Koncept průměrného spotřebitele v českém a evropském právu

PRÁVNICKÁ FAKULTA UNIVERZITY KARLOVY

Katedra obchodního práva Studijní obor: Právo a právní věda

Bc. Jakub Jedlinský

Koncept průměrného spotřebitele v českém a evropském právu

Vedoucí diplomové práce: JUDr. Daniel Patěk, Ph.D.

2012

PROHLÁŠENÍ

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Koncept průměrného spotřebitele v českém a evropském právu“ vypracoval samostatně a veškerá použitá literatura a další prameny jsou uvedeny v seznamu.

Dokončeno v Praze, 21. 12. 2012

…………………………… podpis autora

PODĚKOVÁNÍ

Rád bych poděkoval vedoucímu práce JUDr. Danielu Patěkovi, Ph.D. za vstřícnost, dobré rady a především obdivuhodnou rychlost odpovídání na e-maily. Dále partnerce a rodině za podporu při psaní práce, zejména tátovi za cenné podněty.

SEZNAM ZKRATEK

ČOI – Česká obchodné inspekce ESD - Evropský soudní dvůr LZPS – Ústavní zákon č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod NOZ - zákon č. 89/2012 Sb., (nový) občanský zákoník NS – Nejvyšší soud České republiky NSS – Nejvyšší správní soud Obč. zník - zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník Obch. zník - zákon č. 514/1991 Sb., obchodní zákoník OSŘ - zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád SDEU – Soudní dvůr Evropské unie Směrnice – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (atd.) ZoOS - zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele

Obsah ÚVOD ................................................................................................................................ 1 1

2

3

4

KONCEPT PRŮMĚRNÉHO SPOTŘEBITELE V KONTEXTU SPOTŘEBITELSKÉHO PRÁVA ...... 2 1.1

Legální definice průměrného spotřebitele .................................................................. 2

1.2

Problematičnost institutu průměrného spotřebitele .................................................. 4

1.3

Důležitá judikatura ....................................................................................................... 9

PRŮMĚRNÝ SPOTŘEBITEL NA POLI REKLAMY ............................................................ 12 2.1

Klamavá reklama jako druh nekalé soutěže .............................................................. 12

2.2

Využití průměrného spotřebitele pro posouzení klamavosti reklamy ...................... 14

2.3

Klamavé opomenutí v reklamě .................................................................................. 16

2.4

Redakční reklama ....................................................................................................... 17

2.5

Klamavá reklama de lege ferenda ............................................................................. 19

2.6

Doplňující zamyšlení na téma regulace reklamy a svoboda ...................................... 23

PRŮMĚRNÝ SPOTŘEBITEL A KLAMAVÉ OZNAČOVÁNÍ ................................................ 26 3.1

Klamavé označování propagační ............................................................................... 27

3.2

Nedostatečné označování .......................................................................................... 33

3.3

Zastírací označování ................................................................................................... 36

3.4

Peklo na talíři ............................................................................................................. 37

3.5

Kauza pomazánkové máslo a průměrný spotřebitel na vnitřním trhu ...................... 39

3.6

Klamavé slevy a další odlišení výrobků ...................................................................... 45

OCHRANA PŘED NEKALOU SOUTĚŽÍ .......................................................................... 49 4.1

Soukromoprávní ochrana .......................................................................................... 49

4.2

Právnické osoby hájící zájmy spotřebitelů ................................................................. 54

4.3

Veřejnoprávní ochrana .............................................................................................. 56

ZÁVĚR ............................................................................................................................. 58 SEZNAM CITACÍ ............................................................................................................... 60 DALŠÍ ZDROJE .................................................................................................................. 64 ABSTRAKT: ...................................................................................................................... 65 KLÍČOVÁ SLOVA: .............................................................................................................. 65 The concept of an average consumer under Czech and European law............................... 66 RESUMÉ: ......................................................................................................................... 66 KEYWORDS: .................................................................................................................... 67

ÚVOD Průměrný spotřebitel je koncept obmyšleného rozhodného spotřebitele, který je měřítkem toho, zda je přípustná praktika dodavatele, povětšinou praktika reklamního rázu. Samotný koncept spotřebitele je automaticky spojován se spotřebitelovou ochranou. To je ostatně důvod tohoto institutu - chránit slabší stranu právního vztahu. Koncept průměrného spotřebitele pak pracuje s myšlenkou, že pokud je dostatečně ochráněn onen průměrný spotřebitel, je tím zároveň učiněno zadost ochraně spotřebitele jako takového, jako celku. Vynucování ochrany přísnější by nedostálo požadavku přiměřenosti a narušovalo by to obchodní styk. To je jedna z myšlenek, která bude touto prací zpochybněna (viz např. Závěr). Koncept průměrného spotřebitele samozřejmě nehovoří o mediánním spotřebiteli. Toho by ani nebylo prakticky možné zjistit. Pracuje se s imaginární entitou, která je obdařena jistou očekávanou dávkou předvídavosti, důvtipu, zkušenosti a kritického myšlení. V různých dobách a různých zemích/právních systémech se tak od sebe mohou průměrní spotřebitelé i významně lišit. A to jak ve skutečnosti, tak v právu. „Například v Německu se dlouhou dobu vycházelo z číselného vyjádření oné ‚průměrnosti‘, když za praktiku schopnou oklamat průměrného spotřebitele byla považována taková, která byla schopna oklamat 5-15 procent spotřebitelů, na něž byla zaměřena.“1 Obvykle se však pracuje s odhady, přesnější kritéria se ustalují až soudní praxí. Porovnání různého přístupu k vytváření těchto kritérií a jejich kritické okomentování ve vztahu k české praxi, jakož i vyvrácení některých mýtů a polopravd bude dalším úkolem této práce. Tato práce řeší postavení spotřebitele a průměrného spotřebitele v rámci práva proti nekalé soutěži a vhodnost použití těchto dvou institutů jakož i použité terminologie. S průměrným spotřebitelem se v právu setkáváme, když je třeba posoudit míru pochopitelnosti nějakého sdělení. Typickým příkladem je reklama, ale i propagace v daleko širším smyslu. Reklama bude jádrem zamyšlení se de lege ferenda.

1

(Ondrejová, 2009 str. 227)

1

1

KONCEPT

PRŮMĚRNÉHO

SPOTŘEBITELE

V KONTEXTU

SPOTŘEBITELSKÉHO PRÁVA 1.1

Legální definice průměrného spotřebitele

V českém právním řádu jsou legální definice spotřebitele dvě. Jedna je obsažena v § 2, odst. 1, pododst. a) ZoOS: Pro účely tohoto zákona se rozumí spotřebitelem fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání Tato definice je však dokonale nedostatečná, resp. vágní, protože definuje spotřebitele pouze negativně a navíc ani nestanoví, co spotřebitel dělá, kdy se vlastně tento institut používá. Zákon ovšem rozpracovává příslušné předpisy Evropských společenství, z čehož vyplývá, že je nutné ho vykládat eurokonformně, což může být vodítkem. Použitelnější definici nabízí § 52, odst. 3 Obč. zníku, který říká, že: Spotřebitelem je fyzická osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání. Spotřebitel je většinou právních řádů (včetně českého, jak bylo uvedeno výše) obvykle chápán jako fyzická osoba. To potvrzuje ESD rozsudkem ve věci Idealservice2. Jediná výjimka z pravidla, že spotřebitel je v evropském právu chápán jako fyzická osoba je obsažena v definici v čl. 2, odst. 4., směrnice č. 90/314/EHS, která zahrnuje (ač to zůstává přímo nevyřčeno) pod pojem spotřebitele i osobu právnickou. To, že spotřebitel musí být fyzickou osobou, znamená, že v jeho postavení není ani například občanské sdružení, které při uzavírání smlouvy nejedná jako podnikatel3. Průměrný spotřebitel již z povahy věci ani jinou než fyzickou osobou být nemůže, neboť tento institut slouží k posouzení toho, jak může být vnímáno konkrétní sdělení. 2

Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. 11. 2001, sp. zn. C-541/99 a C-542/99, ve věci Cape Snc v. Idealservice Srl a Idealservice MN RE Sas v. OMAI Srl: „Za spotřebitele se považuje tolika osoba fyzická, nikoli právnická, nakupující za jiným než podnikatelským účelem.“ 3 Petr Hajn zmiňuje záměr jakéhosi reklamního spotu zaměřeného na psy. Předpokládejme tedy pro jistotu i okolnost, že spotřebitel musí být člověk. (Hajn, 2012 str. 97)

2

Právnická osoba schopností bezprostředně vnímat obdařena není. Ve skutečnosti ale průměrný spotřebitel an sich není ani fyzickou osobou, jelikož není vůbec osobou v právním smyslu.

Legální definice průměrného spotřebitele v českém právu neexistuje. To ale neznamená, že ji zákonodárce opomněl vytvořit. Jedná se o obdobu neurčitého právního pojmu4, jenž se užívá ve správním právu. Je to konstrukt pomáhající soudcům nalézat právo, pouhý prostředek. Což je ovšem v příkrém rozporu s tradičním chápáním spotřebitele jakožto subjektu. Návrh NOZ průměrného spotřebitele také přímo nedefinuje. Spadá tedy pod generální definici obsaženou v § 4: Má se za to, že každá svéprávná osoba má rozum průměrného člověka i schopnost užívat jej s běžnou péčí a opatrností a že to každý od ní může v právním styku důvodně očekávat. Činí-li právní řád určitý následek závislým na něčí vědomosti, má se na mysli vědomost, jakou si důvodně osvojí osoba případu znalá při zvážení okolností, které jí musely být v jejím postavení zřejmé. To platí obdobně, pokud právní řád spojuje určitý následek s existencí pochybnosti. Z odst. 2 lze tedy dovodit, že se míra průměrné schopnosti užívat rozum bude posuzovat případ od případu a to především v závislosti na zacílení reklamy, tedy na typu jejích očekávaných příjemců. Jiná schopnost prohlédnout nadnesenou reklamu na moderní gadget se bude předpokládat u spotřebitele, pokud bude tato reklama v dětském časopise, jiná u spotřebitele, který ji shlédne na veletrhu elektroniky 5. De lege lata nalezneme odpovídající ustanovení v § 4 odst. 2 ZoOS:

4

„Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, bývá podmíněn úrovní poznání v technických vědách i časem a místem aplikace normy. Zákonodárce vytváří prostor správě, aby zhodnotila, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého pojmu (…) Někde jí napomáhá, snaží se uvést co nejvíce charakteristických znaků věcí nebo jevů, které má neurčitý pojem zahrnovat, někdy též ukládá, aby byl pojem zpřesněn samotnou správou v prováděcích předpisech.“ (Dušan Hendrych, 2009 str. 86) 5 Podobně argumentace ESD ve věci Toshiba Europe v. Katun Germany, sp. zn. C-112/99.

3

Je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění. Toto ustanovení operuje s pojmem ‚průměrný člen skupiny (spotřebitelů)‘, aniž by byl předtím pojem průměrného spotřebitele definován obecněji. Totéž lze vyčíst i z judikatury: „Podle rozsudku NS ze dne 30. 5. 2007, sp. zn. 32 Odo 229/2206, ‚hledisko průměrného spotřebitele vychází ze spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (jak je vykládáno Evropským soudním dvorem).‘“6 Současné právo vždy předpokládá, že spotřebitel rozum používá. To ale dost dobře neodpovídá poznatkům psychologů a ostatně ani tvůrců marketingových kampaní. „Podle běžně přijímaných názorů jsou nákupní (i jiná) rozhodnutí ovlivňována do značné míry limbickým systémem v mozku. Málokdy proto bývají zcela racionální, nehledě na způsob jejich vnějšího ovlivnění.“7 Hodně nadneseně: Průměrný spotřebitel je spíš takové zvířátko.

1.2

Problematičnost institutu průměrného spotřebitele

Koncept průměrného spotřebitele je problematický hned na dvou polích. Prvním je ona průměrnost a druhým slovo spotřebitel. Pokud soudcova představa o tom, jak je sdělení schopen vnímat spotřebitel nadaný průměrnou ostražitostí a rozumem, rozhoduje o dovolenosti takového sdělení jako celku, pak je třeba se ptát, jak je chráněn spotřebitel podprůměrný. Jistě se vyskytne situace, kdy například televizní reklama obsahuje nadnesené zavádějící sdělení, které průměrného spotřebitele neoklame, naivnějšího nebo duševně pomalejšího by ale mohlo. Přesto reklama projde sítem povolenosti a její vysílání je umožněno.

6 7

(Ondrejová, 2009 str. 223) (Hajn, 2009 str. 46)

4

To ovšem naráží například na římskoprávní zásadu, která říká že „nemini dolus suus prodesse debet“ – nikdo nemá těžit ze svého jednání ve zlé víře. Pokud by zadavatel reklamy nehodlal nikoho zmást (byť ‚pouze‘ na podvědomé nebo emoční úrovni), tak by přece matoucí formulaci do reklamy vůbec neumístil. S jistou dávkou kousavosti lze říct, že právo tedy ve skutečnosti chrání spotřebitele jenom v mezích, v jakých mu to reklamní lobby dovolí. Pochopitelně záleží na aplikační praxi, na tom, jak přísně se onen průměr stanoví. To se liší stát od státu. Průměrného spotřebitele lze teoreticky chápat i jako naprosto nesvéprávného idiota, který si špatně vyloží i sdělení, které jinak bylo formulováno jasně a v dobré víře. Takováto aplikace institutu průměrného spotřebitele by byla pro inzerenta šikanózní.8 Vhodným vodítkem se mi jeví § 3, odst. 2, písm. c) NOZ, který říká, že „Nikdo nesmí pro nedostatek věku, rozumu nebo pro závislost svého postavení utrpět nedůvodnou újmu; nikdo však také nesmí bezdůvodně těžit z vlastní neschopnosti k újmě druhých.“ Toto kritérium jednak chrání všechny spotřebitele (včetně ‚podprůměrných‘), jednak ale ani nešikanuje inzerenta a spolu s § 89 zabraňuje excesům spočívajícím ve zneužívání ochrany.

Druhým problémem je slovo spotřebitel. Průměrný spotřebitel totiž nemá s tím, koho jinak občanské právo chápe jako spotřebitele, mnoho společného. Snad jen skutečnost, že se jedná o obvykle slabší stranu, z toho vyplývající nutnost ochrany, částečně jsou oba instituty pokryty zákonem o ochraně spotřebitele z a v neposlední řadě také to, že tato fyzická osoba přichází do kontaktu s výrobkem nebo službou. Odlišností je ovšem více, respektive jsou pregnantnější:

8

USA prosluly řadou komických případů, kdy spotřebitel, jak je tradováno, vysoudil na dodavateli značné sumy, jelikož ten dostatečně detailně nepopsal možné hrozby výrobku, která jsou však obecně známá a sotva lze věřit tomu, že s nimi někdo nepočítá. Ne vždy se však jedná o víc než špatně interpretované kauzy nebo anekdoty. Blíže k tématu viz podkap. 3.2. 9 Zjevné zneužití práva nepožívá právní ochrany.

5



Průměrný spotřebitel především není jednajícím subjektem, nýbrž pouze pasivním příjemcem (často nevyžádaného) sdělení.



Onen výrobek nebo služba nejsou hlavním nepřímým objektem vztahu, nýbrž pouze vedlejším – hlavním je ono sdělení.



Průměrný spotřebitel se vyskytuje v jiném právním odvětví. Zatímco o spotřebiteli mluvíme na poli smluvního práva, průměrný spotřebitel je spíše záležitostí práva proti nekalé soutěži, které primárně chrání soutěžitele10.



Průměrný spotřebitel žádnou smlouvu neuzavírá, neexistuje, nemá právní subjektivitu a ergo ani způsobilost k právním úkonům.



V neposlední řadě, osoba v postavení ‚spotřebitele‘ reklamního, respektive jakkoli propagačního sdělení, je obdařena jinými právy než spotřebitel ‚obyčejný‘.

Ačkoli spotřebitel podle definice neznamená „ten, kdo spotřebovává“, jazykové hledisko výkladu může být určitou nápovědou minimálně k usouzení, že se spotřebitel vyznačuje tím, že nějak jedná, že je smluvní stranou, příjemcem výrobku nebo služby. Nikoli tedy pouze osobou, která vnímá informaci. Podobně v němčině Verbraucher, v angličtině consumer. Spotřebitel je termín blízký pojmu klient. Spotřebitele nemůžeme chápat ani jako účastníka spotřeby v plném ekonomickém smyslu. Spíše by se jednalo o spotřebu domácností. Ani to ovšem neobstojí vedle následujícího argumentu. Původní definice spotřebitele obsažená v § 2, odst. 1, písm. a) ZoOS říkala, že: Pro účely tohoto zákona se rozumí: spotřebitelem fyzická osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby pro přímou osobní spotřebu fyzických osob, zejména pro sebe a pro příslušníky své domácnosti.

10

Směrnice č. 2005/29/ES v bodu 6 svého odůvodnění tvrdí, že: „Tato směrnice proto sbližuje právní předpisy členských států o nekalých obchodních praktikách včetně klamavé reklamy, jež přímo poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů, a tím nepřímo poškozují ekonomické zájmy oprávněných soutěžitelů.“ Toto tvrzení ovšem pokládám za alibistické zaštiťování zájmů soutěžitelů hezky znějícím slovem spotřebitel. Vcelku jasně to doznává tatáž směrnice v bodu 9 odůvodnění: „Touto směrnicí není dotčeno uplatňování individuálních nároků, které vznášejí osoby poškozené nekalými obchodními praktikami.“

6

Zákonodárce tím, že tuto definici opustil, demonstroval, že se s ní už neztotožňuje. Proto potřebitele nemůžeme chápat jako toho, kdo spotřebovává.

