Lijst van gebruikte afkortingen

Gelijkheid in het verkrijgen van het juridisch ouderschap De strijd van homoseksuele mannen naar juridische gelijkheid

Masterscriptie van Natascha Panhuijsen (5731216) Universiteit van Amsterdam Scriptiebegeleider: M. van Drunick-Peereboom Juni 2014 1

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding ............................................................................................................................. 4 1.1 Het onderzoek................................................................................................................................... 5 Hoofdstuk 2: Het juridisch ouderschap in Nederland............................................................................. 6 2.1 Het ontstaan en de ontwikkeling van het juridisch ouderschap in Nederland .............................. 7 2.1.1 Wijzigingen na 1 april 1998. ........................................................................................................... 8 2.2 Het huidige afstammingsrecht. ......................................................................................................... 8 2.3 Het ontstaan van het juridisch ouderschap. ................................................................................... 10 2.3.1 Het juridisch moederschap. ......................................................................................................... 10 2.3.2 Het juridisch vaderschap. ............................................................................................................. 12 2.3.2.1 Gehuwde en geregistreerde paren. .......................................................................................... 13 2.3.2.2 Ongehuwde en niet geregistreerde paren................................................................................ 14 2.3.3 Het juridisch ouderschap voor twee vrouwen in een lesbische relatie. ...................................... 16 2.3.4 Het juridisch ouderschap voor twee mannen in een homoseksuele relatie. .............................. 16 2.4 Conclusie. ........................................................................................................................................ 20 Hoofdstuk 3: Het personen- en familierecht op het internationale vlak.............................................. 22 3.1 Het recht op privacy ...................................................................................................................... 23 3.1.1 Rechtspraak van het EHRM betreffende het recht op privacy. ................................................... 24 3.2 Rechtsbeginselen betreffende het personen- en familierecht in Nederland ................................ 25 3.2.1 Grondrechten betreffende het personen- en familierecht in Nederland. .................................. 26 3.2.2 Het recht op het stichten van een gezin .................................................................................... 26 3.3 Discriminatie? ................................................................................................................................. 27 3.4 Rechten van het kind en de draagmoeder .................................................................................... 28 3.5 Conclusie ....................................................................................................................................... 30 Hoofdstuk 4: Op zoek naar een sterkere rechtspositie voor homoseksuele mannen. ........................ 32 4.1 De wettelijke regeling draagmoederschap voor homoseksuele mannen in de staat van Californië. .............................................................................................................................................................. 33 4.2 De situatie in Nederland, naar een betere toekomst? ................................................................... 35 4.2.1 Een vergelijkbare Californische regeling van toepassing in Nederland? ..................................... 36 4.3 Conclusie. ........................................................................................................................................ 39 Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen. ........................................................................................... 42 Bronvermelding .................................................................................................................................... 47 Bijlage 1: ................................................................................................................................................ 51 2

Lijst van gebruikte afkortingen ARRS bijv. BW c.s. ECRM EHRM EVRM

m. nt.

Afdeling Rechtspraak Raad van State bijvoorbeeld Burgerlijk Wetboek cum suis Europese Commissie voor de Rechten van de Mens Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden Grondwet Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Internationaal Verdrag inzake sociale, economische en culturele rechten Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind met noot

nr. NJ o.a. p. par. resp. Stb.

nummer Nederlandse Jurisprudentie onder andere pagina paragraaf respectievelijk Staatsblad

UVRM

Universele Verklaring van de Rechten van de Mens

Gw. IVBP IVESCR IVRK

3

Hoofdstuk 1: Inleiding Ongeveer zes tot en met acht procent van de Nederlandse bevolking is homoseksueel, lesbisch of biseksueel.1 In 1997 is onderzoek gedaan naar de kinderwens van homoseksuele mannen en lesbische vrouwen. Uit dit onderzoek bleek dat bijna een derde van de participanten tussen de 24 en 40 jaar een kinderwens had.2 Op 1 april 2014 trad er nieuwe wetgeving in werking met betrekking tot het lesbisch ouderschap. Nuytinck stelt in eerdere berichtgeving dat deze wetgeving “een heel majeure ontwikkeling is, waarmee Nederland wereldwijd vooroploopt, net als indertijd met het homohuwelijk.” Daarnaast gaf Nuytinck aan dat het uitdrukkelijk de bedoeling is dat deze wet in de toekomst op vergelijkbare wijze voor mannen wordt aangepast. Hij stelt namelijk dat deze ingrijpende wijziging niet tegelijkertijd met de wijziging van de wetgeving betreffende het lesbisch ouderschap kon plaatsvinden in verband met de tijdsdruk. Volgens Nuytinck heeft Staatssecretaris Teeven toegezegd dat de onlangs ingestelde Staatscommissie familierecht het juridisch vaderschap voor homoseksuele stellen gaat onderzoeken. 3 Homoseksuele paren zijn voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap voornamelijk aangewezen op adoptie, draagmoederschap en co-ouderschap. De adoptieprocedure voor twee vrouwen met een relatie is door de Wet van 24 oktober 2008 4 versoepeld. Deze versoepelde adoptie zorgt er onder andere voor dat de meemoeder in een zo vroeg mogelijk stadium juridisch ouder kan worden van het kind dat binnen de relatie van de twee vrouwen wordt geboren. Na het in werking treden van de Wet ‘Lesbisch ouderschap’ 5 op 1 april 2014 is de rechtspositie van de meemoeder nog sterker geworden. De rechtspositie van de meemoeder is, betreffende het verkrijgen van het juridisch ouderschap, gelijkwaardig aan de rechtspositie van de vader in een heteroseksuele relatie. De rechtspositie van de meevader in een homoseksuele relatie is echter ongewijzigd gebleven en lijkt daarmee een vergeten onderwerp te worden. Op basis van deze informatie lijkt het erop dat mannen in een homoseksuele relatie op het gebied van het verkrijgen van het juridisch ouderschap gediscrimineerd worden ten opzichte van de lesbische en 1

Schuyf en van Hoof 2011, p. 4; Felten Rothuizen 2010. Sandfort 1997. 3 < www.ru.nl>, zoek op: nieuwe wet lesbisch ouderschap. 4 Wet van 24 oktober 2008, Stb. 2008, 425. 5 Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480. 2

4

heteroseksuele stellen.6 Er kan dan ook gepleit worden dat twee mannen in een homoseksuele relatie vanaf 1 april 2014 niet de juiste juridische bescherming ontvangen en dat deze situatie geen recht doet aan het gelijkheidsbeginsel. 1.1 Het onderzoek. De regelgeving die vanaf 1 april 2014 is gaan gelden zorgt bij mij voor vraagtekens. Waarom geldt dit wetsvoorstel niet mede voor homoseksuele mannen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen? Na het invoeren van de nieuwe regelgeving lijkt de ongelijkheid in juridische positie omtrent het ouderschap alleen maar groter te zijn geworden. Dit heeft ervoor gezorgd dat mijn onderzoeksvraag luidt: Is er na de invoering van de Wet betreffende het juridisch ouderschap van rechtswege en de erkenning voor meemoeders sprake van een juridische ongelijkheid, in het bijzonder voor homoseksuele mannen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen? Om antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag zal hoofdstuk 2 op basis van literatuuronderzoek beginnen met een beschrijvend onderzoek naar de huidige regelgeving omtrent het juridisch ouderschap voor twee vrouwen in een lesbische relatie, twee mannen in een homoseksuele relatie en mensen in een heteroseksuele relatie. Eerst zal er worden beschreven hoe het juridisch ouderschap is ontstaan in Nederland. Voorts zal er worden aangegeven dat de regelgeving aangepast is aan de behoefte van de maatschappij. In hoofdstuk 3 zal er worden ingegaan op internationale regelgeving betreffende dit onderwerp. Er zullen een aantal rechtsbeginselen worden besproken en de belangen van verschillende betrokken partijen zullen tegen elkaar opgewogen worden. Op basis van literatuuronderzoek en het behandelen van jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) zal ik proberen te beargumenteren welke belangen het zwaarste wegen. Vervolgens wordt er in hoofdstuk 4 een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar de regeling van draagmoederschap. Er zal onderzocht worden hoe de verkrijging van het juridisch ouderschap voor homoseksuele mannen geregeld is in Californië. Tenslotte zal er in hoofdstuk 5 geëindigd worden met de conclusie en eventuele aanbevelingen omtrent deze juridische kwestie. 6

Nuytinck 2010, p. 347.

5

Hoofdstuk 2: Het juridisch ouderschap in Nederland Het familie- en gezinsleven heeft door de eeuwen heen centraal gestaan in de Nederlandse maatschappij. Tot 1970 was het huwelijk de belangrijkste factor. Men ging een huwelijk aan voor het leven en kinderen dienden geboren te worden binnen het huwelijk. Buiten het huwelijk geboren kinderen kenden een achtergestelde rol.7 Het oudvaderlands recht kende wettige en onwettige geborenen. De onwettige geborenen werden onderverdeeld in speelkinderen 8 en overwonnen 9 kinderen. 10 Onwettige kinderen hadden geen burgerrechtelijke betrekkingen met de ouders, geen ouder met gezag en geen versterferfrecht.11 Vóór 1948 moest de ongehuwde moeder dan ook het kind erkennen om een rechtsverhouding te laten ontstaan tussen haar en haar kind.12 Na 1948 werd er alleen nog een uitzondering gemaakt voor kinderen die in overspel of bloedschande waren geboren. 13 Vanaf 1 januari 1970 werd de lijn der verandering ingezet in het afstammingsrecht. Bij de herziening van Boek 1 van het BW werd het onderscheid tussen overwonnen en speelkinderen wettelijk niet meer gemaakt. Onwettige kinderen konden vanaf dat moment erkend worden door de vader. 14 Het gezin werd een autonoom instituut, een samenlevingsverband dat gebaseerd werd op emotionele en affectieve gronden. Huwelijkspartners werden gelijkwaardig en steeds meer kinderen werden geboren buiten het huwelijk. Onder de niet met elkaar gehuwde partners waren niet alleen heteroseksuele, maar ook lesbische en homoseksuele paren. Kinderen die buiten het huwelijk werden geboren kregen een gelijkwaardige rechtspositie aan de als staande het huwelijk geboren kinderen. 15 In het Marckx arrest werd deze belangrijke verandering bevestigd. 16 Het EHRM besliste dat het onderscheid dat gemaakt werd tussen wettige en natuurlijke kinderen en die tussen gehuwde en ongehuwde moeders in het Belgische recht op basis van artikel 8 en artikel 14 EVRM discriminatoir zijn. Deze uitspraak was voor Nederland ook van direct 7

Vlaardingerbroek 2011, p. 1. Kinderen wiens ouders wel met elkaar hadden mogen trouwen, maar dat niet hebben gedaan. 9 Kinderen wiens ouders niet met elkaar hadden mogen trouwen, of omdat zij te nauw met elkaar verwant waren (bloedschennig), of omdat beiden ouders of één van de ouders getrouwd waren (overspelige). 10 de Smidt & Gall 1885, p. 55. 11 Vlaardingerbroek 2011, p. 204. Zie ook de Smidt & Gall 1885, p. 55. Vanaf 1800 werd er in de praktijk – dus niet wettelijk – geen onderscheid meer gemaakt tussen speelkinderen en overwonnen kinderen. 12 Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232. 13 Zie art. 355 BW 1947. 14 de Smidt & Gall 1885, p. 57. 15 Vlaardingerbroek 2011, p. 1-4, 204-205. 16 EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31, NJ 1980, 462, m. nt. EAA (Marckx tegen België). 8

6

belang, aangezien artikel 8 en artikel 14 EVRM direct werkende bepalingen zijn. Deze veranderingen in de maatschappij en de Marckx uitspraak leidden tot aanpassing van de wetgeving op 1 april 1998. 2.1. Het ontstaan en de ontwikkeling van het juridisch ouderschap in Nederland. Het afstammings- en adoptierecht is per 1 april 1998 in Nederland ingrijpend gewijzigd. De wetgeving is meerdere malen aangepast om het afstammingsrecht in te richten naar de behoefte van de maatschappij. 17 De belangrijkste wijzigingen van 1 april 1998 waren: 

het vervallen van de termen wettig, onwettig en natuurlijk. Het in een familierechtelijke betrekking staan tot een kind werd vanaf dat moment het nieuwe criterium, waarmee het discriminerende effect van het gebruik van de term onwettig kwam te vervallen. 18



het juridisch moederschap werd wettelijk geregeld. De vrouw uit wie het kind is geboren, of de vrouw die het kind heeft geadopteerd, wordt juridisch moeder van een kind. 19



de begrippen ‘biologische vader’, ‘donor’ en ‘verwekker’ werden geïntroduceerd. 20 (2.2)



middels artikel 1:200 BW werd het mogelijk om het vaderschap te ontkennen, indien de mogelijkheid tot vernietiging van de erkenning bestond op grond van het feit dat de echtgenoot respectievelijk erkenner niet de biologische vader van het kind is en niet op grond van het feit dat de echtgenoot niet de verwekker is.



de moeder en het kind beschikten ook over de mogelijkheid om het door het huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen op grond van het feit dat de vader niet de biologische vader van het kind is.



een kind dat na de echtscheiding van de ouders geboren werd, staat slechts in familierechtelijke betrekking tot de moeder.



er werden enkele voorwaarden verbonden aan de erkenning van de vader. Indien het kind twaalf jaar of ouder is moet het kind toestemming geven voor de erkenning. De moeder moet eveneens toestemming geven indien het kind de leeftijd van

17

Wet van 24 december 1997, Stb. 772; Wet 24 december 1997, Stb. 773; Stb. 1999,30. Vlaardingerbroek 2011, p. 200. 19 Art. 1:198 BW van de Wet 24 december 1997, Stb. 773. 20 Art. 1:200 BW e.v. van de Wet 24 december 1997, Stb. 773. 18

7

zestien jaren nog niet heeft bereikt. Indien het kind en/of de moeder weigert toestemming te geven kan een man die een kind wil erkennen alleen de benodigde vervangende toestemming 21 bij de rechter verkrijgen, indien hij de verwekker is en indien het de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. 22 

de verwekker of degene die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad van verwekking van het kind kan om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vragen.23

