LEERGANG ARBEIDSRECHT II

                                     

               

 

 

LEERGANG ARBEIDSRECHT II

 

SPREKER Mr. P. Jansen

 

 

3 december 2015

               

  Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

www.avdr.nl

|

F 030 – 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. P. Jansen Rechtbank Midden-Nederland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3972 Is arbodienst jegens werkgever aansprakelijk voor de schade als gevolg van het opleggen van een loonsanctie door het Uwv?

p. 2

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5639 Is ontslag op staande voet wegens werkweigering gerechtvaardigd als werknemer niet ziek is, maar wel te goeder trouw kon menen niet in staat dan wel niet gehouden te zijn de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten?

p. 13

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5639 Heeft de werknemer in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid recht op loon?

p. 13

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2626 Mocht de werknemer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij tijdens ziekte aanspraak had op 100% loondoorbetaling?

p. 30

Rb. Rotterdam 31 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5563 Staat opzegverbod tijdens ziekte in de weg aan ontbinding?

p. 37

Gerechtshof Den Haag 18 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2186 Op wie rust in geval van een ontslag op staande voet wegens werkweigering de bewijslast van de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van de werknemer?

p. 41

Rb. Midden-Nederland 26 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6171 Heeft de werkgever tijdig kennis gegeven aan de werknemer van de loonsanctie?

p. 48

Rb. Midden-Nederland 28 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6566 Mocht werkgever de loonbetaling van de werknemer stopzetten wegens het niet meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak?

p. 55

HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2723 Is de Staat aansprakelijk voor het niet tijdig in overeenstemming brengen van art. 7:635 lid 4 (oud) BW met Richtlijn 93/104?

p. 63

Gerechtshof Den Haag 22 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2520 Wat is het karakter en de betekenis van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter van het Uwv?

p. 72

ECLI:NL:RBMNE:2015:3972 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 10-06-2015 Datum publicatie 15-06-2015 Zaaknummer C-16-378464 - HA ZA 14-794 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Beroepsfout bedrijfsarts. Arbodienst aansprakelijk voor loonsanctie die werkgever heeft gekregen. Klein deel ook eigen schuld, ondanks dringend advies geen deskundigenoordeel UWV aangevraagd.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 629 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 25 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0562 GZR-Updates.nl 2015-0296 JAR 2015/183 JIN 2015/147 met annotatie van B.L.V. van Huisstede-Zeijlstra en W.M. Hes RAR 2015/141 JA 2015/131 met annotatie van mr. dr. E.J. Wervelman Uitspraak

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/378464 / HA ZA 14-794 Vonnis van 10 juni 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

2

STRUKTON WORKSPHERE B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. S.B. Bijkerk-Verbruggen te Zeist, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARBONED B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. P.J. klein Gunnewiek te Utrecht. Partijen zullen hierna Strukton en Arboned genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 3 december 2014, - het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2015, - de brief van Arboned naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De moedervennootschap van Strukton heeft een raamovereenkomst gesloten met Arboned in welk kader Strukton een individuele overeenkomst heeft met Arboned. Op grond van deze overeenkomst heeft Arboned de arbodienstverlening verricht voor Strukton van 1 april 2008 tot 1 november 2014. 2.2. Dhr. [X] werkte sinds 23 maart 1992 bij Strukton, op het laatst als uitvoerder service elektrotechniek. 2.3. [X] is op 1 augustus 2011 uitgevallen wegens lage rugklachten, waarmee hij eerder al bekend was. Zijn arbeidsongeschiktheid is als volgt verlopen: per 1 augustus 2011 100%, per 11 augustus 2011 50%, per 24 oktober 2011 100%, per 18 juli 2012 75% en per 10 december 2012 100%. 2.4. Drs. [A], destijds bedrijfsarts bij Arboned, heeft [X] begeleid. 2.5. Op 7 september 2012 heeft [A] Strukton geadviseerd een nader arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten. Dit onderzoek heeft

3

plaatsgevonden op 3 december 2012. In het rapport van de arbeidsdeskundige van 7 december 2012 staat als conclusie: “- Het eigen werk is passend te maken door voorzieningen of aanpassingen. - Noodzakelijke voorzieningen/aanpassingen zijn: biedt het werk voor 0-5 uur per dag aan en biedt daarnaast enige regelruimte om het zitten, staan en lopen e.d. af te wisselen (dit conform de FML van de bedrijfsarts). - Houdt daarnaast rekening met de afstand van woon/werkverkeer. - Werkgever is door mij geïnformeerd over de mogelijkheid om haar re-integratie inspanningen tot nu toe te laten toetsen door UWV. Daarnaast zijn werkgever en werknemer in algemene bewoordingen door mij geïnformeerd over de mogelijkheid van een deskundigenoordeel bij UWV.” Aan het eind van het rapport staat: “Nabericht: Op 11 december 2012 kreeg ik bericht van werkgever dat werknemer sinds 10 december 2012 weer 100% ziek is gemeld. Uit schrijven van bedrijfsarts [A] d.d. 7/12/12 (na mijn gesprek) blijkt dat zelfs de 2 u.p.d. aangepast werk nu niet meer mogelijk is. Advies van bedrijfsarts: nu volledig arbeidsongeschikt. Gelet op dit bericht adviseer ik werkgever met klem om haar re integratie inspanningen –tot nu toe- te laten toetsen” 2.6. Op 9 april 2013 heeft Strukton een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Het UWV heeft in een brief d.d. 22 april 2013 als volgt gereageerd: “(...) Wij adviseren u af te zien van het deskundigenoordeel, omdat uw werknemer al binnen drie maanden een WIA-uitkering kan aanvragen. (...)” Strukton heeft haar aanvraag toen niet doorgezet. 2.7. Op 1 mei 2013, bij het einde van de wachttijd, heeft [X] een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft bij besluit van 16 juli 2013 het verzoek afgewezen en Strukton een loonsanctie opgelegd tot 28 juli 2014 omdat de re-integratie inspanningen onvoldoende werden gevonden. Voor de beoordeling heeft het UWV een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige ingeschakeld. 2.8. In het rapport van de verzekeringsarts d.d. 10 juni 2013 staat onder meer: “(...) 2.2.5 Informatie behandelende sector Er vond 28-05-2013 telefonisch overleg met bedrijfsarts [A] plaats, om meer duidelijkheid te krijgen, waarom niet eerder psychische verwijzing heeft plaatsgevonden. De bedrijfsarts constateerde in maart 2012 al ‘dat niets hielp’ en dat in april 2012 de thuissituatie was geëscaleerd. De bedrijfsarts is ook van mening dat er mogelijk meer factoren een rol spelen bij

4

het klachtenpatroon. Client kan als pater familias zijn rol niet vervullen en oogt ouder dan zijn kalenderleeftijd. Aan de andere kant benadrukt de bedrijfsarts dat cliënt onder behandeling is van de huisarts en pijnpoli en dat deze behandelaars aan de bel zouden hebben getrokken als er in een eerder stadium een indicatie voor psychische begeleiding bestond. De bedrijfsarts adviseert met evt. contact op te nemen met de behandelaar op de pijnpoli. Zie informatie d.d. 17-05-2013. Sinds 2 maanden reactief depressieve klachten. Moeite om lage rugpijn/ afhankelijkheid te accepteren. (...) 4 Beschouwing 4.1 Overwegingen en functionele mogelijkheden Client is al jaren bekend met chronische lage rugklachten bij degeneratieve afwijkingen aan de rug: zie eerdere WAO-rapportages uit 2002-2003. Ook thans is hij hiermee uitgevallen. (...) Client is hiervoor conservatief behandeld met specialistische pijnbehandeling. Terwijl hij hier in het verleden baat van ondervond, blijft hij nu onveranderd klachten houden en treedt stagnatie in het herstel op, zonder dat dit volledig lichamelijk verklaard kan worden; er is bijv. geen duidelijke neurologische uitval. Hij heeft daarbij psychische klachten ontwikkeld, passend bij een psychiatrisch toestandsbeeld. Bij mijn onderzoek vind ik geen aanwijzingen voor dieperliggende, structurele psychopathologie. Client ontkent traumatische gebeurtenissen of het bestaan van grote spanningsbronnen in zijn leven, anders dan de pijnklachten. Hij is recentelijk door de huisarts verwezen naar PsyQ. Begin 2012 constateerde de bedrijfsarts echter al dat het beloop stagneerde en de thuissituatie escaleerde. Juist omdat de bedrijfsarts hiervan op de hoogte was, had hij eerder kunnen aandringen op psychische diagnostiek en/of begeleiding. Medio 2012 werd bovendien na een second opinion door het LUMC geconstateerd dat cliënt moest leren leven met de pijnklachten. Ook naar aanleiding daarvan had bijv. een multidisciplinaire aanpak of verwijzing naar een afdeling Somatiek en Psyche voor de hand gelegen. Door al in een vroeger stadium (medio 2012) in plaats van twee maanden geleden psychische begeleiding op te starten, had het beloop positief beïnvloed kunnen worden. De re-integratie-inspanningen zijn naar mijn mening onvoldoende. Omdat een voorstel voor sanctie over het algemeen afgewezen wordt als er geen mogelijkheid tot reparatie van de tekortkoming bestaat, lijkt een sanctie hier niet haalbaar; in dit geval is cliënt inmiddels wel verwezen voor psychische behandeling. De arbeidsdeskundige wordt verzocht om hier ook een uitspraak over te doen. (...) ” 2.9. In het rapport van de arbeidsdeskundige d.d. 4 juli 2013 staat onder meer: “(...) 6. Beoordeling re-integratie-inspanningen Is het re-integratieresultaat voldoende? Nee, het resultaat is niet voldoende, omdat de werknemer geen werkzaamheden verricht en evenmin deelneemt aan een of andere vorm van re-integratie. Er

5

blijkt uit het medisch onderzoek (...) dat de medische behandeling die twee maanden geleden is gestart al medio 2012 had moeten starten. Daarom is de mogelijkheid om tot re-integratie over te gaan ernstig vertraagd. Bovendien heeft de uitkomst van het arbeidskundig onderzoek (rapport d.d. 7 december 2012) niet geleid tot de inzet van re-integratie. Daarom vinden nu ten onrechte geen activiteiten plaats in het kader van de re-integratie. Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest? Nee, want de werkgever heeft geen activiteiten ontwikkeld in re-integratie na het advies in het arbeidskundig rapport d.d. 7 december 2012. Ook is de werkgever verantwoordelijk voor de traagheid in het medisch handelen van de bedrijfsarts, dat tot gevolg had dat een behandeling die medio 2012 had moeten worden gestart nu pas in april 2013 is aangevangen. Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond? Nee, want de werkgever geeft aan dat haar geen blaam treft aangezien de bedrijfsarts te laat behandeling heeft ingezet. Ik leg uit, dat dit niet geldt als deugdelijke grond aangezien de bedrijfsarts werkt in opdracht van de werkgever en dat de eindverantwoordelijkheid daarom bij de werkgever ligt. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken. (...) Tekortkoming: De werkgever heeft te laat iets aan re-integratie gedaan als gevolg van het veel te laat inzitten van adequate medische behandeling. Hoe te repareren: Re-integratie alsnog tijdcontingent aanpakken en de arbodienst/bedrijfsarts aansporen een vinger aan de pols te houden in verband met de opgelopen achterstand in re-integratie. (...)” 2.10. Strukton heeft half augustus 2013 drs. [B] als onafhankelijk bedrijfsarts ingeschakeld voor onder meer een second opinion. [B] heeft [X] verder begeleid. 2.11. Strukton heeft op 23 augustus 2013 een bezwaarschrift ingediend bij het UWV tegen de opgelegde loonsanctie en aangegeven dat de gronden later zouden worden aangevuld. Zij kreeg hiervoor een termijn tot 25 september 2013. 2.12. Strukton heeft [A] om input gevraagd om de gronden van het bezwaarschrift aan te vullen. Na een telefoongesprek tussen dhr. [M], regiodirecteur bij Strukton, en [A] heeft Strukton het bezwaarschrift bij het UWV ingetrokken. 2.13. [M] heeft [A] op 30 september 2013 de volgende e-mail gestuurd: “(...) Het UWV heeft ons zoals je weet in juli een loonsanctie van één jaar opgelegd in

6

de zaak [X], omdat, zoals zij hebben geconcludeerd, het re-integratietraject niet correct is verlopen. Zij constateerde dat je hebt nagelaten op tijd een psychische behandeling voor de heer [X] te initiëren en dat je niet de protocollen hebt gevolgd die in dit soort situaties gebruikelijk zijn. (...) Afgelopen woensdag 25 september heb ik zelf contact met je opgenomen, omdat die dag de deadline voor het indienen van het bezwaar zou verstrijken en ik van [P] had begrepen dat ze ondanks verschillende pogingen (telefonisch en per mail) geen contact met je had gekregen. Je hebt me tijdens het telefoongesprek uitgelegd hoe het UWV een dergelijk dossier beoordeelt en waarom je van mening bent dat dit niet correct is. Ik heb je aangegeven dat dat juist de informatie was waar wij behoefte aan hadden voor het dossier. Daarop vertelde je me dat het op basis van de werkwijze van het UWV, waarbij zij een checklist aflopen met de te nemen stappen, we niet de juiste stappen hebben gezet en een bezwaar feitelijk geen kans van slagen zal hebben. (...) Ik concludeerde vervolgens tijdens ons gesprek dat je dus feitelijk verzuimd hebt te handelen aan de hand van een checklist van het UWV, terwijl deze je bekend is en dat je, dat constateerde ik na ons telefoongesprek, over de gevolgen van deze fout ook niet de juiste informatie hebt gegeven. (...) Ik heb je dan ook, op basis hiervan, aangegeven dat je wat mij betreft dan ook verantwoordelijk en daarmee aansprakelijk bent voor de financiële schade die wij hiermee oplopen. (...)” 2.14. [A] heeft hier op 2 oktober 2013 per e-mail als volgt op gereageerd: “(...) Je mail heb ik in goede orde ontvangen en kan gezien worden als een bevestiging van ons recente telefonische gesprek over deze casus. Weet dat er bij een 4-tal behandelaars aanvragen uitstaan om aanvullende schriftelijke informatie. De met [P] gemaakte afspraken hielden oa in, dat nadat die informatie beschikbaar was, ik een actuele functionele mogelijkheden lijst zal gaan opstellen in samenspraak met dhr [X] en dat op basis daarvan weer een actueel arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd zal gaan worden. Tijdens de WIA aanvraag heb ik telefonisch contact gehad met de verzekeringsgeneeskundige van het UWV en recent ook met de door jullie ingeschakelde arts-gemachtigde. Beiden hebben alleen maar een papieren beoordeling uitgevoerd en ik ben nog steeds van mening dat het totale beeld van dhr [X] niet zal leiden tot een uitspraak dat hij belastbaar is / zal worden. (...)” 2.15. Bij brief van 5 mei 2014 heeft Strukton het UWV verzocht de loonsanctie op te heffen en de WIA-aanvraag van [X] alsnog in behandeling te nemen. Bij besluit van 4 juli 2014 heeft het UWV Strukton bericht dat zij van mening is dat Strukton de tekortkoming inderdaad heeft hersteld en dat de periode waarin Strukton het loon van [X] moet doorbetalen wordt verkort tot 28 juni 2014. 3 Het geschil 3.1.

7

Strukton vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - een verklaring voor recht dat Arboned toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, - veroordeling van Arboned tot een schadevergoeding van € 57.500,-, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Arboned voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Strukton stelt dat Arboned aansprakelijk is voor de schade die Strukton heeft geleden als gevolg van de opgelegde loonsanctie. Zij stelt zich op het standpunt dat [A] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsarts verwacht mocht worden. 4.2. Arboned voert als verweer aan dat een bedrijfsarts zich niet met de behandeling hoort te bemoeien, dat is aan de behandelend sector en de coördinatie ligt bij de huisarts. Volgens Arboned beperken de adviezen van een bedrijfsarts zich tot de re-integratie. Arboned is het daarom apert oneens met het UWV en vindt dat het UWV een oordeel als in de zaak [X] niet hoort te geven. 4.3. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Strukton heeft in het geding gebracht de “Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter”. Dit is een door het UWV opgesteld stuk om aan te geven welke inspanningen van de werkgever en werknemer worden verlangd en hoe het UWV toetst. Hierin staat onder meer: “4. De aspecten waarop het UWV de beoordeling uitvoert (...) Het UWV zal bij zijn beoordeling aan de volgende aspecten aandacht besteden: (...) b. Medische aspecten - Heeft de werknemer een naar algemeen medische maatstaven adequate behandeling voor zijn ziekte of gebrek ondergaan? - Is nagegaan of door behandeling, training of revalidatie de functionele mogelijkheden kunnen worden vergroot? - Is voorzien in adequate begeleiding op weg naar vergroting van de functionele mogelijkheden? (...) - Is rekening gehouden met de stand van de wetenschap en de eisen van professionele dienstverlening, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in protocollen en richtlijnen of instructies? (...)”

8

Strukton heeft verder in het geding gebracht de “Richtlijn Handelen van de bedrijfsarts met rugklachten” van de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (de NVAB). Hierin zijn de volgende passages te vinden: “De richtlijn gaat ervan uit dat de bedrijfsarts een probleemgeoriënteerde begeleiding uitvoert door de problemen te inventariseren en daarop gerichte interventies uit te voeren. Van de bedrijfsarts wordt verwacht dat hij/zij een diagnostische indeling maakt, de prognose bepaalt en bijbehorende interventies uitvoert. Tijdens de begeleiding evalueert de bedrijfsarts op gezette tijden het effect van de interventies aan de hand van de gestelde doelen. De bedrijfsarts draagt er zorg voor dat zijn/haar beleid waar nodig wordt afgestemd met dat van andere medische hulpverleners zoals de huisarts of de fysiotherapeut. (...) Over behandelmogelijkheden gericht op werkhervatting adviseert de bedrijfsarts de werknemer en collega’s in de gezondheidszorg. (...) 2.2 Interventie bij aspecifieke rugpijn met prognostisch ongunstige factoren (...) Verwijs Afhankelijk van de inschatting van de prognose stapsgewijs naar meer intensieve begeleiding gericht op werkhervatting - verwijs eerst eenmalig voor onderzoek en advies naar de fysiotherapeut. - verwijs vervolgens naar een oefenprogramma onder leiding van een fysiotherapeut of overweeg alternatieven in de vorm van manuele therapie, graded activity of rugschool gericht op werkhervatting. - verwijs in laatste instantie naar een multidisciplinair begeleidingsprogramma waarvan een arts, psycholoog en fysiotherapeut deel uit maken en dat gericht is op werkhervatting of een vergelijkbaar pijnmanagementprogramma.” Uit de hiervoor weergegeven citaten komt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk naar voren dat van een bedrijfsarts ook verwacht wordt dat hij naar behandelmogelijkheden kijkt voor zover die zijn gericht op werkhervatting en daarover zo nodig adviseert. In de richtlijn van de NVAB, toch de beroepsvereniging van bedrijfsartsen, wordt zelf gesproken over verwijzen, dat nog verder gaat dan adviseren. Het verweer van Arboned dat een bedrijfsarts zich sowieso niet met de behandeling hoort te bemoeien wordt daarom verworpen. 4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat er bij [X] sprake was van ongunstige prognostische factoren vanwege de ernst en lange duur van de klachten en zijn depressieve stemming. Ook is niet in geschil dat volgens de richtlijnen (die van de NVAB en van een multidisciplinaire werkgroep, welke richtlijn Strukton ook in het geding heeft gebracht) een multidisciplinaire behandeling aangewezen was zodat ook de psychische component van de klachten bij de behandeling betrokken zou worden. Arboned stelt dat van richtlijnen afgeweken mag worden en dat [A] goede redenen had om bij [X] geen psychische behandeling te adviseren. Volgens [A] was er eigenlijk al sprake van een multidisciplinaire aanpak omdat [X] door de huisarts en verschillende specialisten werd behandeld. Verder was de inschatting van [A] dat de gezondheidssituatie van [X] geen extra behandeling toeliet en geen extra bijdrage zou kunnen leveren aan het verhogen

9

van zijn belastbaarheid. 4.5. Op zich acht de rechtbank het juist dat er van richtlijnen afgeweken mag worden als daar goede redenen voor zijn. De verzekeringsarts van het UWV, die [A] specifiek heeft bevraagd op het niet verwijzen voor psychische behandeling, was niet overtuigd van de door [A] gegeven redenen. De rechtbank maakt uit de richtlijnen op dat bij dergelijke langdurende rugklachten in combinatie met psychische klachten er een neerwaartse spiraal kan ontstaan die doorbroken moet worden. Daarvoor is van belang dat juist ook de psychische klachten worden behandeld. De reden die [A] heeft gegeven, dat de behandeling van [X] eigenlijk al multidisciplinair was, miskent dat, want de psychische klachten werden nog niet behandeld. Wat betreft de inschatting dat [X] een extra behandeling niet had aangekund overweegt de rechtbank dat het op zijn minst geprobeerd had kunnen worden. Mocht het teveel voor [X] zijn geweest had de betreffende behandelaar daar naar moeten kijken. Het gaat er immers om of er voldoende inspanningen zijn verricht, niet (per definitie) om het resultaat daarvan. Verder is in april 2013 alsnog psychische behandeling ingezet en niet gebleken is dat [X] die behandeling niet aankon. De rechtbank is daarom van oordeel dat het aan [A] verweten kan worden dat hij er niet op heeft toegezien dat [X] de volgens de richtlijnen noodzakelijke verwijzing naar behandeling voor zijn psychische klachten kreeg, omdat deze klachten werkhervatting (mede) belemmerden. Hiermee is sprake van een beroepsfout waarvoor Arboned aansprakelijk is. 4.6. Arboned voert verder aan dat het UWV de loonsanctie heeft opgelegd om twee redenen: (1) de werkgever heeft geen re-integratie activiteiten ontwikkeld na het advies in het rapport van de arbeidsdeskundige van 7 december 2012 en (2) de werkgever is verantwoordelijk voor de traagheid in het medisch handelen van de bedrijfsarts. Nu vaststaat dat Strukton na het rapport van de arbeidsdeskundige van 7 december 2012 geen re-integratie activiteiten heeft ontplooid, stelt Arboned dat de loonsanctie sowieso zou zijn opgelegd, los van het verwijt dat [A] niet heeft aangedrongen op behandeling van de psychische component in de klachten van [X]. Ook stelt Arboned dat het te laat inzetten van de psychische behandeling niet doorslaggevend lijkt te zijn geweest bij het opleggen van de loonsanctie. Zij voert hierbij aan dat een loonsanctie een reparatoire sanctie is, gericht op herstel van de tekortkoming, en niet punitief. Aangezien de psychische behandeling ten tijde van het opleggen van de loonsanctie al was ingezet, kon op dat punt geen herstel meer plaatsvinden en kon het enkel nog gericht zijn op het niet opvolgen van het advies in het arbeidsdeskundig rapport van 7 december 2012. 4.7. Anders dan Arboned ziet de rechtbank de twee redenen die ten grondslag zijn gelegd aan de opgelegde loonsanctie niet als aparte, zelfstandige verwijten, maar als samenhangend. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt dit duidelijk uit het rapport van de arbeidsdeskundige d.d. 4 juli 2013 waarin de tekortkoming als volgt is geformuleerd: “De werkgever heeft te laat iets aan re-integratie gedaan als gevolg van het veel te laat inzitten van adequate medische behandeling.” Ook uit het rapport van de verzekeringsarts d.d. 10 juni 2013 valt het verband tussen de twee redenen af te leiden. In het rapport staat immers: “Door al in een vroeger stadium (medio 2012) in plaats van twee maanden geleden psychische begeleiding op te starten, had het beloop positief beïnvloed kunnen worden. “

