Liberalisatie van het goederenvervoer per spoor

Universiteit van Amsterdam

Liberalisatie van het goederenvervoer per spoor Dominante marktspelers na de liberalisatie in het goederenvervoer per spoor

Ma thesis in Europese studies Graduate school for humanities Universiteit van Amsterdam

Auteur:

Marcel de Jong

Eerste begeleider:

Dr. C.R.M. Versteegh

Tweede begeleider:

Dr. P. Rodenburg

Afgerond: Augustus 2010

Voorwoord De masterscriptie vormt de afsluiting van de studie ‘Europese Studies’ aan de Universiteit van Amsterdam. Binnen deze studie zijn tal van onderwerpen die betrekking hebben op het hedendaagse Europa aan de orde gekomen. Een van deze onderwerpen was het creëren van een interne markt, of met andere woorden het opheffen van de handelsbarrières tussen de lidstaten. Waar anders komt dit onderwerp beter tot zijn recht, dan bij het grensoverschrijdende transport binnen Europa. De transportmodaliteiten overschrijden namelijk fysiek een grens en hebben zodoende direct met handelsbarrières te maken.

Vanuit een persoonlijk oogpunt valt de keuze voor het spoorvervoer eenvoudig te verklaren. Inmiddels ben ik ruim vijf jaar actief binnen de spoorsector, waarbij ik het grootste gedeelte van die tijd werkzaam ben bij Trimodal Europe, een innovatieve railexpediteur. Bij dit bedrijf wordt voortdurend gekeken hoe het transport van goederen zo efficiënt en goedkoop mogelijk kan plaatsvinden. Dit houdt in, dat het water wordt benut waar water is. De binnenvaart blijft immers de goedkoopste manier van transport, maar dit kan helaas niet overal gebruikt worden. Voor het overige vervoer op de middellange is mijns inziens het spoorvervoer de beste modaliteit. Het vervoer per spoor is milieuvriendelijk, veilig en het zorgt er voor dat de drukke wegen worden ontlast. Ik ben dan ook van mening, dat het spoorvervoer meer gestimuleerd en verder uitgebreid dient te worden.

De spoorwereld is echter zeer gecompliceerd en slechts weinig elementen zijn vanzelfsprekend. In deze scriptie poog ik op een duidelijke manier de spoorwereld en de problemen die hier in voorkomen te verwoorden, zodat deze voor een breed publiek toegankelijk is. Met behulp van de kennis van de praktijk wil ik daarbij een brug slaan naar de theoretische en juridische kant van het spoorvervoer.

Het maken van dit verslag was niet mogelijk geweest zonder hulp van buitenaf. Ik wil daarom Don van Riel (Trimodal Europe), Max Philips (Rail Cargo Bureau), Frans de Jong (Searail Consultancy), Monika Heiming (ERFA) en Corina de Jongh (Railforum) bedanken voor het voorzien van informatie en het geven van hun visie op de liberalisering van het spoorvervoer. Niet in de laatste plaats wil ik Lia Versteegh en Peter Rodenburg bedanken voor hun uitstekende begeleiding vanuit de Universiteit van Amsterdam.

ii

Inhoudsopgave Voorwoord ................................................................................................................................. ii Inhoudsopgave ........................................................................................................................... 1 Inleiding ..................................................................................................................................... 3 1.

De liberalisatie in het spoorvervoer ................................................................................... 7 1.1

Inleiding....................................................................................................................... 7

1.2

De historische achtergrond van de liberalisatie ........................................................... 7

1.3

De juridische context van de liberalisering in het spoorvervoer ............................... 10

1.4

De scheiding tussen openbare onderneming en private onderneming in het

spoorvervoer......................................................................................................................... 13

2.

3.

1.5

De structuur van de instellingen en organen in de EU .............................................. 19

1.6

Implementatie van de spoorwegpakketten ................................................................ 21

1.7

Conclusie ................................................................................................................... 23

De spoormarkt voor goederen .......................................................................................... 25 2.1

Inleiding..................................................................................................................... 25

2.2

Marktpartijen ............................................................................................................. 25

2.2.1

Marktpartijen verantwoordelijk voor het fysieke transport................................ 26

2.2.2

Externe partijen .................................................................................................. 28

2.3

De vervoersconcepten binnen het spoorvervoer........................................................ 30

2.4

De facto barrières....................................................................................................... 31

2.5

Conclusie ................................................................................................................... 33

De mededinging in het spoorvervoer ............................................................................... 36 3.1

Inleiding..................................................................................................................... 36

3.2

Dominante marktpartijen ........................................................................................... 37

3.3

Veranderende verhouding door concentraties ........................................................... 39

3.4

Staatssteun ten behoeve van de dominante marktpartijen ......................................... 45

3.5

Machtsmisbruik binnen het spoorvervoer ................................................................. 49

3.6 4.

Conclusie ................................................................................................................... 52

Conclusie.......................................................................................................................... 55

Bibliografie............................................................................................................................... 58 Bijlage I – De belangrijkste richtlijnen en verordeningen in de drie spoorwegpakketten ....... 64 Bijlage II – Totstandkoming wetgeving en controle mechanismes in de Europese Unie........ 65 Bijlage III – Infrastructurele barrières...................................................................................... 66 Bijlage IV – Dominante marktpartijen..................................................................................... 68

2

Inleiding Toen de Europese Unie in het verdrag van Maastricht werd opgericht, werden er drie pijlers in het leven geroepen. De eerste pijler – de Europese Gemeenschappen – vormde de belangrijkste van de drie. Het doel van deze eerste pijler was een interne markt te creëren binnen Europa. Onder deze pijler valt ook het juridische raamwerk voor de mededinging binnen Europa. De liberale gedachte in het begin van de jaren ’90 gaf de voorkeur aan marktwerking als de beste manier om de Europese integratie te verbeteren. Plannen werden gemaakt om bepaalde sectoren volledig te liberaliseren, waaronder de energiemarkt, de gezondheidssector, telecommunicatie en ook de spoorwegen. In deze scriptie zal de liberalisatie van het goederenvervoer binnen Europa centraal staan. Met de invoering van in totaal drie spoorwegpakketten, heeft de liberalisatie van het spoorvervoer voor zowel het goederen- als voor het reizigersvervoer vorm gekregen1.

Zeven jaar nadat de het eerste spoorwegpakket is ingevoerd, zijn al meerdere pogingen gedaan een analyse te maken met de vraag ‘waar we nu staan’. De resultaten variëren sterk. Zo stelt het onderzoek van IBM uit 20072, dat het merendeel van de Europese landen op schema ligt, terwijl een jaar later de Europese Commissie aan 24 landen binnen de Europese Unie een brief van niet-nakoming van het eerste spoorwegpakket stuurt3. De onderzoeken die tot nu toe uitgevoerd zijn met betrekking tot de liberalisatie van het goederenvervoer per spoor bekritiseren het niet naleven van de spoorwegpakketten4 en een strengere controle op de toepassing van de richtlijnen5.

De marktwerking heeft het mogelijk gemaakt, dat er in de afgelopen jaren in Europa veel spoorwegmaatschappijen bij zijn gekomen. De grootste marktspelers blijven echter verreweg de voormalig staatsbedrijven, die zowel in aantal personeelsleden, als in materieel ver boven de nieuwe toetreders uit steken. Er valt niets in te brengen tegen het bestaan van grote marktpartijen. Het brengt echter wel een aantal problemen met zich mee. De voormalige staatsbedrijven hebben een dominante

1

Zie hoofdstuk 1.4 - De scheiding tussen openbare onderneming en private onderneming in het spoorvervoer ‘Summary of the Study rail liberalisation 2007’ door IBM Global Business Services 3 IRJ. “Europe struggles to deliver the First railway package” International Railway Journal, 2008. Pag. 21-23 4 Barrow, Keith. "EU on slow line to liberalisation." International Railway Journal, 2009: 1 5 Nash, Chris. “European Transport Policy – progress and prospects”. Intstitute for Transport Studies, September 2009 2

3

positie ten opzichte van de nieuwe toetreders als gevolg van hun grootte. De positie van de nieuwe toetreders kan daardoor makkelijk uitgebuit worden door de voormalige staatsbedrijven, waardoor zij verdrongen worden van de markt of waardoor het onmogelijk wordt de markt te betreden.

Momenteel zien we een fusiegolf, met name in Frankrijk binnen de SNCF-groep en binnen Duitsland, Nederland en Denemarken door de DB Schenker-groep. Door deze fusies worden de staatsbedrijven nog groter dan ze al waren. Ze blijven echter een inefficiënte bedrijfsvoering houden. In veel gevallen leidt dit tot miljoenenverliezen. Deze verliezen kunnen vaak gecompenseerd worden met het reizigersvervoer6. Het afstoten van verliesleidende bedrijfstakken wordt door de voormalige staatsbedrijven niet als een optie gezien, omdat dit een negatief effect heeft op hun overige bedrijfstakken en op hun machtpositie.

De voormalige staatsspoorwegbedrijven spelen een belangrijke rol in de economie. De lidstaten vrezen voor hun concurrentiepositie ten opzichte van andere lidstaten, wanneer een grote nationale spoorwegmaatschappij failliet zou gaan. De nieuwe toetreders vrezen, dat zij minder op de steun van de lidstaten kunnen rekenen, omdat hun belang voor de nationale economie minder sterk naar voren komt. Ook zien de nieuwe toetreders op de markt een steeds groter worden machtsblok verschijnen.

Door het ontstaan van grote bedrijven wordt er mogelijkerwijs een ongewenste situatie gecreëerd binnen de Europese Unie, wanneer er gelet wordt op de mededingingsregels. De kans dat er aanspraak gemaakt moet worden op staatssteun wordt groter, omdat verladers afhankelijk worden van die ene grote aanbieder en er niet direct een alternatieve aanbieder voorhanden is. Ook zijn dergelijke bedrijven in potentie onvoorspelbaar en kunnen ze een bedreiging vormen voor de ‘contestability’ van de spoormarkt voor goederen. De nationaal opgeworpen barrières kunnen niet door de Raad verholpen worden, omdat zij niet hun eigen beleid zullen bekritiseren. Uiteindelijk zal de Commissie en het Hof van Justitie een oplossing moeten aandragen om op de markt een meer concurrentie te krijgen.

6

Latten, Richard. Spoorwegen 2010. Alkmaar. Uitgeverij de Alk BV. 2009. Pag. 267

4

Deze problematiek zal in deze scriptie behandeld worden en leidt tot de navolgende onderzoeksvraag: “Laat de liberalisering in het spoorvervoer nog ruimte over voor dominante marktpartijen?”

Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, kan er een aantal deelvragen geformuleerd worden. Deze zijn als volgt: -

Welke veranderingen hebben er plaats gevonden bij het liberaliseren van de spoormarkt?

-

Op welke manier worden de marktpartijen beïnvloed door de de facto barrières?

-

Wat zijn de gevolgen van de barrières op de mededinging in het spoorvervoer?

In het eerste hoofdstuk zal er een omschrijving gegeven worden van de historische achtergrond van de liberalisatie in Europa. Ook zal er een omschrijving gegeven worden wat de beweegredenen zijn om een markt te liberaliseren. In dit hoofdstuk zal er ook een omschrijving gegeven worden van de juridische achtergrond van waar de liberalisatie van het goederenvervoer per spoor is gerealiseerd. Tevens wordt er een overzicht gegeven van de verschillende institutionele organen die toezien op de controle en uitvoering van de wetgeving met betrekking tot de liberalisatie. Tot slot zal er in dit hoofdstuk besproken worden in welke mate de implementatie van de spoorwegpakketten vertraging oploopt.

In het tweede hoofdstuk zal een omschrijving gegeven worden van de verschillende marktpartijen. Het spoorvervoer vormt de verbindende schakel in een groter geheel, waarbij er meerdere partijen actief zijn. Er zal in dit hoofdstuk daarom een onderscheid gemaakt worden tussen de partijen die zich bezig houden met het fysieke transport binnen het spoorvervoer en de externe marktpartijen. Nadat de verschillende marktspelers zijn omschreven, zullen ook de verschillende vervoersconcepten uitgelegd worden. Tot slot zal er een omschrijving gegeven worden in welke mate de marktpartijen en de diensten die zij leveren belemmerd worden door bepaalde infrastructurele barrières, ook wel de facto barrières genoemd.

In het derde hoofdstuk zullen de effecten van de de facto barrières en de onvolledige implementatie van de liberalisatiewetgeving op de mededinging beschreven worden. In dit hoofdstuk zal het bestaan van dominante marktspelers aangetoond worden. Vervolgens zal omschreven worden hoe deze dominante marktspelers concentraties aan kunnen gaan om hun 5

positie op de Europese markt te vergroten. Tevens zal in dit hoofdstuk aandacht besteed worden aan het verkrijgen van staatssteun en het misbruiken van een machtspositie.

In de conclusie zullen eerst de uitkomsten van de verschillende deelvragen besproken worden, waarna er een antwoord gegeven zal worden op de onderzoeksvraag van dit verslag.

6

1. De liberalisatie in het spoorvervoer 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van de liberalisering in het spoorvervoer. Er zal uitgelegd worden vanuit welke visie men begonnen is met het liberaliseren van de spoormarkt. Vanuit een juridisch perspectief zal omschreven worden hoe de liberalisatie in het spoorvervoer heeft plaatsgevonden. Ook zal omschreven worden welke bestuurlijke organen binnen de Europese Unie verantwoordelijk zijn voor het vervoer per spoor en welke rol zij spelen in de liberalisatie. Tot slot zal een omschrijving gegeven worden van de ontwikkelingen met betrekking tot de implementatie van de Europese wetgeving in nationale wetgeving. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal een korte samenvatting van de bevindingen gegeven worden.

1.2 De historische achtergrond van de liberalisatie Na de tweede wereldoorlog kozen veel overheden binnen Europa er voor om bepaalde sectoren geheel onder controle te stellen van de overheid. Dit waren vooral nutsbedrijven (gas, water en elektriciteit), de telecommunicatiesector en de vervoerssector. De redenen voor de nationalisering van deze bedrijven is eenvoudig te verklaren in de tijdsgeest van toen. De voorzieningen die deze bedrijven leverden waren van cruciaal belang voor de wederopbouw na de tweede wereldoorlog. Naast de producten en diensten die deze bedrijven leverden, creëerden deze bedrijven ook werkgelegenheid. De overheden vonden de diensten en producten dermate belangrijk, dat ze dit niet aan de marktwerking alleen over wilden laten. Het naoorlogse paradigma dat heerste, was gebaseerd op de Keynesiaanse theorie. Deze theorie – bedacht door John Maynard Keynes tijdens de Grote Depressie in de jaren ‘30 – is gebaseerd op de conjunctuurgolven als gevolg van wisselingen in vraag en aanbod. Bij onderbesteding is de effectieve vraag kleiner dan de productiecapaciteit, waardoor de prijzen dalen. Bij overbesteding is de effectieve vraag juist groter dan de productiecapaciteit, waardoor prijzen stijgen. Deze schommelingen in overbesteding en onderbesteding leiden tot fluctuaties in de prijzen en werkgelegenheid. De Keynesiaanse theorie stelt, dat de overheid een belangrijke rol dient te spelen om een evenwicht te vinden in de conjunctuurschommelingen. Om deze conjunctuurschommelingen te beheersen, heeft de overheid bepaalde middelen tot zijn beschikking. Zo dient de overheid bij onderbesteding de bestedingen te stimuleren door de belastingen te verlagen en te investeren in projecten. Bij overbesteding kan de overheid de belastingen verhogen of minder investeren in bepaalde 7

projecten. Deze manier van overheidsingrijpen, ook wel het anticyclisch begrotingsbeleid genoemd, zorgt er voor dat de economie stabiel blijft. Het vereist echter wel een actief beleid van de overheden7.

Tot de jaren ’70 nam de welvaart toe, maar in 1973 zorgde de oliecrisis voor een teruggang. Gedurende dit hele decennium vond er nauwelijks groei plaats. Daar kwam nog eens bij, dat de inflatie hoog was. Een situatie met laagconjunctuur die samengaat met een hoge inflatie wordt ook wel stagflatie genoemd8. De traditionele maatregelen die de overheid ter beschikking heeft, namelijk het aanpassen van de belastingen en investeringen, zijn in een situatie van stagflatie nauwelijks effectief. Men begon de Keynesiaanse theorie te betwijfelen. Onder andere Margaret Thatcher en Ronald Reagan zagen in, dat het noodzakelijk was de economie een nieuwe impuls te geven. Zij vonden dat er te weinig groei in de economie was, doordat bedrijven beperkt werden door de hoge belastingen en door overregulering. Om de efficiëntie te verbeteren ontstond er een paradigmawisseling van de Keynesisaanse theorie, naar de neoliberale stroming. De overheid ging een kleinere rol spelen in de economie en gaf een grotere rol aan de marktwerking9.

Bij de neoliberale stroming werd er een onderscheid gemaakt tussen private- en publieke ondernemingen. Er zijn hier drie belangrijke verschillen te onderscheiden10. In de eerste plaats is er een verschil in doelstelling. De overheid heeft meerdere doelstellingen naast winstmaximalisatie, zoals het creëren van werkgelegenheid en het behouden van een goede levensstandaard voor de werknemers. Daarnaast zullen de doelstellingen van publieke onderneming onderhevig zijn aan de regering die op dat moment de macht heeft. Deze zouden het bedrijf kunnen gebruiken als middel om hun politieke positie te verbeteren. Staatsbedrijven hebben vaak de neiging tot redistributie. Dit houdt, in dat het geld dat wordt verdiend, niet alleen ten goede komt aan de onderneming, maar ook aan het financieren van sociale voorzieningen binnen de samenleving.

Op de tweede plaats is er een verschil in innovatie. Door winstmaximalisering zijn private ondernemingen continue geneigd te investeren in nieuwe technologieën om zo tijdelijk een 7

R. Oosten en P. Adriaansen. Praktische Economie. Malmberg B.V. 2004 A.J. Marijs en W. Hulleman Macro-economische ontwikkelingen en bedrijfsomgeving .Wolters-Noordhoff. Groningen 2001. Pag. 215 9 Sakwa, Richard. Contemporary Europe. New York: Palgrave Macmillan, 2006. Pag. 46 10 Roland, Gérard. Privatisation Successes and Failures. New York: Columbia University Press, 2008. Pag. 1127 8

8

monopoliepositie met een bepaald product op een bepaalde markt te verkrijgen. Staatsbedrijven hebben als prikkel het verhogen van het totale welzijn van de samenleving, wat een minder overtuigende werking heeft op het gebied van innovatie.

Ten derde is er een verschil in corruptie. Bij zowel publieke als private ondernemingen kan corruptie optreden. Bij private ondernemingen zullen hier echter eerder maatregelen tegen genomen worden vanwege de winstmaximalisatie. Daarnaast is de boekhouding bij publieke ondernemingen vaak minder transparant en slechts voor een beperkt aantal werknemers toegankelijk. Dit maakt het lastiger om te controleren of er mogelijk corruptie plaatsvindt. Bij private ondernemingen is de boekhouding vaak transparanter, waardoor er meer controle kan plaatsvinden.

De verschuiving van de Keynesiaanse theorie naar de neoliberale stroming verschuiving hield in dat bedrijven geprivatiseerd werden en dat de overheid zich beperkt tot slechts een paar kerntaken, zoals veiligheid (leger, politie) en rechtspraak. Deze privatisering had als bijkomend voordeel, dat de aandelen die verkocht werden, direct de begrotingstekorten konden terugdringen11.