De wijzigingen van 1 april 1998 betreffende adoptie laat ik buiten beschouwing. 2.1.1 Wijzigingen na 1 april 1998. Als gevolg van een constante verandering in de maatschappij zijn er na 1 april 1998 met betrekking tot het familie- en gezinsleven nog een aantal belangrijke wijzigingen van wet doorgevoerd. In 1998 werd het geregistreerd partnerschap opengesteld voor paren met een gelijk geslacht. In 2001 werd het voor paren van gelijk geslacht mogelijk om in het huwelijk te treden en te kunnen adopteren. Voorts werd het in 2008 mogelijk voor lesbische paren om een versoepelde adoptieprocedure te doorlopen. De adoptie van het kind door de meemoeder kan door deze regeling terugwerken tot het tijdstip van de geboorte van het kind. 24 Tenslotte is op 1 april 2014 de Wet Lesbisch Ouderschap ingevoerd. Naast de regelgeving betreffende het familie- en gezinsleven heeft het afstammingsrecht altijd al een grote rol gespeeld in ons privaatrecht. 2.2 Het huidige afstammingsrecht. Het afstammingsrecht kent een prominente rol toe aan het biologisch ouderschap. Het biologische ouderschap is onder andere bepalend bij het ontstaan van het juridisch ouderschap van de vrouw uit wie het kind is geboren. De geboorte is hierbij een bepalende factor voor het ontstaan van het juridisch ouderschap van de moeder. Voorts ligt het vermoeden van het biologisch vaderschap ten grondslag aan het afstammingsrecht. In beginsel is voor het ontstaan van het juridisch vaderschap niet vereist dat de vader de biologische vader van het kind is, echter het juridisch ouderschap van de vader kan wel 21

Bij geen toestemming tot erkenning van het kind en/of de moeder. Art. 1:204 BW van de Wet 24 december 1997, Stb. 773. 23 Vlaardingerbroek 2011, p. 200-202. 24 Art. 1:230, tweede lid, BW. 22

8

aangetast worden op grond van het feit dat hij niet de biologische ouder is van het kind. De wet kent dus enkele uitzonderingen wat betreft het biologische ouderschap: het afstammingsrecht behoudt in deze gevallen de connectie met het biologische ouderschap. Sinds 1 april 2014 kan de meemoeder ook juridisch moeder worden van een kind zonder dat daarvoor een biologische band is vereist; haar juridisch ouderschap kan echter worden aangetast op de enkele grond dat zij niet de biologische ouder is van het kind. 25 Het biologische ouderschap blijft ondanks alle veranderingen van wetgeving ten grondslag liggen aan het afstammingsrecht. Artikel 1:197 bepaalt dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking staan tot elkaar. “Bloedverwantschap is de betrekking tussen personen, die de een van de ander afstammen dan wel een gemene stamvader of stammoeder hebben.” 26 Een bloedverwantschap kan ook ontstaan door adoptie, erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap volgens artikel 1:3 lid 1 BW. 27 Het bestaan van een familierechtelijke betrekking tussen personen brengt een juridische relatie met zich mee, waardoor er rechten, plichten en verantwoordelijkheden tussen deze personen kunnen ontstaan. De rechtsbetrekking tussen het kind en de ouder(s) wordt het ouderschap genoemd. 28 Er kunnen drie soorten ouderschappen worden onderscheiden, namelijk het fysiologische, juridische en sociale ouderschap. Indien een persoon claimt ouder te zijn van een kind, zal diegene moeten aantonen wat voor soort ouderschap hij/zij heeft. Ieder soort ouderschap brengt namelijk andere rechtsgevolgen met zich mee. 29 Het juridisch ouderschap is het vastleggen van de wettelijke afstammingsbanden, waarbij een familierechtelijke betrekking kan bestaan. Rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap hebben onder andere betrekking op het vaststellen van de nationaliteit, het naamsrecht, het erfrecht en het voorzien in het onderhoud van het kind.30 Het fysiologische ouderschap kan onderscheiden worden in het genetische (wie levert de ei/zaadcellen) en het biologische (wie heeft het kind verwekt/gebaard) ouderschap. Dit onderscheid wordt overigens alleen bij vrouwen gemaakt. Bij het fysiologische ouderschap is er niet altijd sprake van een familierechtelijke betrekking. Het sociale ouderschap is het

25

Kamerstukken I, 2012/13, 33 032, C. Asser-De Boer 2010, p. 41. 27 Asser-De Boer 2010, p. 41. Zie ook Vlaardingerbroek 2011, p. 31-32. 28 Vlaardingerbroek 2011, p. 199. 29 Vlaardingerbroek 2011, p. 199. 30 Vlaardingerbroek 2011, p. 213-215. 26

9

verantwoordelijk zijn voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind. 31 Deze diverse soorten van ouderschap hoeven niet strikt van elkaar gescheiden te worden gezien. Het kan voorkomen dat er binnen een gezinssamenstelling sprake is van een juridisch, fysiologisch en sociaal ouderschap.32 Bij de invoering van het nieuwe afstammingsrecht op 1 april 1998 werden er nieuwe begrippen geïntroduceerd met betrekking tot het vaderschap. De man van wie het genetisch materiaal afkomstig is waarmee het kind is verwekt wordt ook wel de biologische vader genoemd. Bij het biologisch vaderschap wordt onderscheid gemaakt tussen de verwekker en de donor. De verwekker is degene die met de moeder – via geslachtsgemeenschap – de daad van verwekking heeft verricht. De verwekker is altijd de biologische vader. De donor is degene die zaadcellen – via kunstmatige inseminatie – heeft geleverd, maar niet zelf de daad van verwekking heeft verricht.33 De donor is ook de biologische vader van het kind. Voor de donor is het van belang dat hij kan aantonen dat hij niet de verwekker van het kind is, aangezien de moeder de verwekker kan aanspreken op een onderhoudsplicht jegens het kind. 34 Naast de ouders kunnen ook andere personen in familierechtelijke betrekking staan tot het kind op basis van artikel 8 EVRM. In deze situatie kan er ook een familierechtelijke betrekking ontstaan. (hoofdstuk 3) 2.3 Het ontstaan van het juridisch ouderschap. Het ontstaan van een familierechtelijke betrekking is verder geregeld in titel 11 van boek 1 van het BW. Het juridisch ouderschap van de moeder, de vader, het lesbische paar en het homoseksuele paar ontstaat op verschillende wijze. Ik behandel de wetgeving zoals deze vanaf 1 april 2014 35 geldt.

2.3.1 Het juridisch moederschap. Volgens het oude artikel 1:198 BW was de moeder van een kind de vrouw uit wie het kind werd geboren of die het kind had geadopteerd. De draagmoeder werd van rechtswege moeder van het kind dat zij baarde, ook indien zij voor de geboorte van het kind al besloten had het kind af te staan aan een ander paar. Het moederschap was in tegenstelling tot het 31

Vlaardingerbroek 2011, p. 206. Vlaardingerbroek 2011, p. 206. 33 Vlaardingerbroek 2011, p. 201. 34 Art. 1:394 BW. Zie ook HR 26 juni 2009, LJN BH2250. 35 Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480. 32

10

vaderschap niet te ontkennen en/of te vernietigen en kon niet gerechtelijk worden vastgesteld. Na invoering van de nieuwe wetgeving op 1 april 2014 is de situatie compleet gewijzigd. Volgens het nieuwe artikel 1:198 BW is de moeder van een kind de vrouw: a. uit wie het kind is geboren; b. die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, indien dit kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1, onder c, sub 1, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en een door de stichting, bedoeld in die wet, ter bevestiging hiervan afgegeven verklaring is overgelegd, waaruit blijkt dat de identiteit van de donor aan de vrouw bij wie de kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden onbekend 36 is, tenzij de laatste zin van dit onderdeel of de eerste zin van artikel 199, onder b, geldt. De verklaring dient bij de aangifte van de geboorte te worden overgelegd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand en werkt terug tot aan de geboorte van het kind. Indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap na de kunstmatige donorbevruchting en voor de geboorte van het kind is ontbonden door de dood van de echtgenote of geregistreerde partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, is de overleden echtgenote of geregistreerde partner eveneens moeder van het kind als de voornoemde verklaring wordt overgelegd bij de aangifte van de geboorte van het kind, zelfs indien de vrouw uit wie het kind is geboren was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren; c. die het kind heeft erkend; d. wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. Indien er sprake is van een onbekende donor wordt de vrouw, die ten tijd van de geboorte van het kind gehuwd is met de vrouw waaruit het kind is geboren, van rechtswege juridisch moeder. In alle andere gevallen kan de meemoeder het kind erkennen, adopteren of het ouderschap gerechtelijk laten vaststellen. De meemoeder beschikte volgens de oude regelgeving niet over deze mogelijkheden, met uitzondering van adoptie. Met deze nieuwe regelgeving draait het moederschap niet meer om degene die het kind baart. Het door het huwelijk ontstane juridisch moederschap van de meemoeder kan door de moeder, meemoeder en het kind zelf worden ontkend. Het verzoek tot de gegrondverklaring van de 36

De meemoeder kan enkel van rechtswege juridisch moeder worden van een kind indien zij gehuwd is met de vrouw die het kind heeft gebaard, en er gebruik is gemaakt van een onbekende donor zoals aangegeven in dit artikel.

11

ontkenning door de moeder of meemoeder moet binnen een jaar na de geboorte van het kind worden ingediend bij de rechtbank. Het verzoek tot de gegrondverklaring van de ontkenning door het kind moet uiterlijk binnen drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden worden ingediend bij de rechtbank. 37 De mogelijkheden van erkenning, gerechtelijke vaststelling en adoptie zullen in de volgende paragrafen uitgebreid behandeld worden. De mogelijkheden van de man in een heteroseksuele relatie zijn vanaf 1 april 2014 namelijk overeenkomstig van toepassing op de meemoeder. Alleen de adoptie kent een andere regeling voor de meemoeder, namelijk de versoepelde adoptieprocedure. (2.1.1) 2.3.2 Het juridisch vaderschap. Volgens artikel 1:199 BW is vader van een kind de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van artikel 198, eerste lid, onder b, geldt; b. wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot of geregistreerde partner niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde partner de vader of, in het geval, genoemd in artikel 198, eerste lid, onder b, de huidige echtgenote of geregistreerde partner de moeder van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd

37

Art. 1:202a BW.

12

Er kunnen bij het juridisch vaderschap twee situaties onderscheiden worden. Een man kan namelijk getrouwd of niet getrouwd zijn met de moeder van het kind. 2.3.2.1 Gehuwde en geregistreerde paren. Indien de moeder getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan wordt haar echtgenoot respectievelijk geregistreerde partner van rechtswege vader van het kind dat tijdens het huwelijk respectievelijk geregistreerd partnerschap is geboren. 38 Er bestaat een vermoeden dat de echtgenoot respectievelijk geregistreerde partner van de moeder de biologische vader van het kind is. Het kan voorkomen dat de echtgenoot respectievelijk geregistreerde partner niet de biologische vader is van het kind dat tijdens het huwelijk respectievelijk geregistreerd partnerschap met de moeder is geboren.39 Volgens artikel 1:200 lid 1 BW hebben de vader, de moeder of het kind dan de mogelijkheid om het vaderschap te ontkennen. De vader en moeder van het kind kunnen dit echter niet indien de man vóór het huwelijk respectievelijk geregistreerd partnerschap al kennis heeft gedragen van de zwangerschap van de vrouw. Evenmin wanneer de echtgenoot respectievelijk geregistreerde partner heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.40 Indien de vader door de moeder is bedrogen omtrent de verwekker, kan de vader te allen tijde het vaderschap ontkennen. 41 Ten behoeve van de rechtszekerheid zijn er voor de ontkenning van het door het huwelijk respectievelijk het geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap termijnen gesteld. 42 De moeder dient binnen een jaar na de geboorte van het kind een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning bij de rechtbank in te dienen. De vader dient dit verzoek in te dienen bij de rechtbank binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Het kind dient dit verzoek in te dienen bij de rechtbank binnen drie jaren nadat hij/zij bekend is geworden met het feit dan de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Het termijn van drie jaren begint te lopen, wanneer het kind meerderjarig is geworden. 43

38

Art. 1:199 onder a en b BW. Vlaardingerbroek 2011, p. 215. 40 Art. 1:200 leden 2 en 3 BW. 41 Art 1:200 lid 4 BW. 42 Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 21. 43 Art. 1:200 leden 5 en 6 BW. 39

13

2.3.2.2 Ongehuwde en niet geregistreerde paren. Indien de man en vrouw niet getrouwd of geregistreerde partners zijn, wordt de man niet van rechtswege vader van het kind. De man heeft in deze situatie een aantal mogelijkheden om juridisch vader te worden van het kind. Ten eerste kan de man het kind erkennen voor of na de geboorte van het kind. Erkenning is een eenzijdige rechtshandeling die gericht is op het tot stand brengen van familierechtelijke betrekkingen met een kind. 44 Erkenning doelt niet op waarheidsvinding. Er wordt wel een aantal eisen gesteld bij de erkenning. Er mag niet om erkenning worden verzocht door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Indien het kind jonger is dan 16 jaar moet de moeder of vader schriftelijk toestemming verlenen voor de erkenning. Wanneer het kind 12 jaar of ouder is moet ook het kind toestemming verlenen voor de erkenning. Indien deze toestemming niet wordt verleend, is de erkenning nietig. De vader kan in dit geval verzoeken om vervangende toestemming van de rechtbank. De rechtbank verleent deze vervangende toestemming alleen indien de man de verwekker van het kind is en de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.45 Erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. Indien de man het kind prenataal heeft erkend, dan geldt de erkenning vanaf de geboorte.46 De man die vader is geworden door erkenning van het kind, hoeft niet de biologische vader van het kind te zijn.47 In dit geval kunnen de vader, moeder en het kind verzoeken om vernietiging van de erkenning. Het kind kan het verzoek indienen binnen drie jaren nadat het bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.48 Het kind kan dit verzoek niet indienen wanneer de erkenning heeft plaatsgevonden tijdens zijn/haar meerderjarigheid. De moeder en de erkenner van het kind kunnen het verzoek indienen, in het geval van bedreiging of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden, niet later dan een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen een jaar nadat de

44

Vlaardingerbroek 2011, p. 225. Art. 1:204 BW. 46 Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 22. 47 Vlaardingerbroek 2011, p. 227-228. 48 Art 1:205 lid 4 BW. 45

