ŠKODA AUTO VYSOKÁ ŠKOLA, O.P.S.
Studijní program: N6208 Ekonomika a management Studijní obor: 6208T164 Globální podnikání a právo
ZÁKAZ SKRYTÉ REKLAMY A JEJÍ POSTIH
Bc. Michaela TVRDÍKOVÁ
Vedoucí práce: JUDr. Petr Frischmann
Prohlašuji, že jsem diplomovou práci vypracoval(a) samostatně s použitím uvedené literatury pod odborným vedením vedoucího práce.
Prohlašuji, že citace použitých pramenů je úplná a v práci jsem neporušil(a) autorská práva (ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském a o právech souvisejících s právem autorským).
V Mladé Boleslavi, dne 10.01.2014
3
Velké díky patří JUDr. Petru Frischmannovi, který mě po celou dobu práce vedl, udílel cenné odborné rady a poskytoval celou řadu zajímavých podnětů a názorů. A v neposlední řadě bych chtěla poděkovat Bc. Petře Malé, která se zasloužila o jazykovou korekturu výsledné práce. 4
Úvod ................................................................................................................ 7 1
2
3
Fenomén jménem reklama.............................................................................. 9 1.1
Komunikační schéma .............................................................................. 10
1.2
Reklamní činitelé ..................................................................................... 11
1.3
Prostředky reklamy.................................................................................. 11
1.4
Nutnost právní regulace .......................................................................... 12
Podprahová reklama ..................................................................................... 13 2.1
Počátky podprahových signálů ................................................................ 13
2.2
Co je podprahovým signálem .................................................................. 14
2.3
Podprahový signál v České republice ..................................................... 15
Právní úprava reklamy v České republice ..................................................... 16 3.1
3.1.1
Zakázaná reklama ............................................................................ 17
3.1.2
Odpovědnost .................................................................................... 19
3.1.3
Dozor nad dodržováním zákona ....................................................... 20
3.1.4
Povinnosti účastníků reklamy ........................................................... 21
3.1.5
Správní delikty fyzických a právnických osob ................................... 22
3.1.6
Společná ustanovení § 8b ................................................................ 22
3.2
Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání ...................... 23
3.3
Rada pro rozhlasové a televizní vysílání ................................................. 25
3.3.1
Působnost a povinnosti Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ..... 25
3.3.2
Členství v Radě ................................................................................ 26
3.3.3
Organizace činnosti Rady ................................................................. 27
3.4 4
Zákon o regulaci reklamy ........................................................................ 16
Zákon o ochraně spotřebitele .................................................................. 28
Právo EU v oblasti regulace reklamy ............................................................ 30 4.1
Směrnice o audiovizuálních mediálních službách ................................... 31
4.2
Směrnice o nekalých obchodních praktikách .......................................... 37
5
4.3 5
Směrnice o klamavé a srovnávací reklamě ............................................. 39
Product placement ........................................................................................ 41 5.1
Regulace product placementu zákonem ................................................. 42
5.1.1 5.2
Vyjádření Rady pro rozhlasové a televizní vysílání........................... 43
Product placement v praxi ČR ................................................................. 45
6
Etický kodex .................................................................................................. 47
7
Formy skryté reklamy v judikatuře České republiky ...................................... 49 7.1
Soudní rozhodnutí z prostředí rozhlasového vysílání .............................. 50
7.2
Soudní rozhodnutí z prostředí televizního vysílání .................................. 60
7.3
Shrnutí analýz rozsudků .......................................................................... 67
8
Závěr ............................................................................................................. 69
9
Seznam literatury .......................................................................................... 72
6
Úvod Stěžejním předmětem této diplomové práce je pojem, s jehož podstatou se setkáváme takřka denně. Reklama. Je nedílnou součástí našich každodenních životů. Tento marketingový nástroj, který je využíván bezmála 4000 let, prošel během svého životního cyklu bohatým vývojem. Od prvopočátečních výkřiků trhovců, nabízejících své zboží, přes první ručně psané letáky, až k reklamám, které využívají ty nejmodernější technologie a nejtalentovanější mozky kreativců. Dnes, kdy nabídka trhu je více než bohatá a konkurenceschopnost podniku určuje jeho životní cestu, se musí většina firem soustředit především na jednu jedinou otázku: Jak zaujmout zákazníka? Mnohé firmy se snaží všemožnými způsoby vytvořit tu nejnápaditější, nepřesvědčivější a nejpřitažlivější reklamu ze všech. V hlavním televizním čase střídá jeden reklamní spot druhý, obchodníci se předhánějí ve výhodném umístění svých billboardů a chytlavá motta a melodie nás pronásledují na každém kroku. Přesto je tento boj o zákazníka stále vyrovnanější. Není proto divu, že se řada podniků rozhodne riskovat právní bezúhonnost a sníží se k použití takové reklamy, která je zákonodárci zakázána. A tím se dostávám k tématu své diplomové práce. Skrytá reklama spolu s reklamou
podprahovou,
které
se
tato
práce
také
dotýká,
je
jedním
z marketingových nástrojů, které využívají lidské smysly a snaží se jimi manipulovat. Obě mají společné jedno. Pomocí různých skrytých významů, symbolů a náznaků je naší mysli podsouvána myšlenka, která se rozhodně jako reklama netváří. Vždyť základním znakem skryté reklamy je to, že jako reklama není označována a jako takovou ji často lze jen velmi těžko rozpoznat. Zákony jsou v tomto ohledu velmi benevolentní. Definování takového zákona, který by přesně vystihl podstatu skryté reklamy a jí představující nebezpečí, je velmi složité, a to už jen z toho důvodu, že marketingový svět je čím dál tím vynalézavější. Také pokrok technologií pomáhá v tomto ohledu nemalou měrou. Reklamní agentury mají v dnešní době mnohem více možností jak zjistit, co na zákazníka zabírá nejlépe. Na co klade v průběhu svých nákupů největší důraz, co ho při nich ovlivňuje, ale hlavně, které podněty přicházející z vnějšího prostředí na něj mají vliv, aniž by to vědomě zaznamenal.
7
Dopady skryté reklamy jsou mnohdy velmi podceňovány. Avšak je zřejmé, že lidé dávají větší důraz právě těm sdělením, která se tváří jako nereklamní. K jakékoli reklamě nyní lidé přistupují s vyšší dávkou obezřetnosti. K tomu dospěli po několika letech zkušeností s tím, že firmy se na cestě k upoutání zákazníka schylují k čím dál častějším polopravdám, ne-li až lžím. Bylo by ale krátkozraké označovat za oběti pouze spotřebitele. I konkurenti, kteří využívají pouze zákonných praktik, jsou v důsledku použití skryté reklamy jinými firmami poškozováni. Zatímco ti poctiví musí vynakládat na zviditelnění a propagaci svého výrobku či služby nemalé částky, jejich konkurence s využitím zakázané reklamy ušetří tisíce, milióny a řádově i desítky miliónů korun. Tato soutěžní nerovnováha jistě není prospěšná zdravému konkurenčnímu prostředí a vytváří mezi jednotlivými soutěžiteli značnou nerovnováhu. Existuje tu i třetí strana, která je skrytou reklamou poškozována, a tou jsou samotná média. I ona přichází o značné finanční prostředky, které by inkasovala za zákonnou formu reklamy, která je z valné části hlavním zdrojem jejích finančních příjmů. V neposlední řadě přichází médium i o svou důvěryhodnost. Ať už čtenář nebo divák, dřív nebo později oba dojdou k odhalení skutečného původu sdělení. Cílem této práce je představit skrytou reklamu a její podstatu, právní restrikce, které ji zakazují, spolu s dalšími zákony, které se snaží chránit spotřebitele. Na praktických
ukázkách
z běžného
života
i
na
soudních
rozhodnutích
uskutečněných v poslední době bych chtěla ukázat všudypřítomnost tohoto druhu nezákonné reklamy a nebezpečí, které představuje pro všechny, jichž se reklamní svět dotýká.
8
1 Fenomén jménem reklama Z hlediska mé diplomové práce bylo velice zajímavé srovnávat různé definice reklamy v různých odborných knihách, ať už se jednalo o publikace z oblasti marketingu nebo o spisy zákonů. Jak jsem zjistila, ne všechny zdroje se shodují a možná právě odtud pochází problematika složitého vymezení reklamy z hlediska práva. Jestliže není definice ucelená ve vědeckých kruzích, těžko může být jednoznačně popsána našimi zákonodárci. Málokdo by věřil, že reklamu bylo možno spatřit již 2000 let př.n.l., i když v poněkud jiné formě, než na jakou jsme zvyklí dnes, nicméně podstata zůstala stejná. Snaha propagovat své výrobky, informovat o svých službách zákazníky a snažit se tak prodat co nejvíc a dosáhnout tak pokud možno co největšího zisku je stará jako obchod sám. Tím nejstarším, s čím se můžeme v souvislosti s reklamou setkat, je hliněná tabulka pocházející ze starověkého královského města Memfis, nalezená archeology v Egyptě, na níž je nápis: „Zde žiji já, Rinos z Kypru, z milosti bohů obdařený uměním vyložit neomylně každý sen.“ O pravdivosti tohoto starověkého „billboardu“ lze s úspěchem pochybovat, ostatně jako o pravdivosti současných reklam, podstatné jsou ovšem začátky reklamy. Už první prodejci na tržnici zjistili, že jejich zboží se lépe prodá, pokud ho budou hlasitě propagovat a vyzdvihovat jeho kvality. Ve stejnou dobu asi také zjistili, že pravdivost těchto kvalit není zas až tak důležitá. Odtud také pochází samotný název reklamy, od latinského slova reklamare čili křičeti. Následovaly ručně psané letáky a po vynálezu knihtisku Johannem Gutenbergem došlo kolem roku 1447 k velkému rozšíření tištěné reklamy (Pincas, Loiseau, 2009) Nejen tištěné texty napomohly reklamě k jejímu rozmachu. Koncem 19. století byla objevena fotografie a následně i film. Světu marketingu se tak otevřely nové dveře do vědomí zákazníků a našly se tak nové cesty pro komunikaci se spotřebiteli. Větší rozvoj odstartovala průmyslová revoluce. Díky zlepšení výrobních procesů výroba veškerého zboží expandovala a dala tak vzniku nové vědě, marketingu. V této době ale nebyla cílem soustředění marketérů reklama. Byl využíván především tzv. výrobní marketing. Existovala zde větší poptávka nežli nabídka, a proto záměrem všech obchodníků byla především maximalizace zisku jdoucí ruku v ruce s co nejnižšími náklady. Nikdo se nezaobíral tím, jak výrobek prodat,
9
ale jak ho co nejlevněji vyrobit. Tento přístup se změnil až s příchodem Velké hospodářské krize roku 1929. Výhoda velké poptávky zmizela a prodejní specialisti se již museli zabývat tím, jak docílit co největšího odbytu svého zboží. Právě v tomto čase začíná reklama dostávat podobu takovou, v jaké ji známe dnes (Vysekalová a kol., 2012). Během pár desítek let se reklama stala běžnou součástí našeho života. Potkáváme ji na každém rohu, na jakémkoli místě, v kterémkoli městě kteréhokoli státu. Dalo by se říci, že nemáme šanci jí, respektive umění marketingových znalců, uniknout. V následující kapitole přiblížím reklamu a její aspekty z hlediska marketingu.
1.1 Komunikační schéma Z marketingového umožňujícím
pohledu
výrobcům
je či
reklama
jedním
obchodníkům
z komunikačních
jednostranné
nástrojů
dorozumívání
se s potenciálními zákazníky. Je součástí tzv. marketingového mixu. Knihy zabývající se tímto obsáhlým tématem popisují reklamu jako prostředek pro prezentaci produktu, který se snaží zaujmout a využít co nejvíce smyslů člověka. Čím více smyslů zasáhne, tím lépe (Vysekalová a kol., 2012). Jak již bylo řečeno, je to komunikační prostředek. Má tedy svého původce a svého příjemce. Pro detailnější objasnění můžeme tedy použít komunikační schéma dle definice R. Jakobsona. Podle něj existuje 6 důležitých komunikačních složek: Původce – osoba, která má prvotně zájem na propagaci daného výrobku či služby. Ať už to je výrobce, prodejce, hlasatel v rádiu nebo herec v reklamě, který nám slibuje bezúročné půjčky od přední světové banky. Na druhé straně sdělení stojí příjemce. Spotřebitel, kterého by měla reklama přesvědčit o nezbytnosti držení daného produktu. Další složkou je rovina reality. Z té by nám mělo být zřejmé, jaký výrobek reklama vlastně propaguje. Zda se jedná o nápoj, automobil nebo službu mobilního operátora. Není asi potřeba zdůrazňovat, že zaměňovat tuto reklamní realitu s tou opravdovou není ve většině případů možné. Text – chytlavá motta a slogany, které jsou součástí televizních spotů, letáků, billboardů a jiných reklamních nosičů. 10
Pátou složkou je kontakt. To znamená přímá ochota účastnit se komunikace. Snad nejlepším příkladem je oslovení v nejedné reklamě typu „známe to všichni…“ Tímto spojením je naznačena snaha se zákazníkem ztotožnit a dívat se na problém jeho očima. Posledním částí je kód. K čemu by byla reklama v jiném jazyce než v tom, kterým mluví cílový zákazník? K čemu by sloužila vtipná metafora využitá v televizním spotu, kdyby posluchač nepochopil její podstatu? Kód musí být tedy v souladu s prostředím spotřebitele a jeho sociokulturními návyky, jinak by danou reklamu nepochopil a milióny vydané na propagaci by vyšly na prázdno (Vybíral, 2000).
1.2 Reklamní činitelé Jakobsonovo schéma zahrnuje vysvětlení reklamy jakožto komunikačního prostředku. V následujícím textu vysvětluji podrobnější rozdělení jednotlivých složek reklamy z hlediska marketingu. V první řadě je tu předmět reklamy. To, co se snažíme prodat. Ať už věc, určitá myšlenka (předmět reklamy především neziskových organizací) nebo služba. Jednoduše řečeno to, co propagujeme. Musí existovat někdo, kdo daný produkt nebo službu poskytuje. Tím je subjekt reklamy. Se subjektem často bývá ztotožňován realizátor. Ne vždy je to jedna a tatáž osoba. Ve valné většině případů si výrobci najímají specializované reklamní agentury, které zajišťují veškerý servis vymyšlením reklamy počínaje a umístění v médiích konče. Cílem reklamy není vždy dosažení zisku, jak se mylně domnívá většina lidí. Subjekt může mít cíl stanovený naprosto přesně. Například zvýšení tržního podílu o 5%, návštěva kulturní akce, příspěvek do veřejné sbírky apod. Pak je tu reklamní sdělení, které představuje jádro reklamy. Ve většině případů je to text, nebo lépe poselství. Reklamní prostředky (viz. dále), jejichž šíření je zprostředkováno médii, a to tištěnými, rozhlasovými, elektronickými a venkovními. Na konci tohoto procesu je cílová skupina. Jednoduše řečeno zákazník, spotřebitel. Právě tuto osobu
je
nejdůležitější
přesně
specifikovat,
aby
co nejefektivnější reklama (Vysekalová, Mikeš, 2010).
1.3 Prostředky reklamy Jako hlavní prostředky reklamy zahrnuje odborná literatura:
11
se
mohla
připravit
inzerci v tisku audiovizuální snímky venkovní reklamu televizní a rozhlasové spoty reklamu v kinech
Jak je vidět, jsou to všechno obrovské množiny, které v sobě schovávají nepřeberné množství variací jednotlivých nosičů reklamy. Tak například venkovní reklama. Snad každého napadnou billboardy podél silnic a dálnic. Vývěsní štíty obchodů, popisy na všech různých budovách, všemožně polepené dopravní prostředky
včetně
veřejné
dopravy.
Tím
extravagantnějším
prostředkem
z poslední doby je tetování na lidském těle.
1.4 Nutnost právní regulace Protože se má moje práce primárně zabývat právní regulací skryté reklamy jakožto jedné ze zakázaných forem reklamy, zmíním zde alespoň pár důvodů, proč by tento typ reklamního sdělení měl být právně ošetřen. Reklama je v dnešní době velmi promyšlenou součástí marketingového mixu. Protože jsou praktiky reklamních agentur stále vyrovnanější, je nutné se čím dál tím více zaměřovat na vnímání spotřebitele a zjišťovat, co přesně ho na reklamě zaujme a co nejlépe nakloní jeho pozornost k požadovanému produktu. Je ovšem nutné pamatovat na ochranu spotřebitele, který má právo svobodně se rozhodnout o tom, jakým informacím a s jakým obsahem se vystaví (Štěpánek, 2013). Lidé tedy mají právo si reklamu neprohlížet, nečíst nebo nevyzvedávat a toto právo jim nesmí být nijak narušeno. Z toho lze dovodit, že nesmí nastat situace, kdy reklamu nepoznají a jako takovou ji nemohou vyhodnotit. Což je právě podstatou skryté reklamy. To, že jako reklama označená není, brání člověku svobodně se rozhodnout o daném sdělení. Z tohoto hlediska je nutná právní regulace, která spočívá v zásadě v ochraně spotřebitele a jeho svobodné možnosti volby.