Právní úprava nekalé soutěže je poněkud schizofrenní. V tradičním smyslu byla přiznanou snahou chránit soutěžitele. Postupem času do ní ovšem začal stále více pronikat ‚spotřebitel‘. Ten je však pojímán jako „pouhý objekt hospodářského vztahu mezi soutěžiteli, kdy se pouze oni mohou aktivně bránit, pokud se jiný soutěžitel pokouší právem reprobovaným (nekalosoutěžním) způsobem zmocnit spotřebitelů, kteří jsou v pozici jakési kořisti, kdy je pouze nezbytné, aby byli uloveni řádným způsobem.“11 To je plně v souladu se Směrnicí, ale co do definice i s českým ZoOS12, nikoli už s Obč. zníkem. Mluví-li se tedy v právu proti nekalé soutěži o spotřebiteli, má se v podstatě na mysli ochrana veřejného zájmu, ochrana trhu, ochrana společnosti. To není totéž jako spotřebitel. „Evropský soudní dvůr v některých případech používá namísto pojmu ‚průměrný spotřebitel‘ raději pojem ‚průměrný jednotlivec‘.“13 Spotřebitele nelze donekonečna abstrahovat. Ad absurdum bychom jinak mohli tvrdit, že v podstatě každý právní předpis chrání spotřebitele, pokud vyloženě nechrání podnikatele – k čemuž ovšem, jak se domnívám, existuje trend. Směrnice jako spotřebitele označuje dokonce potenciálního účastníka pyramidové hry nebo Ponziho schématu 14. Zde už se však, alespoň dle mého názoru, jedná daleko více o podnikatele. Spotřebitele tedy můžeme chápat v dvojím smyslu: a) podle občanského práva jako subjekt nadaný specifickými právy b) jakožto

‚spotřebitelstvo‘

ve

významu

společnost,

ovšem

s výjimkou

profesionálních soutěžitelů, a to tehdy, pokud se mluví o ekonomice v nejširších možných konotacích.

11

(Patěk, 2009) Který na druhou stranu v konkrétních ustanoveních operuje se spotřebitelem jako se subjektem a garantuje mu nároky vůči prodávajícímu (například § 15). 13 (Ondrejová, 2009 str. 223) 14 Definice na http://www.epravo.cz/top/clanky/pyramidove-programy-a-ponziho-schemata-v-ceskempravu-86517.html. 12

7

Ačkoli nesouhlasím s takovýmto mícháním pojmů, odpovídá to mainstreamové současné terminologii a proto i v této práci bude výraz spotřebitel nadále používán v obou významech. Pochopitelně existuje jistý přesah. Institutu obmyšleného průměrného spotřebitele lze využít i v situaci, kdy se skutečně o spotřebitele jedná, například u adhezních smluv. Tam je ovšem sporné, zda jde ještě o průměrného spotřebitele nebo spíše o individuální posouzení, jak konkrétní člověk danou informaci vnímal. Právo využívá objektivní posouzení, zda osoba při svých znalostech mohla nebo měla něco vědět pokaždé, když je třeba tuto informaci zjistit. Posoudit vědomost nebo nevědomost člověka subjektivně ani není možné, proto se pracuje objektivně 15. Adhezní, tzv. katalogové smlouvy, jsou ale již tak široce zacílené, že se zdá praktičtější pracovat přímo s objektivizovaným průměrným spotřebitelem odlišeným od konkrétního případu. Napadena by pak měla být celá smlouva obecně, nejen v konkrétním vztahu ke konkrétnímu spotřebiteli. V § 266, odst. 4 Obch. zníku je zakotvena obecná právní zásada, že Projev vůle, který obsahuje výraz připouštějící různý výklad, je třeba v pochybnostech vykládat k tíži strany, která jako první v jednání tohoto výkladu použila. U adhezních smluv, jejichž adresátem je relativně široká veřejnost, se pak průměrný spotřebitel zdá být vhodným měřítkem toho, zda výraz nebo několikaslovná formulace svádí k různému výkladu, byť třeba jen tím, co neříká, ale naznačuje. Zcela konkrétně to pak stanoví v § 1800 NOZ: (1) Obsahuje-li smlouva uzavřená adhezním způsobem doložku, kterou lze přečíst jen se zvláštními obtížemi, nebo doložku, která je pro osobu průměrného rozumu nesrozumitelná, je tato doložka platná, nepůsobí-li slabší straně újmu nebo prokáže-li druhá strana, že slabší straně byl význam doložky dostatečně vysvětlen.

15

Takto se posuzuje například přípustnost svépomoci v občanském právu nebo spáchání nedbalostního přečinu v trestním právu.

8

(2) Obsahuje-li smlouva uzavřená adhezním způsobem doložku, která je pro slabší stranu zvláště nevýhodná, aniž je pro to rozumný důvod, zejména odchyluje-li se smlouva závažně a bez zvláštního důvodu od obvyklých podmínek ujednávaných v obdobných případech, je doložka neplatná. Vyžaduje-li to spravedlivé uspořádání práv a povinností stran, soud rozhodne obdobně podle § 577.

Především ale existuje přímo procesní ochrana spotřebitele, skrze kterou se může svých práv domáhat. Jedná se o díl III. první části Obch. zníku. Domnívám se, že praktická aplikace těchto ustanovení dosud nedosáhla velkého významu. Jedná se ale o perspektivní a logickou cestu, jak uchovat spotřebitele v právu proti nekalé soutěži a zároveň jak s nekalosoutěžními praktikami účinně bojovat. Více viz kap. 4.

1.3

Důležitá judikatura

Výtah z významné judikatury o průměrném spotřebiteli bude prostupovat celou další prací, aby byl podkladem argumentace o konkrétních druzích nekalé soutěže. Zejména podstatné, nebo přinejmenším komplexně vysvětlující, je Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo241/2006 rozepsané v podkap. 3.1. Ještě předtím je ale třeba zmínit několik judikátů, které rozvádějí koncept průměrného spotřebitele v obecnější rovině. Na téma posuzování nekalosti sdělení v hospodářské soutěži konstatuje rozsudek NS ze dne 4. 4. 2006, sp. zn. 32 Odo 1370/2005, že: „Zákonná úprava nekalé soutěže není založena na pravdivosti či nepravdivosti rozšiřovaných informací, ale na způsobu, okolnostech a důsledcích, které měly sdělované údaje na postavení dotčeného subjektu.“16 – jinými slovy, mírou nekalosti reklamy je efekt na adresáta, tedy průměrného spotřebitele, nikoli objektivní pravdivost nebo dobrá víra inzerenta.

16

(Ondrejová, 2011 str. 25)

9

Co jsou dobré mravy soutěže, však naopak rozhodují soudci podle svého uvážení, nikoli podle průměrného spotřebitele - viz Rozsudek NS ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008.17 V posledních letech, zejména od vydání Směrnice18, probíhá v Evropě příklon k tzv. normativnímu pojetí průměrného spotřebitele, v kontrastu k původnímu modelu empirickému. Tento koncept počítá s tím, jak ostražitý a rozumný by spotřebitel měl být, spíše než s tím, jak na tom opravdu je. Tím pádem se nároky na spotřebitele zvyšují a jeho ochrana se naopak snižuje. V České republice lze doložit tento trend následujícím judikátem: Dne 23. 10. 2008 rozhodl NS Rozsudkem ve věci sp. zn. 32 Cdo 4661/2007, která se týkala ochranné známky pivovaru B.B. (dříve Samson). Žalovaná vystupující pod iniciálou B. spor prohrála, navzdory tomu, že soud zmínil mimochodem tezi, která by mohla posloužit v její prospěch: „Přesto, že u dnešního tzv. průměrného spotřebitele má být míra jeho pozornosti posuzována přísněji než dříve (již nejen povrchní či zběžná pozornost, ale rozumná míra pozornosti a opatrnosti - viz bod 18 preambule Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách)…“. Zaměnitelnosti internetových domén se týkalo Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 15. 2. 2006, sp. zn. 3 Cmo 460/2005.19: „Na průměrného uživatele internetu, a tedy i potenciálního návštěvníka webových stránek účastníků, je třeba hledět jako na věci znalého ‚spotřebitele‘. Tento ‚průměrný‘ uživatel internetu si je ze své zkušenosti dobře vědom důležitosti každého písmene, číslice a znaménka v označení jakékoli adresy v internetové síti, a tedy i nezbytnosti naprosto přesného užití určitého doménového jména k otevření jím výhradně žádaných webových stránek. (…) Pak nelze mít za prokázané, že zněním doménových jmen webových stránek účastníků ‚průměrný‘ uživatel internetu bude maten a nerozliší je.“

17

(Ondrejová, 2011 str. 68) Předtím v evropské judikatuře např. kauzy Walter Rau v. De Smedt nebo Gut Springenheide. (Ondrejová, 2009 str. 225) 19 (Ondrejová, 2011 str. 79) 18

10

Soud prvního stupně se zde dopustil politováníhodné omylu patrně z neznalosti prostředí, o kterém rozhodoval. Zároveň se dopustil i arogance, když neprovedl důkazy výslechem tří svědků, odborníků, s tím, že jde o otázku právní, kterou si musí soud vyřešit sám20. Soudy vyšších instancí pak názor soudu prvního stupně potvrdili. Kdyby bylo odborníkům dáno slovo, nejspíše by argumentovali, že zaměnitelnost domén je záležitost, na jejíž vrub probíhá významná spekulace. Dříve, než vznikne firma, je záhodno, aby její majitelé vlastnili všechny relevantní domény související s firmou. Pokud to neudělají, předběhne je parazitující spekulant a nakonec je odkup domény vyjde i hodně draho. Je snahou každé společnosti vlastnit co nejvíce relevantních domén, které mohou uživatelé zadávat hledajíce firemní stránky. Přímé vyhledání zvyšuje rating pro vyhledávače jako je Seznam a Google, stránka se tím dostává více na oči. Dále také průměrného spotřebitele otráví vyhledat jím zamýšlenou firemní stránku až na čtvrtý pokus. Rozhodně to společnosti nezlepšuje PR. Zároveň, navzdory přesvědčení soudců, existují stránky přímo parazitující na popularitě cizí společnosti, zneužívajíce její firmu v určité podobě v jimi zaregistrované doméně. Tento případ je důležitější, než se na první pohled může zdát. Poukazuje totiž na jistou slabinu institutu průměrného spotřebitele. A sice to, že průměrný spotřebitel pořád existuje pouze v soudcově hlavě. Pokud soudce něčemu vůbec nerozumí, nemůže si udělat ani představu, jak bude danou věc vnímat průměrný spotřebitel, který se v problematice orientuje lépe než soudce sám. Výrok soudu působí dojmem, že sami soudci nebyli příliš suverénní v užívání internetu, měli z něho obavy a psali adresy s bázlivou péčí, s jakou lidé běžně vyplňují číslo bankovního účtu při podávání platebního příkazu. Spíše jako kuriozitu lze uvést rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví O-160825, ve kterém se dopustil oxymoronu, když mimo jiné konstatoval, že „Nejedná se ovšem pouze o spotřebitele, který si kupuje výrobek nebo užívá službu pro osobní potřebu, ale i o spotřebitele, který s výrobky či službami dále podniká, tedy např. o smluvní partnery přihlašovatele a namítajícího…“

20

S tím nelze polemizovat; nic však soudu nebrání opatřit si pro své rozhodnutí informační podklady.

11

2

PRŮMĚRNÝ SPOTŘEBITEL NA POLI REKLAMY 2.1

Klamavá reklama jako druh nekalé soutěže

Reklama je pro potřeby této kapitoly chápána jako pseudoumělecká forma sui generis, kreativní komerční informace (podle terminologie Prof. Hajna), ucelené textové nebo audiovizuální dílo, jehož záměrem je podnítit potenciálního zákazníka ke koupi výrobku nebo služby. „V realitě, kdy nabídka výrazně převyšuje poptávku, již o podnikatelském úspěchu nerozhoduje schopnost vyrobit množství zboží, ale prodat ho“ 21. Reklama je projevem konkurence mezi dodavateli, boje o zákazníka. Právě reklama je skvělým indikátorem převisu nabídky nad poptávkou v ekonomice. Reklamní průmysl je významnou lobbistickou skupinou, přesto zákonodárce dokázal prosadit jistá omezení, která zakazují například reklamy nemravné nebo naprosto lživé. Judikatura však opakovaně dovodila, že jistá míra nadsázky (tedy lži) je pro reklamní účely povolena a totéž je obsaženo i v psaných normách22. Co lze rozumět pod jistou měrou nadsázky nelze dostatečně přesně stanovit obecně, proto je to nutné určovat ad hoc, kazuisticky. A zde nastupuje průměrný spotřebitel. Klamavá reklama, jakož i další případy, kdy se operuje s konceptem průměrného spotřebitele, spadá v českém právu pod nekalou soutěž (Hlava V., Díl II., Obch. zníku). §44 (1) Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům23. Nekalá soutěž se zakazuje. Tolik říká generální klauzule. Ta slouží k posouzení nekalosti jakožto obecné ustanovení vždy. Kvůli kreativní práci soutěžitelů se ukázalo jako nepraktické vymýšlet pro každé nekalosoutěžní jednání zvláštní skutkovou podstatu. Generální klauzule dává prostor k aplikaci ‚soudcovského práva‘. „Použití generální klauzule v boji proti nekalé soutěži

21

(Winter, 2007) Např. § 4 odst. 2 ZoOS. 23 ‚Další zákazníci‘ byli do definice přibráni zákonem č. 152/2010 Sb., kterým se mění Obchodní zákoník, patrně aby byla zahrnuta i business klientela. 22

12

je v českých zemích tradičním řešením. Myšlenka do podstatné míry přenést rozhodování o tom, co je nekalosoutěžní jednání, z konkretizovaného taxativní výčtu skutkových podstat obsažených v předpisu na soudní uvážení byla obsažena již v zákoně č. 111/1927 Sb. z. a n. proti nekalé soutěži.“24 Dále zákonodárce ve stejném paragrafu demonstrativně vyjmenovává typové příklady nekalé soutěže. Využití průměrného spotřebitele si lze představit pod prvními čtyřmi písmeny. (2) Nekalou soutěží podle odstavce 1 je zejména a) klamavá reklama, b) klamavé označování zboží a služeb, c) vyvolávání nebezpečí záměny, d) parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele,25 … Návrh zákona č. 89/2012 Sb., tedy NOZ, definuje v aktuálním znění nekalou soutěž v § 2976 téměř naprosto stejně, pojem spotřebitel však nahrazuje v odst. 1 pojmem zákazník a v odst. 2, bodě i) spotřebitele úplně vypouští. Tuto změnu terminologie hodnotím jako naprosto zásadní a správnou, viz dále. Důvodová zpráva k zákonu tento terminologický posun nekomentuje. Odůvodnění navržené v této práci bude následovat v podkap. 2.5. Obch. zník pak pokračuje dalším paragrafem vymezením klamavé reklamy: § 45 Klamavá reklama (1) Klamavou reklamou je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků. 24 25

(Winter, 2007 str. 14) b) - d) viz kapitola 3

13

(2) Za šíření údajů se považuje sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem. (3) Klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl. Vlastní úpravu nekalé soutěže nabízí i ZoOS v §§ 3 a následujících. Tento zákon hovoří o povinnostech při prodeji výrobků a poskytování služeb (tak se jmenuje celá jeho Část druhá). Jeho podstatná část je transpozicí Směrnice a některé praktiky výslovně zakazuje bez ohledu na průměrného spotřebitele a jeho oklamatelnost.

2.2

Využití průměrného spotřebitele pro posouzení klamavosti reklamy

Jak již bylo zmíněno, průměrný spotřebitel existuje pouze v soudcově hlavě. Je to pomůcka, která mu pomáhá pochopit, zda je nějaké sdělení klamavé nad míru, kterou by měl tolerovat. Pro soudce nemusí být úplně snadné se skutečně vžít do role průměrného spotřebitele, tedy běžného diváka televize. „Právníci mají tendenci posuzovat jevy vnějšího světa analyticky“. Mají vytrénované kritické myšlení. To samozřejmě platí i pro soudce. Ten navíc sleduje spot s profesionálním zaujetím, zatímco průměrný spotřebitel ho napůl ignoruje, a v neposlední řadě si ho pustí několikrát dokola. „Čím častěji se takto s konkrétní televizní reklamou seznamuje, tím více se vzdaluje situaci, v jaké se nachází běžný televizní divák.“26 Zásadní evropskou úpravou této problematiky je směrnice č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (v této práci označovaná prostě jako Směrnice). Ačkoli by se podle názvu direktivy i podle jejího článku 1 27 mohlo zdát, že účelem směrnice je chránit spotřebitele, není to ve skutečnosti úplně pravda. Spíše slouží zájmům soutěžitelů na vnitřním trhu. „Harmonizováním úpravy nekalých obchodních praktik zároveň brání (Směrnice – pozn. autora) členským 26

(Hajn, 2012 str. 99) Článek 1: Účel: Účelem této směrnice je přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů. 27

14

státům, aby rozšiřovaly okruh jednání postihovaných jako delikt vůči spotřebiteli. Tím směrnice (resp. její implementace) umožní soutěžitelům snazší přeshraniční poskytování služeb, prodej výrobků a provádění reklamních kampaní bez nutnosti kontroly souladu zvoleného postupu s jednotlivými národními úpravami.“28 Oproti tomuto tvrzení, na druhou stranu, zřejmě stojí názor JUDr. Ondrejové, že „se v otázce klamavé reklamy jedná o koncepci částečné harmonizace, tedy že členské státy mohou přijmout přísnější úpravu klamavé reklamy.“29, 30 Další direktivou k tématu je směrnice č. 2006/114/EHS o klamavé a srovnávací reklamě. Tato relativně moderní evropská směrnice již se slovem spotřebitel neoperuje, což je patrné například z čl. 2 písm. b) : Klamavou reklamou se rozumí každá reklama, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele. Směrnice (č. 2005/29/ES) se tváří jako jádrová úprava ochrany spotřebitele v EU, měla by jí být a vlastně jí i je. Přesto paradoxně spotřebitelovu pozici spíše oslabuje. „Podle čl. 5 odst. 2 písm. b) je znak nekalosti obchodní praktiky naplněn (…) až tehdy, pokud tato praktiky podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo člena specifické skupiny spotřebitelů. Slovo podstatně je neurčitý právní pojem ‚par excellence‘.“31 Ustanovení vyloženě na podporu rušitele32 je v čl. 7 odst. 3, spadá už ale do následující podkapitoly.