10

Het oordeel van het UWV komt er op neer dat de bedrijfsarts eerder psychische behandeling had moeten opstarten, dat dat een positief effect had kunnen hebben en dat de werkgever dan wellicht na het rapport van de arbeidsdeskundige van 7 december 2012 wel de daarin vermelde adviezen had kunnen opvolgen. Nu was dat niet mogelijk omdat [X] per 10 december 2012 weer volledig was uitgevallen. Natuurlijk kan niet met zekerheid gezegd worden dat er een positief resultaat met de psychische behandeling zou zijn bereikt en dat de adviezen van de arbeidsdeskundige dan wel opgevolgd hadden kunnen worden, maar het gaat bij de beoordeling door het UWV eerst om de vraag of er voldoende re-integratieresultaat is bereikt en als dat niet het geval is, zoals bij [X], of er voldoende inspanningen zijn verricht. Op grond van voorgaande overwegingen is de rechtbank daarom van oordeel dat er sprake is van een causaal verband tussen de beroepsfout van [A] en de schade die Strukton heeft geleden doordat haar een loonsanctie is opgelegd. 4.8. Vervolgens doet Arboned een beroep op eigen schuld aan de kant van Strukton en voert daarbij verschillende punten aan. Zo stelt Arboned dat Strukton een gedeelte van de vertraging in de re-integratie inspanningen aan zichzelf te wijten heeft. [A] had Strukton op 7 september 2012 al geadviseerd om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren, maar dit onderzoek heeft pas begin december 2012 plaatsgevonden. Tijdens de comparitie is gebleken dat Strukton het arbeidsdeskundig onderzoek eind september 2012 heeft aangevraagd. Zo’n aanvraag kost wat tijd omdat het via de vakraad moet worden ingediend. Op 17 oktober 2012 is toen de afspraak voor 3 december 2012 gemaakt. Daarbij is rekening gehouden met een door [X] geplande vakantie van zes weken. Uitgaande van deze gegevens is de rechtbank van oordeel dat er geen grond is voor een verwijt aan Strukton op dit punt. Ook als het juist zou zijn, zoals Arboned nog heeft aangevoerd, dat de vakantie van [X] uiteindelijk niet is doorgegaan, dan gaat het de rechtbank te ver om een beroep op eigen schuld te baseren op het feit dat Strukton toen niet geprobeerd heeft de afspraak op 3 december 2012 te vervroegen. 4.9. Arboned stelt ook dat Strukton de schade had kunnen beperken door eerder een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV, zoals nadrukkelijk door de arbeidsdeskundige is geadviseerd in het nabericht bij het rapport uit december 2012. Tijdens de comparitie heeft Strukton toegelicht dat zij het advies om een deskundigenoordeel aan te vragen als een formaliteit had gezien, omdat [A] steeds erg stellig was in zijn oordeel dat er niets mogelijk was aan re-integratie. Strukton kreeg eerst een conceptrapport van de arbeidsdeskundige toegestuurd en heeft dit gelezen, maar hierin stond dit advies ook niet zo nadrukkelijk vermeld. Toen Strukton later het definitieve rapport kreeg, op 17 december 2012, met het naschrift waarin nu wel heel nadrukkelijk werd geadviseerd een deskundigenoordeel aan te vragen omdat [X] weer volledig was uitgevallen, is dit aan de aandacht van Strukton ontsnapt. De rechtbank overweegt dat op dit punt Strukton wel een verwijt valt te maken. Dat zij het naschrift niet heeft gelezen komt voor haar risico. Nu in het naschrift zo nadrukkelijk wordt geadviseerd een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen, gaat de rechtbank er vanuit dat als Strukton dit wel gelezen had, zij de aanvraag ook zo snel mogelijk had gedaan. En als zij dit ondanks het nadrukkelijke advies dan niet gedaan had, zou dat aan haar verweten kunnen worden. 4.10. De vraag is vervolgens of Strukton hiermee de schade had kunnen beperken. Uit de brief van het UWV van 22 april 2013 blijkt dat het onderzoek voor een

11

deskundigenoordeel een paar weken duurt en dat ze daarna een oordeel gaan geven. Arboned heeft gesteld dat een deskundigenoordeel zes weken duurt. De rechtbank zal daar vanuit gaan. Als Strukton half december 2012 het oordeel had aangevraagd had zij dus eind januari 2013 dat oordeel kunnen hebben. Logischerwijs zou het UWV dan, net als later in het kader van de WIA-aanvraag, geoordeeld hebben dat de re-integratie inspanningen onvoldoende waren. De psychische behandeling van [X] had dan eerder, in februari 2013, gestart kunnen worden in plaats van in april 2013. De (intensievere) begeleiding zoals [B] die later heeft ingezet, had ook eerder ingezet kunnen worden. Dat op grond daarvan de loonsanctie niet opgelegd zou zijn komt de rechtbank niet aannemelijk voor want er zou nog steeds sprake zijn van vertraging in de re-integratie inspanningen. Maar Strukton had dan wel eerder een verzoek om bekorting van de loonsanctie kunnen doen waarmee ze haar schade had kunnen beperken. Door na te laten gebruik te maken van deze mogelijkheid is de schade die Strukton heeft geleden daarom ook deels aan haarzelf te wijten. De rechtbank is wel van oordeel dat het verwijt aan Arboned beduidend groter is en ziet daarom aanleiding om 20% van de schade voor rekening van Strukton zelf te laten komen. 4.11. Een laatste verwijt van Arboned aan Strukton is dat zij het bezwaarschrift tegen de loonsanctie heeft ingetrokken. Zo heeft zij een kans om de loonsanctie ongegrond te laten verklaren verloren laten gaan. De rechtbank overweegt dat gebleken is dat zowel [A] (zie de e-mails onder 2.13. en 2.14.) als [B] in haar second opinion Strukton hebben laten weten dat het bezwaar tegen de loonsanctie kansloos was. Alleen daarom al is de rechtbank van oordeel dat Strukton niet verweten kan worden dat zij het bezwaarschrift heeft ingetrokken. Wat partijen verder ten aanzien van dit punt hebben aangevoerd, kan daarom verder onbesproken blijven. 4.12. De loonsanctie is door het UWV uiteindelijk bekort met één maand, zodat het gaat over elf maanden. Op grond van voorgaande overwegingen acht de rechtbank Arboned aansprakelijk voor 80% van het loon dat Strukton over deze elf maanden aan [X] heeft moeten betalen. Tijdens de comparitie heeft Strukton aangegeven dat zij de schade nader wilde onderbouwen en een eiswijziging wilde indienen, omdat de gevorderde hoofdsom was gebaseerd op twaalf maanden loonsanctie. Zij wilde dat aanpassen naar elf maanden vanwege de korting. Besproken is dat de rechtbank eerst de aansprakelijkheid zou beoordelen en dat Strukton zo nodig daarna de gelegenheid zou krijgen om haar eis te wijzigen en nadere onderbouwing van de schade te leveren. Daarom zal de rechtbank de zaak nu voor dat doel verwijzen naar de hierna te melden rolzitting. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 juni 2015 voor het nemen van een akte door Strukton over hetgeen is vermeld onder 4.12., waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

12

ECLI:NL:GHARL:2015:5639 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 30-06-2015 Datum publicatie 27-07-2015 Zaaknummer 200.144.173 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet wegens printen en ongeoorloofd verzuim (ziek/niet ziek). Hof: geen rechtsgeldig ontslag.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0720 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.144.173 (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen, 2336822) arrest van de derde kamer van 30 juni 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. R. de Lange, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde,

13

hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G. de Gelder. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 oktober 2013 en 5 maart 2014 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) tussen [appellante] als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie en [geïntimeerde] als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 maart 2014, - de memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis in reconventie, - de memorie van antwoord, - een akte van in het geding te brengen stukken van [geïntimeerde] en een (antwoord)akte van [appellante], - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de mrs. De Lange en De Gelder voornoemd, - de brief van mr. De Gelder van 1 mei 2015 met - op verzoek van het hof – afschriften van een vijftal (hierna onder 3.5 – 3.7, 3.10 en 3.11 te noemen) brieven. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 3 De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 3.2 De onderneming van [appellante] houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van chemische bouwstoffen. De heer [A] [appellante] (hierna: [A]) is statutair bestuurder van [appellante] en tevens de leidinggevende van [geïntimeerde]. 3.3 [geïntimeerde], geboren in [geboortemaand] 1959, is met ingang van 17 april 2002 in dienst getreden bij [appellante]. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van general salesmanager. Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bedraagt € 6.392,17 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Partijen zijn een pensioenregeling overeengekomen op grond waarvan

14

[appellante] gehouden is jaarlijks een premie te voldoen ter zake het pensioen van € 6.350,-- bruto, hetgeen neerkomt op een bedrag van bruto € 529,17 per maand. 3.4 Op 10 april 2013 heeft [appellante] onder meer aan [geïntimeerde] geschreven : “(...) al met al is er voor de onderneming een situatie ontstaan waarbij ik er niet aan ontkom om in het belang van de onderneming maatregelen te treffen. Simpelweg omdat de aan jou toebedeelde taken wel moeten worden uitgevoerd. (...) Daarom heb ik besloten om met ingang van 1 mei 2013 de functie van “general sales manager” te doen vervallen en de taken die daaronder vielen op een andere wijze in te vullen. Voor jou persoonlijk betekent dit helaas dat jouw functie vanwege deze organisatorische maatregel komt te vervallen. Jij bent met ingang van heden van die taken ontheven. Ik wil je echter, zoals ik al eerder aan je liet weten, voor de onderneming behouden en meen dat ik je in het kader van goed werkgeverschap, een alternatieve functie moet aanbieden en doe je dan ook het volgende voorstel. Met ingang van 1 mei 2013 vervalt de functie van “general salesmanager” en bied ik jou de functie van “international salesmanager special projects” aan. (...) Doordat jouw nieuwe functie veel minder verantwoordelijkheden met zich meebrengt, zal dat ook gevolgen moeten hebben voor jouw beloning, die in overeenstemming moet zijn met het salarisniveau wat binnen de onderneming voor functies van dezelfde zwaarte en niveau gebruikelijk is. Mijn voorstel is daarom om het salarisniveau terug te brengen tot € 5.200,= (bruto) per maand, onder handhaving van de bestaande afspraken t.a.v. de autokosten. (...) Ik wil graag voor 18 april 2013 jouw reactie op voornoemd voorstel vernemen. (...)“ 3.5 Op 22 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] per fax aan de raadsman van [appellante] onder meer navolgende geschreven: “Ik heb van cliënt begrepen, hetgeen ook door uw cliënte op schrift is gesteld, dat cliënt met onmiddellijke ingang is ontheven van al zijn taken in de functie van General Sales Manager. Cliënt kan zich met de beslissing van uw cliënte dienaangaande niet verenigen en is bereid, op eerste afroep van uw cliënte, zijn werkzaamheden in zijn oude functie weer op te pakken. Cliënt is niet bereid zich in dit stadium al voor te bereiden op een andere functie bij uw cliënte. (...) In de achterliggende week is cliënt wel aanwezig geweest op het kantoor in [vestigingsplaats]. Echter, zijn oude werkzaamheden mocht hij niet meer verrichten. (…) Ik ga ervan uit dat cliënt, zolang geen duidelijkheid bestaat over zijn functie, wordt vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor uw cliënte. (…)” 3.6 Op 22 april 2013 heeft de raadsman van [appellante] onder meer aldus gereageerd: “Het is geenszins zo dat uw cliënt is vrijgesteld van de verplichting de overeengekomen arbeid te verrichten. Sterker nog, cliënte heeft grote bezwaren tegen het feit dat de heer [geïntimeerde] vanochtend voor de tweede maal zonder voorafgaand bericht afwezig was en zonder enig voorafgaand bericht niet op het werk is verschenen. Dat merkt cliënte aan als ongeoorloofd verzuim. Deze brief dient daarom als formele waarschuwing en aanzegging dat de tijd gedurende welke door uw cliënt ongeoorloofd werd verzuimd geen loon wordt

15

betaald. (…) De heer [appellante] zal, totdat er duidelijkheid is over een definitieve invulling van een nieuwe functie, waarvoor al een redelijk aanbod werd gedaan, duidelijk afgebakende taken aan de heer [geïntimeerde] toedelen. (…) Ik constateer dat uw cliënt tot nu toe niet positief is ingegaan op een m.i. meer dan redelijk voorstel om in het kader van een noodzakelijke reorganisatie in een andere passende functie tewerk te worden gesteld. (…) Om daarover geen enkel misverstand te doen ontstaan bericht ik u dat, niet alleen indien redelijke opdrachten worden geweigerd, maar ook indien uw cliënt niet op het werk verschijnt, dit als ongeoorloofd verzuim zal worden aangemerkt hetgeen, zeker na beide eerdere gevallen, een dringende reden voor beëindiging van het dienstverband kan opleveren.” 3.7 Op 26 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellante] onder meer navolgende geschreven: “(…) Ik begrijp van cliënt, dat hij zich op 23 april jl. weer bij zijn werkgever heeft gemeld. De inhoud van de brief verbaast mij. (…) Ik begrijp echter uit uw brief en het telefoongesprek, dat ik recentelijk met cliënt heb gevoerd, dat cliënt bepaalde taken toch weer mag uitoefenen. Ik wijs uw cliënte erop dat cliënt ook bereid is deze werkzaamheden te verrichten. Voor zover er al sprake zou zijn van ongeoorloofd verzuim - quod non -, dan is dit te wijten aan de onduidelijkheid die uw cliënte zelf schept in haar brief d.d. 10 april 2013.” (Hof: de brief vervolgt daarna met een uitvoerige uiteenzetting over het dienstverband en de werkzaamheden van [geïntimeerde]. De brief eindigt als volgt:) “Naar aanleiding van het gesprek met cliënt en het dossier, dat hij mij heeft overhandigd, kom ik tot de conclusie dat het overgrote deel van de beweringen van uw cliënte betreffende het disfunctioneren van cliënt kan worden weerlegd. (…) Cliënt is en blijft ook van mening, dat van disfunctioneren geen sprake is (geweest). Cliënt is tevens van mening dat uw cliënte ten onrechte heeft besloten om met ingang van 1 mei 2013 de functie van general sales manager te laten vervallen. Uw cliënte heeft cliënt een nieuwe functie aangeboden, met daarbij een forse verlaging van het bruto inkomen van cliënt. Voor cliënt is een salarisverlaging absoluut niet acceptabel. Dit geldt ook voor de functie van international sales manager special projects. (…) Cliënt accepteert dit aanbod van uw cliënte dan ook niet. Naar mijn mening kan cliënt daartoe ook niet worden verplicht, nu hij in het verleden immers ook niet op deze wijze voor uw cliënte werkzaam is geweest. Nogmaals zij gesteld, dat cliënt bereid is de taken die hij altijd heeft verricht, te blijven uitvoeren en wel tegen het overeengekomen salaris en bijkomende emolumenten. Cliënt heeft in achterliggende periode de indruk gekregen dat uw cliënte streeft naar een beëindiging van de dienstbetrekking. Hiervoor bestaat naar de mening van cliënt geen enkele reden. Van “langdurig gebrekkig functioneren” is geen sprake. (…) In het licht van onderhavige discussie heb ik cliënt in overweging gegeven (…) in overleg te treden met uw cliënte ter zake de ontstane situatie en het bereiken van een oplossing daarin. Daarbij zijn voor cliënt alle opties bespreekbaar. Een salarisverlaging zal voor cliënt, mede gelet op zijn enorme arbeidsinzet en de duur van zijn arbeidsverleden, niet bespreekbaar zijn. Geheel à titre personnel ben ik bereid cliënt in overweging te geven om na te denken over een beëindiging van de dienstbetrekking. (…) Gaarne verneem ik van u of uw cliënte daartoe eventueel bereid is. Bij gebreke van die bereidheid zal moeten worden gezocht naar een passende functie voor cliënt, met behoud van het overeengekomen salaris.”

16

3.8 Op 22 mei 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. 3.9 Op 24 mei 2013 heeft de bedrijfsarts [geïntimeerde] thuis bezocht. In het verslag van dit bezoek is onder meer het volgende vermeld: “Ziekmelding vond plaats op basis van als zodanig ervaren gezondheidsklachten. Na evaluatie van deze klachten kom ik tot de conclusie dat er nu geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk wegens “ziekte in engere zin”. De klachten passen bij het als spanningsvol ervaren beloop van het arbeidsconflict en zijn in dit kader dan ook te beschouwen als een normale reactie op een stressvolle situatie en niet als “ziekte”. Ik adviseer het ziekteverzuim als zodanig te beëindigen per heden en zo spoedig mogelijk middels een dialoog tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Ik acht de heer [geïntimeerde] hiertoe in staat.” [geïntimeerde] heeft hierop een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. 3.10 Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellante] onder meer navolgende geschreven: “In bovengenoemd dossier heb ik u op 26 april jl. een brief gestuurd. (…) In de brief doe ik uw cliënte namens cliënt een handreiking om in overleg te treden betreffende de oplossing van dit conflict. Het verbaast cliënt in hoge mate, dat inmiddels ruim een maand (!) verstreken is zonder enige reactie uwerzijds of van uw cliënte. Naar de mening van cliënt getuigt dit van slecht werkgeverschap. Het enige dat uw cliënte tot op heden heeft gedaan is dat hij cliënt heeft opgeroepen en heeft aangegeven dat bij niet verschijnen betaling van het loon zal worden stopgezet. Ik ga er vanuit, dat u inmiddels hebt vernomen dat cliënt zich ten gevolge van de situatie bij uw cliënte heeft moeten ziekmelden. (…) Inmiddels heeft cliënt bezoek gehad van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is van mening, dat cliënt niet als arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt. Cliënt kan zich niet met dit oordeel van de bedrijfsarts verenigen en heeft inmiddels een second opinion aangevraagd bij UWV. (…) Ik wijs uw cliënte nogmaals op de inhoud van mijn brief van 26 april 2013, waarin wordt voorgesteld in onderling overleg te komen tot een oplossing voor het conflict. Tot op heden lijkt uw cliënte hiertoe niet bereid. (…) Gaarne verneem ik spoedig een inhoudelijke reactie op mijn meergenoemde brief van 26 april 2013” 3.11 Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [appellante] aan de raadsman van [geïntimeerde] onder meer navolgende geschreven: “Bijgaand zend ik u een afschrift van de brief met diverse aanzeggingen met rechtsgevolg, welke ik heden aan uw cliënt heb verzonden in verband met zijn ziekmelding. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat er vanaf het moment van ziekmelding geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. Ik verwijs kortheidshalve maar naar de inhoud daarvan. (…) Indien uw cliënt overigens zou willen overleggen over een eventueel vertrek bij [appellante] (…) zou dat in de gegeven situatie kunnen. Ik moet daarbij op voorhand opmerken dat cliënte de heer [geïntimeerde] eventueel wel tegemoet wil komen op het punt van de duur van de opzegtermijn, die eventueel verkort

17

kan worden, maar niet verder dan dat zou willen gaan.” Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven: “Sinds 22 mei 2013 verricht u niet langer uw werkzaamheden op basis van door u ervaren gezondheidsklachten, welke zouden maken dat u wegens arbeidsongeschiktheid uw werkzaamheden niet zou kunnen uitvoeren. Naar aanleiding van de bevindingen van de bedrijfsarts (zie bijlage) en diens advies bericht ik u dat cliënte het oordeel onderschrijft dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk wegens “ziekte in engere zin“. Nu er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid dient u uw werkzaamheden normaal uit te voeren. Daarom roep ik u op om onverwijld uw werkzaamheden te hervatten en bericht ik u dat uw verzuim zal worden aangemerkt als ongeoorloofd. Over de periode dat u ongeoorloofd heeft verzuimd of nog ongeoorloofd zal verzuimen zal geen loon worden voldaan. Verder ongeoorloofd verzuim wordt niet geaccepteerd en kan een dringende reden zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Ik wijs u op de mogelijkheid om, indien u het met het oordeel van de bedrijfsarts niet eens bent, een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Het advies van de bedrijfsarts om middels dialoog tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen, wil [appellante] uiteraard opvolgen. Ik merk daarbij op dat u de eerder aangeboden functie eenduidig heeft afgewezen en sindsdien ook diverse andere werkzaamheden, waarvan [appellante] meent dat deze u in redelijkheid mogen worden opgedragen, geweigerd heeft uit te voeren. Desondanks nodig ik u, desgewenst bijgestaan door uw advocaat, die ik een afschrift zal toezenden van deze brief uit om een afspraak te maken om de omstandigheden rondom de invulling van uw arbeidsovereenkomst te bespreken. U kunt daartoe, desgewenst via uw advocaat, een afspraak met mij maken.” 3.12 Op 6 juni 2013 heeft [appellante] een verzoek ex artikel 7:685 BW ingediend, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] wegens gewichtige redenen met ingang van 1 juli 2013. 3.13 Op 19 juni 2013 heeft [geïntimeerde] een gesprek gehad met de verzekeringsarts van het UWV in het kader van het verzoek om een second opinion. Op 19 juni 2013 heeft [geïntimeerde] zich weer bij [appellante] gemeld voor werkhervatting, waarbij hem is medegedeeld dat hij weer naar huis mocht gaan. Op 20 juni 2013 heeft [geïntimeerde] zich weer op kantoor van [geïntimeerde] gemeld en heeft vanaf dat moment weer werkzaamheden verricht. 3.14 De verzekeringsarts van het UWV heeft middels een brief van 24 juni 2013 aan beide partijen haar oordeel kenbaar gemaakt, inhoudend dat [geïntimeerde] per 22 mei 2013 geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk. 3.15 [geïntimeerde] heeft op 24 juni 2013 op het kantoor van [appellante] ongeveer 200 prints gemaakt .