Om de onderlinge concurrentie nog verder ten goede te komen, werden de markten ook geliberaliseerd. Door deze maatregel is het mogelijk dat meer bedrijven de markt kunnen betreden, waardoor de onderlinge concurrentie vergroot wordt. Privatisering is overigens geen noodzakelijke voorwaarde voor liberalisering. Beide komen voort uit dezelfde gedachtegang, namelijk de (neo)liberale stroming, maar kunnen los van elkaar bestaan. Een markt kan bijvoorbeeld geliberaliseerd zijn, maar publieke ondernemingen bevatten en vice versa.

De manier waarop de implementatie van het openstellen van markten geschiedt, varieert van land tot land. In West-Europa werden de hervormingen het snelst in Groot-Brittannië ingevoerd onder Thatcher. Andere West-Europese landen kozen voor een meer geleidelijke overgang. De liberaliseringprocessen werden in West-Europa versneld door het opheffen van de handelsbarrières - ook wel negatieve integratie genoemd - door de oprichting van de

11

9

Sakwa, Richard. Contemporary Europe. New York: Palgrave Macmillan, 2006. Pag. 96

Europese Economische Gemeenschap12. Hierdoor konden toetreders uit andere lidstaten makkelijker een bepaalde markt betreden.

In Oost-Europa werd er na de val van de Berlijnse muur een snel liberalisatieproces op gang gebracht onder de Washington Consensus. Samen met onder andere het Internationaal Monetair Fonds (IMF) werd een beleidsplan opgesteld om de economieën door middel van shock therapy in een snel tempo te hervormen, zodat zij niet zouden terugvallen op het communisme. Deze vorm van implementatie is in veel gevallen onsuccesvol gebleken en de algemene welvaart in deze gebieden is tegenwoordig slechter dan voor de liberalisatie13.

Voor de liberalisatie in het spoorvervoer was een geleidelijke overgang gewenst. Een zeer snelle overgang, zoals in Groot-Brittannië was niet mogelijk, omdat er op veel punten een consensus bereikt moest worden. De meeste lidstaten stonden wantrouwend tegenover de nieuwe ontwikkelingen, vanwege het verlies in kwaliteit, veiligheid en de mindere zekerheid op het gebied van werkgelegenheid dat dit met zich mee zou brengen. Langzaamaan verandert deze negatieve houding, doordat de gevolgen met betrekking tot veiligheid en werkgelegenheid stabiel blijven.

1.3 De juridische context van de liberalisering in het spoorvervoer De liberalisatie van het spoorvervoer kwam voort uit de gedachte om een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteiten binnen de gehele Gemeenschap te creëren14. De liberalisatie vond begin jaren ’90 plaats, met als doel een interne markt te creëren. Deze markt zou gekenmerkt worden door de afschaffing van de hindernissen tussen de lidstaten die het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal zou kunnen belemmeren15. Dit hield onder andere in, dat alle handelsbelemmeringen waarbij de in- en uitvoerrechten, kwantitatieve invoerbeperkingen of heffingen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden zijn16. De achterliggende gedachte was dat als deze handelsbelemmeringen zouden verdwijnen, de onderlinge handel tussen de lidstaten zou toenemen. 12

Blanning, T.C.W. The Oxford Illustrated history of modern Europe. Oxford: Oxford University Press, 1996. Pag. 199-200 13 Murrel, P. What is shock therapy- what did it do in Poland and Russia. Post-Soviet Affaires, 1993. Pag. 111140 14 Artikel 2 EG (thans artikel 3 VEU) 15 Artikel 3(1)(c) EG 16 Artikel 30 en 34 VWEU

10

Het vervoer per spoor bestond in Europa uit publieke ondernemingen, die in zeer gesloten sectoren op nationaal niveau opereerden. Deze staatsbedrijven waren vaak van elkaar afgeschermd, wat de totstandkoming van de interne markt belemmerde. De bedrijven hadden een openbare dienstverplichting, wat betekent dat de vervoersondernemingen aan de vraag moesten voldoen, de zogenaamde vervoersplicht. Dit plaatste hen juridisch gezien in een bijzondere positie, namelijk onder artikel 106 VWEU (ex artikel 86 EG). Artikel 106 VWEU geeft aan, dat een lidstaat een onderneming ‘bijzondere of uitsluitende rechten’ kan geven, mits ze niet in strijd zijn met de regels in het Verdrag. Deze openbare bedrijven vallen in een bijzondere categorie. Enerzijds vallen zij in beperkte mate buiten de regels van het kartelverbod17 en het verbod op misbruik van een machtspositie18 zoals ‘normale’ bedrijven. Anderzijds vallen zij ook niet geheel onder de regels die gesteld zijn in het Werkingsverdrag met betrekking tot overheden. De reden waarom openbare ondernemingen toch gehandhaafd blijven, wordt uitgelegd in artikel 106(2) VWEU: “De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.”

Dit artikel rechtvaardigt de lidstaten ondernemingen in stand te houden, die diensten leveren met een bepaald economisch belang. Wanneer deze diensten alleen aan de marktwerking overgelaten zouden worden, zou de behoefte aan de dienst of goederen in onvoldoende mate bevredigd worden. De nationale overheden zagen in het spoorvervoer, waarbij zowel het vervoer van reizigers, als goederen behoorde, “een dienst van economisch belang”. Het exclusieve recht om binnen een bepaalde geografische ruimte het alleenrecht te hebben, dient bij openbare bedrijven vastgelegd te worden in een wetgevend of bestuurlijk besluit. Op Europees niveau viel het spoorvervoer als openbaar bedrijf onder verordening 1191/69 EEG19. Dit werd vervolgens verder uitgewerkt in de nationale wetgeving20. 17

Artikel 101 VWEU Artikel 102 VWEU 19 VO 1191/69 EEG betreffende het optreden van de Lid-Staten ten aanzien van met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren. PB L 156 van 28.6.1969, blz. 1-7 18

11

Artikel 106(1) geeft aan waarop de maatregelen die in strijd zijn met het Verdrag gecontroleerd moeten worden, namelijk op: “lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, handhaven geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 tot en met 109”.

Alle maatregelen die openbare bedrijven nemen, zijn onderhevig aan de regels van het verdrag. Dit kan problemen opleveren op grond van artikel 102 VWEU21. In artikel 102 VWEU wordt het misbruik van een machtspositie behandeld. Openbare ondernemingen die vallen onder artikel 106 VWEU hebben een machtspositie die zij vanuit een wettelijk besluit hebben gekregen. In dit wettelijk besluit krijgen de openbare ondernemingen het mandaat om op een bepaalde geografische ruimte te opereren. Door dit mandaat vindt er een concentratie plaats, die resulteert in een machtspositie. Het is voor ‘normale’ ondernemingen niet toegestaan om een concentratie aan te gaan, die resulteert in een machtspositie. Hetzelfde geldt voor de lidstaten22. Artikel 106(3) biedt de mogelijkheid om dergelijke machtsposities te voorkomen. Dit artikel stelt dat “de Commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of besluiten tot de lidstaten”. Dit houdt in, dat de Commissie, en niet de lidstaten, bepaalt wanneer een onderneming onder artikel 106 VWEU valt en wanneer niet. Dit houdt vervolgens ook in, dat de Commissie kan bepalen wanneer een markt geliberaliseerd kan worden en wanneer niet.

Het liberaliseren van een markt onder artikel 106(3) VWEU is omstreden, omdat volgens dit artikel alleen de Commissie tot dit besluit kan komen. Lidstaten zien de toepassing van artikel 106(3) VWEU als een inbreuk op de manier waarop lidstaten hun eigen economie kunnen inrichten. Beslissingen die genomen worden met betrekking tot liberalisatie liggen erg gevoelig. Artikel 106(3) is daarom niet het enige middel om een markt vanuit de regels van het Verdrag te liberaliseren. Artikel 114 VWEU biedt een minder dwingend alternatief. Dit 20

In Nederland werd dit geregeld in de Spoorwegwet: Spoorwegwet 1875, 9 april 1875, Staatsblad nr. 98. Het wetgevende besluit lag vastgelegd in Hoofdstuk 5 “Van het beschikken over de spoorwegen in het belang van ’s Rijks dienst”. De focus van deze scriptie zal liggen op het Europese recht. 21 Appeldoorn, J.F., Vedder, H.H.B.. Mededingingsrecht – Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht Groningen. Europa Law Publishing 2010 pag. 203-207 22 VO 139/2004 EG artikel 2(3), betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de “EGconcentratieverordening”). PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1-22

12

artikel gaat over de aanpassing en harmonisatie van de nationale wetgeving en het creëren van een interne markt. Het verschil tussen artikel 106(3) VWEU en 114 VWEU, is dat bij artikel 114 VWEU gebruik gemaakt wordt van de codecisieprocedure. Bij deze procedure doet de Commissie een voorstel voor wetgeving en volgt er een besluitvorming in samenspraak met de Raad en het Parlement. Deze codecisieprocedure zorgt er voor, dat artikel 114 VWEU democratischer is dan de in artikel 106(3) genoemde maatregel, die eerder dient als een controlemiddel. Het spoorvervoer is samen met postdiensten, gas en elektriciteit geliberaliseerd vanuit artikel 114 VWEU. De telecommunicatie is tot nu toe de enige sector die geliberaliseerd is vanuit artikel 106(3) VWEU23.

1.4 De scheiding tussen openbare onderneming en private onderneming in het spoorvervoer De Commissie was bezorgd over de slechte prestaties door de openbare spoorbedrijven. De spoorwegen vervullen een belangrijke functie in het internationale vervoer binnen de Europese Unie, maar tussen 1975 en 1990 liep het aandeel in het spoorvervoer terug van 14% naar minder dan 10%24. De Commissie stelde daarom voor, om een ontwerp te maken voor een nieuwe verordening, die Verordening 1191/69 EEG betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van het met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, zou wijzigen25.

Het doel van dit voorstel, was om een betere balans te vinden tussen vraag en aanbod in het spoorvervoer door middel van de marktwerking. De Commissie liet op basis van dit voorstel verordening 1191/69 EEG wijzigen door middel van verordening 1893/91 EEG26. De Gewijzigde tekst van artikel 1(3) van verordening 1893/92 EEG luidt, dat “de lidstaten de met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor (…) opheffen”. Concreet betekent dit, dat de spoorondernemingen niet meer vallen onder artikel 106 VWEU, maar dat zij nu volledig vallen onder de regels van de interne markt. Deze verordening spreekt overigens expliciet over het vervoer binnen de lidstaten. Het beheer blijft nog steeds een openbare dienst. Dit heeft consequenties voor de infrastructuurbeheerders, die 23

Christian Koenig. EC Competition and telecommunications law. Alphen a/d Rijn. Kluwer Law International 2009. Pag. 59 24 Sociaal Economische Raad: Gemeenschappelijk spoorwegbeleid. Publicatienummer: 21 – 9 november 1990 25 Het Economisch en Sociaal Comité - PB nr. C225 van 10.9.1990 26 VO 1893/91 EEG wijziging van Verordening (EEG) nr. 1191/69 betreffende het optreden van de Lid-staten ten aanzien van met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren. PB L 169 van 29.6.1991, blz. 1-3

13

in feite nog steeds een bijzonder en uitsluitend recht hebben, zoals in artikel 106 VWEU beschreven staat.

Artikel 1(4) van verordening 1893/91 EEG biedt overigens wel de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de vervulling van een openbare dienst door een spooronderneming te laten bestaan, omdat het “noodzakelijk is om een toerijkende vervoersvoorziening te waarborgen”. Dit geeft de lidstaten de mogelijkheid om toch op bepaalde diensten te verlenen, die zouden verdwijnen als deze alleen aan de marktwerking overgelaten zouden worden.

Door de wijziging in verordening 1191/69 EEG werden de ‘openbare bedrijven’ onderhevig aan de regels met betrekking tot de interne markt. Deze regels dienden echter wel op elkaar aangepast te zijn, aangezien ieder land zijn eigen regelgeving had met betrekking tot het vervoer per spoor. Om een gemeenschappelijk vervoersbeleid te creëren, waren de bestaande regels niet voldoende. In het Verdrag is een aparte titel ‘vervoer’ opgenomen (art. 90-100 VWEU), die toeziet op de harmonisatie van de regels in de transportsector . Het doel van deze artikelen in het Verdrag is om gemeenschappelijke regels op te stellen voor het internationale vervoer tussen de lidstaten27.

De wijzigingen in verordening 1191/69 EEG betekende een scheiding tussen de openbare onderneming en de overheid in juridische zin. In praktische zin veranderde er met deze wijziging weinig. Er dienden daarom aparte richtlijnen opgesteld te worden om deze scheiding meer gestalte te geven. Op advies van het Europees Parlement28 en het Economisch en Sociaal Comité29 is daarom richtlijn 91/440 EEG30 opgesteld. Hierin werden de openbare bedrijven opgedeeld in twee aparte bedrijven, namelijk de spoorwegonderneming en de infrastructuurbeheerder. Deze twee bedrijven dienden een gescheiden boekhouding te hebben. Om praktische redenen was een organisatorische of institutionele scheiding niet noodzakelijk.

De scheiding tussen de spoorwegonderneming en de infrastructuurbeheerder was noodzakelijk om nieuwe toetreders op de markt een eerlijke kans te geven om het spoornetwerk te betreden. De infrastructuurbeheerder zorgt voor het onderhoud, het op een 27

Artikel 91 VWEU Advies van het Parlement - PB nr. C19 van 28.1.1991, blz. 264 29 Het vervoer in de gemeenschap - PB nr. C225 van 10.9.1990, blz. 27 30 RL 91/440 EEG betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de gemeenschap. PB L 237 van 24.8.1991, blz. 25-28 28

14

niet-discriminerende manier afgeven van treinpaden en het op een niet-discriminerende manier heffen van infraheffing. Wanneer deze taken in handen van de spooronderneming zouden zijn, zou er een belangenverstrengeling plaatsvinden. De spooronderneming kan namelijk niet enerzijds op een neutrale manier infraheffing belasten en treinpaden toewijzen aan zijn concurrenten en anderzijds streven naar een winstmaximalisatie, waarbij de onderneming probeert zijn concurrenten van de markt te verdrijven. In Nederland zijn momenteel twee railinfrabeheerders, namelijk Prorail en Keyrail. Keyrail neemt de exploitatie van de Betuweroute en de havenspoorlijn voor zijn rekening en Prorail de overige spoorlijnen in Nederland. Net als in Nederland, zijn de railinfrabeheerders in de overige lidstaten vooral nationaal georiënteerd. Zo is Infrabel de railinfrabeheerder van België, DB Netz van Duitsland, RFF van Frankrijk en RFI van Italië.

Richtlijn 91/440 EEG biedt de mogelijkheid voor nieuwe toetreders om de markt te betreden, maar om dit daadwerkelijk mogelijk te maken, dienden er regels opgesteld te worden met betrekking tot de toelating van nieuwe spoorwegondernemingen. Op 15 maart 2001 is daarom een nieuwe serie maatregelen van kracht gegaan om de integratie in de spoormarkt verder te bevorderen. Deze maatregelen staan bekend als het ‘eerste spoorwegpakket’31. In dit pakket zijn in totaal drie richtlijnen opgenomen32.

Richtlijn 2001/12 EG is een uitbreiding op richtlijn 91/440 EEG en zorgt voor een verdere scheiding tussen de spoorwegonderneming en de infrastructuurbeheerder. De belangrijkste wijzigingen hierin is, dat alle spoorwegondernemingen met een toelatingsvergunning toegang krijgen tot de markt en dat de regels met betrekking tot de toegang van het spoornetwerk en de regels met betrekking tot veiligheid op een eerlijke en niet-discriminerende toegepast worden33. Tevens wordt in deze richtlijn een omschrijving gegeven van het Trans-Europese goederenvervoernetwerk (TERFN)34, waarin de meest belangrijke spoorlijnen omschreven staan. Op termijn dient het TERFN het gehele Europese spoornet te omvatten, inclusief het netwerk in belangrijke havens en terminals35.

31

De belangrijkste richtlijnen en verordeningen zijn opgenomen in een tabel in bijlage I De drie richtlijnen in dit pakket zijn: RL 2001/12 EG, RL 2001/13 EG, RL 2001/14 EG 33 RL 2001/12 EG wijziging van richtlijn 91/440 EEG van de Raad betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap. PB L 75 van 15.3.2001, blz. 1-25 r.o. 6, 2, 3 34 De Trans-European Rail Freight Network valt onder de artikelen benoemd onder titel XVI ‘trans-Europese netwerken’, artikelen 170-172 VWEU en zijn verder uitgewerkt in bijlage I van RL 2001/12 EG. 35 RL 2001/12 EG, r.o. 5 32

15

In richtlijn 2001/13 EG zijn de eisen beschreven waaraan een spooronderneming moet voldoen om een toelatingsvergunning te bemachtigen. Belangrijk in deze richtlijn is, dat de vergunning geldt voor het hele grondgebied in de Gemeenschap36. Dit houdt in, dat wanneer een spoorwegonderneming eenmaal goedgekeurd is, deze overal binnen de gemeenschap kan opereren. In deze richtlijn wordt er ook een aparte instantie aangesteld die de toelatingsvergunningen verleend37. Overigens is er een onderscheid te maken tussen de toelatingsvergunning en het veiligheidsattest. De toelatingsvergunning heeft alleen betrekking op de onderneming zelf. De onderneming dient aan te tonen, dat ze de ‘professionele competenties’ beheerst om een spooronderneming te starten. Dit heeft met name betrekking op het veiligheidsniveau van het personeel en het materieel38 en op bepaalde veiligheidsprotocollen waaraan de spooronderneming dient te voldoen. De spooronderneming dient naast de toelatingsvergunning ook te voldoen aan een veiligheidsattest. Dit geeft aan, dat de spooronderneming voldoet aan de regels die per lidstaat met betrekking tot de veiligheid gesteld zijn39.

De derde richtlijn – RL 2001/14 EG – in het eerste spoorwegpakket behandelt de allocatie van de capaciteit op het spoornetwerk aan de spoorondernemingen en het heffen van infraheffing. De lidstaten zijn vrij om te bepalen op welke manier ze de treinpaden aan de spoorondernemingen toewijzen en op welke manier zij hun infraheffing berekenen. Het is echter wel noodzakelijk, dat de toewijzing van de treinpaden en de berekening van de infraheffing niet-discriminerend zijn40. De infrastructuurbeheerders zijn verplicht de berekening van de infraheffing en de manier waarop treinpaden toegewezen worden vier maanden voordat de maatregelen in werking treden te publiceren41.

Gedurende de jaren ’90 en rond de eeuwwisseling liep het aandeel in het vervoer per spoor ten opzichte van de andere modaliteiten nog verder terug. Het aandeel daalde van 10% naar 8%. Een verdere integratie was daarom gewenst om deze daling een halt toe te roepen. De doelstellingen waren om een efficiëntere markt te creëren, maar daarbij in het oog houdend, 36

RL 2001/13 EG wijziging van richtlijn 95/18 EG van de Raad betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen. PB L 75 van 15.3.2001, blz. 26-28. Artikel 1(4) 37 Ibid., art. 2 38 Ibid., art. 8 39 Ibid., art. 12 40 RL 2001/14 EG de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering. PB L 75 van 15.3.2001, blz. 29-46. Artikel 12 en 4 41 RL 2001/14 EG, art. 3. De maatregelen worden gepubliceerd in een zogenaamde ‘netverklaring’.