28

(Patěk, 2009) (Ondrejová, 2011 str. 203) 30 Rozdíl je dán patrně překrývající se úpravou směrnic č. 2005/29/ES a č. 2006/114/ES, které pojímají stejnou problematiku (nekalou soutěž) z různých stran a přitom volí jiný přístup k harmonizaci. 31 (Hajn, 2009 str. 46) 32 Tak se označuje soutěžitel zejména z procesního hlediska. Je to ten, proti jehož reklamě se dotčený subjekt brání. 29

15

2.3

Klamavé opomenutí v reklamě

Pojem klamavé opomenutí odpovídá názvosloví Směrnice (Čl. 7). Definice je v odst. 1: Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího prostředku opomene uvést závažné informace, které v dané souvislosti průměrný spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí o obchodní transakci, čímž způsobí nebo může způsobit, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil. „Směrnice (…) výslovně počítá s tím, že o nekalou obchodní praktiku se může jednat i tehdy, když obchodník poskytne závažné informace nejasným, nesrozumitelným nebo dvojznačným způsobem.“33 Do českého práva byl čl. 7, tedy i tento odst. 2 zmiňující pochopitelnost, transponován v § 5 ZOS. V české úpravě ale chybí slovo nejasný, což je vcelku nepochopitelná chyba. „Jde o slovo významné, neboť není plně kryto žádným ze dvou dalších pojmů nesrozumitelný, nejednoznačný. Nejasnost způsobu, jakým je určitý údaj uváděn, může mít i technickou povahu (nezřetelné písmo, rychlé prokliknutí údaje v televizní reklamě).“34 Prof. Hajn dokonce připouští, že by to bylo lze chápat jako nekalou praktiku legislativní otvírající dveře možnému zneužívání, nebýt ovšem pravidla, že se transponované zákony vykládají eurokonformně, tedy v souladu s evropským právem. A nikdo se nesmí dovolávat slov právního předpisu proti jeho smyslu35. Následuje odst. 3 a tedy perla předestřená v předchozí podkapitole: Pokud sdělovací prostředek, jímž se obchodní praktika šíří, klade omezení na prostor a čas, je třeba při rozhodování o tom, zda došlo k opomenutí informací, vzít v úvahu tato omezení i veškerá opatření, která obchodník přijal k zajištění přístupu spotřebitelů k informacím jinými prostředky. To je naprosto absurdní. Zadavatel reklamy a provozovatel média mají shodné zájmy! Přístup jednoho tak nemůže omlouvat jednání druhého. Copak si autoři Směrnice

33

(Hajn, 2009 str. 97) (Hajn, 2009 str. 97) 35 Tato obecná právní zásada je obsažena v § 2, odst. 2, věta 2. NOZ . 34

16

opravdu mysleli, že kdyby dostal zadavatel reklamy za stejnou cenu dvakrát delší prostor, tak by ho nadšeně vyplnil informacemi relevantními pro spotřebitele? „Rozdíl mezi reklamou a obchodní nabídkou či obchodními podmínkami se nedá absolutizovat. Reklama totiž může vzbudit tak zvaná ‚oprávněná očekávání‘. Má pak podobnou váhu jako údaj v obchodních podmínkách.“36 V potaz přichází analogie předsmluvní odpovědnosti a to v případě, kdy se reklama protiví dobrým mravům.

2.4

Redakční reklama

„Přiznaná reklama je poctivější formou ovlivnění, neboť neskrývá, že hodlá přesvědčovat.“37 Ačkoli důvěra k čemukoli ve společnosti kontinuálně klesá, nereklamní sdělení berou spotřebitelé přeci jenom vážněji a snáze se tak nechají manipulovat. O to nebezpečnější může být skrytá reklama osob, které jsou brané jako důvěryhodné – komentátoři zpravodajství, lékaři, odborníci všeho druhu, ‚nezávislí‘ testovači. Toto chování je explicitně zakázané v příloze č. 1 Směrnice; je tzv. na Černé listině: Využití prostoru ve sdělovacích prostředcích k propagaci produktu, za kterou obchodník zaplatil, aniž by to byl spotřebitel schopen z obsahu, obrázků nebo zvuků jednoznačně poznat. (Placená reklama ve formě novinových článků, advertorial). Tím není dotčena směrnice 89/552/EHS V českém právu stejnou úlohu plní příloha č. 138 ZoOS: Klamavé obchodní praktiky j) propaguje ve sdělovacích prostředcích výrobky nebo služby způsobem, při němž si spotřebitel nemusí uvědomit, že se jedná o placenou reklamu výrobku nebo služby,

36

(Hajn, 2009 str. 98) (Hajn, 2012 str. 100) 38 Na níž odkazuje § 5, odst. 3 ZOS: Klamavou obchodní praktikou je vždy praktika uvedená v příloze č. 1 k tomuto zákonu. 37

17

Díky zvolené metodě kategorického zákazu by měl být teoreticky chráněn každý spotřebitel, čili i ten podprůměrný. Za jakých podmínek se ale už o reklamu nejedná, přestože je článek způsobilý vzbudit ve čtenáři zájem o značku nebo dokonce vyvolat její preferenci? Redaktoři pánského vzdělávacího časopisu Maxim například argumentují tím, že pochvalné články jsou spíše recenzemi a ne reklamou, neboť za ně nedostávají odměnu39. To je však značně sporné. Na druhou stranu není asi dost dobře možné chtít po magazínu, aby označoval za reklamu každý článek, kde se pozitivně zmíní o nějakém výrobku nebo službě. Bylo by to téměř absurdní, neboť značná část časopisů je přímo postavených na zprostředkovávání módních trendů, kde jsou značky aut, oblečení, nápojů, mobilních telefonů apod. alfou a omegou. Takový časopis nebo alespoň jeho značná část je reklamním materiálem svého druhu40. Přesto pravděpodobně neprojde testem jednání v hospodářské soutěži. To je důležité. Ad absurdum by totiž jinak mohl být pasivně legitimován k nekalosoutěžní žalobě i člověk, který známému vychválí například své oblíbené horské kolo a dopustí se při jeho velebení nepřesností, nadneseností. V každém případě se domnívám, že o tom, zda se jedná o nepovolenou redakční reklamu – a tedy o jednání postižitelné jednak podle přílohy č. 1 ZoOS, jednak způsobilé být klamavou reklamou – by měl rozhodovat soudce podle svého vlastního uvážení. Nikoli podle svého uvážení, do něhož však zahrne otázku, jak by daný článek vnímal průměrný spotřebitel. Nejde totiž o posouzení vnímatelnosti sdělení, ale o posouzení, zda autor článku jednal z vlastního přesvědčení nebo na objednávku zadavatele reklamy.

39

Svou neúplatností se sarkasticky prezentují v pravidelné rubrice Inspekce. Naopak Maxim Promotion je přiznanou reklamní stránkou. 40 Téměř na úrovni časopisu Annonce.

18

2.5

Klamavá reklama de lege ferenda

Tolik k otázce de lege lata. De lege ferenda je však značně sporné, zda vůbec spotřebitel, tedy subjekt, do oblasti reklamy patří41. Člověk obvykle nevyhledává reklamu záměrně. Povětšinou k jejímu příjímání nedává ani dopředu svolení42. Často se jí dokonce nemůže vyhnout. A to všechno přesto, že o inzerované výrobky či služby nejeví a nemá žádný zájem. Tím ale reklama nekončí. „Nejde jen o nabízené výrobky. Je to propagace žebříčku hodnot a životních postojů.“43 Thomas Szasz, významný psychiatr a vysokoškolský profesor maďarského původu zabývající se zejména drogovou otázkou a problematikou tzv. terapeutického státu, ve své knize Ceremoniální chemie tvrdí, že lidské potřeby konzumu a kontroly (včetně sebekontroly) jsou vzájemnými substituty. Konzumní způsob života propagovaný reklamou tedy do jisté míry nahrazuje lidem potřebu mít svůj život pod kontrolou, demotivuje od snahy chápat svět a osobnostně růst, protože nabízí relativně rychlé a snadné uspokojení. Tyto úvahy zasahují spíše do sociologie a jdou tak nad rámec právního pohledu. Pouze jejich prostřednictvím zdůrazňuji, že existují relevantní argumenty, které tvrdí, že reklama je pro člověka škodlivá a zřetelně až otevřeně slouží k jeho manipulaci44. Tedy zachází s člověkem jako s objektem. Proto nesouhlasím se sbližováním práva proti nekalé soutěži a spotřebitelského práva bez toho, aby byl takto dosazený spotřebitel nadán reálnými subjektivními nároky a možnostmi se jich domáhat, neboť spotřebitel je ze své definice subjekt, který vstupuje dobrovolně do právního vztahu. Byť je v něm slabší stranou, stále je jednajícím subjektem, nikoli pouze terčem. „Ve Švédsku a kanadském Quebecu je reklama pro děti do 12 let zakázaná.“45 Zákaz reklamy cílené na děti je vzhledem k slabší vůli a rozumové vyspělosti dětí pochopitelný. Ze stejného důvodu je v českém právu alespoň omezena, a sice v příloze č. 2 ZoOS jakožto agresivní obchodní praktika. 41

V NOZ se v oblasti reklamy o člověku jako o spotřebiteli již nemluví. Ačkoli v tomto ohledu již existují výjimky, například podle zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti. 43 (Brockhof, 2009, min 17:00) 44 Touto problematikou se fundovaně zabývá například ‚polepšený reklamní agent‘ Petr Václavek. (http://www.novebohatstvi.cz) 45 (Brockhof, 2009 min 15:30) 42

19

Pro spravedlivější pohled lze doplnit, že existují i lidé, kterým reklamy patrně opravdu obohacují život. Text písně Reklamy od skupiny Škwor46 je třeba vnímat spíše sarkasticky; šéf (mimo jiné) Evropy 2 Michel Fleischmann však bere reklamu zřejmě naprosto vážně, stejně jako tvrzení, že: „reklama jako způsob komunikace je také jedním z pilířů naší svobody a vůbec celé demokracie.“47 Vyskytují se i řady fanoušků reklam, pro které se pořádají akce jako Noc reklamožroutů48 nebo soutěž Zlatá pecka49. Reklama jako forma není paumění. Mnoho dnes slavných režisérů začínalo na reklamních spotech. Reklama je specifická platforma s vlastními pravidly vyjadřování sdělení. Jeden z nejkrásnějších a nejuznávanějších příběhů vůbec, Muž, který sázel stromy, vznikl jako reklama. Jean Giono si vymyslel postavu Elzéarda Bouffiera a jeho dojemný osud, protože chtěl, aby lidé sázeli stromy. Dílo, které četly miliony lidí po celém světě, vydal bez nároku na honorář. V roce 1987 ho zfilmovala kanadská televize využívajíc k tomu originální výtvarný postup. Ačkoli se jedná o propagační materiál, svého druhu virální reklamu, málokdo by Muže, který sázel stromy označil za kýč. Ani to ale neospravedlňuje zařazení spotřebitele jakožto právního institutu do oblasti reklamního práva.

Dovedu si představit, že vyjde zákon, který reklamu zcela zakáže. Je jistě otázka, zda lze něco takového provést i vnitrostátně, vzhledem k vnitřnímu trhu. Přijetím ZoOS byla v roce 1992 v § 20, odst. 2 zakázána tabáková reklama. Následný vývoj pak sice částečně vedl i opačným směrem50, ukazuje to však, že i velmi radikální řešení není nic nemožného. Problém se zákazem reklamy však není jen ten, že mohou být politici ovlivňováni reklamním lobby. Problém je i to, že reklama, resp. sponzoring, je natolik zakořeněná do společnosti, že si lze dnes obtížně představit, jak bez ní financovat sport, kulturu, neziskové akce, ale i žurnalistiku atd. Například když byla ve Formuli 1 zakázána

46

„Sousedka vod vedle na chodbě řekla mi, v televizi dávaj‘ kvalitní reklamy.“ (Fleischmann, Hyde park 23.2.2012, min: 43:22) 48 Informace zde: Noc reklamožroutů | MediaGuru, http://www.mediaguru.cz/adeater/ 49 Informace zde: Zlatá pecka, kreativní soutěž pořádaná Asociací českých reklamních agentur a marketingové komunikace, http://www.zlatapecka.cz/ 50 Vztah zákonodárce ke kouření je dodnes nevyřešený. 47

20

tabáková reklama, majitelé stájí na to nereagovali jiným obchodním modelem. Prostě tabákovou reklamu nahradili reklamou mobilních operátorů apod. Ačkoli tedy reklama přímo spotřebitele poškozuje, nepřímo bez ní společnost zatím neumí fungovat. Totální a náhlý zákaz reklamy tedy není příliš pravděpodobný a asi ani žádoucí, ačkoli, viděno parciální optikou spotřebitele, by byl logický. Proto bych jako smysluplnou cestu viděl postupné, ale významné zpřísňování podmínek reklamy a to zejména cestou jejího vypuzení z veřejného prostoru. Žádný zákon by neměl nikoho chránit proti jeho vůli, spotřebitele nevyjímaje. Pokud spotřebitel reklamu vyhledává, měla by mu být dopřána. To ale ještě neznamená, že by neměla být zakázána invazivní reklama tam, kde se jí nelze vyhnout. Měla by být, podobně jako například tabáková reklama, omezena pouze na místo prodeje51. Na internetu už funguje nastavení reklamy poměrně racionálně a spravedlivě pro obě strany. Bannerovou a ‚vyskakovací‘, tedy frontální, reklamu lze účinně blokovat plug-iny v prohlížečích, spam respektive emailing je řešen v souladu se zákonem č. 480/2004 Sb. nutným předchozím povolením k zasílání newsletteru/inzerce anebo možností odmítnutí dalšího zasílání52. Tedy opt-in/opt-out metodou. Jako ideální stav bych osobně viděl omezení reklamy 1. na vyžádané kanály (včetně například spotřebitelských soutěží) 2. v souvislosti se sponzoringem jakožto propagaci výrobce/značky (ve formě loga a motta, ne dalších sdělení, ne propagaci výrobků ani služeb) 3. na místo prodeje53 Přitvrzování nároků na spotřebitele a tedy ustupování potřebám reklamního průmyslu je zvrhlost a navzdory šířené propagandě nebo pomýlenosti se to příčí volnému trhu 54.

51

A ani to dnes není nutné, protože lze používat geolokační reklamní aplikace v telefonu. O tom, že by se dobrovolní konzumenti reklam našli, svědčí prodej časopisů, které se věnují výhradně anonci. 52 Podobně je ošetřen i telemarketing. 53 To podle definice Kodexu reklamy vydávaného Radou pro reklamu ani není reklama: „Reklamou dle této definice zpravidla není takový přenos informací, který by jinak reklamou byl, pokud prodejce výhradně označuje místo, kde výrobek nabízí spotřebiteli.“ (Rada pro reklamu, 2009) 54 Nechci zabíhat do ekonomie, ale volný trh neznamená cokoli, do čeho nezasahuje stát. Volný trh a svobodná konkurence znamenají mimo jiné informační symetrii; reklama naopak posiluje a vytváří informační asymetrii. Je otázkou ústavního výkladu, nakolik vertikálně a nakolik horizontálně pojímat čl. 26 LZPS. Síla kapitalismu je v tom, že motivace ziskem vede ke zvyšování kvality a snižování nákladů a tedy ceny. S manipulací a vytvářením umělé image to nemá co dělat, ty k ničemu obhajitelnému nevedou.

21

Úkolem zákonů nemá být zajišťovat někomu zisk. Určitě ne v kapitalismu. Tím, že zákon povoluje reklamní nadsázku, tedy lhaní, což se jinak obecně v občanském právu příčí dobrým mravům, svým způsobem deformuje trh. Jistě, už v antických dobách obchodníci přeháněli při vychvalování svého zboží. Plošná, systematická a soustavná manipulace člověka ale byla vždy vyhrazena politikům a církvím, tedy oblasti veřejné. Tím, že je dnes totéž umožněno podnikatelům skrze reklamu, získávají vlastně jakousi feudální výsadu. Reklama jen zřídka cílí na rozumovou stránku člověka. Většinou apeluje na naše pocitové vnímání, vytváří image, operuje s podvědomím. Informovanost nebo rozumová vyspělost člověka před takovýmto tlakem ochrání jen velmi omezeně, pakliže vůbec. Proto tendenci chtít po spotřebiteli, aby byl sám obezřetný, považuji za přinejmenším alibistickou. Jako krajně nebezpečnou spatřuji především problematiku úvěrů. Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 380/2005, který povoluje klamavé slogany inzerující úvěry, jsou-li doplněny odkazem na smluvní podmínky, považuji vzhledem k výše uvedenému na trestuhodný55. Pravda je, že se reaktivnost spotřebitele na reklamu postupem času snižuje, což dokládá Filip Winter: „Není bez zajímavosti, že západní reklamní stratégové byli po roce 1989 šokováni tím, jak čeští spotřebitelé ukázněně plní jejich reklamní poselství a kupují druhý den přesně to, co včera viděli v televizi. To se za patnáct let svobodného trhu v Česku razantně změnilo a cena za oslovení zákazníka také významně vzrostla, byť ve srovnání třeba s USA jsme údajně stále ještě dětinskými reklamními adresáty.“56 Osobně pozoruji rapidně klesající účinnost tradičních reklamních newsletterů, které jakožto neinvazivní, dobrovolný kanál ještě v loňském roce slibovali solidní konverzi. Naopak boom zažívá personifikovaná kontextová reklama57.

55

Obecnější rozsudek o tomtéž je Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 33/2007. (Winter, 2007 str. 72) 57 Na té je příjemné, že příliš nedeformuje adresátovi žebříček hodnot, neboť se mu naopak sama přizpůsobuje. 56

22

Pokud ale míra ovlivnitelnosti člověka reklamou s časem klesá a zároveň to není zcela dané jeho vyšší informovaností (neboť o tu tolik nejde), pak je nezbytné dojít k závěru, že reklama člověka postupně otupuje. Dokladem tohoto tvrzení je i vzrůstající agresivita reklamy. To, co fungovalo před 30 lety, by dnes bylo k pousmání. Toto otupování lze v určitém smyslu chápat jako společenský problém. Vyjadřuje se k tomu i rozsudek NSS ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 As 16/2004: „Nadsázku či přehánění je možno obecně v rámci přesvědčovacích reklamních kampaní připustit; míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou přesvědčovací kampaní zasaženi, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování, které může jejich vzor jako hlavní postava reklamního spotu, na němž je přesvědčovací kampaň založena, následně vyvolat.“ Problém je v tom, že jedna reklamní kampaň pravděpodobně není způsobilá ovlivnit chování v odhalitelném měřítku58, tím spíš ne jednání ‚přesahující

rámec

spotřebitelského chování‘. Reklama jako celek ovšem ze své podstaty vede ke konzumu ‚věcí, které nepotřebujeme, za peníze, které nemáme, abychom udělali dojem na lidi, které nemáme rádi‘. Nemalá část reklam inzeruje spotřebitelské úvěry59. Bez většího přehánění lze říci, že systém fiat money, ‚trvale udržitelného nedostatku‘ a reklamní masáže žene část lidí do ekonomického nevolnictví. Zdůrazňuji, že tohle opravdu není volná soutěž, ani kapitalismus. Tohle je feudalismus.

