nummer 4, juli 1996
Overheidsopdrachten: Commissie van Europese Gemeenschappen/ Koninkrijk België
Op 25 april 1996 heeft het Europese Hof van Justitie in de procedure tussen de Commissie en het Koninkrijk België arrest gewezen. In dit arrest geeft het Hof zeer concreet het belang aan van gelijke behandeling van inschrijvers door aanbestedende diensten. Het Hof geeft hiermee een nadere uitwerking van het Storebaelt-arrest.1 Het Hof is er in deze uitspraak in geslaagd een belangrijk leerstuk in het aanbestedingsrecht nogmaals fundamenteel uiteen te rafelen en daarmee de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit - tezamen vormende de pijlers van het aanbestedingsrecht - nogmaals voor het voetlicht te brengen. Aanleiding De Waalse busmaatschappij (de ‘SRWT’) heeft bij kennisgeving van 22 april 1993 in het Supplement op het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen een openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van 307 standaardvoertuigen uitgeschreven. De opdracht, ter waarde van omgerekend ongeveer f. 100 miljoen, exclusief BTW, was verdeeld in acht percelen (deelopdrachten) en diende over een periode van drie jaar te worden uitgevoerd. Nadat het bestek aan diverse belangstellenden was verzonden, heeft de SRWT hen ook een drietal rectificaties toegezonden. Hiermee werd het bestek op een aantal punten gecorrigeerd en gepreciseerd. Deze rectificaties hadden onder andere betrekking op het verplichte aantal zitplaatsen, het gewenste totale aantal plaatsen en de maximum vloerhoogte. Op 7 juni 1993, de uiterste dag van indiening van de offerten en tevens de dag van opening daarvan, waren er een vijftal inschrijvingen ontvangen. Uit de in de daarop volgende maanden uitgevoerde analyse bleek dat de opdracht zou moeten worden gegund aan twee bedrijven. In de tussentijd had de busconstructeur EMI een drietal “aanvullende” nota’s gestuurd, waarin hij bepaalde punten van de oorspronkelijk uitgebrachte aanbieding becommentarieerde. De technische dienst van de SRWT meende aanvankelijk, dat deze aanvullende nota’s van EMI wijzigingen van oorspronkelijke aanbiedingen bevatten en dat er derhalve geen rekening mee mocht worden gehouden. De raad van bestuur van de SRWT meende echter, dat hij te weinig informatie bezat om een definitief besluit te nemen. De raad van bestuur 1
Commissie/Denemarken (zaak C-243/89, Jur. 1993, pag. I-3353 e.v.)
2
vroeg zich daarbij met name af of hij rekening mocht houden met de drie aanvullende nota’s van EMI. Hiertoe werd de Waalse minister van Verkeer om juridisch advies gevraagd. De minister zag in de door EMI in de drie aanvullende nota’s genoemde punten geen enkel juridisch probleem. Op grond hiervan gaf hij de raad van bestuur in overweging het dossier op grond van zijn opmerkingen nogmaals te bezien. Na een bevestiging van de juistheid van het gestelde in de aanvullende nota’s door EMI, besloot de raad van bestuur van de SRWT op 6 oktober 1993 het overgrote deel van de opdracht (vijf van de acht percelen) aan EMI te gunnen. Slechts één perceel werd aan een andere inschrijver gegund. Bij twee percelen werd de gunning aangehouden tot een latere datum. Nog diezelfde dag diende Van Hool, een van de afgewezen inschrijvers, een klacht in bij de Europese Commissie. Op basis hiervan heeft de Commissie op 30 november 1993 aan de Belgische regering een ingebrekestelling in de zin van artikel 169 van het Europese Verdrag gezonden. Na ontvangst van het door de Belgische regering gezonden commentaar, deed de Commissie niet overtuigd van het Belgische standpunt - de Belgische regering een met redenen omkleed advies toekomen waarin zij haar verzocht bij de daartoe bevoegde autoriteiten aan te dringen op schorsing van de rechtsgevolgen van de tussen de SRWT en EMI gesloten overeenkomst. De Belgische regering bleef bij haar standpunt dat de Commissie het niet-nakomen van het gemeenschapsrecht niet had aangetoond. Drie maanden later - in maart 1994 - stelde de Commissie beroep in bij het Hof van Justitie en verzocht zij tevens in kort geding om schorsing van het besluit tot gunning van de SRWT. Bij beschikking van 22 april 1994 heeft de President van