14

verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. 49 De erkenning kan door de moeder en vader van het kind alleen aangetast worden indien het tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek. De erkenning kan dus minder snel worden aangetast dan het door het huwelijk ontstane vaderschap. Volgens artikel 1:205 lid 2 BW kan ook het Openbaar Ministerie, wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, een verzoek tot vernietiging van de erkenning indienen. Indien de man weigert het kind te erkennen kunnen de moeder 50 en het kind naar de rechter stappen om het vaderschap van de man gerechtelijk vast te laten stellen. Dit is alleen een mogelijkheid indien de man de verwekker van het kind is of op grond van het feit dat de man als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 51 Het is niet vereist dat er sprake is van een familie- en gezinsleven tussen de moeder van het kind en de verwekker. 52 De vaststelling zal terugwerken tot aan de geboorte van het kind. De gerechtelijke vaststelling kan niet plaatsvinden indien het kind al twee juridische ouders heeft, tussen de man en de moeder van het kind krachtens artikel 41 geen huwelijk zou mogen worden gesloten of krachtens artikel 80a, zesde lid geen partnerschap zou mogen worden geregistreerd of de man een minderjarige is die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden.53 Bij de gerechtelijke vaststelling gelden uiteraard ook termijnen ten behoeve van de rechtszekerheid. 54 Het kind kan het verzoek echter te allen tijde indienen. Zodra het vaderschap is vastgesteld door de rechter, kan het niet meer worden aangetast.55 Tenslotte kan de man juridisch vader te worden van het kind via de mogelijkheid van adoptie. 56 Deze optie zal uitgebreid worden besproken in de paragraaf van het juridisch ouderschap van homoseksuele paren. (2.3.4)

49

Art 1:205 lid 3 BW. Tenzij het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. 51 Art. 1:207 lid 1 BW. 52 HR 25 maart 2005, LJN AT0412. 53 Art. 1:207 lid 2 BW. 54 Art. 1:207 lid 3 BW. 55 Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 24. 56 Art. 1:227-232 BW. 50

15

2.3.3 Het juridisch ouderschap voor twee vrouwen in een lesbische relatie. Voordat de nieuwe regeling op 1 april 2014 intrad, kon de meemoeder alleen juridisch ouder worden door middel van adoptie. (2.1.1) Na het invoeren van de nieuwe regelgeving kan de meemoeder, op gelijke wijze als de vader in een heteroseksuele relatie, juridisch moeder worden van het kind dat haar vrouwelijke partner heeft gebaard. Indien de meemoeder getrouwd of als partner geregistreerd is met de biologische moeder van het kind wordt zij, bij gebruik van een onbekende donor, van rechtswege juridisch moeder van het kind. Indien de meemoeder getrouwd/geregistreerd als partner of niet getrouwd/geregistreerd als partner is met de biologische moeder van het kind en de donor is bekend, kan zij het kind erkennen (de bekende donor kan in dit geval ook erkennen). Daarnaast kan de meemoeder het kind adopteren en het juridisch ouderschap kan gerechtelijk worden vastgesteld.57 De mogelijkheden tot het verkrijgen van het juridisch moederschap van de meemoeder zijn uitgebreid besproken in paragraaf 2.3.1 en 2.3.2.58 De mogelijkheden tot het aantasten van het juridisch ouderschap van de meemoeder komen overeen met het aantasten van het juridisch ouderschap van de vader in een heteroseksuele relatie. Het juridisch ouderschap van de meemoeder kan worden aangetast op de grond dat zij niet de biologische ouder van het kind is. In beginsel wordt met de nieuwe regelgeving meer nadruk gelegd op het sociale ouderschap, maar het primaat van het biologische ouderschap lijkt niet te worden vergeten. Het kind kan namelijk nog steeds te allen tijde het juridisch moederschap van de meemoeder ontkennen indien het liever van zijn biologische vader afstamt. 59 Het juridisch moederschap van de meemoeder is hierdoor zeker niet onaantastbaar.

2.3.4 Het juridisch ouderschap voor twee mannen in een homoseksuele relatie. In de meeste gevallen heeft één van de mannen de gameten geleverd waarmee het kind is verwekt. In dit geval kan deze man op overeenkomstige wijze als de heteroseksuele ongetrouwde man, door middel van erkenning, juridisch ouder worden. (2.3.2.2) Maar hoe is dit geregeld voor de meevader die niet de gameten heeft geleverd, maar toch juridisch ouder wil worden van het kind? In beginsel kan ook de meevader in plaats van de 57

Art. 1:198 BW. De besproken regelingen in paragraaf 2.3.1 en 2.3.2 zijn overeenkomstig van toepassing op het verkrijgen van het juridisch moederschap van de duomoeder. 59 Pessers 2013. 58

16

biologische vader het kind erkennen, maar vaak zal toch in eerste instantie de biologische vader het kind willen erkennen. Twee mannen in een homoseksuele relatie met een kinderwens zijn hierdoor meestal aangewezen op adoptie, draagmoederschap of een meerouderschapsconstructie. 60 Het meerouderschap kan in vele gedaantes voorkomen. Meestal zijn er drie of vier personen die samen een kind willen gaan opvoeden.61 Dit kan uiteraard voor juridische problemen gaan zorgen. Er kunnen namelijk maar twee mensen juridisch ouder worden van het kind. Neem de situatie waarin een lesbisch stel en een homostel een kind willen. Indien één van de vrouwen het kind heeft gebaard, zal zij van rechtswege juridisch moeder van het kind worden. Aangezien in deze situatie sprake is van een bekende donor zal de meemoeder niet van rechtswege juridisch ouder worden van het kind en kunnen de biologische vader, de meevader en de meemoeder allemaal het kind erkennen. De betrokken personen moeten dus te allen tijde overeenkomen van wie zij het kind laten afstammen. Dit levert in deze situatie geen ideale juridische positie op voor de twee mannen. Naast het meerouderschap kan er ook gebruik worden gemaakt van een draagmoeder. Het draagmoederschap houdt in dat een vrouw zwanger wordt via inseminatie 62, en vervolgens het kind na de bevalling afstaat. Het kind wordt dan afgestaan aan de biologische vader van het kind en zijn partner.63 De draagmoeder kan een bekende zijn van de twee mannen, maar meestal is het een relatief onbekend persoon. 64 Er wordt onderscheid gemaakt tussen het ideëel draagmoederschap en het commercieel draagmoederschap. Het ideëel draagmoederschap gaat om het leveren van een dienst, die vaak op zich wordt genomen door een bekende van de wensouders. Bij het commercieel draagmoederschap wordt de draagmoeder in meerdere opzichten financieel tegemoetgekomen vanwege haar inspanningen. Oftewel een vrouw biedt tegen een honorarium haar baarmoeder aan om een kind te baren voor mensen die hiertoe zelf de mogelijkheid niet hebben of niet willen. 65 In Nederland is het verboden om publiekelijk op zoek te gaan naar een vrouw die als commercieel draagmoeder kan fungeren, het commerciële draagmoederschap publiekelijk 60

Felten & Rothuizen 2010, p. 3. Meestal een lesbisch stel samen met een homostel of een lesbisch stel samen met een (homo-, hetero- of bi-) man of een alleenstaande (homo-, hetero- of bi-) man samen met een alleenstaande (homo-, hetero- of bi-) vrouw. 62 Eventueel via seksueel contact. 63 Art. 151b lid 3 Sr. Er kan overigens ook gebruik worden gemaakt van een donor voor het leveren van de gameten. 64 Felten & Rothuizen 2010, p. 5. 65 Duijst 2009, p. 79. 61

17

aan te bieden of publiekelijk te bemiddelen in de vraag en/of aanbod daarvan. 66 Er kan binnen het draagmoederschap een onderscheid worden gemaakt tussen het hoogtechnologisch- en laag-technologisch draagmoederschap. Bij eerstgenoemde wordt de draagmoeder zwanger met behulp van een eicel en zaadcel van de wensouders. 67 Draagmoeder word je overigens niet zomaar, daar worden strikte eisen aan gesteld.68 Bij het laag-technologisch draagmoederschap wordt de draagmoeder zwanger met behulp van het zaad van de wensvader en haar eigen eicel. Wanneer de wensouders het kind na de geboorte op willen nemen in hun gezin moeten zij een lang traject doorlopen. De wensouders dienen eerst het gezag over het kind te krijgen waarna zij het kind moeten adopteren. Dit traject zal minstens een jaar duren in verband met de eenjarig vereiste verzorgingstermijn die geëist wordt indien je een kind wil adopteren.69 De Raad voor de Kinderbescherming speelt gedurende dit traject een grote rol. Het draagmoederschap is een onzekere optie voor een homostel. De vaders hebben juridisch gezien geen recht op het kind indien de draagmoeder het kind toch niet wil afstaan. De draagmoeder blijft juridisch gezien de moeder van het kind, tenzij zij uit het ouderlijk gezag wordt ontheven.70 Indien de (ongehuwde) draagmoeder het kind niet wil afstaan, kan er altijd één man het kind erkennen. De draagmoeder moet hier dan wel toestemming voor geven. De meevader kan het kind alleen adopteren indien de draagmoeder wordt ontheven uit het ouderlijk gezag. Het draagmoederschap biedt de twee mannen dus ook geen sterke juridische positie. Tenslotte kan er gekozen worden voor adoptie. Adoptie biedt homostellen de enige mogelijkheid om een kind te krijgen zonder betrokkenheid van de vrouw die het kind baart. Het kan voorkomen dat één man het kind wil adopteren, omdat zijn partner al ouder is van het kind. Deze man is aangewezen op partneradoptie. Het kan ook voorkomen dat beide mannen het kind willen adopteren. Adoptie komt tot stand door een uitspraak van de rechtbank op een verzoek dat het stel gezamenlijk moet indienen. Er zijn een aantal voorwaarden verbonden aan het doen van een zodanig verzoek aan de rechtbank. Volgens artikel 1:227 lid 1 BW kunnen twee personen tezamen geen verzoek tot adoptie doen, indien zij krachtens artikel 41 geen huwelijk zouden mogen aangaan of krachtens 66

Artikel 151b-151c Sr. WODC 2011, p. 55. 68 Richtlijn 18 van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie inzake hoogtechnologisch draagmoederschap. 69 Art. 1:228 lid 1 onder f. 70 Idem. 67

18

artikel 80a, zesde lid, geen partnerschap zouden mogen aangaan. De twee personen die het verzoek indienen moeten ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. Het verzoek door de adoptant die echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder is, kan slechts worden gedaan, indien hij ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met die ouder heeft samengeleefd. Laatstgenoemde geldt niet indien het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en die ouder. 71 De adoptie wordt alleen toegewezen indien het in het kennelijk belang is van het kind en dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft.72 Voorts moet er aan de eisen worden voldaan van artikel 1:228 BW. Dit houdt in dat: 

het kind op de dag van het eerste verzoek minderjarig moet zijn;



het kind, indien het op de dag van het verzoek 12 jaar of ouder is, gehoord moet worden voor het kenbaar maken van eventuele bezwaren tegen de toewijzing van het verzoek. Indien het kind de leeftijd van 12 jaar op de dag van het verzoek nog niet bereikt heeft, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belang ter zake, moet het ook kind gehoord worden over zijn bezwaren.



het kind mag geen kleinkind van een adoptant zijn;



de adoptant of ieder der adoptanten moeten ten minste achttien jaren ouder zijn dan het kind;



geen der ouders het verzoek mogen tegenspreken;



de minderjarige moeder van het kind op de dag van het verzoek de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt;



de adoptant of de adoptanten moeten het kind gedurende ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed. Indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder of adoptiefouder het kind adopteert en zij gezamenlijk het kind gedurende ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed wordt de periode van een jaar voor de echtgenoot, geregistreerde partner of andere

71 72

Art. 1:228 onder f BW. Art 1:227 lid 3 BW.

19

levensgezel gerekend vanaf het moment van feitelijk gezamenlijk verzorgen en opvoeden; 

de biologische ouders mogen niet langer het gezag over het kind hebben. Indien evenwel de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder het kind adopteert, geldt dat deze ouder alleen of samen met voornoemde echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel het gezag heeft.

Door de adoptie ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de adoptant(en). De adoptie heeft gevolgen voor onder meer het gezag, het alimentatierecht, het erfrecht en de nationaliteit. 73 Ondanks dat adoptie een goede manier is om zonder betrokkenheid van de vrouw die het kind baart een kind te krijgen, kost adoptie veel tijd en geld, waardoor het niet voor iedereen is weggelegd.

2.4 Conclusie. Het afstammingsrecht heeft de laatste jaren een flinke ontwikkeling doorgemaakt. In het begin van de 20ste eeuw was het huwelijk nog de belangrijkste factor in de Nederlandse samenleving. Men ging een huwelijk aan voor het leven en kinderen dienden geboren te worden binnen het huwelijk. Vóór 1948 moest de ongehuwde moeder het kind nog erkennen, wilde zij een rechtsverhouding laten ontstaan tussen haar en haar kind. Vanaf 1970 werd de lijn der verandering ingezet in het afstammingsrecht. Het gezin werd een autonoom instituut. Dit heeft geleid tot de complete verandering van het afstammingsrecht in 1998, waarop de huidige regelgeving grotendeels nog steeds is gebaseerd. Eind 20ste eeuw en begin 21ste eeuw werd het voor personen van het hetzelfde geslacht mogelijk om te trouwen en kinderen te adopteren. De regelgeving is hierna enkel nog gewijzigd op het gebied van twee vrouwen die juridisch ouder willen worden van een kind. Een lesbisch stel kan volgens de nieuwe regelgeving op gelijke wijze als een heteroseksueel stel juridisch ouder worden. Dit betekent dat de juridische positie van twee vrouwen in een relatie die juridisch ouder willen worden flink versterkt is. De positie van twee mannen in een relatie die juridisch ouder willen worden is echter ongewijzigd gebleven, en zeker na het invoeren van de nieuwe regelgeving worden zij nog meer achtergesteld. Gezien de wijzigingen in het afstammingsrecht lijkt de nadruk steeds meer te liggen op het sociale ouderschap in plaats 73

Vlaardingerbroek 2011, p. 294-298. Zie ook EHRM 3 maart 2005, nr. 64848/01 (Kuijper tegen Nederland).

20

van het biologische ouderschap. Dit is ook te zien in de wetswijzigingen betreffende het lesbisch ouderschap, maar deze wetgeving blijft toch elke keer de link maken naar het biologische ouderschap. De positie van de homoseksuele man wordt echter compleet vergeten. Valt deze situatie te rechtvaardigen, of zal er toch een aanpassing in de regelgeving moeten plaatsvinden ten behoeve van de juridische positie van de homoseksuele man? Deze vraag zal ik proberen te beantwoorden in het vervolg van het onderzoek.