18

3.16 Op 26 juni 2013 heeft [appellante], in aanwezigheid van haar raadsman, aan [geïntimeerde] een brief overhandigd, waarin onder meer het volgende is vermeld: “Gisteren ontving ik een afschrift van het deskundigenoordeel van het UWV, zodat nu met een grote mate van zekerheid vast staat dat je enkele weken ongeoorloofd hebt verzuimd.(...) Je bent er mee bekend dat dit een dringende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst kan opleveren. Gisteren hebben wij aan het eind van de middag ook gesproken over de berichten die mij bereikten over het feit dat je afgelopen maandag een groot aantal afdrukken heb gemaakt, naar ik heb begrepen enkele honderden. Op mijn vraag of dat zo was, heb je mij geantwoord dat dat juist was en beweerde dat je die afdrukken in een afvalbak zou hebben gegooid. Je beweerde dat het ging om twee sets afdrukken vanuit jouw zakelijke agenda, die je wilde gebruiken in de ontslagprocedure. Zoals je weet zijn er binnen de onderneming maatregelen genomen om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie buiten de onderneming komt. Daarom is er sprake van een van de buitenwereld losstaand netwerk en zijn maatregelen genomen om te voorkomen dat informatie op digitale gegevensdragers wordt gekopieerd. De enige manier om vertrouwelijke bedrijfsinformatie naar buiten te brengen is om deze af te drukken en mee te nemen. Ik benadruk dat het uitprinten van een zo grote hoeveelheid gegevens niet tot de aan jou opgedragen taken behoort en dat het maken van privé-afdrukken, zeker als dat gaat om honderden afdrukken, niet is toegestaan. Dat heb je echter, zonder mijn toestemming, wel gedaan, terwijl ik verder niet kan weten of je echt alleen maar jouw eigen agenda hebt afgedrukt en meegenomen, of misschien ook andere bedrijfsinformatie. Ook in jouw eigen agenda, die immers, als het goed is, gegevens van de door jou bezochte klanten, alsmede notities over de afgelegde bezoeken bevat, staat vertrouwelijke bedrijfsinformatie, waarvan de verspreiding, bijvoorbeeld naar concurrerende ondernemingen, tot grote schade kan leiden. Het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens levert evenzeer een dringende reden op om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het is voor mij de druppel die de emmer doet overlopen. Voor zover het onrechtmatig verzuim of het wegnemen van de bedrijfsinformatie en de gemaakte afdrukken op zichzelf niet al voldoende dringende reden geven, doen ze dat in ieder geval samen. Ik zeg de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op (...)“. 3.17 De raadsman van [geïntimeerde] heeft bij brief van 5 juli 2013 bezwaar gemaakt tegen het verlenen van het ontslag op staande voet en de vernietiging daarvan ingeroepen. 3.18 Bij beschikking van 5 augustus 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbonden met ingang van 1 september 2013, met toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde]. 3.19 [geïntimeerde] heeft conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank Graafschap Zuid, op alle gelden en geldswaarden die deze bank ten behoeve van [appellante] onder zich heeft. 3.20

19

Bij vonnis in kort geding gewezen op 20 september 2013, is [appellante] (onder meer) veroordeeld tot betaling van het loon c.a. van [geïntimeerde] vanaf 22 mei 2013 tot 1 september 2013. [appellante] heeft ter uitvoering van de veroordeling op 23 september 2013 een bedrag van € 15.000,- voldaan. 4 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In de onderhavige bodemprocedure heeft [geïntimeerde], zakelijk samengevat, in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat het aan hem gegeven ontslag op staande voet op juiste gronden is vernietigd waardoor de arbeidsovereenkomst voortduurt tot 1 september 2013, alsmede dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van het bruto salaris tot laatstgenoemde datum vermeerderd met vakantiegeld, emolumenten, wettelijke verhoging en de proceskosten. [appellante] heeft zich verweerd tegen deze vorderingen en op haar beurt in reconventie aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen zij op grond van het kort geding vonnis reeds had voldaan alsmede op de gefixeerde schadevergoeding ten belope van drie maanden, in totaal een bedrag van € 35.710,62, te vermeerderen met de rente en kosten. 4.2 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 5 maart 2014 in conventie geoordeeld dat [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet is ontslagen en voorts dat hij aanspraak heeft op loon c.a. tot en met augustus 2013, ook over de periode 22 mei 2013 tot het moment waarop hij zich weer op het werk heeft gemeld, nu zijn afwezigheid samenhing met het arbeidsconflict en daarmee in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Nu [geïntimeerde] op grond van het kort geding vonnis reeds het loon c.a. had betaald heeft de kantonrechter, naast het verlenen van de gevorderde verklaring voor recht, [appellante] veroordeeld tot betaling van een netto bedrag van € 35,, te vermeerderen met de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter, gelet op hetgeen in conventie is overwogen, de vordering afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding. 4.3 [appellante] is tegen dit vonnis, zowel in conventie als in reconventie gewezen, in hoger beroep gekomen. De grieven strekken tot vernietiging van het vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot terugbetaling van hetgeen inmiddels aan [geïntimeerde] is betaald, zowel uit hoofde van het bestreden vonnis als hetgeen betaald is ter uitvoering van de ontbindingsbeschikking. Het hoger beroep heeft de strekking het bestreden vonnis in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voor te leggen. 4.4 In de kern liggen in hoger beroep twee vragen voor. Die zien allereerst op de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend. Met de tweede vraag is aan de orde of [geïntimeerde] jegens [appellante] aanspraak kan maken op loon gedurende de periode 22 mei 2013 tot en met augustus 2013.

20

4.5 Het hof heeft de feiten hiervoor opnieuw vastgesteld zodat [appellante] geen belang heeft bij de behandeling van haar eerste grief. Ontslag op staande voet 4.6 Blijkens de ontslagbrief van 26 juni 2013 heeft [appellante] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, zo begrijpt het hof, ten eerste dat [geïntimeerde] een groot aantal prints heeft gemaakt, hetgeen hem niet was toegestaan en ook niet zijn taak was, dat het de werkgever onbekend is wat de inhoud van deze prints was maar dat het printen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens niet is toegestaan. Ten tweede wordt aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] enkele weken ongeoorloofd heeft verzuimd. Het hof zal op deze ontslaggronden hierna ingaan. 4.7 Met grief 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag gebaseerd is op twee gronden. [appellante] heeft ter toelichting op de grief aangevoerd dat naast de twee expliciet in de ontslagbrief genoemde ontslaggronden alle verdere feiten en omstandigheden een rol dienen te spelen, meer in bijzonder de gronden die aan het op dat moment reeds ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag waren gelegd. Het gaat dan om het opzettelijk verzuimen van de plichten van de werknemer, het aantoonbaar (gaan) disfunctioneren, het welbewust aansturen op een arbeidsconflict met het vooropgezette doel met een ruime ontbindingsvergoeding een eigen bedrijf te stichten, het weigeren werkzaamheden te verrichten en te verzuimen positief in te gaan op een voorstel tot functiewijziging. Voorts is sprake geweest van bedreiging. Dat niet alleen de twee expliciet genoemde ontslaggronden van belang zijn, blijkt uit de ontslagbrief waar wordt gesproken over “druppels die de emmer doen overlopen”, aldus [appellante]. 4.8 Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie fixeert de opgegeven dringende reden de ontslaggrond en bepaalt deze de rechtsstrijd, zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van de verwijten. De enkele omstandigheid dat voorafgaand aan het ontslag op staande voet een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op andere gronden was ingediend en de werknemer op de hoogte was van de daarin aangevoerde gronden, brengt niet met zich dat deze gronden tevens ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet. In de ontslagbrief vindt, zo stelt het hof vast, geen expliciete verwijzing plaats naar de lopende ontbindingsprocedure, laat staan naar de daarbij aangevoerde ontslaggronden. Ook een uitleg overeenkomstig de zogenoemde Haviltexmaatstaf brengt niet mee dat de in de ontbindingsprocedure aangevoerde gronden tevens als ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet moeten worden beschouwd. [appellante] heeft immers aangevoerd, onvoldoende weersproken door [geïntimeerde], dat hij niet begrepen had dat tevens een beroep werd gedaan op andere dan de expliciet genoemde ontslaggronden. Hij behoefde dit naar het oordeel van het hof ook niet te begrijpen. Het beroep van [appellante] op de woorden “druppels die de emmer doen overlopen“ brengt geen wijziging in het oordeel van het hof. Zonder nadere toelichting in de ontslagbrief, die ontbreekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat en zo ja welke ontslaggronden die in het verzoekschrift tot ontbinding zijn genoemd, tevens ten grondslag zijn

21

gelegd aan het ontslag op staande voet. Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat de twee expliciet genoemde ontslaggronden de bekende druppels waren die de emmer deed overlopen, heeft zij ook in hoger beroep nagelaten deze stelling nader te adstrueren door feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat en waarom de beweerde eerdere overtredingen van [geïntimeerde] ernstig genoeg waren om het - op zichzelf later door de kantonrechter in de ontbindingsprocedure (beschikking 5 augustus 2013, rechtsoverweging 5.3) niet als genoegzame grond voor onverwijlde opzegging beschouwde - gedrag van [geïntimeerde] op en kort voor 26 juli 2013 te kunnen aanmerken als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Nu [appellante] in zoverre niet voldaan heeft aan de op haar rustende stelplicht wordt aan bewijslevering niet toegekomen en passeert het hof het bewijsaanbod. Hiermee faalt grief 3. 4.9 Met grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet sprake was van ongeoorloofd verzuim welke als grondslag zou kunnen dienen voor het ontslag op staande voet. 4.10 Uit de vaststaande feiten volgt, kort samengevat, de navolgende gang van zaken. Op 10 april 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] meegedeeld dat met ingang van 1 mei 2013 zijn functie zou komen te vervallen en dat hij met ingang van heden van die taken is ontheven. Voorts wordt een nieuwe functie aangeboden met het voorstel om het salarisniveau terug te brengen tot € 5.200,- bruto per maand. Op 22 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] daartegen bij de raadsman van [appellante] bezwaar gemaakt en aangeboden de oude werkzaamheden te hervatten. Op gelijke datum heeft de raadsman van [appellante] bestreden dat [geïntimeerde] is vrijgesteld van zijn werkzaamheden en bezwaar gemaakt tegen het niet verschijnen op het werk hetgeen als ongeoorloofd verzuim zal worden aangemerkt. Op 26 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aandacht gevraagd voor de onduidelijkheid omtrent de te verrichten werkzaamheden, voorts zeer uitgebreid geschreven over het dienstverband en de werkzaamheden van [geïntimeerde] en aangeboden om in overleg te treden over de ontstane situatie en het bereiken van een oplossing daarin. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij bereid is zijn cliënt in overweging te geven om na te denken over beëindiging van de dienstbetrekking. Een reactie op deze brief is uitgebleven. Op 22 mei 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 24 mei 2013 [geïntimeerde] bezocht en geconcludeerd dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk wegens ziekte in engere zin. Hij heeft geadviseerd het ziekteverzuim te beëindigen per die datum en zo spoedig mogelijk middels een dialoog tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. [geïntimeerde] heeft daarop een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] de raadsman van [appellante] bericht dat hij nog steeds geen antwoord had op zijn brief van 26 april 2013 en dat voor zover er al sprake zou zijn van ongeoorloofd verzuim dit te wijten is aan onduidelijkheid die de werkgever zelf heeft geschapen in haar brief van 10 april 2013. Op gelijke datum heeft de raadsman van [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellante] kennis had genomen van het advies van de bedrijfsarts, welke tot de conclusie was gekomen dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk als gevolg van ziekte en heeft [geïntimeerde] aangezegd dat hij zijn werkzaamheden normaal diende uit te voeren. Hij is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten en uitgenodigd een afspraak te maken om de omstandigheden rondom de invulling van de arbeidsovereenkomst te bespreken. Ook in de begeleidende brief aan de

22

raadsman van [geïntimeerde] wordt niet ingegaan op de inhoud van diens uitvoerige brief van 26 april 2013. Op 6 juni 2013 heeft [appellante] aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden met ingang van 1 juli 2013. Op 19 juni 2013, direct na een bezoek aan de verzekeringsarts van het UWV in het kader van de second opinion waarin deze liet doorschemeren dat hij waarschijnlijk tot de conclusie zou komen dat [geïntimeerde] arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk per 22 mei 2013, heeft [geïntimeerde] zich voor werkhervatting bij [appellante] gemeld waarna hij naar huis is gestuurd. De dag daarop is hij alsnog aan het werk gegaan. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 24 juni 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] per 22 mei 2013 geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk. Op 26 juni 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. 4.11 Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als een dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA443). Tussen partijen staat, in retrospectief, vast dat [geïntimeerde] op 22 mei 2013 niet wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Het gaat daarom om het antwoord op de vraag of de werknemer te goeder trouw kon menen niet in staat dan wel niet gehouden te zijn de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis. 4.12 De onderhavige vraag kan niet los worden gezien van de situatie die aan de ziekmelding vooraf is gegaan. Zoals hiervoor is weergegeven was kort daarvoor de functie van [geïntimeerde] opgeheven en bestond nog geen duidelijkheid en evenmin overeenstemming omtrent de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Vastgesteld kan worden dat op de brief van de raadsman van [geïntimeerde] van 26 april 2013, waarin aandacht voor dit probleem wordt gevraagd, niet is gereageerd door [appellante] dan wel haar raadsman. In de brief van 27 mei 2013 gaat de raadsman van [appellante] daarop nog steeds niet in. Hij heeft [geïntimeerde] daarbij wel gewezen op de mogelijkheid om, indien hij het met het oordeel van de bedrijfsarts niet eens zou zijn, een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Weliswaar dringt hij ook, in een eerdere alinea van de brief, aan op werkhervatting door [geïntimeerde] en dat afwezigheid als ongeoorloofd zal worden gezien, maar hij geeft niet aan hoe dit zich verhoudt met de gesuggereerde mogelijkheid om een second opinion aan te vragen. Tegen de achtergrond dat [appellante] nog steeds niet had gereageerd op het verzoek van [geïntimeerde] om duidelijkheid te verschaffen omtrent de te verrichten werkzaamheden, is het hof is van oordeel dat aldus onvoldoende duidelijk is gemaakt wat de gevolgen voor [geïntimeerde] zouden zijn van het aanvragen van een second opinion, welke was ingegeven door diens gedachte dat

23

hij als arbeidsongeschikt had te gelden, en in het bijzonder omtrent de vraag of werkhervatting ook in die situatie noodzakelijk was. Niet gebleken is dat [appellante], nadat zij had kennisgenomen van het door [geïntimeerde] indienen van het verzoek tot een second opinion, alsnog aan hem die duidelijkheid heeft verschaft. 4.13 Daarbij komt dat [geïntimeerde] zich na het bezoek, en het advies, van de bedrijfsarts tot zijn huisarts heeft gewend en hij uit dit laatste bezoek heeft opgemaakt dat sprake was van overbelasting door een arbeidsconflict. In zijn verzoek om een second opinion ligt besloten dat hij zich niet in staat achtte zijn werk te hervatten, een opvatting waarin hij zich zag gesteund door zijn huisarts, die immers [geïntimeerde] rust heeft voorgeschreven, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd. Indien de werknemer is afgegaan op het oordeel van de door hem geraadpleegde arts dat hij arbeidsongeschikt was, zoals in dit geval, zal de werkgever moeten aantonen dat de werknemer niet te goeder trouw op dat medische oordeel mocht afgaan. [appellante] is daarin niet geslaagd. Het beroep van [appellante] op een verklaring van de als productie II bij conclusie van antwoord overlegde verklaring van de arts Kooy is daartoe niet toereikend. Immers, weliswaar kwalificeert deze arts de diagnose van de huisarts als een pseudo diagnose, omdat de termen neurasthemie/surmenage gebruikt worden bij stressverschijnselen en niet voorkomen in de internationaal aanvaarde classificatie voor psychische en psychiatrische stoornissen DSM IV, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] als patiënt/niet medicus tot dezelfde conclusie moest komen en het advies van zijn huisarts naaast zich neer diende te leggen. 4.14 In deze context is het hof van oordeel dat het verzuim van [geïntimeerde] tot het verrichten van arbeid in de betrokken periode, welke is geëindigd toen [geïntimeerde] uit de contacten met de UWV arts in het kader van de second opinion opmaakte dat deze hem ondanks zijn eigen overtuiging arbeidsgeschikt achtte, onvoldoende zwaarwegend is om een zo vergaande sanctie als een ontslag op staande voet te dragen. Daarmee faalt grief 4. 4.15 Geen concrete grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 (en 4.5) van het bestreden vonnis waarbij de kantonrechter oordeelt dat niet sprake is van een dringende reden met betrekking tot het printen van een grote hoeveelheid stukken en het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens. In zoverre falen de bezwaren van [appellante]. Voor het geval evenwel het geheel van de memorie van grieven en in het bijzonder de toelichting op de tweede grief 2 ertoe zouden strekken op te komen tegen dit oordeel, overweegt het hof als volgt. 4.16 Bij nauwkeurige lezing van de ontslagbrief begrijpt het hof dat [appellante] [geïntimeerde] heeft verweten dat hij: - een grote hoeveelheid papier heeft geprint; - dat hij daartoe geen opdracht had gekregen, dat het niet tot zijn takenpakket behoorde en dat hij daartoe geen toestemming had; - dat in de agenda van [geïntimeerde] vertrouwelijke bedrijfsinformatie staat waarvan verspreiding tot grote schade kan leiden en het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens een dringende reden voor ontslag oplevert.

24

4.17 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het enkele printen van enkele honderden pagina’s papier, ook zonder opdracht dan wel toestemming of in het geval het niet tot het takenpakket behoorde, geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. 4.18 Het hof stelt vast dat in de ontslagbrief niet is geconcretiseerd wat [geïntimeerde] feitelijk wordt verweten. Dat het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens een dringende reden voor ontslag kán opleveren, brengt nog niet met zich dat in dit geval voldoende is komen vast te staan dát [geïntimeerde] vertrouwelijke bedrijfsgegevens heeft weggenomen, en zo ja welke. In de ontslagbrief vindt dit in feite bevestiging waar wordt gesteld: “ (…) terwijl ik verder niet kan weten of je echt alleen maar jouw eigen agenda hebt afgedrukt en meegenomen, of misschien ook aan de bedrijfsinformatie.” Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde] dat hij alleen zijn eigen Outlookagenda heeft geprint, heeft [appellante] gesteld dat ook deze agenda vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevat, nu deze agenda, in de woorden van [appellante] “(…) als het goed is, gegevens van de door jou bezochte klanten, alsmede notities over de afgelegde bezoeken bevat (…)”. Ook hieruit blijkt dat [appellante] niet weet of en zo ja welke, vertrouwelijke bedrijfsinformatie de geprinte Outlook agenda van [appellante] bevatte. In het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] had zij haar stellingen nader dienen te motiveren en te onderbouwen. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] geacht werd te kunnen beschikken over de betreffende agenda, alsmede [appellante] op een ander punt door een deskundige onderzoek heeft laten verrichten naar de computer van [geïntimeerde], moet zij daartoe in staat worden geacht. Deze noodzakelijke onderbouwing van de gestelde ontslaggrond is echter uitgebleven. Dat [geïntimeerde] vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan derden zou hebben verschaft dan wel ten eigen nutte zou hebben gebruikt, is gesteld noch gebleken. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter onder 4.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof overweegt voorts dat [geïntimeerde], onweersproken door [appellante], heeft aangevoerd dat hij de agendagegevens benodigde voor zijn verweer in de ontbindingsprocedure omdat hem daarin werd verweten dat hij onvoldoende activiteiten had ondernomen en dat, zoals bij gelegenheid van de pleidooien aan de orde is gekomen, zijn advocaat hem om deze gegevens had gevraagd. Het hof is van oordeel dat een dergelijk gebruik in elk geval is toegestaan. 4.19 Met grief 2 komt [appellante] op tegen de bewijslastverdeling bij ontslag op staande voet en meer in het bijzonder met betrekking tot de gemaakte prints. Bepleit wordt een omkering van bewijslast. [appellante] heeft daartoe een aantal omstandigheden aangevoerd. 4.20 Gelet op hetgeen onder 4.18 is overwogen, kort gezegd dat niet voldaan is aan de stelplicht, wordt aan bewijslevering en daarmee aan bewijslast en de bewijslastverdeling niet toegekomen. Het hof is evenwel ten overvloede van oordeel, met de kantonrechter, dat de aangevoerde omstandigheden niet leiden tot omkering van de bewijslast in het onderhavige geval. In het licht van de vaste rechtspraak dat een andere bewijslastverdeling als waartoe de hoofdregel van artikel 150 Rv leidt slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden, zijn de aangevoerde omstandigheden niet van

25

zodanige aard dat er bij het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt, het zonder toestemming maken van een tweehonderdtal prints, een omkering van de bewijslast in de rede ligt, waarbij het hof tevens verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.18 is overwogen. Aan hetgeen hierboven is overwogen voegt het hof toe dat het oordeel over de twee besproken dringende redenen met zich brengt dat ook deze redenen tezamen geen dringende reden opleveren. 4.21 Het hof komt daarmee, tegen de achtergrond van het 11 jarig dienstverband en de destijds 53 jarige leeftijd van [geïntimeerde], tot de conclusie dat de aangevoerde gronden het ontslag op staande voet niet kunnen dragen. Daarmee faalt tevens de zevende grief. Aanspraak op loon? 4.22 Met grief 5 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 dat het verzuim een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen en de loonvordering c.a. over deze periode moet worden toegewezen. 4.23 Nu tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt is geweest in de betreffende periode komt artikel 7:629 BW als grondslag voor loonbetaling niet aan de orde. De vraag is of aanspraak bestaat op loonbetaling op grond van artikel 7:628 BW, met andere woorden of het niet werken een omstandigheid is die in redelijkheid ten laste van de werkgever komt. 4.24 Het hof stelt voorop dat uit HR 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) volgt dat in een geval als de onderhavige, waarin sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, de werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk zal moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De Hoge Raad heeft daarbij aangetekend dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. 4.25 Het hof beantwoordt in het licht van voormelde maatstaf de onder 4.23 vermelde vraag, anders dan de kantonrechter, deels ontkennend. De enkele aanwezigheid van een arbeidsconflict brengt niet mee dat het niet werken van de werknemer voor rekening van de werkgever komt. Dat sprake is geweest van een ziekmakende situatie, zoals [geïntimeerde] deze heeft aangeduid, zodat zijn niet werken in redelijkheid ten laste van de werkgever dient te komen, is niet voldoende komen vast te staan. Dat [appellante] [geïntimeerde] het werken