het Hof van Justitie het verzoek van de Commissie afgewezen.2 De reden hiervoor was niet gelegen in het feit, dat de Belgische regering inderdaad zo correct met het gemeenschapsrecht was omgesprongen en haar derhalve geen blaam trof, maar vanwege de simpele reden dat de President zich op het standpunt stelde, dat de Commissie niet alle ijver aan de dag gelegd had die mocht worden verwacht van een partij die een verzoek in kort geding indient. Onderhavige bodemprocedure werd echter doorgezet en strekte er toe vast te stellen, dat het Koninkrijk België de op hem krachtens de richtlijn Nutssectoren rustende verplichtingen en het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, dat aan alle regelingen met betrekking tot de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ten grondslag ligt, heeft geschonden.3 Deze schending van het gemeenschapsrecht door het Koninkrijk België bestond volgens de Commissie met name in het feit, dat in het kader van de door de SRWT uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedure, rekening is gehouden met wijzigingen die in één van aanbiedingen - na opening daarvan - zijn aangebracht en door een aanbieding in aanmerking te nemen, die niet aan de in het bestek opgenomen gunningscriteria voldeed. Is het gemeenschapsrecht van toepassing? Op verweer van de Belgische regering stelt het Hof vast, dat de Waalse vervoersmaatschappij een “openbaar bedrijf” is, dat een net van openbare 2 3
Beschikking van de President van het Hof van Justitie van 22 april 1994 (zaak C-87/94 R, Jur. 1994, pp. I-1395 e.v.). Richtlijn 90/531/EEG van de Raad betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie van 17 september 1999, Pb. EG 1990, L 297/1.
3
dienstverlening op het gebied van vervoer per autobus exploiteert in de zin van de richtlijn Nutssectoren4. Dit brengt naar het oordeel van het Hof met zich dat voor de levering van autobussen de regels van de richtlijnen behoren te worden nageleefd. Bij de behandeling van de zaak stelde de Belgische regering voorts, dat nu alle inschrijvers Belgische vennootschappen zijn, het hier een intern Belgische aangelegenheid betreft en de Europese regelgeving derhalve niet van toepassing is. Ook dit verweer wordt door het Hof resoluut verworpen. Immers, aldus het Hof, de in de richtlijn aan de aanbestedende diensten gestelde eis is geenszins gebonden aan een voorwaarde inzake de nationaliteit of de plaats van vestiging van de inschrijvers. Bovendien bestaat altijd de mogelijkheid dat in andere Lid-Staten gevestigde ondernemingen direct of indirect door de gunning van een opdracht in hun belangen worden geraakt. De procedure van de richtlijn moet derhalve in acht worden genomen, ongeacht de nationaliteit of de plaats van vestiging van de inschrijvers. Aangenomen mag worden, dat deze principiële uitspraak een analoge werking heeft naar de richtlijnen Diensten, Leveringen en Werken.5 Vervolgens bracht de regering nog de stelling in dat de SRWT overeenkomstig de richtlijn niet verplicht was geweest de openbare procedure toe te passen. De busmaatschappij had ook kunnen kiezen voor een procedure van gunning via onderhandelingen. Ook dit verweer werd door het Hof verworpen. Het Hof stelde - kort gezegd - wanneer eenmaal is gekozen voor een bepaalde procedure, dan zal deze procedure ook tot de uiteindelijke gunning moeten worden gevolgd (tenzij de overstap naar de procedure van gunning via onderhandeling door de richtlijn (uitzonderingsbepaling) gerechtvaardigd is). Grieven van de Commissie De Commissie stelde zich op het standpunt dat de SRWT, door rekening te houden met gegevens uit de drie aanvullingen op de eerder door EMI uitgebrachte offerte, het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers heeft geschonden. Voor wat betreft het brandstofverbruik verwijt de Commissie de Belgische Staat, dat de SRWT bij de beoordeling van de aanbiedingen rekening heeft gehouden met door EMI na de opening van de inschrijvingen verstrekte verbruikscijfers. Deze cijfers verschilden aanmerkelijk ten opzichte van de in de oorspronkelijke aanbieding genoemde. De Commissie acht dit een schending van het beginsel van gelijke behandeling.
