid 3 BW). Dit recht van ontbinden is echter in beginsel niet van toepassing wanneer een van de in art.7:46d lid 4 sub a-d BW genoemde gevallen zich voordoet. Met betrekking tot de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten, kan alleen in het geval het gaat om zaken waarvan de prijs is gebonden aan de schommelingen op de financiële markt en waar de dienstverlener geen enkele invloed op kan uitoefenen, geen beroep worden gedaan op het recht van ontbinden, aldus art.7:46i lid 1 jo. 7:46d lid 4 sub a BW. 94
Hondius & Rijken 2006,p.334.
29
Naast de genoemde bepalingen van boek 7 BW is ook art.3:15d BW van toepassing in het kader van de misleidende sms-diensten. Zoals eerder al duidelijk is geworden kan een sms gezien worden als een dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in art.3:15d lid 3 BW. Dit brengt met zich mee dat ook uit hoofde van art.3:15d lid 1 sub a-f & 2 BW op de dienstverlener van een dergelijke dienst, in dit geval de sms-dienstverlener, een informatieplicht rust jegens de consument. Het betreft dan onder andere gegevens over de prijs van de dienst (art.3:15d lid 2 BW) en contactgegevens van de sms-dienstverlener om effectieve communicatie met hem voor de consument mogelijk te maken (art.3:15d lid 1 sub b BW). Op de sms-dienstverlener rust dus een sterke informatieplicht ten opzichte van de consument. Hoewel op basis van het bovenstaande logischerwijs gedacht kan worden dat in geval de smsdienstverlener deze informatieplicht niet nakomt, de consument de mogelijkheid heeft om de overeenkomst te ontbinden en recht heeft op teruggave van het reeds betaalde geld aan de sms-dienstverlener, bestaat er een uitzondering die voor de consument roet in het eten kan gooien. Art.7:46i lid 5 sub a BW bepaalt namelijk dat art.7:46d BW (recht van ontbinden) niet van toepassing is wanneer nakoming van de overeenkomst met instemming van de wederpartij reeds is begonnen voordat de termijnen van respectievelijk zeven dagen of drie maanden om te kunnen ontbinden zijn verstreken. Vrijwel altijd wordt de gewenste sms-dienst direct aan de consument geleverd door de smsdienstverlener. Dit betekent dat de sms-dienst al is geleverd voordat de termijn van ontbinden is verstreken. Een beroep op ontbinden komt de consument dan dus te ontvallen (art.7:46i lid 5 sub a BW en zij zal via deze weg het reeds betaalde geld niet terug kunnen vorderen.
§ 4.2 De onrechtmatige daad & de oneerlijke handelspraktijk De onrechtmatige daad wordt aangemerkt als een verbintenis uit de wet en is neergelegd in art.6:162 BW. Om een geslaagd beroep te kunnen doen op het leerstuk van de onrechtmatige daad, dient aan een vijftal materiële vereisten te zijn voldaan. Allereerst moet er sprake zijn van een onrechtmatige daad. Een onrechtmatige daad kan gelegen zijn in het inbreuk maken op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met datgene wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht (art.6:162 lid 1 & 2 BW). Vervolgens moet de onrechtmatige daad toegerekend kunnen worden aan degene die ervan wordt beticht deze te hebben begaan. Toerekening van een 30