12
2 Podprahová reklama Tento pojem je pro řadu odborníků stále velká neznámá, a to jak ve vědeckém, tak v obchodním světě. Podprahová reklama nebo přesněji řečeno podprahové signály jsou předmětem řady spekulací. Někteří v nich vidí velkou šanci k ovlivnění zákazníka k nákupu čehokoliv, jiní je zatracují jako neetické a zavrženíhodné prostředky pro manipulaci s člověkem, pro další jsou jevem, kterému je přisuzována až přílišná pozornost a prokázání skutečného vlivu podvědomých signálů na vědomé jednání člověka považují za nemožné. Je pravdou, že zatím se nikomu nepodařilo prokázat faktické ovlivnění člověka podprahovými signály, a to hlavně díky individualitě každé osobnosti. Vlastnosti a osobnost každého člověka je určující v tom, jak je k takovému způsobu manipulace náchylný.
2.1 Počátky podprahových signálů Objevení, respektive vznik podprahové reklamy nebo lépe řečeno podprahových signálů samotných patří mezi ty, které nelze s větší přesností určit. Většina zdrojů ale uvádí počátek dvacátého století. Jsou však i tací, kteří její vznik datují mnohem dříve, ale samozřejmě ne ve smyslu zneužití k propagaci jakéhokoli výrobku nebo k jinému ovlivnění. K posouzení jsou dvě teorie prvního použití podprahových vjemů. Tou první je rok 1917, kdy byla americká vláda obviněna z toho, že do svých písní a plakátů propagujících nástup do vojenské služby vkládá podprahové signály, které mají příjemce těchto zpráv navádět k narukování do armády. Mnohem častěji ale bývá přisuzován vznik tohoto fenoménu americkému marketingovému specialistovi Jamesi Vicarymu. Ten kolem roku 1957 vydal studii, podle které umístil do filmového snímku text „pij Coca-Colu“ a „jez popcorn“. Tyto krátké vzkazy se měly na plátně objevit na pouhé tři tisíciny sekundy (Giles, 2012). Vicary tvrdil, že takto umístěné podprahové signály výrazně zvýšily prodeje obou komodit v daném kině. Paradoxem je, že ačkoli Vicary o pár let později přiznal, že studie byla zfalšována a žádné podprahové signály do filmu umístěny nebyly, přesto byla rozpoutána diskuze o nebezpečí ovlivnění lidského podvědomí natolik, že to vyústilo k zákazu podprahových signálů ve Spojených státech a následně v Austrálii a Velké Británii. Postupem času se debata o této problematice rozšířila
13
i do dalších vyspělých zemí a i zde vedla k zákazu podprahové reklamy a podprahovému ovlivňování jako takovému.
2.2 Co je podprahovým signálem Jak již bylo několikrát řečeno, podprahový signál je takový, který naše vědomí nezaznamená. Podprahová sdělení využívají toho, že náš mozek je v určitém okamžiku schopen vědomě zaznamenat jen určité množství informací. Zbylé informace sice vnímá, ovšem do našeho vědomí už se nedostanou. S takovými podněty mozek člověka pracuje pouze podvědomě. Podvědomí člověka lze označit za schránku veškerých podnětů, které na člověka působí. Tyto podněty jsou poslány k posouzení vědomí pouze v okamžiku, kdy je náš mozek vyhodnotí za
důležité
v daném
okamžiku
(Nakonečný,
1997).
Není
ale
pravdou,
že podvědomí by se dalo posuzovat pouze jako psychologická složka osobnosti člověka s negativním vlivem. Negativní sama o sobě je pouze podprahová reklama, která se snaží člověka nějakým způsobem zmanipulovat. Nicméně podvědomí vykonává i pozitivní činnost, a to ve smyslu tzv. šestého smyslu. Například teplo sálající z rozpáleného hrnce na plotně vyhodnotí naše podvědomí jako něco nebezpečného, a proto zašle do našeho vědomí informaci, že je bezpečnější držet se v bezpečné vzdálenosti od všeho horkého. Nejčastěji bývá problematika podprahových vjemů vysvětlována na filmové pásce. Filmová páska obsahuje v jedné sekundě záznamu 24 po sobě jdoucích obrázků. Podprahový vjem je možné zakomponovat do jednoho z těchto obrázků. Může to být jak obraz, tak text, prakticky cokoli. Podstatné ale je, že při promítání této filmové pásky by měl mozek, potažmo člověk na zaznamenání této informace 1/24 sekundy. Z toho je logické, že postřehnutí takovéto informace je vědomě nemožné (Cakirparoglu, 2012). Protože ale podvědomí vnímá veškeré podněty z okolí, a to nejen ty obrazové, mohou být vnímány i signály zvukové. Jako takové bývají často zmiňovány podprahové signály umístěné do písní a znělek hrajících v rádiích a samozřejmě mohou být součástí i televizního vysílání. Jsou pod prahem vědomě slyšitelného zvuku a jako takové tedy proniknou pouze do sběrnice zpracování všech podnětů – podvědomí.
14
2.3 Podprahový signál v České republice Zatím jediným odhaleným případem v České republice je z doby Československé republiky. V roce 1965 byl do animovaného seriálu Potkali se u Kolína přidán text „Hlasuji pro mír“, který se promítl na zlomek sekundy. Dodnes nebylo objasněno, kdo tento podprahový signál do pořadu umístil. Česká televize se tak patrně nevědomky dopustila nezákonného jednání a případně jí mohlo hrozit odebrání její vysílací licence.
Zdroj: Baldachýn: Podprahové signály v Potkali se u Kolína!. Novinky.cz [online]. 2003 [cit. 201310-06]. Dostupné z: http://www.novinky.cz/koktejl/17090-baldachyn-podprahove-signaly-v-potkalise-u-kolina.html Obr. 1 Podprahový signál v Potkali se u Kolína
15
3 Právní úprava reklamy v České republice Právní úprava tak obšírného tématu, jako je reklama, nepochází samozřejmě pouze z jednoho zdroje. Definováním problematiky se zabývají v první řadě zákony. Dále v České republice aktivně zasahuje Rada pro rozhlasové a televizní vysílání a v neposlední řadě se reklamou zabývá i komunitární právo. V následujících kapitolách se budu věnovat každému prameni zvlášť. Ačkoli se má diplomová práce soustředí ve svém jádru pouze na skrytou reklamu, zákon na všechny způsoby tzv. zakázaných reklam pohlíží obdobě. Proto je následující text zobecněn, stejně tak jak je tomu v zákoně.
3.1 Zákon o regulaci reklamy Právní úprava regulace reklamy je primárně ukotvena v zákoně č. 40/1995 Sb., což je zákon o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen „zákon o regulaci reklamy“). Tento zákon upravuje nejen reklamu samotnou, ale také určuje, co je předmětem reklamy, kdo je zadavatelem, zpracovatelem a také šiřitelem. Jde tedy o komplexnější pojetí tohoto tématu. „Tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství 1) upravující regulaci reklamy, která je nekalou obchodní praktikou, reklamy srovnávací, reklamy na tabákové výrobky, na humánní léčivé přípravky, na veterinární léčivé přípravky, na potraviny a na počáteční a pokračovací kojeneckou výživu, a upravuje obecné požadavky na reklamu a její šíření včetně postihů za porušení povinností podle tohoto zákona a stanovení orgánů dozoru. Dále upravuje regulaci reklamy na alkoholické nápoje, na přípravky na ochranu rostlin, na střelné zbraně a střelivo a na činnosti v pohřebnictví.“ (Zákon č.40/1995 Sb.) Podle tohoto zákona se reklamou rozumí oznámení, předvedení nebo jiná prezentace šířená pomocí komunikačních médií s cílem podpořit podnikatelskou činnost, ať už se jedná o podporu spotřeby, prodej zboží, výstavbu, pronájem nebo prodej nemovitostí, podporu poskytování služeb nebo o propagaci známky. Takovéto vymezení pojmu reklama vychází ze směrnic Evropského společenství. Za komunikační média jsou pak označena veškerá média schopná přenosu jako například periodický tisk, ale i neperiodické publikace, rozhlasové a televizní vysílání a další. V běžném životě se setkáme s docela častou záměnou slov 16
sponzorství
a
reklama.
Sponzorství
definuje
odstavec
4
paragrafu
1:
„Sponzorováním se rozumí příspěvek poskytnutý s cílem podporovat výrobu nebo prodej zboží, poskytování služeb nebo jiné výkony sponzora. Sponzorem se rozumí právnická nebo fyzická osoba, která takový příspěvek k tomuto účelu poskytne“ (Zákon č.40/1995 Sb.). V dalších odstavcích se zákon zabývá jednotlivými účastníky reklamního procesu. Jako Zadavatel je brána fyzická nebo právnická osoba, která u jiné osoby, ať už fyzické, či právnické, objednala reklamu. Jako další účastník je definován Zpracovatel, tedy fyzická či právnická osoba, která pro sebe nebo jinou fyzickou/právnickou osobu zpracovala reklamu. Fyzická/právnická osoba, která zajišťuje šíření reklamy, potažmo reklamního sdělení, se pak nazývá Šiřitel.
3.1.1 Zakázaná reklama V § 2 se již poprvé setkáváme s termínem skrytá reklama a podprahová reklama. §2 totiž obsahuje výčet takových druhů reklamy, které jsou výslovně zakázány. „ Zakazuje se a) reklama zboží, služeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichž prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy, b) reklama založená na podprahovém vnímání. Takovou reklamou se pro účely tohoto zákona rozumí reklama, která by měla vliv na podvědomí fyzické osoby, aniž by ji tato osoba vědomě vnímala, c) reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu 5), d) reklama skrytá. Takovou reklamou se pro účely tohoto zákona rozumí reklama, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena, f) reklama šířená na veřejně přístupných místech mimo provozovnu jiným způsobem než prostřednictvím reklamního nebo propagačního zařízení zřízeného podle zvláštního právního předpisu 5b), stanoví-li tak obec svým nařízením vydaným v přenesené působnosti 5c), v rozsahu uvedeném v odstavci 6. … (5) Reklama šířená společně s jiným sdělením musí být zřetelně rozlišitelná a vhodným způsobem oddělena od ostatního sdělení. … 17
(7) Za skrytou reklamu se nepovažuje umístění produktu v audiovizuálním díle nebo jiném zvukově obrazovém záznamu, splňuje-li podmínky stanovené jiným právním předpisem 3a), 3b).“ (Zákon č.40/1995 Sb.) Pro budoucí obsah této práce je důležité názorné zobrazení definic jednotlivých zakázaných reklam, a to z toho důvodu, že široká veřejnost velmi často zaměňuje pojmy jako skrytá reklama, klamavá reklama nebo podprahová reklama. Hlavním problémem skryté reklamy je to, že jako reklama není označena. Proto může být spotřebitel vystaven nebezpečí ovlivnění reklamy, aniž by se tomu mohl nějak bránit. Za skrytou reklamu může být označena jakákoli slovní či obrazová prezentace výrobku, zboží nebo služby, která nemá charakter reklamy nebo teleshoppingu, není jako reklama označena a jejím účelem by mohlo být jakýkoli způsob propagace daného předmětu. I tento způsob reklamy je poskytován za úplatu nebo jinou formu poskytnuté protihodnoty. Příkladem takové reklamy může být zmínka o určitém výrobku nebo o jeho užívání v rámci nějakého článku nebo v pořadu, přičemž není nikde uvedeno, že se jedná o reklamu. Takovou reklamou je i product placement. Jak je vidět ze zákona, podprahová reklama je takovou formou propagace, která je našemu vědomí skryta. Působí tedy na naše podvědomí. Podprahová reklama využívá zrakového a sluchového smyslu člověka. Její podstatou je působení na nevědomí člověka. Osoba daný obraz z hlediska svého vědomí nevidí, ale její mozek ho zaznamená a uloží do podvědomí. Stejné je to se zvuky, které jsou pro naše vědomí sice neslyšitelné, nicméně podvědomí s nimi dokáže pracovat. Z toho je patrné, že ani tady není možná jakákoli obrana proti takovému druhu reklamy/sdělení. Obě, jak skrytá, tak podprahová reklama mají společné jedno. Ohrožují spotřebitele tím, že nemohou být rozpoznány. Obecně je přijímána skutečnost, podle které lidé kladou větší důraz sdělením nereklamního charakteru. Těmto informacím je všeobecně přikládána větší věrohodnost a tím se tak otevírá možnost k ovlivnění a klamání široké veřejnosti.
18
3.1.2 Odpovědnost Další část tohoto zákona, jež je dle mého názoru důležitá, je § 6b, který se zabývá trestní odpovědností účastníka reklamního procesu, který se dopustí porušení zákona. Pokud se jedná o Zpracovatele reklamy, zde je rozdíl mezi tím, zda Zpracovatel vytvořil reklamu pro vlastní účely nebo byla určena pro jinou fyzickou/právnickou osobu. V prvním případě je Zpracovatel odpovědný za obsah reklamy v plném rozsahu. V tom druhém odpovědnost spočívá společně a nerozdílně jak na zpracovateli, tak na zadavateli reklamy. Jinými slovy, zadavatel se nemůže vzdát odpovědnosti za obsah reklamy. I on je odpovědný za to, jaké reklamní sdělení je šířeno jeho jménem mezi veřejnost. Odpovědnost Šiřitele je podle Zákona č.40/1995 Sb. za šíření reklamy. Mimo to je povinen oznámit jakékoli osobě, která prokáže oprávněný zájem, sdělit totožnost Zadavatele a Zpracovatele. Posledním odpovědným je sám Zadavatel reklamy. Ten se může své odpovědnosti zprostit jedině v případě, že prokáže, že Zpracovatel nedodržel jím stanovené pokyny při zadávání reklamy a v důsledku toho se daná reklama stala nezákonnou. Oproti tomu je v zákoně uvedeno, že Zpracovatel se nemůže zprostit odpovědnosti
za
pokud pravdivost
obsah faktů
reklamy
uvedených
v souladu v
reklamě
se není
zadáním schopen
Zadavatele, ověřit
ani
s vynaložením největšího úsilí. Poslední odstavec § 6b se zabývá odpovědností při sponzoringu. V takovém případě je zodpovědný za využití příspěvku jeho příjemce. Ve většině případů si reklamu objednává Zadavatel na základě Smlouvy o dílo. Odpovědnost se liší také podle toho, jaké médium je zvoleno jako šiřitel reklamy. Jestliže je jako takové použito rozhlasové a televizní vysílání, přičemž zadavatele reklamy není možné určit, za obsah zodpovídá provozovatel vysílání. Další možnost je pak šíření za pomoci denního tisku. V tomto případě za obsah inzerce a za pravdivost udávaných informací vydavatel nikdy neodpovídá.
19
3.1.3 Dozor nad dodržováním zákona Způsob, jakým zákon určuje pravomoc jednotlivých dozorčích orgánů na zákonné dodržování reklamy, je řízen podle dvou kritérií. Tím prvním je komodita, o kterou v reklamě jde, tím dalším je pak médium využité pro šíření k veřejnosti. V prvním případě, pokud se jedná o určité speciální komodity, jako jsou humánní léčivé přípravky, veterinární přípravky, přípravky na ochranu rostlin nebo zdravotní péče, zajišťuje dozor příslušný orgán státní správy. Nad
reklamou
šířenou
pomocí
elektronických
médií
drží
dozor
Rada
pro rozhlasové a televizní vysílání. U všech ostatních druhů šíření reklamy, tedy především nejčastěji tisková média, je orgánem dozoru krajský živnostenský úřad. Ten je příslušný podle místa podnikání zadavatele nebo šiřitele. Na první pohled by se mohlo zdát, že v jistých situacích by mohlo dojít ke střetu pravomocí jednotlivých dozorčích orgánů. Ale i na to je pamatováno. Pokud by ku příkladu byla předmětem reklamy jedna ze speciálních komodit, jako jsou léčivé přípravky atp. a jednalo by se o reklamu v elektronických médiích, pravomoc by náležela vždy Radě pro rozhlasové a televizní vysílání (Rozehnal, 2007). Výčet jednotlivých dozorčích orgánů podle § 7 zákona o regulaci reklamy je následující: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání pro reklamu šířenou v rozhlasovém a televizním vysílání a pro sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání. Státní ústav pro kontrolu léčiv, pokud by se jednalo o reklamu na humánní léčivé přípravky nebo o sponzoring v této oblasti. Ministerstvo zdravotnictví pro kontrolu léčiv. Předmětem reklamy je zdravotní péče s výjimkou, že by se jednalo o reklamu, kde má přednost pravomocí Rada pro rozhlasové a televizní vysílání. Státní rostlinolékařská správa vykonává dozor nad reklamou na přípravky na ochranu rostlin. Ústav pro státní kontrolu veterinárních biopreparátů a léčiv pro nevyžádanou reklamu šířenou elektronickými prostředky. Pro všechny další případy jsou tu krajské živnostenské úřady (Rozehnal, 2007).