2.6

Doplňující zamyšlení na téma regulace reklamy a svoboda

Není to tak, že by zákon regulací zavádějící reklamy jednostranně omezoval svobodu vyjadřování výrobců a prodejců. Na Divokém západě, podle romantické představy o něm, když prodejce zákazníka ošidil, byť pouze v intenzitě představované dnešní 58

Možná kampaň společnosti Homecredit, ale to je ničím nepodložený odhad. Spotřebitelský úvěr a pravidla jeho reklamy řeší samostatný zákon – zákon č. 145/2010 Sb. „Spotřebitelský úvěr má však jen omezené rozpětí. Pokud je nižší než 5.000 korun, vyšší než 1.880.000 korun nebo se týká bydlení, zákon o spotřebitelském úvěru na něj nedopadá a poskytovatel nemusí skoro nic.“ (dTest, 2012) Podle výzkumu dTestu navíc většina reklam na úvěry tento zákon porušuje. 59

23

běžnou normou přehánění, koledoval si o kulku. Pokud zákonodárce v civilizované společnosti zakazuje spotřebiteli bránit se kulkou, musí mu umožnit účinně se bránit právní cestou. Tvrzení o tom, že má smůlu a má být pozorný, je fackou do tváře. Spotřebitel je obvykle slabší stranou, je v nevýhodném postavení. Extrémně to platí o spotřebiteli, který si bere úvěr, překonává nějaký nedostatek. Rozsudek ESD ze dne 16. 5. 1989, ve věci C-382/87, R. Buet a SARL Educational Business Services (EBS) proti Ministère public označuje zákazníky výukových materiálů angličtiny, trpící jazykovým deficitem, za bezbranné vůči podomním obchodníkům s pedagogickými materiály60. Pokud tato takřka triviální životní situace vyvolává ‚bezbrannost‘, pak argumentací a minori ad maius docházím k tomu, že při zásadním rozhodnutí jako vzít si hypotéku nebo jiný úvěr by měl být spotřebitel ještě daleko ‚bezbrannější‘ a o to více chráněn. Přesto judikatura hraje proti němu61; měl by být ještě o to ostražitější. Pokud jde o problematiku dluhu, zákon stojí proti celému smyslu práva vždy na straně věřitele, tedy silnější strany. Dlužník, který je v tísni, musí pečlivě zvažovat, zda si může dovolit půjčku splácet. Nikoli věřitel, který půjčuje to, co nutně nepotřebuje 62. Reklama může (do jisté míry) lhát, spotřebitel, proti kterému je agresivně vedena, se jí ale vlastními silami bránit nesmí – viz slavný případ Romana Smetany, který byl za poškození reklamy odsouzen ke 100 hodinám veřejně prospěšných prací a náhradě ‚škody‘ ve výši přes 15 000 Kč. V rozporu s judikaturou tvrdím, že průměrný spotřebitel není právník, natož soudce, nečte s porozuměním smluvní podmínky, ani pokud se jedná o vážnější závazek, není obdařen vyspělým kritickým myšlením, jedná predominantně na základě prvního dojmu nebo emoce, které v něm vytvoří reklamní kampaň. Kdyby to tak nebylo, tak nebude přece nevýhodné smlouvy nikdo uzavírat. Nikdo by nekupoval na e-shopech zboží, které na jiném e-shopu (o dvě kliknutí myší dále) koupí o řád levněji. Nikdo by neplatil bankovní poplatky, když existují banky bez poplatků. Nikdo by si nekoupil

60

Zpracováno dle (Ondrejová, 2011 str. 94). Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 380/2005, Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 2. 2009, sp. zn. 23 Cdo 2949/2008 62 Pokud je bankou, tak dokonce půjčuje něco, co ani nemá. 61

24

vysavač na 40 000 nebo nádobí za 20 00063. Lichváři by neměli zákazníky. Reklama na drahé věci jako celek by patrně zanikla. Judikatura se příklonem k normativnímu vymezení očividně snaží spotřebitele buď měnit k lepšímu, což je naivní, nebo ho hodit přes palubu, což je sprosté. Hlasy, které argumentují, že téměř každý spotřebitel je zároveň i zaměstnanec nebo podnikatel a tedy oslabením jeho pozice jakožto spotřebitele se mu vlastně pomáhá, jsou validní, ale nereflektují situaci na trhu. „Soutěžitelé a spotřebitelé jsou dvě skupiny účastníků hospodářské soutěže s odlišnými a v mnoha případech i zcela protichůdnými zájmy a potřebami.“64 Suma užitků sebraných spotřebiteli nemůže v globálu vyvážit suma užitků přidaných podnikatelům, pokud na trhu existuje převis nabídky nad poptávkou. Stimulovat nabídku za cenu oslabení poptávky je v této situaci kontraproduktivní a iracionální. Resp. je to racionální jen z hlediska menšiny, která na tom profituje.

63

Že je přímo proti chování, na které touto poznámkou narážím, speciální zákonná úprava je vzhledem k pointě argumentu irelevantní. 64 (Ondrejová, 2010 str. 65)

25

3

PRŮMĚRNÝ SPOTŘEBITEL A KLAMAVÉ OZNAČOVÁNÍ

„V některých úpravách je klamavá reklama a klamavé označení produktů upraveno v rámci jedné skutkové podstaty (viz německá úprava).“65 V českém obchodním zákoníku se jedná o na sebe následující paragrafy. Stejně tak tvoří tyto dva jevy dvě na sebe navazující kapitoly této práce, která ovšem jinak strukturu pojatou zákonem nectí. § 46 Klamavé označení zboží a služeb (1) Klamavým označením zboží a služeb je každé označení, které je způsobilé vyvolat v hospodářském styku mylnou domněnku, že jím označené zboží nebo služby pocházejí z určitého státu, určité oblasti či místa nebo od určitého výrobce, nebo že vykazují zvláštní charakteristické znaky nebo zvláštní jakost. Nerozhodné je, zda označení bylo uvedeno bezprostředně na zboží, obalech, obchodních písemnostech apod. Rovněž je nerozhodné, zda ke klamavému označení došlo přímo nebo nepřímo a jakým prostředkem se tak stalo. Ustanovení § 45 odst. 3 platí obdobně. (2) Klamavým označením je i takové nesprávné označení zboží nebo služeb, k němuž je připojen dodatek sloužící k odlišení od pravého původu, jako výrazy "druh", "typ", "způsob" a označení je přesto způsobilé vyvolat o původu nebo o povaze zboží či služeb mylnou domněnku. (3) Klamavým označením není uvedení názvu, který se v hospodářském styku již všeobecně vžil jako údaj sloužící k označování druhu nebo jakosti zboží, ledaže by k němu byl připojen dodatek způsobilý klamat o původu, jako např. "pravý", "původní" apod. „K tomu, aby určité jednání bylo posouzeno a postihováno jako klamavé označení zboží a služeb, musí být naplněny též podmínky generální klauzule, tj. musí jít o jednávání v hospodářské soutěži, jež je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům.“66 Spotřebiteli se v tomto smyslu myslí i jiné subjekty, například zákazníci, kteří jsou právnickou osobou.

65 66

(Patěk, 2006) (Patěk, 2006)

26

Pro potřeby této práce budou druhy klamavého označování rozděleny podle toho, jakým způsobem klamou spotřebitele, čím ho poškozují nebo nepoškozují. Tedy z hlediska povahy informace, nikoli z povahy nositele informace nebo objektu informace. Rozhodné bude, jak klamavá praktika ovlivní rozhodování spotřebitele.

3.1

Klamavé označování propagační

Jak již bylo uvedeno výše, § 46, odst. 1 Obch. zníku označuje za klamavé označení „každé označení, které je způsobilé vyvolat v hospodářském styku mylnou domněnku, že jím označené zboží nebo služby pocházejí z určitého státu, určité oblasti či místa nebo od určitého výrobce, nebo že vykazují zvláštní charakteristické znaky nebo zvláštní jakost.“ „Častým případem bude použití cizího jazyka, který může u českého produktu vyvolat dojem zahraničního původu (např. francouzské názvy pro moravská vína).“ (Patěk, 2007) V České republice zdomácněla praktika, kdy se firmy tváří, že vlastně české nejsou. Až do očí bijící je tato metoda v textilním průmyslu. Kvalitní oděvní značky jako jsou Pietro Filipi, AlpinePro, Hannah, NordBlanc, Envy, Horsefeathers nebo Kenvelo mají název evokující zahraniční původ. Na přináležitost k České republice nijak neupozorňují, snad s výjimkou firmy AlpinePro, která letos navrhla dresy pro české sportovce na Olympijské hry v Londýně. Propagace nebo image těchto značek tedy mohou být uznány jako klamavé podle § 46, odst. 1 Obch. zníku, přestože fakticky spotřebitele jejich pojmenování nijak nepoškozuje. Klamání nespočívá v povaze produktu, ale ve vedlejších okolnostech, které jsou způsobilé zlepšit pocit, který z něj spotřebitel má. Upřímně řečeno, průměrný spotřebitel by asi neměl stejně dobrý pocit v bundách značek Petr Filip, ŠumavaPro, Hanka, Severobíl, Závist, Koní srst či Anonebone. Naléhání na takovéto přejmenování by bylo přehnané a těžko představitelné. „Vždy je třeba celistvě zkoumat, zda označení v konečném důsledku nevyvolává dojem o původu, výrobci nebo jakosti, který neodpovídá skutečnosti.“67 Bulharská značka spodního prádla Tiara Galiano operující na českém trhu využívá, podobně jako Pietro Filipi, italskou image. Nejenom názvem firmy, ale i produktů a

67

(Patěk, 2006)

27

barevným laděním. Italské a bulharské barvy jsou náhodou stejné. Zákazník tím není poškozován; co do kvality je bulharský textil na minimálně stejné úrovni jako italský. Přesto dojem ze sexy Itálie je jistě lepší než dojem z postkomunistické východní země. Opravdu si ale nemyslím, že by právo mělo spotřebiteli chránit jeho předsudky. Míra zásahu do myslitelných oprávněných zájmů soutěžitelů je rovněž zanedbatelná. Nebude tak naplněn předpoklad generální klauzule proti nekalé soutěži.

Problematická již však je situace, kdy výrobce zvoleným pojmenováním zneužívá dobré pověsti68 jiné zaběhnuté značky, na kterou názvem výrobku odkazuje, ba se přímo snaží spotřebitele oklamat a vštípit mu představu, že se o výrobek jiné značky jedná. Na takovéto jednání pamatuje § 47 Obch. zníku: Vyvolání nebezpečí záměny je: a) užití firmy nebo názvu osoby nebo zvláštního označení podniku užívaného již po právu jiným soutěžitelem, b) užití zvláštních označení podniku nebo zvláštních označení či úpravy výrobků, výkonů nebo obchodních materiálů podniku, které v zákaznických kruzích platí pro určitý podnik nebo závod za příznačné (např. i označení obalů, tiskopisů, katalogů, reklamních prostředků), c) napodobení cizích výrobků, jejich obalů nebo výkonů, ledaže by šlo o napodobení v prvcích, které jsou již z povahy výrobku funkčně, technicky nebo esteticky předurčeny, a napodobitel učinil veškerá opatření, která od něho lze požadovat, aby nebezpečí záměny vyloučil nebo alespoň podstatně omezil, pokud jsou tato jednání způsobilá vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení s podnikem, firmou, zvláštním označením nebo výrobky anebo výkony jiného soutěžitele. U módního zboží, resp. čehokoli, co se dává na odiv, lze polemizovat o tom, nakolik je spotřebitel skutečně klamán a nakolik se chce nechat klamat dobrovolně, aby měl lepší pocit z koupeného výrobku. Renzo Rosso, módní návrhář a majitel značky Diesel

68

Ať již získané díky skutečné kvalitě, nebo vybudované soustavnou a nákladnou reklamní masáží.

28

vyrábějící zejména džíny, prohlásil: „Luxusní věci jsou často odlišené od ostatních jen pocity, které jsou schopny v nás vyvolat.“69 Krásným příkladem pravdivosti tohoto tvrzení budiž tento ilustrační obrázek ze světa elektroniky:

Obrázek 1 – Zdroj: iCoffee for iDiots - Imgur: http://imgur.com/feOdg

Pokud si spotřebitel zakoupí boty Nike za 100 Kč na vietnamské tržnici, patrně nelze (u průměrného spotřebitele) očekávat, že by doopravdy věřil v jejich původnost. Nejspíše se jimi prostě pokusí ošálit své okolí, což už není problematika hospodářské soutěže. Člověk má tendenci, značně podporovanou reklamní kulturou, přisuzovat značkovým věcem až kouzelné schopnosti, navození skvělé nálady a vyřešení všech životních problémů. Zároveň pak iracionálně věří, že pokud si koupí výrobek, o kterém ví, že je padělaný, přesto na něm smítko ‚kouzla‘ ulpí70; tím spíše, že často nejde ani o padělané výrobky, nýbrž jen nelegálně získané a distribuované. O tom si může kdokoli myslet cokoli, sotva lze ale říci, že to spotřebitele přímo poškozuje.

69 70

(Petr Bílek, 2010) „Nekupujeme si zboží, ale příběhy, historii, originalitu, sny a naděje.“ (Petr Bílek, 2010)

29

Design bot nelze autorskoprávně chránit, chráněna je pouze značka a logo71. Rozdíl ovšem bude v tom, zda se padělané boty jmenují přímo Nike a jsou doplněny charakteristickým ‚swoosh‘ logem (pak není co řešit) nebo je název nějak zkomolen – typicky Nice, Niké, Mike apod. V druhém případě je třeba posoudit, zda je název natolik podobný předloze, že je způsobilý průměrného spotřebitele oklamat; pak přichází v úvahu ochrana duševního vlastnictví – půjde o zneužití názvu a loga. Nápodoba čehokoli jiného není sama o sobě postižitelná, může však hrát roli při posuzování klamavosti názvu a loga. V některých případech může být skutečně spotřebitel oklamán zaměnitelnou značkou a tím i reálně poškozen. Podobné téma, jako případ s českobudějovickým pivovarem B.B. v podkap. 1.3, totiž zaměnitelnost označení, řešil NS v usnesení ze dne 29. 11. 2006, sp. zn. 32 Odo 1151/2005, v případě erotických časopisů Extáze a Sextáze: „žalovaná, přestože má zaregistrovánu ochrannou známku, v daném případě užila pro svůj časopis název Sextáze v takovém provedení (velikost písma, stínování písma, tmavý podklad názvu), že průměrný spotřebitel by mohl nabýt klamné představy, že jde o časopis Extáze anebo o určitou souvislost s dříve vydávaným časopisem Extáze…“72 Dalším typickým případem zaměnitelnosti v České republice byl případ tavených sýrů Apetito/Apetitto ukončený po šesti letech právní sporů v roce 2006; výrobce sýru původně nazvaného Apetitto, společnost Bel Sýry Česko (Želetava), byl nucen přejmenovat výrobek na Smetanito73. Co se obecně týče míry zaměnitelnosti dvou značek, Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 2. 2006, sp. zn. 10 Ca 74/2005 o schopnosti průměrného spotřebitele odlišit je od sebe dovodil, že: „Běžný spotřebitel nemá možnost srovnání obou označení na místě (označení nevidí vedle sebe), ale srovnává označení, pod nímž je mu služba poskytována či nabízena, s obrazem označení ve své paměti… a předně vnímá prvky známkového motivu dominantní…“74. V České republice působí již několik 71

Jakožto ochranná známka, ať už registrovaná, nebo neregistrovaná. (Ondrejová, 2009 str. 224) 73 Zpracováno podle (autor vystupující jako hal-iHNed a čtk, 2006). 74 Velice podobně hovořilo i starší rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 5 A 16/1998. (Ondrejová, 2009 str. 224) 72

30

let dva provozovatelé multikin – CineStar a Cinema City; oba mají navíc multiplex v blízkosti metra Anděl. Do jednoho z nich má autor této práce zákaznickou kartu a nepamatuje si, do kterého. Komplexně se k problematice zaměnitelnosti vyjadřuje judikatura v Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo241/200675: „Přímo k zodpovězení otázky zaměnitelnosti daných výrobků nelze zadat znalecký posudek, avšak skutková zjištění, včetně ohledání výrobků soudem, anket, závěrů znaleckých posudků o rozdílnosti či naopak totožnosti řešených prvků výrobků, jsou podkladem, z něhož se úsudek soudu odvíjí. K posouzení takového tvrzeného nekalosoutěžního jednání soud přitom přistupuje z hlediska pro ten účel vytvořeného „průměrného spotřebitele“, jenž v sobě sjednocuje („průměruje“) zkušenosti, vědomosti, pocity a dojmy v úvahu přicházejících adresátů nabídky, možných zákazníků či spotřebitelů tak, aby si soud mohl vyřešit otázku, nakolik tvrzené závadné jednání bylo způsobilé takového „průměrného“ spotřebitele ovlivnit v jeho dalším jednání a rozhodování.“ Tento rozsudek jsem nezvolil náhodou. Obsahuje v sobě výtah téměř všeho, co je o průměrném spotřebiteli podstatné vědět. Zaslouží si podrobný rozbor:   

  

75

k zodpovězení otázky zaměnitelnosti nelze zadat znalecký posudek – je to otázka právní a musí ji rozhodnout soud jako důkaz ale může soud využít libovolné podklady, včetně ankety nebo znaleckého posudku tvrzeného nekalosoutěžního jednání – zaměnitelnost je otázka nekalé soutěže, ne smluvního, resp. spotřebitelského, práva. A nezákonnost musí nejprve někdo tvrdit, soud nejedná ex offo. pro ten účel vytvořeného „průměrného spotřebitele“ – průměrný spotřebitel se vytváří vždy ad hoc, pro konkrétní potřebu jenž v sobě sjednocuje („průměruje“) zkušenosti, vědomosti, pocity a dojmy – definice podstaty průměrného spotřebitele v úvahu přicházejících – průměrný spotřebitel se nebere z celé společnosti, ale z její, z hlediska sdělení relevantní, výseče

(Ondrejová, 2011 str. 82)

31







adresátů nabídky, možných zákazníků či spotřebitelů – průměrný spotřebitel je obecně průměrný příjemce, slovo spotřebitel neodkazuje na spotřebitele ve smyslu jeho definice v Občanském zákoníku76. nakolik tvrzené závadné jednání bylo způsobilé – nezáleží na tom, zda skutečně k ovlivnění došlo, ale na tom, zda se tak stát mohlo. Účinek nemusí nastat, už ohrožení zakládá nekalosoutěžní odpovědnost. ovlivnit v jeho dalším jednání a rozhodování – následek nekalosoutěžního jednání je zde pojat široce. Účinkem nemusí být pouze skutečnost, že dojde ke koupi.