16

dat het veiligheidsniveau gewaarborgd blijft. Ook speelden milieuaspecten een grote rol42. De vervuilende uitstoot van diesellocomotieven moest worden verminderd en het energierendement moest worden verhoogd. Met betrekking tot deze doelstellingen heeft de Commissie in 2001 besloten het eerste spoorwegpakket, dat eerder dat jaar was gepresenteerd, uit te breiden. Er zal hierbij gestreefd worden naar ‘een werkelijke interne spoorwegmarkt’, die gericht zal zijn op de volgende aspecten43: -

Openstelling van nationale markten voor goederenvervoer om cabotage44 toe te staan

-

Vaststelling van een hoog veiligheidsniveau op het spoor

-

Actualisering van de richtlijnen voor interoperabiliteit

-

Geleidelijke openstelling van het internationale reizigersvervoer

-

Bevordering van maatregelen die de kwaliteit van spoorwegdiensten en de rechten van reizigers moeten waarborgen

-

De totstandbrenging van een communautaire structuur voor veiligheid en interoperabiliteit

Om deze doelstellingen te realiseren zijn er drie richtlijnen en een verordening opgesteld, die beter bekend staan als het ‘tweede spoorwegpakket’. Om een verdere standaardisering en een betere samenwerking tussen de lidstaten te realiseren, zonder dat de veiligheid in het gedrang komt, is onder verordening VO 881/2004 EG45 besloten dat er een Europees spoorwegbureau opgericht moest worden om de interoperabiliteit tussen de verschillende lidstaten te vergroten. Het bureau adviseert de Commissie met betrekking tot veiligheid en interoperabiliteit in het spoorvervoer. Vanuit deze verordening is de ERA (European Railway Agency) en de AEIF opgericht, waarbij de ERA advies geeft met betrekking tot de wetgeving en de AEIF advies geeft met betrekking tot de technische aspecten in het spoorvervoer.

42

Witboek – Het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010: tijd om te kiezen. COM (2001) 428 - pag. 30 Ibid. pag. 33 44 Cabotage is het vervoer tussen twee punten in hetzelfde land door een bedrijf uit een ander land. Een vervoerder mag slechts 3 cabotageritten in 7 aansluitende dagen uitvoeren. Cabotage is daarom een vorm van protectionisme. Om een interne markt te creëren en de efficiëntie door de leegloop van wagons zo veel mogelijk te beperken, dient cabotage op termijn afgeschaft te worden. Het afschaffen van cabotage stuit echter op veel weerstand. De regels met betrekking tot het cabotagevervoer staan beschreven in Verordening 3118/93 EEG tot de vaststelling van de voorwaarden waaronder vervoersondernemers worden toegelaten tot het binnenlands goederenvervoer over de weg in een Lid-staat waar zij niet gevestigd zijn. PB L 279 van 12.11.1993, blz. 1-16 45 VO 881/2004 EG tot oprichting van een Europees Spoorwegbureau (Spoorwegbureauverordening). PB L 164 van 30.4.2004, blz. 1-43 43

17

In richtlijn 2004/49 EG worden de regels met betrekking tot de veiligheid op elkaar afgestemd46. Om dit te realiseren, moeten er tussen de lidstaten gemeenschappelijke veiligheidsdoelstellingen en methodes opgesteld worden, die op het gehele trans-Europese goederennetwerk zullen gelden. Richtlijn 2004/50 EG heeft betrekking tot de verbetering van de interoperabiliteit op het transEuropese netwerk, waarbij de verschillende signaleringssystemen gestandaardiseerd worden47. Het Europese spoorwegbureau controleert of de veiligheidsdoelstellingen en doelstellingen met betrekking tot de interoperabiliteit gehaald worden. Waar nodig zullen zij de Commissie adviseren om verbeteringen aan te brengen in de verschillende methodes en maatregelen48.

Tot slot wordt in de laatste richtlijn van het ‘tweede spoorwegpakket’ – te weten RL 2004/51 EG49 – een aanvulling gemaakt op richtlijn 91/440 EG en richtlijn 2001/12 EG. Nadat een spoorwegonderneming een vergunning heeft verkregen om toe te treden tot het nationale netwerk, hebben zij de mogelijkheid om onder redelijke voorwaarden op het trans-Europese netwerk te opereren. De Commissie heeft op 3 maart 2004 aangekondigd een nieuw pakket maatregelen op te stellen, die beter staat als het ‘derde spoorwegpakket’. Hierin is richtlijn 2007/59 EG50, die gaat over de certificering van machinisten, absoluut noodzakelijk om de werking van richtlijn 2004/51 EG te garanderen. Deze richtlijn maakt het mogelijk voor machinisten om op het trans-Europese netwerk te kunnen opereren51. Zonder deze richtlijn zal er bij het vervoer tussen lidstaten van machinist gewisseld moeten worden. Het doel is om een efficiënte doorloop te creëren, wat zonder deze richtlijn niet mogelijk zou zijn.

In het derde spoorwegpakket zijn, naast de richtlijn voor de certificering van machinisten, nog twee verordeningen en een richtlijn opgenomen. Deze verordeningen gaan over het

46

RL 2004/49 EG inzake de veiligheid op de communautaire spoorwegen en tot wijziging van Richtlijn 95/18 EG van de Raad betreffende de verlening van vergunningen aan de spoorwegondernemingen en van heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (Spoorwegveiligheidsrichtlijn). PB L 164 van 30.4.2004, blz. 44-113 47 RL 2004/50 EG wijziging van richtlijn 96/48 EG betreffende de interoperabiliteit van het trans-Europese Hogesnelheidsspoorwegsysteem en van richtlijn 2001/16 EG betreffende de interoperabiliteit van het conventionele trans-Europese spoorwegsysteem. PB L 164 van 30.4.2004, blz. 114-163 48 Zie hoofdstuk 1.6 voor meer informatie over de implementatie van de richtlijnen. 49 RL 2004/51 EG wijziging van richtlijn 91/440 EEG van de Raad betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap. PB L 164 van 30.4.2004, blz. 164-172 50 RL 2007/59 EG inzake de certificering van machinisten die locomotieven en treinen op het spoorwegsysteem van de Gemeenschap besturen. PB L 315 van 3-12-2007, blz. 51-78 51 De noodzakelijkheid van RL 2007/59 EG staat beschreven in RL 2004/51 EG, r.o. 4

18

openstellen van de spoormarkt voor het vervoer van reizigers52. In het goederenvervoer worden treindiensten opgestart met behulp van commitments van bedrijven. Een of enkele partijen doen hierbij een toezegging om een bepaalde hoeveelheid lading ter beschikking te stellen om zo een treindienst op te starten. In het reizigersvervoer is het moeilijk om dergelijke commitments te verkrijgen, omdat passagiers slechts met een beperkte regelmaat van het spoor gebruik maken. De verwachte hoeveelheid passagiers wordt daarom berekend aan de hand van cijfers uit het verleden, wat het moeilijk maakt om een businessplan gericht op de toekomst op te stellen. In het derde spoorwegpakket zijn daarom duidelijke regels opgesteld om op een niet-discriminerende manier en voor een bepaalde tijd spoorwegondernemingen de exclusieve rechten te geven om een bepaalde dienst te exploiteren53. Gezien de complexiteit en de grote verschillen tussen het goederenvervoer en het reizigersvervoer, zal het openstellen van de markt voor reizigersvervoer verder buiten beschouwing gelaten worden.

Zoals besproken, is de certificering voor machinisten belangrijk voor het creëren van een interne markt. Door deze certificering wordt niet alleen het overschrijden van de grenzen vergemakkelijkt, maar deze richtlijn maakt het voor machinisten ook makkelijker om bij verschillende spoorwegondernemingen te werken54, waardoor de vrije verkeer van personen vereenvoudigd wordt. De richtlijn dient de kwaliteit en de veiligheid te waarborgen. De machinisten dienen naast de basisvaardigheden voor het besturen van een trein ook bekend te zijn met de nationale veiligheidsregels en het spoorwegnet waarop ze opereren (baanbekendheid). Tevens staat in deze richtlijn, dat machinisten een bepaald kennisniveau moeten hebben van de taal van het land waarin zij opereren.

1.5 De structuur van de instellingen en organen in de EU Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, vereist de overgang van publieke- naar private ondernemingen veel wijzigingen in de juridische structuur. Ook de harmonisatie op het gebied van interoperabiliteit en veiligheid vereist de nodige wetgeving en is vaak uiterst gecompliceerd. In het tweede spoorwegpakket is daarom het spoorwegbureau opgericht, om een doelgericht advies te geven, waar nieuwe regelgeving gewenst is. Met de invoering van dit bureau, lijkt de organisatiestructuur van de wetgevende instanties minder transparant te 52

VO 1370/2007 EG – met betrekking tot het openbaar personenvervoer, VO 1371/2007 EG – de rechten en plichten van reizigers, RL 2007/58 EG – de opening van het grensoverschrijdend reizigersverkeer 53 VO 1370/2007 EG, r.o. 5, 6 54 RL 2007/59 EG, r.o. 6

19

worden. Deze paragraaf geeft daarom een omschrijving van de verschillende instanties en haar taken55.

Bij de totstandkoming van de Europese wetgeving vervult de Raad de meest belangrijke rol. Zij heeft als taak het economische proces te coördineren en beslissingen te maken. Dit maakt dat de Raad het belangrijkste wetgevende orgaan is van de Europese Unie. De Raad bestaat uit vertegenwoordigers van de lidstaten op ministerieel niveau. Dit houdt in, dat ze een beperkt aantal keren bijeenkomen voor het maken van beslissingen. De beslissingen die de Raad maakt, worden genomen in samenwerking met het Parlement, die bestaat uit vertegenwoordigers van de lidstaten. Het Parlement heeft een medebeslissingsrecht, wat inhoudt dat zij deelnemen aan de besluitvorming met betrekking tot nieuwe wetgeving56.

De Commissie is verantwoordelijk voor ‘het dagelijkse bestuur’ van de Europese Unie. De Commissie heeft vier hoofdtaken. In de eerste plaats controleren zij of de regels van het gemeenschapsrecht worden nageleefd. Hierbij hebben zij de mogelijkheid via het Hof een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen een lidstaat. Op de tweede plaats maakt de Commissie voorstellen en aanbevelingen voor nieuwe wetgeving aan de Raad en het Parlement. Op deze manier werken zij mee aan de totstandkoming van nieuwe wetgeving. Als derde taak is de Commissie verantwoordelijk voor het bestuur binnen de Europese Unie. Zij ziet hierbij met name toe op het verlenen van steunmaatregelen57 en op openbare ondernemingen58. Tot slot heeft de Commissie een informerende taak. De Commissie bestaat uit verschillende directoraten-generaal, die elk de verschillende taken van een bepaald beleidsterrein op zich nemen. In het spoorvervoer zijn met name DG Comp voor mededinging en DG Move voor het transport van toepassing59.

Het spoorwegbureau, zoals omschreven onder VO 881/2004 EG in het tweede spoorwegpakket, bestaat in feite uit twee organisaties, namelijk de Association Européenne pour l’interoperabilité Ferroviaire (AEIF) en de European Railway Agency (ERA). De AEIF en de ERA werken nauw samen aan het maken van voorstellen en aanbevelingen, waarop de 55

Zie bijlage II – “Totstandkoming wetgeving en controle mechanismes in de Europese Unie” voor een schematisch overzicht van de instellingen en organen in de EU. 56 Artikel 294 VWEU 57 Artikel 107 VWEU 58 Artikel 106 VWEU 59 Tot 17 februari 2010 behoorde dit tot DG TREN – Directorate-General Transport and Energy. De portefeuille energie is na deze datum ondergebracht in DG ENER.

20

Commissie zijn voorstellen voor nieuwe wetgeving baseert. Het spoorwegbureau wordt geadviseerd door de sociale partners. Dit zijn de vertegenwoordigende organisaties van de verschillende industrieën en marktpartijen binnen het spoorvervoer, ook wel de stakeholders genoemd. Zij dragen concrete probleemscenario’s voor aan het spoorwegbureau. Het spoorwegbureau bekijkt vervolgens waar de huidige regelgeving aangepast dient te worden of waar nieuwe regelgeving noodzakelijk is.

Wanneer het spoorwegbureau en de Commissie een voorstel gemaakt hebben aan de Raad en het Parlement, is deze onderhevig aan de mening van de Railways Interoperability and Safety Committee (RISC)60. Het comité bestaat uit vertegenwoordigers uit verschillende lidstaten die hun mening mogen geven over de beslissingen die de Commissie maakt. Dit comité is ingesteld vanwege de complexiteit van de verschillende systemen en regelgeving op nationaal niveau. Het comité bekijkt of de nieuwe regelgeving de beoogde doelstellingen met betrekking tot interoperabiliteit en veiligheid binnen de lidstaten ten goede komt.

Wanneer de nieuwe regelgeving tot stand is gekomen, ziet de Commissie en het spoorwegbureau toe op de juiste implementatie van de nieuwe regels. Het spoorwegbureau zorgt ook voor de juiste informatievoorziening aan de sociale partners, die deze informatie op hun beurt weer doorgeven aan de stakeholders.

1.6 Implementatie van de spoorwegpakketten De verordeningen en richtlijnen die opgesteld zijn in de drie spoorwegpakketten dienen ingevoerd te worden in de nationale wetgeving. Dit proces wordt ‘transpositie’ genoemd en kan vaak enkele jaren duren. Bij technisch gecompliceerde wetgeving duurt de transpositie vaak langer dan bij bijvoorbeeld wijzigingen op bestaande wetgeving.

Het implementeren van het eerste spoorwegpakket is er met name op gericht om een scheiding te realiseren tussen de spoorwegonderneming en de railinfrabeheerder, wat van groot belang is bij het openstellen van de markt voor andere spoorwegondernemingen. Met name richtlijn 91/440 EEG en 2001/14 EG zijn noodzakelijk voor de realisatie hiervan. Deze

60

Het Comité stond voorheen bekend als het ‘artikel 21 Comité, kortweg A21C en is ontstaan vanuit richtlijn 96/48 EG. De verschillende bevoegdheden en de rol van het RISC staan beschreven in Besluit 1999/468/EG artikelen 5 en 7.

21

richtlijnen hadden op 13 maart 2003 ingevoerd moeten zijn voor de 15 lidstaten61. Voor de nieuwe lidstaten was de uiterste datum dat het eerste spoorwegpakket ingevoerd moest zijn in mei 200462. Wanneer de scheiding tussen de infrastructuurbeheerder en de spoorwegonderneming in onvoldoende mate gerealiseerd is, zal dit vertraging opleveren bij de richtlijnen, die vermeld zijn in het tweede- en derde spoorwegpakket. Met name richtlijn 2004/50 EG (spoorwegveiligheidsrichtlijn) en richtlijn 2004/50 EG (interoperabiliteitsrichtlijn) zijn afhankelijk van een sterke- en onafhankelijke infrastructuurbeheerder, wat niet plaats kan vinden wanneer deze scheiding nog niet volledig is.

In 2006 bleek, dat de afscheiding tussen de vervoersonderneming en de infrastructuurbeheerder nog niet ver gevorderd was. Uit het onderzoek van de Commissie bleek dat deze scheiding bij maar liefst 24 landen nog niet volledig gerealiseerd was63. Dit hield in, dat bij deze landen nog niet op een niet-discriminerende manier de capaciteit op de spoornetwerk verdeeld werd en dat ook de infraheffing nog niet op een eerlijke manier geheven werd64. Destijds werd er aan dit probleem niet veel aandacht besteed, omdat het aandeel in het spoorvervoer ten opzichte van andere vervoersmodaliteiten was gestabiliseerd, terwijl het totale vervoersaanbod was toegenomen. Ook was het aantal ongelukken sinds het invoeren van de spoorwegpakketten afgenomen. Vanwege deze gunstige berichten vond de Commissie het niet wenselijk om tegen 24 lidstaten een beroepsprocedure wegens het schenden van het gemeenschapsrecht te starten65.

De Commissie heeft de mogelijkheid een precontentieuze- en vervolgens een contentieuze procedure te starten als een lidstaat zich niet aan zijn verplichtingen voldoet. Deze procedures staan omschreven in artikel 258 en 260 VWEU. In de precontentieuze fase geeft de Commissie de betreffende lidstaat het officiële advies om zijn verplichtingen alsnog na te komen. In dit advies staat nauwkeurig omschreven op welk gebied de lidstaat in gebreke is 61

RL 91/440 EEG, art. 14 (gewijzigd met RL 2001/12 EG, art. 16 en 17) Tot de oude lidstaten behoren: België, Denemarken, Duitsland, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk. Tot de 8 nieuwe lidstaten behoren: Estland, Letland, Litouwen, Polen, Tsjechië, Slowakije, Roemenië, Bulgarije en Slovenië. 63 De uitzonderingen waren Nederland, Cyprus en Malta, waarbij het spoornetwerk van de laatste twee landen geen communautaire dimensie hebben. 64 Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de tenuitvoerlegging van het eerste spoorwegpakket {SEC(2006) 530} – COM (2006) 189 def. 65 International Railway Journal. “Europe struggles to deliver the first railway package”. 2008 blz. 21-23 62

22

gebleven. Ook staat hierin binnen welke termijn de lidstaat het probleem dient te verhelpen en wat de eventuele sancties zullen zijn als de zaak bij het Hof van Justitie aanhangig gemaakt wordt. De lidstaat krijgt vervolgens de gelegenheid om opmerkingen te maken met betrekking tot dit advies. Indien de lidstaat binnen de gestelde termijn nog steeds in gebreke blijft, treedt de contentieuze fase in. Het Hof van Justitie zal vervolgens bepalen of de niet-nakoming terecht is en kan vervolgens een dwangsom opleggen die niet hoger is dan de door de Commissie voorgestelde sanctie66.

In juni 2008 heeft de Commissie opnieuw een onderzoek gestart in elke lidstaat om te controleren of het eerste spoorwegpakket inmiddels al op de juiste manier geïmplementeerd was. Dit bleek nog steeds niet het geval te zijn. De Commissie startte daarom een precontentieuze procedure tegen 24 lidstaten. In oktober 2009 waren er nog 21 landen67 in gebreke en na de opmerkingen van de lidstaten in beschouwing te hebben genomen, heeft de Commissie op 24 juni 2010 besloten tegen 13 lidstaten de contentieuze fase te starten bij het Hof van Justitie68.

1.7 Conclusie Na de tweede wereldoorlog vielen veel sectoren onder de controle van de overheid vanwege hun strategische belang. Dit waren de zogenaamde openbare bedrijven, die juridisch gezien vielen onder artikel 106 VWEU. Aan het eind van de jaren ’70 vond er een paradigmawisseling plaats, die zorgde voor een verschuiving van de Keynesiaanse theorie naar de neoliberale theorie. Deze verschuiving kwam tot stand vanuit de gedachte dat openbare bedrijven inefficiënt zouden functioneren en dat de marktwerking voor een betere efficiëntie zou zorgen.

De paradigmawisseling zorgde er voor dat bedrijven die eerst gezien werden als een openbare onderneming, nu volledig vallen onder de regels met betrekking tot de interne markt en met name de regels met betrekking tot de mededinging. Het recht moest op een andere manier geïnterpreteerd worden, wat vereiste dat er bepaalde sectorspecifieke aanpassingen gemaakt moesten worden door middel van verordeningen en richtlijnen. 66

Chalmers, Damian. “European Union Law: text and materials”. 2010. Blz. 320 De lidstaten die hierbij in gebreke worden gesteld zijn Oostenrijk, Tsjechië, Duitsland, Griekenland, Frankrijk, Hongarije, Ierland, Italië, Luxemburg, Polen, Portugal, Slovenië en Spanje. 68 European Commission for mobility and transport. Rail Services: Commission legal action against 13 Member States for failing to fully implement first railway package. 24-6-2010. Ref. IP/10/807 67

23

De Commissie zorgt voor de toezicht op de juiste implementatie van deze nieuwe wetgeving en om te kijken waar mogelijke nieuwe wetgeving noodzakelijk is. De Commissie wordt bijgestaan door het Europese spoorwegbureau, die naar de specifieke situatie kijkt binnen de spoorwegen en aan de hand hiervan voorstellen doet aan de Commissie voor noodzakelijke regelgeving.