26

onmogelijk heeft gemaakt, zoals het hof zijn stellingen begrijpt, is immers niet te rijmen met de omstandigheid dat [geïntimeerde] na de mededeling van de bedrijfsarts dat deze hem niet als ziek beschouwde, zich onmiddellijk voor werkhervatting heeft gemeld. Weliswaar zijn onder 4.12 en 4.13 genoemde omstandigheden onvoldoende om een zo vergaande sanctie als ontslag op staande voet te rechtvaardigen zoals het hof hiervoor heeft overwogen, maar dat betekent niet dat aanspraak op loon bestaat als geen arbeid wordt verricht. Deze periode eindigde op 19 juni 2013 toen [geïntimeerde] zich meldde voor werkhervatting. Het hof is van oordeel, anders dan de kantonrechter, dat het verzuim in die periode niet een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van [appellante] dient te komen. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat de werkgever de aanbevelingen van de bedrijfsarts heeft opgevolgd om via de STECR-richtlijnen het arbeidsconflict op te lossen, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellante] overigens heeft bestreden, brengt dit niet mee. Voorts blijkt uit de correspondentie dat [appellante], weliswaar op een betrekkelijk laat tijdstip, overleg over de te verrichten werkzaamheden heeft aangeboden, waarop [geïntimeerde] niet (meer) is ingegaan. 4.26 Dit is evenwel anders vanaf het moment dat [geïntimeerde] zich op 19 juni 2013 voor werkhervatting meldde. Nadat hij op die datum naar huis is gestuurd heeft hij zijn werkzaamheden op 20 juni 2013 hervat. Deze werkhervatting heeft geduurd totdat hij op 26 juni 2013 op staande voet werd ontslagen. Hij heeft uit dien hoofde aanspraak op loon gedurende de periode 19 juni tot en met 26 juni 2013. Nu geoordeeld is dat het ontslag op staande voet geen stand houdt is het hof van oordeel dat het verzuim in de periode 26 juni 2013 tot en met einde dienstverband per 1 september 2013 een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van [appellante] dient te komen. Grief 5 slaagt hiermee deels. 4.27 Op basis van het kort geding vonnis is in totaal € 15.000,- betaald aan (voorschot op) loon, vakantiegeld, wettelijke verhoging van 15% en rente over de volledige periode 22 mei 2013 tot en met augustus 2013 (alsmede de niet genoten vakantiedagen). Om die reden heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de loonvordering niet (kennelijk nogmaals) toegewezen. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op loon c.a. over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013, zodat [appellante] aanspraak kan maken op terugbetaling van het te dier zake betaalde bedrag alsmede de onweersproken gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 23 september 2013. In zoverre slaagt grief 6. Nu in het vonnis en de gedingstukken niet inzichtelijk is gemaakt hoe het bedrag van € 15.000,- is opgebouwd en dus ook niet duidelijk is welk bedrag over laatst genoemde periode moet worden terugbetaald, zal het hof terugbetaling gelasten zoals hierna zal worden bepaald. 4.28 De vordering ter zake van gefixeerde schadevergoeding ad € 20.710,62 is niet toewijsbaar gelet op de bekrachtiging door het hof van het oordeel van de kantonrechter over het ontslag op staande voet. De vordering van € 112.468,07 tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van de beschikking van de kantonrechter heeft betaald, is niet toewijsbaar nu daarvoor enige grondslag ontbreekt. Grief 6 faalt daarmee voor het overige. 4.29 Uit het vorenstaande volgt dat ook grief 7 grotendeels faalt. Hoewel [appellante]

27

door het in hoger beroep door het slagen van grief 5 en het alsnog deels afwijzen van de loonvordering, in reconventie deels in het gelijk is gesteld ziet het hof geen aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg in reconventie anders te beoordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. [appellante] is nog steeds de overwegend in het ongelijk gestelde partij. 5 5. Slotsom 5.1 Grief 5 alsmede de grieven 6 en 7 slagen deels, zodat het vonnis voor zover het in reconventie is gewezen deels zal worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellante] het over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013 betaalde salaris en vakantiegeld, met rente en 15% wettelijke verhoging terug te betalen, te vermeerderen met rente. Voor het overige falen de grieven, zodat het bestreden vonnis zowel in conventie als voor het overige in reconventie gewezen moet worden bekrachtigd, ook voor wat betreft de proceskostenveroordelingen. 5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht (verschotten) € 704,- salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II) Totaal € 3.386,5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) van 5 maart 2014 in conventie gewezen; bekrachtigt het vonnis in reconventie gewezen, behoudens voor zover daarbij onder 5.6 de vordering tot terugbetaling van het salaris over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013 is afgewezen, vernietigt het vonnis in zoverre, en doet opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan [appellante] van het door [appellante] aan hem over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013 betaalde salaris en vakantiegeld, vermeerderd met rente en 15% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze

28

uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

29

ECLI:NL:GHSHE:2015:2626 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 14-07-2015 Datum publicatie 14-07-2015 Zaaknummer HD 200.161.399_01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Arbeidszaak. Kort geding, werknemer mag er, nu tijdens een eerdere ziekteperiode en eerste maanden van huidige ziekteperiode 100% van het loon aan hem was doorbetaald, op vertrouwen dat tijdens het vervolg van de huidige ziekteperiode 100% van het salaris wordt doorbetaald.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0659 Prg. 2015/209 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.161.399/01 arrest van 14 juli 2015 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best, tegen [bedrijf] en Partner B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,

30

hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. T. van der Dussen te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Bergen op Zoom) van 6 november 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3469247 VV EXPL 14-97) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven en zes producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één grief en 20 producties; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; - de akte van 7 april 2015 van [geïntimeerde]; - de antwoordakte van 21 april 2015 van [appellant]. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [appellant] is met ingang van 1 april 1999 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst (inl.dagv. prod. 1) bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van schade-expert/schadetaxateur tegen een bruto salaris van laatstelijk € 3.000,--, vermeerderd met 8% vakantiegeld. De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat geen bepaling in verband met loondoorbetaling bij ziekte. 3.1.2. Van mei tot en met augustus 2013 is [appellant] arbeidsongeschikt geweest door ziekte. Hij had spanningsklachten door hoge werkdruk, burnout-klachten en een depressie. In die periode heeft [geïntimeerde] 100% van het loon aan [appellant] doorbetaald. 3.1.3. Op 13 maart 2014 meldt [appellant] zich ziek bij [geïntimeerde] (onder meer dagv.h.b. prod. A). Op dezelfde datum wordt hem per brief door [geïntimeerde] een formele waarschuwing met betrekking tot zijn gedrag en ziekteverzuim

31

toegezonden (dagv. h.b. prod. D). Op 13 maart 2014 wordt [appellant] voorts gezien door de bedrijfsarts, [bedrijfsarts]. Deze acht [appellant] blijkens de ‘Terugkoppeling spreekuur’ per genoemde datum volledig arbeidsongeschikt door ziekte (onder meer dagv. h.b. prod. B). Vervolgens bericht [appellant] (nog steeds op 13 maart 2014) [geïntimeerde] per sms dat er een oproep zal worden afgewacht van de GGZ (dagv. h.b. prod. C). 3.1.4. Bij e-mail van 18 maart 2014 (dagv. h.b. prod. E) meldt [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer: “op dit moment krijg ik de zaken niet goed op een rijtje in mijn hoofd”. Voorts laat hij [geïntimeerde] weten dat hij in afwachting is van een oproep voor therapie. Eind maart 2014 werd [appellant] opgenomen in een GGZ-instelling. 3.1.5. Bij brief van 27 juni 2014 (cva prod. 2) schrijft [geïntimeerde] aan [appellant]: “(…) Tot onze verbazing hebben wij uit derde hand vernomen dat u thans bent ontslagen van uw interne behandeling. Graag vernemen wij van u wanneer u bent thuisgekomen en graag vernemen wij uw situatie. Daarnaast willen wij u erop attenderen dat u uw informatieplicht niet bent nagekomen naar uw werkgever. Wij vernemen graag per ommegaande wat uw huidige situatie is en het verloop van uw ziekte. (…)” 3.1.6. Van de processtukken maakt deel uit een ‘Probleemanalyse en advies’ betreffende [appellant], op 30 juni 2014 opgesteld door de bedrijfsarts [bedrijfsarts] (cva prod. 3). Dit stuk luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “(…) Conclusie inzake de arbeids(on)geschiktheid ten gevolge van een ziekte Reden ziekmelding besproken alsmede de actuele (medische) stand van zaken. Er is spraken van intensieve (na-)behandeling. (…) Beperkingen en mogelijkheden in relatie tot de functie De psychische belastbaarheid is nog fors beperkt. Dit geeft de volgende mogelijkheden ten aanzien van de werkhervatting Voorlopig volledig arbeidsongeschikt. (…)” 3.1.7. Bij e-mail van 2 juli 2014 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] als volgt (cva prod.2): ”(…) Op 28 mei heb ik het GGZe verlaten. Echter ben ik nog steeds onder behandeling bij psycholoog en psychiater. Ook volg ik op woensdag een groepstherapie met cliënten en psycholoog.

32

(…)” 3.1.8. Gedurende deze ziekteperiode heeft [geïntimeerde] tot en met juni 2014 aan [appellant] 100% van het loon uitbetaald. Vanaf juli 2014 wordt aan [appellant] door [geïntimeerde] 70% van het loon uitbetaald. 3.2.1. Bij dagvaarding in kort geding d.d. 9 oktober 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] in rechte betrokken. [appellant] vordert, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde] te veroordelen: 1. tot betaling aan hem van het achterstallige salaris over juli, augustus en september 2014, zijnde € 2.700,-- bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld, de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, 2. met ingang van september 2014 aan hem te voldoen het maandloon van € 3.000,-- bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld, 3. om gecorrigeerde loonstroken aan hem te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 200,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke mocht blijven tot een maximum van € 10.000,--, 4. in de proceskosten, met inbegrip van het salaris van de gemachtigde en met bepaling dat wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd met ingang van de tiende dag na de datum van het te wijzen vonnis, indien deze kosten niet tijdig zijn voldaan. 3.2.2. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] zijn het niet eens met het bestreden vonnis. Het bezwaar van [geïntimeerde] is niet tegen de beslissing, maar tegen een onderdeel van de overwegingen gericht. 3.3. Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval, nu de vordering (met name) strekt tot doorbetaling van loon. 3.4.1. De grieven I tot en met III in het principaal appel zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tijdens de in 2014 lopende ziekteperiode, vergeleken met de ziekteperiode uit 2013, sprake was van een geheel andere situatie, zodat [appellant] er vanaf juli 2014 niet op mocht vertrouwen dat zijn salaris 100% zou worden doorbetaald. 3.4.2. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Hoewel geen sprake was van een wettelijke of contractuele verplichting daartoe, heeft [geïntimeerde] in een eerdere periode van arbeidsongeschiktheid, te weten van mei tot en met augustus 2013 en bij de lopende ziekteperiode vanaf 13 maart tot

33

en met eind juni 2014 100% van het salaris doorbetaald. Op grond hiervan mocht [appellant], naar het voorlopig oordeel van het hof, er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij bij arbeidsongeschiktheid recht had op 100% loondoorbetaling. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat [appellant] er vanaf juli 2014 niet meer op mocht vertrouwen dat zijn salaris 100% zou worden doorbetaald. 3.4.3. In de toelichting op de genoemde grieven stelt [appellant] dat niet is in te zien waarom het relevant zou zijn of de ziek(melding) uit 2013 afwijkt ten opzichte van die uit 2014. Dit zou enkel het geval kunnen zijn indien er bijvoorbeeld sprake zou zijn van opzet bij het veroorzaken van een nieuwe arbeidsongeschiktheid, nadat de werkgever hiervoor herhaaldelijk had gewaarschuwd. Er zijn geen uitzonderlijke omstandigheden die het eenzijdig terugbrengen van het loon vanaf juli 2014 door [geïntimeerde] rechtvaardigen, aldus [appellant]. 3.4.4. Het hof overweegt, voorlopig oordelend, als volgt. Tijdens de ziekteperiode in 2013 was er sprake van re-integratie van [appellant] in de onderneming van [geïntimeerde]. Tijdens de in 2014 lopende ziekteperiode was re-integratie in de onderneming van [geïntimeerde] niet aan de orde. [appellant] verbleef, naar vaststaat, vanaf eind maart 2014 tot 28 mei 2014 in een GGZ-instelling. [geïntimeerde] verwijt [appellant] ontwijkend gedrag en slecht werknemerschap. In dat verband stelt [geïntimeerde] dat [appellant] eerst bij e-mail van 2 juli 2014 (zie r.o. 3.1.7) haar heeft bericht dat hij op 28 mei 2014 de GGZ-instelling had verlaten. [appellant] zou [geïntimeerde] niet tijdig hebben geïnformeerd. Voor [geïntimeerde] was het, naar het voorlopig oordeel van het hof, tijdens de actuele ziekteperiode, vergeleken met de ziekteperiode in 2013, moeilijker om [appellant] en het verloop van zijn ziekteproces te volgen. Dat maakt echter niet dat er in 2014 vergeleken met de ziekteperiode uit 2013 sprake was van een zodanige wijziging van omstandigheden dat [appellant] er niet langer op mocht vertrouwen dat 100% van zijn salaris zou worden doorbetaald. In 2013 was [appellant] arbeidsongeschikt door ziekte en vanaf juli 2014 was dat niet anders. Naar aanleiding van de ‘Probleemanalyse en advies’ van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] van 30 juni 2014 (r.o. 3.1.6), inhoudende dat [appellant] “voorlopig volledig arbeidsongeschikt” is, voert [geïntimeerde] weliswaar aan dat de bedrijfsarts zijn oordeel heeft gebaseerd op mededelingen van [appellant] en geen contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] om haar visie te vernemen (cva randnummer 5), maar, wat daar ook van zij, [geïntimeerde] betwist niet dat [appellant] nog steeds door ziekte arbeidsongeschikt is. Het feit dat [geïntimeerde] vanaf juli 2014 overeenkomstig artikel 7:629 lid 1 BW aan [appellant] 70% van zijn salaris heeft uitbetaald, impliceert dat [appellant] ook in de visie van [geïntimeerde] door ziekte arbeidsongeschikt is. Waar het om gaat is dat [appellant] zowel in 2013 als sinds maart 2014 arbeidsongeschikt was/is door ziekte en dat [appellant], nu hij tijdens zijn langdurige ziekte in 2013 en gedurende de eerste maanden van zijn ziekteperiode in 2014 100% van zijn salaris doorbetaald had gekregen, erop mocht vertrouwen dat hij vanaf juli 2014 100% van zijn salaris zou ontvangen. Het mogelijke alcoholgebruik door [appellant] en de door [geïntimeerde] gestelde schades en klachten van relaties vóórdat [appellant] door ziekte was uitgevallen, leiden niet tot een ander oordeel, zeker nu [appellant] vanaf de datum van zijn ziekmelding in 2014 (13 maart 2014) ook 100% van zijn salaris uitbetaald had

34

gekregen. Andere omstandigheden die met zich brengen dat [appellant] er vanaf juli 2014 niet op zou mogen vertrouwen dat zijn salaris volledig zou worden doorbetaald, zijn niet gesteld, noch is daarvan gebleken. De grieven I tot en met III in het principaal appel slagen. 3.4.5. Het slagen van deze grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. 3.4.6. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (cva randnummer 6) aangevoerd dat er een risico op restitutie ontstaat voor [appellant], mocht in een bodemprocedure een ander oordeel worden gegeven dan in de procedure in kort geding. Nu [geïntimeerde] deze stelling in het geheel niet heeft onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij. 3.5. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief opgeworpen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] het bestaan van het bestendig gebruik jegens [appellant], inhoudende volledige doorbetaling door haar van het salaris bij ziekte, heeft erkend. Gelet op het onder 3.4.1 tot en met 3.4.4 overwogene kan in het midden blijven of er al dan niet sprake was van een erkenning ter zitting door [geïntimeerde] van een bestendig gebruik. De incidentele grief behoeft daarom geen bespreking. 3.6. Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof het aannemelijk dat de vordering van [appellant] in een bodemprocedure wordt toegewezen. De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [appellant], als overigens niet voldoende gemotiveerd bestreden, alsnog worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de gevorderde dwangsom te maximeren als na te melden. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel. Daarbij wordt de antwoordakte zijdens [appellant] d.d. 21 april 2015 aan het incidenteel appel toegerekend. Ook de vierde grief in het principaal hoger beroep, die de proceskosten betreft, slaagt derhalve. De over de proceskosten door [appellant] gevorderde wettelijke rente wordt verschuldigd zoals in het dictum is bepaald. 4 De uitspraak Het hof: op het principaal en het incidenteel hoger beroep vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde]: 1. om binnen twee dagen na betekening van dit arrest te betalen aan [appellant]

35

het achterstallige salaris over juli, augustus en september 2014, zijnde € 2.700,-bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld en vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de ten onrechte niet betaalde bedragen, telkens berekend vanaf de dag waarop het loon en de verhoging opeisbaar zijn tot de dag van de algehele voldoening; 2. met ingang van september 2014 aan [appellant] te voldoen het maandloon van € 3.000,-- bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld; 3. om gecorrigeerde loonstroken aan [appellant] te verstrekken binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke mocht blijven en bepaalt dat boven de som van € 5.000,-- geen dwangsom meer wordt verbeurd; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] als volgt worden begroot: - in eerste aanleg: € 317,54 aan verschotten, € 350,-- aan salaris gemachtigde, - in hoger beroep: € 401,80 aan verschotten, € 894,-- aan salaris advocaat in het principaal appel, € 670,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; wijst af het door [appellant] meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015. griffier rolraadsheer

36

ECLI:NL:RBROT:2015:5563 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 31-07-2015 Datum publicatie 05-08-2015 Zaaknummer 4315007 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Beschikking Inhoudsindicatie WWZ: geregelde ontbinding, 671b, g grond; tussen partijen overeengekomen vergoeding niet zijnde billijke vergoeding/ transitievergoeding in zin WWZ

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b Burgerlijk Wetboek Boek 7 669 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0724 met annotatie van A.R. Houweling JAR 2015/221 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 4315007 \ VZ VERZ 15-15449 uitspraak: 31 juli 2015 beschikking ex artikel 7:671b Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cabot B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, gemachtigde: mr. T. Yekhlef te Rotterdam, tegen [verweerder], wonende te Rotterdam-Hoogvliet,

37

verweerder, gemachtigde: mr. N.L.E.M. Bynoemr. S. Bovy te Rotterdam. 1 Het verloop van de procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 24 juli 2015; - het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 24 juli 2015. Het verzoek is op 28 juli 2015 mondeling behandeld. Namens verzoekster is mevrouw [L.] (HR manager) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is in persoon verschenen, eveneens bijgestaan door de gemachtigde. De beschikking is bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten Aan de genoemde stukken kan wat de feiten betreft het volgende worden ontleend: - verweerder, geboren [geboortedatum], is sinds 1 juni 2001 bij verzoekster in dienst. Zijn functie is Operator; - het loon van verweerder bedraagt thans € 3.112,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, alsmede emolumenten; - de arbeid wordt gewoonlijk verricht te Rotterdam; 3 Het verzoek Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2015 op grond van artikel 7:671b jo 7:669 lid 3 sub g BW, onder toekenning van een vergoeding van € 40.000,00 aan verweerder, de wettelijke transitievergoeding geacht daarin te zijn begrepen. Daarbij stelt verzoekster - verkort en voor zover thans van belang weergegeven dat tussen partijen een verschil van inzicht is ontstaan over de wijze van invulling en uitvoering van de werkzaamheden van verweerder. Als gevolg daarvan zijn er dusdanige spanningen tussen partijen ontstaan dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt. Partijen hebben uitvoerig gecommuniceerd en geprobeerd het verschil van inzicht te overbruggen. Gebleken is echter dat de verstoorde verstandhouding dusdanig is dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. Verzoekster heeft benadrukt dat verweerder van de thans ontstane situatie geen verwijt kan worden gemaakt. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat herplaatsing van verweerder in een andere passende functie niet mogelijk is. Verzoekster is bereid een vergoeding van € 40.000,00 bruto aan verweerder toe te kennen, waarin de wettelijke transitievergoeding wordt geacht te zijn inbegrepen. 4 Het verweer Verweerder heeft - verkort en voor zover thans van belang weergegeven -

38

aangevoerd dat hij niet kan ontkennen dat tussen partijen een situatie is ontstaan die een toekomstige vruchtbare samenwerking uitsluit. Door het verschil van visie over de wijze van invulling van de te verrichten werkzaamheden zijn er tussen partijen samenwerkingsproblemen ontstaan, waarover zij verschillende gesprekken hebben gevoerd. Ondanks de constructieve opstelling over en weer is het partijen niet gelukt om het verschil van inzicht weg te nemen. Verweerder benadrukt dat hij zich altijd naar tevredenheid heeft ingezet en naar behoren heeft gefunctioneerd. Hij betreurt de ontstane situatie, maar stelt dat hem geen enkel verwijt treft. Primair verzet hij zich dan ook tegen ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Subsidiair, voor het geval zijn arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, is verweerder van mening dat hem een vergoeding toekomt zoals door verzoekster is aangeboden als aanvulling op in de toekomst mogelijk te lijden inkomensschade, waarin de wettelijke transitievergoeding wordt geacht te zijn inbegrepen. 5 De beoordeling van het verzoek 5.1 De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op een verschil van inzicht over de wijze van invulling en uitvoering van de werkzaamheden door verweerder en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. 5.2 De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Nu partijen het er over eens zijn dat sprake is van het bestaan van een verschil van inzicht omtrent de wijze waarop de functie van verweerder ingevuld en uitgevoerd dient te worden, zodanig dat een zinvolle samenwerking niet meer mogelijk is, zonder dat zulks aan een van hen is te verwijten of toe te rekenen en dat herplaatsing van verweerder niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onder a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder g, BW. 5.3 Partijen zijn het er voorts over eens dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst dit dient te geschieden met ingang van 1 november 2015. De kantonrechter constateert dat daarmee de termijn als bedoeld in artikel 7:672 BW in acht wordt genomen, zodat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder a BW zal worden ontbonden per genoemde datum van 1 november 2015. 5.4 Voor wat betreft het verzoek tot toekenning van een bedrag van € 40.000,- als billijke vergoeding vanwege inkomstenderving overweegt de kantonrechter als volgt. In het kader van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst biedt de wet de kantonrechter slechts de mogelijkheid om twee soorten vergoedingen toe te

39

kennen, te weten de transitievergoeding of de billijke vergoeding. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer is - behoudens enkele hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen - alleen mogelijk en bedoeld voor een geval waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zoals onder andere in artikel 7:671b lid 8 onder c BW bepaald. Nu niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is, kan de kantonrechter die vergoeding bij gebreke van een behoorlijke grondslag niet toekennen. Wel zal de kantonrechter op na te melden wijze in het dictum van deze uitspraak vermelden dat verzoekster bereid is om aan verweerder een vergoeding ter hoogte van € 40.000,00 bruto toe te kennen vanwege inkomstenderving, waarin de wettelijke transitievergoeding geacht wordt te zijn inbegrepen, nu partijen het eens zijn over deze vergoeding. 5.5 Aangezien partijen het er over eens zijn dat er verder geen vergoeding door verzoekster wordt voldaan behoeft geen toepassing te worden gegeven aan het bepaalde bij 7:686a lid 6 BW. 5.6 Gelet op de aard van het geschil worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden. 6 De beslissing De kantonrechter, ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015; bepaalt dat elk van partijen de eigen kosten van deze procedure draagt; verstaat dat verzoekster aan verweerder een vergoeding betaalt ter hoogte van € 40.000,00 bruto, waarin de wettelijke transitievergoeding geacht wordt te zijn inbegrepen.

40

ECLI:NL:GHDHA:2015:2186 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 18-08-2015 Datum publicatie 19-08-2015 Zaaknummer 200.152.740/01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0791 Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.152.740/01 Zaaknummer rechtbank : 2451014 / 13-6353 arrest van 18 augustus 2015 inzake [naam], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. R.L. de la Parra te Katwijk, tegen [bedrijf], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.P. Heeren te Leiden. 1

41

Het geding Bij exploot van 20 juni 2014 – hersteld bij exploot van 14 juli 2014 – is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Leiden/Gouda (verder aan te duiden als: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 26 maart 2014. Bij arrest van 9 september 2014 is comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2014. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof merkt op dat de pleitaantekeningen waarvan in de memorie van grieven melding wordt gemaakt en zich bevinden in het door [appellant] overgelegde procesdossier kennelijk geen deel uitmaakten van het procesdossier in eerste instantie en – naar uit de memorie van antwoord blijkt – evenmin op enig moment voorafgaand aan het nemen van de memorie van antwoord aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. Het hof zal om die reden op die pleitaantekeningen geen acht slaan. Door afwezigheid was de raadsheer-commissaris, ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden, niet in staat dit arrest mede te wijzen.