Důležitá otázka z hlediska konceptu nekalé soutěže jako takové je subjektivní stránka ze strany soutěžitele, tedy úmysl a zavinění. Judikatura totiž dovozuje, že úmysl je irelevantní. O zavinění a možnostech postihu nekalosoutěžního jednání v souvislosti se spotřebitelem bude pojednáno v kap. 4. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 8. 1. 2003, sp. zn. 29 Odo 8/200177: „Při posuzování nekalosoutěžního jednání nemůže být relevantní, co ten který soutěžitel svým jednáním zamýšlel, nýbrž jak jeho jednání objektivně působilo na osoby, jímž bylo určeno.“ Objektivní princip je zdůrazněn i Usnesením Nejvyššího soudu ze dne 14. 3. 2006, sp. zn. 0do 1230/2005, který dokonce operuje s termínem objektivní odpovědnost. (Ondrejová, 2011 str. 24) V době psaní těchto řádků vstupuje do kin očekávaný snímek The Hobbit: An Unexpected Journey. Ještě předtím ale stihla filmová společnost Asylum vydat na DVD film Age of the Hobbits. Společnost Asylum je známá svým parazitováním na filmových blockbusterech. Názvem a grafickým provedením obalu se snaží oklamat spotřebitele, který DVD koupí například svým dětem nebo vnoučatům v domnění, že jde o onen film, o kterém pořád mluví. Úmysl přiživit se na zaměnitelnosti se slavnými filmy s astronomickými rozpočty, které právě vstupují na plátna kin, je patrný z celé její dosavadní tvorby. Přesto proti Asylum nebylo zasaženo ani v domovských USA, ani 76 77

Subjektivita průměrného spotřebitele byla už dostatečně rozebrána v kap. 1. (Ondrejová, 2011 str. 22)

32

v EU a to až doteď. Samotná nebezpečná záměna nebyla dostatečně silnou a především prokazatelnou pákou. A to přesto, že z logiky věci vyplývá, že filmy od Asylum nemohou sloužit k jinému než podvodnému záměru. Nyní konečně „Federální soud ve Spojených státech pozastavil uvedení jejich filmu Age of the Hobbits, který měl na DVD trh vstoupit tento čtvrtek78, tedy v den premiéry Neočekávané cesty v mnoha zemích světa. Mimo zjevné podobnosti mohl soud konečně přistoupit i k tomu, že slovo ‚hobbit‘ vymyslel sám J.R.R. Tolkien a spadá tak pod licenční práva Warner Bros. a Metro-Goldwyn-Mayer.“79 Takže cestou byla ochrana duševního vlastnictví, nikoli právo proti nekalé soutěži. Tento případ poukazuje na slabinu institutu průměrného spotřebitele jako celku. Samotná generální klauzule nijak nechrání spotřebitele podprůměrného. Pokud tedy nějaké jednání není na ‚černé listině‘ per se, tak je vlastně podnikatelům umožněno přiživovat se na podprůměrných spotřebitelích jejich okázalým klamáním. Dokonce čím je klamání jasnější a otevřenější, tím je pravděpodobnější, že projde testem průměrného spotřebitele a bude tak legální. Samotné podnikání zaměřené na podprůměrného spotřebitele považuji za odporující dobrým mravům.

Závěrem shrnuto, pokud spotřebitel poškozován být může, ale nemusí, pak konkurent je poškozován vždy. Lze říci, že u sta procent žalob, kterými je napadána zaměnitelnost, je žalobcem výrobce, nikoli spotřebitel, což je signifikantní.

3.2

Nedostatečné označování

Nedostatečné označování je chování, které poškozuje přímo spotřebitele tím, že ho neinformuje o skutečnostech, které jsou pro něj podstatné nejenom pro rozhodnutí, zda koupit, či nekoupit daný výrobek nebo službu, ale i pro jeho vlastní bezpečí. Už před koupí, nejpozději při placení, je nutné, aby měl spotřebitel příležitost seznámit se s bezpečnostními pokyny, alergeny, informací o záruce, způsoby správného použití, 78 79

6. 12. 2012, pozn. autora (Urbánek, 2012)

33

kontraindikací, vedlejšími účinky atp. a to srozumitelným způsobem, tedy zejména v jazyce, kterému rozumí, anebo srozumitelnou značkou. Jedná se o opravdovou ochranu spotřebitele v původním slova smyslu. Jelikož jsou požadavky na povinně uváděné informace většinou dostatečně konkretizovány, nezbývá pro využití průměrného spotřebitele příliš prostoru. Může být ovšem rozhodným kritériem ve sporných případech, nebo pokud se ukáže, že je třeba regulaci rozšířit. Stalo se již určitým folklorem utahovat si z amerického přístupu k ochraně spotřebitele. Průměrný spotřebitel v USA je podle lidové představy o tamní judikatuře natolik prostoduchý, že ho bez důrazného upozornění předem nenapadne, že z něj McDonald’s udělá tlouštíka, Jack Daniels jeho auto neřídí a kouření cigaret Phillip Morris by mu mohlo způsobit rakovinu80. Patrně vůbec neznámějším příkladem excesu z ochrany spotřebitele a pošlapání zdravého rozumu byla kauza ženy, Stelly Liebeck, která se v roce 1994 opařila vařící kávou a vysoudila neuvěřitelné 3 miliony dolarů na restauraci McDonald’s, která měla tu drzost riskovat její zdraví a nevyzdobit polystyrenový šálek pregnantním upozorněním, že káva v něm je horká. Případ je natolik pošetilý, že shazuje nejen americkou justici, ale i celou problematiku označování. Při podrobnějším prozkoumání kauzy však vycházejí napovrch skutečnosti, které vnesou do věci překvapivé světlo. Média, jak je jejich dobrým zvykem, situaci zásadně špatně interpretovala. Jednak paní Liebeck tak docela nezneužila systém, jednak se vůbec nejedná o problematiku označování a tedy ani průměrného spotřebitele! Paní Liebeck nežalovala McDonald’s za to, že ji (třeba formou popisky na kelímku) neupozornili na to, že je káva horká. Napadá postup, kdy McDonald’s zahřívá kávu na vyšší teplotu (zhruba o 15°C), než jaká je přípustná ke konzumaci81. Cílem je snížení nákladů, káva tak vydrží déle, než bude potřeba uvařit novou. McDonald’s toto chování připustil. Pokud pak zaměstnanec restaurace podá takovou kávu zákazníkovi okénkem do auta a ten si ji, jsa připoután jak praví zákon, vylije do klína, je to nehoda způsobilá 80

Sběratelem bizarních vtipů na toto téma je propagátor zdravého rozumu Rick Archer http://ssqq.com/archive/vinlin17.htm. 81 Tedy servíruje kávu výrazně nebezpečnější, než je běžná norma v jiných restauracích.

34

vyvolat popáleniny třetího stupně. Paní Liebeck skončila na 8 dní v nemocnici, musela prodělat transplantaci kůže a 2 roky byla invalidní. Navíc nebyla zdaleka ojedinělým případem. „Ročně utrpělo zranění v důsledku této horké kávy okolo 70 lidí. Ve skutečnosti se nejednalo ani o první spor s McDonald’s; společnost se dohodla na odškodnění ve výši 230 000 dolarů jen o několik let dříve.“82,83 Součástí navrhovaného odškodnění byly i tzv. punitive damages, což lze vyložit jako donucovací opatření, které má přimět odsouzeného ke změně chování. Soudce shledal pochybení i na straně žalobkyně; to ona si vylila kávu do klínu, což však nezbavuje restauraci odpovědnosti. Soud zkrátil žádané odškodné o třetinu a nakonec dostala paní Liebeck dohromady ‚jen‘ něco pod 600 000 dolarů. Každý příběh má (nejméně) dvě strany. Některé příběhy jsou dokonce od začátku vymyšlené a jako tzv. městská legenda se šíří nejen po amerických sociálních sítích, ale i českými sdělovacími prostředky. Třeba příběh o Mervu Granzinském, který nastavil ve svém karavanu Winnebago tempomat a odešel si uvařit kávu. Karavan měl sjet ze silnice a vybourat se, načež měl Merv vysoudit na výrobci značnou sumu, omluvu a nový karavan za to, že nebyl v návodu upozorněn na to, že i při zapnutém tempomatu musí obsluhovat řízení vozu (Levin, 2005). Vůbec nejpopulárnější je ale jakákoli historka o člověku libovolného pohlaví či věku sušícím nějakého mazlíčka v mikrovlnné troubě ... Ne všechny kuriózní žaloby také skončili úspěchem žalující strany. V roce 1999 navštívil Daniel Dukes aquapark Sea World v Orlandu na Floridě, ukryl se v něm a po zavírací době se, překonavše plot, dostal do bazénu s kosatkou, která ho zabila. Danielovi rodiče aquapark zažalovali za to, že propagačním znázorňováním kosatky jako roztomilého a přátelského tvora zastírají jeho nebezpečnost a ohrožují tím na životě návštěvníky parku. Požadovali vysoké odškodnění za smrt svého syna a způsobený zármutek. Asi i vzhledem k tomu, že se kosatka anglicky řekne killer whale – tedy velryba zabiják, jim soudce nedal za pravdu84.

82

(Mirror Law (TM), 2010) Neautorizovaný volný překlad z angličtiny - [It knew that roughly 70 people got injured as a result each year (in fact, this was not the first coffee case against McDonald's; the company had settled for $230,000 just a few years before in a similar case...)] 84 Viz např. (Archer, 2001-2007). 83

35

3.3

Zastírací označování

Termín ‚zastírací označování‘ není oficiálně používaným pojmem. Pro potřeby této práce se jím bude nazývat takový typ klamavého označování, kdy se výrobce na rozdíl od případů propagačního označování nesnaží jen zlepšit image produktu, ale přímo se snaží vnutit spotřebiteli představu, že výrobek je něčím, čím ve skutečnosti není. Toto chování částečně postihuje spotřebitele, částečně konkurenci, tedy soutěžitele na trhu. Úsměvným příkladem pro běžného spotřebitele klamavého označování je tzv. módní obuv. Na první pohled zní slovo ‚módní‘ jen jako nadbytečný, marketingový pojem, který má přesvědčit kupujícího, že daný výrobek je in (kdyby to náhodou sám nepoznal). Z právního hlediska se ale módní obuví označuje taková obuv, která je „navržená pro nošení v nenáročných podmínkách a nejdůležitějším parametrem je její vzhled.“85 Výsledkem je kratší záruční doba. V aktuálním znění stanoví Obch. zník v § 620, že záruční doba na spotřební zboží je 24 měsíců. Zkrácené záruční doby například pro potraviny byly ze zákona odstraněny. Bez dalšího by měl mít tedy spotřebitel právo na dvouletou záruku na cokoli. Problém je v samotné podstatě záruky, která se vztahuje pouze na vady, ne na běžné opotřebení, viz: § 619 Obč. zníku (1) Nejde-li o věci, které se rychle kazí nebo o věci použité, odpovídá prodávající za vady, které se projeví jako rozpor s kupní smlouvou po převzetí věci v záruční době. (2) Záruka se nevztahuje na opotřebení věci způsobené jejím obvyklým užíváním. U věcí prodávaných za nižší cenu se záruka nevztahuje na vady, pro které byla nižší cena sjednána. Jinak řečeno, je rozdíl mezi zákonnou zárukou za vady a životností výrobku. V praxi je tak například nemožné reklamovat baterii do notebooku. Výrobci si poměrně arogantně sami stanovili záruční doby na tyto baterie86 a ČOI se tomu přizpůsobila. Domnívám se, že jde o zřetelné obcházení zákona, jehož záměrem by mělo být chránit 85 86

(dTest, 2012) Pohybují se v rozmezí 6-12 měsíců.

36

spotřebitelstvo před neustálým snižováním kvality a zejména životnosti výrobků, ale to už je úvaha nad rámec tématu průměrného spotřebitele. Podstatné je, že průměrný spotřebitel si rozdíl mezi vadou a prostou nekvalitou, ba dokonce záměrně podpořenou ‚jepičí životností87‘, nemusí uvědomit, čehož výrobci a prodejci rádi zneužívají. Pokud neznalost zákona jedince neomlouvá, omlouvá pak společnost jako celek?

3.4

Peklo na talíři

K podpoře tvrzení, že průměrní čeští spotřebitelé absolutně netuší, že marketingově znějící názvy produktů mohou mít souvislost s jejich kvalitou, předpokládaným způsobem použitím nebo dokonce uplatňováním reklamace, poslouží případ televizního pořadu Peklo na talíři88. Peklo na talíři je osvětový pořad vysílaný na internetové televizi Stream.cz. Profesionální kuchař, šéf Pražského kulinářského institutu (Prakul), Roman Vaněk v něm diváky seznamuje s nejčastějšími případy zavádějících informací udávaných na potravinách a prohřešky proti stolování, čímž se pokouší zvýšit úroveň české gastronomie. Pořad je natolik populární, že některé jeho epizody dosáhly již přes milion počtu zhlédnutí89! Pointa je v tom, že v České republice existují určité normy parametrů různých typů potravin. Ty ale výrobci obchází tím, že volí matoucí pojmenování, která v průměrném spotřebiteli vyvolají dojem, že se jedná o výrobek splňující daná kritéria. Průměrný spotřebitel například neshledá rozdíl mezi špekáčkem a ‚buřtíkem‘ – buřtík pokládá prostě za roztomilý marketingový název, podobně jako ‚křeník‘ od Hamé. Na rozdíl od špekáčku, ale tzv. buřtík nemusí obsahovat předepsaný podíl masa. Je to jednání praeter legem, přesto ho stát nepostihuje a spotřebiteli, který nechce konzumovat podřadné až nezdravé potraviny, tak nezbývá než se přizpůsobit taktice výrobců a 87

A tím nemluvím o tzv. ‚kurvítkách‘, která by podle lidové domněnky měla sloužit ke zničení elektroniky těsně po uplynutí dvouleté záruční doby. Tam se totiž o vadu jedná, byť záměrnou. 88 Dostupné z: http://www.stream.cz/peklonataliri. 89 Dohromady má pořad k 24. 10. 2012 přes 23 a půl milionu zhlédnutí.

37

prodejců a samovzdělávat se ve složité problematice označování – k čemuž mu lvím podílem pomáhá právě pan Roman Vaněk. V jednom dílu svého pořadu definuje tzv. ‚nepotraviny‘: „Jsou to produkty, které na svých obalech ukazují úplně něco jiného, než obsahují uvnitř.“ 90 Jako příklad uvádí Zlatou Hanou, produkt značky Olma tvářící se jako máslo, prodávaný v oddělení másla. Na rozdíl od másla, které musí obsahovat 80% mléčného tuku, však Zlatá Haná obsahuje pouze 73% ‚roztíratelného směsného tuku‘. Mléčný tuk tvoří pouhých 15%, zbytek podílu zabírá rostlinný tuk – tím se blíží margarínu, který ale obsahuje maximálně 3% mléčného tuku91. Dále zmiňuje surimi krabí tyčinky (vyráběné z rybího masa) a obzvláště zákeřný ketchup, který na rozdíl od výrobku česky označeného jako kečup nemusí obsahovat potřebných 25% rajského protlaku. Nemusí a také neobsahuje, obsah protlaku má pouhých 7%. Přestože více na hraně zákona už patrně spotřebitele podvádět snad ani nelze, tento Tesco ketchup s anglickým pojmenováním se dále prodává. A jelikož je levný, tak se běžně používá už pod ‚regulovaným‘ označením kečup například u stánků s párky v rohlíku. Podle rozhodnutí ESD ve věci Paigeme v. Peeters, sp. zn. C-385/96 se považuje „cizojazyčná etiketa na zboží za přijatelnou pro zákazníka, přinejmenším v těch případech, kdy se jedná o lehce srozumitelný jazyk a potřebná informace je zákazníkovi poskytnuta jiným způsobem.“92 Pokud je ale cizí název ekvivalentem českého, pak se na ten výrobek teoreticky musí vztahovat stejná pravidla jako na výrobek označený česky. Jinak jde o obcházení zákona. Následuje ‚nečokoláda‘ nazvaná Tesco Milk Cocoa bar, pochopitelně nabízená mezi čokoládami. A jako perla nakonec ‚jahodové‘ pitíčko Toma – ovocný nápoj s příchutí jahody, borůvky a banánu (banán ani borůvka se na přední straně obalu nevyskytují ani slovem, ani graficky). Voda, ze které je toto jahodové pitíčko převážně vytvořeno, je pak ochucena jablečným a černorybízovým koncentrátem, kyselinou citrónovou a cukrem. Po jahodě ani stopy.