20
3.1.4 Povinnosti účastníků reklamy Povinnosti všech stran by se rámcově daly označit za velmi totožné. Zadavatel reklamy je podle § 7a povinen uchovávat záznam (kopii) všech svých reklam, a to po dobu 12 měsíců. Tato lhůta běží ode dne, kdy byla reklama naposledy veřejně šířena. Během vzniku případného správního řízení, které se řídí zákonem č. 71/1967 Sb., o státní kontrole, je povinen uchovávat tento záznam až do doby pravomocného rozhodnutí v dané věci. Ve skutečnosti může být tedy povinnost úschovy mnohem delší. Pokud si ji příslušný dozorčí orgán vyžádá (žádost musí mít písemnou formu), je zadavatel povinen poskytnout, a to bezplatně, kopii reklamy. Stejně tak musí sdělit na požádání veškeré informace o šiřiteli a zpracovateli, jakožto i veškeré další materiály a informace vztahující se k prošetřované věci. Orgán dozoru nad regulací reklamy má právo požadovat po zadavateli důkazy, které potvrzují správnost skutkových tvrzení uváděných v reklamě. Tato lhůta představuje pro zadavatele relativní nebezpečí v tom, že pokud neposkytne tyto důkazy ve stanovenou dobu nebo pokud poskytnuté důkazy nejsou dostatečného rozsahu, příslušný dozorčí orgán může začít považovat tvrzení v reklamě za špatná. Obdobnou povinnost má i zpracovatel, který by měl také bez zbytečného dokladu na výzvu orgánů dozoru předat informace o zadavateli a šiřiteli, pokud mu jsou známy. Formulace povinnosti šiřitele je v zákoně ve srovnání s předešlými poněkud odlišná. Šiřitel musí oznámit informace o osobě, která si u něj reklamu objednala. Nepíše se zde výslovně o zadavateli ani o zpracovateli. Veškeré tyto povinnosti se vztahují i na účastníky v teleshoppingu. Na povinnosti účastníků plynule navazuje § 7d o pořádkové pokutě. K té se schyluje tehdy, když zadavatel neposkytne na výzvu kopii uchovávané reklamy nebo nesdělí informace o šiřiteli a zpracovateli jím zadané reklamy. Stejná pravidla platí i pro zpracovatele a šiřitele. Za toto porušení může být stanovena pokuta až ve výši 50 000 Kč. Pokud je zákon stejným způsobem nadále porušován, lze pořádkovou pokutu opakovat, přičemž souhrn uložených pokut nesmí přesáhnout částku 200 000 Kč. Obnos z této pokuty plyne do jednotlivých rozpočtů toho dozorčího orgánu, který ji uložil (Rozehnal, 2007). 21
3.1.5 Správní delikty fyzických a právnických osob U správních deliktů rozlišujeme dvojí dělení. Zákon je dělí na přestupky fyzických osob a přestupky právnických osob. V konečném důsledku je sankcionování právnických osob přísnější. Správními delikty fyzických osob se zabývá § 8. Podle tohoto paragrafu se fyzická osoba v roli šiřitele reklamy dopustí přestupku, pokud viditelně neoddělí nebo nerozliší reklamní sdělení od sdělení ostatního. Stejně tak jestliže se dopustí šíření reklamy obsahující podprahové sdělení. O přestupku fyzické osoby, kterou je zadavatel, se zákon ve smyslu skryté ani podprahové reklamy nezmiňuje. Zmiňuje se ale o výši pokut, které jsou stanoveny, prokáže-li se porušení zákonných ustanovení. Šiřiteli je stanovena pokuta až do výše 2 000 000 Kč, jestliže se dopustí šíření skryté reklamy, a pokuta do výše 5 000 000 Kč v případě šíření podprahové reklamy. Správními delikty právnických osob se zabývá § 8a Zde je výslovně napsáno, že dochází k porušení zákona v případě, kdy právnická osoba jako šiřitel poruší zákaz reklamy založené na podprahovém vnímání nebo zákaz reklamy skryté. Šiřiteli je vyměřena pokuta až do výše až 2 000 000 Kč v případě skryté reklamy a až 5 000 000 Kč u podprahové reklamy. Stejná definice správního deliktu i výše pokut platí pro právnickou osobu v roli zadavatele.
3.1.6 Společná ustanovení § 8b K úplnosti textu v této kapitole je vhodné uvést některé souvislosti z oblasti společných ustanovení vztahujících se ke správním deliktům. Pokud právnická osoba prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, aby k naplnění nezákonné podstaty reklamy nedošlo, může se odpovědnosti za správní delikt zprostit. Při vyměřování výše pokuty se přihlíží ke všem přípustným okolnostem, za kterých k porušení zákona došlo. Odpovědnost právnické osoby za delikt může také zaniknout, a to v případě, že se správní orgán o deliktu dozvěděl, nicméně do jednoho roku ode dne zjištění nezahájil řízení, nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán.
22
Pokud se nejedná o pokutu udělenou krajským živnostenským úřadem, plynou peníze získané z pokut do státního rozpočtu. V takovém případě by se jednalo o příjem příslušného kraje. Pro vybírání a vymáhání pokut se uplatňuje zákon č. 377/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů.
3.2
Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání
Zákon č.231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, je další z řady zákonů upravujících jak reklamu samotnou, tak její formy. Definice samotné reklamy je poněkud odlišná od definice, kterou předkládá Zákon o regulaci reklamy. Zatímco Zákon o regulaci reklamy chápe reklamu jako jeden z hlavních
předmětů
vedoucích
k podpoře
podnikatelské
činnosti,
Zákon
o rozhlasovém a televizním vysílání už reklamu s podnikatelskou činností už primárně nespojuje. „Reklamou se rozumí jakékoli veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků“ (Zákon č. 231/2001 Sb.). Jak je vidět, v této definici je reklama pojata v širším slova smyslu. Jsou zde totiž zahrnuta i sdělení, která nemají primárně charakter podnikatelského záměru. Ve vztahu k Zákonu o regulaci reklamy je tento zákon brán povahově jako zvláštní předpis. Z toho důvodu se na sdělení šířená rozhlasovým a televizním vysíláním použije definice reklamy primárně podle tohoto zákona. Není však možné, aby provozovatel byl sankcionován za prohřešek dvěma rozdílnými orgány. Jak uvádím i v kapitole Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Rada má výhradní pravomoc při dohlížení nad vysíláním jak rozhlasu, tak všech televizních stanic. V zákoně je ovšem uvedeno, že reklamou se rozumí vysílání za úplatu nebo jinou protihodnotu, z toho plyne, že pravomoc Rady se nevztahuje na jakékoli reklamní sdělení, které by bylo odvysíláno bezúplatně. Totéž platí pro teleshopping. Skrytá reklama je v zákoně definována následovně: „…slovní nebo obrazová prezentace zboží, služeb, obchodního jména, obchodní známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, uveřejněná zpravidla za úplatu nebo jinou protihodnotu v pořadu, který nemá charakter reklamy a teleshoppingu, pokud tato prezentace záměrně sleduje reklamní účel a je způsobilá uvést 23
veřejnost v omyl“ (Zákon č.231/2001Sb.). Pokud opět porovnáme tuto definici s definicí v Zákoně o regulaci reklamy, podstatou jsou si velmi podobné. I zde je podmíněno, že za skrytou reklamu se považuje takové sdělení, které na první pohled nemá charakter reklamy a zároveň je jeho cílem propagace výrobku nebo služby. Výklad podprahové reklamy v tomto zákoně vychází v porovnání s definicí ze Zákona o regulaci reklamy poněkud nejasně. V Zákoně o regulaci reklamy je jednoznačně dán zřetel na ochranu spotřebitele v tom smyslu, že podprahová reklama na něj má vliv, aniž on by o tom věděl nebo tomu mohl nějak vědomě zabránit.
Oproti
tomu
Zákon
o rozhlasovém
a
televizním
vysílání
říká:
„Podprahovou reklamou se rozumí zvuková, obrazová nebo zvukově-obrazová informace, která je záměrně zpracována tak, aby měla vliv na podvědomí posluchače nebo diváka, aniž by ji mohl vědomě vnímat“ (Zákon č. 231/2001 Sb.). MUDr. Vavrečka ve svém článku Skrytá reklama II v časopise PRÁVO vidí nedokonalost této definice v tom, že v porovnání s předchozím zákonem se tu vyskytují slova - mohl by ji vědomě vnímat. V praxi by to totiž mohlo znamenat, že divák měl alespoň šanci podprahovou reklamu postřehnout, ačkoli je to krajně nepravděpodobné.
Ve
svém
důsledku
je
totiž
takový
výklad
v rozporu
s veřejnoprávní ochranou, v rozporu se společenskými hodnotami i etikou. Podle MUDr. Vavrečky by přesnější znění zákona mělo vypadat takto: „…aniž by ji průměrný spotřebitel (přiměřeně obezřetný, opatrný, pozorný) vědomě vnímal…“ Pokud bychom vycházeli z takto stanovených faktů, znamenalo by to, že i reklama mihnoucí se na obrazovce během několika sekund by za předpokladu větší nepozornosti diváka mohla být považována za reklamu podprahovou. Z toho vyplývá, že i product placement neboli umístění produktu by bylo považováno za nezákonné. Blíže je product placement vysvětlen v samostatné kapitole. Porovnáním
definice
podprahové
reklamy
v Zákoně
o
regulaci
reklamy
se Zákonem o rozhlasovém a televizním vysílání vyplývá, že existují dvě roviny podprahové reklamy. Podprahová reklama absolutní, která primárně působí na podvědomou složku našeho vnímání a kterou skutečně nemáme šanci zaznamenat, a podprahová reklama situační, která není průměrným spotřebitelem vnímána z důvodu situačních okolností, které jeho vnímání plně zaměstnávají, nikoli z důvodu faktické nemožnosti signál zaznamenat.
24
3.3
Rada pro rozhlasové a televizní vysílání
Postavení Rady je součástí Zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů. V § 4 tohoto zákona je Rada označena za správní úřad se sídlem v Praze, který vykonává státní správu v oblasti rozhlasového a televizního vysílání. Ze zákona by měla dohlížet na pluralitu programové nabídky, na informace šířené televizí i rozhlasem a také na obsahovou nezávislost. Zde je potřeba upozornit na to, že Rada pro rozhlasové a televizní vysílání není ústředním orgánem státní správy. Rada vykonává státní správu na celém území republiky, nicméně celostátní územní působnost z ní ještě nečiní orgán ústřední. Stejně tak nestačí fakt, že zatímco jiné státní správy jsou podřízeny ústřednímu orgánu, Rada nepodléhá žádnému. Rada totiž patří k těm orgánům, jejichž hlavním posláním je především plnit jiné funkce, přičemž výkon státní správy k nim zas až tak nepatří. Veškeré jednání Rady je ve své podstatě bráno jako jednání státu, ale je důležité vědět, že Rada nemá právní subjektivitu. Na druhou stranu má ale subjektivitu procesní a může vystupovat jako účastník soudního jednání. V takových případech zastupuje Radu její předseda.
3.3.1 Působnost a povinnosti Rady pro rozhlasové a televizní vysílání Působnost Rady je rozsáhlá. Vzhledem k tématu této diplomové práce považuji za důležité zmínit § 5 písmeno g), podle kterého Rada monitoruje obsah rozhlasového a televizního vysílání. Z toho tedy vyplývá, že případnou přítomnost podprahové reklamy by měla prvotně odhalit Rada. Jako další pole působnosti uvedu jen ty nejdůležitější, jako například dodržování veškerých právních předpisů platných pro rozhlas a televizi. Zároveň se také svými stanovisky a návrhy podílí na vytváření zásad státní politiky České republiky ve vztahu k vysílání a koncepci jeho rozvoje. Základní povinností tohoto orgánu je každoročně předkládat Výroční zprávu Poslanecké sněmovně České republiky. Obsahem této zprávy je popsání činností a dále stav v oblasti rozhlasového a televizního vysílání. Tato zpráva je předkládána současně Poslanecké sněmovně a zároveň předsedovi vlády ke schválení vždy do konce února každého kalendářního roku.
25
Vláda má povinnost vyžádat si stanovisko Rady, pokud rozhoduje o problematice, která jakýmkoli způsobem souvisí s vysíláním, a v mezích své působnosti s Radou i spolupracovat při řešení problému. Stejně jako každý orgán státní správy má i Rada svá práva a povinnosti. Krom již uvedených povinností má Rada i další, které se vztahují na všechny státní orgány, ku příkladu musí poskytovat informace vztahující se k její působnosti.
3.3.2 Členství v Radě Členství v tomto správním úřadu je veřejnou funkcí, jejíž funkční období trvá po dobu 6 let. O členství se může ucházet bezúhonný občan České republiky, který dosáhl 25 let, je plně způsobilý k právním úkonům a má trvalý pobyt na území ČR. Rada je tvořena 13 členy, kteří jsou jmenováni a odvoláváni předsedou vlády na návrh Poslanecké sněmovny. Nestrannost tohoto orgánu je zaručena tím, že dle zákona nesmí figurovat žádný člen Rady v institucích, které mají jakoukoli návaznost na hromadné sdělovací prostředky nebo reklamu. Tento zákaz platí jak pro členy Rady, tak pro osoby jim blízké. Za osobu blízkou je považován příbuzný v řadě přímé. To znamená manžel a sourozenec, partner. Jiné osoby v rodinném nebo obdobném poměru se považují za navzájem blízké, pokud by újmu jednoho pocítil druhý jako újmu vlastní. Zároveň je toto postavení neslučitelné s místem člena Nejvyššího kontrolního úřadu, bankovní rady České národní banky, Rady České tiskové kanceláře, Rady České televize nebo Rady Českého rozhlasu. Osoby zastávající funkci v Radě dále nesmí poskytovat přímo ani zprostředkovaně poradenskou nebo tomu podobnou činnost provozovatelům vysílání ani provozovatelům převzatého vysílání. Všemi těmito omezeními je vlastně specifikován zákaz konkurence, který pochází ze zákoníku práce. Přesná definice pojmu hromadného sdělovacího prostředku neexistuje, ale je evidentní, že sem spadají provozovatelé vysílání, vydavatelství a nakladatelství (Rozehnal, 2007).
26
3.3.3 Organizace činnosti Rady Činnost Rady je financována zvláštním vyčleněním části státního rozpočtu. Hlavním orgánem je Úřad Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen Úřad). Úřad zajišťuje veškeré aktivity, které se dělí na odborné, organizační a technické zabezpečení činností Rady. Dle tohoto se Úřad dělí na Správní odbor, Analytický odbor a Provozní odbor. V jejich čele stojí vždy ředitel odboru, který je přímým podřízeným vedoucího Úřadu. Pokud by na veřejnost proniklo jakékoli například podprahové sdělení, které by se šířilo prostřednictvím rozhlasu či televize, měl by s tím co do činění primárně Analytický a Správní odbor. Už z názvu Analytického odboru je patrné, že se zabývá monitorováním a analýzou vysílání jednotlivých provozovatelů vysílání. Plní tak funkci průběžné kontroly. Správní odbor se dělí na Licenční oddělení a Technické oddělení. Licenční oddělení
se
stará
o
veškerou
problematiku
s udělováním,
odebíráním
nebo změnou licence. Technické oddělení je ta část odboru, která zajišťuje v konečném důsledku předběžnou kontrolu. Krom jiných je totiž hlavní povinností sledování rozvoje nových, a to především digitálních technologií souvisejících s vysíláním.
A protože
umístění
podprahové
reklamy
je
z valné
části
technologickým problémem, je tato činnost velmi důležitá. Se studiemi, které takto Rada získá, může pak přispět ke zdokonalení zákonodárství, a to prostřednictvím své činnosti, která je ukotvena již v zákoně o Radě pro rozhlasové a televizní vysílání. Jak již bylo zmíněno výše, Rada může poskytovat doporučení Vládě ohledně opatření týkajících se rozhlasu nebo televizního vysílání.
27
Zdroj: Organizační schéma Úřadu Rady pro rozhlasové a televizní vysílání. In: [online]. [cit. 201310-07]. Dostupné z: http://www.rrtv.cz/cz/static/o-rade/urad-rady/schema.PNG Obr. 2 Organizační schéma Úřadu Rady pro rozhlasové a televizní vysílání
3.4 Zákon o ochraně spotřebitele Zákon o ochraně spotřebitele se skryté reklamy týká ve dvou bodech. Tím prvním je odkaz na Přílohu č. 1 příslušného zákona. Tato příloha je vázána k § 5, kde je stanoveno, které druhy obchodních praktik lze podle znění Zákona o ochraně spotřebitele označit za klamavé. „Obchodní praktiky jsou vždy považovány za klamavé, pokud podnikatel… j) propaguje ve sdělovacích prostředcích výrobky nebo služby způsobem, při němž si spotřebitel nemusí uvědomit, že se jedná o placenou reklamu výrobku nebo služby.“ (Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele)
28
Druhý bod, který se svým ustanovením dotýká skryté reklamy, je § 24 odst. 1 písm. a) podle kterého se dopustí vývozce, dovozce, výrobce, dodavatel, prodávající nebo jiný podnikatel správního deliktu tím, že poruší zákaz používání nekalých praktik. Opět bych tato ustanovení porovnala s definicí skryté reklamy podle Zákona o regulaci reklamy. Zákon o regulaci reklamy vysvětluje skrytou reklamu jako reklamu, kterou je obtížné rozlišit. Toto vymezení není tak úzce svázáno se spotřebitelovým posouzením daného reklamního sdělení. Druhý pohled posouzení se týká duplicitního porušení zákona, a to zákazu skryté reklamy a zákazu použití nekalé obchodní praktiky. Oba typy porušení zákona jsou předmětem dvou odlišných správních deliktů. Nejvyšší možné sankce jsou u nich navíc odlišné. Dosahují výše od 2 do 5 mil. Kč. Je to tedy dáno buď nepozorností zákonodárství, nebo je možné, že vzhledem k rozdílným výším pokut je tato duplicita k něčemu prospěšná. Nicméně to záleží na úhlu pohledu každého jedince (Vavrečka, 2008).