21

Hoofdstuk 3: Het personen- en familierecht op het internationale vlak. Om het begrip ouderschap te verduidelijken en te kunnen onderzoeken of homoseksuele mannen inderdaad een betere juridische positie verdienen is het van belang om een aantal van de grondrechten en rechtsbeginselen nader toe te lichten. In de twintigste eeuw is er in toenemende mate in internationale regelgeving aandacht ontstaan voor het personen- en familierecht. Een aantal belangrijke verklaringen 74 leidde al snel tot vooruitstrevende mensenrechtenverdragen. 75 Nederland is onder andere aangesloten bij het IVRK en het EVRM, wat inhoudt dat Nederland zich niet alleen dient te houden aan nationale regelgeving, maar ook rekening dient te houden met internationale regelgeving. 76 Indien het EHRM in een concrete zaak echter de betekenis van een verdragsbepaling heeft uitgelegd, dan vormt deze uitleg res interpretata. Deze interpretaties geven inhoud aan de verplichtingen van de lidstaten van het EHRM. Lidstaten mogen niet afwijken van deze interpretaties van het EHRM en moeten dit laten doorwerken in het nationale recht.77 Nederland kent via artikel 93-94 rechtstreekse werking van bepalingen van het EVRM, maar de rechter kent ook grenzen in zijn rechtsvormende taak. In beginsel heeft de uitvoerende macht de taak wetgeving aan te passen, indien er geen overeenstemming bestaat tussen het EVRM en de nationale wetgeving.78 Het hoofdstuk zal beginnen met het uitleggen van een van de belangrijkste rechten voor het onderzoek naar de eventuele ongelijkheid die homoseksuele mannen kunnen ervaren. Het is namelijk het recht op privacy dat van grote invloed is geweest (nog steeds) op het personen- en familierecht in Nederland. Ook van belang zijn de klassieke rechtsbeginselen zoals het vrijheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verantwoordelijkheidsbeginsel. Voorts wordt het recht op gezinsstichting nader toegelicht. Het uiteindelijke doel van dit hoofdstuk is om te onderzoeken of deze rechtsbeginselen en grondrechten een mogelijkheid bieden om meer gelijkheid te creëren voor homoseksuele mannen die juridisch ouder willen worden. Er zijn echter ook andere personen betrokken bij deze juridische kwestie, namelijk het kind en de draagmoeder. Zij hebben volgens deze regelgeving ook 74

Belangrijkste verklaringen waren de Verklaring van Genève van 1924, de Universele Verklaring voor de rechten van de mens in 1948 en de Verklaring van de rechten van het kind in 1959. 75 Belangrijkste mensenrechtenverdragen zijn het EVRM, IVBP, IVESCR en het IVRK. 76 van Dijk 1988, p. 173-209. Zie ook Fleuren & Gerards 2013, p. 19. 77 Fleuren & Gerards 2013, p. 43. 78 Fleuren & Gerards 2013, p. 44-46.

22

rechten. Er zal dus een afweging gemaakt moeten worden tussen de belangen van het kind, de draagmoeder en de wensouders. 3.1 Het recht op privacy. Artikel 10 lid 1 van de Grondwet stelt dat eenieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Artikel 17 van het IVBPR stelt dat niemand onderworpen mag worden aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam en dat een ieder heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting. Het belangrijkste artikel betreffende het recht van eenieder op respect voor zijn gezinsleven is artikel 8 EVRM. Dit artikel stelt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie en dat er geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De Europese Commissie heeft in een rapport een algemene uitleg gegeven van het recht dat artikel 8 EVRM bevat: “The right to respect for private life is of such a scope as to secure to the individual a sphere within which he can freely pursue the development and fulfillment of his personality. To this effect, he must also have the possibility of establishing relationships of various kinds, including sexual, with other persons . In principle, therefore, whenever the State sets up rules for the behaviour of the individual within this sphere, it interferes with the respect for private life and such interference must be justified in the light of para (2) of Art. 8”. 79 Hiermee lijkt al het onderscheid dat gemaakt kan worden op basis van sekse geheel te vervallen. Kortom in art. 8 EVRM is het recht van eenieder op respect voor zijn familie- en gezinsleven en privéleven neergelegd. Wanneer is er sprake van een familie- en gezinsleven? Het familie- en gezinsleven is een verzameling van betrekkingen bestaande tussen personen die deel uitmaken van een bepaald gezin en/of een bepaalde familie.80 Er 79 80

ECRM 12 juli 1977, nr. 6959/75, punt 55 (Brüggeman en Scheuten t. Bondsrepubliek Duitsland). Vlaardingerbroek 2011, p. 10-12.

23

bestaat echter geen standaardtype van een familie- en gezinsleven, het is voortdurend onderhevig aan veranderingen in de samenleving. 81 Door middel van rechtspraak van het EHRM zal er gekeken worden naar situaties waarin zij een familie- en gezinsleven kunnen waarnemen en welke van belang kunnen zijn voor het onderzoek naar de juridische ongelijkheid die homoseksuele mannen kunnen ervaren. 3.1.1 Rechtspraak van het EHRM betreffende het recht op privacy. Het EHRM heeft in het arrest van Abdulaziz, Cabales en Balkandi tegen het Verenigd Koninkrijk op basis van art. 8 EVRM vastgesteld dat familie- en gezinsleven in ieder geval kan worden aangenomen tussen echtgenoten, door een tussen hen gesloten echt en waarachtig huwelijk. Het is voldoende dat de man en de vrouw erin geloven dat zij getrouwd zijn en dat zij een normaal gezinsleven willen leiden. 82 Voorts heeft het EHRM in het arrest van Johnston tegen Ierland besloten dat er een familie- en gezinsleven bestaat tussen een ongehuwd samenwonende man en vrouw. In deze casus leefden de ongehuwde man en vrouw al 15 jaar samen. Dit heeft ervoor gezorgd dat op basis van artikel 8 EVRM een man en vrouw buiten het huwelijk om ook rechtsbescherming behoren te krijgen. 83 Voor de hand ligt natuurlijk de vaststelling van een familie- en gezinsleven tussen een moeder en een kind. In de zaak Marckx heeft het EHRM gesteld dat er op basis van artikel 8 EVRM 84 geen onderscheid mag worden gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen, voor het bestaan van een familie- en gezinsleven. Volgens het Verdrag mag er geen discriminatie plaatsvinden op de grond van geboorte. Een alleenstaande vrouw met kind dient dezelfde rechtsbescherming te genieten als een getrouwde vrouw met een kind. In deze zaak heeft de moeder vanaf de geboorte gezorgd voor het kind, met als resultaat dat er een familie- en gezinsleven bestaat tussen de moeder en het kind. 85 Voorts heeft het EHRM in enkele arresten geoordeeld dat er sprake kan zijn van familie- en gezinsleven tussen nietbiologische ouders en een kind. Een voorbeeld hiervan zijn grootouders en hun kleinkinderen, indien er tussen hen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.86 Dit omdat zij een grote rol kunnen spelen in het leven van een kind en daar ook de nodige liefde, 81

Vlaardingerbroek 2011, p. 10-12. EHRM 29 mei 1985, Series A, vol. 94, punt 63 (Abdulaziz, Cabales en Balkandi tegen het Verenigd Koninkrijk). 83 EHRM 18 december 1986, Series A, vol. 112, punt 55-56 (Johnston tegen Ierland). 84 In combinatie met artikel 14 EVRM. 85 EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31; NJ 1980, 462, m. nt. EAA (Marckx tegen Belgie). 86 EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31; NJ 1980, 464, m. nt. EAA (Marckx tegen Belgie). 82

24

affectie en devotie mee gemoeid gaat. Een ander voorbeeld is het bestaan van een familieen gezinsleven tussen adoptanten en het door hen geadopteerde kind. 87 Artikel 8 EVRM biedt echter geen recht op adoptie volgens deze uitspraak. Tenslotte heeft het EHRM in het arrest Gas en Dubois tegen Frankrijk van 15 maart 2012 een oordeel gegeven over het bestaan van familie- en gezinsleven tussen een lesbisch paar en het biologische kind van één van hen. Het EHRM was van mening dat deze relatie wel degelijk een familie- en gezinsleven van artikel 8 EVRM opleverde. Deze uitspraak heeft ervoor gezorgd dat er een familie- en gezinsleven werd aanvaard tussen een meemoeder en een kind die niet met elkaar verbonden waren door een biologische, maar door een maatschappelijke band.88 In de eerste twee zaken is duidelijk geworden dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen getrouwde en niet-getrouwde stellen voor het bestaan van een familie- en gezinsleven. Daarnaast is er door het EHRM gesteld dat er sprake is van een familie- en gezinsleven tussen de moeder en het kind. Dit kan in de situatie van een draagmoeder en het kind dat zij draagt voor twee homoseksuele mannen misschien nog voor problemen zorgen. Voorts is er door het EHRM geoordeeld dat er ook bij een niet-biologische band sprake kan zijn van een familie- en gezinsleven. Tenslotte heeft het EHRM gesteld dat er een familie- en gezinsleven bestaat tussen een lesbisch paar en het biologische kind van een van hen. Vooral de twee laatstgenoemde zaken kunnen een belangrijke rol spelen in het eventueel vaststellen van een familie- en gezinsleven van twee homoseksuele mannen en het gewenste kind. 3.2 Rechtsbeginselen betreffende het personen- en familierecht in Nederland. De belangrijkste rechtsbeginselen voor het personen- en familierecht zijn het vrijheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verantwoordelijkheidsbeginsel. Het vrijheidsbeginsel houdt in dat personen zo veel mogelijk behoren vrij te zijn in de keuze hoe zij willen samenleven en in de vraag of zij wel of niet kinderen willen krijgen. Ouders moeten in alle vrijheid kunnen bepalen op welke wijze de kinderen worden verzorgd en opgevoed. Dit beginsel kan wel enigszins beperkt worden in uitzonderlijke situaties. Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moet worden en ongelijke gevallen ongelijk, afhankelijk van de mate van het onderscheid. 89 De laatste jaren is er

87

ECRM 10 maart 1981, 8896/80 (X tegen Nederland). EHRM 15 maart 2012, 25951/07, afl. 6 (Gas en Dubois tegen Frankrijk). Zie ook Borghs 2013, p. 385. 89 Vlaardingerbroek 2011, p. 6 e.v. 88

25

sprake van meer gelijkheid in het personen- en familierecht. Middels de nieuwe regelgeving hebben lesbische stellen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen, gelijke rechten als de heteroseksuele stellen. Dit zorgt uiteraard voor de vraag waarom deze gelijkheid niet geldt voor homoseksuele stellen. Het verantwoordelijkheidbeginsel houdt in dat de ouders (samen met de staat) verantwoordelijk zijn voor het creëren van het juiste familie- en gezinsleven. Ouders moeten te allen tijde rekening houden met het welzijn van het gezin.90

3.2.1 Grondrechten betreffende het personen- en familierecht in Nederland. Op basis van bovenstaande beginselen in het personen- en familierecht en wetgeving hebben mensen het recht om te trouwen en een gezin te stichten. Inmiddels hebben personen van hetzelfde geslacht ook de mogelijkheid hiertoe. De eerbiediging van het familie- en gezinsleven heeft in de Nederlandse maatschappij een prominentere rol gekregen. Bestaat er dan ook een recht op voortplanting? Geschreven bestaat dit recht in ieder geval niet, maar misschien kan dit recht als ongeschreven regel gelden. Diverse auteurs pleiten voor het feit dat er een ongeschreven recht op voortplanting bestaat. 91 Dit recht kan worden gezien als een klassiek vrijheidsrecht. De overheid en derden moeten deze vrijheid respecteren, en kunnen alleen in uitzonderlijke gevallen afbreuk aan dit recht doen. Het kan worden omschreven als een recht om zonder bemoeienis van anderen te kunnen beslissen of je kinderen wil of niet.92 Gezien het feit dat het een klassiek vrijheidsrecht omvat, kan er geen verplichting worden opgelegd aan de Staat om het mogelijk te maken voor personen om kinderen te kunnen krijgen. Het ongeschreven recht op voortplanting kan worden gezien als een verlengde van het recht op het stichten van een gezin en het recht op privacy, maar deze rechten bevatten geen expliciet recht op voortplanting. 93 3.2.2 Het recht op het stichten van een gezin. Het recht op het stichten van een gezin wordt gegeven in artikel 12 EVRM en artikel 23 lid 2 IVBPR. Volgens artikel 12 EVRM hebben mannen en vrouwen van huwbare leeftijd hebben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. Volgens artikel 23 lid 2 IVBPR moet het recht van mannen en 90

Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 54. Zie ook Vlaardingerbroek 2011, p. 6 e.v. Cook 1993. Zie ook Hendriks & Veerman 1996, p. 58. 92 Cook 1995, p. 975-1016. 93 Hendriks 2012. 91

26

vrouwen van huwbare leeftijd een huwelijk aan te gaan en een gezin te stichten worden erkend. In deze artikelen wordt het recht om een gezin te stichten genoemd in combinatie met het recht om te trouwen. Moet het recht op gezinsvorming worden opgevat als een recht dat enkel is voorbehouden aan getrouwde personen? We hebben geconcludeerd dat het huwelijk niet meer centraal staat in de huidige samenleving, en dat het gezin op meerdere manier gevormd kan worden. Gezien het feit dat in Nederland gezinsvorming door één persoon door middel van adoptie wettelijk is geregeld, kan ik concluderen dat dit recht inmiddels niet alleen meer is voorbehouden aan getrouwde personen. 94 Dit artikel erkent noch verbiedt het huwelijk van personen van het gelijke geslacht. 95 3.3 Discriminatie? Artikel 1 van de Grondwet bevat het beginsel van gelijke behandeling. Volgens de grondwet is discriminatie onder andere verboden op grond van hetero- of homoseksuele geaardheid.96 Voorts is in artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en artikel 14 EVRM het verbod van discriminatie opgenomen. Artikel 14 EVRM heeft een complementair karakter, waardoor het slechts in combinatie met een artikel van het EVRM tot zijn recht kan komen. Zodra de beweerde discriminatie zich voordoet in de sfeer van een van de andere rechten en vrijheden, is artikel 14 EVRM van belang.97 Artikel 14 EVRM kan in deze situatie gekoppeld worden aan artikel 8 EVRM. Artikel 26 van het Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten (verder: IVBPR) geeft een gelijkheidsgebod en een discriminatieverbod. Het gaat bij bovenstaande rechten om ongelijke behandeling van gelijke gevallen zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat, of zonder dat daarbij evenredigheid bestaat tussen het beoogde doel en de gebezigde middelen.98 De Hoge Raad heeft in een uitspraak erkend dat discriminatie wegens 'seksuele geaardheid' een schending van artikel 26 IVBPR kan opleveren 99 en het ECRM heeft aangegeven dat dit een schending van artikel 14 EVRM kan opleveren. 100 Naar mijn mening mag er op basis van bovenstaande rechten geen onderscheid worden gemaakt in de

94

Buijsen 2002, p. 138-139. UNHCR 17 juni 2002, nr. 902/1999, r.o. 8.2–9.0 (Joslin v New Zealand). 96 < www.rijksoverheid.nl.> , zoek op: discriminatie. 97 Van Dijk en Van Hoof 1990, p. 588-592. 98 Waaldijk 1992, p. 72. 99 HR 19 Oktober 1990, NJ 1992, 129, r.o. 3.6. 100 ECRM 30 september 1975, nr. 5935/72 (X tegen Duitsland). 95