90

(Vaněk, 2012) Viz (Hadrbolcová, 2007) 92 (Ondrejová, 2009 str. 226) 91

38

Šokující je případ ‚jemné paštiky Junior bez konzervantů‘. Už podle názvu by průměrný spotřebitel odhadl, že se jedná o dětskou paštiku, která je v porovnání s paštikou běžnou obzvláště zdraví nezávadná a jednoduše vhodná pro děti. Kdo by neuměl číst, toho přesvědčí obrázek dětské tvářičky na obalu. Ponechme stranou, že se ve stogramovém balení vyskytuje pouze 6 gramů masa a 5 gramů jater. Zajímavější je totiž podíl (formálně legálních) stabilizátorů, regulátorů kyselosti, antioxidantů, vůní, zvýrazňovačů chuti a barviv (karmín = rozemletí brouci), lidově zvaných Éčka, viz (Krušina, 2012). Ale ani to není nic proti Tesco Grónské pomazánce z epizody, která se věnuje výhradně jí (Krušina, 2012). Tento výrobek v sobě koncentruje rovnou 32 Éček. Z toho jedno je podle stupnice93 pravděpodobně karcinogenní a hned 5 jich pravděpodobně způsobuje alergii, hyperaktivitu a stres. Ke cti výrobce je třeba zmínit, že se v případě tohoto konkrétního produktu ani nepokouší klamat spotřebitele. Zcela otevřeně na zadní straně malým písmem píše, že „barviva E110 a E124 mohou nepříznivě ovlivňovat činnost a pozornost dětí.“94 Přesto je zarážející, že si někdo dovolí tento pravděpodobně jedovatý výrobek prodávat. Hraničí to s trestným činem Ohrožování zdraví závadnými potravinami a jinými předměty podle § 156 Trestního zákoníku (zákon č. 40/2009 Sb.). Mimochodem, „již roku 1896 byl přijat zákon o obchodu potravinami a některými předměty užitnými, který mj. stanovil, že ‚kdo by potraviny pro oklamání pod falešným označením na prodej choval nebo prodával‘ může být potrestán až třemi měsíci trestu odnětí svobody.“95

3.5

Kauza pomazánkové máslo a průměrný spotřebitel na vnitřním trhu

Na podzim 2012 hýbe Českou republikou kauza pomazánkové máslo, které nám ‚zlovolná a byrokratická‘ Evropská Unie ‚ukradla‘ tím, že definitivně zakázala používání tohoto označení. Konkrétně se jednalo o rozsudek prvního senátu SDEU 62011CJ0037 z

93

Stupnice škodlivosti potravinových přísad – např. zde: http://www.emulgatory.cz/stupnice-skodlivosti. (Vaněk, 2012) 95 (Winter, 2007 str. 13) 94

39

18. 10. 2012. Řízení bylo vedeno jako Evropská komise proti České republice, Věc C37/11. Celá kauza je poměrně složitá a dotýká se procesních a technických otázek, jakož i problematiky neudělení výjimky pro pomazánkové máslo ve smyslu přílohy I nařízení č. 445/200796. Z hlediska tématu této práce jsou však důležité především tyto body odůvodnění: 15. Vzhledem k tomu, že Česká republika nezměnila své právní předpisy, Komise jí dne 6. června 2008 zaslala výzvu dopisem, ve které jí připomněla, že jelikož pomazánkové máslo obsahuje pouze 31 % mléčného tuku, nemůže být uváděno na trh pod označením „máslo“, nýbrž musí nést označení „mléčná pomazánka X %“ ve smyslu dodatku k příloze XV nařízení č. 1234/2007. Tedy základní problém spočívá opět v označení. Aby mohl být produkt pojmenovaný ‚máslo‘, je třeba, aby obsahoval příslušný minimální podíl mléčného tuku. Celoevropská norma se přitom od české liší, což se příčí vnitřnímu trhu. 16. Česká republika ve své odpovědi ze dne 6. srpna 2008 na tuto výzvu dopisem uznala, že pomazánkové máslo sice nesplňuje kritérium minimálního obsahu mléčného tuku odpovídajícího 80 %, avšak Česká republika má za to, že spotřebitel jednoznačně odlišuje tento výrobek od másla a že uvedený výrobek automaticky požívá výjimky stanovené v bodě I odst. 2 třetím pododstavci písm. a) přílohy XV nařízení č. 1234/2007, aniž by bylo třeba jakéhokoli implementačního předpisu Komise. Česká republika tedy uznává nesplnění požadavků vyplývajících z příslušného nařízení, argumentuje však tím, že spotřebitel výrobek od másla jednoznačně odlišuje. Soud toto tvrzení odmítl (viz dále). Následují tyto, z hlediska tématu práce relevantní, body argumentace stran:

96

Zajímavá je zejména problematika tradičnosti pomazánkového másla, která by podle bodu 37 argumentace České republiky, v němž zpochybňuje kogentnost přílohy nařízení č. 445/2007, implicitně zařazovala pomazánkové máslo pod výjimku dle přílohy XV nařízení č. 1234/2007 – soud toto odmítl, viz body 53-55.

40

22. Vzhledem k tomu, že pomazánkové máslo nemá obsah mléčného tuku nejméně 80 % a obsah vody nejvýše 16 %, nemůže být uváděno na trh pod obchodním označením obsahujícím v češtině slovo „máslo“. 23. České právní předpisy přitom tím, že umožňují používat pro dotčenou pomazánku označení „máslo“, narušují cíle sledované nařízením č. 1234/2007, které má uchránit spotřebitele před jakýmkoli nebezpečím záměny výrobku, který pořizuje, a zajistit rovné podmínky hospodářské soutěže. 29. (Tak tomu každopádně není v případě pomazánkového másla, neboť) tento výrobek se zejména z hlediska své povahy dostatečně neodlišuje od chráněného výrobku, a sice másla. Pokud by se výrobek dostatečně lišil od chráněného výrobku, pak by splňoval podmínku druhé části prvního pododstavce, druhého odstavce, části I, přílohy XV nařízení, kde je řečeno, že: „Tento odstavec97 se nevztahuje na označování výrobků (…), pokud se označení jasně používají pro popis charakteristické vlastnosti výrobku.“ Troufám si tvrdit, že jestli průměrný český spotřebitel opravdu tuší98, že pomazánkové máslo je máslem jen tím, že se ‚maže na chleba‘, pak je to čistě proto, že se o tom už několik let vede medializovaný spor. Problém je ovšem v tom, že Česká republika produkty označené jako pomazánkové máslo exportuje za hranice. Slovenský spotřebitel možná ještě celou situaci chápe, ačkoli Slovensko již terminologii změnilo99. Ale v polštině se máslo řekne masło, v bulharštině масло, v chorvatštině (nově přistupující stát) maslac. V kontextu vnitřního trhu je prostě nutné vnímat průměrného spotřebitele poněkud šířeji. Otázka je, nakolik musí brát eurooptiku průměrného spotřebitelství v potaz i české orgány. Jistě by bylo překvapivé, kdyby tak bez předchozího donucení činili. Z podstaty věci k tomu ale není ani důvod. Průměrný spotřebitel se, jak již bylo řečeno v kap. 1, odhaduje z relevantního vzorku pravděpodobných příjemců sdělení. U služeb a výrobků cílících zejména na české obyvatelstvo tak není nezbytné odhlížet od 97

Vyhrazující pojmenování jen pro definované výrobky. Což ale soud ve výroku ani jeho odůvodnění nakonec vůbec neřešil. 99 Ostatně bylo to právě Slovensko, kdo podal na ČR stížnost, viz např. (Studýnka, 2012). 98

41

specifické znalosti českého spotřebitele. Jinak tomu pak bude u služeb a výrobků zaměřených na turisty. Pomazánkové máslo je zaměnitelné za skutečné máslo. Pleťové mléko se může jmenovat pleťové mléko, protože za mléko zaměnitelné není. Průměrného spotřebitele ani nenapadne si jím zalít cereálie, leda by se snad nacházel ve stavu přechodné duševní poruchy. Pleťové mléko je bílé a teče, je ‚podobné‘ mléku, ne však zaměnitelné. Dokonce ani arašídové máslo není zaměnitelné za máslo. Sice se maže na chleba, používá se však spíše podobně jako třeba med. Nesnaží se být substitutem másla. Pomazánkové máslo však právě tohle dělá. Vzniklo za socialismu jako náhražka nedostatkového máslo100, tváří se jako máslo, používá se víceméně jako máslo. 34. Podpůrně, pokud jde o opodstatněnost uvedené žaloby pro nesplnění povinnosti, Česká republika zaprvé zdůrazňuje, že grafická podoba označení pomazánkové máslo ani otázky narušení hospodářské soutěže nejsou na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, relevantní. V tom se Česká republika zcela zásadně plete. Problematika označování a obecně otázek týkajících se průměrného spotřebitele je daleko spíše věcí hospodářské soutěže, nežli ochrany spotřebitele v tradičním smyslu, na což je v této práci opakovaně poukazováno. Ostatně klíčové Nařízení Rady č. 1234/2007, kterým se stanoví společná organizace zemědělských trhů a zvláštní ustanovení pro některé zemědělské produkty se odvolává zejména na články 36 a 37 Smlouvy o založení Evropského společenství, které zaštiťují práva výrobců zemědělských produktů, nikoli spotřebitelů. Z hlediska evropského práva je pojmenovávání z většiny upraveno právě citovaným Nařízením Rady č. 1234/2007. Materiálním pramenem práva byla snaha zjednodušit společnou zemědělskou politiku. Roztříštěná úprava se sjednotila pod jeden rozsáhlý předpis a jeho přílohy a některé výjimky byly zrušeny. Zemědělský trh by se tak po všech stranách měl stát jasnějším a přehlednějším a to i v otázkách subvencí nebo kvót. Je jasné, že problematika označování z hlediska spotřebitele je v rámci směrnice spíše okrajovým problémem, nelze ji však z komplexního řešení vyčlenit a řešit jinak – bylo by to i v rozporu s věcným záměrem, kterým bylo právě zjednodušení. 100

(Studýnka, 2012)

42

Výrok prvního senátu Soudního dvora zní: 1) Česká republika tím, že povolila prodej pomazánkového másla pod označením „máslo“, přestože tento výrobek obsahuje méně než 80 % mléčného tuku, má obsah vody vyšší než 16 % a obsah mléčných netuků v sušině vyšší než 2 %, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 115 nařízení Rady (ES) č. 1234/2007 ze dne 22. října 2007, kterým se stanoví společná organizace zemědělských trhů a zvláštní ustanovení pro některé zemědělské produkty („jednotné nařízení o společné organizaci trhů“), ve spojení s bodem I odst. 2 prvním a druhým pododstavcem přílohy XV uvedeného nařízení a částí A body 1 a 4 dodatku k této příloze. 2) České republice se ukládá náhrada nákladů řízení. Teatrální chování Madety a.s. je trapné. Mediální hesla jako „česká prohra v Bruselu“ či „pomazánky si vzít nedáme“101 nebo dokonce epizoda s cyklisty Madety, kteří na znamení žalu oblékli v závodě v Táboře černý trikot a jeden z nichž byl z toho důvodu rozhodčím odvolán z trati102, pateticky zastírají poměrně přízemní realitu. Místo, aby Madeta zlepšila kvalitu svého podřadného103 produktu, nebo jednoduše přiznala barvu a přejmenovala ho, tak dále104 klame a šidí spotřebitele a demagogicky je navíc získává na svou stranu hraním na moderní strunu prostého odporu105 a nevkusného až urážlivého pseudonacionalismu – „zlá Evropská Unie napadá Republiku a bere českému člověku ‚jeho‘ pomazánkové máslo“. Fungovalo to už v případě bramborového tuzemáku. Právě z jeho případu lze podle zkušenosti usuzovat (aniž by se ovšem toto tvrzení opíralo o seriózní výzkum), že klamavé označení reálně poškozuje konkurenci. Teprve poté, co se tuzemák přestal nazývat rum, začaly se ve větší míře na českém trhu objevovat třtinové rumy a spotřebitel o ně projevil zájem. Dnes jsou zcela standardní; tuzemák je levnější alternativou, která pro někoho může mít svou poetiku. Spotřebitel má na výběr, v průměru dokáže mezi oběma typy výrobků rozlišit a z celé situace benefituje. 101

(Studýnka, 2012) Viz (Jáša, 2012). 103 (Studýnka, 2012) 104 K datu 28. října 2012 stále inzeruje pomazánkové ‚nemáslo‘ mezi másly a zachovává starý obal. Viz http://www.madeta.cz/cs/produkty-a-sluzby/nase-produkty?c=410 105 Viz reklamní kampaň národního podniku Budějovický Budvar „…ale my jsme řekli NE“. (viz např. (Prchal, 2012)) 102

43

Pokud jde chování Madety pochopit jako PR tah, pak chování České republiky jenom sotva. Na rozdíl od Madety, kterou musí donutit ke změně stát, hrozí v případě České republiky za ignorování evropské legislativy a rozhodnutí SDEU přímé sankce. Jaký signál dává Česká republika občanům/spotřebitelům, když upřednostní parciální zájmy několika výrobců, raději ponechme stranou. Řešením pojetí spotřebitele na vnitřním (tehdy ještě společném) trhu se zabýval ESD v případě Verband Sozialer Wettbewerb eV v. Clinique Laboratiores a Estee Lauder Cosmetics GmbH. Jednalo se o používání slova ‚Clinique‘ v reklamě, neboť toto slovo by podle žaloby mohlo vést k záměně s německým slovem označujícím nemocnici a výrobku tak mohly být přisouzeny vlastnosti, jež tento výrobek objektivně nemá. ESD nakonec konstatoval, že „zákaz distribuovat v SRN kosmetické výrobky pod stejným označením jako v jiných členských státech vytváří překážku obchodu, protože sortiment obou společností je prodáván výlučně v parfumériích a není k dostání v lékárnách, Není sporu o tom, že výrobky jsou nabízeny jako kosmetické a nikoli výrobky medicinální.“106

Nepříliš prozkoumanou oblastí je problematika rozdílného složení potravinářských výrobků v ČR a na západě. Jde o situaci, kdy má jeden a ten samý produkt stejné značky prodávaný například v Rakousku jiné (lepší) složení než identický produkt prodávaný v Česku107. Výrobci obvykle rádi argumentují odlišnými chuťovými preferencemi Čechů. To je pochopitelně nesmysl. Národní chutě se opravdu liší, některé národy například preferují sladší cukrovinky nebo teplejší pivo. Sotva lze ale věřit tomu, že by Češi preferovaly méně oříšků před více, méně mléka před více nebo nižší poměr pravé čokolády v polevě nanuku. Může se ale jednat o klamání spotřebitele? A lze, opět v kontextu vnitřního trhu, zahraničního spotřebitele považovat za relevantního? Přes relativně vysoký počet návštěvníků ze zahraničí bude pravděpodobně stále průměrným spotřebitelem na českém trhu Čech. Lze však v tomto případě oddělit národní trh od vnitřního (jinými 106 107

(JUDr. Dana Ondrejová, 2009, celý odstavec upraven dle str. 225) Za podobnou, někdy i vyšší cenu.

44

slovy společného a jednotného108) trhu? Pokud je v rozporu s pravidly označování na vnitřním trhu nazývat tuzemák rumem a pomazánkové máslo by snad raději vůbec nemělo existovat, je přijatelné nazývat ‚české‘ Magnum stejným označením a balit ho do vizuálně stejného obalu jako ve Spojeném Království109? Celá problematika klamavého označování v současné době ustrnula na bodu, kdy je spotřebitel ‚chráněn‘ prostřednictvím povinnosti prodejce vyjmenovat na zadní straně ingredience a podíl jejich zastoupení. Zákonodárce tedy buďto ve skutečnosti spotřebitele chránit příliš nechce (preferuje zájmy potravinářského průmyslu a prodejců), nebo předpokládá, že průměrný spotřebitel je s klamavými praktikami dostatečně obeznámen, bez problémů se orientuje v systému Éček a ví, kolik procent tuku má obsahovat máslo nebo čokoláda, kolik procent masa pak například špekáček.

3.6

Klamavé slevy a další odlišení výrobků

Ne všechny problémy s označování ovšem spočívají přímo v názvu produktu. Kreativní propagační lež se často ukrývá v takzvaných slevách. Typicky se zákazník v obchodě dozví, že získá za stejnou cenu například 20% navíc. Takovéto sdělení nutně musí ovlivňovat jeho chování (jinak by se výrobce či prodejce vůbec takovou slevou, ať už skutečnou, nebo domnělou, nezabýval). Například takto vypadá 20% zdarma v podání jedné jihočeské samoobsluhy:

108

Ačkoli pojem jednotný není platný; termín vnitřní trh je vlastně jakousi ‚znouzecnostnou‘ reakcí na skutečnost, že se do roku 1992 nepodařilo reálně jednotný trh zavést. 109 Jedna ze zemí původu (Unilever).

45

Obrázek 2 _ foceno na místě činu mobilním telefonem

Spotřebitelé mají obecně dobrý pocit, pokud seženou něco ve slevě. Je to ryze psychologický efekt, s výslednou cenou přímo nesouvisí. Průměrný spotřebitel raději sáhne po stejně velkém balení za stejnou cenu, pokud si bude myslet, že je zlevněné. Uspokojení ze slevy má dvě příčiny. a) spotřebitel má lepší pocit z koupeného výrobku nebo služby, protože si namlouvá, že má vlastně vyšší hodnotu b) spotřebitel má lepší pocit sám ze sebe, protože se cítí, že koupí ve slevě v podstatě ošálil prodejce nebo ostatní spotřebitele, kteří ve slevě nenakupují Především situace b) je zábavná, neboť je to právě spotřebitel, kdo je šálen neboli klamán. Zdůrazňuji, že tyto situace v žádném případě nepovažuji za poškozující spotřebitele! Je to dokonalý příklad win-win situace, neboť zvyšuje uspokojení na obou stranách. Pokud někdo může být poškozován, pak je to jedině soutěžitel. Možná i proto, domnívám se, že správně, není tato praktika jedním z chování přímo zakázaných Černou listinou Směrnice110.

110

Direktiva rovněž moudře stanoví, že neupravuje právní požadavky na vkus a slušnost, které jsou v jednotlivých členských státech značně rozdílné, a neupravuje ani obchodní praktiky, jako je nevyžádaný

46

Mnoho obchodů doplňuje cenovku zboží informací o ‚původní ceně‘. Reálně ale za onu původní cenu zboží nikdy prodáváno nebylo. Je to jemný psychologický podvod popsaný v předchozím odstavci. Tato praktika je zejména rozšířená na internetových obchodech. Některé systémy na tvorbu e-shopů mají dokonce napevno zabudovanou položku u ceny, která hlásá původní cenu. Provozovatel internetového obchodu, který rozšiřuje nabídku o nový produkt, si tak vlastně musí vymýšlet imaginární ‚původní cenu‘. Tato praktika je zakázána § 12, odst. 2, písm. d) ZOS: Informace o ceně nebo okolnost, že informace je neúplná anebo chybí, nesmí zejména vzbuzovat zdání, že cena byla nebo bude zvýšena, snížena nebo nezměněna, i když tomu tak není S touto praktikou se potýkali naši předkové již za Rakouska-Uherska. „Zákaz předstíraných prodejů, tedy zdánlivého výprodeje, byl uzákoněn na českém území již v roce 1895.“111 Problematice slev je blízké i užívání magického slova zdarma. Jakmile spotřebitel vidí nebo slyší toto slovo, mozek se mu rozcinká jako výherní automat. Anglické přísloví tvrdí, že neexistuje nic jako večeře zdarma. Podobně Daniel Patěk: „Ze samotné podstaty hospodářské soutěže platí, že ‚nic není zadarmo‘.“112 Pravdou je, že pokud je služba

poskytovaná

‚zdarma‘

vykompenzována

zvýšením

jiné

ceny

nebo

prostřednictvím jiného poplatku (např. poštovné zdarma, ale zároveň 200 Kč balné nebo manipulační poplatek), tak se pravděpodobně jedná o klamání spotřebitele. Existují ale i případy, kdy si skutečně obchodník poskytnutím služby zdarma pouze snižuje vlastní marži. Typicky to tak bude v situaci, kdy má nižší náklady, ale zároveň nechce snižovat cenu produktů, aby je příliš lacinou cenou neshodil v očích spotřebitelů.

pouliční prodej, které mohou být v členských státech z kulturních důvodů žádoucí, či naopak nežádoucí. (Winter, 2007 str. 72) 111 112

(Winter, 2007 str. 12) (Patěk, 2007)

47

Jiným zajímavým způsobem klamání byl případ reklamy na obalu tyčinky Mars, která hlásala +10%. Pole s touto reklamou však zabíralo větší prostor než 10%. Německé právo takovou reklamu zakazovalo, ESD ho ale povolil s poukázáním na to, že spotřebitel „ví, že není nutná spojitost mezi velikostí reklamy a velikostí toho, o co má být výrobek zvětšen.“113 V těchto případech klamavého označování jde vlastně o ‚jednočinný souběh s klamavou reklamou‘. Možná i proto mají Němci oba tyto druhy nekalé soutěže pod jediným ustanovením. Označení výrobku a to včetně jeho pojmenování je často součástí jeho propagace. Není výjimečné, že obal nebo etiketa je z výrobního hlediska dražší než samotný produkt. V maloobchodech se dokonce praktikuje pozoruhodná metoda, kdy obchodní řetězec prodává pod svou vlastní značkou zboží výrobce, jehož tentýž produkt nabízí v originálním balení za vyšší cenu. To ve své podstatě není nic jiného než cenová diskriminace a klamání spotřebitele. Nelze předpokládat, že si zákazník koupí například originálně zabalený energetický nápoj známé rakouské značky na úkor levnějšího téhož výrobku nabízeného pod jménem obchodního řetězce jenom proto, že oceňuje hezčí 114

obal

. Zachová se tak, pouze pokud tuto praktiku nezná a domnívá se, že si kupuje

lepší výrobek, čemuž odpovídá rozdíl v ceně. Je tedy oklamán klamavým označením. Otázka povolenosti takového chování je pak spíše věcí přípustnosti cenové diskriminace, tedy prodeje stejného produktu různým zákazníkům za různou cenu, v tomto konkrétním typovém příkladu půjde o zákazníky, kteří se liší informovaností a částečně kupní silou

115

. Z hlediska klamavosti je ale podle mého názoru situace

jednoznačná. Podobné chování vykazuje i společnost The Coca-Cola Company, která prodává jednu a tutéž limonádu ve verzi light a zero, přičemž zero se tváří jako mužnější varianta. Cenový rozdíl není žádný nebo jen zanedbatelný. Takovéto klamání spotřebitele však 113

(Ondrejová, 2009 str. 225) Možnost existence takového spotřebitele je natolik přitažená za vlasy, že nemá význam se příliš zabývat otázkou, jak je tuto praktiku schopen odhalit průměrný spotřebitel. Kdokoli ji odhalí, sáhne po lacinějším výrobku. 115 Movitější člověk většinou investuje méně času do hledání výhodnějších nabídek – ačkoli někdo by mohl nesouhlasit a vtipně tvrdit, že právě ten je bohatý, kdo šetří. 114

48

není nijak závadné, neboť se zde spotřebitel zhusta snaží oklamat sám sebe záměrně. Aby měl lepší pocit sám ze sebe nebo z výrobku. Je to pouze otázka image, nikoli cenové diskriminace. Nelze tedy dovozovat zlý úmysl ani nekalou praktiku.