2 Feiten en het verloop van het geding in eerste instantie 2.1. De door de kantonrechter in het vonnis van 26 maart 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil (behoudens ten aanzien van hetgeen hierna in r.o. 3.7. over een extra netto betaling van € 300,-- per maand wordt overwogen) zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Aan het vonnis van de kantonrechter ontleent het hof (vrijwel letterlijk) de volgende opsomming van feiten. - [appellant], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 augustus 2005 bij [geïntimeerde] in dienst getreden, laatstelijk in de functie van bloemenverkoper/chauffeur tegen een salaris van € 2.344,58 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag). Voorafgaand aan dit dienstverband is [appellant] bij [geïntimeerde] in dezelfde functie werkzaam van 1 december 2001 tot 1 juli 2005. Per 1 juli 2005 heeft [geïntimeerde] deze laatstgenoemde arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd om de redenen als vermeld in de ontslagbrief van 1 juli 2005. [appellant] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. Dit dienstverband is niettemin hervat met ingang van 1 augustus 2005. - Naast werkzaamheden in het bedrijfspand van [geïntimeerde] te [plaats] (op dinsdag) en werkzaamheden op de veiling te Aalsmeer (op woensdag) verricht [appellant] werkzaamheden in Duitsland: op donderdag, vrijdag en zaterdag verkoopt [appellant] (met collega’s) bloemen van [geïntimeerde] in een groot warenhuis te Mannheim. Op maandag is [appellant] vrij. - Op 1 juni 2010 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden waarin gedragingen van [appellant], waaronder afwezigheid zonder opgave van redenen, kritisch zijn besproken. De notulen van dit gesprek zijn door [appellant] voor akkoord ondertekend. Bij aangetekende brief d.d. 6 juni 2011 heeft [appellant] een eerste schriftelijke waarschuwing ontvangen onder meer omdat [appellant] tijdens afwezigheid (in verband met ziekte) niet bereikbaar was en niet reageerde op oproepen om contact

42

met [geïntimeerde] op te nemen. Op 14 september 2011 heeft [geïntimeerde] een tweede schriftelijke waarschuwing aan [appellant] verzonden omdat [appellant] zonder iets van zich te laten horen en zonder opgave van redenen gedurende zes dagen afwezig was. [appellant] betwist deze waarschuwing te hebben ontvangen. - Op woensdag 17 oktober 2012 moest [appellant] zich (als gebruikelijk) om 19.30 uur melden bij [geïntimeerde] in verband met vertrek naar het vaste verkooppunt in Duitsland. [appellant] heeft kort voor dat tijdstip [geïntimeerde] telefonisch op de hoogte gesteld dat hij het niet zou halen in verband met autopech. Bij aangetekende brief d.d. 19 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] de derde schriftelijke waarschuwing aan [appellant] verzonden met (voor zover van belang) de volgende inhoud: 3e Schriftelijke waarschuwing! Woensdagavond 17-10-2012 vertrekken wij, als altijd, om 19.30 uur naar Duitsland. Jij belde 10 minuten voor vertrek op naar […] met het verhaal dat je in Delft stond met een lekke band, zodat je het dus niet ging redden. Wij waren bereid om je te komen halen en waren al 5 minuten onderweg toen je mededeelde dat wij je niet hoefden te komen halen, omdat je je auto daar echt niet zou laten staan. Als je 10 minuten voor vertrek nog in Delft was, zou je het ook niet gered hebben om op tijd bij de hal in [plaats] te zijn, daar je hier ongeveer 40 minuten over rijdt. Dit is dus geen rede om niet op je werk te verschijnen. Dinsdag en woensdag had je 2 dagen vrij gehad. Donderdag en vrijdag heb je niets van je laten horen en ook niet gereageerd op diverse telefoontjes van […]. Wij verwachten je a.s. maandag 22 oktober 2012 om 9.30 uur op kantoor aan de […] te [plaats]. Als je as. maandag niet verschijnt, betekend dit einde dienstverband. [appellant] heeft deze brief op vrijdag 19 oktober of zaterdag 20 oktober 2012 ontvangen. - Op maandag 22 oktober 2012 is [appellant] niet om 9.30 uur op het bedrijf van [geïntimeerde] verschenen. Om 8.56 uur heeft [appellant] het volgende bericht per sms aan zijn leidinggevende […] verzonden: Sorry […] ben niet thuis zit bij me tante in […] had behoefte om bij hun te zijn had ze al l0 jaar niet gezien sorry dat ik niet kan komen. - Om 10.05 uur daar op volgend heeft [geïntimeerde] als volgt per sms gereageerd: Zorg maar dat jij vandaag voor 17.00 bij mij bent. Anders is het einde dienstverband. [appellant] is die 22e oktober 2012 ook voor 17.00 uur niet op het bedrijf van [geïntimeerde] verschenen. - De volgende morgen heeft [appellant] de werkzaamheden in het bedrijfspand te [plaats] aangevangen, maar is hij vervolgens door [geïntimeerde] op staande voet ontslagen, omdat [appellant] op 22 oktober 2012 om 9.30 respectievelijk om 17.00 uur niet op het bedrijf van [geïntimeerde] is verschenen. - Het ontslag is bevestigd in de brief van 23 oktober 2012. - Bij brief d.d. 1 november 2012, geschreven door de gemachtigde van [appellant], heeft [appellant] zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag en zich bereid verklaard zijn verplichtingen (tijdens zijn arbeidsongeschiktheid) na te komen en heeft hij doorbetaling van loon gevorderd. - Bij verzoekschrift heeft [geïntimeerde] verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant], voor het geval deze nog bestond, ex artikel 7:685 BW te ontbinden. Bij beschikking van 23 januari 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog bestond, ontbonden per 1 februari 2013, zonder toekenning van enige vergoeding. - Op 30 januari 2013 heeft [appellant] afstand gedaan van het beroep op nietigheid en heeft hij zich beroepen op de kennelijke onredelijkheid en onregelmatigheid van het ontslag. 2.2. In het geding in eerste instantie heeft [appellant] - na wijziging van eis -

43

gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: (1) voor recht wordt verklaard dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet kennelijk onredelijk is; (2) (bij tussenvonnis) een deskundige benoemd wordt ter bepaling van de inkomens- en pensioenschade over de periode van 22 oktober 2012 tot 1 juni 2014; (3) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van het nader door de deskundige te bepalen bruto bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, wegens kennelijk onredelijk ontslag; subsidiair: (4) voor recht wordt verklaard dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig is; (5) (bij tussenvonnis) een deskundige benoemd wordt ter bepaling van de inkomens- en pensioenschade over de periode van 22 oktober 2012 tot 1 juni 2014; (6) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van het nader door de deskundige te bepalen bruto bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, wegens onrechtmatig ontslag; primair en subsidiair: (7) voor recht wordt verklaard dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet onregelmatig is; (8) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van 3 maal [€ 2.344,58 bruto plus € 300,-- netto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag], te vermeerderen met wettelijke rente; (9) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van € 1.965,50 netto aan kosten, vermeerderd met wettelijke rente; (10) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van € 5.000.-- bruto aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente; (11) [geïntimeerde] wordt veroordeeld binnen twee dagen na dit vonnis op basis van de bovenstaande bedragen een deugdelijke specificatie te verschaffen aan [appellant], op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hier niet aan voldoet, met een maximum van € 100.000,--; (12) [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is. 2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. 3 Beoordeling in hoger beroep 3.1. [geïntimeerde] beroept zich in de memorie van antwoord, voor alle andere weren, op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn appel, en wel op twee gronden: (i) het exploot waarmee [appellant] (tijdig) in hoger beroep is gekomen is niet ingeschreven op de rol en het tweede (‘herstel’) exploot – uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn - is niet als een dergelijk herstelexploot aan te merken omdat daaruit niet blijkt dat het oorspronkelijke exploot is gehandhaafd, terwijl voorts melding wordt gemaakt van een ‘misslag’ waar het verzuim had moeten worden vermeld dat moest worden hersteld, en (ii) de memorie van grieven is niet ondertekend door de advocaat. Dit beroep strandt. Ten aanzien van het ‘herstelexploot’ overweegt het hof dat dit op 14 juli 2014 is uitgebracht (weliswaar na het verstrijken van de appeltermijn, maar) klaarblijkelijk als een exploot bedoeld in artikel 125 lid 4 Rv. dat ertoe diende het verzuim de zaak op 8 juli 2014 (de in het appelexploot van 20 juni 2014 aangezegde eerste roldatum) te doen inschrijven, te repareren. De omstandigheid dat het herstelexploot spreekt van een “misslag” (namelijk de oproeping tegen 8 juli 2014 terwijl daarvoor gelezen zou moeten worden 22 juli

44

2014), doet daaraan niet af. Niets in het herstelexploot wijst erop dat [appellant] de (overige) inhoud van het appelexploot van 20 juni 2014 niet heeft willen handhaven. Het beroep op het niet ondertekend zijn van de memorie van grieven leidt evenmin tot niet-ontvankelijkheid. Artikel 83 lid 2 Rv. verlangt dat een processtuk (in een procedure waarin vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is) wordt ondertekend door ‘de advocaat’. Uit HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5958 volgt dat de rechter geen acht slaat op processtukken die, in strijd met het bepaalde in artikel 83 lid 2 Rv., niet zijn ondertekend door de advocaat. In dit geval bevindt zich in het griffiedossier echter een getekend exemplaar van de memorie van grieven. Het door [appellant] gefourneerde dossier bevat een kopie van de ondertekende memorie van grieven; het door [geïntimeerde] gefourneerde dossier bevat een niet ondertekend exemplaar van de memorie van grieven, welke memorie overigens geheel identiek is aan de beide wel ondertekende exemplaren. Onder deze omstandigheden staat niets eraan in de weg kennis te nemen van de inhoud van de memorie van grieven. 3.2. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is omdat [appellant] op donderdag 18 en vrijdag 19 oktober, alsmede op maandag 22 oktober 2012 zonder goede grond niet op het bedrijf van [geïntimeerde] is verschenen. [appellant] komt op tegen dat oordeel van de kantonrechter. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.3. Zelfs als het hof eraan voorbij gaat dat het aan [appellant] toerekenbaar was dat hij niet naar Duitsland is meegereisd, blijft staan dat [appellant] – die ook geregeld op het bedrijfsadres in [plaats] werkzaam is – zich op donderdag 18 en vrijdag 19 oktober 2012 ten minste op het bedrijf in [plaats] had moeten melden althans onverwijld in contact had moeten treden met zijn leidinggevende om te bespreken wat er nu – nu hij niet mee was gereisd naar Duitsland – van hem verwacht werd. De stelling van [appellant] dat hij, omdat hij niet (nader) werd opgeroepen, er van uit mocht gaan dat hij niet hoefde te werken en daarom niet in [plaats] is verschenen, is niet goed te volgen. Uit niets is gebleken dat het niet meereizen naar Duitsland betekende dat [appellant] was vrijgesteld van werk of de dagen waarvoor hij was opgeroepen werden omgezet in (al of niet doorbetaalde) dagen waarop geen werkzaamheden behoefden te worden verricht. Het lag op de weg van [appellant] zich ten minste beschikbaar te stellen voor het verrichten van werkzaamheden. Dat [appellant] aan het eind van vrijdagmiddag 19 oktober 2012 zou hebben getracht zijn leidinggevende te bereiken (wat zijn leidinggevende […] overigens weerspreekt) doet aan het voorgaande niet af. 3.4. Nu duidelijk was dat [appellant] ernstig tekort was geschoten in hetgeen van hem geëist mocht worden, kon [geïntimeerde] van [appellant] verlangen dat over de gang van zaken een gesprek zou plaatsvinden op maandag 22 oktober 2012, ook al werkt [appellant] gebruikelijk niet op maandag. Daarbij speelt een belangrijke rol dat [appellant] eerder op niet mis te verstane wijze gewaarschuwd was door [geïntimeerde] en aldus gold als een ‘gewaarschuwd mens’ van wie uiterste zorgvuldigheid verlangd kon worden in relatie tot [geïntimeerde] en van wie een uiterste inspanning verlangd kon worden om na de gang van zaken op de daaraan voorafgaande werkdagen in gesprek te treden met zijn werkgever. Het excuus dat [appellant] naar voren brengt (een bezoek aan een stervende tante in […], die hij reeds tien jaar niet had gezien ) levert geen rechtvaardiging op voor

45

zijn afwezigheid op 22 oktober 2012, nadat [appellant] op 19 of 20 oktober 2012 kennis had genomen van de ernstig getoonzette brief van [geïntimeerde]. [appellant] had op zijn minst, anders dan bij sms-bericht, contact met [geïntimeerde] moeten opnemen om een en ander te bespreken. Van andere omstandigheden die eraan in de weg stonden om zich uiterlijk om 17.00 uur te melden bij [geïntimeerde] en die [appellant] niet toerekenbaar waren, is niet gebleken. 3.5. Het hof begrijpt grief V (e.v.) zo dat [appellant] zich erop beroep dat arbeidsongeschiktheid de reden was van zijn afwezigheid op 18, 19 en 22 oktober 2012, zodat op die grond voor ontslag op staande voet geen grond bestond. Hoewel er onduidelijkheid bestaat over het exacte moment waarop [appellant] zich ziek zou hebben gemeld bij [geïntimeerde], staat wel vast dat van enige ziekmelding door [appellant] op 17 noch op 18, 19 of 22 oktober sprake is geweest. In dat verband is van belang dat [appellant] op 22 oktober 2012 heeft gemeld niet aanwezig te kunnen zijn op het verlangde tijdstip voor het voeren van een gesprek met [geïntimeerde] omdat hij bij zijn zieke tante in […] was, en niet omdat hij op dat moment ziek was. De verwijzing naar het arrest HR 3 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2448, baat [appellant] niet: in een geval als het onderhavige, waarin [appellant] voor of ten tijde van zijn afwezigheid met geen woord heeft gerept van arbeidsongeschiktheid als reden voor afwezigheid, rust de bewijslast van die arbeidsongeschiktheid op de werknemer, tenzij er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat diens afwezigheid veroorzaakt kan zijn door arbeidsongeschiktheid. [appellant] beroept zich in dat verband met name op het oordeel van de verzekeringsarts van 13 december 2012. Deze arts heeft echter geoordeeld dat sprake is van arbeidsongeschiktheid met ingang van 23 oktober 2012. Dat eerder dan op 23 oktober 2012 sprake zou zijn geweest van arbeidsongeschiktheid heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. De enkele mededeling van de huisarts van 14 augustus 2013 die schreef “patiënt had toen (29 oktober 2012, hof) klachten passend bij surmenage en burnout mede op basis van de werkomstandigheden” vormt zonder nadere toelichting of onderbouwing, die ontbreekt, geen houvast voor de stelling dat de afwezigheid op 18, 19 en 22 oktober 2012 haar oorzaak vooral of mede vond in toen al bestaande arbeidsongeschiktheid. Of [geïntimeerde] [appellant] ziek heeft gemeld bij zijn verzuimverzekeraar Achmea is in dit verband niet relevant, nu deze – al of niet abusievelijk gedane – ziekmelding door [geïntimeerde] evenzeer betrekking heeft op de periode die op zijn vroegst is aangevangen op 23 oktober 2012. Uit niets is gebleken dat [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd of heeft erkend dat sprake was van arbeidsongeschiktheid in de periode van 18 tot en met 22 oktober 2012. 3.6. [appellant] bestrijdt het oordeel van de kantonrechter tevens met de stelling dat de kantonrechter heeft verzuimd alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken. Ziet het hof het goed dan wijst [appellant] vooral op de omstandigheid dat hij voor [geïntimeerde] hard heeft moeten werken, er sprake was van oververmoeidheid en dat hij altijd klaar stond voor [geïntimeerde]. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden – al aangenomen dat ze juist zijn – onvoldoende gewicht in de schaal werpen om de afwezigheid van [appellant] op 22 oktober 2012, maar overigens ook de afwezigheid op 18 en 19 oktober 2012, [appellant] niet (zwaar) aan te rekenen. 3.7.

46

De slotsom luidt dat het gegeven ontslag op staande voet stand houdt en van een kennelijk onredelijk (of onrechtmatig) ontslag naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest. In dat licht bestaat er geen belang bij de behandeling van grief I (over de wel of niet erkende extra betaling van € 300,-- netto per maand). Het vonnis van de kantonrechter dient daarom te worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling wordt, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4 Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan de uitspraak begroot op € 704,-- wegens griffierecht en op € 1.788,-(2 punten volgens tarief II) wegens salaris van de advocaat; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, S.R. Mellema en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.

47

ECLI:NL:RBMNE:2015:6171 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 26-08-2015 Datum publicatie 04-09-2015 Zaaknummer 3490091 - UC EXPL 14-16109 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Loonopschorting aangekondigd waar loonstopzetting is bedoeld. Werkgever wordt gehouden aan aangekondigde loonopschorting en mocht het loon dus niet stopzetten.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0837 Prg. 2015/257 Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 3490091 UC EXPL 14-16109 PK/1097 Vonnis van 26 augustus 2015 inzake [eiser], wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [eiser] , eisende partij, gemachtigde: mr. S.O. Voogt, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maas International BV, gevestigd te Son en Breugel, verder ook te noemen Maas,

48

gedaagde partij, gemachtigde: mr. E.G. Hoorn. 1 Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 13 september 2014; - de conclusie van antwoord van 12 november 2014; - het tussenvonnis van 19 november 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 10 juni 2015. 1.2. Hierna is uitspraak bepaald. 2 De feiten 2.1. Maas is een onderneming die zich bezighoudt met het plaatsen en onderhouden van koffieautomaten bij bedrijven. [eiser] is op 19 september 2011 bij Maas in dienst getreden in de functie van Operator A. Hij is thans voor onbepaalde tijd in dienst. Zijn werkweek bedraagt 37,5 uur per week. Het salaris bedraagt € 1.631,39 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. 2.2. Sinds 21 mei 2013 kampt [eiser] met rugklachten, naar aanleiding waarvan hij zich heeft ziek gemeld. Op 7 november 2013 is hij aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Op 11 november 2013 heeft hij deze werkzaamheden neergelegd. 2.3. Bij brief van 11 november 2013 bericht Maas aan [eiser] : "Betreft: Opschorting loondoorbetaling (…) Met betrekking tot uw ziektemelding en de re-integratie afspraken, bericht ik u als volgt. Op 6 november 2013 bent u bij de bedrijfsarts geweest en de bedrijfsarts heeft in zijn advies uitgesproken dat hij u in staat acht om aangepaste werkzaamheden uit te voeren, waarbij rekening gehouden dient te worden met de mogelijkheden en beperkingen. Hierbij is geen urenbeperking afgegeven. Met uw Regiomanager [A] is derhalve afgesproken dat u het werk zult verrichten, waarbij wij rekening houden met voldoende rustmomenten gedurende het uitvoeren van de werkzaamheden. Wij zijn van mening dat dit aangepaste schema in lijn ligt met het advies van de bedrijfsarts. Deze werkzaamheden heeft u op donderdag 7 en vrijdag 8 november 2013 verricht, waarbij u op vrijdag aangaf de werkzaamheden niet meer vol te kunnen houden. Op maandag 11 november 2013 heeft wederom een gesprek met u plaatsgevonden, met [A] en [B] (Districtmanager). In dit gesprek heeft u aangegeven de werkzaamheden te zullen staken. Er is u direct uitgelegd dat Maas International zich confirmeert aan

49

het advies van de bedrijfsarts en u dient deze werkzaamheden, met in acht name van de beperkingen uit te voeren. Maas International zal dan ook conform het verzuimreglement overgaan tot het opschorten van de loondoorbetaling aan u met ingang van heden 11 november 2013. Indien u het niet eens bent met deze stellingname dient u een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. Ik zal de loondoorbetaling hervatten op het moment dat u uw werkzaamheden hervat, danwel vanaf de datum waarop het deskundigenoordeel van het UWV afwijkt van het oordeel van de bedrijfsarts". 2.4. [eiser] heeft vervolgens een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Bij brief van 29 november 2013 schrijft het UWV aan [eiser] dat het UWV de aanvraag van een deskundigenoordeel als niet ingediend zal beschouwen, omdat sprake is van tegenstrijdigheid in lezingen over de hervattingmogelijkheden: volgens [eiser] werd geen passend werk beschikbaar gesteld en volgens Maas wel. 2.5. Op 24 december 2013 heeft [eiser] zijn werkzaamheden voor 4 uur per dag hervat. 2.6. Bij brief van 6 januari 2014 heeft Maas aan [eiser] geschreven: "Aangezien u tot 24 december 2013 uw werkzaamheden niet heeft hervat, noch er een afwijkend oordeel van het UWV is gekomen, zal de loonopschorting gehandhaafd blijven tot en met 23 december 2013". 2.7. Op 13 februari 2014 heeft [eiser] opnieuw de (aangepaste) werkzaamheden gestaakt. 2.8. Bij brief van 18 februari 2014 schrijft Maas aan [eiser] : "Betreft: Opschorten loondoorbetaling (…) Met betrekking tot uw ziektemelding en de re-integratie afspraken, bericht ik u als volgt. Uit het arbeidsdeskundig onderzoek, waarvan u eveneens een rapport van heeft ontvangen, alsmede het bezoek aan de bedrijfsarts d.d. 13 februari 2014, is vastgesteld dat u arbeidsgeschikt geacht wordt voor het uitvoeren van aangepaste werkzaamheden, voor 4 uur per dag. Deze werkzaamheden kunnen per februari worden uitgebreid met 30 minuten per dag en met ingang van 17 februari 2014 naar 5 uur per dag. U heeft met ingang van 24 december 2013 uw werkzaamheden hervat, en de is de loondoorbetaling aan u per die datum hervat. Hoewel de afspraak was dat u zou gaan opbouwen conform het reeds vastgestelde opbouwschema, en waarvoor ook een formulier bijstelling Probleemanalyse heeft getekend, d.d. 16 januari 2014, heeft u op 13 februari