27

seksuele geaardheid en het geslacht van personen bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Dat een meemoeder – die geen andere connectie heeft met het kind, dan de vrouw waar zij mee samen is – een sterkere rechtspositie heeft dan een meevader, kan voorzichtig gezegd naar mijn mening als discriminerend worden beschouwd. Er kan worden beargumenteerd dat er geen sprake is van discriminatie, omdat het krijgen van een kind door een lesbisch stel en een homoseksueel stel geen gelijke gevallen opleveren. Dit wordt beargumenteerd op grond van het feit dat één vrouw in een lesbische relatie het kind baart, en daardoor van rechtswege moeder wordt. Maar gezien het feit dat de samenleving zich voortdurend ontwikkelt en het krijgen van kinderen voor homoseksuele mannen steeds normaler wordt vind ik dit argument steeds meer achterhaald. In een homoseksuele relatie kan namelijk één van de mannen ook de biologische vader zijn van het kind door het leveren van de gameten waaruit het kind is verwekt. 3.4 Rechten van het kind en de draagmoeder. In het geval dat twee mannen in een homoseksuele relatie een kind willen krijgen, zullen zij altijd gebruik moeten maken van het lichaam van een vrouw (een draagmoeder). Deze vrouw heeft met betrekking tot haar eigen lichaam en het kind dat in haar groeit ook rechten, ondanks het feit dat één van de mannen het zaad kan hebben geleverd waaruit het kind is verwekt. Momenteel geldt in het geval van het draagmoederschap dat de vrouw uit wie het kind is geboren juridisch moeder van het kind wordt. Indien zij getrouwd is ten tijde van de geboorte van het kind, dan wordt haar man juridisch vader van het kind. Vervolgens kunnen de man en vrouw het kind afstaan aan de wensouders door middel van adoptie. Mijn doel is om te onderzoeken of het mogelijk is dat de wensouders niet door middel van adoptie juridisch ouder kunnen worden van een kind, maar direct bij de geboorte van het kind. Het probleem dat dit voorstel met zich kan meebrengen is het recht op zelfbeschikking van de draagmoeder. Kan een vrouw die een kind baart gedwongen worden om geen juridisch moeder te worden van het kind en het kind af te staan? Het recht op zelfbeschikking houdt in dat er sprake is van een persoonlijke vrijheid van een individu.101 Een vrouw die een kind baart mag tenslotte zelf beslissen of zij het kind houdt of een abortus laat plegen. Moet deze vrouw dan ook niet zelf kunnen beslissen na de geboorte of

101

Art. 3 UVRM; Art. 5 EVRM; Art. 11 Gw.

28

zij moeder van het kind wil zijn, of dat zij het kind toch wil afstaan aan de wensouders? Het recht op zelfbeschikking mag dan wel een absoluut recht zijn, maar er kan worden gesteld dat het zijn van een draagmoeder een vrije keuze van de vrouw is. Indien er vóór en tijdens de zwangerschap sprake is van intensieve (psychologische) begeleiding voor de draagmoeder en zeker wat betreft de keuze van het afstaan van het kind, moet er in mijn optiek uit worden gegaan van een vrije keuze van de draagmoeder en zal er in deze situatie geen afbreuk worden gedaan aan het recht op zelfbeschikking van de draagmoeder. Voorts doet het probleem zich pas voor zodra het kind is geboren, waardoor niet zo zeer het zelfbeschikkingsrecht van de moeder in het geding komt, maar dat van het kind. Duidelijk is dat het kind zelf niet in staat is om gebruik te maken van dit recht. Voorts brengt artikel 8 zoals eerder gezegd het recht van privacy met zich mee, indien er sprake is van een familieen gezinsleven tussen de moeder en het kind. Hiervan is naar mijn mening echter geen sprake, aangezien er in de situatie van het inzetten van een draagmoeder geen intentie bestaat dat de draagmoeder voor het kind gaat zorgen en er een affectieve relatie tussen beiden ontstaat. Naast de rechten van de draagmoeder heeft het kind dat geboren wordt met behulp van een draagmoeder recht op het kennen van zijn ouders. Artikel 7 van het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind geeft aan dat het voor een kind bekend moet zijn wie de genetische ouders (donor) zijn. Het is van belang dat bij de aanbevelingen die ik ga maken in het volgende hoofdstuk enkel wordt uitgaan van de situatie waarin er sprake is van één biologische vader van het kind. Het kind wil echter hoogstwaarschijnlijk ook weten wie zijn/haar draagmoeder is geweest. In beginsel zijn homoseksuele mannen die samen juridisch ouder willen worden van een kind momenteel aangewezen op adoptie. Het is voor kinderen die geadopteerd zijn vaak moeilijk om deze genetische informatie te achterhalen. Er lijkt in deze situatie echter geen strijd te zijn met artikel 7 van het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind. Mijns inziens zal dit recht ook geen problemen opleveren in de situatie van het draagmoederschap. Voorts heeft het kind volgens artikel 8 van het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind recht op eerbiediging van zijn of haar identiteit. Dit artikel is afhankelijk van artikel 7. Het ontvangen van afstammingsinformatie kan van belang zijn voor het vormen van de identiteit van het kind. Mijn inziens worden deze rechten in deze situatie niet geschonden. Het recht van een kind om zijn ouders te kennen, kan niet worden gezien als een absoluut recht. Het recht van het kind moet in bepaalde situaties wijken voor rechten en vrijheden van anderen die zwaarder kunnen wegen. 29

3.5 Conclusie. Deze uitspraken en de nieuwe regelgeving tonen naar mijn mening aan dat aan het huidige afstammingsrecht niet alleen het biologische ouderschap ten grondslag ligt, maar ook het sociale ouderschap. Zoals één van de belangrijkste beginselen van het personen- en familierecht luidt heeft een ieder recht op gelijke behandeling, oftewel, recht op behandeling als een gelijke. Daarnaast speelt het vrijheidsbeginsel ook een grote rol. Naast deze beginselen nemen grondrechten een belangrijke positie in. Vooral het recht op voortplanting, het recht op een gezinsleven en het recht op privacy lijken belangrijk te zijn voor mijn onderzoek. Het recht op voortplanting kan omschreven worden als een recht om zonder bemoeienis van anderen te kunnen beslissen of je kinderen wil of niet. De meningen zijn verdeeld of dit recht ongeschreven kan bestaan of niet. Naar mijn mening bestaat dit ongeschreven recht. Houdt dit nu ook in dat er op de overheid een plicht rust om maatregelen te nemen om dit recht te realiseren voor de samenleving? Aangezien dit ongeschreven recht gezien kan worden als een klassiek vrijheidsrecht, is het antwoord op deze vraag nee. In de strijd naar gelijke rechten voor homoseksuele mannen heeft dit recht geen verdere betekenis. Voorts bestaat er een recht op het stichten van een gezin. In artikel 12 EVRM en artikel 23 lid 2 IVBPR wordt het recht om een gezin te stichten genoemd in combinatie met het recht om te trouwen. Dit artikel geldt niet alleen voor getrouwde mensen. Er is door het EHRM nog geen duidelijkheid geboden of dit artikel ook rechten verleent aan homoseksuele stellen, dus dit artikel biedt ook geen bescherming in de strijd naar gelijke rechten. Dit brengt mij naar het belangrijkste recht voor de ontwikkeling van het familie- en gezinsleven, het recht op privacy. Dit recht geeft een ieder het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Door middel van enkele arresten heeft het EHRM in diverse situaties het bestaan van een familieen gezinsleven vastgesteld. Het familie- en gezinsleven bestaat niet alleen tussen het kind en biologische ouders. De meest recente uitspraak die het EHRM heeft gedaan, is inzake het bestaan van een familie- en gezinsleven tussen het kind en de meemoeder. Dit heeft ervoor gezorgd dat lidstaten de nationale regelgeving betreffende het juridisch ouderschap van de meemoeder moeten aanpassen. In Nederland was er ten tijde van deze uitspraak al een Wetsvoorstel aanhangig en deze is op 1 april 2014 in werking getreden. Toch is er nog geen uitspraak gedaan inzake het bestaan van een familie- en gezinsleven tussen een homoseksueel paar en het biologische kind van één van hen. Het enige verschil is dat er in 30

deze situatie geen biologische moeder van het kind aanwezig is, er is echter wel vaak een biologische vader aanwezig. Het onderscheid dat gemaakt wordt tussen lesbische en homoseksuele paren kan als niet rechtvaardig aanvoelen, maar zolang het EHRM geen uitspraak hierin doet, blijft dit een achtergebleven onderwerp. Indien het EHRM eenmaal vaststelt dat er tussen een homoseksueel paar en het biologische kind van één van hen een familie- en gezinsleven bestaat, zal Nederland hierop moeten anticiperen en deze personen juridische bescherming moeten bieden. Ik ben van mening dat Nederland in deze situatie geen recht doet aan het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie. Bij het onderzoeken of er gestreefd kan worden naar een betere juridische positie voor homoseksuele mannen die juridisch ouder willen worden, moet er echter ook gekeken worden naar de belangen van de overige betrokken partijen in het geval van het gebruikmaken van een draagmoeder. Een draagmoeder heeft het recht op zelfbeschikking. Dit betekent dat zij te allen tijde de persoonlijke vrijheid moet hebben om de keuze te maken of zij juridisch moeder wil zijn van een kind of niet. Naar mijn mening wordt dit recht niet geschonden, indien de draagmoeder in alle vrijheid de keuze heeft kunnen maken om een kind te baren voor twee homoseksuele mannen en daarin alle psychologisch hulp krijgt die daarvoor nodig is. Voorts lijkt het zelfbeschikkingsrecht eerder toe te komen aan het kind dat nog geboren moet worden, dan aan de draagmoeder. Ten tweede heeft het kind dat geboren wordt met behulp van een draagmoeder het recht op informatie wie zijn genetische ouders zijn. In de nieuwe situatie waarin de optie bekeken wordt of twee homoseksuele mannen juridisch ouder kunnen worden vóór de geboorte van het kind lijkt het mij niet dat dit een probleem wordt, aangezien dit via de huidige regeling van het draagmoederschap in combinatie met adoptie ook niet voor problemen zorgt. Bovenstaande rechten bieden in de praktijk niet veel bescherming voor homoseksuele mannen die samen het juridisch ouderschap willen verkrijgen, daarnaast dient er in deze situatie ook nog een afweging gemaakt te worden van alle betrokken belangen. Desalniettemin ben ik van mening dat Nederland moet streven naar meer gelijkheid in het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Zeker gezien de vooruitstrevendheid van Nederland wat betreft de homo-emancipatie. In het volgende hoofdstuk zal er dan ook onderzocht worden of er alternatieven bestaan voor de bestaande regelgeving en hoe deze alternatieven in Nederland kunnen worden toegepast.

31

Hoofdstuk 4: Op zoek naar een sterkere rechtspositie voor homoseksuele mannen. Het belang van het kind staat te allen tijde voorop. Het kind is dan ook gebaat bij een stabiele opvoedingsomgeving en bescherming van de gezinssituatie. 102 Een gehechtheidrelatie komt niet alleen voor bij biologisch verwante ouders en kinderen, maar ook bij niet biologisch verwante ouders en kinderen. 103 Uit onderzoek blijkt dan ook dat de ontwikkeling van kinderen die opgroeien in gezinnen met lesbische ouders van dezelfde kwaliteit is als die van kinderen die bij hetero-ouders opgroeien.104 Deze constatering kan, volgens het onderzoek van de UvA 105, ook gemaakt worden in het geval van de ontwikkeling van kinderen die opgroeien in gezinnen met homoseksuele ouders. Hieruit blijkt dat twee vrouwen en/of twee mannen in beginsel prima in staat zijn om samen een kind te krijgen en dat het de ontwikkeling van het kind niet in de weg hoeft te staan. Tijdens de bespreking van het Wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap stelden leden van de fracties van de VVD en het CDA al de vraag waarom het voorstel niet voorzag in een regeling voor meevaders of andere sociale ouders dan meemoeders. Daar werd op geantwoord dat een kind naar Nederlands recht maar twee juridische ouders kan hebben. Daarnaast kan er een onderscheid worden gemaakt tussen de persoon die naast de moeder juridisch ouder wil worden en de persoon die in plaats van de moeder ouder wordt. Er lijkt een onderscheid te worden gemaakt tussen het enkele ontstaan van het ouderschap en het aantasten van het ouderschap, waarna een nieuwe ouder juridisch ouder kan worden. In het vorige hoofdstuk werd geconcludeerd dat homoseksuele mannen die samen een kind willen krijgen en daarover het juridisch ouderschap willen verkrijgen, dezelfde rechtspositie verdienen als heteroseksuele en lesbische stellen. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht of deze rechtspositie verbeterd kan worden. Hierbij zal er gefocust worden op het draagmoederschap, aangezien dit een goede optie is voor homoseksuele stellen om met behulp van in ieder geval één van de mannen een kind te krijgen en het kind na de geboorte zonder bemoeienis van de biologische moeder kan opgroeien bij de homoseksuele mannen. Er zal onderzoek worden gedaan naar de wettelijke regeling van de staat Californië, gezien 102

Zie Committee of Experts on Family Law 2006. Juffer 1993. 104 Patterson 1992 en Patterson 2006. Zie ook Bos, Van Balen en Van den Boom 2007. 105 Bos 2010. 103

32

het feit dat homoseksuele stellen hier samen juridisch ouder kunnen worden van een kind. Voorts zal er worden onderzocht hoe hier in Nederland gestalte aan kan worden gegeven. In alle voorbeelden die gegeven worden wordt ervan uitgegaan dat er bij het stel dat het juridisch ouderschap wil verkrijgen sprake is van een biologische vader van het kind. Dit omdat ik veel waarde hecht aan deze connectie met het kind. Deze connectie wordt immers ook vereist bij het lesbisch ouderschap, aangezien één van de moeders het kind baart.