Indien de regelgeving niet op de juiste manier wordt geïmplementeerd, of indien de lidstaat in gebreke blijft bij de implementatie van wetgeving, heeft de Commissie de mogelijkheid een contentieuze procedure aan te spannen tegen de lidstaat bij het Hof van Justitie. In juni 2010 heeft de Commissie deze procedure aangespannen wegens het onvoldoende implementeren van de regelgeving van het eerste spoorwegpakket. Het onvoldoende implementeren heeft consequenties voor de implementatie van de andere twee spoorwegpakketten. Dit vormt een belemmering voor het creëren van een interne markt.

24

2. De spoormarkt voor goederen 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal er een omschrijving gegeven worden van de spoormarkt voor goederen. Sinds de liberalisatie is het aantal spoorgerelateerde ondernemingen enorm toegenomen. Vroeger was het nog één bedrijf, die opereerde binnen de nationale grenzen. Tegenwoordig zijn er tientallen kleinere bedrijven bij gekomen, die op internationaal niveau actief zijn en zich specialiseren op een specifiek marktsegment. Om meer inzicht te krijgen uit welke marktspelers de spoormarkt voor goederen bestaat, zal in de tweede paragraaf een omschrijving gegeven worden van de verschillende marktpartijen. In de derde paragraaf zullen de verschillende vervoersconcepten in het spoorvervoer voor goederen uitgelegd worden. Er zijn in het spoorvervoer drie verschillende concepten. Deze worden elk op een bepaalde manier beïnvloed door de liberalisatie. In de vierde paragraaf zullen de zogenaamde de facto barrières omschreven worden. De drie spoorwegpakketten, die in het vorige hoofdstuk beschreven zijn, zorgen voor de mogelijkheid een interne markt te creëren. Er bestaan echter barrières in het spoorvervoer, die niet door een aanpassing van de regelgeving opgelost kunnen worden. Deze barrières vormen een belangrijke obstakel voor het verwezenlijken van een interne markt. Tot slot zal in de vijfde, concluderende paragraaf een korte samenvatting van de bevindingen in dit hoofdstuk gegeven worden.

2.2 Marktpartijen ‘De spoormarkt’ is een heel breed begrip, waarbij er bedrijven zijn die zich volledig richten op het spoorvervoer en er bedrijven zijn waarbij het spoorvervoer slechts in beperkte mate een rol speelt. De NIMA houdt de volgende definitie aan met betrekking tot het begrip ‘markt’: ‘De contacten en relaties tussen de aanbieders van en “vragers” naar een bepaald product die tot verkooptransacties (‘ruilrelaties’) tussen de marktpartijen kunnen leiden69.’

Deze definitie geeft nog geen specifiek beeld waar de kern van de markt ligt. Aan de hand van het vijfkrachten model van Porter kan een goede omschrijving van de markt gegeven worden. Het model bestaat uit twee elementen. In de eerste plaats zijn er de marktpartijen die zich in de kern van het model bevinden. Deze marktpartijen zijn verantwoordelijk voor het fysieke

69

Verhage, Bronis. “Grondslagen van de marketing”. Groningen: Wolters-Noordhoff, 2001.

25

transport in het spoorvervoer. Op de tweede plaats zijn er de externe partijen, die bestaan uit de potentiële nieuwe toetreders, de marktafnemers, de substitutiegoederen en de leveranciers. Tussen de marktpartijen die zich in de kern bevinden en de externe marktpartijen vinden ruilrelaties plaats, die leiden tot verkooptransacties. In de volgende twee subparagrafen zullen de marktpartijen die verantwoordelijk zijn voor het fysieke transport en de externe marktpartijen nader omschreven worden.

Marktafnemers/verladers (naar product): - Droge bulk (vb. kolen, erts) - Natte bulk (vb. gasolie, dieselolie) - Intermodaal (vb. containers, swapbodies) - Stukgoed (vb. papierrollen, staal, auto’s)

Potentiële nieuwe toetreders: - Nieuwe toetreders (vb. rederijen) - Bestaande toetreders (uitbreiding diensten)

Marktpartijen voor het fysieke transport: - Railgoederenvervoerders - Intermodale operators - Logistieke dienstverleners - Railexpediteurs

Substitutiegoederen: - scheepvaart - Luchtvaart - Wegtransport - Pijpleiding

Leveranciers: - Infrastructuurbeheerders - Terminals / havens - Wagonverhuurders - Inspectiediensten - Werkplaatsen - Wervingsbureaus - Constructiebedrijven - Overig

Marktanalyse aan de hand van het vijfkrachtenmodel van Porter. Bron: Verhage, Bronis. 2010. Grondslagen van de marketing. Groningen: Wolters-Noordhoff.

2.2.1 Marktpartijen verantwoordelijk voor het fysieke transport In het centrum van het model van Porter, kunnen vier marktspelers onderscheiden worden. Dit zijn respectievelijk de railgoederenvervoerders, de intermodale operators, de logistieke dienstverleners en de railexpediteurs70.

De railgoederenvervoerders (ook wel tractieleveranciers genoemd) houden zich bezig met de exploitatie en het beheer van locomotieven. Zij onderscheiden zich van de andere groepen 70

Rail Cargo information Netherlands. Spoor in cijfers 2009, pag. 18-19.

26

door hun licentie en veiligheidsattest, waarmee ze op het nationale spoornetwerk in de behoefte aan tractie mogen voorzien71. In Nederland wordt deze licentie afgegeven door de Inspectie Verkeer en Waterstaat. Er zijn twee soorten railgoederenvervoerders te onderscheiden. Dit zijn de voormalige staatsbedrijven en de nieuwe toetreders. In Nederland zijn er momenteel 11 railgoederenvervoerders actief72. Railgoederenvervoerders worden vaak gezien als de voornaamste spelers op de markt. Naast het beheer en exploitatie van locomotieven, beschikken zij vaak ook over een aanzienlijke wagonvloot.

De intermodale operators verzorgen de organisatie van shuttleverbindingen voor intermodaal verkeer. Onder intermodaal verkeer worden goederen verstaan, die van modaliteit wisselen (bv. van vrachtwagen naar trein), maar waarbij de laadeenheid (container, wissellaadbak, oplegger) hetzelfde blijft. De intermodale operators hebben zelf vaak geen vergunning voor het leveren van tractie. Zij kopen dit in bij de railgoederenvervoerders. De wagons schaffen zij zelf aan of leasen ze van wagonverhuurders. De intermodale operators zoeken partijen bij elkaar met een gemeenschappelijke bestemming, om vervolgens op die bestemming een dagelijkse of wekelijkse dienst aan te bieden.

De logistieke dienstverleners organiseren het gehele, of in ieder geval een groot gedeelte van de supply chain. Naast het organiseren van huisleveringen73, verzorgen logistieke dienstverleners de opslag, douaneformaliteiten en bundelen zij deelzendingen. De wortels van de logistieke dienstverleners liggen vaak in het wegtransport. Door de toenemende mate van concurrentie in het wegtransport zochten zij nieuwe mogelijkheden, die zij vonden in het spoorvervoer. De logistieke dienstverlener onderscheidt zich van de intermodale operator, doordat zij zich niet beperken tot het intermodale vervoer alleen, maar ook goederen vervoeren in het conventionele spoorvervoer (bloktreinen, losse wagenlading).

71

De eisen waar de railgoederenvervoerders aan moeten voldoen zijn beschreven in het eerste en tweede spoorwegpakket (m.n. RL 2001/13/EG, RL 2004/49/EG). Belangrijk hierbij zijn de veiligheidsrichtlijnen van het materieel, de veiligheidsrichtlijnen met betrekking tot het personeel en de borgstelling en verzekering bij ongevallen. Het veiligheidsattest is bedoeld voor buitenlandse railgoederenvervoerders. Hun licentie is geldig in de verschillende lidstaten, maar zij dienen per lidstaat een veiligheidsattest af te leggen voordat zij daadwerkelijk het net mogen betreden. 72 De railgoederenvervoerders in Nederland zijn: DB Schenker, ACTS, ERS Railways (zowel operator als railgoederenvervoerder), Cross Rail, HGK, RRF, Captrain, B-Cargo, CTL Logistics, Rurtalbahn en TX Logistics. 73 Het organiseren van de gehele logistieke keten tot aan de verlader

27

De railexpediteurs, tenslotte, fungeren als een tussenpersoon en verzorgen het transport van complexe vervoersstromen. Ze onderscheiden zich door hun specifieke kennis van de spoormarkt. De railexpediteur koopt het (rollend) materieel en de tractie in bij derden en begeleid het transport in samenwerking met de tractieleverancier, om zo een goede dienstverlening te geven voor de verlader.

2.2.2 Externe partijen De marktpartijen die verantwoordelijk zijn voor het fysieke transport zijn onderhevig aan de invloeden die de externe markpartijen op hen uitoefenen. De externe marktpartijen kunnen in vier groepen gedeeld worden, namelijk de leveranciers, de marktafnemers of verladers, de substitutiegoederen en de potentiële nieuwe toetreders.

De leveranciers spelen een grote rol bij de kwaliteit van de diensten van de spelers in het centrum van het model van Porter. De belangrijkste partijen die tot deze groep behoren zijn de infrastructuurbeheerders, de terminals en de wagonverhuurders. Zoals in het vorige hoofdstuk al is aangegeven, zijn de spoorwegonderneming en de infrastructuurbeheerder door een wijziging in artikel 106 VWEU van elkaar gesplitst. In de praktijk betekent dit, dat de infrastructuurbeheerder nu een leverancier is van de spooronderneming en er door de liberalisatie ook een hiërarchisch onderscheid is gecreëerd.

De terminals zijn verantwoordelijk voor het overslaan van goederen tussen één of meerdere modaliteiten. De partijen die het fysieke transport in de markt organiseren zijn in sterke mate afhankelijk van de kwaliteit van de terminals. Terminals worden vaak gezien als ‘bottle neck’ in het transportproces. Wanneer er vertraging ontstaat in het beladingproces op de terminals, werkt dit door in het niet halen van de treinpaden door de railgoederenvervoerders.

De wagonverhuurders bezitten grote hoeveelheden wagons, die zij voor verschillende klanten voor lange tijd verhuren en in grote hoeveelheden inkopen bij wagonproducenten. Onder de wagonverhuurders kunnen twee groepen onderscheiden worden. In de eerste plaats degenen die wagonverhuur als core business hebben en de partijen die in de markt van het fysieke

28

transport aanwezig zijn74. Die laatste groep zal proberen zijn wagons te verhuren wanneer zij hun wagons niet zelf kunnen inzetten.

Tot de substitutiegoederen van het spoorvervoer behoren vier verschillende soorten modaliteiten. Dit zijn scheepvaart (deep sea, short sea en binnenvaart), luchtvaart, wegtransport en de pijpleiding. Elk van deze goederen concurreert in een bepaalde mate met het spoorvervoer, waarbij elke modaliteit zijn sterktes en zwaktes heeft. Het witboek ‘Het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010’ pleit voor een algehele versterking van alle modaliteiten. Dit kan het beste gerealiseerd worden, wanneer de er een harmonische samenwerking tussen deze modaliteiten plaatsvindt75. Naast het feit dat de verschillende modaliteiten elkaar beconcurreren, zullen ze elkaar ook aanvullen. Het optimaal inzetten van verschillende modaliteiten zal de totale consumentenwelvaart het meest ten goede komen.

De derde groep in het model van Porter zijn de marktafnemers, ook wel de verladers genoemd. Dit zijn handelsmaatschappijen, die hun goederen beschikbaar stellen ter transport. Onder de verladers kunnen vier groepen onderscheiden worden, namelijk de aanbieders van droge bulk, natte bulk, intermodaal vervoer en stukgoed. Het doel van de liberalisatie in het spoorvervoer is om een betere kwaliteit van de dienstverlening te garanderen, waardoor verladers eerder zullen overstappen op het spoorvervoer. Dit houdt in, dat de goederen sneller en goedkoper op plaats van bestemming aan moeten komen dan voorheen. De algehele trend hierin is positief. Zoals al besproken bij de logistieke dienstverleners, vindt er een verschuiving plaats van het wegtransport naar het vervoer per spoor.

Tot de vierde en laatste groep in het model van Porter behoren de nieuwe toetreders. Tot deze groep behoren onder andere partijen die besluiten hun diensten uit te breiden richting het spoorvervoer. Vanuit deze groep zijn de logistieke dienstverleners ontstaan, die hun activiteiten op het wegvervoer verlegd hebben richting het spoorvervoer. Naast de logistieke dienstverleners spelen rederijen een grote rol in de ontwikkeling van nieuwe diensten op het spoorvervoer. Zij hebben grote hoeveelheden intercontinentale lading beschikbaar en willen hun diensten verder uitbreiden door shuttleverbindingen op te zetten die aansluiten op de aankomst van hun schepen, zodat in een efficiënt achterlandtransport voorzien kan worden. 74

Wagonverhuurders met wagonverhuur als core business en wereldwijd ieder tussen de 5.000 en 50.000 wagons hebben, zijn: VTG, Ermewa (als onderdeel van de SNCF-Geodis groep), Wascosa, AAE, Touax, Nacco, GATX 75 Witboek – Het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010: tijd om te kiezen. COM (2001) 370 def. - pag. 2-3

29

2.3 De vervoersconcepten binnen het spoorvervoer In het spoorvervoer zijn er drie verschillende concepten, die elk anders reageren op de liberalisatie. De concepten die beschikbaar zijn in het spoorvervoer zijn ‘bloktreinen’, ‘shuttleverbindingen’ en ‘losse wagenlading en wagengroepen’76. Binnen het spoorvervoer verhouden deze drie concepten verhouden zich ongeveer als respectievelijk in 45%, 15% en 40% van het totale vervoersaanbod77.

Onder een bloktrein wordt complete trein verstaan, die voor één klant rijdt. Deze complete trein bestaat uit wagons voor het vervoer van natte bulk, droge bulk of stukgoed. De verlader heeft aan beide kanten van het traject een spooraansluiting, waardoor de goederen niet op een andere vervoersmodaliteit overgeslagen hoeven te worden. Het gevolg van de liberalisering is dat bedrijven efficiënter gaan produceren, wat inhoudt dat de lading goedkoper en sneller getransporteerd kan worden. De inefficiëntie in het spoorvervoer voor de liberalisatie weerhield een groot aantal verladers ervan om op het spoor over te stappen. Echter, voor dit concept is het nog steeds vereist om op het laadpunt en het lospunt een spooraansluiting te hebben, wat niet elk bedrijf heeft en duur is in aanschaf. Ook is dit concept alleen geschikt voor grote bedrijven die de lading beschikbaar hebben om een complete trein te laden. Deze grote bedrijven hebben hun weg naar het spoorvervoer meestal al gevonden, waardoor er slechts een lichte stijging in dit vervoersconcept is waar te nemen78.

Het tweede concept zijn shuttleverbindingen. Hieronder worden intermodale treinen verstaan, die op vaste tijdstippen tussen twee vaste punten rijden. Shuttleverbindingen onderscheiden zich van bloktreinen doordat goederen op plaats van bestemming overgeslagen moeten worden. Bloktreinen komen aan op het terrein van de verlader en kunnen direct gelost worden. De liberalisering zorgt voor een sterke toename van dit vervoersconcept79. Door het ontstaan van een interne markt is het mogelijk op een efficiënte manier goederen door Europa te transporteren. Dit houdt in dat goederen ongeveer net zo snel vervoerd kunnen worden als met de vrachtauto, maar tegen een betere prijs vanwege de schaalvoordelen. Verladers die slechts een kleine hoeveelheid lading beschikbaar kunnen stellen en geen spooraansluiting 76

Rail Cargo information Netherlands. "Intermodaal vervoer uitgelegd." Spoor in cijfers 2009, 2009: 42 Rail4Chem “Eisenbahn im Wandel” 2007. Blz. 57. Nb. De waarden zijn op basis van een schatting, aangezien deze per spooronderneming verschillen en deze cijfers niet bij elke spooronderneming beschikbaar zijn. 78 Lennarz, Georg. “Die Schiene im Wandel – Fortschritte bei der Liberalisierung in Europa“. 2009. Blz. 8 79 Ibid. 77

30

hebben, kunnen met behulp van shuttleverbindingen toch via het spoor op een snelle manier internationale lading vervoeren.

Het derde vervoersconcept is het vervoer van losse wagenlading en wagengroepen (kortweg losse wagenlading genoemd). Dit is het vervoer van enkele wagons of wagons in kleine groepen, die bij verschillende verladers opgehaald worden. Aan beide kanten van het traject is er een spooraansluiting aanwezig in de vorm van een zijspoor of privéspoor, ook wel ‘siding’ genoemd. De verladers die via losse wagenlading hun goederen vervoeren, hebben niet de mogelijkheid een volledige trein te vullen. De railgoederenvervoerder haalt de individuele wagon op bij de klant en brengt deze naar een rangeerterrein, waar de wagons gesorteerd en gebundeld worden met wagons die dezelfde richting op gaan. Het proces van bundelen en hersorteren gebeurd vaak meerdere keren op meerdere rangeerterreinen binnen Europa, totdat de wagons uiteindelijk op hun plaats van bestemming aankomen. Het vervoer van losse wagenlading wordt met name aangeboden door de voormalige staatsbedrijven, omdat het vervoer erg arbeids- en kapitaalintensief is80. Voor het verzamelen, bundelen en transporteren zijn meerdere locomotieven nodig, die de nieuwe toetreders eenvoudigweg niet beschikbaar hebben. Door een toename in het aantal efficiënte shuttleverbindingen, kiezen verladers minder vaak voor het concept losse wagenlading81. Het losse wagenlading neemt hierdoor af en een aantal spoorondernemingen hebben al aangekondigd te stoppen met dit concept82.

2.4 De facto barrières Het beoogde doel van de liberalisatie is om de barrières tussen de lidstaten op te heffen en zo een interne markt te creëren. De verordeningen en richtlijnen in het eerste, tweede en derde spoorwegpakket zijn er voornamelijk op gericht de regelgeving tussen de verschillende lidstaten te harmoniseren. Binnen het spoorvervoer is er echter een aantal barrières die het vervoer tussen lidstaten aanzienlijk bemoeilijkt, maar die niet eenvoudig door middel van het wijzigen en harmoniseren van de regelgeving opgeheven kunnen worden. Dit zijn de zogenaamde de facto barrières. Deze barrières beïnvloeden een efficiënte doorstroom van de vier marktpartijen door de verschillende lidstaten.

80

Onder andere DB Schenker, B-Cargo, SNCF, SBB, OBB en Trenitalia bieden het vervoer van losse wagenlading aan. 81 Lennarz, Georg. “Die Schiene im Wandel – Fortschritte bei der Liberalisierung in Europa“. 2009. Blz. 8 82 Onder andere Trenitalia is gestopt met het vervoer van gevaarlijke stoffen als losse wagenlading per 1-3-2010 en accepteert tegenwoordig alleen nog conventionele lading in wagengroepen.