50

2014 wederom uw werkzaamheden gestaakt en heeft u op 14 februari 2014 zowel aan de leidinggevende [A] , als aan Precent laten weten dat u het werk niet meer zult hervatten. Beiden hebben u uitgelegd dat zowel de arbeidsdeskundige als de bedrijfsarts u geschikt achten voor aangepaste werkzaamheden en het opbouwen hiervan, en dat indien u dit advies niet opvolgt, dit gevolgen kan hebben voor uw re-integratie en de loondoorbetaling aan u. Maas International zal dan ook conform het verzuimreglement overgaan tot het opschorten van de loondoorbetaling aan u met ingang van 14 februari 2014. Indien u het niet eens bent met deze stellingname dient u een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. Ik zal de loondoorbetaling hervatten op het moment dat u uw werkzaamheden hervat, danwel vanaf de datum waarop het deskundigenoordeel van het UWV afwijkt van het oordeel van de bedrijfsarts". 2.9. Het UWV geeft in een deskundigenoordeel van 19 maart 2014 aan dat de aangeboden werkzaamheden als passend konden worden aangemerkt. [eiser] heeft zijn werkzaamheden vervolgens op 25 maart 2014 hervat. 2.10. Maas heeft het loon over de periode 1 november 2013 tot 24 december 2013 en van 13 februari 2014 tot 25 maart 2014 niet betaald. 3 Het geschil 3.1. [eiser] vordert veroordeling van Maas betaling van: een bedrag van € 4.724,84 bruto, te vermeerderen met de "wettelijke rente van artikel 7:625 BW van 50%", en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2014 over een bedrag van € 2.482,54 (te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke verhoging) en vanaf 10 april 2014 over een bedrag van € 2.242,30 bruto (te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke verhoging); een bedrag van € 479,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; de proceskosten. 3.2. [eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Hoewel hij het nog steeds niet eens is met de uitgebrachte deskundigenoordelen, laat hij deze discussie in de onderhavige procedure rusten. Er bestaan twee soorten loonsancties: de loonopschorting en de loonstopzetting. Blijkens haar brieven heeft Maas gekozen voor opschorting van de loondoorbetaling (en niet voor stopzetting daarvan). [eiser] heeft deze brieven ook aldus begrepen en mogen begrijpen. Hij beroept zich op een uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 29 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:BQ0686. 3.3. Maas voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan. 4 De beoordeling

51

4.1. Maas voert tegen de vordering aan dat met "opschorting van de loondoorbetaling" in haar brieven van 11 november 2013 en 24 februari 2014 niet het achterhouden van salaris wordt bedoeld. Zij laat daar geen twijfel over bestaan wanneer zij aangeeft dat de loonbetaling wordt hervat zodra [eiser] weer aan het werk gaat, dan wel vanaf het moment dat het deskundigenoordeel van het UWV afwijkt van het oordeel van de bedrijfsarts. Beide momenten zien volgens haar dus niet terug op de dag dat de loondoorbetaling is stopgezet, maar op de dag dat geen sprake meer is van schending van re-integratieverplichtingen. De discussie tussen partijen had niets te maken met het schenden van controlevoorschriften. Dit blijkt ook uit de brief van Maas aan [eiser] van 29 januari 2014, waarin zij schrijft dat "de loonopschorting over die periode (1 november 2013 tot 24 december 2013, kantonrechter) van kracht blijft". 4.2. Het gaat er volgens Maas om welke betekenis de werknemer aan het begrip "opschorten" in het besluit mocht toekennen. De bedoeling van Maas was klip en klaar, en [eiser] heeft er destijds ook geen andere betekenis aan toegekend, dan stopzetting van het loon omdat niet voldaan werd aan re-integratieverplichtingen. 4.3. De kantonrechter overweegt het volgende. Op grond van artikel 7:629 lid 6 BW is de werkgever bevoegd betaling van het loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Op grond van artikel 7:629 lid 3 BW heeft de werknemer geen recht op betaling van loon voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid niet verricht. 4.4. Partijen zijn het er in feite over eens dat [eiser] zonder redelijke grond aangeboden passende arbeid niet heeft verricht. In beginsel had [eiser] dus geen recht op doorbetaling van het loon. Artikel 7:629 lid 7 BW bepaalt echter dat de werkgever geen beroep meer kan doen op enige grond om het loon niet te betalen indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gewezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. "Opschorten" van een loonbetaling betekent volgens Van Dale immers het "op een later tijdstip stellen", "uitstellen" van een loonbetaling of "wachten met" een loonbetaling, en niet het definitief stopzetten of vervallen daarvan. De kantonrechter sluit zich aan bij de door [eiser] genoemde uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden, waarin wordt overwogen: "Van een werkgever mag, zeker waar een voor de werknemer zo ingrijpend middel wordt ingezet als een loonsanctie, worden verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest". Dat [eiser] (en zelfs zijn aanvankelijke gemachtigde) "opschorten" aanvankelijk wellicht heeft opgevat als "stopzetten" doet hier niet aan af, nu de betekenis van beide termen onmiskenbaar essentieel verschillend is. Een eventuele aanvankelijk verkeerde interpretatie door [eiser] , die naar de kantonrechter ter zitting is gebleken de Nederlandse taal niet volledig beheerst, kan hem daarom niet worden tegengeworpen.

52

4.5. Aan het voorgaande doet evenmin af het betoog van Maas dat uit de rest van de beide "opschortingsbrieven" blijkt dat zij niet loonopschorting maar loonstopzetting heeft bedoeld. In die brieven is niet (expliciet) vermeld dat ook na werkhervatting het loon over de voorliggende periode definitief niet zou worden uitbetaald. Voorts is de zinsnede "Ik zal de loondoorbetaling hervatten op het moment dat u uw werkzaamheden hervat, danwel vanaf de datum waarop het deskundigenoordeel van het UWV afwijkt van het oordeel van de bedrijfsarts" ook voor meer dan één uitleg vatbaar: "hervatten" kan evengoed betekenen dat opgeschort loon alsnog wordt uitbetaald, als dat vanaf dat moment het loon weer betaald gaat worden. Vóór eerstgenoemde uitleg pleit zelfs dat Maas eerst schrijft "op (onderstreping kantonrechter) het moment dat u (…) hervat" en vervolgens "vanaf (onderstreping kantonrechter) de datum waarop het deskundigenoordeel (…) afwijkt". 4.6. Nu de loonvordering voor de overige onbetwist is gebleven, is zij toewijsbaar. 4.7. Maas heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. 4.8. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten stelt Maas dat het bedrag van € 479,-- niet redelijk is, omdat de gemachtigde van [eiser] slechts 2 brieven heeft geschreven. Nu dit bedrag niet uitstijgt boven hetgeen in het toepasselijke Besluit is bepaald, is het echter toewijsbaar. 4.9. Toegewezen zal daarom worden: € 4.724,84 (loon) + € 472,48 (wettelijke verhoging) + € 479,-- = € 5.676,32 bruto. Ook de wettelijke rente is als niet weersproken toewijsbaar en wel als volgt: vanaf 6 februari 2014 over € 2.482,54 +10% = € 2.730,79 en vanaf 10 april 2014 over € 2.242,30 + 10% = € 2.466,53. 4.10. Maas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, welke worden begroot op: -

dagvaarding € 82,52 vastrecht € 250,-salaris gemachtigde € 500,-- (2 maal tarief € 250,--) totaal € 832,52.

5 De beslissing De kantonrechter: veroordeelt Maas om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 5.676,32 met de wettelijke rente over € 2.730,79 vanaf 6 februari 2014 en over €

53

2.466,53 vanaf 10 april 2014 tot de voldoening; veroordeelt Maas tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 832,52waarin begrepen € 500,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2015.

54

ECLI:NL:RBMNE:2015:6566 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 28-08-2015 Datum publicatie 22-09-2015 Zaaknummer 4343374 MV EXPL 15-162 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie geen grond voor het inhouden van loon van een zieke wn-er. voor het niet meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak door wn-er was een deugdelijke grond aanwezig omdat er volgens de bedrijfsarts geen reintegratiemogelijkheden waren

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0909 Uitspraak

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht kantonrechter locatie Almere Vonnis in kort geding van 28 augustus 2015 in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4343374 / MV EXPL 15-162 van [eiser], wonende te [woonplaats] , eiser, hierna ook te noemen: [eiser] , gemachtigde mr. R.L. Beckers, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, hierna ook te noemen: [gedaagde] , gemachtigde mr. R.F.A. Verkerk. 1 De procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 4 augustus 2015 houdende een vordering tot het treffen van

55

een voorziening bij voorraad, met de producties 1 tot en met 10; - de door [eiser] nagezonden producties 11 tot en met 14; - de door [gedaagde] ingediende producties 1 tot en met 9; - de pleitnotitie van [eiser] ; - de pleitnotitie van [gedaagde] . 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2015 te Lelystad. Partijen zijn verschenen ( [gedaagde] deugdelijk vertegenwoordigd door de heer [A] ) tezamen met hun gemachtigden. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Op 1 mei 2003 is [eiser] bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] in dienst getreden als taxichauffeur. 2.2. In december 2014 heeft [eiser] (voor de tweede maal) een hartinfarct gehad. Begin januari 2015 is [eiser] weer opgenomen in het ziekenhuis vanwege hartklachten. Bij hem is toen ook trombose en diabetes geconstateerd. 2.3. Op 22 januari 2015 heeft [eiser] zich beter gemeld bij [gedaagde] . 2.4. Bij vonnis van 1 mei 2015 heeft de kantonrechter van deze rechtbank geoordeeld dat het in voldoende mate aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde] [eiser] niet mag houden aan een door hem op 16 januari 2015 gesloten beëindigings- overeenkomst. Zij heeft [gedaagde] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [eiser] . Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld, noch is er een bodemprocedure aanhangig gemaakt. 2.5. Aanstonds na voormelde uitspraak heeft [gedaagde] [eiser] ziekgemeld. 2.6. Bij e-mail van 8 mei 2015 heeft [gedaagde] , voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven: Hierbij nodig ik u maandag a.s. (11 mei 2015) om 08.00 uur op de zaak uit om e.e.a. met u te bespreken. Dit zal tevens weer uw eerste werkdag zijn. Uiteraard houden wij rekening met uw eventuele beperkingen. (…) 2.7. [eiser] is op 11 mei 2015 niet bij [gedaagde] verschenen. 2.8. Bij e-mail van 15 mei 2015 heeft de gemachtigde van [gedaagde] aan de

56

gemachtigde van [eiser] , voor zover hier van belang, geschreven: (…) Namens [gedaagde] herhaal ik het verzoek aan uw cliënt om zich bij [gedaagde] te melden op maandag 18 mei 2015 om 18:00 uur voor nader overleg. Mocht uw cliënt niet bereid zijn om aan deze oproep gehoor te geven, verzoek ik u mij terstond te melden wat daar de reden van is. Verschijnt uw cliënt niet op maandag a.s. en blijft de reden van zijn afwezigheid onduidelijk, dan zal zijn loonbetaling opgeschort worden. Indien uw cliënt zich op het standpunt stelt ziek te zijn, zal de ARBO-arts op verzoek van [gedaagde] onmiddellijk een controle uitvoeren om e.e.a. nader te verifiëren. Niet de huisarts maar de ARBO-arts zal uiteindelijk bepalen of, en zo ja in hoeverre uw cliënt in staat is om zijn werkzaamheden uit te oefenen. 2.9. De gemachtigde van [eiser] heeft, voor zover hier van belang, op 19 mei 2015 aan de gemachtigde van [gedaagde] geschreven: (…) Voor zover dat niet allang duidelijk was gezien de aard van de klachten, gelieve u deze mededeling als een officiële ziekmelding te noteren. Het ligt derhalve op de weg van uw client een en nader door te geven aan de verzekeringsarts en het reintegratietraject in te zetten. Onder die omstandigheden bestaat er geen verplichting van client zich te melden teneinde te bezien welk werk hij zou kunnen verrichten.. (…) 2.10. Op 29 mei 2015 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft in zijn terugkoppeling geschreven: Reden verzuim: Er is sprake van een recidiverende medische aandoening met als gevolg een wisselend ziekteverloop het afgelopen half jaar. Later is er een andere medische aandoening ontstaan waarvoor nog geen adequate behandeling heeft plaatsgevonden. Dit zal via de behandelaar moeten worden opgestart. (…) Nauwelijks benutbare mogelijkheden op dit moment. (…) Prognose: Nog niet in te schatten maar m.b.v. een adequate behandeling is een verbetering te verwachten (ontstaan van benutbare mogelijkheden). Re-integratieadvies: Op dit moment zijn er geen re-integratiemogelijkheden aanwezig. Er moet rekening worden gehouden met een blijvende ongeschiktheid voor het eigen werk. 2.11. Bij brief van 26 juni 2015 heeft [gedaagde] , voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven: De vorige maand heb ik u opgeroepen om op 11 mei om 8:00 uur op uw werk te verschijnen o.a. om van gedachten te wisselen over de verdere verloop van uw ziekte, etc. Helaas hebt u daar geen gevolg aan gegeven. Thans roep ik u nogmaals op om op dinsdag 30 juni 2015 om 09.00 uur op uw werk te verschijnen om het Plan van Aanpak te bespreken. Volgens de Wet

57

verbetering Poortwachter moet dit overleg resulteren in een gezamenlijk Plan van Aanpak. Hierin zal het perspectief op langere termijn geschetst worden (zoals terugkeer naar eigen of aangepast werk) en de weg waarlangs (de tussenstappen) verwacht wordt dit te bereiken. (…) Mocht u wederom geen gehoor geven aan deze oproep, zijn wij gerechtigd om uw loon geheel of gedeeltelijk in te houden, totdat u weer aan uw reintegratieverplichtingen voldoet. 2.12. De gemachtigde van [eiser] heeft op 29 juni 2015 aan [gedaagde] laten weten dat hij zich afvraagt wat de zin is van een discussie over een plan van aanpak omdat de bedrijfsarts heeft verklaard dat er geen re-integratiemogelijkheden aanwezig zijn en dat hij daarom geen reden ziet waarom [eiser] aan een dergelijke afspraak zou moeten meewerken. 2.13. Op 6 juli 2015 heeft [gedaagde] aan [eiser] bericht dat zij de betaling van het loon met onmiddellijke ingang stopzet voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak. 2.14. Bij brief van 9 juli 2015 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] medische informatie verstrekt, geschreven dat een redelijke grond voor de loonsanctie ontbreekt en [gedaagde] gesommeerd hem diezelfde week te laten weten of het aan [eiser] toekomende loon alsnog zou worden betaald. 2.15. Op 15 juli 2015 is [eiser] weer op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft in zijn terugkoppeling geschreven: (…) Benutbare mogelijkheden: Er zijn op dit moment geen (duurzaam) benutbare mogelijkheden aanwezig. (…) Re-integratieadvies: Er zijn op dit moment geen re-integratiemogelijkheden aanwezig, enerzijds vanwege de ernst van de medische beperkingen en anderzijds omdat werknemer binnenkort gaat starten met een revalidatietraject (…) 2.16. Omdat sprake was van langer durend verzuim heeft de bedrijfsarts tevens een probleemanalyse opgesteld. Hierin staat, voor zover hier van belang, het navolgende. Conclusie: Werknemer is uitgevallen als gevolg van diverse geobjectiveerde medische aandoeningen waarvoor (o.a. recent) adequate behandelingen zijn opgestart. Het effect hiervan moet worden afgewacht. De belastbaarheid is thans dermate beperkt dat er geen start gemaakt kan worden met de re-integratie in eigen of ander werk. Daarnaast zal eerst het effect van een revalidatietraject moeten worden afgewacht en zullen de arbeidsverhoudingen verbeterd moeten worden.

58

Reden verzuim: Diverse medische aandoeningen. Arbeid-gerelateerd: De oorzaak van de uitval is niet werkgerelateerd. (…) Benutbare Mogelijkheden: Geen benutbare mogelijkheden. (…) Advies m.b.t. evaluatiemomenten tussen WN-WG: Ongeveer elke 3 weken of indien nodig. 2.17. [gedaagde] heeft [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 30 juli 2015. Dit gesprek heeft doorgang gevonden. 2.18. [gedaagde] heeft het loon van [eiser] tot en met 5 juli 2015 betaald. Voorts wordt het loon van [eiser] vanaf 30 juli 2015 weer betaald. 3 Het geschil 3.1. [eiser] vordert, na wijziging van eis ter zitting, dat de kantonrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [gedaagde] veroordeelt tot betaling van het standaard bruto loon, voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met [eiser] door te betalen vanaf 1 juli 2015; - [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de wettelijke boete ex artikel 7:625 BW over het na 1 juli 2015 niet betaalde loon; - [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen; - [gedaagde] verbiedt [eiser] te doen verschijnen op haar adres zolang nog geen rapportage van de bedrijfsarts voorhanden is, waaruit blijkt dat [eiser] benutbare mogelijkheden heeft voor eigen of ander werk; - [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1.

59

De aard van de vordering brengt mee dat [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. 4.2. In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. 4.3. Tussen partijen is in geschil of [eiser] voor wat betreft de periode 6 juli 2015 tot 30 juli 2015 recht heeft op loon. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak en zij verwijt [eiser] dat hij niet is verschenen op haar oproepen en contact vermijdt waardoor [eiser] het volgens [gedaagde] onmogelijk maakt om gezamenlijk aan zijn re-integratie te werken. [gedaagde] meent dat [eiser] daarom geen recht heeft op loon in voormelde periode. [eiser] is het niet met [gedaagde] eens. 4.4. Artikel 7:629, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) schrijft - kort gezegd - voor dat een werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende 104 weken recht houdt op loon. In artikel 7:629 lid 3 onderdeel e BW is bepaald dat een werknemer het in het eerste lid bedoelde recht niet heeft voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW. 4.5. Uitgangspunt is dat als een werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de werkgever in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak moet opstellen (artikel 7:658a lid 3 BW). In artikel 7:660a aanhef en onder b BW is bepaald dat de werknemer verplicht is aan het opstellen van het plan van aanpak mee te werken. 4.6. De op de werkgever rustende re-integratieverplichtingen zijn nader uitgewerkt in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Besluit van 25 maart 2002, Stcrt. 2002/60), hierna te noemen: de Regeling. In artikel 4 van de Regeling is het volgende bepaald: 1. Indien uit het oordeel van de arbodienst, bedoeld in artikel 2, tweede of derde lid, blijkt dat er nog mogelijkheden zijn om de terugkeer naar arbeid van de werknemer te bevorderen, stelt de werkgever in overeenstemming met de werknemer, binnen twee weken na het oordeel een plan van aanpak op. 4.7. De kantonrechter overweegt als volgt. [gedaagde] heeft [eiser] opgeroepen om op 11 mei 2015 en later om op 18 mei 2015 bij [gedaagde] te verschijnen. Toen lag er geen oordeel van de bedrijfsarts waaruit bleek dat er mogelijkheden waren

60

voor re-integratie van [eiser] . [eiser] is op 29 mei 2015 voor het eerst bij de bedrijfsarts geweest. In de bijbehorende terugkoppeling heeft de bedrijfsarts geschreven dat er nauwelijks benutbare mogelijkheden waren. Volgens [gedaagde] moet hieruit worden begrepen dat er derhalve nog wel benutbare mogelijkheden waren, hoe klein ook, zodat partijen konden bespreken of alternatieve lichte werkzaamheden tot de mogelijkheden behoorden. De kantonrechter kan [gedaagde] daarin niet volgen. De bedrijfsarts schrijft immers in zijn re-integratieadvies dat er geen re-integratiemogelijkheden voor [eiser] waren. Hetzelfde volgt uit de terugkoppeling en probleemanalyse van de bedrijfsarts van 15 juli 2015. [gedaagde] heeft die conclusies niet bestreden. Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat er ingevolge artikel 4 lid 1 van de Regeling geen verplichting rustte op [gedaagde] om een plan van aanpak met [eiser] op te stellen zodat er voor het niet meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak op 30 juni 2015 door [eiser] in het onderhavige geval wel een deugdelijke grond aanwezig was. In de door [gedaagde] aangehaalde uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (van 30 augustus 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1774) waaruit [gedaagde] afleidt dat desnoods de gemachtigde van [eiser] over de invulling van een plan van aanpak had kunnen communiceren, behoorde re-integratie in het tweede spoor - anders dan in de onderhavige zaak - nog tot de mogelijkheden. Derhalve kan [gedaagde] geen beroep doen op deze uitspraak. 4.8. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] gehouden is, ook al zijn er (nog) geen re-integratiemogelijkheden, om periodiek contact met [gedaagde] te onderhouden en in te gaan op redelijke verzoeken daaromtrent teneinde [gedaagde] te informeren omtrent zijn ziekteproces en zijn eventuele herstel en teneinde het contact met het werk niet te verliezen. Gesteld noch gebleken is evenwel dat de uitnodigingen van [gedaagde] daarop waren gericht. Immers met de uitnodiging voor 11 mei 2015 heeft [gedaagde] beoogd dat [eiser] zijn werkzaamheden zou hervatten en in de uitnodiging voor 18 mei 2015 heeft [gedaagde] niet specifiek aangegeven wat het doel van het gesprek was. Bovendien heeft [eiser] daarop ook gereageerd. Voorts heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat [eiser] niet zou hebben gereageerd op telefoontjes van haar kant. 4.9. De kantonrechter acht het gelet op het voorgaande derhalve in hoge mate waarschijnlijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde] niet bevoegd was om het loon van [eiser] stop te zetten (op grond van artikel 7:629 lid 3 onderdeel e BW) vanwege het weigeren mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak dan wel op te schorten (als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 BW) nu daarvoor evenmin een grond aanwezig wordt geacht gelet op hetgeen in 4.8. is overwogen. De kantonrechter zal [gedaagde] daarom veroordelen tot doorbetaling van het onbetaald gebleven loon van 6 juli 2015 tot 30 juli 2015. De gevorderde wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om deze te beperken tot 10%. Voorts is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar. 4.10. De vordering van [eiser] om [gedaagde] te verbieden hem te doen verschijnen op haar adres zolang nog geen rapportage voorhanden is zijdens de bedrijfsarts waaruit blijkt dat hij benutbare mogelijkheden heeft voor eigen of ander werk, zal

61

niet worden toegewezen. Er zijn immers situaties denkbaar, zo is hiervoor in 4.8. overwogen, waarin er een redelijk belang aan de zijde van [gedaagde] bestaat om [eiser] op te roepen voor een gesprek in de periode waarin er geen reintegratiemogelijkheden zijn. Uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts (rechtsoverweging 2.16.) volgt dit ook nu hij daarin aangeeft dat er elke 3 weken of indien nodig, evaluatiemomenten tussen werkgever en werknemer moeten plaatsvinden. 4.11. Gelet op de uitkomst van de procedure zal de kantonrechter [gedaagde] veroordelen tot betaling van de proceskosten. Aangezien aan [eiser] een toevoeging is verleend dienen de in debet gestelde explootkosten te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank Midden-Nederland. 5 De beslissing in kort geding De kantonrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] het standaard bruto loon voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met [eiser] door te betalen vanaf 6 juli 2015 tot 30 juli 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging (met een maximum van 10%), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de volledige betaling; 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van [eiser] tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op in totaal € 776,92 waarvan te voldoen aan de griffier van dit gerecht (nadat [gedaagde] een nota van de rechtbank daarvoor heeft gekregen) € 70,64 zijnde de door de griffier betaalde explootkosten, en te voldoen aan [eiser] € 706,28 (zijnde de som van het griffierecht van € 78,00, salaris van de gemachtigde van € 600,00 en de resterende explootkosten van € 28,28); 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Wegen en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2015.