29
4 Právo EU v oblasti regulace reklamy Regulace reklamy představuje již v rámci práva Evropské unie oblast, která je až na malé výjimky plně harmonizována. I tady ale přetrvává jeden zásadní problém. Cílená harmonizace, která je prioritou při unifikaci jednotlivých právních řádů členských států, zde naráží na opětovný zádrhel. Primárně totiž prošly zpracováním nařízení a směrnice týkající se pravidel regulace reklamy a jejich výklad. Samotná definice a přesné vymezení reklamy ale jasnému vysvětlení uniká. Jednotlivé státy tak uplatňují značnou svévoli v definování toho, co považují za reklamu, a veškerá snaha o unifikaci práva v oblasti regulace reklamy se tak stává téměř bezpředmětnou. Tím, že stát vstoupí do Evropské unie, se ztotožní nebo by se měl ztotožnit s vizemi EU a s cestami k jejich dosažení. Členské státy toho hodně získávají, ale musí také něco obětovat, a to část své suverenity. Hlavní cíle EU byly vždy ekonomického charakteru. V první řadě se jedná o prosperující vnitřní trh s konkurenceschopným prostředím s velkým důrazem na ochranu spotřebitele. Je zde tedy 28 států, jejichž cílem je se vzájemně co nejvíce přiblížit především v těch právních úpravách, které se jakkoli dotýkají hospodářských témat a oblasti volného trhu. Je jasné, že takovéto postupné sjednocování není jednoduché. Každý stát je odlišný, panují tu jiné zvyky, tradice a svým způsobem i odlišný vzorec chování (Vavrečka, Štěpánek, 2012). Harmonizaci práva EU je možné dosáhnout dvěma navzájem odlišnými, avšak vzájemně se nevylučujícími způsoby. Maximální a minimální harmonizace se odlišují v síle omezení, které svým
zavedením přinášejí. Maximální
harmonizací se dosahuje maximální možné právní ochrany, kterou členské státy nesmějí přesahovat a větší právní ochranu ve svém zákonodárství prosazovat nemohou.
Maximální
harmonizace
slouží
především
k transparentnosti
podnikatelského prostředí na územích států a ke snižování režijních nákladů podnikatelských subjektů při vstupech na zahraniční trhy. Oproti tomu minimální harmonizace zaručuje všem fyzickým i právnickým osobám na území členských států dolní hranici jejich práv, které musí státy včlenit (transponovat) do svých právních řádů a zároveň je také prosazovat (implementovat). Už z logického odvození vyplývá, že právě minimální harmonizace se nejčastěji používají
30
při snaze o unifikaci ochrany spotřebitele. Právě spotřebitel je totiž klíčovým prvkem při dosažení zdravého vnitřního trhu, a proto je důležité zvyšovat důvěru spotřebitele na poli volného trhu. Pokud spotřebitel nebude plnohodnotně adaptován na změny v oblasti otevřené ekonomiky a bude nadále utvrzován v podezřívavosti vůči zahraničním subjektům a jejich výrobkům a službám, cíle Evropské unie nebude nikdy dosaženo (Spirit, 2010). Evropská unie vydává buď nařízení, která vyjadřují plnohodnotnou unifikaci právních předpisů a jako taková jsou pro všechny členské státy závazná. Stát je musí
začlenit
do
svého
právního
řádu
přesně
tak,
jak
byla
vydána.
Benevolentnější jsou v tomto směru pak směrnice, u kterých je umožněna jistá suverénní úprava domácím zákonodárstvím, a to především z výše uvedeného důvodu různorodosti jednotlivých národních zvyků a tradic. Proto se používají právě v těch oblastech, kde je vhodnější právní úpravy státu pouze harmonizovat, a
ne
přímo
sjednotit
(unifikovat).
Pozitivní
přínos
ve
formě
možnosti
zindividualizování jednotlivých potřeb v zákonodárství států je ale ponižován o důsledky nesourodých praktik použitých při začleňování jednotlivých směrnic do národních zákonů. Výsledkem těchto chybných transpozic jednotlivých zemí je nekonformní provedení unijního práva. Bohužel tento jev není ničím výjimečným. V takových případech proti sobě stojí dvě rozdílné entity. Tou první je ochrana spotřebitele a tou druhou svět průmyslu, který je bráněn nesčetnými financemi lobbistů a dobro spotřebitele je tak nenápadně vytlačováno ve prospěch podnikatelských subjektů. Příkladem může být třeba nedostatečná transpozice ohledně reklamy na vakcíny nabízené široké veřejnosti, která je právně ukotvena v § 5a odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. (Zákon o regulaci reklamy), podle kterého je takováto reklama přípustná. Avšak podle stejného bezchybně implementovaného práva EU ve Spolkové republice Německo je takováto reklama striktně zakázána. Stejně tak tomu je i v Rakousku (Vavrečka, Štěpánek, 2012).
4.1 Směrnice o audiovizuálních mediálních službách Tuto kapitolu jsem nazvala Směrnice o audiovizuálních službách, ačkoli směrnice, kterou zde budu popisovat, má ve svém názvu nadpis týkající se provozování televizního vysílání. Jde o to, že Směrnice 2007/65/ES pozměňuje již existující Směrnici 89/552/ES o provozování televizního vysílání. Starší směrnice upravuje pouze samotné provozování, ale vzhledem k rychlému rozvoji jak informačních 31
technologií, tak poskytování mediálních služeb bylo nutné nějak sjednotit právní i správní předpisy členských států týkající se těchto služeb. Neustálý rozvoj marketingu firem nemohl být ponechán bez povšimnutí. Největší změnou, kterou tato Směrnice přinesla, bylo právní ošetření product placementu, u nás známého jako umístění produktu, který byl do té doby bez právní úpravy. Dalším z důvodů vzniku tohoto právního předpisu byl fakt, že společnosti na území Evropské unie čelí nejistotě vyplývající z rozdílných právních úprav v různých státech. Za účelem zvýšení právní jistoty a zamezení narušování hospodářské soutěže v tomto odvětví bylo nutné stanovit základní práva a povinnosti společná pro všechny členské státy Společenství. Směrnice je postavena na vymezení audiovizuálních mediálních služeb ve dvou rovinách. Lineární a nelineární. Za lineární rovinu je považováno televizní vysílání, které Směrnice popisuje následovně: „Televizní vysílání zahrnuje v současnosti zejména analogové a digitální televizní vysílání, vysílání přes Internet (live streaming, webcasting) a časové video (near video on demand), zatímco například video na vyžádání (video on demand) je jednou z audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání“ (bod 20 Směrnice 2007/65/ES). Nelineární rovina, která je ztělesněna audiovizuálními mediálními službami, se týká také hromadných sdělovacích prostředků, ale pouze jedné jejich funkce, a to informování, bavení a vzdělávání široké veřejnosti. Také zahrnuje ve své úpravě audiovizuální obchodní sdělení. Na druhé straně je ale nutné ujasnit, že se tato směrnice nevztahuje na žádnou soukromou korespondenci v jakékoli podobě, tedy ani například na zprávy elektronické pošty zasílané omezenému počtu příjemců (Směrnice 2007/64/ES). Taktéž by se neměla vztahovat na služby, jejichž hlavním účelem není poskytování pořadů. To znamená, že poskytování audiovizuálních služeb je vzhledem ke službě podružné a není hlavním účelem. Tak by měly být vyňaty například internetové stránky, jejichž doplňkem jsou různé animované grafické prvky apod. Oblast působnosti této Směrnice je pouze na poli poskytování audiovizuálních mediálních služeb. Patří sem tedy jak televizní vysílání, tak služby na vyžádání, které jsou využívány s cílem příjímání informací v rámci široké veřejnosti a které by mohly mít na veřejnost jasný dopad. Směrnice má dopad pouze na služby, a dotýká se tedy všech hospodářských činností včetně činností podniků poskytujících veřejné služby. Nespadají sem ale činnosti 32
nesoutěžící
s televizním
vysíláním,
popřípadě
ty
činnosti,
které
nejsou
hospodářského charakteru. Jako takové jsou uvedeny například soukromé internetové stránky vytvořené soukromým uživatelem za účelem sdílení a výměny informací v rámci zájmových společenství (bod 16 odůvodnění Směrnice). Bod 21 odůvodnění Směrnice jasně vylučuje použití tohoto právního předpisu na elektronické verze novin a časopisů. Ty jsou z této Směrnice vyňaty. Důležitá je také samotná definice pojmu audiovizuální. „Pro účely této směrnice by se pojmem „audiovizuální“ měla rozumět pohyblivá obrazová sekvence se zvukem nebo bez něj, tedy včetně němých filmů, nikoli však přenos zvuku nebo služby rozhlasového vysílání“ (bod 22 odůvodnění Směrnice). Od toho je odvozena i definice audiovizuální služby. I když tyto služby by měly primárně zahrnovat poskytování pořadů, směrnice sem zařazuje i textový obsah, který je součástí těchto pořadů. Patří sem například titulky nebo elektronický programový průvodce. Samostatných textových služeb se Směrnice netýká. Právě tím není jednotlivým státům odňata možnost samostatné legislativní úpravy v této oblasti, samozřejmě v souladu se Smlouvou. Protože Články 43 a 48 Smlouvy zaručují pro všechny osoby členských států svobodu usazování, v bodě 31 Směrnice se píše, že poskytovatelé mediálních služeb by měli mít právě s ohledem na tyto Články možnost zvolit si členský stát, kde chtějí mít sídlo. Soudní dvůr vysloveně zdůraznil, že „Smlouva nezakazuje podniku uplatňovat volný pohyb služeb, i když nenabízí služby v členském státě, ve kterém je usazen“ 1(bod 31 odůvodnění Směrnice). K tomu je důležitý i bod 32 odůvodnění, kterým se členským státům dává právo vymezit přísnější pravidla v oblasti koordinované touto Směrnicí. Zde se nabízí hypotetická situace, kdy by provozovatel televizního vysílání se sídlem v jednom členském státě směřoval převážnou část svého vysílání do druhého členského státu, aby se vyhnul přísnějším právním úpravám v cílové zemi. V takovém případě Směrnice zdůrazňuje důležitost vzájemné spolupráce a v případě takového obcházení přísnějších pravidel by měla být řešením kodifikace judikatury Soudního dvora v kombinaci s účinnějším postupem.
1
Věc VT4, C-56/96, bod 22; Věc Centros v. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, C-212/97; viz též: věc Komise v. Belgické království, C-11/95 a věc Paul Denuit, C-14/96.
33
Dalším důležitým bodem odůvodnění je z mého pohledu bod 37, který se zmiňuje o
mediální
gramotnosti.
Podle
směrnice
představuje
rozvinutí
mediální
gramotnosti středobod ochrany spotřebitelů před zneužitím mediálních služeb k ovlivnění jejich ekonomického chování. Pokud spotřebitel bude od útlého věku vzděláván v oblasti informačních technologií a médií celkově, bude tak schopen ochránit sebe i svou rodinu před škodlivým nebo urážlivým obsahem reklam (Bod 37 odůvodnění Směrnice). V tomto duchu navazuje směrnice na již vydané doporučení Evropského parlamentu a Rady. V tomto doporučení o ochraně nezletilých osob a lidské důstojnosti a o právu na odpověď v souvislosti s konkurenceschopností
evropského
průmyslu
audiovizuálních
a
on-line
informačních služeb, zveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie v roce 2006,
říká,
že
a komunikačních
„s
ohledem
technologií
je
na
neustálý
nutné,
aby
rozvoj
nových
Společenství
informačních
zajistilo
úplnou
a přiměřenou ochranu zájmů občanů v této oblasti, a to tím, že na jedné straně zaručí volné šíření a volné poskytování informačních služeb a na straně druhé zajistí, že jejich obsah bude legální, bude respektovat zásadu lidské důstojnosti a nebude narušovat celkový vývoj nezletilých osob“ (Doporučení Evropského parlamentu a Rady 2006/952/ES). Dále tento dokument doporučuje posilování mediální gramotnosti skrze neustálé školení a vzdělávání nejen dětí od útlého věku, ale také pedagogů ve školách. Zvláštní příprava by měla být speciálně pro oblast internetu, aby děti, které ve valné většině zemí přicházejí do styku s počítačem a internetem už ve velmi nízkém věku, byly patřičně poučeny o všech nástrahách, které mohou být na síti umístěny, včetně nebezpečných, ovlivňujících reklam. V bodě 55 se Směrnice poprvé dotýká product placementu, kde se uvádí, že by měl být za určitých okolností povolen, jestliže však příslušný členský stát nerozhodne jinak. Dále je zde uvedena zásada jasného oddělení reklamy od teleshoppingu, přičemž tato zásada oddělení by neměla narušit využívání nových reklamních technik. Skryté obchodní sdělení, jehož podstatou je negativní ovlivnění spotřebitele, je touto směrnicí jasně zakázáno. Skryté sdělení by dle směrnice nemělo být zaměňováno s umisťováním produktů, pokud je divák o umístění produktů jasně informován a sdělení je jako takové označeno. Za dostatečné označení je 34
pak bráno uvedení údaje, že v pořadu se vyskytuje product placement, například pomocí neutrálního loga (bod 60 odůvodnění Směrnice) Evropský parlament a Rada zohledňují ve Směrnici fakt, že umístění produktu ošetřují jednotlivé členské státy různě. „Pro zajištění rovných podmínek, a tedy i zvýšení konkurenceschopnosti evropského mediálního průmyslu, je zapotřebí přijmout pravidla pro umístění produktu“ (bod 61 odůvodnění Směrnice). Samotná definice umístění produktu by měla zahrnovat veškeré produkty, služby, nebo ochranné známky umístěné v pořadu, včetně zmínky o nich, za úplatu či jinou protihodnotu. Pokud jsou produkty poskytnuty zdarma, budou jako product placement posuzovány pouze tehdy, je-li jejich hodnota významná. Pokud bychom tak porovnali znění Směrnice s naším právním ukotvením product placementu tak, jak je uvedeno v Zákoně o provozování rozhlasového a televizního vysílání, zjistili bychom, že během transpozice směrnice do našeho právního řádu nebyla zakomponována ona poznámka o tom, že ačkoli je produkt poskytnut bezúplatně, stále je možné, že se bude jednat o umístění produktu, pokud je výrobek významné hodnoty. Náš zákon tak dává možnost úniku z oné povinnosti označit pořad jako obsahující product placement. Mezi sponzorstvím a umístěním produktu shledává Směrnice významnou odlišnost. Zatímco při použití umístění produktu se výrobek nebo služba stává součástí děje pořadu a je do něj začleněn, při sponzorství může být předmět sponzorského daru pouze letmo ukázán, ale už není součástí děje. V závěru odůvodnění, v bodě 63, Směrnice říká, že „by mělo být zakázáno sponzorství a umístění produktu, pokud ovlivňují obsah pořadu tak, aby tím byla dotčena odpovědnost a redakční nezávislost poskytovatele mediálních služeb. Tak tomu je v případě tematického umístění“. Televizní reklamou se pro účely Směrnice o audiovizuálních a mediálních službách rozumí jakékoli oznámení ať už veřejného nebo soukromého podniku či fyzické osoby, s cílem vlastní propagace v rámci obchodní, řemeslné, či průmyslové činnosti nebo v rámci činnosti svobodného povolání. Toto oznámení musí být poskytováno za úplatu nebo jinou protihodnotu. „Skryté audiovizuální obchodní sdělení je slovní nebo obrazová prezentace zboží, služeb, jména, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele 35
služeb v pořadech, jestliže poskytovatel mediálních služeb úmyslně uvede takovou prezentaci s reklamním cílem a mohl by tak uvést veřejnost v omyl o povaze této prezentace. Prezentace se považuje za úmyslnou zejména tehdy, je-li prováděna za úplatu nebo obdobnou protihodnotu.“ Článkem 3 Směrnice je dáno právo členských států požadovat na svém území přísnější pravidla pro poskytování rozhlasového a televizního vysílání, pokud jsou jako taková v souladu s právem Společenství. Dále je z pohledu mé diplomové práce důležitý článek 3e, kde se členským státům ukládá za povinnost dodržovat dohled nad tím, že jakákoli audiovizuální obchodní sdělení na jejich území budou splňovat následující požadavky: sdělení jsou jasně rozpoznatelná, skrytá audiovizuální obchodní sdělení se zakazují, audiovizuální obchodní sdělení nesmějí využívat podprahové techniky, stejně tak nesmějí narušovat lidskou důstojnost, používat jakékoli diskriminace, podporovat jakékoli chování ohrožující zdraví nebo bezpečnost nebo chování hrubě ohrožující ochranu životního prostředí nebo obsahovat cigarety či jiné tabákové výrobky. Stejně nesmějí být tato sdělení zaměřena na nezletilé osoby, pokud obsahují propagaci alkoholických nápojů nebo navádí k jejich nestřídmé konzumaci. Jsou zakázaná i sdělení obsahující léčiva a léčebné přípravky, pokud jsou tyto v zemi, do jejíchž pravomocí spadá poskytovatel mediálních služeb, dostupné pouze na lékařský předpis. Je pamatováno i na ohrožení nezletilých osob. Sdělení ošetřená touto směrnicí nesmí tělesně nebo mravně ohrožovat nezletilé. Je tedy zakázáno, aby sdělení nabádala tyto osoby ke koupi nebo pronájmu produktu/služby a využívala k tomu jejich nezkušenosti nebo důvěřivosti, tak jako nesmí využívat zvláštní důvěry, kterou tyto osoby chovají k rodičům, učitelům a jiným osobám. Sdělení také nesmějí nabádat k tomu, aby se nezletilé osoby dožadovaly zakoupení produktu/služby u svých rodičů nebo třetích osob. Zatímco sponzorství pořadů a audiovizuálních mediálních služeb je za podmínek stanovených Směrnicí povoleno, článek 3g v odstavci 1 výslovně zakazuje umístění produktu. Následuje ale odstavec 2 stejného článku, kde je umístění produktu možné, nestanoví-li členský stát jinak, v „kinematografických dílech, filmech a seriálech vytvořených pro audiovizuální mediální služby, sportovních pořadech a zábavných pořadech, nebo v případech, kdy se neprovádí žádná platba, ale pouze se bezplatně poskytuje určité zboží nebo služby, jako např. 36
rekvizity nebo ceny, s cílem zařadit je do pořadu“ (Článek 3g odstavec 2 Směrnice). Tato výjimka se ale nevztahuje na pořady pro děti. Směrnice stanovuje minimální požadavky na pořady obsahující product placement. V případě televizního vysílání nesmí být obsah těchto pořadů ani doba, po kterou jsou zařazeny do vysílání, nijak ovlivněny tak, aby byla dotčena odpovědnost a redakční
nezávislost
poskytovatele
mediálních
služeb.