31

In het spoorvervoer zijn er drie soorten de facto barrières, die een goede integratie in de weg staan83. Deze barrières hebben betrekking op de verschillende veiligheids- en signaleringssystemen84, de verschillende stroomspanningen en de verschillende spoorbreedtes85. Voor de liberalisatie hadden de openbare bedrijven het alleenrecht om in een bepaald geografisch gebied hun diensten te exploiteren en was er geen onderscheid tussen de infrastructuurbeheerder en de vervoersonderneming. De veiligheidssystemen en stroomspanningen werden aangepast aan de eisen en wensen van het openbare bedrijf, die belast was met de exploitatie van het specifieke netwerk. Aangezien deze openbare bedrijven voornamelijk op nationaal niveau opereerden, ontwikkelde elke lidstaat zijn eigen veiligheidssysteem en konden zij zelf bepalen op welke hoogspanning zij wilden rijden. Het was hierbij niet noodzakelijk rekening te houden met de wensen van andere spoorondernemingen, omdat deze hun diensten niet naar een andere lidstaat mochten uitbreiden. Nadat het de lidstaten was verboden om nog openbare diensten te verlenen in het spoorvervoer, werd het voor spoorwegondernemingen mogelijk de grenzen van de lidstaten te overschrijden86. Met het liberaliseren van de spoormarkt, vormden de de facto barrières een direct probleem voor het grensoverschrijdende vervoer per spoor.

Om een grens tussen twee lidstaten met verschillende veiligheidssystemen of hoogspanningen te overschrijden, zullen de locomotieven van de railgoederenvervoerders aangepast moeten worden om op deze netwerken te kunnen opereren. Deze aanpassingen zijn duur in aanschaf, waardoor een dergelijke aangepaste locomotief een concurrentienadeel heeft ten opzichte van de locomotieven zonder deze aanpassing. Dit nadeel komt met name naar voren bij het cabotagevervoer; het vervoer tussen twee punten in hetzelfde land door een bedrijf uit een ander land. Op de binnenlandse markt heeft namelijk de locomotief zonder aanpassing een concurrentievoordeel. Het verschil in spoorbreedte vormt een directe barrière voor locomotieven. Deze kunnen namelijk niet op meerdere spoorbreedtes ingezet worden. In dit geval dient een andere locomotief de lading over te nemen.

Voor wagons ligt het probleem iets minder gecompliceerd. Wagons ondervinden geen hinder van de verschillende hoogspanningen- en veiligheidssystemen. Wel vormen de verschillen in 83

In bijlage III zijn drie kaarten opgenomen met daarop een overzicht van de de facto barrières Rail Cargo Information Netherlands “Overzicht Europese veiligheidssystemen. Spoor in cijfers 2009. Blz. 71 85 Lennarz, Georg. “Die Schiene im Wandel – Fortschritte bei der Liberalisierung in Europa“. Verband Deutscher Verkehrsunternehmen. 2008. Blz. 25 86 Zie hoofdstuk 1.4 - De scheiding tussen openbare onderneming en private onderneming in het spoorvervoer 84

32

spoorbreedtes een obstakel voor wagons. Door middel van speciaal aangepaste wagons kan er op verschillende spoorbreedtes gereden worden. Ook hier geldt dat de aanpassingen duur in aanschaf zijn. In de praktijk zijn er ook maar weinig wagons die daadwerkelijk zulke aanpassingen hebben. De logistieke dienstverleners, intermodale operators en de railexpediteurs zullen met name hinder ondervinden van deze barrière. Bij dergelijke verschillen in spoorbreedte moet de lading overgeslagen worden op een andere wagon of modaliteit. Het overslaan van goederen is vaak een tijdrovend proces, waarbij extra kosten ontstaan door de verschillende handelingen die verricht moeten worden. Het probleem van verschillende spoorbreedtes speelt vooral een grote rol in de corridor tussen Nederland en Spanje en buiten de Europese Unie naar Rusland.

In de drie spoorwegpakketten worden pogingen ondernomen om de barrières met betrekking tot de verschillende veiligheidssystemen op te heffen. Binnen het Trans-Europese goederenvervoernetwerk (TERFN), wordt er naar gestreefd één veiligheidssysteem te hanteren, namelijk het European rail Traffic Management System (ERTMS)87. Het uitrusten van het Nederlandse spoornetwerk met het ERTMS zal ongeveer 10 tot 15 jaar duren88. Het aanpassen en harmoniseren van de infrastructuur met betrekking tot de verschillende hoogspanningen en spoorbreedtes is op dit moment nog niet aan de orde en is op de korte termijn ook niet haalbaar.

2.5 Conclusie De markt voor het goederenvervoer per spoor bestaat sinds de liberalisatie uit een groot aantal marktpartijen. Om de markt af te bakenen, kunnen er aan de hand van het model van Porter twee groepen onderscheiden worden. Dit zijn de marktpartijen verantwoordelijk voor het fysieke transport en de externe marktpartijen. De marktpartijen die verantwoordelijk zijn voor het fysieke transport, bestaan uit de railgoederenvervoerders, de intermodale operators, de logistieke dienstverleners en de railexpediteurs. Tussen deze vier marktspelers en de externe marktpartijen vinden bepaalde ruilrelaties plaats, waardoor er een onderscheid is tussen deze twee partijen.

87

European Rail Traffic Management System (ERTMS) is een verzamelnaam voor onder andere de cabinesignalering en het treinbeïnvloedingssysteem. De AEIF en de ERA zorgen voor een goede implementatie van dit systeem. De toepassing van ERTMS staat beschreven in de richtlijn betreffende de interoperabiliteit: RL 2004/50 EG. 88 Rail Cargo information Netherlands. Spoor in cijfers 2009, pag. 67.

33

Binnen het goederenvervoer per spoor zijn er drie verschillende vervoerconcepten, waar de railgoederenvervoerders, intermodale operators, logistieke dienstverleners en de railexpediteurs elk hun eigen rol in spelen. Deze vervoersconcepten bestaan uit het transport van bloktreinen, het transport met intermodale shuttles en het transport in losse wagenlading. Door het ontstaan van de interne markt kunnen de marktspelers de drie vervoersconcepten optimaliseren. Er blijven echter belangrijke barrières bestaan, namelijk de zogenaamde de facto barrières. Deze de facto barrières bestaan uit verschillen in stroomspanning, verschillen in veiligheids- en signaleringssystemen en verschillen in spoorbreedtes. Om het probleem van de facto barrières op te lossen, moeten de spoorondernemingen hun materieel aanpassen. Deze aanpassingen zijn duur in aanschaf en vormen een directe belemmering voor het ontstaan van een interne markt.

De marktpartijen worden elk op een aparte manier beïnvloed door de de facto barrières. De railgoederenvervoerders, de leveranciers van tractie, zullen hinder ondervinden van alle barrières. Zij kunnen de verschillen in hoogspanning en veiligheidssystemen verhelpen door hun locomotieven aan te passen. Locomotieven kunnen niet aangepast worden aan de verschillen in spoorbreedte. De exploitanten van wagons – de logistieke dienstverleners, de intermodale operators en de railexpediteurs – zullen geen hinder ondervinden van de verschillen in hoogspanning en veiligheidssystemen, omdat deze bij wagons niet van toepassing zijn. De verschillen in spoorbreedte vormt wel een barrière, maar kan in beperkte gevallen door middel van aanpassingen voorkomen worden.

Artikel 5(1) VWEU stelt, dat: “De lidstaten coördineren hun economisch beleid binnen de Unie. Daartoe stelt de Raad maatregelen vast, met name globale richtsnoeren voor dat beleid”. Volgens dit artikel is de Raad verplicht maatregelen of richtsnoeren op te stellen om de de facto barrières op te heffen. De Raad, bestaande uit de ministers van de lidstaten, zal echter niet direct de behoefte hebben aan het opheffen van de de facto barrières. Zij zullen niet snel een maatregel nemen, die negatief zou kunnen uitpakken voor hun eigen land. Door de de facto barrières op te heffen, kunnen nieuwe toetreders makkelijker de markt betreden, waardoor de bijvoorbeeld de werkgelegenheid in het gedrang zou komen. Daar komt bij, dat het bestaan van de de facto barrières niet officieel erkend wordt door de Europese instanties.

34

Inmiddels is al een richtlijn opgenomen om een gemeenschappelijk veiligheidssysteem (ERTMS) in te voeren. Het initiatief voor de implementatie van een gemeenschappelijk veiligheidssysteem zal voortgekomen zijn vanuit de ondernemingen zelf, om op die manier een concurrentievoordeel te behalen ten opzichte van de overige modaliteiten (wegtransport en binnenvaart). De invoering van ERTMS is echter op de korte termijn niet haalbaar. Tevens heft ERTMS niet alle de facto barrières op, omdat de verschillen in hoogspanningen en de verschillen in spoorbreedtes blijven bestaan.

35

3. De mededinging in het spoorvervoer 3.1 Inleiding De liberalisatie in het spoorvervoer is er op gericht om meer spelers op de markt toe te laten. Een toename in het aantal spelers zou bedrijven dwingen om een efficiëntere bedrijfsvoering te hanteren. De liberalisatie in het spoorvervoer heeft voor een toename van het aantal marktspelers gezorgd, maar deze hebben nog altijd een klein marktaandeel. De grootste marktspelers in het spoorvervoer zijn nog altijd de voormalige staatsbedrijven.

In de volgende paragraaf zal uitgelegd worden hoe de markt afgebakend wordt en of er op deze afgebakende markt dominante marktspelers aanwezig zijn. In de derde paragraaf zal omschreven worden hoe deze dominante marktspelers hun machtspositie weten te versterken door middel van concentraties. Tevens zal in deze paragraaf omschreven worden hoe deze concentraties beoordeeld worden door de Commissie. De voormalige staatsbedrijven, die hun positie versterkt hebben door middel van concentraties, hebben vaak een inefficiënte bedrijfsvoering, wat leidt tot grote verliezen. Vanwege de grote omvang van deze bedrijven en het belang dat zij hebben voor de economie, zal een lidstaat een dergelijke marktspeler niet snel failliet laten gaan. De lidstaat zal hierdoor geneigd zijn een dergelijk belangrijk bedrijf staatssteun te geven ter compensatie van de verliezen. De regels in het Verdrag staan dit slechts in beperkte mate toe. In de vierde paragraaf zal omschreven worden op welke gronden in het Verdrag staatssteun gegeven wordt. De dominante marktpartijen weten door de concentraties en het verkrijgen van staatssteun hun positie te consolideren. Het risico bestaat, dat deze dominante marktpartijen hun macht misbruiken. In de vijfde paragraaf zal omschreven worden op welke manier dit plaatsvindt en op welke manieren er misbruik van een machtspositie plaats zou kunnen vinden. Tot slot zal er in de laatste paragraaf een conclusie gegeven worden van de bevindingen uit dit hoofdstuk.

36

3.2 Dominante marktpartijen Om het bestaan van dominante marktpartijen aan te tonen, zal in de eerste plaats de markt afgebakend moeten worden. In het mededingingsrecht wordt de markt op twee dimensies afgebakend, namelijk op een productmarkt en op een geografische markt. Nadat de markt afgebakend is, zal aangetoond moeten worden of er daadwerkelijk een markspeler is die een machtspositie heeft.

Het bepalen van de productmarkt is de eerste stap in het afbakenen van de markt. In het vorige hoofdstuk zijn de drie vervoersconcepten uitgelegd, namelijk het vervoer in bloktreinen, shuttleverbindingen en losse wagenlading. De vraag is of deze tot dezelfde markt behoren of dat zij elk als een afzonderlijke markt gezien moeten worden. Om dit onderscheid te maken, wordt in het mededingingsrecht de SSNIP-test gebruikt, wat staat voor Small but Significant and Non-transitory Increase in Price89. Volgens deze test zullen de drie vervoersconcepten tot dezelfde markt horen, omdat een verhoging van bijvoorbeeld de prijs van tractie direct zal doorwerken op het prijs van de te vervoeren goederen. De SSNIP-test zal echter uitsluitsel moeten geven of het wegtransport en de binnenvaart al dan niet tot de productmarkt hoort. Dit onderscheid is in grote mate afhankelijk van de afstand waarover de goederen vervoerd dienen te worden.

De tweede stap in het afbakenen van de markt is het bepalen van de geografische markt. Er dient een geografisch gebied gedefinieerd te worden, waarbinnen de voorwaarden voor concurrentie voor iedereen gelijk zijn. Er zijn drie elementen die van invloed zijn op het bepalen van de geografische markt, namelijk de de facto barrières, de onvolledige invoering van de spoorwegpakketten en het bestaan van culturele verschillen tussen listaten.

De belangrijkste afbakening van de geografische markt vormen de de facto barrières. Zodra de grenzen binnen de Europese spoormarkt overschreden worden, dient het materieel aangepast te worden. Bij het overschrijden van een de facto barrières, zullen de concurrentievoorwaarden ongelijk zijn. Door deze toetredingsbarrières zullen nieuwe 89

Deze test gaat uit van de kruiselingse elasticiteit. Bij de kruislingse elasticiteit wordt bepaald in hoeverre een bepaald product in relatie staat tot een ander product. Dit wordt bepaald door een prijsstijging van product ‘A’. Als de consumenten als gevolg van de prijsstijging van product ‘A’ overstappen naar product ‘B’, dan behoren zij tot dezelfde markt. Bij de SSNIP-test wordt een prijsstijging gebruikt van 5-10%, gedurende een periode van 1 à 2 jaar – Bron: Appeldoorn, J.F., Vedder, H.H.B.. Mededingingsrecht – Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht Groningen. Europa Law Publishing 2010 pag. 8-9

37

marktspelers moeilijk de markt kunnen betreden. Op de tweede plaats vormt het onvolledig invoeren van de spoorwegpakketten een belangrijke afbakening van de geografische markt. Doordat de scheiding tussen de spooronderneming en de railinfrabeheerder nog niet volledig is gerealiseerd, zijn de concurrentievoorwaarden ongelijk. Een nieuwe toetreder zal hinder ondervinden doordat hij op een ongelijke manier behandeld wordt vanwege de onvolledige scheiding tussen de infrastructuurbeheerder en de spooronderneming. Tot slot vormt de derde vorm van afbakening van de geografische markt de culturele verschillen. Zodra de landsgrenzen overschreden worden, zullen de concurrentievoorwaarden ongelijk zijn als een gevolg van bijvoorbeeld taalbarrières en andere manieren van zakendoen90.

Voor de railgoederenvervoerders geldt, dat de afbakening van de geografische markt overeenkomt met de grenzen van de lidstaten. Op deze markt waren voor de liberalisatie de openbare bedrijven actief. Om te bepalen of deze partijen op de afgebakende markt een machtspositie hebben, dient de concentratiegraad gemeten te worden. In het mededingingsrecht wordt dit op twee manieren gedaan, namelijk via de C4-ratio en de Herfindahl-Hirschman-index (HH-Index)91.

Het hebben van een marktmacht houdt niet in dat een onderneming een monopoliepositie heeft. Het hebben van een marktmacht betekent dat een onderneming voor een langere tijd een hogere prijs kan hanteren, zonder dat het marktmechanisme in staat is in te grijpen. Als gevolg van de drie verschillende barrières, hebben de voormalige staatsbedrijven nog altijd weinig aandeel verloren op de geografische markt. In bijlage IV zijn van vijf landen de vier grootste marktspelers benoemd. Het onderzoek van IBM uit 2007 heeft een indexering gemaakt van de mate van implementatie van de spoorwegpakketten, de zogenaamde Rail Liberalisation Index92. Wanneer de Rail Liberalisation Index vergeleken wordt met de mate van concurrentie op de markten is er een verband te ontdekken in de mate van openheid van de markt en de mate van implementatie van de spoorwegpakketten. Bij het maken van deze vergelijking is echter wel voorzichtigheid geboden. In een land met een kleine afzetmarkt zullen weinig nieuwe toetreders zijn, ondanks dat de toetredingsbarrières laag zijn.

90

Appeldoorn, J.F., Vedder, H.H.B.. Mededingingsrecht – Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht Groningen. Europa Law Publishing 2010 pag. 11-12 91 Ibid. pag. 14 92 Kirchner, Christian “Summary of the Study rail liberalisation 2007” IBM Global Business Services 17 oktober 2007. Blz. 9

38

3.3 Veranderende verhouding door concentraties In deze paragraaf zullen de veranderende verhoudingen binnen het spoorvervoer besproken worden als een gevolg van een concentratie tussen de voormalige staatsbedrijven en de nieuwe toetreders. De regels met betrekking tot concentraties worden gerealiseerd vanuit artikel 103 VWEU. Hierin staat dat de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Parlement verordeningen en richtlijnen kan opstellen voor de controle op de toepassing van het vormen van kartels (artikel 101 VWEU) en het verbod op het misbruik van een machtspositie (artikel 102 VWEU). Een concentratie kan gezien worden als een overeenkomst tussen twee ondernemingen en valt daarmee onder artikel 101 VWEU. In artikel 101(1) VWEU staat, dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, die de handel en de mededinging tussen lidstaten negatief beïnvloeden onverenigbaar zijn met de interne markt. Er zijn echter uitzonderingen op deze regel, die behandeld worden in artikel 101(3) VWEU. Hierin staat, dat overeenkomsten tussen ondernemingen zijn toegestaan wanneer deze een bijdrage leveren aan de productie of technische vooruitgang tussen lidstaten. De voorwaarde hierbij is, dat de gebruikers van het product of dienst voordeel hebben van deze overeenkomst. Ook mogen er op geen enkele wijze beperkingen opgelegd worden op het realiseren van deze doelstellingen en mogen de overeenkomsten de mededinging niet voor een wezenlijk deel uitschakelen. Er dient om deze redenen ook rekening gehouden te worden met het misbruik van een machtspositie, die door deze overkomst zou kunnen ontstaan en behandeld wordt in artikel 102 VWEU.

Vanuit artikel 103 VWEU is verordening 139/2004 EG voortgekomen. Deze verordening omschrijft de procedure en controle op concentraties van ondernemingen. Er worden in deze verordening twee soorten concentraties omschreven93. In de eerste plaats zijn er de fusies, waarbij de twee oorspronkelijke bedrijven ophouden te bestaan en een nieuw bedrijf oprichten, die de activa bezit van de twee bedrijven. De tweede vorm van concentratie zijn overnames, waarbij een bedrijf alle of een deel van de aandelen van een ander bedrijf overneemt. Onder de regels van de concentratie behoren ook de full joint ventures. Dit zijn bedrijven die opgericht zijn door het moederbedrijf en diensten voor dit moederbedrijf leveren. Het is daarbij noodzakelijk, dat het bij een full joint venture om een volwaardige dochteronderneming gaat, wat inhoudt dat zij financieel onafhankelijk is van de moedermaatschappij. Is dit niet het geval, dan valt de joint venture niet onder het toezicht van 93

Vo 139/2004 artikel 3(1)(a)(b) betreffende de controle op concentraties van ondernemingen PB L 24 van 24.1.2004. Blz. 1-22

39

concentratie (VO 139/2004 EG), maar onder de regels met betrekking tot het vormen van een kartel (artikel 101 VWEU)94.

Bij een kartel worden er afspraken gemaakt tussen bedrijven onderling, die de concurrentie beïnvloeden. Door middel van marktwerking zullen kartels uiteindelijk verdwijnen, omdat deze toch voor hun eigen winstmaximalisatie zullen kiezen95. Bij concentraties ligt dit anders. Concentraties zullen de concurrentie op een markt permanent beïnvloeden. Er moet daarom vooraf onderzocht worden wat de effecten zullen zijn van de concentratie. Bij het beoordelen van de concentratie kan het noodzakelijk zijn, dat er bepaalde onderdelen van het bedrijf afgestoten dienen te worden of dat de fusie in zijn geheel niet door kan gaan.