onrechtmatige daad kan op grond van respectievelijk: schuld, de wet of de in het verkeer geldende opvatting (art.6:162 lid 1 BW). Naast dat sprake moet zijn van een toerekenbare onrechtmatige daad, dient er ook sprake te zijn van geleden schade. Dit kan zowel materiele als immateriële schade betreffen (art.6:162 lid 1 jo. 6:95 BW). Tussen de geleden schade en de begane onrechtmatige daad dient dan tevens een causaal verband te bestaan. Het causale verband wijst erop dat de schade niet op een andere wijze mag zijn ontstaan dan ten gevolge van de onrechtmatige daad (art.6:162 lid 1 jo. 6:98 BW). Ten slotte dient er sprake te zijn van relativiteit. Dit wil zeggen dat er geen eis tot schadevergoeding kan zijn als de norm die geschonden is er niet toe strekt de getroffen persoon te beschermen tegen de door hem geleden schade (art.6:163 BW) 95 Mits aan alle vijf deze vereisten is voldaan is er sprake van een onrechtmatige daad in de zin van art.6:162 BW en kan met succes schadevergoeding worden geëist van degene die de onrechtmatige daad heeft begaan. Als we de criteria van de onrechtmatige daad loslaten op de misleidende sms-diensten, kan het volgende worden gezegd. De sms-dienstverlener die de consument in de waan laat dat het gaat om een eenmalige dienst en niet om een abonnementsdienst, handelt in strijd met een wettelijke plicht. Uit hoofde van bepalingen als : art.7:46i lid 1 jo. 7:46c BW en art. 3:15d lid 3 jo. lid 1 BW die van toepassing zijn op de overeenkomst tussen de sms-dienstverlener en de consument is deze verplicht de consument bepaalde informatie te verlenen. Hieronder valt ook zeker het vermelden aan de consument dat deze zich verbindt aan een abonnement (art.7:46i lid 1 jo. 7:46c lid 1 sub b BW). De onrechtmatige daad kan aan de sms-dienstverlener toegerekend worden en wel op basis van de wet. Uit de wet vloeit voort dat de sms-dienstverlener verplicht is de consument duidelijk te informeren (art.7:46i lid 1 jo. 7:46c lid 1 BW). Schade is aanwezig nu de consument onverwacht veel meer geld moet betalen dan hij in eerste instantie had begrepen. Dit ziet dus op vermogensschade (art.6:95 jo. 96 lid 1 BW). Het causale verband acht ik ook aanwezig nu de consument meer geld betaalt dan verwacht omdat de sms-dienstverlener niet vanaf het begin de consument heeft geïnformeerd over de aard van de overeenkomst die zij zijn aangegaan ( art.6:162 lid 1 jo. 6:98 BW). Als de sms-dienstverlener vanaf het begin de consument had laten weten dat het om een abonnementsdienst ging, zou deze niet voor onverwacht hoge kosten zijn komen te staan. 95
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-IV*), nr.129.
31
Aan de relativiteit lijkt hier ook te zijn voldaan nu de informatieplicht die op de smsdienstverlener rust ertoe strekt de consument te beschermen tegen bijvoorbeeld geconfronteerd worden met onverwachte wendingen waardoor deze met hoge kosten komt te zitten. Nu in het kader van de misleidende sms-diensten voldaan lijkt te zijn aan de vijf eerder genoemde materiele vereisten voor een onrechtmatige daad, rust op de sms-dienstverlener uit hoofde van art.6:162 lid 1 BW de plicht om de ten gevolge van de begane onrechtmatige daad geleden schade door de consument te vergoeden. Afgezien van een beroep op de onrechtmatige daad als neergelegd in art.6:162 BW bestaat er voor de consument ook de mogelijkheid om een beroep te doen op een species van de onrechtmatige daad, de oneerlijke handelspraktijk. 