62

ECLI:NL:HR:2015:2723 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-09-2015 Datum publicatie 18-09-2015 Zaaknummer 14/00191 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:357, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:3792, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overheidsaansprakelijkheid. Arbeidsrecht. Opbouw vakantiedagen tijdens ziekte, art. 7:635 lid 4 (oud) BW Strijd met Richtlijn 93/104/EG en Richtlijn 2003/88/EG. HvJEU 26 juni 2001, zaak C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356,NJ2002/2 (Bectu) en HvJEU 20 januari 2009, C350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 (Schultz-Hoff).

Aansprakelijkheid Staat wegens niet-tijdige implementatie EU Richtlijn? Toetsing formele wetgeving aan verdragen, art. 94 Grondwet. Toetsingsverbod, art. 120 Grondwet. Onrechtmatigheid; verplichting op grond van art. 4 lid 3 VEU en art. 288 VWEU. Schuld, toerekenbaarheid; HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986: AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder). Causaal verband; invloed vervaltermijn van het nieuwe art. 7:640a BW.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0897 met annotatie van W.L. Roozendaal RvdW 2015/995 USZ 2015/342 Uitspraak 18 september 2015 Eerste Kamer 14/00191 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende te ’s-Gravenhage,

63

EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1086526/11-21136 van de kantonrechter te ’sGravenhage van 28 maart 2012; b. het arrest in de zaak 200.106.073/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerster] mede door mrs. L.J. Burgman, A.M. ter Haar en A.A. Kleinhout. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 10 april 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerster] is op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor Hectas bedrijfsdiensten. Zij werkte 30 uur per week als schoonmaakster. Op 23 januari 2007 is zij ziek geworden. De arbeidsovereenkomst is per 15 november 2010 met wederzijds goedvinden beëindigd. Tot die datum was [verweerster] arbeidsongeschikt. (ii) Op grond van de eerste volzin van het tot 1 januari 2012 van kracht geweest zijnde art. 7:635 lid 4 (oud) BW verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verricht, slechts aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Overeenkomstig deze bepaling heeft [verweerster] over de periode waarin zij arbeidsongeschikt was alleen een vergoeding ontvangen voor de 75 vakantie-uren die zij heeft opgebouwd

64

gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband. (iii) In Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 93/104) is onder meer bepaald: “Artikel 7 Jaarlijkse vakantie 1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. (…) Artikel 15 Gunstiger bepalingen Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de Lid-Staten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers. (…) Artikel 17 Afwijkingen 1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de Lid-Staten afwijken van de artikelen 3, 4, 5, 6, 8 en 16, wanneer (…) (…) Artikel 18 Slotbepalingen 1. a) De Lid-Staten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 23 november 1996 aan deze richtlijn te voldoen of vergewissen zich er uiterlijk op die datum van dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige maatregelen nemen; de Lid-Staten nemen in dit laatste geval alle noodzakelijke maatregelen om te allen tijde de door deze richtlijn geëiste resultaten te kunnen waarborgen. (…)” (iv) Richtlijn 93/104 is nader gecodificeerd in Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 2003/88). De art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 2003/88 stemmen (letterlijk) overeen met de hiervoor onder (iii) aangehaalde art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 93/104. Op grond van art. 27 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG en bijlage I.B bij die richtlijn blijft de uiterste implementatiedatum van 23 november 1996 gehandhaafd voor gecodificeerde bepalingen van Richtlijn 93/104. (v) In HvJEU 26 juni 2001, zaak C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (Bectu) is onder meer overwogen: “43. Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk

65

beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen. 44. Het is in dit verband veelbetekenend, dat de richtlijn daarenboven de regel invoert, dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust moet kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding. 45. Hieraan moet worden toegevoegd, dat richtlijn 93/104 haar toepassingsgebied ruim definieert, aangezien zij blijkens artikel 1, lid 3, van toepassing is op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van richtlijn 89/391, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk opgesomde specifieke sectoren. 46. Bovendien maakt richtlijn 93/104 geen onderscheid tussen werknemers met een overeenkomst van onbepaalde duur en werknemers met een overeenkomst van bepaalde duur. Integendeel, wat meer bepaald de in afdeling II van deze richtlijn opgenomen bepalingen inzake de minimumrusttijden betreft, deze hebben meestal betrekking op ‘alle werknemers’. Dit geldt inzonderheid voor het in artikel 7, lid 1, van deze richtlijn neergelegde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 47. Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (…) van vier weken (…) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift. 48. Een regeling van een lidstaat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een uitdrukkelijk door richtlijn 93/104 toegekend individueel recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn. 49. Krachtens een dergelijke regeling wordt de werknemers wier dienstverband vóór het verstrijken van het minimumtijdvak van dertien weken ononderbroken tewerkstelling bij dezelfde werkgever wordt beëindigd, elk recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontzegd terwijl zij evenmin een financiële vergoeding ontvangen, ofschoon zij daadwerkelijk gedurende zekere tijd hebben gewerkt en overeenkomstig de richtlijn minimumrusttijden onontbeerlijk zijn voor de bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid. 50. Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en er zich dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. Ingevolge artikel 17 mogen de lidstaten de krachtens de richtlijn toegestane afwijkingen slechts toepassen op voorwaarde dat zij compenserende rusttijden of een andere passende bescherming bieden. Aangezien een soortgelijke voorwaarde niet is gesteld voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is het des te duidelijker dat het niet de bedoeling van de richtlijn was de lidstaten toe te staan van dit recht af te wijken. (…) 52. Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht

66

te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten. 53. De uitdrukking ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van’ dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal in punt 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.” (vi) In HvJEU 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 (Schultz-Hoff) is overwogen: “54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. 55. Voorts, zoals uit punt 52 van dit arrest volgt, vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken. (…) 62. Gezien al het voorgaande moet op de tweede en de derde vraag in zaak C350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede op de tweede vraag in zaak C-520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.” (vii) Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Het hiervoor onder (ii) genoemde art. 7:635 lid 4 (oud) BW is geschrapt en in plaats daarvan is art. 7:640a BW ingevoerd. Op grond van deze bepaling geldt voor het opnemen van vakantiedagen een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. Op grond van art. 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de vervaltermijn van art. 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen die zijn opgebouwd na 1 januari 2012. (viii) In de memorie van toelichting is deze wijziging onder meer als volgt

67

toegelicht: “In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak gedaan in enkele prejudiciële zaken (…). Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin.” (Kamerstukken II 20092010, 32 465, nr. 3, p. 1) 3.2.1 [verweerster] vordert in deze procedure schadevergoeding, aanvankelijk tot een bedrag van € 1.954,80. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren. Van haar werkgever heeft zij overeenkomstig art. 7:635 lid 4 (oud) BW alleen vergoeding ontvangen voor de 75 vakantie-uren die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband, terwijl zij recht had op vakantieopbouw gedurende de gehele arbeidsongeschiktheidsprocedure. Zij is, naar zij heeft aangevoerd, aldus 200 uur vakantie misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 1.954,80. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] toegewezen. Naar hij oordeelde, dient de vordering te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van HvJEU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145 (Brasserie du Pêcheur). Hij achtte daarom beslissend of de Staat door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet te implementeren de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend. Die vraag beantwoordde hij bevestigend omdat hij van oordeel was dat uit de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde overwegingen van het Bectu-arrest van het HvJEU volgt dat genoemde bepaling in de weg staat aan een regeling als art. 7:635 lid 4 (oud) BW bevatte, en dat de Staat sinds die uitspraak niet langer heeft kunnen volhouden dat aanpassing van die bepaling niet nodig was. (rov. 4.2-4.5) Causaal verband tussen het niet tijdig implementeren van art. 7 van de richtlijnen en het door [verweerster] gestelde mislopen van vakantiedagen achtte de kantonrechter aannemelijk. Daarbij verwierp hij het verweer van de Staat dat bij eerdere invoering van art. 7:640a BW de aanspraak op die vakantiedagen zou zijn vervallen op grond van die bepaling, zowel omdat hij te onzeker achtte dat bij een eerdere implementatie van art. 7 van de richtlijnen die bepaling zou zijn ingevoerd, als omdat [verweerster] bij een eerdere invoering van art. 7:640a BW haar gedrag op die bepaling had kunnen afstemmen. (rov. 4.6-4.8) 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende de (in hoger beroep vermeerderde) vordering van [verweerster] toegewezen tot een bedrag van € 1.416,65. Daartoe heeft het als volgt overwogen. Het standpunt van de Staat dat wetgeving in formele zin geen onrechtmatige

68

daad kan opleveren, is ongegrond. Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat bovendien ook de schuld in beginsel vast (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder)). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten Richtlijn 2003/88, volgt daaruit dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 4.3 en 4.4) Met betrekking tot de vraag of de niet-implementatie van Richtlijn 2003/88 tot schade heeft geleid voor [verweerster], heeft het hof, kort gezegd, het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van de kantonrechter onderschreven (rov. 5.2-5.4 en de eerste rov. 5.7). Het verweer van de Staat dat de schade van [verweerster] slechts bestaat uit het aantal misgelopen wettelijke vakantie-uren is gegrond. Dat aantal uren bedraagt 145, wat neerkomt op het bedrag van € 1.416,65. (rov. 6.4) 3.4.1 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de Staat toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Het voert in de eerste plaats aan dat strijd van wetgeving in formele zin met hogere regelgeving niet kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad omdat de gevolgen van die strijd beperkt zijn tot die welke zijn genoemd in art. 94 Grondwet, te weten dat die wetgeving geen toepassing kan vinden, en dat voor het overige het toetsingsverbod geldt van art. 120 Grondwet. 3.4.2 Deze klacht faalt. Het in art. 94 Grondwet bepaalde brengt mee dat wetgeving in formele zin moet worden getoetst aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale volkenrechtelijke organisaties. Is wetgeving in formele zin in strijd met zulke bepalingen, dan heeft dat niet alleen tot gevolg dat de desbetreffende wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar ook dat het uitvaardigen en handhaven van die wetgeving onrechtmatig is en daarom op grond van art. 6:162 BW de Staat verplicht tot betaling van schadevergoeding, mits aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is voldaan. Dat in dat geval aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestaat, strookt met de aan de art. 93 en 94 Grondwet ten grondslag liggende gedachte dat de daar genoemde bepalingen zoveel mogelijk in de nationale rechtsorde tot gelding moeten komen, zonder dat de wetgever daarin afzonderlijk behoeft te voorzien. Daarmee wordt verzekerd dat de rechtstoepassing in Nederland in overeenstemming is met die bepalingen, tot welk resultaat de Staat zich heeft verplicht door zich te binden aan de in deze artikelen genoemde verdragen en besluiten. De verplichting tot vergoeding van schade vormt bij uitstek een effectieve en adequate remedie bij niet-naleving van die bepalingen door de Staat. Er is dan ook geen grond om voor het uitvaardigen en handhaven van wetgeving in formele zin een uitzondering te maken op het in art. 6:162 BW bepaalde. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet brengt niet iets anders mee, nu dat verbod ziet op de toetsing van wetgeving in formele zin aan de Grondwet en aan fundamentele rechtsbeginselen, en dat verbod geen betrekking heeft op de toetsing aan bepalingen als bedoeld in art. 94 Grondwet (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet)).

69

3.4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, geldt het hiervoor in 3.4.2 overwogene ook bij strijd met rechtstreeks werkend Unierecht, welk recht krachtens het VWEU uit eigen hoofde in de lidstaten geldt (onder meer HvJEU 5 februari 1963, zaak C26/62, ECLI:EU:C:1963:1, Jur. 1963, p. 7 (Van Gend & Loos) en HvJEU 15 juli 1964, zaak C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66, Jur. 1964, p. 1207 (Costa/ENEL)) en dus ook in de Nederlandse rechtsorde (HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80). Er bestaat geen grond om voor dat recht een uitzondering te maken. Integendeel, het van het Unierecht deel uitmakende gelijkwaardigheidsbeginsel verzet zich juist daartegen. 3.4.4 Ook indien het gaat om een te late of onjuiste implementatie van een Europese richtlijn bestaat, anders dan het onderdeel aanvoert, geen grond voor een uitzondering. Weliswaar voert het onderdeel met juistheid aan dat strijd met een niet-tijdig geïmplementeerde richtlijn niet leidt tot het gevolg dat de nationale wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar de niet-tijdige of onjuiste implementatie van een richtlijn komt in strijd met de verplichting van de Staat op grond van art. 4 lid 3 VEU en 288 derde volzin VWEU en is om die reden onrechtmatig (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691 (Waterpakt)). Dat geldt ook in het geval het gaat om wetgeving in formele zin. 3.5.1 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de regel van het arrest Staat/Van Gelder, dat in beginsel de schuld is gegeven van het overheidslichaam dat het met een hogere regeling strijdig voorschrift heeft uitgevaardigd. 3.5.2 Deze klacht faalt. In het arrest Staat/Van Gelder is beslist dat indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen, daarmee in beginsel de schuld van het overheidslichaam is gegeven (lees thans: de toerekenbaarheid aan het overheidslichaam is gegeven). Er bestaat onvoldoende grond om deze regel niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. De wetgever in formele zin en dus de Staat draagt immers de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de door hem uitgevaardigde wetgeving daarmee in overeenstemming is. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op het in dat arrest genoemde beginsel rechtvaardigen. 3.5.3 Het hof heeft in dit geval geen grond aanwezig geoordeeld voor een uitzondering op het beginsel van genoemd arrest. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Staat diende immers in elk geval na het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde Bectu-arrest van het HvJEU rekening te houden met de uitleg van art. 7 van Richtlijnen 93/104 en 2003/88 die het HvJEU met zoveel woorden heeft gegeven in het arrest Schultz-Hoff. In het Bectu-arrest is uitdrukkelijk overwogen (punt 53) dat de uitdrukking in art. 7 lid 1 Richtlijn ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie’ slechts betrekking heeft op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie en dat de nationale regelingen het ontstaan zelf van het recht op vakantie niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.

70

3.5.4 Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de Staat. Daaruit volgt, anders dan het onderdeel betoogt, dat voor het hof geen aanleiding bestond om de vordering van [verweerster] nog (mede) te beoordelen aan de hand van de maatstaven die door het HvJEU zijn ontwikkeld voor de aansprakelijkheid van de lidstaten voor de niet-naleving van het Unierecht (onder meer HvJEU 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428, NJ 1994/2 (Francovich) en het hiervoor in 3.2.2 genoemde arrest Brasserie du Pêcheur). 3.5.5 Uit het vorenstaande volgt dat ook de overige klachten van het onderdeel niet tot cassatie kunnen leiden. 3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] door niettijdige implementatie van de richtlijnen vakantiedagen is misgelopen en daardoor schade heeft geleden. 3.6.2 Ook dit onderdeel faalt. Indien art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 tijdig was geïmplementeerd, dan zou [verweerster], overeenkomstig die bepaling, de mogelijkheid hebben gehad om de thans door haar misgelopen vakantiedagen op enig tijdstip op te nemen dan wel aanspraak hebben kunnen maken op vergoeding daarvan, welke mogelijkheid en aanspraak haar als gevolg van het in art. 7:635 lid 4 (oud) BW bepaalde hebben ontbroken. Bij de vaststelling van de schade die [verweerster] heeft geleden, mag uitgangspunt zijn dat bij een tijdige implementatie zij van deze voor haar gunstige mogelijkheid of aanspraak gebruik zou hebben gemaakt. Het lag daarom in beginsel op de weg van de Staat om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit het tegendeel kan volgen. De verwerping door het hof van het verweer van de Staat, dat onder meer ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast terzake bij [verweerster] berusten, op de gronden die het hof daartoe heeft gebezigd - onder meer inhoudende dat [verweerster] haar gedrag zou hebben afgestemd op de regels die gegolden zouden hebben bij een tijdige implementatie -, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, V. van den Brink en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 september 2015.

71

ECLI:NL:GHDHA:2015:2520 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 22-09-2015 Datum publicatie 25-09-2015 Zaaknummer 200.150.389/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie opzegging arbeidsovereenkomst

Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0926 Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.150.389/01 Zaak-rolnummer rechtbank: 1137220/12-2383 Arrest d.d. 22 september 2015 in de zaak van [naam], wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat mr. O. Huisman te Den Haag, tegen de stichting stichting hoger beroepsonderwijs haaglanden, gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Haaglanden, advocaat mr. J.H. van Gelderen te Den Haag. 1 Het geding Bij exploot van 5 juni 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 17 maart 2014 van de rechtbank 's-

72

Gravenhage, sector kanton, locatie Den Haag, (hierna: de kantonrechter) en van de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 6 augustus 2012 en 26 november 2012. Nadat ingevolge tussenarrest van 22 juli 2014 een comparitie van partijen was gehouden, heeft [appellant] bij mondelinge, naar de dagvaarding verwijzende conclusie van eis tegen die vonnissen vijf grieven aangevoerd die Haaglanden bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest. 2 Vaststaande feiten Bespreking van grief IV 2.1 Grief IV is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Waar het hof hierna de feiten zelfstandig zal vaststellen en wel met inachtneming van grief IV, heeft [appellant] bij de bespreking van deze grief geen belang meer. 2.2 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 2.3 Op 10 december 1984 is [appellant] in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Haaglanden. Hij was werkzaam als conciërge, laatstelijk tegen een salaris van € 2.328,53 bruto per maand, een vakantietoeslag van 8% en een eindejaarsuitkering van € 2.319,40. Op 11 mei 2009 is [appellant] uitgevallen wegens hand- en rugklachten. Hij verrichtte enige tijd op therapeutische basis aangepast administratief werk, maar bij besluit van 18 april 2011 is hem door het Uitkeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) met ingang van 9 mei 2011 een WGA-uitkering toegekend op basis van 100% arbeidsongeschiktheid met een meer dan geringe kans op herstel. Bij brief van 10 mei 2011 heeft Haaglanden de arbeidsovereenkomst (zoals zij al in een gesprek op 9 mei 2011 had aangekondigd) opgezegd per 20 oktober 2011. 2.4 Eind 2009, begin 2010 is in opdracht van Haaglanden door de arbeidsdeskundige […] van Achmea Vitale (de arbodienst van Haaglanden) een arbeidsdeskundig herplaatsingsonderzoek ingesteld. Hij bracht op 10 februari 2010 zijn rapport uit, waarin hij op basis van een in oktober 2009 door de bedrijfsarts opgestelde Functionele Mogelijkheden Lijst oordeelde dat [appellant] ongeschikt was voor de functie van conciërge. Als enige mogelijk passende functie binnen het bedrijf, gelet op de bestaande beperkingen en op de loonschaal van [appellant], zag de rapporteur de functie van administratief medewerker B. Daarbij noteerde hij als mogelijke bedenking dat in het profiel van die functie over een MBO werk- en denkniveau werd gesproken. Hij deed de suggestie van een proefplaatsing in een administratieve setting. 2.5 Haaglanden was van mening dat ingezet moest worden op re-integratie in het tweede spoor (betaalde arbeid bij een andere werkgever). [appellant] kon zich daar niet in vinden en meende dat hij gere-integreerd kon worden in zijn eigen functie en dus in het eerste spoor. Er werd een deskundigenoordeel aan het UWV

73

gevraagd en dat werd uitgebracht op 22 juni 2010. Volgens [appellant] werd dit oordeel aangevraagd door Haaglanden, maar het overgelegde oordeel van 22 juni 2010 vermeldt dat het werd aangevraagd door [appellant] en dat de gestelde vraag was of Haaglanden genoeg deed om [appellant] weer aan het werk te helpen. Het oordeel luidde dat het werk als conciërge, gelet op de beperkingen van [appellant], niet geschikt was en dat de werkzaamheden in de administratie van tijdelijke aard waren, zodat Haaglanden, nu zij wilde overgaan tot het inzetten van het tweede spoor, voldoende deed om [appellant] weer aan het werk te helpen. 2.6 Haaglanden verenigde zich met dit oordeel en stelde op 6 juli 2010 het Plan van Aanpak bij in die zin dat Haaglanden re-integratie in het eerste spoor niet reëel vond en in wilde zetten op re-integratie in het tweede spoor. [appellant] was het met het deskundig oordeel en met de daarop gebaseerde bijstelling van het Plan van Aanpak niet eens. Hij vond dat zijn eigen werk weer passend voor hem was en vroeg (opnieuw) een deskundigenoordeel aan. Haaglanden deed dat ook en na overleg werd de aanvraag van [appellant] ingetrokken. Het oordeel werd uitgebracht op 2 september 2010 en is eveneens overgelegd. Het vermeldt als vraagstelling of [appellant] voldoende re-integratiebevorderende activiteiten had ondernomen en beantwoordde die vraag ook bevestigend. De voor dit oordeel geraadpleegde verzekeringsarts verklaarde dat naar zijn voorzichtige inschatting [appellant] geschikt is te achten was voor zijn eigen werk. 2.7 Inmiddels had er een ontwikkeling plaatsgevonden die bij het UWV ten tijde van het geven van het oordeel kennelijk nog niet bekend was: [appellant] had zijn werk als conciërge hervat maar zijn pijnklachten bij het lopen waren toegenomen en hij was in augustus 2010 opnieuw uitgevallen en, naar zijn eigen stellingen, thans definitief. 2.8 Op 14 februari 2011 heeft Happel & Weustink (hierna: H&W), een bedrijf voor o.m. outplacement, loopbaanoriëntatie, re-integratie en (loopbaan)coaching, van Haaglanden door bemiddeling van het door deze ingeschakelde reintegratiebedrijf Keerpunt opdracht gekregen om te inventariseren of er mogelijkheden waren [appellant] te begeleiden naar werk bij een andere werkgever. Nog diezelfde dag had H&W een intakegesprek met [appellant] en op 2 maart 2011 bracht zij haar verslag uit. Daarin rapporteerde zij dat het niet makkelijk zou zijn voor [appellant] om ander werk te krijgen wegens zijn leeftijd, zijn ernstige fysieke beperkingen, zijn eenzijdige werkervaring, zijn gebrek aan diploma's en zijn geringe computerervaring. Om hem succesvol te kunnen begeleiden naar ander werk, achtte zij het nodig dat een toekomstige werkgever langdurig een tegemoetkoming in de loonkosten zou krijgen, dat [appellant] langdurig job coaching zou krijgen en dat de werkgever gebruik zou kunnen maken van de no-risk-polis. Dat was echter alleen te realiseren met een WSWindicatie. Een WSW-indicatie kan, mits de betrokkene daarvoor in aanmerking komt, door het UWV worden afgegeven, maar instroom bij de Haeghe Groep (de gemeentelijke dienst die de WSW uitvoert) kan alleen als de betrokkene zich aanmeldt met een baan. H&W stelde voor een traject te volgen, bestaande uit het aanvragen van een WSW-indicatie, een arbeidsassessment en marktbewerking en schatte in dat [appellant] daarmee bemiddelbaar was naar ander werk en dat voor het traject ten minste negen tot twaalf maanden nodig zou zijn.