4.1 De wettelijke regeling draagmoederschap voor homoseksuele mannen in de staat van Californië. De inrichting van het Amerikaanse recht is fundamenteel anders als je deze vergelijkt met de inrichting van het Nederlandse recht. Californië kent wel een Civil code, maar neigt wat betreft het aan de Amerikaanse rechter over laten van het vormen en het ontwikkelen van het recht naar de Common law traditie. De rechter zal daar waar nodig de wettelijke regeling – die vaak zeer beperkte uitleg biedt en/of een zeer beperkte reikwijdte kent – nader moeten invullen. Indien de wettelijke regeling in een individuele casus niet genoeg houvast biedt om tot een uitspraak te komen dan zal de rechter op basis van bestaande jurisprudentie en gemaakte beleidsoverwegingen beslissingen moeten nemen. 106 De wettelijke regeling van Californië betreffende het juridisch ouderschap is voornamelijk gebaseerd op de Uniform Parentage Act uit 1973 welke inmiddels is aangepast in de Uniform Parentage Act uit 2002. Het doel van deze wet is om ervoor te zorgen dat ieder kind twee juridische ouders heeft die verantwoordelijk zijn voor de verzorging en de opvoeding van het kind.107 In de California Family Code (verder: CFC) wordt slechts een enkele keer verwezen naar het draagmoederschap. In deze Code wordt aangegeven dat er geen basisregeling bestaat voor ontstaan van het juridisch ouderschap bij het gebruik van IVF of draagmoederschap. De juridische positie van de betrokken volwassenen en kinderen bij het gebruik van een draagmoeder wordt dus voornamelijk gevormd – zoals hierboven vermeld – door middel van rechtspraak. Gezien de huidige voortplantingstechnieken is het van belang dat rechters de bestaande regelgeving extensief kunnen interpreteren.108 Zoals het Supreme Court het uitlegt: “Court must construe statutes in factual settings not

106

Boele-Woelki e.a. 2011, p. 126. Boele-Woelki e.a. 2011, p. 127. 108 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 126-127. 107

33

contemplated by the enacting legislature.” 109 Het commercieel draagmoederschap is toegestaan in Californië. Ten aanzien van de vergoeding aan de draagmoeder voor het dragen en baren van het kind bestaat er een ‘standard of reasonableness’.110 Een drietal uitspraken van het Supreme Court van Californië uit 2005 zijn van belang geweest voor het samen verkrijgen van het juridisch ouderschap door homoseksuele mannen. In deze zaken stond het draagmoederschap en geschillen in ouderschap tussen paren van gelijk geslacht centraal. Deze uitspraken hebben ervoor gezorgd dat het criterium ‘intentioneel ouderschap’ dat werd geïntroduceerd in de uitspraak Johnson v. Calvert uitgebreid werd naar alle beslissingen inzake ouderschap, ongeacht de huwelijkse staat of het geslacht van de ouders. 111 In 2003 zijn onder § 297.5 (d) van de CFC de rechten en de plichten van samenwonende opgenomen. Het artikel bepaalt dat samenwonenden met betrekking tot een kind dezelfde rechten en verantwoordelijkheden hebben als gehuwden. 112 In de uitspraak Elise B. v. Superior Court of El Dorado County heeft de rechter zich uitgelaten over de toelaatbaarheid van het hebben van twee juridische moeders. De rechter stelde uitdrukkelijk dat een kind twee natuurlijke en juridische moeders kan hebben zonder dat het kind hiervoor geadopteerd hoeft te worden. 113 Dit houdt in dat twee juridische moeders (of vaders) direct op de geboorteakte kunnen worden vermeld. Samenvattend hebben deze uitspraken ervoor gezorgd dat indien een paar bewust een kind op de wereld zet met behulp van draagmoederschap of kunstmatige voortplanting, beide partners de ouders van het kind zijn, onafhankelijk van hun geslacht of burgerlijke staat.114 Na het vinden van een geschikte draagmoeder zal er een draagmoederschapscontract worden opgesteld. Deze is niet juridisch afdwingbaar, maar legt wel de intentie van partijen bij het ontstaan van het juridisch ouderschap vast. Deze intentie kan een doorslaggevende rol spelen bij eventuele geschillen tussen draagmoeder en wensouders. De draagmoederschapovereenkomst bevat onder andere bepalingen die van belang kunnen zijn voor het gezag over het kind, het ouderschap en de financiële tegemoetkoming.115 Indien er na bevruchting van de draagmoeder sprake is van een zwangerschap kunnen de wensouders een verzoekschrift

109

Johnsons v. Calvert, 5 Cal 4th 84, 851 P. 2d 776 at 779 (Cal 1993). James e.a. 2010. 111 Wald 2008; Johnsons v. Calvert, 5 Cal 4th 84, 851 P. 2d 776 at 779 (Cal 1993); Boele-Woelki e.a. 2011, p. 131 112 Wald 2008; Boele-Woelki e.a. 2011, p. 131. 113 th Elisa B. v. Superior Court, 37 Cal. 4 108, 117 P.3d 660 (Cal. 2005). 114 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 131. 115 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 133. 110

34

indienen bij de rechter om het juridisch ouderschap over het kind vast te laten stellen. Hierbij wordt een verklaring ingediend waaruit blijkt dat de betrokken partijen 116 het verzoek ondersteunen. Indien de rechter het verzoek toewijst geeft hij een Judgement of Parentage af. 117 Deze verklaring: “terminates any right presumed by the surrogate (and her husband, in the case she is married), establishes the intented parent or parents as the legal parents, and directs the local vital records office on how to fill out the birth certificate. In California, any intented parents (gay, straight, single or married – regardless of whether there is a biological connection to the child or not) can obtain parental rights, but the manner in how they do so varies, depending on the circumstances.” 118 In het geval van wensouders met het hetzelfde geslacht, dienen zij een geboortecertificaat aan te vragen met het woord ‘ouder’ voor elke naam. Indien zij beschikken over de juiste Judgement of Parentage kunnen de wensouders direct op het geboortecertificaat vermeld worden. Het ziekenhuis waarin het kind wordt geboren, stuurt het geboortecertificaat met de namen van de ouders op naar de California State Department of Vital Records, waarna er een paspoort voor het kind kan worden aangevraagd.119 Door deze procedure is het voor wensouders met hetzelfde geslacht niet nodig om – zoals in Nederland geregeld – eerst het ouderlijk gezag te verkrijgen, waarna het paar het kind kan adopteren. Daarnaast kan dit voor de geboorte van het kind allemaal geregeld worden. Al met al scheelt deze procedure veel tijd en geld voor een homoseksueel paar.

4.2 De situatie in Nederland, naar een betere toekomst? In hoofdstuk 2 is naar voren gekomen dat de huidige regeling van draagmoederschap een lang en kostbaar traject inhoudt voor twee homoseksuele mannen in een relatie die het juridisch ouderschap willen verkrijgen. Daarnaast lijkt deze regeling geen garantie af te geven voor de wensouders om een kind te kunnen krijgen. De moeder kan besluiten geen afstand te doen van haar kind, waardoor de mannen met lege handen komen te staan. Zie bijlage 1 voor een overzicht van wat de te nemen stappen zijn wanneer wensouders het kind na de geboorte in hun gezin willen opnemen. Zoals te zien is het een lang en kostbaar project. Het lijkt erop dat de regering het draagmoederschap ontmoedigt en dat hier 116

Draagmoeder, wensouders, advocaten en artsen. Boele-Woelki e.a. 2011, p. 133. 118 Boele-Woelki e.a. 2011, p. 134. 119 Boele-Woelki e.a. 2011. P. 134-135. 117

35

ondanks de veranderingen in de maatschappij geen verandering in is gekomen. 120 De belangrijke vraag voor het onderzoek luidt: kunnen er voor deze regeling alternatieven worden gevonden? 4.2.1 Een vergelijkbare Californische regeling van toepassing in Nederland? Om te kunnen onderzoeken of een regeling zoals deze in Californië geldt eveneens in Nederland kan worden toegepast zullen stapsgewijs de verschillende elementen van deze regeling worden afgelopen. Zoals gezegd kent het Amerikaanse recht een andere inrichting, maar dit levert in beginsel geen problemen op. In Nederland vormt de wet de basis, indien er op den duur leemtes in de wet blijken te bestaan vult de rechter deze op. Een soortgelijke regeling van draagmoederschap zal dus wettelijk verankerd moeten worden in het Nederlandse rechtssysteem. Dit zou inhouden dat er middels een draagmoederschapscontract afspraken worden vastgelegd tussen de wensouders en de draagmoeder betreffende de zwangerschap, de juridische gevolgen hiervan en andere belangrijke punten. Met dit draagmoederschapscontract zal de draagmoeder onder andere afstand doen van het kind en haar intentie kenbaar maken om het juridisch ouderschap over te dragen aan de wensouders. Momenteel zou dit kunnen leiden tot problemen, gelet op artikel 3:40 BW. Personen zijn vrij om alle mogelijke overeenkomsten te sluiten, maar een dergelijke overeenkomst mag niet in strijd zijn met de wet, openbare orde of de goede zeden. Dit zou betekenen dat de afspraken die gemaakt zijn omtrent het juridisch ouderschap, het gezag en de afstamming geen rechtsgevolg kunnen hebben. Oftewel dergelijke afspraken gemaakt in een draagmoederschapscontract zouden niet rechtens afdwingbaar zijn indien er problemen tussen de draagmoeder en wensouders ontstaan. Dit komt doordat de regelgeving over afstamming en gezag in de Nederlandse wetgeving van dwingend recht zijn.121 Dit probleem zou opgelost kunnen worden door aanpassing van de wet op het gebied van afstamming en gezag. In dit geval zou de biologische grondslag die ons afstammingsrecht kent nog meer verlaten worden. Het afstammingsrecht heeft al veranderingen doorgemaakt met de invoering van het lesbisch ouderschap en deze beoogde veranderingen zouden een logische volgende stap inhouden. In de literatuur lopen de meningen uiteen over de invoering en de daarbij behorende afdwingbaarheid van een

120 121

Broekhuijsen-Molenaar 1999; Kamerstukken II 2007/08, 31 200, nr. 154; Kamerstukken II 2009/10, 33 123 XVI, nr. 30. Boele-Woelki e.a. 2011, p. 61 e.v.

36

draagmoederschapscontract in Nederland.122 Nieuwenhuis is van mening dat de draagmoeder gehouden moet kunnen worden aan haar oorspronkelijke toezegging, na tussenkomst van een rechter.123 Vranken pleitte in 1997 al voor een rechterlijke toetsing van het draagmoederschapscontract, zodat het contract rechtens afdwingbaar zou kunnen worden.124 Een dergelijke afdwingbaarheid zou ook in strijd kunnen komen met de openbare orde, je kunt je echter afvragen of deze visie nu nog houdbaar is gelet op het feit dat het draagmoederschap tegenwoordig in bepaalde omstandigheden door de wetgever toegestaan is. 125 Naast het probleem van artikel 3:40 BW kunnen er ook problemen ontstaan door eventuele schending van fundamentele rechten van de draagmoeder en het kind. Maar zoals besproken in hoofdstuk 3, zal hier altijd een belangenafweging moeten plaatsvinden. Deze belangenafweging zal door de wetgever en aanvullend door de rechter moeten worden gemaakt. Er kan eventueel ook worden onderzocht of de afdwingbaarheid van het afstaan van het kind door de draagmoeder alleen kan worden toegestaan in het geval dat de draagmoeder zelf al een kind heeft. Dit brengt mij op het indienen van een verzoekschrift bij de rechter. Naar mijn mening zou de rechterlijke tussenkomst die plaatsvindt bij het indienen van het verzoekschrift voor de verkrijging van het juridisch ouderschap voldoende moeten zijn om de visie van Nieuwenhuis en Vranken te ondersteunen. Indien de Californische regeling overeenkomstig zou worden toegepast in Nederland zou er, vanaf het moment dat er sprake is van een zwangerschap, door de wensouders een verzoekschrift bij de rechter kunnen worden ingediend om het juridisch ouderschap vast te laten stellen. Na het verkrijgen van het juridisch ouderschap met behulp van de rechter, kunnen bij de geboorte van het kind de twee wensvaders direct op de geboorteakte worden vermeld. Deze rechterlijke tussenkomst lijkt de ideale vervanging voor het verkrijgen van het gezag en het adopteren van het kind om het juridisch ouderschap te verkrijgen. Dit zal aanzienlijk minder tijd kosten en daarnaast veel geld besparen. Het lijkt mij raadzaam dat het draagmoederschapscontract goedgekeurd moet worden door de rechter bij het behandelen van het verzoekschrift. Deze rechterlijke tussenkomst moet niet al te licht worden opgevat. De rechter zal na het horen van alle betrokkenen een weloverwogen beslissing nemen aangaande het juridisch ouderschap. Het 122

Boele-Woelki e.a. 2011, p. 61 e.v. Nieuwenhuis 2001. 124 Vranken 1997. 125 Zie bijvoorbeeld Nieuwenhuis 2001, p. 1795-1799. 123

37

juridisch ouderschap zal hierdoor niet te makkelijk kunnen worden verkregen en er zal niet te snel voorbij worden gegaan aan de rechten van de moeder. Er wordt met deze regelgeving ook niet voorbij gegaan aan het onderscheid dat gemaakt wordt tussen de persoon die naast de moeder juridisch ouder wil worden en de persoon die in plaats van de moeder ouder wordt. Gezien het feit dat er in de geschetste situatie sprake is van één biologische vader, gaat het in Nederland om een laag-technologisch draagmoederschap. Dit betekent dat de draagmoeder vanwege het leveren van een eicel, genetisch verbonden is aan het kind. Juist daarom lijkt het de beste optie dat een rechter een weloverwogen beslissing zal nemen aan wie het juridisch ouderschap toekomt, om willekeur te voorkomen. De rechter kan bij de beoordeling van het verzoekschrift nog onderzoek doen naar de motieven van de wensouders en bij twijfel het verzoekschrift en het draagmoederschapscontract afkeuren. Gedurende het hele proces lijkt het mij raadzaam om voor voldoende psychologische begeleiding voor de draagmoeder te zorgen. Door het invoeren van deze regeling wordt het voor de draagmoeder namelijk moeilijk om nog terug te kunnen komen op haar beslissing om afstand te doen van het kind. De draagmoeder moet slechts in zeer uitzonderlijke gevallen naar de rechter kunnen stappen om terug te kunnen komen op haar beslissing. Om deze regelgeving te kunnen realiseren lijkt het verstandig om de strafbaarstellingen betreffende commercieel draagmoederschap gedeeltelijk af te schaffen. Mijn inziens kan het commercieel draagmoederschap enkel worden toegestaan in de situatie waarbij de draagmoeder en de wensouders gebruik maken van het draagmoederschapscontract en voorts langs de rechter gaan om dit contract te laten goedkeuren en het verzoekschrift in te dienen. Er bestaan veel bezwaren tegen het toestaan van het commercieel draagmoederschap – mensenhandel wordt genoemd – maar naar mijn mening moet dit in bepaalde situaties toch worden toegestaan. Door dit voorstel zal het draagmoederschap altijd in de individuele casus getoetst worden door de rechter, welke zal handelen binnen de grenzen van de goede zeden. Voorts lijkt de financiële prikkel die de draagmoeder ervaart bij het commercieel draagmoederschap te kunnen zorgen voor minder twijfel over het afstaan van een kind. Daarnaast worden stellen met een kinderwens ook niet gedwongen om in het buitenland naar een draagmoeder te zoeken. Hiermee voorkom je de problemen wat betreft het ´draagmoederschap en de illegale opneming van kinderen´. 38

Ook door het gedeeltelijk afschaffen van het strafbaar stellen van het commercieel draagmoederschap kunnen eventueel fundamentele rechten van de overige betrokken partijen in het geding komen. Maar zoals besproken in hoofdstuk 3 zal dit altijd een belangenafweging inhouden, en deze zal door de wetgever en eventueel de rechter gemaakt moeten worden. Tijdens de bespreking van de wettelijke regeling van het lesbisch ouderschap werd er door de Commissie ook aandacht besteed aan de internationale aspecten hiervan. Het ging hier om de problemen die kunnen ontstaan bij het reizen met een kind naar het buitenland. Sommige landen zullen bepaalde rechtsfiguren van het juridisch ouderschap namelijk niet erkennen. De Commissie gaf echter aan dat het belang van de verbetering van de rechtspositie van lesbische paren op nationaal niveau zwaarder weegt dan de problemen die kunnen ontstaan in het buitenland. De Commissie stelde ook dat een rechtsfiguur waarbij er een rechterlijke toets plaatsvindt op meer steun kan rekenen in het buitenland.126 Naar mijn mening voldoet deze nieuwe regeling voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap door homoseksuele stellen dan ook aan dit criterium. Deze regeling zal op meer steun kunnen rekenen in het buitenland dan andere rechtsfiguren. Daarnaast kan de visie van de Commissie wat betreft de vooruitstrevendheid van Nederland wat betreft de homo-emancipatie duiden op een opening naar de verbetering van de juridische positie van homoseksuele mannen. Het bewustzijn is er dat het invoeren van deze regelgeving betekent dat de huidige regelgeving flink aangepast zo niet nieuwe wetgeving gecreëerd zal moeten worden. Desalniettemin kan deze regeling zorgen voor meer gelijkheid in het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Deze regeling kan overigens ook van toepassing zijn op heteroseksuele of lesbische stellen die zelf fysiek niet in staat zijn om kinderen te krijgen en gebruik willen maken van een draagmoeder.