96 Zoals reeds aangegeven in hoofdstuk 2, kan verdedigd worden dat de misleidende sms-dienst onder de misleidende handelspraktijk gebracht kan worden. Voor de misleidende handelspraktijk kan gezegd worden dat het bij de misleidende sms-dienst hierom gaat nu de consument misleid wordt omtrent de aard van de dienst, namelijk dat het niet een eenmalige dienst betreft maar een abonnement (art.6:193c lid 1 sub a BW) en de prijs van de dienst, een prijs die niet overeenkomst met de kosten voor een eenmalige dienst maar met die voor een abonnement (art.6:193c lid 1 sub d BW). De onrechtmatigheid van het handelen van de sms-dienstverlener vloeit in dit geval dan voort uit de wet op basis van art.6:193c lid 1 sub a & 6:193 lid 1 sub d BW. Om in aanmerking te kunnen komen voor schadevergoeding is het aantonen van de oneerlijke handelspraktijk (de onrechtmatigheid) niet genoeg. Ook hier dient de oneerlijke handelspraktijk te kunnen worden toegerekend aan de sms-dienstverlener, moet er sprake zijn van schade voor de consument en is een causaal verband vereist tussen de oneerlijke handelspraktijk en de geleden schade. 97 De toerekenbaarheid van de misleidende handelspraktijk aan de smsdienstverlener vloeit voort uit de wet. Uit hoofde van art.7:46i lid 1 jo. 7:46c lid 1 BW rust er op de sms-dienstverlener een plicht de consument duidelijk en eerlijk te informeren. Ook op basis van art.5 SMS Reclamecode rust er op de sms-dienstverlener bijvoorbeeld een plicht om middels de reclame die voor een sms-dienst wordt gemaakt op televisie of internet direct duidelijk te maken dat de aangeboden dienst een abonnementsdienst of een eenmalige dienst betreft. 98 Tot op heden laat de sms-dienstverlener dit toch vaak na. 99 96
Van Boom 2008, p.6. Van Boom 2008, p.7. 98 Hoogenraad & Rog-den Ouden 2011, p.155. 99 De Hek 2011, p.95. 97
32
Schade lijdt de consument aan zijn vermogen nu deze aanzienlijk meer geld moet betalen dan hij had verwacht (art.6:95 jo. 96 lid 1 BW). Het causale verband vloeit voort uit het feit dat doordat de sms-dienstverlener de consument niet vanaf het begin op een eerlijke en duidelijke wijze heeft laten weten dat het om een abonnementsdienst gaat en niet een eenmalige dienst, de consument onverwacht veel meer geld moet betalen. Hoewel in het privaatrecht in beginsel het adagium ‘wie stelt, moet bewijzen’ (art.177 Rv) regeert, geldt er met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijk een omkering van de bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid van de oneerlijke handelspraktijk aan de sms-dienstverlener en de correctheid en volledigheid van de aan de consument verstrekte informatie (art.6:193j lid 1 jo. lid 2 BW). De consument hoeft dus slechts te stellen dat de sms-dienstverlener haar niet op een correcte en volledige wijze heeft geïnformeerd en dat de misleidende handelspraktijk aan hem kan worden toegerekend. 100 Voor de consument is dit dus heel fijn nu deze zich niet meer om het bewijzen hoeft te bekommeren, dit kan in de praktijk namelijk nog best eens een lastige opgave zijn.
§ 4.3 Dwaling & Bedrog Een ander optie die voor de consument openstaat om op te komen tegen de misleidende smsdiensten zijn de wilsgebreken dwaling (art.6:228 BW) en bedrog (art.3:44 lid 3 BW). In de navolgende paragrafen zullen deze rechtsfiguren worden besproken en zal duidelijk worden dat hoewel ze dicht bij elkaar liggen, er ook duidelijke verschillen zijn die voor de consument van belang kunnen zijn, in de keuze voor een beroep op een van deze twee wilsgebreken.
§ 4.3.1 Dwaling Van dwaling is sprake als men tot het sluiten van een overeenkomst is gekomen door een verkeerde voorstelling van de zaken. De overeenkomst die op basis van dwaling is gesloten is volgens de wet (art.6:228 lid 1 sub a, b & c BW) vernietigbaar in drie limitatief opgesomde gevallen 101 :“ indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de 100 101
Van Boom 2008, p.7. Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.207.