Concentraties kunnen op twee manieren beoordeeld worden, namelijk op nationaal niveau door de mededingingsautoriteiten en op communautair niveau. Dit onderscheid is gemaakt om te voorkomen dat de Commissie overspoeld wordt door aanmeldingen van concentraties. De criteria voor deze communautaire dimensie staan beschreven in Vo 139/2004 EG artikel 1(2, 3), waarbij bepaalde drempels met betrekking tot de omzet worden gehanteerd. Belangrijk hierbij is dat wanneer de concentratie van de betrokken ondernemingen leidt tot het verkrijgen van meer dan tweederde van de totale omzet binnen een lidstaat, de concentratie toch een communautaire dimensie heeft. Aangezien bij de tweederde-regel de concentratie in dezelfde lidstaat plaatsvindt, geldt het subsidiariteitsbeginsel. De nationale mededingingsautoriteit zal de fusie beoordelen, maar dan volgens het Europees recht. In het goederenvervoer per spoor zal een concentratie tussen een voormalige staatsbedrijf en een andere onderneming bijna altijd een communautaire dimensie hebben als gevolg van de tweederde-regel en daardoor vallen onder Verordening 139/2004 EG.

Er zijn tal van redenen te bedenken waarom bedrijven een concentratie aangaan. De belangrijkste is nog altijd het op een eenvoudige manier vergroten van het marktaandeel96. In het spoorvervoer spelen naast het verkrijgen van marktaandeel ook de organisatorische en technische voordelen een belangrijke rol. Het organisatorische motief houdt in dat er administratieve voordelen ontstaan door de concentratie. Met andere woorden, de overhead 94

Appeldoorn, J.F., Vedder, H.H.B.. Mededingingsrecht – Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht Groningen. Europa Law Publishing 2010 pag. 155 95 Camesasca, Peter European Competition law and economics. Hart Publishing 2001. Blz. 349 96 Kamann, Dirk-Jan. Externe organisatie: een inleiding vanuit een netwerkperspectief Groningen. Charlotte Heymanns Publishers 1999. Blz. 197

40

wordt verspreid over een groter gebied. Het organisatorische motief gaat gepaard met de zogenaamde synergie voordelen. Dit houdt in dat de concentrerende bedrijven elkaar complementeren97. Naast de organisatorische voordelen geldt dat bedrijven in het spoorvervoer fuseren op grond van het verkrijgen van technische voordelen. Om de de facto barrières te overschrijden, dienen de locomotieven aangepast te worden. Het materieel dient na de aanpassingen gekeurd te worden, wat een tijdrovend proces is. Door te fuseren of een bedrijf over te nemen die deze technische aanpassingen al heeft gerealiseerd, wordt een lang proces voor het aanvragen van vergunningen bespaard. Het bijkomende voordeel is, dat er door de overname gelijk een solide positie op de markt verworven wordt.

Er zijn in het mededingingsrecht twee vormen van samenwerking te onderscheiden, namelijk horizontale- en verticale samenwerking. Deze benadering gaat uit van de positie waar de ondernemingen die gaan samenwerking zich bevinden in de bedrijfskolom. Bij horizontale samenwerking concentreren ondernemingen zich, die hetzelfde product of dienst leveren en dus op hetzelfde niveau in de bedrijfskolom zitten. Bij verticale samenwerking vindt er een concentratie plaats tussen twee ondernemingen die complementaire producten of diensten leveren.

Binnen het spoorvervoer zijn er twee soorten horizontale concentraties te onderscheiden. De eerste strategie is het overnemen van de dominante marktspeler door een andere dominante marktspeler. Dit was het geval bij DB Schenker, het voormalige staatsbedrijf van Duitsland. Op de vooravond van de liberalisatie heeft DB Schenker een groot marktaandeel weten te winnen door in Nederland NS Cargo over te nemen (2000) en in Denemarken DSB Gods (2001). In beide landen heeft DB Schenker tegenwoordig een dominante marktpositie, waarbij ze tussen de 70 en 80% van het marktaandeel in die landen bezit98. Daarnaast heeft DB Schenker in 2007 het Engelse English Welsh & Scottish Railway Holdings (EWS) overgenomen, waarbij het bedrijf ook in Groot-Brittannië de meest dominante marktspeler in handen kreeg99. In alle drie de gevallen was er sprake van een overname, waarbij de drie bedrijven door gingen onder de gedeelde naam DB Schenker. Het Oostenrijkse Rail Cargo

97

Ibid. blz. 193 Railway Gazette “Europe’s private freight operators under siege”, 1 juli 2007. 99 Case No Comp/M.4746 – Deutsche Bahn / English Welsh & Scottish Railway Holdings (EWS) 98

41

Austria heeft op dezelfde manier een groot marktaandeel gewonnen met de overname van de Hongaarse staatsspoorwegmaatschappij Máv in 2008100.

De tweede strategie met betrekking tot horizontale samenwerking door goederenvervoerders is uitgevoerd door middel van fusies buiten de landsgrenzen. De SNCF is in de Benelux een fusie aangegaan met reeds bestaande railgoederenvervoerders, waaronder Veolia Cargo België, Veolia Cargo Nederland en ITL Benelux. In Duitsland was een vergelijkbare situatie, met een dochteronderneming genaamd SNCF Deutschland en twee bestaande railgoederenvervoerders, namelijk ITL Deutschland en Veolia Cargo Deutschland. Deze marktpartijen vallen nu samen onder de naam Captrain, die fungeert als een full joint venture met SNCF Fret, waarbij SNCF Fret de binnenlandse diensten aanbiedt en Captrain de verbinding maakt tussen de Benelux en Duitsland met behulp van aangepast materieel101.

Bij het beoordelen van horizontale concentraties in het spoorvervoer zijn de de facto barrières van groot belang. In Verordening 139/2004 EG artikel 2(3) staat, dat: “Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt”.

Echter, wanneer de markt op een dergelijke wijze is afgebakend door de de facto barrières en het hierdoor gezien kan worden als twee op zichzelf staande markten, dan zal een concentratie niet leiden tot een significante belemmering. In dit geval zal de concentratie ook geen uitbreiding of versterking van de machtspositie inhouden. Het is hierbij noodzakelijk dat de markten compleet los van elkaar staan. Dit blijkt uit de redenatie van de Commissie bij de concentratie tussen DB Schenker en EWS: “Taking into account the existing technical barriers (e.g. lack of interoperability, homologation requirements for locomotives, national safety certificates) and the need for specially trained staff (with language skills and licences) to provide cross-border services, the relevant geographic market for rail freight transport seems to be national (…)102.

100

Case No Comp/M.5096 – RCA / MAV Cargo Railway Gazette “Veolia Cargo Sale finalised” 1 December 2009 102 Case No Comp/M.4746 – Deutsche Bahn / English Welsh & Scottish Railway Holdings (EWS), r.o. 32 101

42

Bij de fusie tussen DB Schenker en EWS, moesten er echter wel aanpassingen plaatsvinden, aangezien beide partijen een monopoliepositie hadden op het losse wagenladingverkeer en zij wellicht met elkaar zouden kunnen concurreren103.

Bij horizontale concentraties dienen de markten los van elkaar te staan, wat door de de facto barrières mogelijk is. Onder verticale concentratie worden complementaire goederen aangeduid. Hierbij worden concentraties gerekend tussen railgoederenvervoerders en intermodale operators, logistieke dienstverleners en railexpediteurs104. De problemen die bij deze concentraties ontstaan met betrekking tot het afbakenen van de markt zijn zeer gecompliceerd. Dit komt met name doordat de productmarkt minder eenduidig is en de geografische markt een groter gebied omvat. Bij het definiëren van de productmarkt bij concentraties tussen railgoederenvervoerders onderling kan eenvoudig een productonderscheid worden gemaakt, namelijk het voorzien in de behoefte aan tractie. Bij verticale concentratie wordt het onderscheid gemaakt door de productmarkt te onderscheiden in het soort goederen dat vervoerd wordt. Zo kan een bedrijf zich richten op het vervoer van onderdelen voor de automobielindustrie, op het vervoer van containers, op het vervoer van stukgoed, enzovoorts. Dit zou betekenen dat de markt niet gedefinieerd kan worden aan de hand van het soort product, omdat er altijd wel een onderscheidend element te ontdekken valt. Op deze manier zal elke concentratie mogelijk kunnen zijn en hangt het slechts af van hoe ‘streng’ de mededingingsautoriteit de concentratie met betrekking tot de productmarkt beoordeeld. Dit was het geval bij de overname van de intermodale operator ‘Novatrans’ door ‘Transport et Logistique Partenaires’ (onderdeel van de groep SNCF), waarbij de autorité de la concurrence een onderscheid maakte tussen het vervoer van maritieme containers en het vervoer van continentale containers, terwijl het verschil tussen deze twee producten minimaal is105.

De SSNIP-test geeft bij deze productafbakening onvoldoende uitsluitsel. Een toename in de prijs van het transport zal er bij het ene product voor zorgen dat er van transportmodaliteit gewisseld wordt, terwijl een vergelijkbaar product bij dezelfde toename nog altijd met het spoor zal gaan. De Commissie heeft dit probleem opgelost door de markt te segmenteren op 103

Ibid. r.o. 99 Tot verticale samenwerking behoort ook de concentratie tussen railgoederenvervoerders en wagonverhuurders en terminals. In deze scriptie zullen deze partijen buiten beschouwing gelaten worden. 105 Décision no 09-DCC-54 du 16 octobre 2009 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Novatrans SA par la société Transport et Logistique Partenaires SA – Autorité de la Concurrence de la République Française, r.o. 84 104

43

basis van een studie naar de logistieke dienstverlening, waarbij er een onderscheid in 12 verschillende marktsegmenten werd gemaakt, waarop een productonderscheid gemaakt dient te worden106.

Naast het omschrijven van de productmarkt, dient er ook een geografische markt afgebakend te worden bij verticale concentraties. De geografische markt kan ook hier door de de facto barrières afgebakend worden. Het verschil is echter, dat voor alle marktpartijen de barrière met betrekking tot de spoorbreedte van toepassing is. Wagons ondervinden echter geen hinder van de verschillen in stroomspanning of veiligheidssystemen. Uit het oordeel van de Commissie bij de overname van de Spaanse logistieke dienstverlener Transfesa door de Deutsche Bahn bleek dat het verschil in spoorbreedte inderdaad een afbakening vormde voor de geografische markt107.

In het grootste gedeelte van Europa is echter ‘normaal spoor’. In het spoorvervoer komt directe concurrentie, in de zin dat twee maatschappijen binnen dezelfde corridor een dienst voor hetzelfde product aanbieden, nauwelijks voor. Er zal aangetoond moeten worden in hoeverre verschillende corridors met elkaar concurreren. Dit vereist een uitgebreid en gecompliceerd onderzoek. Om de complexiteit van de geografische markt aan te tonen kan het volgende voorbeeld gebruikt worden: Bij het vervoer van containers die in Europa ingevoerd worden, kan een verlader bij de rederij kiezen of deze containers in Rotterdam of in Hamburg gelost worden. De uiteindelijke bestemming is München. De intermodale operator (“Firma A”) heeft een shuttledienst tussen Rotterdam en Duisburg. “Firma A” heeft tevens een tweede shuttledienst tussen Duisburg en München waarmee de containers door middel van overslag vanaf Rotterdam toch München kunnen bereiken. Als een tweede intermodale operator (“Firma B”) een directe shuttleverbinding opzet tussen Hamburg en München heeft de verlader de mogelijkheid om tegen een meerprijs zijn containers te lossen in Hamburg. Deze meerprijs wordt gecompenseerd door het lagere tarief voor het spoorvervoer van de directe shuttleverbinding tussen Hamburg en München.

106

Case No Comp/M.2905 - DB / Stinnes, r.o. 9. In Case No Comp/M.4786 – Deutsche Bahn / Transfesa, r.o. 17 is deze studie verder uitgebreid en werd deze Die Top 100 der Logistik genoemd. 107 Case No Comp/M.4786 – Deutsche Bahn / Transfesa

44

Uit het bovenstaande voorbeeld blijkt dat de twee diensten concurrerend met elkaar zijn. Wanneer de fusie beoordeeld wordt op nationaal niveau door bijvoorbeeld de Bundeskartellamt, lijkt het er op dat deze diensten niet met elkaar concurreren. Immers, de Bundeskartellamt zal alleen de dienst Duisburg naar München in beschouwing nemen en hieruit concluderen dat deze dienst niet concurrerend is met de dienst van Hamburg naar München. De Commissie heeft dit probleem onderkent en heeft om die reden de origin and destination approach (O&D) ontwikkelt, waarbij er een waarde wordt gegeven aan elke mogelijke substitutieverbinding voor de lijndienst die wordt onderzocht108.

Om concentraties binnen het goederenvervoer per spoor te beoordelen, dienen de mededingingsautoriteiten zich bewust te zijn van de machtspositie van het voormalige staatsbedrijf. Met name bij het beoordelen van nationale concentraties dient er rekening gehouden te worden, dat de invloed van de concentratie mogelijkerwijs verder strekt dan de nationale grenzen. Door het ontbreken van directe concurrentie en door het bestaan van de facto barrières, zullen maar weinig concentraties door de Commissie volledig worden afgekeurd. Wel kunnen er voorwaarden opgelegd worden om bepaalde activiteiten in te perken.

Door de overnames zullen de verhoudingen tussen de ondernemingen veranderen. Het bedrijf dat de overname heeft gedaan zal immers de zeggenschap krijgen over de onderneming. Door deze verandering in de verhouding tussen bedrijven zullen de dominante marktpartijen hun macht verder centraliseren in met name hun thuismarkt. Hiermee wordt hun machtspositie op die thuismarkt verder verstevigd.

3.4 Staatssteun ten behoeve van de dominante marktpartijen In een gemixte economie is er een belangrijke rol weggelegd voor de overheid. De overheid wijst in een gemixte economie bepaalde hulpmiddelen toe aan de ondernemingen. Deze hulpmiddelen waren bij het vervullen van de openbare dienst voor spoorwegondernemingen noodzakelijk om het voortbestaan te garanderen. Het geven van dergelijke hulpmiddelen werd gerechtvaardigd uit het feit dat openbare ondernemingen buiten de regels van de mededinging vielen (zie hoofdstuk 1). De overheden waren verantwoordelijk voor de prestaties van de openbare ondernemingen. Indien deze openbare onderneming verlies leed, waren de

108

45

Case No Comp/M.4294 – Arcelor / SNCFL / CFL Cargo, r.o. 19

overheden verantwoordelijk voor de consequenties109. Door de markt te liberaliseren en de diensten die onder het begrip openbare dienst vallen op te heffen, is de rol van de overheid in de economie veel beperkter geworden. Het geven van staatssteun is hierdoor moeilijker geworden, omdat deze steun de concurrentie in feite vervalst.

De kern van verschijnsel staatssteun is, dat er een voordeel aan een onderneming wordt verschaft, waardoor die onderneming ten opzichte van de concurrenten een betere positie krijgt. Het verschaffen van staatssteun door overheden zou het principe van marktwerking teniet kunnen doen. De overheden hebben immers andere motieven dan winstmaximalisatie. Dit hoeven niet perse protectionistische maatregelen te zijn, maar kunnen ook gericht zijn om de werkgelegenheid te garanderen of om onderzoek te promoten.

De regels met betrekking tot het verlenen van staatssteun worden uiteengezet in artikel 107 – 109 VWEU, waarbij artikel 108 VWEU de controle op deze steun uiteenzet en artikel 109 VWEU de mogelijkheid van nieuwe wetgeving voor de Commissie open laat. De daadwerkelijke voorwaarden om te garanderen dat staatssteun verenigbaar is met de interne markt staan uiteengezet in artikel 107 VWEU. Dit artikel is opgebouwd uit drie delen. In het eerste deel staat, dat alle steunmaatregelen van de staat die de mededinging van bepaalde ondernemingen vervalsen onverenigbaar zijn met de interne markt. In het tweede deel worden uitzonderingen genoemd waaronder steunmaatregelen verenigbaar zijn met de interne markt. Hieronder vallen steunmaatregelen van sociale aard, steunmaatregelen met betrekking tot het herstel van schade na een natuurramp en het geven van staatssteun aan de economie van bepaalde streken in de Bondsrepubliek Duitsland. In het derde deel worden tot slot steunmaatregelen beschouwd die met de interne markt verenigbaar kunnen zijn. Onder dergelijke steunmaatregelen vallen steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken met een lage levensstandaard, steunmaatregelen voor de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang, steunmaatregelen om een ordeverstoring in de economie van een lidstaat op te heffen, steunmaatregelen om bepaalde economische bedrijvigheid te vergemakkelijken en tot slot steunmaatregelen met betrekking tot het behoud van het culturele erfgoed.

109

46

Craig, Paul “EU Law – text, cases and materials” Oxford university Press 2008. Blz. 1071

Naast de mogelijke vormen van staatssteun die benoemd zijn onder artikel 107 VWEU, is er onder de titel vervoer in het Verdrag een apart artikel opgenomen voor het verlenen van staatssteun. Hierbij gaat het om steunmaatregelen die beantwoorden aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer110.

Na de liberalisatie in het spoorvervoer werden de openbare ondernemingen onderhevig aan de marktwerking. Zij behielden echter hun inefficiënte bedrijfsvoering van voor de liberalisatie, met als verschil dat de overheid nu slechts in zeer beperkte mate de mogelijkheid had voor het geven van staatssteun. Dit zorgde voor enorme verliezen, wat onder andere blijkt uit de cijfers van de Belgische spoorwegen (NMBS) met een verlies van €132,7 miljoen in 2009, de Franse spoorwegen (SNCF Fret) met een verlies van ongeveer €300 miljoen in 2008 en de Italiaanse spoorwegen (Trenitalia), die uitkwam op een verlies van €409 miljoen in 2008. De schuldenlasten van deze bedrijven lopen in de miljarden euro’s111.

De voormalige staatsspoorwegondernemingen hebben nog altijd het grootste marktaandeel op de nationale markten. Inefficiënte bedrijven zullen door middel van marktwerking uiteindelijk van de markt verwijderd worden. Echter, wanneer een dergelijk groot bedrijf failliet zou gaan, zou er niet direct een nieuwe toetreder beschikbaar zijn om de diensten over te nemen. Dit zou voor een ernstige ordeverstoring zorgen binnen de economieën van de lidstaten. In het Witboek van de Commissie werd benadrukt dat de veranderende situatie zou moeten leiden tot een betere en meer concurrerende spoormarkt112. Dit houdt niet in, dat inefficiënt producerende ondernemingen moeten verdwijnen, maar juist dat zij naar een efficiënte bedrijfsvoering moeten streven. Om de mogelijkheid hiervoor open te laten, dienen deze bedrijven geherstructureerd te worden. De Commissie biedt de mogelijkheid op het verkrijgen van reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden113. Om deze beleidsregel rechtsgrondslag te geven, is deze gebaseerd op artikel 107(3)(c) VWEU, waarin staat dat: “steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder

110

Artikel 93 VWEU Latten, Richard. “Spoorwegen 2010” Alkmaar. Uitgeverij de Alk BV. 2009 112 Witboek – Het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010: tijd om te kiezen. COM (2001) 428 113 Mededeling van de Commissie. Communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden – PB C 244 van 1.10.2004, blz. 2-17 111

47

het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”.