Nesmí
nabádat
k zakoupení nebo pronájmu produktu či služeb, nesmí nepatřičně zdůrazňovat produkt a zároveň musí být na začátku, na konci, i po přerušení reklamou jasně označen jako pořad, který obsahuje umístění produktu, a to tak, aby bylo toto označení pro diváka jasně srozumitelné. Výjimečně lze od označení upustit, pokud se jedná o pořad, který nevyrobil ani jeho výrobu nezadal sám poskytovatel nebo osoba k němu přidružená. I zde je výslovně stanoven zákaz umisťování takových produktů, jako jsou jakékoliv tabákové výrobky, léčiva nebo léčebné postupy, které jsou v příslušném členském státě dostupné pouze na předpis. Důležitým faktem je, že všechna tato ustanovení v odstavci 3g týkající se omezení umístění produktu se vztahují pouze na pořady vyrobené po 19. prosinci 2009. Dalším důležitým bodem Směrnice je Článek 10, který v odstavci 1 stanovuje, že televizní reklama a teleshopping musí být jasně odděleny od redakčního obsahu ať už obrazovými, zvukovými nebo prostorovými prostředky. Zároveň podle Článku 11 musí členské státy zajistit, aby v případech, kdy dojde k zařazení televizní reklamy nebo teleshoppingu v průběhu pořadů, nebude celistvost pořadů takovým konáním narušena. Nakonec udává Směrnice členským státům povinnost přijmout taková vhodná opatření, která přispějí k vzájemné výměně informací ohledně audiovizuálních mediálních služeb jak s Komisí, tak mezi státy navzájem a bylo tak jasně prosazováno uplatňování této Směrnice.
4.2 Směrnice o nekalých obchodních praktikách Směrnice 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách, dokončila úplnou harmonizaci všech obchodních praktik, reklamu neopomínaje, které jsou zaměřeny na koncového spotřebitele. Tato směrnice ale upravuje pouze ty praktiky, které mají v nějakém smyslu dopad na konečného spotřebitele. Pokud se
37
tedy jedná o oblast dopadu reklamy na jednotlivé podnikatelské subjekty, státní organizace a jiné, tato směrnice se jich v žádném smyslu netýká. Už první řádky směrnice odůvodňují její sepsání. Již ve Smlouvě o založení Evropského společenství se v čl. 153 odst. 1 a odst. 3 písm a) říká: „Společenství má přispívat k dosažení vysoké úrovně ochrany spotřebitele prostřednictvím opatření přijatých podle článku 95 Smlouvy“ (Směrnice 2005/29/ES). V odůvodnění Směrnice je dále psáno, že nekalé obchodní praktiky, kam patří mimo jiné i skrytá reklama, poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů a značnou měrou vyvolávají také nejistotu spotřebitelů ohledně jejich práv a podkopávají jejich důvěru ve vnitřní trh. Jako spotřebitel uvažuje tato směrnice „Fyzickou osobu, jež v obchodních praktikách spadajících do oblasti působnosti této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání“ (Článek 2 písm. a) Směrnice o nekalých obchodních praktikách). Podle čl. 5 této směrnice se zakazují nekalé obchodní praktiky s tím, že za nekalé jsou považovány, pokud „jsou v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a podstatně narušují nebo jsou schopné podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému jsou určeny, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu.“ Tuto definici doplňuje i výčet obchodních praktik v Příloze 1, které jsou za nekalé označeny za všech okolností. Takto formulovaná definice je tak velmi podobná naší generální klauzuli o nekalé soutěži v obchodním zákoníku, jež je také doplněna příkladným výčtem nekalosoutěžního jednání. Největší nebezpečí takového jednání představuje právě ovlivnění spotřebitele takovým způsobem, který si není schopen uvědomit a logicky tak posoudit své možnosti ohledně nákupu dané věci. V již zmiňované Příloze 1 s výčtem obchodních praktik považovaných za nekalé vždy je skrytá reklama spojena s bodem 11, kde se píše o „využití prostoru ve sdělovacích prostředcích k propagaci produktu, za kterou obchodník zaplatil, aniž by to byl spotřebitel schopen z obsahu, obrázků nebo zvuků jednoznačně
38
poznat." Jasně se tedy jedná o reklamu, kterou spotřebitel není schopen rozeznat a sám tak nemůže zhodnotit, zda se jedná o reklamu či jiné sdělení.
4.3 Směrnice o klamavé a srovnávací reklamě Protože Směrnice o audiovizuálních mediálních službách se týká pouze provozovatelů televizního vysílání, bylo potřeba právně zabezpečit i další pole reklamních možností. Proto byla sepsána Směrnice 2006/114/ES, o klamavé a srovnávací reklamě. Důvodů pro vznik směrnice je hned několik. Reklama ovlivňuje ekonomické zájmy jak spotřebitelů, tak obchodníků, a to bez ohledu na to, zda k uzavření smlouvy dojde či nikoli. Jednotlivé právní předpisy týkající se klamavé reklamy jsou v jednotlivých členských státech značně odlišné, a tím negativně ovlivňují hladký průběh vnitřního trhu. Rozdíly v právních předpisech nejen reklamy samotné, ale i předpisy ohledně klamavé reklamy jsou zdrojem překážky uskutečnění reklamních kampaní zasahujících přes hranici státu, a tím tak zabraňují volnému pohybu zboží a služeb (Směrnice 2006/114/ES). Tato směrnice je věnována ochraně obchodníků, na rozdíl od Směrnice o nekalých obchodních praktikách, kde byl hlavním předmětem ochrany spotřebitel. V Článku 1 se píše: „Účelem této směrnice je chránit obchodníky proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům a stanovit podmínky, za nichž je dovolena srovnávací reklama.“ V takto vymezené definici není nikde zmínka o médiu reklamy a je jasně dána ochrana obchodníků. Za klamavou reklamu je označena reklama, která „jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele“ (Článek 2 písm. b Směrnice). Naše definice v Obchodním zákoníku, kde je jako klamavá reklama popsáno šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích nebo výkonech, které je způsobilé vykonat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků“ (§ 45 odst. 1 Obchodního zákoníku), je v porovnání se Směrnicí v jistém smyslu omezenější. Nehovoří se tu 39
o způsobu šíření, ale pouze o šířených údajích. Pojetí Směrnice je daleko rozsáhlejší. Tak, jak je napsána, sice nepostihuje skrytou reklamu přímo, ale v případě, že daná skrytá reklama naplní svou podstatou i znaky klamavé reklamy, dala by se tato směrnice použít.
40
5 Product placement „Skrytá reklama, která do díla zapadá a vlastně jej spoluvytváří, nevadí, ani když je placená. Naproti tomu, ani bezplatnost neposvětí skrytou reklamu, která z díla „trčí“ a snižuje jeho uměleckou hodnotu.“ Jan Petrov, producent Tento druh reklamy, který je dalším z mnoha druhů obchodního sdělení, se v poslední době stává čím dál populárnějším, ačkoli pro spotřebitele je naopak čím dál tím méně rozeznatelnější od obyčejné reklamy. Product placement neboli umístění produktu má své právní ukotvení prakticky krátkou dobu. Do zákona byl přidán teprve roku 2010, kdy se stal součástí Zákona o rozhlasovém a televizním vysílání, a to v souladu s legislativou Evropského společenství, na jehož popud novela vznikla. Nicméně jeho uzákonění předcházela dlouhá doba neschopnosti ujasnit si, zda je tento typ reklamy zákonný či nikoliv. Product placement je úzce spjat s kinematografií a s televizním vysíláním všeobecně. Je běžné, že natočení jakéhokoli filmu nebo seriálu se většinou neobejde bez velkých darů sponzorů. Filmoví producenti často využívají právě tohoto druhu reklamy, aby získali potřebné finance pro svůj projekt. Zda je to na škodu diváka či nikoli, už je věc vedlejší. Základem kvalitního product placementu je to, aby nijak rušivě nezasahoval do děje filmu a tím tak neznehodnocoval jeho uměleckou povahu. Kvalitní, ne příliš do očí bíjící umístění produktu není příliš na škodu, ale ve valné většině můžeme často vidět nepromyšlené a na první pohled rušivé upozorňování na výrobek, který s dějem filmu ani s postavami nemá co do činění (Lehu, 2007). Před samotným zákonným ošetřením tohoto druhu reklamy uběhlo několik let, během kterých se upozorňování na řadu výrobků ve filmu stalo jevem absolutně běžným. Již od počátků Hollywoodu si několik velkých firem našlo cestu k filmovým producentům a oni k nim, aby si vzájemně vypomáhali. Z počátku, dokud neexistovalo ani zákonné omezení reklamy na tabákové výrobky, bylo běžné, aby hrdinové filmů kouřili cigarety. Ve většině případů byli kuřáky právě kladní hrdinové, se kterými se divák nejčastěji ztotožňuje a které může přejímat za svůj vzor. Již ve třicátých letech založila firma Metro-Goldwyn-Mayer, jedna
41
z největších distribučních společností v oblasti filmu, speciálně
zaměřené
oddělení, jehož hlavním úkolem bylo právě oslovování firem a možné začlenění jejich produktů do filmu. Díky tomuto vývoji nás dnes již nepřekvapuje, že James Bond jezdí v nejnovějším automobilu určité značky nebo že hlavní hrdina zahání žízeň nápojem od Coca-Coly. Všechny tyto projevy, které jsou bezesporu jasným product placementem, ovlivňují diváka, aniž by o tom věděl. Dalším dobrým příkladem síly product placementu je firma Lux, která využila tento druh reklamy ve svůj prospěch tak dokonale, že její výrobky byly nejen mezi nejprodávanějšími, ale v tehdejším Československu zdomácnělo používání slova luxování (Dudek, 2011).
5.1 Regulace product placementu zákonem Jak již bylo zmíněno, umístění produktu se do zákona dostalo prostřednictvím novely v roce 2010. Definice product placementu je následující: „Umístěním produktu se rozumí jakákoli podoba začlenění výrobku, služby, ochranné známky, která se k výrobku nebo službě váže, nebo zmínky o výrobku a službě do pořadu za úplatu nebo obdobnou protihodnotu“ (Zákon č.231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání). Dále, podle § 53a odst. 1 písm. a) a b) novelizovaného zákona, je product placement možný v případě, že se jedná o film, seriál či jiné kinematografické dílo určené pro televizní vysílání nebo audiovizuální mediální služby na vyžádání. Může jít taktéž o sportovní a zábavní pořady za podmínky, že jako takové nejsou určeny pro děti. Stejně tak je jako product placement označeno jednání, kdy jsou sponzorem poskytnuty bezplatně určité služby nebo zboží s cílem zařadit je do pořadu. Dále ze zákona vyplývají jisté požadavky na dotyčné pořady. Jejich obsah ani doba jejich vysílacího času nesmí být v rozporu s redakční odpovědností a nezávislostí poskytovatele. Svým obsahem nesmí nabádat k zakoupení určitého zboží nebo k pronájmu nějaké služby, a to zejména přehnaným zmiňováním tohoto zboží nebo služby za účelem propagace. Aby bylo co nejvíce zamezeno uvedení diváka v omyl, musí být pořad na začátku i na konci označen jako pořad obsahující umístění produktu. Stejné pravidlo platí i při přerušení pořadu reklamou. I toto zákonné ustanovení ale obsahuje výjimku. 42
Pokud určitý pořad nevytvořil nebo jeho výrobu nezadal sám provozovatel televizního vysílání nebo osoba, která je vůči provozovateli v roli osoby ovládající nebo ovládané, nemusí být takový pořad označován jako snímek obsahující product placement. Souvztažně se zákazem reklamy na tabákové výrobky, která je taktéž obsahem Zákona č.40/1995 Sb., o regulaci reklamy, je zakázán product placement těchto výrobků, ať už cigaret nebo jiného tabákového zboží. Stejně tak nesmí být umístěny produkty osob, jejichž hlavní činností je výroba nebo podej tabákových výrobků. Stejný zákaz platí pro léčiva a léčivé postupy, které jsou na území České republiky dostupné pouze na předpis.
5.1.1 Vyjádření Rady pro rozhlasové a televizní vysílání Aby Rada pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen RRTV) předešla nedorozuměním ohledně toho, jaké označení pořadu obsahujícího product placement je dostatečné tak, aby divák nebyl uveden v omyl, vydala pro poskytovatele doporučení (Doporučení Rady související s aplikací nové právní úpravy umístění produktu v plném rozsahu zveřejněno na webu Rady), ve kterém vysvětluje, jaké ošetření je dle jejího pohledu dostačující. Toto doporučení ukládá provozovatelů, aby každý pořad s umístěním produktu byl označen následujícím piktogramem:
Zdroj: RRTV. Umístění produktu: (product placement) [online]. 2010 [cit. 2013-10-26]. Dostupné z: http://www.rrtv.cz/files/pdf/Product%20placement_na%20web_pro%20div%C3%A1ky.pdf Obr. č. 2 Označení pořadu s umístěním produktu
I tak by ale bylo možné z postavení provozovatelů vysílání toto pravidlo obejít. Označení by mohlo být uvedeno tak malým písmem, že by to pro diváky nebylo zřetelné, stejně tak doba, po kterou by znak byl na obrazovce, by mohla být velice malá, a tím pádem takřka nepostřehnutelná. Proto rada zakomponovala
43
do Doporučení i minimální velikost znaku a dobu, po kterou musí být logo PP přítomno na obrazovce. Tím by mělo být zajištěno, že divák bude předem a v dostatečné míře upozorněn na fakt, že během sledování pořadu bude vystaven prezentaci určitého výrobku nebo služby s cílem ovlivnit jeho spotřebitelské chování. Z počátku, kdy novela zákona přicházela v platnost, bylo dle RRTV po dobu prvních tří měsíců povinné doplňovat piktogram doplňujícím textem, aby si diváci zvykli na nově používané označení a věděli, co znamená. Text vypadal následovně: „Tento pořad obsahuje komerční sdělení ve formě umístění produktu za účelem propagace zboží či služeb.“ RRTV také provozovatelům doporučila, aby do pořadů dále nevkomponovávali další text upozorňující na přítomnost umístění produktu v daném pořadu. Tím by se totiž docílilo dalšího dodatečného poukázání ať už na přítomnost výrobku či nějaké služby, a tak by docházelo k dalšímu zdůraznění nad rámec product placementu. Zviditelnění v takovém rozsahu už by mohlo značně narušit původní charakter pořadu. Ze stejného důvodu je považováno za nevhodné, pokud je v pořadu zároveň umístění produktu se sponzorováním. Zákon tyto pojmy striktně odlišuje, a proto by neměly figurovat v jednom pořadu zároveň. Mohlo by to vést k záměrnému zaměňování těchto, ze zákona odlišných, obchodních sdělení. Z mého pohledu je ale nejdůležitější to, jak figuruje původ pořadu v pravidle pro označování filmu či seriálu piktogramem. Jak již bylo uvedeno výše, pokud výrobu pořadu nezadal sám provozovatel vysílání nebo osoba, která je vůči provozovateli v roli
osoby ovládající nebo
ovládané, nemusí být
pořad
piktogramem ani jiným upozorněním označen. V praxi to znamená, že zahraniční filmy, seriály a všechny další druhy pořadů nemusí být takto označeny, i když se v nich product placement vyskytuje asi nejčastěji. Z toho vyplývá, že zahraniční filmy mohou upozorňovat na veškeré zboží prakticky dle libosti a divák nebude na tyto praktiky nijak upozorněn. Vzhledem ke složení programů všech momentálně vysílajících televizních stanic je to opomenutí skutečně závažné. S trochou nadsázky by dalo hovořit o diskriminaci domácích producentů. 44
Další mezera vychází už ze samotného zákonného vymezení product placementu, kde je řečeno, že umístění produktu je poskytováno za úplatu nebo jinou protihodnotu. Pokud tedy firma poskytne jakýkoli svůj výrobek do filmu, seriálu atp. jako nějakou rekvizitu, nevyplyne z toho pro televizní stanici žádná povinnost z hlediska označení pořadu nebo jiného upozornění na vystavení diváka obchodnímu sdělení. Stejné to bude, pokud výrobky budou použity jako ceny pro soutěžící. Základním omezením product placementu stále zůstává striktní zákaz přílišného zdůrazňování přítomnosti produktu. Co ale znamená přílišné zdůrazňování? Je snad dáno počtem záběrů na výrobek nebo logo firmy či se jedná o počet zmínek o produktu v dialozích hlavních postav? Takto to stanoveno nikde není. Závisí to na posouzení a stanovisku RRTV, která může případně zasáhnout. Jako nepatřičné může být vyhodnoceno například neopodstatněné a nadměrné upozorňování nebo zmiňování produktu ať už v dialogu, nebo v ději, s cílem vzbudit u diváků zájem o produkt. S tím souvisí i vyzdvihování a vychvalování kvalit produktu, nepřirozená kumulace výskytu v pořadu, uvedení kontaktu (webové stránky, telefonní číslo, adresy) na prodejce nebo poskytovatele a v neposlední řadě také zdůrazňování produktu obrazovými prostředky, a to bez jakéhokoli zjevného dramaturgicky-režijního opodstatnění.