33
dwalende had behoren in te lichten en indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden”. In geval van een misleidende sms-dienst kan de consument zich beroepen op het tweede genoemde punt (art.6:228 lid 1 sub b BW), namelijk dat de sms-dienstverlener de consument had moeten inlichten over het feit dat het om een abonnementsdienst gaat en de consument niet in de veronderstelling had moeten laten dat het slechts om een eenmalige dienst ging. 102 Om een geslaagd beroep te kunnen doen op dwaling, dient er een causaal verband te bestaan tussen de dwaling en de aangegane overeenkomst (art.6:228 lid 1 BW). De dwalende moet de overeenkomst dus alleen zijn aangegaan op basis van het dwaling veroorzakende gedrag van de wederpartij. 103 Om meer in het bijzonder een geslaagd beroep te kunnen doen op dwaling uit hoofde van art.6:228 lid 1 sub b BW, dient naast het causale verband nog aan een viertal andere eisen te zijn voldaan. Allereerst moet de wederpartij van de dwalende van bepaalde feiten op de hoogte zijn. 104 Ten tweede moet de wederpartij weten of behoren te weten dat datgene waarover is gedwaald voor de dwalende van doorslaggevend belang was voor de dwalende voor het sluiten van de overeenkomst. 105 Tevens moet de wederpartij er rekening mee houden dat de ander dwaalt. 106 Ten slotte moet naar maatschappelijke opvatting een inlichtingenplicht rusten op de wederpartij jegens de dwalende. 107 Wanneer het geval van de misleidende sms-diensten aan deze vereisten wordt getoetst kan het volgende gezegd worden. De sms-dienstverlener is zeer zeker op de hoogte van het feit of het om een abonnementsdienst gaat of om een eenmalige dienst aangezien zij deze diensten zelf aan de consument levert. De sms-dienstverlener moet weten of behoren te weten dat het toch wel essentieel is voor de consument om te weten of het gaat om een eenmalige dienst of een abonnementsdienst. Immers, de consument die zich heeft ingesteld op het afnemen van een eenmalige dienst zal naar alle waarschijnlijkheid de overeenkomst niet hebben gesloten als hij had geweten dat het om een abonnementsdienst gaat. Als hij een abonnementsdienst had gewild had hij wel een daarop gerichte dienst afgenomen lijkt mij. Voor de sms102
De Hek 2011, p.97. Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.218. 104 Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.210. 105 Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.210. 106 Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.210. 107 Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.210. 103
34
dienstverlener moet het tevens duidelijk zijn dat de consument dwaalt omtrent het feit dat het niet gaat om een eenmalige dienst maar om een abonnementsdienst nu de sms-dienstverlener weet dat hij dit niet direct duidelijk heeft gemaakt aan de consument. Ten slotte berust op de sms-dienstverlener de plicht om de consument op de juiste wijze te informeren over wat voor dienst de consument afneemt. Zij is immers een professionele partij die deze belangrijke informatie aan de consument behoort te verschaffen uit hoofde van haar informatieplicht die voortvloeit uit de wet. De sms-dienstverlener dient met andere woorden de consument uit de droom te helpen dat deze een eenmalige dienst afneemt, terwijl zij weet dat het om een abonnementsdienst gaat. 108 Daarvan dient zij de consument direct op de hoogte te stellen. Het causale verband vloeit in dit geval voort uit het feit dat de consument slechts de dienst heeft afgenomen omdat hij in de veronderstelling was dat het om eenmalige dienst ging. Op basis van het bovenstaande is in beginsel een geslaagd beroep op art.6:228 lid 1 sub b BW niet ondenkbaar. Immers, geconcludeerd kan worden dat de sms-dienstverlener de consument heeft laten dwalen terwijl zij vanaf het begin de informatie voor handen had om de consument een juiste voorstelling van zaken te geven. Toch is er nog een punt dat mogelijk roet in het eten kan gooien voor de consument, de onderzoeksplicht die voort vloeit uit art.6:228 lid 2 BW.
109
De onderzoeksplicht voor de consument vloeit voort uit het
Baris/Riezenkamp-arrest. Hierin stelde de HR dat: “ voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft”
110
en “ dat indien iemand door het niet
in acht nemen van de hierboven bedoelde zorg bij het aangaan van een overeenkomst in dwaling heeft verkeerd, de regels van de goede trouw kunnen meebrengen dat hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen”. 111 De consument mag dus niet klakkeloos afgaan op de mededelingen van de wedepartij. Echter, het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat :” wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven ten einde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstbedoelde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij 108
Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.211. Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.213. 110 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/ Riezenkamp). 111 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 109
35
het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten”. 112 Zoals eerder al is aangegeven is de sms-dienstverlener op basis van de wet verplicht de consument van bepaalde informatie te voorzien (art.7:46i lid 1 jo. 7:46c lid 1 BW). De onderzoeksplicht van de consument zal hem in dit geval denk ik dus geen parten gaan spelen. Een geslaagd beroep op dwaling geeft de consument de mogelijkheid om de overeenkomst te vernietigen. Vernietiging heeft terugwerkende kracht (art.3:53 lid 1 BW). Dit betekent dat partijen weer teruggaan naar de situatie zoals deze was voordat zij de overeenkomsten met elkaar sloten. 113 Voor de consument zou dit betekenen dat zij niet meer vast zou zitten aan de sms-dienst en dus geen geld meer zou hoeven te betalen hiervoor. Om in aanmerking te kunnen komen voor eventuele schadevergoeding zou de consument moeten bewijzen dat de sms-dienstverlener een toerekenbare onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd (art.6:162 BW). 114 Zoals eerder al duidelijk is geworden is een geslaagd beroep op art.6:162 BW zeker mogelijk, dus daarmee de schadevergoeding voor de reeds betaalde kosten die de consument heeft gemaakt ook.