Naast de mededeling van de Commissie met betrekking tot reddings- en herstructureringssteun, zijn er aparte beleidsregels opgesteld voor spoorondernemingen voor het verkrijgen van staatssteun114. Het gaat hier met name om het verkrijgen van staatssteun voor de financiering van infrastructuur, het moderniseren van het rollend materieel (locomotieven en wagons), het aflossen van oude schulden die voor de liberalisatie ontstaan zijn, het herstructureren van de spoorwegen en steun voor de coördinatie van het spoorvervoer. Inmiddels hebben de SNCF Fret115 en recentelijk ook NMBS116 een beroep gedaan op het verkrijgen van een dergelijke staatssteun. Het verkrijgen van staatssteun via reddings- en herstructureringssteun is controversieel, omdat de steunmaatregel gericht is aan een enkele onderneming en zodoende de concurrentie vervalst. De voormalige staatsbedrijven dienen hun bedrijfsvoering te optimaliseren door de diensten ook echt daadwerkelijk op een winstgevende manier aan te bieden. De noodzaak om winst te maken was niet aanwezig toen het bedrijf nog een openbare onderneming was. Deze omschakeling in bedrijfsvoering rechtvaardigt het geven van herstructureringssteun voor voormalige staatsbedrijven. In de mededeling van de Commissie staat echter wel duidelijk uiteengezet, dat: “Reddingssteun is een eenmalige operatie. Het dient niet mogelijk te zijn de herhaalde toekenning van reddingssteunmaatregelen toe te staan, waarmee enkel de status quo wordt bestendigd en het onvermijdelijke wordt uitgesteld en tegelijkertijd de economische en sociale problemen op andere, meer efficiëntere producenten wordt afgewenteld117.

Deze ‘one time, last time’- clausule, betekent nog niet dat de staatssteun volledig verenigbaar is met de interne markt. Om die reden dient er een compensatie plaats te vinden voor het verkrijgen van de staatssteun118. Dit kan inhouden dat bepaalde onderdelen van het bedrijf 114

Mededeling van de Commissie. Communautaire richtsnoeren betreffende staatssteun aan spoorwegondernemingen – PB C 184 van 22.7.2008, blz. 13-31 115 Europese Commissie – Aide d’Etat N386/2004 – France. Aide à la restructuration à Fret SNCF – PB C 172 van 12.7.2005, blz. 3 116 Persbericht vermeld onder IP/08/674 van de Europese Commissie. De zaak staat vermeld onder N726/2009 (volledige tekst nog niet beschikbaar bij het opstellen van deze scriptie) 117 Mededeling van de Commissie. Communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden – r.o. 72 118 Ibid. 38

48

afgestoten dienen te worden of dat het bedrijf zich op bepaalde marktsegmenten dient terug te trekken119.

Het verkrijgen van reddings- en herstructureringssteun lijkt de voorkeur te geven aan grote ondernemingen. De consequenties bij het falen van deze ondernemingen voor de economische situatie binnen de lidstaten zullen namelijk groter zijn dan bij kleine ondernemingen. De Commissie onderkent het belang van kleine- en middelgrote ondernemingen en vindt ook dat deze ondernemingen een grote rol spelen in de dynamiek van de economie en het creëren van werkgelegenheid120. Het geven van reddings- en herstructureringssteun zal een kleinere invloed hebben op het functioneren van de marktwerking in de gemeenschap121. Om deze redenen heeft de Commissie besloten, dat de aanmeldingsprocedures minder streng zijn, wat inhoudt dat kleine- en middelgrote ondernemingen geen compensatiemaatregelen hoeven te treffen bij het verkrijgen van de staatssteun122. Ook zullen de procedures voor het verkrijgen van staatssteun eenvoudiger zijn dan bij grote bedrijven. In de praktijk valt het nog te bezien in hoeverre kleine- en middelgrote ondernemingen kans maken om reddings- en herstructureringssteun te mogen ontvangen. Reddings- en herstructureringssteun zorgt er voor, dat de voormalige staatsbedrijven – al is het voor een korte periode – in stand gehouden blijven.

3.5 Machtsmisbruik binnen het spoorvervoer In de tweede paragraaf is omschreven, dat er binnen het spoorvervoer marktspelers zijn die een machtspositie hebben. Het hebben van een machtspositie houdt nog niet in dat een onderneming in overtreding is. Op sommige markten is er sprake van een natuurlijke monopolie. Vanwege de efficiëntievoordelen is er bij een natuurlijke monopolie slechts één markspeler actief, zoals bijvoorbeeld bij de exploitatie van een pijpleiding. De ondernemingen hebben bij een natuurlijke monopolie een (absolute) machtspositie. Een verbod op een dergelijke machtspositie zou ten koste gaan van de efficiëntie en daarmee op de totale consumentenwelvaart. Het is daarom toegestaan om een machtspositie te hebben. Het misbruik van een machtspositie is echter niet toegestaan. De regels met betrekking tot het misbruik van een machtspositie zijn uiteengezet in artikel 102 VWEU. Onder artikel 102 119

Ibid. 39 VO 70/2001 EG, r.o. 5, betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen PB L 10 van 13.1.2001, blz. 33-42 121 Mededeling van de Commissie. Communautaire richtsnoeren betreffende staatssteun aan spoorwegondernemingen r.o. 79 – PB C 184 van 22.7.2008, blz. 13-31 122 Ibid. r.o. 87 120

49

VWEU valt het misbruik door een onderneming met een machtspositie, die “te hoge prijzen berekent, discriminerende prijzen hanteert, onbillijke voorwaarden oplegt, weigert te leveren aan onwillige handelspartners, afnemers in gelijke situaties willekeurig behandelt of vechtprijzen toepast om zwakkere concurrenten van de markt te dringen”123. De Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten zijn verantwoordelijk voor de controle op het misbruik van een machtspositie. De praktische invulling van de bevoegdheden van de Commissie staan uiteengezet in Verordening 1/2003 EG.

De zaken die het meest tot de verbeelding spreken bij het misbruik van een machtspositie, zijn die van het hanteren van onbillijke aan- en verkoopprijzen. Dit is echter lastig te bewijzen, omdat er geen vaste definitie is wat er precies onder ‘billijk’ wordt verstaan124. Er dient daarom te worden aangetoond, dat de prijs in verhouding staat met de economische waarde van de prestatie. Om de buitensporigheid aan te tonen, dient de winstmarge bepaald te worden ten opzichte van de kostprijs, die vervolgens vergeleken dient te worden met de winstmarge die de concurrenten hanteren. Aan de hand van deze vergelijking wordt bepaald of een prijs ‘billijk’ is125. Deze toets blijkt in de praktijk zeer omslachtig. Ook in het spoorvervoer blijkt deze methode ondoenlijk, omdat de transportprijs vaak afhankelijk is van meerdere factoren. De kostprijs is bijvoorbeeld afhankelijk van de af te leggen afstand, de mogelijkheid op retourzendingen, het soort locomotief met de verschillende aanpassingen, de noodzaak om al dan niet van machinist te wisselen, enzovoorts.

Vergelijkbaar met de onbillijk hoge prijzen is het hanteren van uitsluitingsprijzen (predatory pricing). Hierbij gaat het er om dat een onderneming met een machtspositie bewust zijn prijzen verlaagt om zo de concurrenten te weren of weg te drukken van de markt. Wanneer de dominante onderneming de concurrent van de markt weggedrukt heeft, zal het zijn prijzen verhogen om zo de verliezen te compenseren. Dit maakt het voor nieuwe toetreders weer aantrekkelijker om de markt te betreden, waardoor er een vicieuze cirkel ontstaat. Het aantonen van uitsluitingsprijzen is eveneens moeilijk te bewijzen. De onderneming kan de verlaging in de kosten toeschrijven aan het feit dat zij moet concurreren met de nieuwe toetreders. In die positie is hun gedrag te rechtvaardigen, tenzij de gehanteerde prijzen bewust

123

Brinkhorst, Barents en. Grondlijnen van Europees Recht. Deventer: Kluwer, 2006. Blz. 398 Appeldoorn, J.F., Vedder, H.H.B.. Mededingingsrecht – Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht Groningen. Europa Law Publishing 2010 pag. 105 125 Zaak 27/76, United Brands v. Commission, r.o. 250-252 124

50

zijn gericht op het uitsluiten van een andere onderneming. In dat geval is er sprake van het misbruik van een machtspositie.

Het hanteren van onbillijke of discriminerende voorwaarden en het weigeren van leveringen aan handelspartners heeft in het spoorvervoer meer gevolg gekregen. In de zaak tussen de Deutsche Bahn v. Commissie werd het misbruik van de machtspositie aangetoond, doordat de Deutsche Bahn verschillende handelsvoorwaarden hanteerde om zo zijn positie op de markt te versterken. In deze zaak hanteerde de Deutsche Bahn voor het vervoer van containers naar of van Duitsland via Belgische en Nederlandse havens hogere tarieven dan voor hetzelfde vervoer via Duitse havens126. Het voordeel van de Deutsche Bahn was hiermee, dat zij vanaf de Duitse havens het gehele transport mocht verzorgen. Het gerecht van eerste aanleg oordeelde dat hier daadwerkelijk sprake was van een misbruik van een machtspositie door het hanteren van ongelijke handelsvoorwaarden en sommeerde de Deutsche Bahn om deze ongelijkheid op te heffen.

Het misbruik van een machtspositie is ook mogelijk door het weigeren van leveringen. Het doel van deze vorm van misbruik is dat de dominante partij wil voorkomen dat een andere onderneming via hun diensten gaat concurreren met het eindproduct van de dominante partij. In sommige gevallen gaat het er hier om, dat het een onderneming belet wordt gebruik te maken van bepaalde faciliteiten die onontbeerlijk zijn voor de toetreding van de markt, ook wel essential facilities genoemd. Het weigeren van toegang tot de essential facilities vond plaats in de zaak tussen Ferrovie dello Strato S.p.A (Italiaanse spoorwegen) en Georg Verkehrsorganisation GmbH (GVG, een Duitse spooronderneming)127. Hierbij werd de onderneming GVG de toegang tot de Italiaanse infrastructuur ontzegd. Op grond van artikel 102 VWEU en het openstellen van de markt volgens de liberalisatiewetgeving, moest Ferrovie dello Strato S.p.A. toch toegang verlenen aan de onderneming GVG128. GVG stelde ook, dat er tractie verleend diende te worden op grond van de openbare dienstverplichting. In het kader van de liberalisatiewetgeving geldt er voor Ferrovie dello Strato S.p.A. geen openbare dienstverlening. Op grond hiervan mocht de dienst geweigerd worden. Er dient vooraf goed omschreven te worden welke faciliteit daadwerkelijk essentieel is. In de spoorwegen is de toegang tot de infrastructuur essentieel, maar het 126

Zaak T-229/94, Deutsche Bahn AG v. Commissie jurisprudentie 1997 bladzijde II-01689 Beschikking van de Commissie van 27 augustus 2003 betreffend een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag. COMP/37.685 GVG/FS 128 Ibid. r.o. 119-131 127

51

voorzien in de behoefte aan tractie niet, zoals ook blijkt uit de zaak European Night Services129. In deze zaak was er in de Kanaaltunnel slechts een tractieleverancier aanwezig. Het bedrijf European Night Services wilde de tractieleverancier verplichten hen te voorzien in de behoefte aan tractie, omdat dit een essential facility zou zijn. Het gerecht van Eerste aanleg oordeelde hierin dat de infrastructuur een essential facility was, maar het voorzien in tractie niet.

Zoals al is besproken, is het moeilijk om een misbruik van een machtspositie aan te tonen. In de praktijk zullen daarom ook meer misbruiken voor komen, dan dat deze daadwerkelijk bewezen zijn door het Hof of de Commissie. Het doel is uiteindelijk om de consumentenwelvaart te maximaliseren. Op een markt waar veelvuldig misbruik gemaakt wordt van een machtspositie zal de consumentenwelvaart niet optimaal zijn. De vraag rijst of de marktstructuur niet aangepast dient te worden. De liberalisatiewetgeving zorgt er voor dat deze structuur wordt veranderd, doordat er nieuwe toetreders de markt kunnen betreden. Op termijn zal dit artikel 102 VWEU overbodig maken, omdat de liberalisatie er op gericht is de dominante marktpartijen te laten verdwijnen130. Op deze manier lijkt het er op, dat het aantonen van een misbruik van een machtspositie vergeefse moeite is, omdat het niet de kern van het probleem aanpakt. De liberalisatiewetgeving zorgt immers voor het wijzigen van de structuur van de markt, terwijl artikel 102 VWEU zich beperkt tot het in standhouden van een (imperfecte) marktstructuur131. Dit houdt echter nog niet in, dat de liberalisatiewetgeving alle problemen zal oplossen. Vanwege het bestaan van de de facto barrières en de onvolledige implementatie van de spoorwegpakketten kunnen de nieuwe toetreders minder snel de markt betreden dan verwacht. Het is daarom noodzakelijk dat artikel 102 VWEU ten volle toegepast wordt, om op die manier de toetredingsbarrières zo laag mogelijk te houden.

3.6 Conclusie Het bestaan van de de facto barrières en de onvolledige implementatie van de spoorwegpakketten binnen het spoorvervoer hebben grote gevolgen voor de mededinging op de Europese spoormarkt. Deze twee soorten barrières vormen in combinatie met de culturele verschillen een afbakening van de markt. Dit zorgt er voor dat het voor de bestaande 129

Samengevoegde zaken : T-374/94, T-375/94, T-384/94, T-388/94, European Night Services Ltd. (ENS), Eurostar Ltd. (UK), Union Internationale des Chemins de Fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) en Sociéte Nationale des Chemins de Fer (SNCF) v. Commissie 130 Appeldoorn, J.F., Vedder, H.H.B.. Mededingingsrecht – Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht Groningen. Europa Law Publishing 2010 pag. 111 131 Ibid. pag. 110

52

marktspelers op de markt eenvoudig is om hun positie te consolideren en het voor nieuwe toetreders moeilijk is de markt te betreden. Op de Europese markt voor het vervoer van goederen per spoor blijven hierdoor de voormalige staatsbedrijven de meest dominante marktspelers.

Ook bij het vormen van concentraties spelen de de facto barrières een rol. Als er aangetoond kan worden dat twee markten los van elkaar staan en niet van invloed op elkaar zijn, dan is de concentratie verenigbaar met de interne markt. In het spoorvervoer is dit met name het geval bij horizontale concentraties. Bij verticale concentraties zijn echter niet alle de facto barrières van toepassing. Er dient bij verticale concentraties in het bijzonder rekening gehouden te worden met de juiste afbakening van de product- en de geografische markt. In de praktijk bestaat er in het spoorvervoer nauwelijks directe concurrentie, waardoor de meeste concentraties volledig of slechts met beperkte voorwaarden goedgekeurd worden.

De voormalige staatbedrijven weten door concentraties hun macht op de Europese markt verder uit te breiden. Zij blijven echter een inefficiënte bedrijfsvoering houden. Indien er een voormalige staatsbedrijf in het spoorvervoer failliet zou gaan, is dit van grote invloed op de economie van een lidstaat. De nieuwe toetreders zijn nog niet groot genoeg om het wegvallen van een voormalig staatsbedrijf op te vangen. Om die reden hebben de overheden de mogelijkheid om staatssteun te geven aan deze verlieslijdende ondernemingen. Al is het misschien voor korte tijd, de machtsposities van dominante marktpartijen zullen door staatssteun gehandhaafd blijven.

Het bestaan van dominante marktpartijen, die zich weten uit te breiden door middel van concentraties en gehandhaafd blijven door middel van staatssteun van de overheden, kunnen hun machtspositie misbruiken. Het aantonen van machtsmisbruik is in de praktijk geen eenvoudige aangelegenheid en het aantal zaken in het spoorvervoer zijn beperkt. Op een markt waar regelmatig een machtsmisbruik plaatsvindt, zal de structuur van markt niet optimaal zijn. De liberalisatiewetgeving zorgt voor een verandering in deze structuur, waardoor er uiteindelijk gelijkwaardige marktspelers zullen ontstaan. Het aantonen van een misbruik van een machtspositie is zo niet meer van toepassing, omdat er geen marktpartijen met een marktmacht zullen zijn. Er zal echter nog steeds een actieve rol gespeeld moeten worden door de Commissie en de mededingingsautoriteiten bij het aantonen van het misbruik

53

van machtsposities, om op deze manier de toetredingsbarrières voor nieuwe toetreders zo laag mogelijk te houden.

54

4. Conclusie Tot de jaren ’70 werden sectoren die belangrijk waren voor de economie van een lidstaat bestuurd door de overheden. Deze bedrijven vielen juridisch gezien onder artikel 106 VWEU, als zijnde een openbaar bedrijf. Na de jaren ’70 vond er een paradigmawisseling plaats naar een neoliberale theorie. De overheid diende een kleinere rol diende te spelen in de werking van de markt, omdat overheidsbedrijven minder efficiënt zouden functioneren. Vanuit deze gedachte werden markten geliberaliseerd.

Bij het liberaliseren van een markt vindt er juridisch gezien een verschuiving plaats. De bedrijven die eerst vielen onder de openbare dienst, zullen na de liberalisatie onderhevig zijn aan de regels met betrekking tot de interne markt en dan met name de regels met betrekking tot de mededinging. Door middel van een wijziging van verordening 1191/69 EG werden de diensten die in het spoorvervoer tot het begrip openbare dienst behoorden opgeheven. Hiermee is de markt geliberaliseerd, maar deze wijziging alleen zorgt nog niet voor een nieuwe marktstructuur. Om de markt op de juiste manier te structureren, dienden er aparte regels opgesteld te worden door de Commissie. Dit werd in eerste instantie gerealiseerd door middel van een scheiding tussen de spoorwegonderneming en de infrastructuurbeheerder. De structuur van de nieuwe markt werd verder geregeld door middel van drie spoorwegpakketten. De implementatie van de spoorwegpakketten heeft de afgelopen jaren vertraging opgelopen. De Commissie zal deze zaak aanhangig maken aan bij het Hof van Justitie, om zo een goede implementatie van de spoorwegpakketten te realiseren.

Sinds de liberalisatie zijn er veel spoorgerelateerde bedrijven bij gekomen. Deze bedrijven kunnen onderverdeeld worden in twee groepen, namelijk de marktpartijen die zich met het fysieke transport bezig houden en de externe marktpartijen, die in relatie staan met de marktpartijen van het fysieke transport. In de groep van het fysieke transport zijn vier soorten marktpartijen aanwezig, namelijk de railgoederenvervoerders, de logistieke dienstverleners, de intermodale operators en de railexpediteurs. Tussen de partijen verantwoordelijk voor het fysieke transport en de externe marktpartijen vinden ruilrelaties plaats.

Binnen het spoorvervoer zijn er drie soorten vervoersconcepten, die georganiseerd worden door de marktpartijen die verantwoordelijk zijn voor het fysieke transport. Deze

55

vervoersconcepten bestaan uit bloktreinen, intermodale shuttleverbindingen en losse wagenlading.

Met het liberaliseren van de spoormarkt werd er een interne markt gecreëerd. Er bestaan echter bepaalde barrières waardoor het ontstaan van de interne markt wordt belemmerd. Dit zijn belemmeringen met betrekking tot de spoorbreedte, de verschillen in hoogspanning en verschillen in veiligheidssystemen. Dergelijke barrières worden ook wel de facto barrières genoemd. De railgoederenvervoerders zullen de meeste hinder ondervinden, omdat locomotieven van alle drie de vormen de facto barrières hinder zullen ondervinden. Voor de overige drie marktpartijen geldt dat zij in beperkte mate hinder ondervinden van de de facto barrières, aangezien deze bedrijven alleen wagons beheren en die geen hinder ondervinden van de verschillen in hoogspanning en de verschillende veiligheidssystemen.