5.2 Product placement v praxi ČR Od roku 2010, kdy novela o product placementu (dále PP) vstoupila v platnost, je oblíbenost
tohoto
typu
obchodního
sdělení
a
z něj
plynoucí
zisky
provozovatelům televizního vysílání stále rostoucí. Jen během roku 2010 vydělala Česká
televize
díky
product
placementu
řádově
milióny
korun.
Zatímco v soukromých televizích je umisťování produktu využíváno především v seriálech vlastní tvorby, Česká televize prosazuje tento typ sdělení spíše v lifestylových a kutilských magazínech (MEDIÁŘ.cz, 2012). V praxi jsou spokojeni jak zadavatelé, kteří tak zviditelňují svůj produkt bez větší námahy, tak televizní stanice, které získávají do svého rozpočtu nemalé finanční příjmy. Avšak nevole diváků roste. Řada stanic už čelila kritice a některé i žalobám RRTV za nadměrné upozorňování na produkt, který nijak nesouvisí s dějem daného pořadu. 45
Největší zájem o product placement projevují zadavatelé z automobilového průmyslu, z potravinářství, výrobci kosmetiky a doplňků stravy, hobby markety a banky. Mezi zahraničními televizními stanicemi není žádnou zvláštností, pokud zisky plynoucí z umístění produktu tvoří až desítky procent z celkových příjmů. V České republice se výnosy pohybují zatím řádově v procentech, nicméně i tak už se celkové částky pohybují ve stovkách miliónů téměř u všech televizí. Tak například TV Barrandov vydělala díky PP během roku 2012 necelých 334 miliónů Kč. Jako první byl PP použit v pořadu Uvolněte se, prosím, na ČT1, kdy moderátor Jan Kraus naléval hostům vodu přímo ze sklenice značky Mattoni. Toto přirozené splynutí s dějem pořadu je žádoucí, nicméně ne vždy je tomu tak. Předsedkyně RRTV Kateřina Kalistová v rozhovoru pro ČTK (Česká tisková kancelář) uvedla, že mnohdy působí uvedení produktu jako nadměrná prezentace výhod výrobku nejen pro aktéry pořadu, ale i pro diváky samotné a tím je ovlivňováno jejich spotřebitelské rozhodnutí (MEDIÁŘ.cz, 2012). Ne vždy je ale product placement využíván pouze soukromými firmami. V roce 2013
využívá
tohoto
způsobu
reklamy
i
stát,
který
pro
zviditelnění
tzv. Regionálních potravin vyčlenil až 65 miliónů Kč, díky kterým by měla být podpořena výroba těchto domácích produktů. O titul Regionální potravina se mohou ucházet takoví výrobci, kteří vyrábí minimálně ze 70% z místních surovin a nezaměstnávají více než 250 lidí. Product placement zaměřený na tyto potraviny umístily dvě televizní stanice, a to do pořadů Kluci v akci a Toulavá kamera (ČT1) a Ulice (Nova) (eagri.cz, 2013).
46
6 Etický kodex Etika a s ní související morálka patří do skupiny témat, která zákonem bývají těžko uchopitelná. Jádro problému je v tom, že každý člověk představuje jinou osobnost s jinými pohledy na svět a jinými hodnotami. Proto se etické cítění a morálka u jednotlivců liší. Zákon je tak nemůže souhrnně ošetřit a dát jim značnou formu všeobecnosti. Pro tento účel se osvědčila samoregulace. Mnohem větší tlak na účastníka reklamy je v situaci, kdy je na jeho dodržování pravidel kladen důraz tzv. z vnitřku. Jednotliví účastníci se ve světě reklamy prakticky hlídají navzájem a je to efektivnější než dohled třetí strany. Výsledkem těchto samoregulačních procesů bývají Etické kodexy, v případě našeho státu Kodex reklamy. Reklamní průmysl nelze ohraničit pouze legislativními vymezeními. Je to oblast s natolik obšírným záběrem, že kromě zákonů jsou zde žádoucí právě samoregulační
procesy.
V České
republice
k tomuto
účelu
slouží
Rada
pro reklamu, instituce založená roku 1994 jako první východoevropská organizace samoregulace reklamy. Jejím úkolem je dbát na to, aby její členové plnili všechna kritéria vedoucí k pravdivé, decentní, legální a čestné reklamě. Soubor zásad zahrnujících především ta pravidla, na která zákon nepamatoval, obsahuje Kodex reklamy. Mnohdy dochází k tomu, že legislativa nedokáže zahrnout veškerou etickou problematiku vztahující se k dané věci, a proto je samoregulace daného odvětví dobrou cestou k vyplnění „mezer v zákoně“. Kodex tak nemůže (a ani to není jeho cílem) nahradit zákony, nýbrž má pouze doplňující statut. Největší pozitivum, které s sebou tento kodex přináší, je, že podněty k jeho úpravám vychází právě od těch, kteří reklamní průmysl pomáhají utvářet. Problémem zákonodárství je jeho nedostatečný náhled do fungování praxe. Jestliže podněty přichází od účastníků samých a mají základ v reálně řešených situacích, je to nejlepší cesta ke správnému ošetření reklamního průmyslu. Ovšem na druhou stranu je třeba uvést, že orgány samoregulace rozhodovací schopnost prakticky nemají. Veškerá jejich rozhodnutí jsou na úrovni doporučení. Etický kodex je do značné míry mnohem podrobnější při stanovení vymezení jednotlivých pojmů. Liší se v jednotlivých státech, neboť je závislý na historickém vývoji země, kulturním prostředí a vnímání dané společnosti. Stejně tak jako je morálka každého člověka individuální, co je etické v jednom státě, nemusí
47
být etické v druhém a naopak. Etický kodex tak představuje kombinaci požadavků společnosti a příslušného odvětví.
48
7 Formy skryté reklamy v judikatuře České republiky Svět médií, informačních technologií i marketingu prochází neustálým vývojem. Ruku v ruce s různými pokroky těchto světů jde i nalézání stále nových a nových forem reklamy, a to jak té zákonem povolené, tak především zakázané. Jednotlivé konkurenční výhody soutěžitelů na trhu jsou čím dál vyrovnanější, a tak se často uchylují k těm praktikám, které jim poskytnou konkurenční výhodu dosaženou sice nezákonnou metodou, ale za to metodou, která je ve svém důsledku možná účinnější než běžná reklama. Nebezpečí skryté reklamy vychází ze samotného slova skrytý. Jak se člověk může bránit vnějšímu vlivu, který nemůže jednoznačně identifikovat nebo o jehož původu je klamně informován. Pokud si je spotřebitel vědom reklamní podstaty jakéhokoli sdělení, ať už toho, kterého slyší v rádiu, vidí v televizi nebo čte v novinách, je schopen racionálně zohlednit ve svém úsudku tzv. reklamní nadsázku. Jestliže ale člověk sám není schopen určit, že se jedná o reklamu a k jako takové k ní přistupovat, není schopen od sdělení ani odečíst onu “reklamní“ přidanou hodnotu a jeho rozhodování a celkový závěr o dané informaci může být značně zkreslený. Vzhledem k objektivitě této práce je nutno zmínit, že změřit vliv jakékoli skryté reklamy je značně obtížné. Bylo by velmi složité zjišťovat, na kolik lidí určitá forma skryté reklamy zapůsobila a kolik jich díky jejímu vlivu zakoupilo určitý produkt. Možná není tak důležitý ekonomický efekt použití skryté reklamy, i když je naprosto určitě velkým rizikem pro spravedlivou
hospodářskou
soutěž
mezi
všemi
konkurenty
v různých
odvětvích, ale s ohledem na právo by mělo jít především o ochranu spotřebitele samotného. Vždyť k čemu hlavně slouží veškeré zákony o skryté reklamě? Především k ochraně samotné veřejnosti. Jestliže je narušováno její svobodné rozhodování formou skrytých, ovlivňujících informací, je to v první řadě především vrcholně neetické. Ve své diplomové práci se v praktické části zabývám rozsudky soudů, které jednotlivě řeší případy těch nejznámějších forem skryté reklamy. Pro názorné rozebrání jednotlivých případů z naší jurisdikce jsem si vybrala nejčastěji používané nebo lépe řečeno zneužívané praktiky mediálního světa. V první řadě budu popisovat případy skryté reklamy v rozhlase. Ačkoli první médium, které většinu lidí v souvislosti se skrytou reklamou napadne, je televize, i rozhlas se k tomuto účelu poměrně často využívá. Alespoň dle mého názoru, který jsem 49
získala při častějším poslechu rádia během psaní této práce. Následně jsem pro praktickou část využila soudní rozhodnutí z prostředí televizního vysílání, kde je
nejčastějším
předmětem
sporu
skrytá
reklama
v podobě
product
placementu.
7.1 Soudní rozhodnutí z prostředí rozhlasového vysílání Rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 11 Ca 362/2008 - 34 Prvním soudním případem, jehož rozebráním se budu zabývat, je příklad skryté reklamy v rozhlasovém vysílání. Tento případ budu popisovat na základě rozsudku Městského soudu v Praze. Na straně žalobce zde vystupuje rádio EVROPA 2, které žaluje Radu pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen RRTV). Rádio EVROPA 2 se svou žalobou domáhalo přezkoumání a zrušení rozhodnutí RRTV, kterým byla již jmenovanému rádiu udělena pokuta ve výši 50 000 Kč za porušení ustanovení § 48 odst. 1 písm. g) zákona č.231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání2. Dne 29. 2. 2008 byla v pořadu Ranní show odvysílána pasáž, kdy jeden z moderátorů pořadu nevhodně zmínil diskotéku Palladium v Hodoníně takovým způsobem, který byl podle RRTV posouzen jako skrytá reklama a následkem tohoto posouzení byla udělena již zmíněná pokuta. V žalobě EVROPA 2 namítá, že tímto rozhodnutím Rady byla zkrácena na svých právech a rozhodnutí samotné je v rozporu se zákonem o rozhlasovém a televizním vysílání. Podle názoru rádia nebyly splněny definované znaky skryté reklamy. Reklamní sdělení jako takové by mělo podle zákonné definice sledovat nějaký reklamní cíl. Žalobce uvádí, že v tomto případě nebyl sledován žádný reklamní cíl. Dále argumentuje, že pro subjekt, jehož nejvyšší část příjmů pochází právě z reklam, by bylo nelogické zveřejňovat takové reklamní sdělení, za jehož uvedení neinkasoval žádné finanční nebo jiné plnění. Podle další argumentace neuzavřel písemně ani ústně s žádnou třetí osobou smlouvu, která by jej k takovému jednání zavazovala. Navíc žalobce sám o sobě nemá žádný důvod k tomu, aby zařazoval reklamní sdělení do pořadu, který jako takový nemá charakter reklamy. Prezentace podniku Palladium popisuje jako standardní 2
Odts. (1) Provozovatelé vysílání nesmějí zařazovat do vysílání … g) skryté a podprahové reklamy a teleshopping.
50
součást pořadu Ranní show, kdy se jeden z moderátorů chtěl podělit se svými diváky o zkušenost s již zmíněným podnikem. Dalším zákonným znakem skryté reklamy je její schopnost uvést diváky v možný omyl vzhledem k povaze sdělení. Argument žalobce zní, že aby byla veřejnost takovým sdělením skutečně uvedena v omyl, muselo by sdělení naplňovat definici reklamy podle § 2 odst.1 písm. n) zákona o vysílání3 a zároveň by tato prezentace musela být provozovatelem vysílání odvysílána tak, aniž by byla jako reklama označena a zřetelně oddělena od ostatních sdělení. Rádio Evropa 2 tedy završuje tento argument tím, že v tomto případě se nejednalo o veřejné oznámení vysílané za
úplatu
nebo
jinou
protihodnotu
ani
za
účelem
vlastní
propagace,
a tedy nemohlo dojít k uvedení veřejnosti v omyl o povaze této prezentace. Veřejnost se nemohla domnívat, že se jedná o neznačenou reklamu, protože o reklamu nejde. Žalovaná strana, RRTV, k obsahu žaloby uvedla, že diskotéka Palladium byla v pořadu Ranní show zmíněna, a tedy šlo o slovní prezentaci podniku, a to právě v pořadu, který nemá reklamní charakter. Z takovéto přímé prezentace Rada dovodila sledování reklamního cíle. Zmínka samotná nebyla jediným důvodem pro udělení pokuty. Po zmínce následovalo uvedení místa, kde se zařízení nachází, dále kladné hodnocení v podobě vysoké návštěvnosti, široké popularity regionu a návštěva moderátora v tentýž den. V pořadu uvedl moderátor konkrétně: „…já jsem tam dnes, v pátek…“, což RRTV vyhodnotila jako pozvánku na akci. Dalším argumentem žalované je podstata této prezentace jakožto reklamního cíle v tom smyslu, že zmíněné informace o Palladiu byly uvedeny samostatně a podnik tak neprávem získal konkurenční výhodu oproti jiným soutěžitelům. RRTV uznává, že finanční prospěch žalobce nemůže průkazně dokázat, ale podle § 2 odst.1 písm. q) zákona4 plyne, že úplata či jiná protihodnota jsou znakem fakultativním, ne obligatorním.
3
Odst. (1) Pro účely tohoto zákona se rozumí … n) reklamou jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, s cílem propagovat dodání zboží nebo poskytnutí služeb za úplatu, včetně nemovitého majetku, práv a závazků 4 Odts. (1) Pro účely tohoto zákona se rozumí … q) skrytým obchodním sdělením slovní nebo obrazová prezentace zboží, služeb, jména nebo názvu, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, uvedená provozovatelem vysílání v pořadu, pokud tato prezentace záměrně sleduje reklamní cíl a může veřejnost uvést v omyl o povaze této prezentace;
51
Podle žalobce bylo vyprávění moderátora pouhou zmínkou o vlastním zážitku. Na to žalovaná strana reaguje argumentací, podle které nebylo nutné uvádět reálný název podniku, ani jeho umístění, a už vůbec nebylo nutné uvádět kvality podniku ani pozvánku na akci, které se účastní
populární moderátor.