§ 4.3.2 Bedrog Naast dwaling zou de consument ook kunnen stellen dat zij door de sms-dienstverlener bedrogen is. Van bedrog kan gesproken worden als iemand een ander weet te bewegen iets te doen door het doen van een opzettelijk onjuiste mededeling, het opzettelijk verzwijgen van feiten of door het gebruik van andere kunstgrepen (art. 3:44 lid 3 BW). In tegenstelling tot bij dwaling rust er bij bedrog op de bedrogene geen onderzoeksplicht. Dit vloeit voort uit het arrest Beukinga/ Van der Linde waarin de Hoge Raad kort gezegd tot de conclusie kwam dat aan iemand die bedrogen is niet kan worden tegengeworpen dat het zijn eigen schuld is omdat hij geen basale voorzorgsmaatregelen heeft genomen of lichtzinnig de overeenkomst is aangegaan. 115 Hoewel de last van de onderzoeksplicht weliswaar niet aanwezig is bij een beroep op bedrog, dient degene die zich op bedrog beroept wel te bewijzen dat er sprake was van opzet bij de wederpartij. 116 Het leveren van bewijs voor
112
HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/ Van Dartel). Asser/ Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-III*), nr.637. 114 Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.224. 115 HR 2 mei 1969, NJ 1969, 344 (Beukinga/ Van der Linde). 116 Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004, p.226. 113
36
opzet is echter behoorlijk lastig. 117 De bedrogene zal namelijk moeten kunnen aantonen dat de wederpartij precies wist hoe het zat maar willens en wetens daar niet naar gehandeld heeft. Ook in het geval van bedrog geldt dat er sprake zijn moet van causaal verband tussen het bedrog en de gesloten overeenkomst. Aangetoond moet dus kunnen worden dat de bedrogene de overeenkomst slechts gesloten heeft vanwege het bedrog. In het geval van de misleidende sms-diensten zou de consument kunnen stellen dat de smsdienstverlener haar opzettelijk belangrijke informatie omtrent de gewenste dienst niet heeft gemeld, terwijl zij dat wel verplicht is te doen (art.3:44 lid 3 jo. 7:46i lid 1 jo. 7:46c BW). Immers, de consument in de veronderstelling laten dat zij zich heeft aangemeld voor een eenmalige sms-dienst terwijl het in feite om een abonnementsdienst gaat, lijkt mij niet per ongeluk te kunnen gebeuren. 118 Toch zal het voor de consument niet gemakkelijk zijn om ook daadwerkelijk te bewijzen dat de sms-dienstverlener haar met opzet niet juist heeft geïnformeerd over de aard van de dienst. Daarvoor zal zij zoals gezegd moeten kunnen aantonen dat de sms-dienstverlener de juist informatie voor handen had maar haar die willens en wetens heeft onthouden. Daarnaast zal de consument moeten kunnen aantonen dat zij de overeenkomst alleen is aangegaan omdat de sms-dienstverlener haar opzettelijk de juiste informatie heeft onthouden en dat als ze had geweten dat het anders was, zij de overeenkomst niet was aangegaan. In mijn optiek lijkt me dit niet al te moeilijk, nu de meeste consumenten de overeenkomst niet waren aangegaan als ze hadden geweten dat het om een abonnementsdienst ging. De velen klachten hierover zouden dan geheel overbodig zijn. Lukt het de consument de opzet en het causale verband aan te tonen dan heeft zij de mogelijkheid om de overeenkomst te vernietigen (art.3:44 lid 1 BW). De terugwerkende kracht van de vernietiging brengt met zich mee dat de consument dus niet meer vast zit aan de overeenkomst en geen geld meer hoeft te betalen (art.6:53 lid 1 BW). Bijkomend voordeel voor de consument bij een geslaagd beroep op bedrog is dat bij bedrog de onrechtmatigheid van het gedrag van de wederpartij al vaststaat en dat hij daarmee schadeplichtig is uit hoofde van art.6:162 BW. De consument komt daarmee geheel van de overeenkomst af en krijgt daarnaast de geleden schade vergoed. Uit bovenstaande uiteenzetting over de mogelijkheden die het Nederlandse recht de consument biedt om op te komen tegen de misleidende sms-diensten kan dus geconcludeerd 117 118
Asser/ Hijma 2007 ( 5-I*), nr.253. De Hek 2011, p.97.