74

2.9 Op 17 mei 2011 deelde Haaglanden aan [appellant] mee dat zij aanbood het door H&W voorgestelde traject in gang te zetten. Zij vroeg hem een kopie van de brief voor akkoord te tekenen en terug te sturen. Dat deed [appellant] niet, maar op 6 juni 2011 deelde zijn gemachtigde aan Haaglanden mee dat [appellant] wel instemde met het door H&W voorgestelde traject. 2.10 Op 3 augustus 2011 vernam [appellant] telefonisch van H&W dat deze geen opdracht had ontvangen het door haar voorgestelde traject te realiseren, wat zij op 2 september 2011 bevestigde in een e-mailbericht, inhoudende dat zij nog geen opdracht had ontvangen van Haaglanden om een re-integratietraject tweede spoor te starten. Bij brief van zijn gemachtigde van 3 augustus 2011 aan die van Haaglanden heeft [appellant] aanspraak gemaakt op het door H&W voorgestelde traject en heeft hij Haaglanden gesommeerd daartoe opdracht te geven. Dat werd nog eens herhaald in brieven van [appellant] zelf van 12, 19 en 29 augustus 2011, aangevuld met een sommatie om hem een computercursus bij Learnit te Amsterdam te laten volgen. 2.11 Op 30 augustus 2011 deelde Keerpunt aan Haaglanden mee: Graag reageer ik op je vraag over de inzet van het traject bij Happel en Weustink voor de heer [appellant] (…). Op 27 mei heb ik per telefoon een intakegesprek gehad met de heer [appellant]. Op dat moment was bekend dat hij voor 80/100% arbeidsongeschikt is verklaard door het UWV en het dienstverband met de HHS wordt beëindigd. Voor de WIA keuring heeft Happel en Weustink een intakegesprek met hem gevoerd om zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt te verkennen. In het verslag van de intake is geconcludeerd dat er mogelijkheden zijn, mits de heer [appellant] aanspraak kan maken op een WSW indicatie. (…) Op 4 augustus heb ik een afrondend telefoongesprek met hem gevoerd en de heer [appellant] begrijpt en onderschrijft de afweging van Keerpunt dat we geen verdere begeleiding kunnen bieden. Dit omdat er geen reële kans is op betaald werk (…). Op 12 augustus ben ik benaderd door de advocaat van de heer [appellant] die me aangeeft dat hij: - graag een traject wil opstarten bij Happel en Weustink; - een opleiding wil volgen die zijn kansen op de arbeidsmarkt vergroot. Ik heb haar aangegeven dat deze reactie niet overeenkomt met hetgeen ik met de heer [appellant] heb besproken en dat ik bereid ben in overleg met Happel en Weustink en de Haagse Hogeschool opnieuw mijn afweging te maken voor een eventuele financiering van een traject bij Happel en Weustink al dan niet in combinatie met een opleiding. In deze afweging zal de kortste weg naar werk centraal staan en is van belang dat de heer [appellant] een voorstel doet ten aanzien van welke begeleiding hij wenst en welk doel hij daarbij voor ogen heeft. Wanneer verwacht hij met deze ondersteuning betaald werk te hebben? Hoewel vaststaat dat deze mededelingen aan Haaglanden gedaan zijn, heeft [appellant] bestreden dat hij de daarin vermelde uitlatingen tijdens het telefoongesprek van 27 mei 2011 gedaan heeft.

75

2.12 Daarop heeft de gemachtigde van Haaglanden bij telefax van 2 september 2011 aan die van [appellant] doen weten dat hij zich voor zulke aangelegenheden (het hof begrijpt: als aan de orde gesteld in haar brief van 3 augustus 2011) tot Keerpunt diende te wenden, dat Keerpunt de wensen van [appellant] zo zonder meer niet zinvol achtte maar hem voor zover mogelijk zou blijven begeleiden en dat Haaglanden bereid bleef tot ondersteuning c.q. bekostiging van hetgeen Keerpunt alsnog mocht voorstellen. 2.13 Hierop heeft Haaglanden tot 23 december 2011 niets meer van [appellant] of zijn gemachtigde vernomen. Wel heeft [appellant] zich op 6 september 2011 nog eens per e-mail tot Keerpunt gewend en aangedrongen op het tweede spoortraject via H&W en op een computercursus. Keerpunt heeft hem daarop telefonisch uitgelegd en per e-mail bevestigd dat, mede doordat zijn gezondheidstoestand was verslechterd, een en ander ook volgens H&W zinloos zou zijn zonder WSW-indicatie en dat afgesproken werd dat [appellant] zo mogelijk zelf voor een WSW-indicatie zou zorgen en bovendien vrijwilligerswerk zou zoeken opdat Keerpunt hem dan te zijner tijd dankzij die indicatie alsnog zou kunnen ondersteunen bij het zoeken naar een arbeidsplaats. 2.14 Op 23 december 2011 sommeerde de gemachtigde van [appellant] Haaglanden tot re-integratietrajecten via H&W en tot de gevraagde computercursus. Een zelfde boodschap volgde bij mailbericht van 6 januari 2012. Tussendoor werd bij faxbericht van 30 december 2011 nog een kopie toegezonden van een door [appellant] ingediende en op 28 december 2011 gedateerde aanvraag van een WSW-indicatie. 3 Het verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid Bespreking van de grieven I en V 3.1 Onder 2.4 van het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen: Bij gebreke van een te bepalen causaal verband tussen de chronische lage rugpijn van [appellant] en zijn werkzaamheden als conciërge ontbreekt de grondslag aan de vordering van [appellant] op grond van kennelijk onredelijk ontslag. [appellant] bestrijdt deze overweging met zijn grief I. 3.2 De door [appellant] ingestelde vordering berust op de door hem gestelde kennelijk onredelijkheid van het ontslag en de grondslag van die kennelijk onredelijkheid is volgens hem gelegen in artikel 7:681 tweede lid aanhef en sub b BW, dat wil zeggen daarin dat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Haaglanden bij die opzegging. Bij de beoordeling van deze grondslag dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Het door [appellant] gestelde verband tussen zijn werk en zijn arbeidsongeschiktheid is derhalve niet de grondslag van de vordering, maar een van de bij de

76

beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden. 3.3 Het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht van de anesthesioloog pijnspecialist dr. M.F.M. Wagemans komt tot de conclusie dat aannemelijk is dat de werkbelasting deels heeft bijgedragen aan het ontstaan van lage rugpijn, zij het dat de mate waarin dat het geval is, niet met exactheid is aan te geven en dat voor het chronisch worden van die lage rugpijn meerdere werkgerelateerde, maar ook andere factoren in een onbekende verdeling een rol spelen. Het hof neemt daarom aan dat er een verband is tussen het door [appellant] verrichte werk en zijn arbeidsongeschiktheid en dat is een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen. De mate waarin het werk tot die arbeidsongeschiktheid heeft bijgedragen, zou weliswaar relevant zijn, maar kan nu eenmaal niet worden vastgesteld en kan daarom ook geen rol spelen. Grief I is daarom gegrond. 3.4 Wat naar het oordeel van het hof wel een rol speelt, is dat Haaglanden van het de gezondheid schadende karakter van de werkzaamheden geen verwijt gemaakt kan worden. [appellant] heeft dat wel gesuggereerd, maar heeft dat op geen enkele wijze geconcretiseerd. Enkele door Haaglanden gegeven voorbeelden van haar zorg voor de gezondheid van haar medewerkers, heeft [appellant] betwist, maar concrete verwijten zijnerzijds heeft hij haar niet gemaakt. Hij heeft volstaan met ter comparitie te stellen: Er is in de Arbo-wet geen concrete norm voor tillen, maar duidelijk is wel dat er geen schade mag worden geleden. Dat is door het tillen wel gebeurd." Dit acht het hof onvoldoende: tillen kan tot rugklachten leiden, maar dat impliceert nog niet noodzakelijkerwijs verwijtbaar handelen van de werkgever. 3.5 Bij het geven van de opdracht tot het uitbrengen van een deskundigenbericht heeft de kantonrechter de deskundige als uitgangspunt een beschrijving meegegeven van de werkzaamheden van [appellant], onder meer inhoudend dat circa 50% van het werk als conciërge als fysiek erg belastend moet worden beschouwd en dus in elk geval resulterende in een substantiële en zeker niet te verwaarlozen rugbelasting. [appellant] komt hiertegen op met grief V, betogend dat zijn werkzaamheden veel belastender waren dan beschreven en dat het voor 80‑100%, althans voor meer dan 50% fysiek zware arbeid was. De grief faalt, nu uit het verslag van de deskundige volgt dat de exacte kwalificering van de rugbelastende arbeid voor zijn oordeelsvorming geen rol gespeeld heeft 4 De re-integratie-inspanningen van Haaglanden Bespreking van de grieven II en III Grief II 4.1 Na de werkgerelateerdheid van de arbeidsongeschiktheid te hebben besproken, heeft de kantonrechter onder 2.5 van het bestreden eindvonnis overwogen dat "de overige in rechtsoverweging 3.2 van het vonnis van 6 augustus 2012 genoemde omstandigheden", voor zover zij zelfstandig als grondslag van de vordering zijn bedoeld, door Haaglanden gemotiveerd zijn bestreden en daardoor

77

niet voldoende duidelijk zijn geworden. Deze overweging bestrijdt [appellant] met grief II. 4.2 Die "overige omstandigheden" zijn blijkens het vonnis van 6 augustus 2012: - dat Haaglanden onvoldoende inspanningen heeft verricht om [appellant] te reintegreren; - dat zij in strijd met artikel O-5 van de cao geen persoonlijk ontwikkelplan (hierna: POP) heeft opgesteld; en - dat zij geen aandacht heeft besteed aan de "employability" van [appellant]. Omdat het hoger beroep mede dient om partijen de mogelijkheid te bieden om te verbeteren en aan te vullen wat zij in eerste aanleg naar voren hebben gebracht, gaat het er thans niet om of deze omstandigheden in eerste aanleg voldoende duidelijk waren, maar of zij dat thans in hoger beroep zijn. 4.3 In de toelichting op grief II heeft [appellant] zijn verwijten nader omschreven als in te houden: dat Haaglanden het Plan van Aanpak na 6 juli 2010 niet meer geëvalueerd of bijgesteld heeft; dat Haaglanden vanaf augustus 2010 geen re-integratie-inspanningen verricht heeft, gericht op re-integratie in het tweede spoor; dat Haaglanden het traject bij H&W niet heeft voortgezet; at Haaglanden [appellant] geen scholing heeft aangeboden; dat Haaglanden [appellant] geen hulp heeft geboden bij het vinden van ander werk; dat Haaglanden geen POP heeft opgesteld; en daarbij de bepalingen genoemd die Haaglanden aldus naar zijn mening geschonden heeft. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn verwijten aldus voldoende duidelijk heeft gemaakt. De betekenis van deze verwijten (indien gegrond) ziet het hof daarin dat, als aan Haaglanden verwijtbaar is dat Yahdihs positie op de arbeidsmarkt ongunstiger geworden of gebleven is dan anders het geval zou zijn geweest en de gevolgen van het ontslag daardoor voor hem ernstiger zijn, het de redelijkheid van het ontslag schaadt als Haaglanden daarvoor geen compensatie heeft geboden. Het hof zal deze verwijten daarom hierna bespreken. De beleidsregels 4.4 Daaraan voorafgaande wenst het hof een overweging te wijden aan de "Beleidsregels beoordelingskader poortwachter" (hierna: de Beleidsregels), waarop [appellant] bij herhaling een beroep doet. Zij zijn door het UWV vastgesteld en in de Staatscourant openbaar gemaakt als bijlage bij zijn besluit van 3 december 2002. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat, hoewel de Beleidsregels strikt genomen na afloop van het tweede ziektejaar niet meer van toepassing zijn, zij voor Haaglanden daarna wel een richtlijn blijven voor haar inspanningsverplichting omdat zij als eigenrisicodrager de gedurende de eerste twee ziektejaren geldende re-integratieverplichting ook daarna behoudt. Haaglanden heeft dat niet bestreden en het hof acht dat ook juist.

78

4.5 Dat neemt niet weg dat de Beleidsregels na (evenals tijdens) de eerste twee ziektejaren, niet het karakter hebben van een algemeen verbindend, tussen werkgever en werknemer geldend rechtsvoorschrift. Zij vormen een door het UWV vastgesteld beoordelingskader dat gehanteerd wordt bij de beoordeling door het UWV van de door werkgever en werknemer geleverde re-integratieinspanningen. De vraag of de werkgever en de werknemer aan hun reintegratieverplichtingen hebben voldaan, blijft echter beheerst worden door de wet en daarmee door de vraag of zij binnen de grenzen van de redelijkheid al het mogelijke hebben gedaan met het oog op de re-integratie. De Beleidsregels zijn dan richtlijnen in die zin dat ervan uitgegaan mag worden dat in normale gevallen, waarin zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, in redelijkheid de re-integratie-inspanningen verwacht zullen worden en genoegzaam zullen worden geacht zoals die in de Beleidsregels omschreven zijn. De verwijten b en c 4.6 Het verwijt b moet worden verworpen. Vast staat immers dat Haaglanden nog op 14 februari 2011 aan H&W opdracht heeft gegeven de mogelijkheden tot reintegratie bij een andere werkgever te inventariseren en dat H&W die opdracht heeft uitgevoerd en op 2 maart 2011 verslag heeft uitgebracht, waarin zij de uitvoering voorstelde van een traject waarvoor zij ten minste negen tot twaalf maanden nodig achtte. Het verwijt dat Haaglanden vanaf augustus 2010 geen (dat wil zeggen: in het geheel geen) op het tweede spoor gerichte re-integratieinspanningen verricht heeft, is dus ongegrond. 4.7 De strekking van verwijt b lijkt echter vooral te zijn erover te klagen (zoals [appellant] met verwijt c ook expliciet doet) dat Haaglanden het traject bij H&W niet heeft voortgezet en dat zij zelfs op een gegeven moment, waarschijnlijk medio mei 2011, besloten zou hebben op het re-integratievoorstel van H&W niet in te gaan en geen passend werk voor [appellant] te zoeken. Dat laatste betwist Haaglanden en het hof is van oordeel dat [appellant] het ook onvoldoende gemotiveerd gesteld heeft, nu hij dat besluit uitsluitend afleidt uit het vooralsnog uitblijven van een opdracht aan H&W om het door haar voorgestelde traject ter hand te nemen. Maar Haaglanden betwist niet dat die opdracht is uitgebleven en dat zij althans aanvankelijk die opdracht (nog) niet gegeven heeft. 4.8 [appellant] stelt onder verwijzing naar passages uit de onderdelen 4, 6 en 9 van de Beleidsregels dat aldus voldoende duidelijk is dat Haaglanden in strijd met die Beleidsregels heeft gehandeld. Daarmee kan het hof zich niet verenigen. Om te beginnen miskent [appellant] door "strijd" met de Beleidsregels als beslissend voor te stellen dat die Beleidsregels slechts richtlijnen en geen rechtsvoorschrift zijn. Bovendien stellen de Beleidsregels wel dat, indien de arbodienst of de bedrijfsarts begeleiding naar ander werk nodig acht, van de werkgever verlangd mag worden dat hij hiervoor een re-integratiebedrijf of re-integratiedeskundigen inschakelt, maar de redelijkheid brengt met zich dat de werkgever dan ook de bevoegdheid, zo niet de verplichting heeft zich aan de mening van die ingeschakelde deskundigen iets gelegen te laten liggen. En Haaglanden hééft een re-integratiebedrijf ingeschakeld en dat re-integratiebedrijf Keerpunt gaf op 30 augustus 2011 als zijn mening dat het geen verdere begeleiding kon bieden omdat er geen reële kans was op betaald werk.

79

4.9 De Beleidsregels stellen dat ook de wensen van de werknemer een rol spelen. En in het onderhavige geval heeft [appellant] in september 2011 er duidelijk blijk van gegeven begeleiding te wensen. Maar daar is Haaglanden ook op ingegaan: zij heeft contact met Keerpunt opgenomen en heeft deze bereid gevonden haar standpunt te heroverwegen maar daarbij vroeg Keerpunt wel dat [appellant] een voorstel zou doen "ten aanzien van welke begeleiding hij wenst en welk doel hij daarbij voor ogen heeft". Het ligt voor de hand en komt het hof niet onredelijk voor dat Keerpunt (en Haaglanden) in afwachting van Yahdihs reactie daarop actie opschortten. Niet gesteld of gebleken is echter dat [appellant] op het verzoek van Keerpunt is ingegaan, hetzij door het gevraagde voorstel te doen, hetzij door toe te lichten waarom hij daartoe niet in staat was. 4.10 Hier komt bij dat [appellant] geruime tijd onzekerheid heeft laten bestaan over de vraag of hij zich wel kon verenigen met het door H&W gedane voorstel of, meer in het algemeen, met pogingen tot re-integratie in het tweede spoor. Vast staat in elk geval dat hij zich tot zijn (definitieve) uitval in augustus 2010 steeds op het standpunt gesteld heeft dat re-integratie in het eerste spoor en niet in het tweede spoor diende te geschieden. [appellant] stelt dat hij van die tweede uitval af instemde met re-integratie in het tweede spoor, maar hij deelt niet mee hoe hij van die instemming blijk heeft gegeven en het hof is van oordeel dat, als hij in augustus 2010 heeft ingestemd met het tweede spoor, die instemming toch nog geruime tijd door een zekere ambivalentie gekenmerkt is geweest. [appellant] werkte wel mee aan het intakegesprek met H&W op 14 februari 2011, maar in het verslag daarvan signaleert H&W dat, hoewel er sprake is van ernstige fysieke beperkingen (niet alleen chronische lage rugpijn, maar ook allergische klachten en praktisch eenogigheid) en andere obstakels op de weg naar re-integratie (niet alleen zijn leeftijd, maar ook zijn geringe opleiding en zijn eenzijdige werkervaring), toch als grootste beperking zijn angst geldt om zijn vaste aanstelling kwijt te raken. En zij merkt ook op dat [appellant] 26 jaar bij Haaglanden heeft gewerkt en dit eigenlijk nog vele jaren wil blijven doen. Zij doet Haaglanden een voorstel en Haaglanden deelt [appellant] bij brief van 17 mei 2011 mee dat zij dat voorstel wil volgen en vraagt hem of hij daarmee akkoord gaat. Dat akkoord geeft hij dan niet spoorslags, maar hij beraadt zich er drie weken over en geeft dat akkoord dan door bemiddeling van zijn gemachtigde. 4.11 De ambivalentie van [appellant] is na een zo lang dienstverband zeer goed invoelbaar en het hof ziet geen enkele grond hem er een verwijt van te maken, maar het gaat er in deze zaak primair niet om of [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld, maar of Haaglanden en Keerpunt dat hebben gedaan. En het hof kan hun in redelijkheid niet verwijten dat zij, alvorens over te gaan tot moeizame pogingen [appellant] weer naar het arbeidsproces terug te leiden, behoefte hadden aan een zo helder mogelijk beeld van hoe [appellant] daar zelf tegenover stond. 4.12 Het hof acht daarom de hier aan de orde zijnde verwijten ongegrond. verwijt a

80

4.13 Haaglanden heeft het Plan van Aanpak op 6 juli 2010 bijgesteld in die zin dat een tweede spooronderzoek diende te worden ingesteld door inschakeling van Keerpunt. Nadien is het Plan van Aanpak niet meer bijgesteld. Met verwijt 1 betoogt [appellant] dat dat wel had moeten gebeuren omdat Haaglanden op enig moment, waarschijnlijk medio mei 2011, besloten heeft niet op het voorstel van H&W in te gaan en geen passend werk voor [appellant] meer te zoeken. Die stelling is echter, zoals hiervoor onder 4.7 al is overwogen, door Haaglanden betwist en door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Daarmee ontvalt ook aan verwijt a de grondslag. verwijt d 4.14 [appellant] verwijt Haaglanden hem geen scholing te hebben aangeboden, hoewel hij daar meermalen om heeft verzocht en er zelfs een concreet voorstel voor heeft gedaan. Dat acht hij in strijd met de onderdelen 4 en 9 van de Beleidsregels. 4.15 Het hof kan in de Beleidsregels geen onvoorwaardelijke verplichting tot het aanbieden van scholing en al helemaal niet een onvoorwaardelijke verplichting tot het bewilligen in een door de werknemer geuite wens een bepaalde cursus te volgen. Het gaat erom of een bepaalde scholingsactiviteit zinvol is en nuttig voor de re-integratie. Keerpunt achtte de door [appellant] gewenste cursus niet zinvol. Het hof acht het niet onredelijk dat Haaglanden daarop af is gegaan. Verwijt d wordt daarom verworpen. verwijt e 4.16 [appellant] verwijt Haaglanden hem geen hulp te hebben geboden bij het vinden van ander werk. Voor zover hij hierbij doelt op hulp in de vorm van begeleiding of van scholing is daarover hiervoor al geoordeeld. Voor zover hij op andere vormen van hulp doelt, is het verwijt onvoldoende geconcretiseerd. Het verwijt wordt verworpen. verwijt f 4.17 Ten slotte verwijt [appellant] Haaglanden dat zij voor hem geen POP heeft opgesteld, zoals volgens hem door artikel O-5 van de cao zou worden voorgeschreven. Hij stelt dat de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een POP bij de werkgever ligt, Haaglanden daarentegen heeft (in elk geval in eerste aanleg) het standpunt ingenomen dat het initiatief van de werknemer moet uitgaan. Het hof kan in de overgelegde tekst van deze bepaling noch het een noch het ander lezen. Er staat slechts dat met elke werknemer een afspraak wordt gemaakt in de vorm van een POP. Maar het maken van afspraken is nu eenmaal een tweepartijenactiviteit. Als er wederzijds niet van belangstelling blijkt, komen er geen afspraken en komt er geen POP en hebben partijen elkaar niets te verwijten. Verwijt f wordt daarom verworpen.

81

conclusie ten aanzien van grief II 4.18 Grief II is ongegrond. grief III 4.19 Grief III klaagt over het passeren van het aanbod van [appellant] om de heer […], arbeidsdeskundige bij het UWV, als getuige (deskundige) te horen. In de toelichting op de grief deelt [appellant] mee dat Bruijn kan verklaren dat Haaglanden onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. 4.20 De grief is ongegrond omdat het antwoord op de vraag of Haaglanden voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, geen vaststelling van een feit is, maar een rechtsoordeel. Een getuige kan daarover niets verklaren. Een deskundige kan dat wellicht wel, maar de vraag of het verhoor van een deskundige nodig is, is aan het oordeel van de rechter overgelaten. Het hof acht het niet nodig. 5 Slotsom Nu grief I gegrond is, dient de vraag naar de kennelijk onredelijkheid van het ontslag opnieuw onder ogen gezien te worden. Die vraag is daarvan afhankelijk of, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Haaglanden bij die opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. De enige als relevant voorgedragen en in hoger beroep stand houdende omstandigheid is dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] die tot het ontslag geleid heeft, op enigerlei wijze verband houdt met de door hem verrichte werkzaamheden, zij het dat niet vastgesteld kan worden in welke mate dat het geval is en dat Haaglanden daarvoor geen verwijt treft. Ook met inachtneming van die omstandigheid kan het ontslag niet als kennelijk onredelijk beschouwd worden. Het hoger beroep faalt daarom en de bestreden vonnissen moeten bekrachtigd worden met verwijzing van [appellant] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 17 maart 2014 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Den Haag, en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 6 augustus 2012 en 26 november 2012; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van Haaglanden gevallen, op € 5.114,00 voor griffierecht en € 6.528,00 voor salaris advocaat;

82

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.

83