4.3 Conclusie. In hoofdstuk 3 is duidelijk geworden dat homoseksuelen mijns inziens gelijke juridische rechten horen te hebben betreffende de verkrijging van het juridisch ouderschap. Nuytinck voorspelde tijdens zijn bespreking van het rapport van Commissie-Kalsbeek al dat door de invoering van de nieuwe wetgeving betreffende het lesbisch ouderschap homoseksuele 126

Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 28-44. Zie ook Kamerstukken II 2006/07, 30 551, nr. 6, p. 3.

39

paren zich gediscrimineerd kunnen gaan voelen ten opzichte van lesbische paren. Hij gaf aan dat de maatschappij continu verandert en dat de wetgeving daardoor nooit voltooid is. 127 Hiervan lijkt nu sprake te zijn. Na het invoeren van de nieuwe wetgeving betreffende het lesbisch ouderschap is het juridisch ouderschap van homoseksuele mannen aan de beurt. In dit hoofdstuk is onderzoek gedaan naar de wettelijke regeling van Californië wat betreft het draagmoederschap. In Californië kunnen twee mannen, op basis van een draagmoederschapscontract en een rechterlijk verzoek voor de verkrijging van het juridisch ouderschap, na de geboorte van het kind direct op de geboorteakte vermeld worden. Zij worden juridisch ouder door de uitspraak van de rechter en de verklaring van ouderschap die deze rechter afgeeft. Het draagmoederschap lijkt de beste optie voor homoseksuele mannen, gezien het feit dat één van de mannen de biologische vader kan zijn en het kind na de geboorte zonder bemoeienis van de moeder kan opgroeien bij de homoseksuele mannen. Deze regelgeving is naar mijn mening geschikt – na aanpassingen aan de behoefte van de inrichting van het Nederlandse recht – om de ongelijkheid die homoseksuele mannen ervaren betreffende de verkrijging van het juridisch ouderschap te verminderen. Om deze ongelijkheid te verminderen heb ik niet perse naar aansluiting gezocht bij bijvoorbeeld de regeling van het lesbisch ouderschap. De reden hiervoor is dat er bij het wetsvoorstel lesbisch ouderschap bewust gekozen is om deze regelgeving niet van toepassing te verklaren in het geval van het homoseksueel ouderschap. Ik stel voor om door middel van een draagmoederschapscontract de draagmoeder onder andere afstand te laten doen van het kind en haar intentie kenbaar te maken om het juridisch ouderschap over te dragen aan de wensouders. Er kan eventueel ook worden onderzocht of de afdwingbaarheid van het afstaan van het kind door de draagmoeder alleen kan worden toegestaan in het geval dat de draagmoeder zelf al een kind heeft. Om dit te kunnen bereiken zal de regelgeving betreffende afstamming en gezag moeten worden aangepast, om niet in strijd te komen met artikel 3:40 BW. De visie dat een draagmoederschapscontract in strijd is met de openbare orde lijkt enigszins achterhaald, gezien het feit dat de wetgever in bepaalde situaties dit al toelaat. Voorts zullen de wensouders een verzoekschrift moeten indienen bij de rechter om het juridisch ouderschap 127

Nuytinck 2008, p. 48.

40

te kunnen verkrijgen. De rechter zal in elke individuele casus moeten beoordelen of deze situatie niet de grenzen overschrijdt. De rechter zal na het horen van alle betrokkenen een weloverwogen beslissing nemen aangaande het juridisch ouderschap. In eerste instantie zal de wetgever bij het invoeren van dergelijke regelgeving in het algemeen de diverse belangen van alle betrokken partijen moet afwegen. Daarnaast zal ook de rechter in de praktijk in elke individuele casus de betrokken belangen moeten afwegen. Dit lijken mij voldoende waarborgen om eventuele schendingen van rechten van de betrokken partijen tegen te gaan. Gedurende het hele proces lijkt het mij raadzaam om voor voldoende psychologische begeleiding voor de draagmoeder te zorgen. Voorts zal een dergelijke regeling op meer steun kunnen rekenen in het buitenland, vanwege de tussenkomst van een rechter. Om deze regelgeving te kunnen realiseren lijkt het raadzaam om in bepaalde situaties het verbod op het commercieel draagmoederschap af te schaffen. De rechterlijke tussenkomst die wordt voorgesteld lijkt er voor te zorgen dat de bezwaren tegen het afschaffen van het verbod op het commercieel draagmoederschap verdwijnen. Door de rechterlijke tussenkomst wordt er in elke individuele casus een belangenafweging van de rechten van de betrokken partijen gemaakt. Voorts voorkom je hiermee ook de illegale opneming van buitenlandse kinderen, gezien het feit dat Nederlandse homostellen zich steeds meer geneigd voelen om in het buitenland een draagmoeder te zoeken. Ik kan dan ook concluderen dat het invoeren van de voorgestelde wetgeving mij de beste manier lijkt om de juridische ongelijkheid die homoseksuele mannen ervaren weg te nemen. De voorgestelde regelgeving zal wel te allen tijde aangepast moeten worden naar de behoefte van de inrichting van het Nederlandse rechtssysteem.

41

Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen. Samenvatting In hoofdstuk 1 kwam naar voren dat het personen- en familierecht in Nederland gedurende de afgelopen twee eeuwen flinke veranderingen heeft doorgemaakt. In het begin van de 20ste eeuw lag in de Nederlandse samenleving de nadruk op het huwelijk en het gezin. Vanaf 1970 kwam hier steeds meer verandering in en werd het gezin niet meer gezien als de hoeksteen van de samenleving. Het gezin werd een autonoom instituut. Door deze veranderingen in de samenleving vonden er in 1998 dan ook een aantal wetswijzigingen plaats binnen het personen- en familierecht. Door middel van de wetswijzigingen in 1998 kreeg het juridisch moeder- en vaderschap voor heteroseksuele stellen een duidelijk wettelijk kader. De basis werd gelegd voor de regelgeving zoals deze nu geldt. In en na 1998 vonden er nog een aantal belangrijke wetswijzigingen plaats met betrekking tot de emancipatie van homoseksuelen. Vóór deze wetswijzigingen was het enkel voor heteroseksuele stellen mogelijk om te trouwen en juridisch kinderen te krijgen. Het geregistreerd partnerschap werd in 1998 opengesteld voor paren met een gelijk geslacht. In 2001 werd het voor paren van gelijk geslacht mogelijk om in het huwelijk te treden en kinderen te kunnen adopteren. Gedurende het begin van de 21ste eeuw werd steeds vaker het ongenoegen geuit over de problemen rond het verkrijgen van het juridisch ouderschap door lesbische stellen. De regering anticipeerde hier in 2008 op door een versoepelde adoptieprocedure voor lesbische stellen in te voeren. In 2014 werd de regeling van erkenning en juridisch moederschap van rechtswege voor de meemoeder ingevoerd. Hierdoor is het voor de meemoeder mogelijk om op dezelfde wijze als de vader in een heteroseksuele relatie juridisch ouder te worden van een kind. In hoofdstuk 2 werd duidelijk dat na het invoeren van deze regeling de ongelijkheid in het verkrijgen van het juridisch ouderschap tussen heteroseksuele en lesbische stellen werd opgeheven. Er werd echter compleet voorbij gegaan aan homoseksuele stellen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen. Zij ervaren dezelfde problemen als lesbische stellen voor het invoeren van de nieuwe regelgeving. Tijdens de bespreking van het wetsvoorstel betreffende het lesbisch ouderschap werd aangegeven dat deze regeling niet mede van toepassing kon zijn op homoseksuele stellen, aangezien er een onderscheid kan worden 42

gemaakt tussen de persoon die naast de moeder juridisch ouder wil worden en de persoon die in plaats van de moeder ouder wordt. Een kind kan naar Nederlands recht maar twee juridische ouders hebben. Indien twee mannen juridisch ouder van een kind willen worden, moet eerst de juridische band tussen de geboortemoeder en het kind worden verbroken. Deze visie lijkt echter achterhaald door de veranderingen in de samenleving. Het lijkt steeds normaler te worden dat homoseksuele mannen besluiten over te gaan tot het krijgen van een kind. Dit is inmiddels mogelijk met behulp van een draagmoeder, het verkrijgen van het meerouderschap en door middel van adoptie. Het probleem is echter dat homoseksuele mannen niet dezelfde juridische mogelijkheden hebben voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap als heteroseksuele en lesbische stellen. Homoseksuele stellen ervaren veel problemen en onzekerheden tijdens het verkrijgen van het juridisch ouderschap met behulp van de bestaande mogelijkheden. In hoofdstuk 3 is er onderzoek gedaan naar het bestaan van de ongelijkheid die homoseksuele mannen kunnen ervaren tijdens de verkrijging van het juridisch ouderschap. Er werd duidelijk dat de bestaande wetgeving en grondrechten waarop deze groep personen zich eventueel kan beroepen, geen overtuigende steun bieden in de strijd naar meer gelijkheid voor hen. Tijdens het onderzoeken van een eventuele schending van het discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel viel het mij op dat er vaak wordt beargumenteerd dat lesbisch stellen en homoseksuele stellen niet gelijk zijn, omdat er bij een lesbisch stel altijd sprake is van één biologische moeder. Toch zorgt deze ongelijkheid tussen homoseksuele stellen en lesbische en heteroseksuele stellen voor een vervelend gevoel dat er in deze situatie sprake kan zijn van discriminatie. Juist omdat er vaak ook sprake van is dat één van de homoseksuele mannen de biologische vader van het kind is. Op basis van het EVRM kan er dus weinig worden veranderd aan deze situatie. De grondrechten uit dit verdrag bieden helaas geen basis om dit gevoel van discriminatie tegen te gaan. Echter zoals Nuytinck al aangaf kan Nederland worden gezien als pionier op het gebied van de emancipatie van homoseksuelen. Mijns inziens zou Nederland er dan ook goed aan doen om toch al iets te doen tegen dit gevoel van ongelijkheid. In deze situatie moet echter ook gekeken worden naar de rechten van de overige betrokken partijen. Wanneer homoseksuele mannen ouder willen worden van een kind, maken zij vaak gebruik van een draagmoeder. Gedurende de periode dat zij draagmoeder is heeft zij ook diverse rechten 43

waar zij aanspraak op kan maken, zeker in de situatie waarin ik onderzoek of de draagmoeder gedwongen kan worden het kind af te staan aan de wensouders. Zij kan zich beroepen op het zelfbeschikkingsrecht en artikel 8 EVRM. Mijns inziens wordt er geen afbreuk gedaan aan het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder. De draagmoeder heeft in alle vrijheid de keuze gemaakt om draagmoeder te worden, met de wetenschap dat zij het kind moet afstaan aan de wensouders. Daarnaast lijkt dit zelfbeschikkingsrecht eerder toe te komen aan het kind, maar het kind is duidelijk niet in staat om gebruik te maken van dit recht. Mijn inziens kan de draagmoeder niet zo snel een beroep doen op artikel 8 EVRM, omdat er voor het bestaan van een familie- en gezinsleven tussen het kind en de draagmoeder minimaal sprake moet zijn van een affectieve band. Voorts heeft het kind recht op informatie over zijn genetische achtergrond. Het kind wil hoogstwaarschijnlijk weten wie zijn/haar draagmoeder is geweest. Duidelijk is geworden dat het kind geen absoluut recht heeft hierop. Een rechter zal altijd de diverse grondrechten (die van de draagmoeder, wensouders en het kind) tegen elkaar moeten afwegen, maar naar mijn mening vinden er geen grove schendingen van rechten plaats bij een eventuele invoering van de voorgestelde regelgeving. Dit brengt mij naar het onderzoek van alternatieven om de juridische ongelijkheid die homoseksuele mannen kunnen ervaren te verminderen. In hoofdstuk 4 werd duidelijk dat er in de staat Californië mogelijkheden zijn voor homoseksuele mannen om op eenvoudigere wijze juridisch ouder te worden van een kind. Waarom zouden we dit dan niet op enigszins gelijke wijze in Nederland kunnen invoeren? Dit zou ervoor zorgen dat homoseksuele mannen met behulp van een draagmoeder na de geboorte van het kind zonder bemoeienis van de draagmoeder het kind kunnen opvoeden. Gezegd moet worden dat Amerika een andere inrichting van het recht kent, maar dit moet na enige aanpassing aan de behoefte van het Nederlandse rechtsstelsel geen problemen opleveren. Het verkrijgen van het juridisch ouderschap door homoseksuele mannen zal dan door middel van een draagmoederschapscontract en een rechterlijk verzoek tot verkrijging van het juridisch ouderschap geregeld worden. Gezien het feit dat zij juridisch ouder worden op basis van een uitspraak van de rechter, kan er niet snel sprake zijn van misbruik van de situatie. De rechter zal een weloverwogen beslissing nemen wie het meest geschikt is om het juridisch ouderschap van een kind te hebben. De rechter heeft in deze situatie altijd de mogelijkheid om de belangen van alle betrokken partijen af te wegen. Op deze manier 44