37
worden dat er voor de consument vier concrete opties zijn om een beroep op te doen, te weten: de onrechtmatige daad, de oneerlijke handelspraktijk, dwaling en bedrog. Hiervan zullen wellicht de laatste twee de consument voor een lastigere opgave stellen nu zij een onderzoeksplicht danwel het bewijzen van opzet in zich bergen. Iets gemakkelijker zal de consument het hebben bij een beroep op de onrechtmatige daad en zeker bij de oneerlijke handelspraktijk in verband met de omkering van de bewijslast. De mogelijkheden voor de consument zijn er dus, maar dit zal, afhankelijk van het gekozen beroep wel enige voeten in de aarde hebben.
38
Conclusie Zoals aan het begin van deze scriptie al duidelijk naar voren kwam, was het doel om duidelijk in kaart te brengen welke mogelijkheden van optreden de consument naar Nederlands recht geboden worden tegen misleidende sms-diensten. Uit de bovenstaande uiteenzetting is duidelijk geworden dat er voor de consument vier concrete mogelijkheden van optreden zijn tegen de misleidende sms-diensten. Respectievelijk gaat het dan om een beroep op : de onrechtmatige daad (art.6:162 BW), de oneerlijke handelspraktijk en dan meer specifiek de misleidende handelspraktijk (art.6:193c BW), dwaling (art.6:228 BW) en het bedrog (art.3:44 lid 3 BW). Voorzichtig gezegd komt een geslaagd beroep op een van deze mogelijkheden de consument niet aanwaaien. Het leveren van bewijs voor opzet en het hebben van een onderzoeksplicht zijn enkele dingen waar de consument mee te maken kan krijgen. Toch, lijkt het voor de consument niet onmogelijk om met succes tegen de misleidende smsdiensten op te komen. Immers, met goede argumenten en wat hulp van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de consument zoals reeds uiteengezet een behoorlijk eind komen. Hoewel er veel toezicht en handhaving is ten aanzien van de misleidende sms-diensten, is wel gebleken dat dit voor de individuele consument slechts een matige voldoening zal zijn. Immers, instanties als de Consumentenautoriteit, de Commissie Handhaving bij de SMS Gedragscode, de OPTA en ook Kamerleden als Ada Gerkens trachten de bescherming van de consument zo goed mogelijk te handhaven door met voorstellen tot strengere aanpak van het probleem te komen en fikse boetes op te leggen aan bedrijven die zich met misleidende praktijken bezig houden. Dit zijn in mijn optiek zeker goede ontwikkelingen en tonen dat het probleem van de misleidende sms-dienst niet in de doofpot wordt gestopt. Toch meen ik dat veel van deze maatregelen wel gericht zijn op het collectieve belang en niet op het belang van de individuele consument. De Consumentenautoriteit mag bijvoorbeeld slechts optreden ter bescherming van een collectief belang niet een individuele. De individuele consument ziet haar doorn in het oog dus wel gestraft worden maar haar reeds betaalde geld niet retour komen terwijl ik denk dat de meeste consumenten juist graag hun ten onrechte teveel betaalde geld zouden zien vergoed, zeker in moeilijke economische tijden als deze. Een instantie die zich inzet voor de individuele belangen van de consument lijkt mij in het licht hiervan dan zeker ook geen slecht idee. Verder meen ik dat de overheid toch echt een strengere houding moet aannemen jegens de partijen die zich bezig houden met het verstrekken van de smsdiensten en met betrekking tot de zelfregulering. Partijen die zich niet aan de opgestelde regels houden zouden in mijn optiek geen mogelijkheid meer moeten krijgen om dergelijke 39
diensten aan de man te brengen. Hiermee zou de consument zich niet meer om dit soort malafide verstrekkers zorgen hoeven maken en zou een duidelijk signaal aan de andere verstrekkers worden afgegeven dat misleiding van consumenten absoluut niet getolereerd wordt. Blijkbaar hebben het opleggen van boetes toch nog niet het gewenste effect, de klachten blijven immers en er zijn nog steeds bedrijven die zich niet aan de regels wensen te houden. Echter, om dit te kunnen bewerkstelligen is het aan de overheid om nu eindelijk eens haar tanden te laten zien en zich niet langer te verschuilen achter de mogelijkheid van zelfregulering. Toch vrees ik dat de consument tot op heden in haar queeste naar gerechtigheid en daarnaast persoonlijke voldoening toch terug zal moeten vallen op een van de vier haar geboden mogelijkheden.