4

OCHRANA PŘED NEKALOU SOUTĚŽÍ 4.1

Soukromoprávní ochrana

Osobu, jejíž práva byla porušena nebo ohrožena nekalou soutěží, nazýváme aktivně legitimovanou osoba. Osoba pasivně legitimovaná, tedy ta, která se dopouští nekalosoutěžního jednání, se označuje jako rušitel. Vztah mezi nimi vyplývá z norem soukromého práva, je tedy soukromoprávní, řídí se principem rovnosti účastníků a řešení sporů probíhá v občanském soudním řízení. Soudem první instance je podle § 9 odst. 3, písm. l OSŘ krajský soud. Nekalosoutěžní spory jsou obvykle propojené se spory týkajícími se průmyslových práv, tedy ochrany duševního vlastnictví. To by se ale nemělo týkat spotřebitele.

Směrnice vyřešení otázky vynucování práv z ní vyplývajících přenechává do značné míry členským státům. „Ustanovení směrnice č. 2005/29/ES, která by měla sloužit k vymáhání práv z této směrnice (…), jsou mnohem obecnější.“116 KAPITOLA 4 ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ Článek 11 Vynucování 1. Členské státy zajistí, aby v zájmu spotřebitelů existovaly vhodné a účinné prostředky pro boj proti nekalým obchodním praktikám v zájmu zajištění souladu s touto směrnicí.

116

(Hajn, 2009 str. 241)

49

Dále pokračuje rozpis prostředků, které k tomu státy mohou použít. Jsou to soukromoprávní žaloba a napadení praktiky u správního orgánu. „Vágnost normy může být argumentem pro ty, kdo tvrdí, že evropské směrnice nesvazují národní státy při tvorbě právních prostředků, které mají sloužit rozumnému účelu.“117 Důležitý je následující čl. 12, který zavádí pro tyto případy obrácené důkazní břemeno. Čl. 13 pak mluví o sankcích: Článek 13 Sankce Členské státy stanoví sankce za porušení vnitrostátních předpisů přijatých na základě této směrnice a přijmou veškerá opatření nezbytná pro jejich uplatňování. Tyto sankce musí být účinné, přiměřené a odrazující. Pokud poslední věta není jen výkřikem do tmy, ale vážně míněným požadavkem, tak se domnívám, že Česká republika118 při transpozici Směrnice selhala. Sankce v žádném případě odrazující nejsou. Naopak, nekalá soutěž se vyplácí. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži řeší v českém právu zejména Obch. zník v §§ 53-54. Spotřebitel je speciálně zmocněná osoba. Z důvodu snahy o vyrovnání faktické nerovnosti subjektů důkazní břemeno dopadá na rušitele. „V českém právu nekalé soutěže tak došlo k obrácení důkazního břemene přímo ze zákona, je-li žalobcem spotřebitel, a to v případě všech právních prostředků obrany proti nekalé soutěži. Oproti tomu evropské směrnice119 ve svém textu počítají s tím, že soudy či správní orgány budou mít možnost obrátit důkazní břemeno tehdy, bude-li to odpovídat procesní situaci.“120 Česká úprava je tedy vůči rušiteli přísnější, což ovšem princip částečné harmonizace umožňuje. Je ale nutno doplnit, že převrácení důkazního břemene se nevztahuje na všechny skutkové podstaty nekalé soutěže – například na srovnávací reklamu se neaplikuje.

117

(Prof. JUDr. Petr Hajn, 2009, str. 242, volně přeformulováno) Jakož i ostatní státy EU. 119 2006/114/ES a 2005/29/ES. 120 (Ondrejová, 2009 str. 777) 118

50

Především ale není důkazní břemeno obráceno v otázce výše způsobené škody nebo jiné újmy, popř. bezdůvodného obohacení. To je zásadní z hlediska motivace spotřebitele pokoušet se něčeho se domáhat.

§ 54 (Obch. zník) (2) Jestliže se práva, aby se rušitel jednání nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav v případech uvedených v § 44 až 47 a § 52 domáhá spotřebitel, musí rušitel prokázat, že se jednání nekalé soutěže nedopustil. To platí i pro povinnost k náhradě škody, pokud jde o otázku, zda škoda byla způsobena jednáním nekalé soutěže, a pro právo na přiměřené zadostiučinění a na vydání neoprávněného majetkového prospěchu; výši způsobené škody, závažnost a rozsah jiné újmy, povahu a rozsah bezdůvodného obohacení však musí prokázat vždy žalobce, i když jím je spotřebitel. Důležité je však předem zjistit, zda se skutečně o nekalou soutěž jedná. Aby tomu tak bylo, musí jednání splňovat všechny znaky obsažené v generální klauzuli (§ 44, odst. 1, Obch. zníku) - tedy jde o jednání v hospodářské soutěži, je v rozporu s dobrými mravy a především je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Především u klamavé reklamy není úplně snadné představit si prokazatelnou újmu, byť imateriální povahy, která by mohla být spotřebiteli způsobena. A to přesto, že slovo způsobilé indikuje, že se jedná o ohrožovací (soukromoprávní) delikt. Rozpor s dobrými mravy také není přesně definovaný. Dobré mravy jsou mimoprávním normativním systémem, přesto judikát zmíněný v podkap. 1.3 dokládá, že otázka rozporu s dobrými mravy je otázkou právní, ne skutkovou. Posuzuje ji tedy soud, nikoli soudní znalec nebo jiná osoba.

Z hlediska průměrného spotřebitele a domáhání se ochrany je zajímavá především jedna věc. Průměrný spotřebitel se soudit nemůže, protože, jak již bylo několikrát zdůrazněno, není osobou. Soudit se může jen spotřebitel, který se cítí poškozen 51

praktikou, která je, jak bude tvrdit, způsobilá oklamat průměrného spotřebitele. Pokud mu tedy soudce nedá zapravdu, v podstatě ho tím označí za podprůměrného spotřebitele, což je poměrně pikantní situace. Proč by se ale spotřebitel vůbec soudil? Co tím získá? Čeho se domůže? „V §53 Obch. zníku jsou právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži vyjmenovány a dále blíže nespecifikovány.“121 Osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Povinnosti rušitele zdržet se protiprávního jednání a odstranit závadný stav nejsou sankce, ačkoli to pro něj může a asi i bude znamenat přímý náklad nebo alespoň utopené náklady. Poskytnutí přiměřeného zadostiučinění, náhrada škody a vydání bezdůvodného obohacení jsou spíše kompenzace než sankce. Vzhledem k jejich nízké výši a obtížné prokazatelnosti spotřebitel není nijak motivován rušitele žalovat. „Dá se říci, že v ČR obecně nedosahují částky, které bývají přiznávány jako peněžní forma přiměřeného zadostiučinění, nikterak přehnaně vysoké úrovně. To je výhodou pro nekalosoutěžní jednající subjekty, jež tato skutečnost může de facto motivovat k takovému jednání, neboť nemá dostatečně odstrašující účinek.“122 Navíc žalobci jsou prakticky vždy soutěžitelé, ne spotřebitelé. Jak to může spotřebiteli stát za to? Nestojí mu to za to. „Žalobní oprávnění ve věcech nekalé soutěže měli totiž a stále mají i spotřebitelé a také právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů a spotřebitelů. Taková žalobní oprávnění však byla a jsou využívána minimálně.“123 To je ovšem problém. Nutnost, aby byl rušitel reálně postižitelný, zdůraznil i Vrchní soud v Praze Rozsudkem ve věci sp. zn. 3 Cmo 261/2008-

121

(Hajn, 2009 str. 334) (Ondrejová, 2009 str. 779) 123 (Hajn, 2009 str. 243) 122

52

159: „Zadostiučinění plní i funkci preventivní a sankční a svým způsobem ovlivňuje i meze soutěžního chování tak, aby nedocházelo ke ‚zdivočení‘ soutěžních mravů.“ 124 Inspiraci lze hledat v USA. Jak bylo uvedeno v podkap. 3.2, v některých amerických státech funguje institut tzv. punitive damages. Jedná se v podstatě o soukromoprávní pokutu. Ta je významně vyšší než přiměřené zadostiučinění v obvyklém slova smyslu, výše je navíc v poměru k ziskům rušitele. Tím je jednak odrazován rušitel od nekalosoutěžního jednání, zároveň je i spotřebitel motivován, aby se zasazoval o svá práva. Tímto řešením stát do jisté míry převádí dohled nad dodržováním zákonům na armádu ‚bonzáků‘, což se může jevit jako morálně pochybné a chaotické řešení. Existují, ale dobré příklady, že to v praxi funguje více než efektivně. Singapur má na tomto systému postavený výběr DPH125. Na principu chaosu funguje také operační systém linux (do jisté míry), platforma wiki nebo systém GitHub126. Petr Hajn navrhuje inspiraci v konceptu náhrady škod dle směrnice č. 2004/48/ES o dodržování práv duševního vlastnictví, kde je do škody započítané i extenzivně pojaté přiměřené zadostiučiněné a bezdůvodné obohacení127. Do směrnice č. 2004/48/ES se tato ustanovení dostala nejspíše proto, že kopírovací lobby si dokáže podobná opatření prosadit právě legislativní cestou. Naopak spotřebitelské lobby a spotřebitelé obecně paradoxně takovouto sílu nemají a to přesto, že spotřebitelem je doslova každý. V samotné podstatě věci nenacházím důvod, proč by se měla imateriální škoda posuzovat diametrálně odlišně v případech duševního vlastnictví a nekalé soutěže. OSŘ otvírá soudci dveře k volnější úvaze v § 136: Lze-li výši nároků zjistit jen s nepoměrnými obtížemi nebo nelze-li ji zjistit vůbec, určí ji soud podle své úvahy.

124

(Hajn, 2009 str. 337) Každá účtenka je zároveň losem do státní loterie. Takřka geniální nápad. 126 (Česká Pirátská Strana a Clay Shirky, 2012) 127 (Hajn, 2009 str. 332) 125

53

4.2

Právnické osoby hájící zájmy spotřebitelů

„V důsledku zvýšeného výskytu nekalosoutěžního jednání a zesílené ochrany ekonomických zájmů spotřebitelů i soutěžitelů se objevila potřeba chránit tyto osoby nejen samostatně (tj. nejen tehdy, je-li žalobce sám spotřebitel nebo soutěžitel), ale také prostřednictvím právnických osob oprávněných hájit jejich zájmy.“128 Jejich prostřednictvím by měla být vyrovnána informační, finanční a do jisté míry i časová a též významová129 nerovnováha mezi rušitelem a dotčenými subjekty. Tyto právnické osoby nehájí pouze své vlastní členy, ale všechny spotřebitele (resp. soutěžitele), k jejichž ochraně jsou oprávněny. „Právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů v oblasti nekalosoutěžních sporů mají velmi kusou právní úpravu, když se jim věnuje toliko ustanovení § 54 odst. 1 Obch. zníku:“130 Právo, aby se rušitel protiprávního jednání zdržel a aby odstranil závadný stav, může mimo případy uvedené v § 48 až 51 uplatnit též právnická osoba oprávněná hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů. Toť, co do psaného práva, vše; zbytek je doktrína a judikatura. Je třeba rozlišit právnické osoby, které mají přímo ve stanovách hájení práv spotřebitelů od podobně zaměřených osob bez právní subjektivity. Ty zmiňuje nikoli Obch. zník, ale ZoOS v §§ 25 a 26. Na rozdíl od právnických osob mají ovšem pouze právo činit podněty orgánům veřejné správy, které pak mají vůči nim nazpět informační povinnost ohledně vyřízení podnětu. Jedná se už tedy o oblast práva veřejného.

V České republice existují určité organizace, jejichž cílem je informovat spotřebitele a bojovat za jeho práva. Patrně nejvýznamnější z nich je občanské sdružení spotřebitelů

128

(Ondrejová, 2010 str. 64) Zejména poslední přídavné jméno je spíše provokací na téma čl. 1 LZPS. 130 (Ondrejová, 2010 str. 68) 129

54

TEST, které vydává časopis dTest131. Naopak jiné slavné o.s., Sdružení Obrany Spotřebitelů132 (SOS), má momentálně133 pozastavenou činnost. „Nutno upozornit na skutečnost, že obrácení důkazního břemene svědčí pouze spotřebitelům, nikoli však právnickým osobám hájícím jejich zájmy.“134 V dnešní době je moderní usilovat o morální obrodu společnosti. Poměrně úspěšnou nebo přinejmenším mediálně zajímavou práci na poli boje proti korupci vykonává Nadační fond proti korupci Karla Janečka a dalších ‚králů a trpaslíků‘, slovy kouzelníka Žita 44135. Může to být inspirací pro vznik Nadačního fondu proti klamavé reklamě. Diskuze o přijatelnosti ‚nadsázky‘ v reklamě a obecně přijatelnosti invazivní reklamy si žádá o otevření. Na příkladu pořadu Peklo na talíři (viz podkap. 3.4) lze doložit, že rozpoutat takovou masovou diskuzi i se skromnými prostředky je reálné. V globálním měřítku funguje Světová spotřebitelská organizace, která uděluje medaile za matení spotřebitelů136. Udílení takovýchto anti-cen může pomoci vtipně upozornit na problém a vyvolat spotřebitelský tlak na změnu. Situaci, kdy spotřebitelé ani organizace zastupující jejich zájmy prakticky nejsou příliš motivováni domáhat se soukromoprávní žalobou svých zájmů137, částečně řeší Směrnice již vzpomínanou tzv. Černou listinou nekaloutěžních praktik, která je přílohou č. 1 ke směrnici. V ní jsou definovány obvyklé nekalé praktiky, které byly dosud odhaleny a řešeny judikaturou v některém členském státě. Jejich praktikování pak automaticky zakládá odpovědnost veřejnoprávní138.

131

Informace zde: dTest: Nezávislé testy, víc než jen recenze, http://www.dtest.cz/. Informace zde: SOS - Sdružení obrany spotřebitelů, o.s., http://www.spotrebitele.info/. 133 K 15. prosinci 2012. 134 (Ondrejová, 2012 str. 338) 135 Informace zde: NFPK / Protikorupční fond, http://www.nfpk.cz/. 136 (Hajn, 2009 str. 99) 137 A soutěžitelé už teprve ne, protože se stejného nekalého jednání dopouští také. 138 Čl. 5 odst. 5 Směrnice: V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice. 132

55

4.3

Veřejnoprávní ochrana

Obecná právní zásada říká, že „Uplatňování soukromého práva je nezávislé na uplatňování práva veřejného.“ V NOZ je doslovně takto vyjádřena hned v § 1, odst. 1, věta 2. Kromě soukromoprávní cesty se tedy spotřebitel může domoci ochrany i veřejnoprávní cestou a to i zároveň. „Směrnice o nekalých obchodních praktikách byla do českého právního řádu implementována až s účinností od 12. 2. 2008 zákonem č. 36/2008 Sb. Tento zákon primárně novelizuje zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, a tedy byl promítnut do veřejnoprávní části spotřebitelského práva.“139 § 23 ZoOS určuje, který orgán je zodpovědný za dozor nad dodržováním konkrétních povinností vyplývajících z tohoto zákona. §§ 24 a 24b určují odpovědnost za správní delikt a § 24a stanoví dokonce přestupek. Kromě toho je nekalá soutěž řešena i zákonem č. 40/2009 Sb., trestním zákoníkem. V § 248 je popsán trestný čin Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže, který má trestat nejzávažnější prohřešky na poli nekalé soutěže. Co se týče reklamních a spotřebitelských záležitostí, je tato skutková podstata v praxi nepoužívaná, podobně jako třeba § 239 Ohrožování oběhu tuzemských peněz. Existuje dokonce i trestný čin přímo nazvaný Poškozování spotřebitele (§ 253). Týká se ovšem vad výrobku, s průměrným spotřebitelem nesouvisí. Odpovědnost rušitele řeší zvláštní předpisy. Například zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání nebo zákon č. 46/2000 Sb., tiskový zákon.