kunnen twee mannen voor de geboorte (of heteroseksuele/lesbische stellen die fysiek niet in staat zijn om een kind te baren) van het kind samen ouder worden, dit in tegenstelling tot het adopteren van het kind na de geboorte. Indien de draagmoeder niet overgaat tot het afstaan van het kind aan de wensouders, kan dit door laatstgenoemde worden afgedwongen bij de rechter. Er kan echter onderzocht worden of deze situatie alleen kan gelden indien de draagmoeder zelf al een kind heeft. Er kan worden beargumenteerd dat deze afdwingbaarheid in strijd kan komen met artikel 3:40 BW; ik ben echter van mening dat deze visie inmiddels achterhaald is door het besluit van de wetgever om het draagmoederschapscontract in bepaalde situaties al toe te staan. Voorts kan deze regeling, door de tussenkomst van een rechter bij het verkrijgen van een rechterlijke verklaring, op meer steun rekenen in het buitenland. Aanbevelingen Op basis van de overwegingen gemaakt in hoofdstuk 3 en 4 ben ik van mening dat in het geval dat wensouders gebruik maken van een draagmoeder om een kind te kunnen krijgen, een draagmoederschapscontract moet worden afgesloten tussen beide partijen. Indien deze regelgeving ingevoerd zou worden in het Nederlandse recht, zullen er enige wijzigingen moeten plaatsvinden in het recht. De invoering van een draagmoederschapscontract kan op basis van de bestaande wetgeving namelijk rekenen op problemen met artikel 3:40 BW. Dit probleem zou echter opgelost kunnen worden door aanpassing van de wet op het gebied van afstamming en gezag en het wettelijk verankeren van de regeling van een draagmoederschapscontract. De wettelijke regelingen op het gebied van afstamming en gezag zijn namelijk van dwingend recht en indien je deze aanpast zal het draagmoederschapscontract niet langer in strijd zijn met artikel 3:40 BW. Voorts ben ik van mening dat de afspraken die vastgelegd zijn in dit contract rechtens afdwingbaar moeten zijn. Dit zou enkel het geval moeten zijn indien de partijen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid van het draagmoederschapscontract en het indienen van het verzoek tot het juridisch ouderschap bij de rechter. Ik acht de tussenkomst van de rechter van dusdanig belang dat het een noodzakelijk element moet zijn voor de afdwingbaarheid van het draagmoederschapscontract. Dit omdat de rechter te allen tijde een afweging kan maken van alle betrokken belangen in de individuele casus. Voorts moet worden onderzocht of deze afdwingbaarheid enkel kan plaatsvinden in de situatie waarbij de draagmoeder zelf al 45

een kind heeft. Dit in verband met het psychologische element. Ik stel dus voor dat het juridisch ouderschap van de wensouders verkregen kan worden middels het indienen van een verzoekschrift bij de rechter. De rechter kan tijdens de behandeling van het verzoekschrift zich tegelijkertijd buigen over de gemaakte afspraken in het draagmoederschapscontract. Op deze manier kan de rechter erover waken dat er geen grenzen worden overschreden middels het draagmoederschapscontract. Tijdens het draagmoederschap lijkt het raadzaam om de draagmoeder psychologisch te begeleiden, gezien het feit dat het afstaan van een kind een flinke impact kan hebben op het leven van een vrouw. Na het sluiten van een draagmoederschapscontract en na de goedkeuring van het verzoek tot het juridisch ouderschap door de rechter moet het voor de wensouders bij de geboorte van het kind mogelijk zijn om samen op de geboorteakte te worden vermeld. Voorts lijkt het van belang om de strafbaarstellingen betreffende commercieel draagmoederschap partieel af te schaffen. Dit zal ook enkel het geval zijn indien de partijen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid van het draagmoederschapscontract en een verzoek tot het juridisch ouderschap bij de rechter hebben ingediend. Er wordt namelijk vaak gesteld dat met het afschaffen van de strafbaarstelling van het commercieel draagmoederschap de mensenhandel in de hand wordt gewerkt. Mijns inziens wordt dit juist tegengegaan door de rechterlijke tussenkomst bij het behandelen van het verzoek van het juridisch ouderschap. De rechter kan hier de motieven van de betrokken partijen toetsen, en daarmee waken voor het in de hand werken van mensenhandel. Wat blijft is dat er meerdere wijzigingen van wet nodig zijn om deze regeling te kunnen realiseren in Nederland. Daarnaast lijkt ook de biologische grondslag van het afstammingsrecht te worden verlaten. Mijns inziens zijn deze wetswijzigingen het waard, om zodoende meer gelijkheid te kunnen creëren tussen diverse groepen personen op het gebied van het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Homoseksuele stellen verdienen meer gelijkheid in zaken die zo belangrijk zijn als het krijgen van kinderen en het vormen van een gezin. Zij accepteren alle rechtsgevolgen die het verkrijgen van het juridisch ouderschap van een kind teweegbrengt. Sterker nog, zij willen dat deze rechtsgevolgen plaatsvinden. Ik beveel het dan ook aan om deze regeling van draagmoederschap in te voeren in Nederland, zodat alle combinaties van mensen op enigszins gelijke wijze juridisch ouder kunnen worden van een kind. 46

Bronvermelding Literatuurlijst Boeken Asser & de Boer 2010. J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Broekhuijsen-Molenaar 1999. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, ‘Geoorloofdheid van draagmoederschap naar Nederlands (wenselijk) recht’, in: K. BoeleWoelki & M. Oderkerk, De (on)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen: Intersentia, 1999, p. 26. Cook 1993. R.J. Cook, Human rights in relation to women's health; the promotion and protection of women's health through international human rights law, Wereld Gezondheidsorganisatie 1993. Duijst 2009. W.L.J.M. Duijst, Gezondheidstrafrecht, Deventer: Kluwer 2009. de Smidt & Gall 1885. J.th. de Smidt & H. C. Gall, ‘Recht en gezin’, in: G. A. Kooy, Gezinsgeschiedenis: vier eeuwen gezin in Nederland, Assen: Van Gorcum 1985, p. 55. Juffer 1993. F. Juffer, Verbonden door adoptie. Een experimenteel onderzoek naar hechting en competentie in gezinnen met een adoptiebaby, Amersfoort: Academische uitgeverij 1993, p.46-47. Schuyf en van Hoof 2011. J. Schuyf en J. van Hoof, De roze gemeentegids. Beleid voor lesbische vrouwen, homomannen, biseksuelen en transgenders, Libertas 2011, p.4. Van Dijk 1988. P. van Dijk, ‘De houding van de Hoge Raad jegens de verdragen inzake de rechten van de mens’, in: De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 173-209. Van Dijk en van Hoof 1990. P. van Dijk & G.J.H, van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1990. Vlaardingerbroek 2011. P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011.

Artikelen Borghs 2013. P. Borghs, ‘Rechtspositie meemoeder. Van adoptieve naar oorspronkelijke juridische afstamming’, Nieuw juridisch weekblad 2013-282, p.385. Bos, van Balen en Van den Boom 2007. H. M. W. Bos, F. Van Balen en D.C. Van den Boom, ‘Child adjustment and parenting in planned lesbian-parent families’, American Journal of Orthopsychiatry 2007-77, p. 38-48. Bos 2010. H. Bos, ‘Planned gay father families in kinship arrangements’, Australian and New Zealand Journal of Family Therapy 201031, p. 356–371.

47

Buijsen 2002. M. Buijsen, ‘Het recht op hulp bij voortplanting : bijzondere gezinnen en de toegang tot in-vitrofertilisatie’, NEMESIS 20025. Cook 1995. R.J. Cook, ‘Human rights and reproductive self-determination’, American university law review 1995-4, p. 975-1016. Hendriks & Veerman 1996. A.C. Hendriks & G.J.M. Veerman, 'Kinderen krijgen – een (voor-)recht? Enige grond- en mensenrechtelijke beschouwingen’, Justitiële Verkenningen 1996/8, p. 58. Hendriks 2012. A.C. Hendriks, ‘Het recht op voortplanting en zijn grenzen’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012-4. Nieuwenhuis 2001. J. Nieuwenhuis, ‘Promises, promises’, Nederlands Juristenblad 2001-37, p. 1795-1799. Nuytinck 2008. A.J.M. Nuytinck, ‘Lesbisch ouderschap. Bespreking van het rapport van de Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie (commissie-Kalsbeek)’, Weekblad Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2008-6738, p. 44-48. Nuytinck 2010. A.J.M. Nuytinck, ‘Conceptwetsvoorstel lesbisch ouderschap: meemoeder wordt juridisch moeder van rechtswege of door erkenning’, Weekblad Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2010-6841, p. 343-348. Patterson 1992. C.J. Patterson, ‘Children of lesbian and gay parents’, Child Development 1992-63, p. 1025-1042 en Patterson 2006. C. J. Patterson, ‘Children of lesbian and gay parents’, Current Directions in Psychological Science 2006-15, p. 241-244. Pessers 2013. D. Pessers, ‘De terugkeer van de bastaard. Een beschouwing over het wetsvoorstel Lesbisch ouderschap van rechtswege’, Nederlands Juristenblad 2013. Vonk & Bos 2012. M. Vonk & H. Bos, ‘Duo-moederschap in Nederland vanuit juridisch en ontwikkelingspsychologisch perspectief’, Familie&Recht 2012-8. Vranken 1997. J. Vranken, ‘Contractualisering en draagmoederschap’, Tijdschrift voor Privaatrecht 1997-4, p. 1751-1761. Waaldijk 1992. K. Waaldijk, ‘Zó niet getrouwd: hetero-huwelijk en bovenwettelijk discriminatieverbod’, in: M. Moerings en M. Mattijssen (red.), Homoseksualiteit en recht, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 63-96.

Rapporten, onderzoeken en aanbevelingen

Boele-Woelki e.a. 2011. K. Boele-Woelki e.a., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht centre for European research into Family law 2011. Committee of Experts on Family Law 2006. Committee of Experts on Family Law, Report on principles concerning the establishment and legal consequences of parentage – the white paper, Straatsburg 2006, p. 6-7. Felten & Rothuizen 2010. H. Felten & J.Rothuizen, Roze ouderschap, Movisie 2010.

48

Fleuren & Gerards 2013. J. Fleuren & J. Gerards, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale rechtspraak. Een rechtsvergelijkend onderzoek, Radboud Universiteit Nijmegen 2013, p. 19-43. James e.a. 2010. S. James e.a., Avoiding legal pitfalls in Surrogacy Arrangements, Reprod BioMed Online 2010. Rapport Lesbisch Ouderschap 2007 Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie, Rapport Lesbisch Ouderschap, Den Haag 2007, p.24.

Elektronische bronnen <www.rijksoverheid.nl> , zoek op: discriminatie. Geraadpleegd op 25-6-2014. < www.ru.nl>, zoek op: nieuwe wet lesbisch ouderschap. Geraadpleegd op 25-6-2014. <www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Parentage%20Act> Geraadpleegd op 11-4-2014. Wald 2008. D. Wald, California Surrogacy – A gay primer, 2008. <www.waldlaw.net/pdf/gay_surrogacy.pdf>. Geraadpleegd op 11-42014.

Regelgeving en parlementaire documentatie

Wetten, besluiten, regelingen en verdragen Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232. Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232. Inwerking getreden op 1 september 1948. Uniform Parentage Act uit 1973. Uniform Parentage Act uit 2002. Wet van 24 december 1997, Stb. 772. Wet van 24 december 1997, Stb. 772 (Kamerstukken 24 649 en 25 189). Inwerkingtredingbesluit van 21 februari 1998, Stb. 126. Wet 24 december 1997, Stb. 773. Stb. 1999, 30. Gewijzigde bepalingen inzake het afstammingsrecht (Stb. 1999,30). Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 10. Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10). Wet openstelling huwelijk, Stb. 2001, 9. Wet van 8 maart 2001, Stb. 2001, 145 Wet van 8 maart 2001 tot aanpassing van wetgeving in verband met de openstelling van het huwelijk en de invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht, Stb. 2001, 145. Wet van 24 oktober 2008, Stb. 2008, 425 Wet van 24 oktober 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met verkorting van de adoptieprocedures en wijziging van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie in verband met adoptie door echtgenoten van gelijk geslacht tezamen, Stb. 2008, 425. Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480. Wet van 25 november 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, Stb. 2013, 480.

49

Parlementaire stukken Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 54. Kamerstukken II 2006/07, 30 551, nr. 6, p. 3. Kamerstukken II 2006/07, 30 800 VI, nr. 60. Kamerstukken II 2007/08, 31 200 XVI, nr. 154 Kamerstukken II 2009/10, 32 123 XVI, nr. 30. Kamerstukken I 2012/13, 33032, C.

Jurisprudentie

EHRM; ECRM; UNHCR

ECRM 30 september 1975, nr. 5935/72 (X tegen Duitsland). ECRM 12 juli 1977, nr. 6959/75, punt 55 (Brüggeman en Scheuten t. Bondsrepubliek Duitsland). EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31, NJ 1980, 462, m. nt. EAA (Marckx tegen Belgie). ECRM 10 maart 1981, nr. 8896/80 (X tegen Nederland). EHRM 29 mei 1985, Series A, vol. 94 (Abdulaziz, Cabales en Balkandi tegen het Verenigd Koninkrijk). EHRM 18 december 1986, Series A, vol. 112, NJ 1989, 97 (Johnston tegen Ierland). UNHCR 17 juni 2002, nr. 902/1999 (Joslin v New Zealand). EHRM 3 maart 2005, nr. 64848/01 (Kuijper tegen Nederland). EHRM 15 maart 2012, nr. 25951/07, afl. 6 (Gas en Dubois tegen Frankrijk).

Hoge Raad

HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1260, NJ 1992, 129. HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0205, NJ 2003, 386 m. nt. JdB. HR 25 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0412. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2250.

Andere instanties

Johnsons v. Calvert, 5 Cal 4th 84, 851 P. 2d 776 at 779 (Cal 1993). th Elisa B. v. Superior Court, 37 Cal. 4 108, 117 P.3d 660 (Cal. 2005).

50

Bijlage 1:

Bron afbeelding: K. Boele-Woelki e.a. 2011, p. 64. Adoptie door de wensmoeder houdt inmiddels ook adoptie door de wensvader in.

51