40
Literatuurlijst
Artikelen Van Boom 2008 W.H. van Boom, ‘ Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2008, nr.1.
Dohmen 2010 J.Dohmen, ‘Kaalplukken per sms: wie zijn de ondernemers die kinderen peperdure en ongewenste abonnementen weten te verkopen en daar fors aan verdienen?’, Elsevier 2010.
De Hek 2011 M. de Hek, ‘ De bescherming van de consumenten tegen malafide sms-diensten’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011, nr.3.
Hoogenraad & Rog-den Ouden 2011 E.H. Hoogenraad & E.C. Rog- den Ouden, ‘ Gefeliciteerd, u bent de kersverse winnaar van een ongewild veel te duur sms-abonnement’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2011, nr.4.
Hotsma 2003 I.Hotsma, ‘ Ik stuur je een sms met alle informatie!’, Mediaforum 2003, nr.6.
Melcherts & Vos 2008 L.B. Melcherts & E.L.M. Vos, ‘ De Consumentenautoriteit: het duale stelsel, een overzicht van de handhavingspraktijk’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2008, nr.3.
Sanders & Wildeboer 2010 S.Sanders & L. Wildeboer, ‘ Toezicht en handhaving bij sms-geschillen’, Mediaforum 2010, nr.4.
41
Steenbruggen 2009 W. Steenbruggen, ‘ SMS-Geschillen: zeg maar nee, dan krijg je er twee!’, Mediaforum 2009, nr.5.
Vossen & Ammerlaan 2008 E.L.M. Vossen & S.W. Ammerlaan, ‘ De Consumentenautoriteit: nieuwkomer op druk speelveld’, Justitiële verkenningen 2008, nr.6.
Boeken Asser & Hijma 2007 J. Hijma, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.5. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Kluwer 2007. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2009. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.6. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2010. Geerts & Vollebregt 2009 P.G.F.A. Geerts & E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende en vergelijkende reclame. Een bespreking van de art.6:193A-6:196 BW, Deventer: Kluwer 2009. Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2004 J.Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2004. Hondius & Rijken 2006 E.H. Hondius & G.J. Rijken, Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris 2006. Verkade 2009 D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009. Van der Werf 2004 H.G. van der Werf, Mobiel op juridische golflengte, Otto Cramwinckel Uitgever 2004.
42
Agenda’s Consumentenautoriteit Agenda 2008. Gedragscodes Gedragscode SMS-Dienstverlening versie 16 mei 2011.
Elektronische bronnen Consumentenautoriteit <www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado>
Gedragscode SMS-Dienstverlening <www.smsgedragscode.nl> NU <www.nu.nl/internet/2644208/eerst-minder-smsjes-verstuurd.html.>
Tros Radar <www.trosradar.nl/uitzending/item/1591/misleidende-sms-diensten> Wikipedia <www.en.wikipedia.org/wiki/Alexander_Graham_Bell>
Jurisprudentie Sanctiebesluit in zaak 510/ Celldorado <www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten/besluit-zaak-celldorado> Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak 361/96, Jur. 1998, p. I-4657 (Gut Springenheide GmbH/Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt) HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/ Riezenkamp). HR 2 mei 1969, NJ 1969, 344 (Beukinga/ Van der Linde). HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/ Van Dartel).
43