Dále žalovaná strana nesouhlasí s názorem žalobce, že pojmové znaky skryté reklamy nebyly naplněny. Zmínkou o diskotéce v pořadu v rádiu nabyl podnik výhody, jež konkurenční podniky neměly možnost získat a veřejnost tak mohla být uvedena v omyl a považovat sdělení za reklamní. Soud ze všech předložených informací vyvodil následující skutečnosti. V pořadu odvysílaném rádiem EVROPA 2 byla jedním z moderátorů vyřčena prezentace diskotéky, včetně jejího umístění a zmínky o akci, která se tam bude konat téhož dne. Dále byla zmíněna důležitá pozitiva, která se s místem pojí, a prezentace podniku byla, na rozdíl od jiných podobných akcí, které jsou v pořadu uváděny běžně, zmíněna naprosto separovaně, ne spolu s jinými konkurenčními podniky a akcemi v nich. Proto bylo toto sdělení shledáno jako sdělení mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, které tak odpovídá definici reklamy podle zákona č. 40/1995 Sb5. Městský soud dále uvedl, že ačkoli zákon jednoznačně nedefinuje reklamní cíl, je pod
tímto označením
nutné
rozumět proces
„spočívající a
směřující
k jednostranné propagaci konkrétního a jednoznačně identifikovatelného zboží a služeb včetně sebepropagace, to vše za účelem vyvolání reakce u adresáta sdělení, získání nových zákazníků, odbytišť zboží anebo jen pouhé povědomosti o existenci toho, kdo je uvedeným procesem prezentován“. Jestliže tedy během vyprávění moderátor několikrát uvedl jméno podniku a město, ve kterém se nachází, uvedené podmínky skryté reklamy toto sdělení naplňuje. Pokud jde o námitku žalobce ohledně nulové protihodnoty za odvysílané sdělení, soud došel k rozhodnutí, že zákonem formulovaná podmínka úplaty či jiné protihodnoty se týká reklamy záměrné. „Ze zákonné definice skryté reklamy a použití slova „zejména" lze dovodit, že zákon úplatnost použitím slova „zejména" taková prezentace je považována za záměrnou zejména tehdy, dojde-li k ní za úplatu nebo obdobnou protihodnotu 5 Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, 1a) pokud není dále stanoveno jinak.
52
jako
nestanoví
nezbytnou
podmínku
k
naplnění
pojmu
„skrytosti".“
Podle rozhodnutí soudu zájmem, který je v zákoně primární, je ochrana adresáta reklamy,
nikoli
podnikatelů,
a
zajištění
spravedlivé
obchodní
soutěže.
Proto námitka žalobce, že z odvysílání takovéto reklamy mu neplynuly žádné finanční ani nefinanční protihodnoty, není pro posouzení věci rozhodující. Další námitkou žalobce uvedl, že k posouzení reklamy jako skryté je nutné, aby sdělení bylo reklamou podle zákonné definice a zároveň by toto sdělení nebylo
zřetelně
odděleno
od
ostatních
pořadů.
Soud
došel
k závěru,
že prezentace podniku tak, jak k tomu došlo v průběhu vysílání EVROPY 2, by mohla způsobit v posluchači klamnou představu, že se jedná o reklamní prezentaci, a zároveň tak došlo ke zvýhodnění jednoho soutěžitele na úkor druhého. Definici skryté reklamy soud označuje jako speciální právní ustanovení, které má postihovat speciální jednání. Soud shledal jednání RRTV jako odůvodněné. RRTV dospěla ke správným skutkovým i právním závěrům a žaloba rádia EVROPA 2 byla zamítnuta jako nedůvodná. Rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 7A 317/2011 – 32-33 V druhém soudním řízení vystupují stejné strany, žalobcem je opět EVROPA 2 spol. s. r. o., žalovanou stranou je Rada pro rozhlasové a televizní vysílání. V tomto případě se rádio domáhalo zrušení rozhodnutí Rady o udělení pokuty 25 000 Kč udělené za odvysílání prezentace společnosti MIRONET mající znaky skrytého obchodního sdělení. Podle žalobce nešlo ale o skryté sdělení z několika důvodů. Žalobce argumentuje, že nemohlo jít o skryté obchodní sdělení, protože prezentace byla jasně zvukově oddělena od ostatních částí vysílání. Na začátku zazněl tzv. jingle, kterým bylo oznámeno započetí obchodního sdělení a ukončení bylo udáno zřetelným rozloučením moderátorů „čau“ a následovala hudební skladba. Podle žalobce bylo tedy reklamní sdělení posluchačům jasně signalizováno a nemohlo tak dojít k uvedení veřejnosti v omyl. Kromě toho je podle EVROPY 2 uložená pokuta neúměrná intenzitě a závažnosti případného porušení právních předpisů. Součástí pořadu Ranní show byla v daný den i soutěž, v rámci které byla provedena prezentace internetové společnosti MIRONET.cz. Žalovaná strana, 53
Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, označila tuto prezentaci za skrytou reklamu, protože během vysílání moderátoři opakovaně zmiňovali výhody nákupu na portálu MIRONET, výslovně lákali posluchače k tzv. výhodnému nákupu a celá soutěž tím získala reklamní charakter. EVROPA 2 tak nedodržela povinnost plynoucí z § 49 odst. 1 písm. a) zákona o vysílání6, protože prezentace společnosti nebyla podle RRTV dostatečně oddělená od ostatních sdělení a posluchači tak mohli být uvedeni v omyl. Zároveň bylo podle názoru žalovaného porušeno i ustanovení § 48 odst. 1 písm. h) téhož zákona7, jelikož byla naplněna všechna tři kritéria definující skrytou reklamu. „1) prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl, 2) prezentace záměrně sleduje reklamní cíl, 3) prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl“ (Rozsudek 7A 317/2011 32- 33). Pořad Ranní show jednoznačně nemá charakter reklamy, díky opakujícím se zmínkám moderátorů o výhodách nákupu prostřednictvím MIRONET.cz je jasně naplněn reklamní cíl, a protože bylo sdělení součástí soutěže, posluchač nemohl jednoznačně odlišit reklamní část od té soutěžní. Městský soud v Praze v této věci rozhodl tak, že žaloba podaná EVROPOU 2 spol. s. r. o. není důvodná. Obchodní sdělení o společnosti MIRONET nebylo zřetelně odděleno od ostatních částí pořadu. Tzv. jingl, zvukový předěl, který byl podle žalobce dostatečným upozorněním na to, že následuje reklama, nebyl natolik výrazný, aby i divák, který pořad sleduje poprvé, poznal, že bude následovat reklama. Protože obchodní sdělení bylo zcela součástí soutěže zařazené do pořadu, splývalo tak plně s obsahem pořadu, a tak nebylo patrné, co je pořad a co reklama. Z výše uvedených důvodů, dle názoru soudu, naplnila prezentace obsažená ve vysílání všechny znaky skrytého obchodního sdělení podle rozsudku Nejvyššího správního soudu, č. j. 6As 47/2009 - 49: 1) prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl, 2) reklamní cíl je sledován záměrně (je tedy naplněna podmínka záměrnosti, úmyslu či nepřiměřenosti), 3) prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl. 6
Provozovatel vysílání je povinen zajistit, aby a) reklamy a teleshopping byly snadno rozeznatelné; u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově a u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově nebo zvukově-obrazově nebo prostorovými prostředky oddělené od ostatních částí vysílání 7
Provozovatelé vysílání nesmějí zařazovat do vysílání … h) skrytá obchodní sdělení
54
Vlastní zhodnocení Skrytou reklamu v rozhlase považuji za velmi častý jev. Během psaní své diplomové práce jsem se pro získání vlastních informací ohledně četnosti výskytu skryté reklamy rozhodla častěji poslouchat rozhlasové vysílání. Podle mého názoru je častá zmínka určitých produktů či podniků více než zarážející. Myslím si, že není v moci Rady pro rozhlasové a televizní vysílání mít pod kontrolou všechna rádia a obsah jejich vysílání. Z výše popsaných rozsudků jsem vyhodnotila určité závěry pro svou práci. Pro to, aby určité sdělení bylo vyhodnoceno jako reklamní, nebo skryté reklamní sdělení, není nutné, aby jeho vysílání bylo zaplaceno finanční nebo jinou protihodnotou. V tomto případě soud jasně stanovil, že je důležitá přítomnost reklamního cíle. Ačkoli soud sám přiznává nejasnost definice reklamního cíle vyplývajícího ze zákona, podstata jeho naplnění byla prokázána v obou případech. Reklamní cíl by měl být obecně chápán jako jakékoli jednání prováděné za účelem propagace jasně definovaných výrobků či služeb. V této oblasti se velmi často naráží na tenkou hranici zpravodajské povinnosti a skryté reklamy. Zpravodajská povinnost je základní vlastností mediálních komunikací. Je ovšem nutné rozlišovat mezi touto povinností a reklamním podbízením. Jak je patrné u prvního případu s diskotékou Palladium, kde je hranice mezi sdělením zážitku moderátora a až nápadným vyzdvihováním podniku na straně druhé, je velmi těžké říct. Soud se
v tomto
případě
přiklonil
k hodnocení
prezentace
jako
nadměrnému
upozorňování a následnému posouzení jako skryté reklamy. V zásadě by u moderátorských sdělení mělo jít o zážitek samotný, nikoli o jednoznačné a především opakované upozorňování na výhody diskotéky včetně toho, kde se nachází. Pro jasnější vydefinování skutkových podstat skryté reklamy by podle mého názoru bylo vhodné nezmiňovat přesný název podniku/produktu. Tím by se média vyhnula nařčení ze skryté reklamy a nemohlo by tak dojít k získání jasné soutěžní výhody oproti těm soutěžitelům, jejichž jména nebo názvy produktů ve vysílání zmíněny nebyly. Častým argumentem provinilých rozhlasových stanic je to, jaký reklamní cíl by měly mít, pokud za odvysílanou prezentaci nedostávají žádnou odměnu, přičemž příjmy plynoucí z reklamy tvoří valnou většinu jejich zisku. Takový argument se zdá jako logické odůvodnění. Zde se ukazuje, že není důležitý motiv k činu, 55
ale spíše skutek samotný. Jakmile se stanice dopustí skryté reklamy, její nulové příjmy z toho plynoucí neznamenají možné vyvinění ze spáchaného činu.
Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 23/2011 – 48 Poslední rozsudek z prostředí rozhlasu byl pro mě v mnohých věcech překvapující a od ostatních odlišný. Jedná se o kasační stížnost Českého rozhlasu (žalobce) proti Radě pro rozhlasové a televizní vysílání (žalovaná) proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 15. 9. 2010. Dne 23. 9. 2009 odvysílal Český rozhlas ve svém ranním pořadu rozhovor s paní V. B. Předmětem konverzace mezi moderátorkou a V. B. byly ceny jednotlivých léčiv a také informace o tom, kde je možné léky zakoupit. Tuto část pořadu vyhodnotila Rada jako část obsahující skrytou reklamu na lékárnu Dr. Mario. Zde je přepis rozhovoru: „V. B.: Hezké zářijové ráno přeju Vám. Moderátorka: Je pravda, že nám vždycky v lékárně nabídnou nejdražší lék? V. B.: Určitě a bohužel si to někdy zaviníme i sami pod vlivem reklam, Nurofen - chřipka z těla ven, nebo Modafen, ale nejlepší je, když už opravdu se o nás pokouší nějaká taková ta banální chřipka nebo nastydnutí, říct si přesně, co chceme. Já vám tady řeknu několik příkladů. Pokud přijdete a řeknete, že potřebujete Paralen, tak zaplatíte za něj zhruba 8 nebo 9 korun, kdežto když vám nabídnou Coldrex nebo Nurofen, takže tam zaplatíte podle množství tablet 60 až 120 korun. Nebo další třeba, dejte si pozor na generika a originální léky. To znamená, když si půjdete koupit Acylpyrin, tak za něj zaplatíte dejme tomu 10, 12 korun, kdežto klasický Aspirin německý, za ten už byste dala 63 korun, potom často nás třeba po práci na zahrádce bolí záda, takže si koupíme Ibalgin, za ten zaplatím dejme tomu 25 korun, kdežto Brufen už stojí dvakrát tolik, takže vždycky je lepší říct rovnou lékárníkovi, jaký lék chceme, a nebo když nám vnucuje ten drahý, odmítnout a říct, že ne, protože se stejným
účinkem
mají
samozřejmě
i
léky
mnohem
levnější.
Moderátorka: Teď ještě se orientovat. Kde můžeme najít informace o cenách léků a vybrat si právě ten nejlevnější? V. B.: Tak na internetu byl nedávno spuštěn nový portál, který se jmenuje www.léky.sukl, což znamená Státní ústav kontroly zdravotnictví a tam se dozvíte přesně nejenom ceny volně dostupných léků, ale také orientační výše třeba doplatků na léky a informace o tom, v jaké výši hradí lék zdravotní pojišťovna. A ještě jednu na závěr radu pro naše posluchače - pokud 56
si najdou na internetu lékárnu online, jmenuje se lekarna-drmario.cz, tak tam si můžete i ty volně dostupné léky nakoupit za cenu asi tak o 10 až 12 % levněji, než když si je půjdete koupit do lékárny. Moderátorka: Takže já jsem si to napsala, www.léky.sukl.cz. V. B.: www.sukl.cz a druhé je www lekarna-drmario jako doktor mario, tečka cz. Moderátorka: Díky, napsali jsme si to a dáme to ještě na internet. To byla V. B. pro Český rozhlas 2 - Praha. Na slyšenou. V. B.: Na slyšenou“ (Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 23/2011 – 48). Žalobce argumentoval u Městského soudu v Praze tím, že sankcionovat lze pouze vlastní zavinění, a protože moderátorka nemohla v danou chvíli autentického rozhovoru, který byl součástí živého vysílání, jakýmkoli adekvátním způsobem zareagovat či vědět co je skutečným obsahem uváděných stránek, nenese stanice za danou věc odpovědnost. Podle názoru Městského soudu v Praze lze ale těmto situacím předcházet a i moderátorka může svým výstupem jednání hosta usměrňovat. Podle soudu bylo tak možné upozornění hosta, že jakékoli přesné informace o konkrétním obchodu nemají v pořadu místo atp. Dalším bodem, kterým se Městský soud v Praze při svém rozhodování zabýval, bylo, zda daná prezentace naplňuje 3 kumulativní znaky skryté reklamy.
To znamená,
zda sleduje nějaký reklamní cíl, jestli ho sleduje záměrně a jestli společnost mohla být uvedena v omyl tímto sdělením. Reklamní cíl shledává Městský soud v Praze hned v několika prvcích. Předně bylo sdělení o internetové adrese uvedeno osamoceně, bez přítomnosti jakýchkoli jiných konkurenčních stránek. Dále bylo možné internetovou lékárnu přesně identifikovat podle opakovaně uvedeného názvu. Při hodnocení záměrnosti soud odkazoval na judikaturu Nejvyššího správního soudu, např. rozsudek č. j. 6 As 47/2009 – 53 a také na Směrnici č. 89/552/EHS a Interpretační sdělení komise č.2004/C102/02. Evropská komise vychází při výkladu záměrnosti z podpůrného kritéria přiměřenosti. Přiměřené není to, co nepřiměřeně vyčnívá. Z průběhu vysílání projednávané prezentace internetové lékárny lze podle názoru Městského soudu v Praze splnění znaku záměrnosti dovodit. Posouzení třetí podmínky se také opíralo o judikaturu Nejvyššího správního soudu. Ta říká, že určující je působení reklamního sdělení z hlediska jeho objektivního působení na posluchačskou veřejnost. Protože se rozhovor týkal obecně užívaných a dostupných léků, bylo to považováno za dostatečný znak objektivního působení na posluchačskou veřejnost.