De Belgische regering is van mening, dat er helemaal geen sprake is van een schending van het gemeenschapsrecht. Integendeel zelfs, door bij de gunning van de opdracht rekening te houden met door EMI “gerectificeerde” (lees: bijgestelde) verbruikscijfers wordt, aangezien de andere aanbieders in hun 4 5
Artikel 2 jo artikel 1, tweede lid, van de richtlijn Nutssectoren. Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG.
4
oorspronkelijke aanbieding reeds optimale resultaten hadden vermeld, juist tegemoet gekomen aan het beginsel van gelijke behandeling. Daarnaast is zij van mening dat brandstofverbruik een objectief en controleerbaar gegeven is, zodat er in feite helemaal geen sprake is van een wijziging van de oorspronkelijke aanbieding van EMI. Het Hof aanvaardt ook dit verweer niet. Het herinnert daarbij eerst aan zijn eerdergenoemde Storebaelt-arrest. In dit arrest verklaarde het Hof, “dat de verplichting om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen, voortvloeit uit de hoofddoelstelling van de richtlijn ... (in dat geval de richtlijn Werken). Blijkens artikel 4, tweede lid geldt hetzelfde voor de richtlijn die hier aan de orde is.”. Het Hof wees in dit verband voorts op het grote belang, dat bij het vergelijken van aanbiedingen moet worden gehecht aan het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het beginsel een zo groot mogelijke transparantie te waarborgen. Wanneer een aanbestedende dienst - zoals in casu - kiest voor een openbare procedure, wordt deze gelijkheid van kansen gewaarborgd door de verplichting te handelen overeenkomstig de in de richtlijn neergelegde voorschriften. Zo moet onder meer de uiterste datum van ontvangst van de inschrijving worden vastgesteld, zodat alle inschrijvers na de bekendmaking van de oproep tot mededinging evenveel tijd hebben om hun offerte voor te bereiden. De aanbestedende dienst moet ook de dag, het uur en de plaats van opening van de inschrijvingen vaststellen, zodat de inhoud van alle inschrijvingen gelijktijdig bekend wordt. Dit laatste draagt ook bij tot een grotere transparantie in de procedure. Het Hof oordeelt dat een aanbestedende dienst die rekening houdt met een wijziging in de oorspronkelijke aanbieding van één enkele inschrijver, deze wordt bevoordeeld ten opzichte van zijn concurrenten. Dit druist in tegen het beginsel van gelijke behandeling en doet afbreuk aan de doorzichtigheid van de procedure. De SRWT schond door rekening te houden met de gecorrigeerde gegevens van EMI over het brandstofgebruik deze beginselen. Daar komt nog bij dat door het laten meewegen van deze gegevens in de beslissing tot gunning de volgorde van inschrijvers is gewijzigd, zodat de concurrenten daarmee zijn benadeeld. Dit standpunt van het Hof betekent overigens niet dat een inschrijver in een aanbestedingsprocedure helemaal geen nieuwe of nadere gegevens bij de aanbestedende dienst mag inbrengen. Het Hof zegt in deze uitspraak dat in de thans voorliggende situatie de concurrenten zijn benadeeld. Steeds zal aan de dan voorliggende feiten en omstandigheden moeten worden afgewogen of door het aanleveren van nieuwe of nadere gegevens een concurrent van die inschrijver ook daadwerkelijk ongelijk wordt behandeld en in zijn concurrentiepositie wordt benadeeld.
Dubbel fout De tweede grief van de Commissie betrof de na opening van de inschrijvingen door EMI verstrekte aanvullende gegevens inzake de frequentie van de vervanging van de motor en de versnellingsbak. Deze gegevens hielden een wijziging van de oorspronkelijke aanbieding in en beantwoordden niet aan de in het bestek opgenomen voorschriften.