De de facto barrières en de onvolledig implementatie van de spoorwegpakketten zijn van invloed op de mededinging op de markt. Door met name de de facto barrières worden de markten op een specifieke manier afgebakend. Het wordt hierdoor moeilijker om de markt te betreden. Tevens kunnen de marktpartijen, die al op het nationale netwerk actief zijn, hun positie op de thuismarkt versterken. De voormalige staatsbedrijven hebben om deze reden nog altijd een machtspositie op de thuismarkt.

Wanneer er concentraties plaatsvinden, is het volgens de concentratieverordening (Vo 139/2004 EG) niet toegestaan dat er door deze concentratie een machtspositie ontstaat. Als de markten echter los van elkaar staan, zal de concentratie echter goedgekeurd worden, omdat de handel hierdoor niet negatief wordt beïnvloed. De de facto barrières worden dan ook bij de beoordeling van concentraties gezien als een afbakening van de markt. Hierdoor zullen de concentraties volledig of grotendeels goedgekeurd worden.

De dominante marktpartijen bestaan voornamelijk uit voormalige staatsbedrijven. Deze bedrijven hanteren nog altijd een inefficiënte bedrijfsvoering. Door hun grootte en belang voor de economie van de lidstaat, zullen deze bedrijven eerder in aanmerking komen voor staatssteun. Hierdoor worden hun (dominante) posities nog verder geconsolideerd. Deze steun is van tijdelijke aard, aangezien reddings- en herstructureringssteun slechts eenmaal uitgegeven wordt.

56

Het gevolg van het bestaan van dominante marktpartijen is dat de kans dat er een misbruik van een machtspositie optreedt groter wordt. De vraag rijst, of het misbruik van een machtspositie aangetoond moet worden of dat de liberalisatiewetgeving uiteindelijk de dominante marktpartijen zal doen verdwijnen.

Door bovenstaande punten in beschouwing te nemen, kan er als antwoord op de onderzoeksvraag “Laat de liberalisering in het spoorvervoer nog ruimte over voor dominante marktpartijen?” geconcludeerd worden dat er inderdaad dominante marktpartijen blijven bestaan. Vanwege de de facto barrières en de onvolledige implementatie van de spoorwegpakketten weten de voormalige staatsbedrijven hun positie te consolideren en verder uit te breiden.

De belemmeringen met betrekking tot de implementatie van de liberalisatiewetgeving zouden in een relatief korte periode opgelost kan worden, desnoods door een uitspraak van het Hof van Justitie. Het Hof kan op deze manier dwingen de spoorwegpakketten in te voeren. De de facto barrières zijn minder eenvoudig op te lossen. De Commissie dient door middel het maken van regels er voor te zorgen, dat deze barrières opgeheven worden, zoals al gedaan is bij het streven om een gemeenschappelijk veiligheidssysteem (ERTMS) in te voeren op het Europese spoornetwerk. Ook dient de Commissie de lidstaten te controleren op de naleving van deze regels. De Raad, die bestaat uit de ministers van de lidstaten, zal niet direct de barrières op willen heffen, omdat de de facto barrières nieuwe toetreders buiten houden en op die manier de eigen markt beschermd blijft. Het Hof van Justitie zal in de eerste plaats het bestaan van de facto barrières moeten onderkennen. Vervolgens dienen zij een uitspraak te doen in welke mate lidstaten de economische coördinatie binnen de Europese Unie belemmeren.

Feit blijft, dat de de facto barrières niet op de korte termijn opgelost kunnen worden. Om de gevolgen minimaal te houden voor de mededinging zal het noodzakelijk zijn dat de Commissie actief blijft controleren op het misbruik van machtsposities, zodat nieuwe toetreders makkelijk de markt kunnen betreden. Op deze manier zal zowel de contestability, als de consumentenwelvaart op de markt maximaal zijn.

57

Bibliografie Boeken: Algera, J.A. en De Blot, P., eds. 2000. Exportmanagement – Exporteren en internationaliseren. Groningen: Wolters-Noordhoff BV

Appeldoorn, J.F. en Vedder, H.H.B. 2010. Mededingingsrecht – Beginselen van Europees en Nederlands mededingingsrecht. Groningen: Europa law Publishing.

Appeldoorn, J.F. en Davies, G.T. 2003. Vier vrijheden – een inleiding tot het recht van de Europese interne markt. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

Barents en Brinkhorst. 2006 Grondlijnen van het Europees recht. Deventer: Kluwer.

Blanning, T.C.W. 1996. The Oxford Illustrated history of modern Europe. Oxford: Oxford University Press.

Camesasca, Peter. 2001. European Competition Law and economics – a comparative perspective. Oxford Hart Publishing.

Chalmers, Damian. 2010. European Union Law: text and materials. Cambridge: Cambridge University Press

Craig, Paul. 2008. EU law – text, cases and materials. Oxford: Oxford University Press.

Kamann, Dirk-Jan. 1999. Externe organisatie: een inleiding vanuit een netwerkperspectief. Groningen: Charlotte Heymanns Publishers.

Koenig, Christian. 2009. EU Competition and telecommunications law. Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International.

Latten, Richard. 2009. Spoorwegen 2010. Alkmaar: Uitgeverij de Alk.

58

Marijs, A.J. en Hulleman, W. 2001. Macro-economische ontwikkelingen en bedrijfsomgeving. Groningen: Wolters-Noordhoff.

Mortelmans, K.J.M. 2004. Europese Basisverdragen – EG-Verdrag, EU-Verdrag, Verdrag van Amsterdam, Verdrag van Nice. Deventer: Kluwer

Oosten, R. en Adriaansen, P. 2004. Praktische Economie. ’s-Hertogenbosch: Malmberg B.V.

Rail4Chem Eisenbahnverkehrsgesellschaft mbH (R4C). 2007. Eisenbahn im Wandel. Essen: Rail4Chem

Rail Cargo Information. 2009. Spoor in cijfers 2009. Hoogvliet-Rotterdam: Rail Cargo Information

Richard, Gérard. 2008. Privatisation Successes and Failures. New York: Columbia University Press.

Sakwa, Richard. 2006. Contemporary Europe. New York: Palgrave Macmillan.

Van Ooik, R.H. en Vandamme, T.A.J.A. 2010. Europese Basisverdragen – EU-Verdrag, EUWerkingsverdrag, EU-Handvest van de Grondrechten, Verdrag van Lissabon. Deventer: Kluwer

Verhage, Bronis. 2010. Grondslagen van de marketing. Groningen: Wolters-Noordhoff.

Artikelen: Barrow, Keith. 2009. ‘EU on slow line to liberalization’. International Railway Journal no.1

European Commission for mobility and Transport. 2010. ‘Rail Services: Commission legal action against 13 Member States for failing to fully implement first railway package’. DG Move Ref. IP/10/807

International Railway Journal. ‘Europe struggles to deliver the First Railway Package’ International Railway Journal no. 8 59

Kirchner, Christian. 2007. ‘Rail Liberalisation Index 2007 – Market opening: Rail markets of the member states of the European Union, Switzerland and Norway in comparison’. Brussel: IBM Global Business Services

Lennarz, Georg. 2009. ‘Die Schiene im Wandel – Fortschritte bei der liberalisierung in Europa’. Verband Deutscher Verkehrsunternehmen.

Murrel, P. 1993. ‘What is shock therapy – what did it do in Poland and Russia’. Post-Soviet Affairs no. 9(2): 111-140

Nash, Chris en Matthews, Bryan. September 2009. ‘European Transport policy – progress and prospects’ Institute for Transport Studies

Railway Gazette. 1 July 2007. ‘Europe’s private freight operators under siege’ Sutton: Railway Gazette

Railway Gazette. 1 December 2009. ‘Veolia Cargo Sale finished’. Sutton: Railway Gazette

Sociaal Economische Raad (SER). 9 november 1990. Advies Gemeenschappelijk Spoorwegbeleid. ’s-Gravenhage: Sociaal Economische Raad. Publicatienummer: 21, Referentie: 90/21

Juridische bronnen van afgeleid recht: Verordeningen: Verordening 1191/69 EEG betreffende het optreden van de Lidstaten ten aanzien van met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren. PB L 156 van 28.6.1969, blz. 1-7

Verordening 139/2004 WF betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de “EG-concentratieverordening”). PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1-22

Verordening 1893/91 EEG wijziging van Verordening (EEG) nr. 1191/69 betreffende het optreden van de Lidstaten ten aanzien van met het begrip openbare dienst verbonden 60

verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren. PB L 169 van 29.6.1991, blz. 1-3

Verordening 3118/93 EEG tot de vaststelling van de voorwaarden waaronder vervoersondernemers worden toegelaten tot het binnenlands goederenvervoer over de weg in een lidstaat waar zij niet gevestigd zijn. PB L 279 van 12.11.1993, blz. 1-16

Verordening 881/2004 EG tot oprichting van een Europees Spoorwegbureau (Spoorwegbureauverordening). PB L 164 van 30.4.2004

Verordening 70/2001 EG betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EGVerdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen. PB L 10 van 13.1.2001, blz. 33-42

Richtlijnen: Richtlijn 91/440 EEG betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de gemeenschap. PB L 237 van 24.8.1991, blz. 25-28

Richtlijn 2001/12 EG wijziging van richtlijn 91/440 EEG van de Raad betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap. PB L 75 van 15.3.2001, blz. 1-25

Richtlijn 2001/13 EG wijziging van richtlijn 95/18 EG van de Raad betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen. PB L 75 van 15.3.2001, blz. 26-28

Richtlijn 2001/14 EG de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering. PB L 75 van 15.3.2001, blz. 29-46

Richtlijn 2004/49 EG inzake de veiligheid op de communautaire spoorwegen en tot wijziging van richtlijn 95/18 EG van de Raad betreffende de verlening van vergunningen aan de spoorwegondernemingen en van heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (“Spoorwegveiligheidsrichtlijn”). PB L 164 van 30.4.2004, blz. 44-113

61

Richtlijn 2004/50 EG wijziging van richtlijn 96/48 EG betreffende de interoperabiliteit van het trans-Europese Hogesnelheidsspoorwegsysteem en van richtlijn 2001/16 EG betreffende de interoperabiliteit van het conventionele trans-Europese spoorwegsysteem. PB L 164 van 30.4.2004, blz. 114-163

Richtlijn 2004/51 EG wijziging van richtlijn 91/440 EEG van de Raad betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap. PB L 164 van 30.4.2004, blz. 164-172

Richtlijn 2007/59 EG inzake de certificering van machinisten die locomotieven en treinen op het spoorwegsysteem van de Gemeenschap besturen. PB L 315 van 3.12.2007, blz. 57-78

Beschikkingen: Beschikking 2004/33 EG van de Commissie van 27 augustus 2003 betreffende een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/37.685 GVG/FS) (kennisgeving geschied onder nummer C(2003)3057). PB L 11 van 16.1.2004, blz. 17-40

Overige bronnen (Mededelingen,aanbevelingen, adviezen): Mededeling van de Commissie. Communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden. PB C 244 van 1.10.2004, blz. 217

Mededeling van de Commissie. Communautaire richtsnoeren betreffende staatssteun aan spoorwegondernemingen. PB C 184 van 22.7.2008, blz. 13-31

Advies van het economisch en sociaal comité over het voorstel voor een verordening van de Raad tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1191/69 betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van met het begrip “openbare dienst” verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren. PB C 225 van 10.9.1990, blz. 27

Wetgevingsresolutie houdende advies van het Europees Parlement inzake de voorstellen van de Commissie aan de Raad voor een richtlijn betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap. PB C19 van 28.1.1991, blz. 264

62

Witboek – Het Europese vervoersbeleid tot het jaar 2010: tijd om te kiezen. COM(2001) 370 def.

Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de tenuitvoerlegging van het eerste spoorwegpakket {SEC(2006) 530} – COM (2006) 189 def.

Juridische bronnen van subsidiair recht: Arrest van het Hof van Justitie: Zaak 27/76, United Brands v. Commission

Gerecht van Eerste Aanleg: Zaak T-229/94, Deutsche Bahn AG v. Commissie Gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T384/94, T-388/94, European Night Services

Europese Commissie (concentraties): Case No. Comp/M.2905 – DB / Stinnes Case No. Comp/M.4294 – Arcelor / SNCFL / CFL Case No. Comp/M.4746 – Deutsche Bahn / English Welsh & Scottish Railway Holdings (EWS) Case No. Comp/M.4786 – Deutsche Bahn / Transfesa Case No. Comp/M.5096 – RCA / MAV Cargo

Europese Commissie (staatssteun): Europese Commissie – Aide d’etat N386/2004 – France. Aide à la restructuration à Fret SNCF. PB C 172 van 12.7.2005, blz. 3

Nationale mededingingsautoriteiten : Décision no 09-DCC-54 du 16 octobre 2009 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Novatrans SA par la société Transport et Logistique Partenaires SA – Autorité de la Concurrence de la République Française

63

Bijlage I – De belangrijkste richtlijnen en verordeningen in de drie spoorwegpakketten

Jaar van

1991

Opstelling

2003

2007

2007

Eerste spoorwegpakket

Tweede

Derde

spoorwegpakket

spoorwegpakket

VO (EEG) 1893/91:

RL 2001/12/EG

RL 2004/49/EG

VO (EG) 1370/2007

Wijziging van het

Ontwikkeling van de

Spoorwegveiligheids-

Openbaar

begrip openbare

spoorwegen in de

richtlijn

personenvervoer

dienst

gemeenschap

RL 91/440/EEG:

RL 2001/13/EG

RL 2004/50/EG

VO (EG) 1371/2007

Ontwikkeling van de

Toelating van

Interoperabiliteit

Rechten en plichten

spoorwegen in de

spoorwegondernemingen

reizigers in het

gemeenschap

treinvervoer RL 2001/14/EG

RL 2004/51/EG

RL 2007/58/EG

Spoorweginfrastructuur-

Opening van het

Opening van

management

Europese

grensoverschrijdend

goederenverkeer

personenverkeer

VO (EG) 881/2004

RL 2007/59/EG

Oprichting van een

Certificering

Europees

machinisten

spoorwegbureau Juridisch raamwerk spoorwegpakketten. Bron: Lennarz, Georg. 2009. 'Die Schiene im Wandel - Fortschritte bei der Liberalisierung in Europa', blz. 9

64

Bijlage II – Totstandkoming wetgeving en controle mechanismes in de Europese Unie Europees Parlement/ Europese Raad

Richtlijn

Beslissing

Geeft mening over

RISC (Artikel 21 Comité)

Europese Commissie: M.n. DG MOVE / DG COMP

- Informeren nieuwe wetgeving - Controleren: juiste implementatie

- Aanbevelen: Op welk gebied regelgeving gewenst - Rapporteren: Stand van zaken

Spoorwegbureau: AEIF / ERA

- Informeren: Nieuwe wetgeving - Controleren: juiste implementatie - Standaardisering / normalisatie

- Omschrijven: Mogelijke problemen / Noodzakelijke beleidsveranderingen

Sociale partners: - ALE – autonomous Train Driver’s Unions of Europe - CER – Community of European Railway and Infrastructure Companies - EIM – European Rail Infrastructure Managers - EPTTOLA – European Passenger Train and Traction Operating Lessors Association - ERFA – European Rail Freight Association - ETF – European Transport workers Federation - UIC – Union Internationale des Chemins de fer - UNIFE – Association of European Railway Industries - UIP – International Union of Private Wagons - UITP – International Association of Public Transport - UIRR – International Union of Combined Road-Rail Transport Companies

Bronvermelding: Het schema is gebaseerd op de informatie van: - Presentatie Dr. Marek Pawlik – CNTK, presentatie van 24 jan. 2007 - Website ERA: www.era.europa.eu, geraadpleegd op 10-5-2010 - VO (EG) 881/2004 - Besluit 1999/468/EG - RL 2004/50/EG

Vertegenwoordigen - Omschrijven: Mogelijke problemen / Noodzakelijke beleidsveranderingen Stakeholders: - Spoorwegondernemingen - Infrastructuur managers - Wagonbeheerders …

65

- Department for transport of the UK: Document van Website: URL: www.dft.gov.uk, geraadpleegd op 10-5-2010. Titel Paper: “Roles, Responsibilities & Interactions – Interoperability Helpnote 200 - Boek: Barents en Brinkhorst. Grondlijnen van het Europees Recht. Deventer. Kluwer 2006

Bijlage III – Infrastructurele barrières

Rail Cargo Information Netherlands. 2009. 'Spoor in cijfers 2009', blz. 71

Lennarz, Georg. 2009. 'Die Schiene im Wandel - Fortschritte bei der Liberalisierung in Europa', blz. 25

66

Lennarz, Georg. 2009. 'Die Schiene im Wandel - Fortschritte bei der Liberalisierung in Europa', blz. 25

N.b. Bij het kaartje met stroomspanningen en spoorbreedtes zijn de meest gangbare waardes per lidstaat genoteerd.

67

Bijlage IV – Dominante marktpartijen Naam lidstaat Groot-Brittannië135

Nederland136

Duitsland138

Frankrijk139

België140

Naam voormalige staatsbedrijf DB Schenker Brittain (EWS) Freightliner First GBRf DRS Overig DB Schenker Nederland137 Captrain ACTS ERS Overig DB Schenker Deutschland Captrain HGK TX Logistics Overig SNCF Fret Euro Cargo Rail Europorte Overig (Colas Rail, CFL Cargo, BCargo) B-Cargo Cross Rail SNCF Benelux141 Overig

marktaandeel 63,6% 29,4% 3,5% 3,5% < 1% 70% 15% 7% 5% 3% 80% 4% 2% 1% 13% 84% 10,6% 3,7% 1,7% 86,5% 7,5% 4,9% 1%

C4-ratio132 90 - 100%

HH-index133 4928

RLI-index134 827 (advanced liberalisation)

90-100%

5174

809 (advanced liberalisation)

85-90%

6590

826 (advanced liberalisation)

90-100%

7183

574 (delayed liberalisation)

90-100%

7563

649 (delayed liberalisation)

Nb. Cijfers van overige landen van Europa zijn niet voorhanden. Aangenomen mag worden, dat bij deze landen het voormalige staatsbedrijf een dominante positie op de markt heeft.

132

De C4-ratio bestaat uit de som van de aandelen van de vier grootste marktspelers De HH-index bestaat uit kwadraten van de marktaandelen. Hoe dichter de HH-index bij 10.000 ligt, des te hoger de concentratie op die markt. Bij volledige mededinging zal het cijfer tussen de 1.000 en 1.800 liggen. 134 Rail Liberalisation Index 2007. Hoe dichter dit cijfer bij 1.000, des te vollediger zijn de spoorwegpakketten ingevoerd. De uitersten in deze indexering liggen bij Ierland (333), Griekenland (559), Frankrijk (574) en Luxemburg (581) als zijnde ‘delayed’. Tot de bovengroep behoren Groot-Britannië (827), Duitsland (825), Zweden (825) en Nederland (809) 135 Drew, Jeremy. “Market reforms revitalize European Rail freight” Railway Gazette. 6 october 2008 136 Railcargo information Netherlands. “Spoor in cijfers 2009 Overzicht marktaandeel nieuwe toetreders” 2009. Blz. 49 137 DB Schenker Nederland komt voort uit een fusie tussen NS Cargo en DB Bahn. 138 Lennarz, Georg. “Verkehrsleistung ausgewählter EVU“ Verband Deutscher Verkehrsunternehmen. 2007. Blz. 7 139 Bertram, Markus. “Railgoederenverkeer van, naar (om?) Frankrijk” Presentatie op het Spoorcafé Rotterdam op 17 juni 2010 140 Nieuwsblad Transport “Nieuwkomers winnen marktaandeel op Belgisch spoor” 22 juli 2009 141 SNCF Benelux valt tegenwoordig onder Captrain 133

68

69