Do očí bijícím příkladem klamavé reklamy je případ společnosti M77 provozující služby SkyLink a CSlink, tedy karet sloužících ke sledování satelitní televize. V marketingové kampani využívající slogany jako ‚jednou zaplatíš a potom už nikdy‘ slibovala předplatitelům neomezené sledování některých programů. Přesto po čase firma 139

(Patěk, 2009)

56

zavedla tzv. servisní poplatek. Otázku řešil Český Telekomunikační Úřad140. Ten dovodil, že je postup M77 v pořádku, neboť je to v souladu se všeobecnými obchodními podmínkami obou služeb a uživatel měl možnost odstoupit od smlouvy. Otázkou klamání spotřebitele se ČTÚ nezabýval. Pokud ani v případě takto zřejmého lhaní není Česká republika schopna spotřebitele před klamavou reklamou ochránit, zůstává otázkou, zda vůbec má cenu uvažovat o reálné aplikaci průměrného spotřebitele, který z podstavy věci slouží až jako pomůcka při složitějších kauzách, kde lež není zdaleka tak jednoznačná. Na celé situaci nic nemění ani skutečnost, že M77 pod tíhou vyšetřování zavedení poplatku pro stávající uživatele o rok, resp. dva roky v případě CSlinku odložila141.

K dokreslení kontextu je třeba zmínit, že důvěra českých spotřebitelů v obchodníky drasticky klesá. „Evropská komise zveřejnila hodnocení jednotlivých trhů zboží a služeb členských zemí. Česká republika se za dva roky propadla o 20 příček. Tak výrazný propad nezaznamenal žádný ze států evropské sedmadvacítky.“ 142 Zkoumaný index výkonnosti trhů (MPI) v sobě zahrnuje vnímání snadnosti porovnávání zboží nebo služeb, důvěru spotřebitelů v dodržování předpisů na ochranu spotřebitele obchodníky, zkušenosti a problémy a spokojenost spotřebitelů vzhledem k jejich očekávání obecně.

140

Ačkoli by se vzhledem k tomu, že jde o spotřebitelskou otázku, měla problém zabývat patrně spíše ČOI. 141 Zpracováno podle (čtk, 2012). 142 (dTest, 2012)

57

ZÁVĚR Snaha chránit spotřebitele před klamavou reklamou a využívat k tomu koncept průměrného spotřebitele je pokrytecká a absurdní. Reklama je ze své podstaty lží. Nepřináší žádnou informaci, jinak by se o reklamu nejednalo. Je pouze přiznanou snahou 'ulovit' spotřebitele. Použité metody jsou psychologické působení na city, vnucování žebříčku hodnot, polopravdy a dokonce lži v povolených mezích. Pro spotřebitele nemá reklama žádný přínos (právě naopak), jedinou logickou ochranou by tedy byl naprostý zákaz reklamy. Kontaminace institutu spotřebitele jeho zasazením do zjevného úseku práva proti nekalé soutěži je jeho zneužitím v podobném měřítku, jako je jeho zneužití v oblasti práva ochrany duševního vlastnictví. Jak reklamní průmysl tak i například navrhovaná, dnes už zdá se mrtvá, mezinárodní obchodní dohoda ACTA nevnímá spotřebitele jako rovnocenný subjekt právního/obchodního vztahu, ale degraduje ho na objekt143. Hovořit pak o ochraně je podobné, jako bychom chránili zajíce tím, že myslivcům nařídíme namontovat na brokovnice tlumič. Aby se zajíc před smrtí chudák nepolekal. Současný trend je navíc v rámci analogie zhruba takovýhle: Co se má zajíc co lekat, má si sám zodpovědně pořídit klapky na uši. Problém není v samotném umožnění reklamy a v jejím omezení pomocí posouzení klamavosti prostřednictvím obmyšlené průměrné osoby; ačkoli ‚podprůměrný spotřebitel‘ se teoreticky nechává přes palubu. Problém je spíše v použití termínu spotřebitel, které samo o sobě reklamní manipulaci legitimizuje. Daleko vhodnější a jazykově i přesnější označení by bylo například průměrný příjemce (recipient, adresát). Slovo

‚příjemce‘

popisuje

zpracovatele

sdělení/informace.

Nová

kodifikace

soukromého práva, tedy Občanský zákoník, nabízí termín zákazník. Použití výrazu ‚spotřebitel‘ evokuje myšlenku, že je poskytovatel reklamního sdělení v právním vztahu ke spotřebiteli, který je pak chráněn podle spotřebitelského práva. To ale neodpovídá skutečnosti. Jediný myslitelný právní vztah mezi nimi nastane, pokud spotřebitelpříjemce sdělení napadne reklamu žalobou – což je právo, kterým je skutečně obdařen.

143

Zařazení § 8a, který nemá se spotřebiteli zhola nic společného, do ZoOS je podobným zneužitím.

58

V jiných případech, zejména pokud jde o označování, je spotřebitel pojímán více jako celek, jako společnost, než jako jedinec. Často je také naopak chráněn i nad rámec toho, co by sám cítil jako potřebné. Existují situace, kdy se spotřebitel (z iracionálních, ale přesto běžných a poměrně pochopitelných důvodů) nechává klamat dobrovolně. Například aby měl lepší pocit z výrobku, který si koupil, aby se mohl chlubit apod. Na tyto situace však paradoxně zákonodárce reaguje tak, že některé druhy chování dodavatele, které k takovému dobrovolnému oklamání se směřují, explicitně zakazuje kogentní normou144. Znovu nezbývá než nabýt dojmu, že chráněn není spotřebitel, ale konkurent - tedy opět se pohybujeme v oblasti práva proti nekalé soutěži a spotřebitel jako institut zde nemá co dělat145. Slouží pouze jako objekt - často dokonce jako ospravedlnění ochrany monopolu, která tak bohulibě pochopitelně nezní.

Je třeba doplnit, že některá ustanovení (např. o klamavých slevách) se prakticky mlčky ignorují a obecně rozšířené (nelegální) jednání se prostě toleruje. Podobné latentní předpisy však podrývají důvěru v právní pořádek a navíc hrozí nebezpečím zneužití, neposkytují právní jistotu.

144

Možná se pletu a průměrný spotřebitel se v těchto případech nechce nechat klamat. Posouzení toho by byla ideální příležitost právě pro využití institutu průměrného spotřebitele. Místo toho ale směrnice č. 2005/29/ES nedává pro úvahu soudce prostor a zakazuje některé tyto praktiky Černou listinou. 145 Byť z jiného důvodu než v předchozím odstavci.

59

SEZNAM CITACÍ

Archer, Rick. 2001-2007. Responsibility and common sence. SSQQ Archives. [Online] 2001-2007. [Citace: 11. Říjen 2012.] http://ssqq.com/archive/vinlin17.htm. autor vystupující jako hal-iHNed a čtk. 2006. Ze sýrů Apetito budou Smetanito. www.iHNed.cz. [Online] 15. Srpen 2006. http://byznys.ihned.cz/c1-19099160. Brockhof, Gene. 2009. Nakupuj dokud nepadneš. Mundovision, 2009. Česká Pirátská Strana a Clay Shirky. 2012. Jak Internet (jednoho dne) změní vládu. YouTube.

[Online]

8.

Prosinec

2012.

https://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=3M1ttO9nx0k. čtk. 2012. Skylink a CSlink odkládají zavedení servisního poplatku. Týden.cz - Aktuální zpravodajství

v

souvislostech:.

[Online]

3.

Srpen

2012.

http://www.tyden.cz/rubriky/byznys/osobni-finance/skylink-a-cslink-odkladajizavedeni-servisniho-poplatku_242063.html. dTest. 2012. Dávejte pozor, jakou obuv kupujete. Nezávislé testy, víc než jen recenze. [Online] 23. Červenec 2012. http://www.dtest.cz/clanek-2363/davejte-pozor-jakouobuv-kupujete?ga_email=1&_fid=e681. —. 2012. Galerie neetických reklam. dTest: Nezávislé testy, víc než recenze. [Online] 10. Prosinec

2012.

http://www.dtest.cz/clanek-2581/galerie-neetickych-

reklam?utm_source=novinky121210&utm_medium=email&e_id=285709&a_id=373. —. 2012. Výsledky monitorovacího průzkumu trhů . 10. Prosinec 2012. Dušan Hendrych, a kol. 2009. Správní právo Obecná část 7. vydání. Praha : C. H. Beck, 2009. ISBN 978-80-7400-049-2. Fleischmann, Michel. 23.2.2012. Hyde park. Česká Televize, 23.2.2012.

60

Hadrbolcová, Jana Bridget. 2007. Jak se co dělá: Margarín. YouTube. [Online] 11. Duben 2007. http://www.stream.cz/video/2503-jak-se-co-dela-margarin. Hajn, Petr. 2009. Jak postihnout nekalé jednání vůči soutěžitelům a spotřebitelům II. Obchodněprávní revue. 10. Prosinec 2009, stránky 331-340. —. 2009. Jak postihnout nekalé jednání vůči soutěžitelům nebo spotřebitelům (O smyslu evropských směrnic). Obchodněprávní revue. Září 2009, stránky 241-248. —. 2009. Jak vykládat klamavá opomenutí v reklamě? Obchodněprávní revue? 4 2009, stránky 96-101. —. 2009. Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice o nekalých obchodních praktikách. Obchodněprávní revue. Únor 2009, stránky 44-47. —. 2012. Televizní reklama a právo proti nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. 10. Duben 2012, stránky 97-102. Jáša, Kamil. 2012. Cyklisté Madety podpořili máslo, Dlask byl diskvalifikován. Strakonický

deník.

[Online]

24.

Říjen

2012.

http://strakonicky.denik.cz/ostatni_region/cykliste-madety-podporili-maslo-dlask-byldiskvalifikovan-20121024.html. Krušina, Martin. 2012. Grónská pomazánka. Peklo na talíři. [Online] 18. Duben 2012. http://www.stream.cz/peklonataliri/675505-peklo-na-taliri-gronska-pomazanka. —. 2012. Rozbor dětské paštiky. Peklo na talíři. [Online] 21. Únor 2012. http://www.stream.cz/peklonataliri/664554-peklo-na-taliri-rozbor-detske-pastiky. Levin, Myron. 2005. Legal Urban Legends Hold Sway. Los Angeles Times. [Online] 14. Květen 2005. http://articles.latimes.com/2005/aug/14/business/fi-tortmyths14. Mirror Law (TM). 2010. Exploring how popular culture depicts the legal system. Seinfeld. [Online] 27. srpen 2010. http://ssqq.com/archive/responsibility03.htm. Ondrejová, Dana. 2012. Dokazování ve sporech z nekalé soutěže z pohledu teorie a praxe. Právní fórum. 7 2012, stránky 337-342.

61

—. 2009. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Srpen 2009, stránky 222-228. —. 2010. Právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů v nekalosoutěžních sporech. Právní fórum. Únor 2010, stránky 64-69. —. 2011. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolkers Kluwert ČR, a.s., 2011. —. 2009. Přiměřené zadostiučinění z pohledu teorie a aktuální soudní praxe ve sporech z nekalé soutěže. Právní rozhledy. 21 2009, stránky 776-780. —. 2011. Srovnávací reklama z pohledu práv na označení. Právní fórum. Květen 2011, stránky 203-211. Patěk, Daniel. 2009. Bude spotřebitel vytlačen z práva nekalé soutěže? Obchodní právo. 2009. —. 2007. Druhy klamavých označení a služeb. Obchodní právo. Červen 2007. —. 2006. Klamavé označení zboží a služeb - nekalá soutěž podle § 46 obchodního zákoníku. Obchodní právo. Listopad 2006. Petr Bílek, Renzo Rosso. 2010. Proč originál?, Proč se džíny jmenují Diesel? Maxim. Listopad 2010. Prchal, Marek. 2012. … ale my jsme řekli NE! Mediář.cz. [Online] 19. Duben 2012. http://www.mediar.cz/budvar-ale-my-jsme-rekli-ne. Rada

pro

reklamu.

2009.

Kodex

reklamy.

[dostupné

z:

http://www.rpr.cz/cz/dokumenty_rpr.php] 2009. Studýnka, Bohumil. 2012. Podvod s máslem nemáslem je u konce. Tentokrát pro EU palec

nahoru!

Česká

Pozice.

[Online]

19.

Říjen

2012.

http://www.ceskapozice.cz/byznys/podnikani-trhy/podvod-s-maslem-nemaslem-je-ukonce-tentokrat-pro-eu-palec-nahoru.

62

Unilever.

Our

history.

[Online]

[Citace:

24.

Říjen

2012.]

http://www.unilever.co.uk/aboutus/ourhistory/. Urbánek, Václav. 2012. S Age of the Hobbits Asylum konečně šlápl vedle. EDNA. [Online] 11. Listopad 2012. http://www.edna.cz/hobbit/novinky/s-age-of-the-hobbitsasylum-konecne-slapl-vedle.asp. Vaněk, Roman. 2012. Grónská pomazánka (3:25). Peklo na talíři. [Online] 18. Duben 2012. http://www.stream.cz/peklonataliri/675505-peklo-na-taliri-gronska-pomazanka. —. 2012. Zavádějící obaly potravin (0:34 - ). Peklo na talíři. [Online] 23. Březen 2012. http://www.stream.cz/peklonataliri/672459-peklo-na-taliri-zavadejici-obaly-potravin. Winter, Filip. 2007. Právo a reklama v praxi. místo neznámé : Linde Praha a.s., 2007.

63

DALŠÍ ZDROJE

Daniel Patěk, 2007. Nekalosoutěžní nároky v případě užívání klamavých označení zboží a služeb. Obchodní právo. 2009. Petr Hajn, 2006. Zákon o regulaci reklamy a nekalé obchodní praktiky. Právní zpravodaj. Duben 2006, stránky 12-14. —. 2011. Zjevné i méně zjevné změny v českém právu proti nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. 10. července 2011, stránky 193-196. —. 2010. Ústavněprávní hledisko ve sporech z nekalé soutěže. Obchodněprávní revue 7 2009, stránky 208-212. —. 2006. V právu neexistují jediná možná řešení. rozhovor pro Zpravodajský portál Masarykovy

univerzity.

12.

dubna

2006.

[dostupné

z:

http://www.online.muni.cz/index.php?option=com_content&task=view&id=345&Item id=93] Dana Ondrejová, 2010. Role času v právu proti nekalé soutěži. Právní fórum. 1 2010, stránky 8-12. —. 2010. Procesní specifika ve věcech nekalé soutěže. Právní forum. 5 2010, stránky 222-228. Martin Bielesz. 2011/2012. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele, diplomová práce na Právnické fakultě Masarykovy univerzity, Brno Radek Donát, ČTÚ: Lhát v reklamě je v ČR ok / Blog - Radek Donát (blog.iDNES.cz), pondělí 20. srpen 2012. [dostupné z: http://radekdonat.blog.idnes.cz/c/283890/CTULhat-v-reklame-je-v-CR-ok.html] dTest, Informační servis: Čarování s obuví, elektronický dokument, 18. říjen 2012

64

ABSTRAKT: Práce se zabývá rolí institutu průměrného spotřebitele v nekalosoutěžním právu, konkrétně v reklamě a v označování. V textu je analyzováno pojetí konceptu průměrného spotřebitele v psaném právu a v judikatuře. Důraz je kladen na české a evropské právo, jsou však zmíněny i příklady řešení z jiných právních řádů. Kromě popisu situace a vývoje konceptu obsahuje práce i úvahy de lege ferenda. Zejména je kritizováno použití výrazu ‚spotřebitel‘, které autor nepovažuje v kontextu práva proti nekalé soutěži za příliš vhodné, neboť na rozdíl od smluvního práva zde spotřebitel nevystupuje jako subjekt, ale jako terč/oběť. Dále je napadán současný trend oslabování postavení spotřebitele a tedy rozšiřování možností reklamního přehánění/lhaní. Obecně je kritizována reklama jako taková a to zejména v tom smyslu, že spotřebiteli škodí a je tedy alibistické zaštiťovat se jím a hovořit o jeho ochraně. Co se týče klamavého označování, práce se zabývá praktickými dopady, které takové označování na spotřebitele, popř. soutěžitele, má. Vlastní metodikou dělí klamavé označení na propagační, nedostatečné a zastírací. Práce též řeší redefinované pojetí průměrného spotřebitele v prostředí vnitřního trhu Evropské unie. V neposlední řadě práce řeší procesní možnosti obrany spotřebitele proti nekalosoutěžnímu jednání. Kritizuje nulovou reálnou použitelnost existujících ustanovení, resp. praktickou nevymahatelnost. Navrhováno je použití institutu tzv. punitive damages známých z amerického práva. Rovněž je pojednáno o úloze právnických osob oprávněných hájit zájmy spotřebitelů. Kromě soukromoprávní ochrany průměrného spotřebitele práce zmiňuje i jeho ochranu veřejnoprávní.

KLÍČOVÁ SLOVA: Průměrný spotřebitel, nekalá soutěž, reklama, klamavé označování

65

The concept of an average consumer under Czech and European law RESUMÉ: The thesis is focused on the role of a so called average consumer under the law of unfair competition; namely concerning advertising and misleading labelling. The concept of an average consumer is being analysed under written law as well as in jurisprudence. The Czech and European laws are emphasized but other legal systems are also mentioned. A description of a current situation and history of the concept are accompanied by considerations de lege ferenda. Mainly the term consumer is being criticized as not quite suitable within the context of unfair competition. Unlike under the contract law, here the consumer does not represent an acting entity but a target or a prey. The current trend of weakening consumer's position-and therefore exaggeration's easing in advertising-is also criticized. Generally speaking, the advertising as such is being denounced; in particular because it harms the consumer and thus it is buck passing to speak about a consumer's protection while protecting and helping a competitor in reality. The thesis deals with practical impacts of misleading labelling on a consumer (and/or a competitor). According to its own methodology, it divides the misleading labelling into three categories: promotional, unsatisfactory and camouflage. The thesis also deals with a redefined concept of an average consumer on the internal market of the European Union. Last but not least, the thesis focuses on procedural rights which a consumer has to enforce his legal position against unfair acting of a violator in competition. The existing provisions are marked as unusable and unenforceable in practice. A US concept of so called punitive damages is suggested as a solution. A role of legal entities authorised to protect the interests of consumers is discussed too. Next to the possibilities provided by the private law, also the tools of protecting an average consumer under public law are described.

66

The thesis was written as a dissertation on Charles University in Prague, Faculty of law. It was finished 21st December 2012. The methods used were especially studying and quoting articles from legal journals, following and commenting judicial decisions and own argumentation.

KEYWORDS: Average consumer, unfair competition, advertising, misleading labelling

67