5
EMI was in zijn aanbieding uitgegaan van een andere presentatie met andere criteria, dan in het bestek was voorgeschreven. De Commissie meent, dat het laten meewegen van de “gecorrigeerde” gegevens van EMI een dubbele schending van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers oplevert. Behalve dat de gegevens zijn verstrekt na opening van inschrijvingen, week de SRWT door deze gegevens mee te laten wegen ook van haar eigen bestek af. Het Hof onderschrijft deze stelling van de Commissie. Nogmaals herinnert het aan zijn eerder in het Storebaelt-arrest ingenomen standpunt, dat wanneer een aanbestedende dienst in het bestek voorschriften heeft opgenomen, eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes daaraan beantwoorden, teneinde een objectieve vergelijking van de offertes te waarborgen. Meewegen niet in de gunningscriteria genoemde elementen De laatste grief van de Commissie betrof het laten meewegen van de technische kwaliteitsaspecten van het aangeboden materieel bij de beslissing tot gunning. De Waalse busmaatschappij had naar de mening van de Commissie deze elementen ten onrechte in haar beslissing laten meewegen, omdat deze niet in het bestek of in de oproep tot mededinging waren vermeld. Ook op dit punt achtte het Hof een schending van de gemeenschapsregels door het Koninkrijk België aanwezig. Met deze - later ingebrachte en niet in het bestek of in de oproep tot mededinging aangegeven besparingselementen werd het prijsverschil tussen de als eerste gerangschikte inschrijving (Van Hool) en de (lager gerangschikte) aanbieding van EMI weggepoetst. Hierdoor handelde de aanbestedende dienst in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het opnemen van alle gunningscriteria - zo mogelijk in afnemende volgorde van belang dat eraan wordt gehecht - in het bestek of in de oproep tot mededinging heeft nu juist tot doel potentiële inschrijvers in kennis te stellen van elementen die in aanmerking zullen worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Zo kan een ieder daarvan kennis nemen en daarmee rekening houden. Dit vereiste waarborgt voorts, aldus het Hof, de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van doorzichtigheid. Het door inschrijvers mogen voorstellen van varianten en het in aanmerking mogen nemen daarvan door een aanbestedende dienst is - mits dit geen inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel - in overeenstemming met gemeenschapsrecht. Dit ligt echter anders indien deze mogelijkheid slechts aan één inschrijver - zoals in casu - geboden wordt. Het Hof kon in dit licht dan ook tot geen andere conclusie komen dan dat het Koninkrijk België op alle naar voren gebrachte punten tekort was geschoten in het nakomen van zijn gemeenschapsverplichtingen.
Evaluatie De door de SRWT gevolgde procedure mag met enig recht als een schoolvoorbeeld worden gebruikt hoe het niet moet. Door de naar het oordeel van de President in kort geding - en later stilzwijgend bevestigd in de bodemprocedure - onvoldoende getoonde ijver aan de zijde van de Commissie, kan deze uitspraak geen rechtstreekse gevolgen hebben voor het
6
daadwerkelijk mogen uitvoeren van de opdracht. Wellicht dat de benadeelde inschrijvers nog door middel van een civiele procedure nog enige compensatie kunnen verkrijgen. In dit arrest wordt nogmaals het belang onderstreept van het gelijk behandelen van inschrijvers en de doorzichtigheid van de gevolgde procedure. Dit brengt met zich dat aanbestedende diensten bij het opstellen van oproepen tot mededinging en de voorwaarden voor gunning de grootst mogelijke zorgvuldigheid moeten betrachten. De inbreuken op het gemeenschapsrecht zijn in deze zaak evident, maar het Hof maakt in dit arrest slechts duidelijk wat in ieder geval niet mag. Hiermede is een bovengrens bepaald. Het arrest is richtinggevend en heeft als zodanig een signaalfunctie. Het vragen om nadere specificatie aan gegadigden, dan wel het gebruiken van nader door een gegadigde verschafte informatie blijft volledig mogelijk. Het gebruiken van nieuwe of nadere na opening van de inschrijvingen ontvangen gegevens blijft - zij het zeer restrictief en mag derhalve geen ongerechtvaardigde discriminatie van een concurrent met zich brengen mogelijk. In elk afzonderlijk geval zal steeds aan de hand van de dan voorliggende feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld of er een zodanige benadeling van een concurrent plaatsvindt. Een dergelijke afweging moet zorgvuldig geschieden. Hoe die ondergrens komt te liggen, staat echter nog lang niet vast.