57
Proti tomuto rozhodnutí podal Český rozhlas (dále jen stěžovatel) kasační stížnost. Podle jeho argumentace ve správním řízení právnická osoba neodpovídá za správní delikt, pokud prokáže, že podnikla veškeré zákroky k tomu, aby k porušení právní povinnosti nedošlo. Stěžovatel namítá, že internetovou adresu neudal žádný z jejích pracovníků, ale host, a že sama moderátorka nemohla chování hosta předvídat. Jedinou možnost, jak těmto případům zabránit, vidí stěžovatel pouze v naprostém zrušení jakýchkoli přímých vstupů. Na druhé straně žalovaná ve svém vyjádření uvedla, že správní delikt byl spáchán v rámci vysílání programu Českého rozhlasu, a proto dovodila, že je odpovědný za spáchání správního deliktu. Podle Rady se moderátorka nijak nesnažila hovor usměrnit, ale naopak ho svým moderováním ještě více podpořila. I Rada se odvolává na judikát Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 47/2009 – 54, ve kterém se uvádí jako jeden ze znaků skryté reklamy tzv. nepřiměřená prezentace v návaznosti s formulací, že přiměřené není to, co nepřiměřeně vyčnívá. Protože v rozhovoru byla uvedena přímá internetová adresa prodejce, přičemž byly vychvalovány ceny jeho léků, zhodnotila to Rada jako nepřiměřené. Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost důvodnou. Při zabývaní se naplnění tří základních znaků skryté reklamy došel k následujícímu závěru. Ve svém rozhodnutí č. j. 6 As 47/2009 – 53 uvedl sice Nejvyšší správní soud, že reklamní cíl lze dovodit na základě reklamních prvků, jako například uvedení odkazu na webové stránky, telefonní číslo nebo jiné kontaktní údaje, ale v tomto případě se žalovaný nezabýval už tím, zda a proč každá zmínka o existenci nějaké prodejny musí mít reklamní cíl a zda skutečně během rozhovoru došlo k naplnění podstaty reklamního cíle. Podle hodnocení soudu převážná část informací, se kterými se lidé v běžném životě setkávají, může mít reklamní charakter, přičemž tato jejich povaha není - a v praxi je to i skoro nemožné odhalena, např. tím, že budou jako reklama označeny. S ohledem na to musí být zakázána pouze ta sdělení, v nichž reklamní obsah převažuje a současně je skryt. Proto Nejvyšší správní soud došel k závěru, že nebylo dostatečně prokázáno, že sdělení internetové adresy, jedné z mnoha dalších online prodejen léků, vedle jedné další webové adresy během krátkého telefonického rozhovoru mělo samo o sobě reklamní cíl. Městský soud v Praze došel k závěru možného ovlivnění
veřejnosti,
s čímž
Nejvyšší
58
správní
soud
nesouhlasí,
protože
se neztotožňuje se stanoviskem takové intenzity prezentace, že by byla schopná uvést veřejnost v omyl a ovlivnit její spotřebitelské chování. V daném případě ale bylo nutné tento efekt zvážit. Protože je posluchač zasypáván reklamou takřka denně, tak s ohledem na poměr sankcionovaného sdělení a všech ostatních, se kterými se posluchač během dne setká ať už v rozhlase, televizi nebo v rádiu, nemůže ho tato prezentace internetové prodejny léků jakkoli ovlivnit. Protože se žalovanému, Radě pro rozhlasové a televizní vysílání, nepovedlo dostatečně prokázat naplnění tří znaků skryté reklamy, není možné označit uváděný rozhovor za skrytou reklamu. Vlastní zhodnocení V porovnání s předchozími soudními rozhodnutími je toto první, kde se soud reálně zabývá konečným dopadem na průměrného posluchače nebo diváka. Tento úhel pohledu shledávám za velmi důležitý. Jaký smysl by mělo soudit případy, jejichž dopad na veřejnost ve smyslu ovlivnění skrytou reklamou je takřka nulový? Jak již bylo zmíněno, prokázání účinku skryté reklamy je značně nejistý. Faktické změření jejích dopadů je již nad rámec této práce, ovšem je to neopomenutelný faktor při řešení soudních sporů. Další argumentace, kterou jsem v analýze tohoto soudního rozsudku neuvedla, bylo srovnání rozhlasové a televizní reklamy, kdy Nejvyšší správní soud je toho názoru, že rozhlasová reklama, potažmo skrytá reklama v rozhlase nemůže mít tak škodlivé účinky jako skrytá reklama v televizi. Zatímco během rozhlasového vysílání vnímá divák pouze slyšitelné vjemy, veškeré informace si uvědomuje a může je sám zhodnotit (nemluvíme-li o sděleních pod prahem slyšitelnosti, které by už spadaly pod podprahovou reklamu), při vystavení skryté reklamě v televizi je možné větší ovlivnění podvědomí, a to z toho hlediska, že ku příkladu značku v televizi nemusí divák vědomě vnímat a může to zohlednit až při případném výběru zboží v obchodě, aniž by si toho byl sám vědom. Taková argumentace je ve srovnání s jinými rozsudky unikátní. V předchozích případech se vždy soud primárně zabýval pouze nutným kumulativním naplněním 3 znaků skryté reklamy. To, zda už jsou jednotlivé znaky naplněny úplně a jejich dopad je závažný, nebylo nadále rozebíráno. Jak je ale vidět z tohoto rozhodnutí, i tento pohled na věc má své opodstatnění.
59
7.2 Soudní rozhodnutí z prostředí televizního vysílání Převážná většina soudních rozhodnutí řešící problematiku skryté reklamy je z prostředí televize. Mnohem více se Rada zabývá skrytou reklamou zařazenou v seriálech nebo v pořadech. Tento způsob použití skrytých sdělení je mnohem více na očích. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 86/2011 - 80 První rozsudek je typickým příkladem skryté reklamy v televizním seriálu. Předmětem sporu mezi CET 21 spol. s. r. o. a Radou pro rozhlasové a televizní vysílání je odvysílání několika scén prezentujících obchodní dům TESCO v jednom ze seriálů s podstatnou sledovaností, Ordinace v růžové zahradě. Tento rozsudek je rozhodnutím ve věci kasační stížnosti Rady proti rozsudku Městského soudu v Praze. Rada udělila televizní stanici pokutu ve výši 250 000 Kč za porušení § 48 odst. 1 písm. g) zákona o vysílání, ve znění platném k 31. 5. 20108. Data jednotlivých rozhodnutí jsou v tomto rozsudku obzvláště důležitá, protože k 1. 6. 2010 nabyla účinnosti novela příslušného zákona, která definici skryté reklamy nahradila širší definicí skrytého obchodního sdělení a dále zavedla pojem „umístění produktu“. Podle Rady se společnost CET 21 dopustila porušení zákazu nezařazovat do vysílání skryté a podprahové signály a teleshopping. Právě toto označení bylo jedním z důvodů, proč Městský soud rozhodnutí Rady zrušil a vrátil jí věc k dalšímu posouzení. Rada podle názoru soudu neupřesnila, který ze zákazů televizní stanice porušila (skrytá reklama, podprahové sdělení, teleshopping), a proto je takto formulované zdůvodnění rozhodnutí nedostatečné. Městský soud dále poukazoval na skutečnost, že v době rozhodnutí došlo k nabytí účinnosti novelizace, která nově právně upravuje „umístění produktu“, a i k tomu by měla Rada při svém rozhodování přihlédnout9. Proti tomuto zrušujícímu rozsudku soudu podala Rada pro rozhlasové a televizní vysílání kasační stížnost z toho důvodu, že se neztotožňuje s názorem soudu ohledně umístění produktu, protože v rozsudku postrádá důvody, které vedly soud k závěru, že se jedná o umístění produktu. 8 9
Viz. Pozn. č. 2 Rozsudek Městského soudu v Praze čj 10 A 267/2010 - 41
60
Nejvyšší správní soud shledal kasační stížnost nedůvodnou. Podstatou celé kasační stížnosti je otázka možného zániku trestnosti jednání žalobkyně (CET 21 spol. s. r. o.). 10. 12. 2009 došlo podle Rady k porušení zákona odvysíláním několika záběrů, jejichž součástí byla prezentace domu TESCO, tedy za účinnosti zákona o vysílání platného do 31. 5. 2010. Stěžovatelka (Rada) rozhodovala o věci 3. 8. 2010, tedy již za účinnosti novely zákona. Nejvyšší správní soud shledal za správné poukázání Městského soudu na to, že správní orgán musí při trestání správních deliktů respektovat zákaz retroaktivity10 v trestním řízení a současně umožňuje průlom této zásady v případě, kdy by retroaktivní postup byl ve prospěch pachatele. Dále poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002 – 27, ve kterém bylo stanoveno, že rozhodnutí správního orgánu, trestajícího podle starého práva v době platnosti a účinnosti práva nového, se nemůže obejít bez toho, aby důsledně porovnalo nové a staré skutkové podstaty deliktů. V opačném případě se vystavuje nebezpečí nepřezkoumatelnosti rozhodnutí. Rada ale při svém posuzování skutku spáchaného CET 21 vycházela pouze z právní úpravy účinné do 31. 5. 2010, aniž by do svého rozhodnutí uvedla porovnání nové a staré právní úpravy. Vlastní zhodnocení V tomto případě považuji za největší pochybení Rady nedostatečné definování porušení zákona, díky kterému v podstatě došlo ke zrušení jejího rozhodnutí o udělené pokutě. Pokud by ve svém rozhodování zohlednila novelu zákona a správně vyhodnotila danou prezentaci společnosti TESCO, byla by její argumentace před soudem přesnější. Po prostudování rozsudku městského soudu jsem došla k závěru, že (podle mého názoru) měla Rada opětovně posoudit jednání televizní stanice a dojít k závěru, že se jedná o umístění produktu. Městský soud sice uvádí, že v takovém případě by mělo dojít k zastavení řízení, ale já jsem toho názoru, že i v případě umístění produktu byla porušena zákonná přípustnost product placementu, a to z následujících důvodů. Pročetla jsem si rozsudek městského soudu, ve kterém je popis jednotlivých scén v seriálu. V seriálu se opakovaně objevují nákupní tašky s logem obchodu TESCO, navíc je obchod zařazen do dialogu hlavních postav a součástí je i záběr na katalog obchodu a také scéna, kdy jedna postava doporučuje tento obchod postavě druhé. 10
Čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod
61
Pokud by se jednalo o pouhé vykreslení běžného života tak, jak jej seriál podává, považovala bych za přiměřené, kdyby postavy vedly dialog o obchodě obecně, avšak při opakované zmínce jména obchodu už to není v rámci přiměřenosti. Podle takto popsaných scén shledávám toto obchodní sdělení za umístění produktu, nicméně ve spisu již není uvedeno, zda byl seriál jako pořad s PP označen. V takovém případě by se jednalo o porušení zákona, protože divák nebyl upozorněn na to, že by se během sledování seriálu mohl setkat s propagováním produktů. S ohledem na četné zdůrazňování jak loga obchodu TESCO, tak jednoznačné zdůrazňování kladných vlastností produktů tam zakoupených uvažuji i o porušení § 53a odst. 2 písm. b) i c)11. Obecně lze umístění produktu popsat jako nenásilné zařazení produktu nebo služby do děje, přičemž by neměl být produkt nadměrně vyzdvihován. Jakmile by k tomu došlo, pořad by byl tímto skutkem zneužit a kromě uvedení diváka v omyl a jeho nabádání ke koupi určitého druhu zboží by tak došlo současně k poklesu kvality vysílaných pořadů. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 59/2012 – 38 I tento rozsudek pochází z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu. Spor se týkal tentokrát České televize a Rady. V řízení se jednalo o kasační stížnost žalobkyně čili České televize proti rozhodnutí Městského soudu v Praze. Na počátku sporu byla Radou udělena pokuta České televizi za porušení § 49 odts. 1 písm. a) zákona o vysílání12. Ten porušila stanice podle Rady tím, že odvysílala a celkem 12krát reprízovala reklamu Citroën C4 Picasso na programu ČT1 a ČT2. Tato reklama byla shledána jako nezákonná z toho důvodu,
že
nebyla
jako
reklama
rozeznatelná,
protože
byla
součástí
teleshoppingového bloku Nákup extra. Za tento čin udělila Rada televizní stanici pokutu ve výši 60 000 Kč.
11
§ 53a (2) Pořady obsahující umístění produktu musejí splňovat tyto požadavky: b) nesmějí přímo nabádat k nákupu nebo pronájmu zboží nebo služeb, zejména zvláštním zmiňováním tohoto zboží nebo služeb za účelem jejich propagace, c) nesmějí nepatřičně zdůrazňovat umístěný produkt 12 § 49 (1) Provozovatel vysílání je povinen zajistit, aby a) reklamy a teleshopping byly snadno rozeznatelné; u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově a u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově nebo zvukově-obrazově nebo prostorovými prostředky oddělené od ostatních částí vysílání
62
Podle Městského soudu v Praze, kde Česká televize žalovala rozhodnutí Rady, bylo primárním problémem posoudit, zda předmětné obchodní sdělení naplňuje znaky teleshoppingu podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. r)13. Jako obecné znaky teleshoppingu určila Rada přímou nabídku zboží, která vyplývá z výše uvedeného zákona. Za přímou nabídku je považována specifikace produktu, především zmínění jeho kvalit, možností využití, uvedení konečné ceny a přímého kontaktu na prodejce, u kterého je možné zboží objednat. Protože Rada při svém hodnocení došla k závěru, že v předmětné prezentaci Citroënu C4 chybí právě prvek přímé prezentace a divák tedy není srozuměn s dostatečným množstvím informací natolik, aby mohl provést objednání automobilu přímo po zhlédnutí spotu, vyhodnotila toto obchodní sdělení jako sdělení nespadající pod definiční znaky teleshoppingu. V tomto ohledu dal městský soud Radě za pravdu a žalobu České televize zamítl. Následná kasační stížnost televizní stanice směřovaná k Nejvyššímu soudu měla opačný konec. Nejvyšší soud po přezkoumání celého případu rozhodl ve prospěch České televize, a to z toho důvodu, že ze zákona nevyplývá povinnost pro provozovatele televizního vysílání, aby jasně odděloval reklamní spoty a teleshopping. Kromě toho soud přihlédl k jiným rozsudkům Nejvyššího soudu (např. rozsudek č. j. 7 As 105/2011), kde bylo jasně judikováno, že smyslem požadavku oddělení a rozlišení reklamy, resp. teleshoppingu, od ostatních částí programu nemá vůbec souvztažnost s odlišením reklamy a teleshoppingu od sebe navzájem. Podle Nejvyššího soudu postačí, jestliže je divák jasně informován o programu
jako
o
takovém,
který
je
vysílán
v zájmu
osoby
odlišné
od provozovatele vysílání a jí placen, a že tedy nemusí jít o objektivní sdělení. Městský soud tak pochybil, když nepřihlédl ke skutečnosti, kdy televizní stanice byla potrestána za čin nesplňující znaky skutkové podstaty správního deliktu spadajícího pod porušení § 49 odts. 1 písm. a). Vlastní zhodnocení Samotné rozhodnutí Rady o udělení pokuty takové hodnoty shledávám neadekvátním s přihlédnutím ke skutkové podstatě věci. Neoddělení reklamního 13
Teleshoppingem se rozumí přímá nabídka zboží, a to včetně nemovitého majetku, práv a závazků, nebo služeb, určená veřejnosti a zařazená do rozhlasového či televizního vysílání za úplatu nebo obdobnou protihodnotu.
63
sdělení od teleshoppingu nepovažuji za tak markantní přečin již ze samotného zhodnocení z hlediska průměrného diváka. Jestliže se dívám na pořad reklamního charakteru, kterým teleshopping bezpochyby je, nemyslím si, že neoddělením reklamy od teleshoppingových sdělení obsahujících přímou nabídku zboží nějakým způsobem ovlivní mé spotřebitelské rozhodování.
Protože bylo
již několikrát řečeno, že zákony týkající se především omezení reklamních sdělení by měly střežit zájmy především spotřebitelů, nemyslím si, že neoddělením reklamy od teleshoppingu by mohla vzniknout podstatná újma na straně diváka. Ve Směrnici o audiovizuálních a mediálních službách je jasně stanovena nutnost oddělit reklamu nebo teleshopping od „redakčního obsahu“. Ačkoli tento pojem není nikde blíže vysvětlen, obecně se dá vysvětlit jako vysílání, které není určeno k propagaci zboží a služeb a které nemá co dočinění s obchodními sděleními. Dále směrnice zmiňuje nutnost oddělení (a rozlišení) pouze v omezené podobě, protože jinak by mohlo dojít k porušení požadavku přiměřenosti ve vztahu k dosažení obecného zájmu. Díky těmto argumentům je tedy nemožné vyžadovat oddělení reklamy a teleshoppingu, pokud by nebyl sledován dostatečně odůvodněný veřejný zájem. Vzhledem k tomu, že jedním z projevů zdravého soudního systému je neexistence trestných činů bez zákona, jinými slovy nullum crimen sine lege (žádný trestný čin bez zákona), není možné, aby Česká televize byla trestána za čin, který není zákonem zakázán nebo jinak omezen. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j 7 As 124/2011 - 55 Tento rozsudek je svou podstatou velmi blízký předešlému. I zde se jedná o kasační stížnost ze strany Rady pro rozhlasové a televizní vysílání vůči rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 19. 4. 201114. Ten svým rozhodnutím zrušil rozhodnutí Rady a věc jí vrátil k dalšímu posouzení. Rozhodnutím Rady byla udělená pokuta Stanici O a. s., ve výši 5 000 Kč za porušení ust. § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, podle něhož je provozovatel vysílání povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově a zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Ke zmíněnému činu mělo dojít tím, že během prosince 2009 a ledna 2010 Stanice O zařazovala do vysílání obchodní sdělení o produktu www.ockomobil.cz. To bylo podle Rady vyhodnoceno jako teleshopping, 14
Rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 8 A 209/2010 - 34
64
který nebyl od ostatních částí programu, včetně reklamy, dostatečně jakýmkoli způsobem oddělen. Stejně jako v předešlém rozsudku i zde městský soud došel k závěru, že ze zákona nevyplývá povinnost oddělovat reklamu od teleshoppingu, a protože Rada neuvedla žádný opodstatněný význam a veřejný zájem k tomu, aby byla reklama a teleshopping odděleny, její rozhodnutí bylo soudem zrušeno. „Není-li doložen vážný a relevantní důvod pro přísnější výklad, pak je na místě přijmout výklad pro účastnici řízení mírnější“ (Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j 7 As 124/2011 – 55). Vůči tomuto Rada podala kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu. Zde Rada (dále jen stěžovatelka) namítala, že pouze provádí kontrolu dodržování zákona o vysílání, konkrétně § 50 odst. 615. Jestliže tedy není přesně stanovena zřetelná hranice mezi reklamou a teleshoppingem, mohlo by se stát, že stanice začnou této nevynucené nerozlišitelnosti využívat a budou se uchylovat k vysílání „souvislých reklamních bloků“, které budou trvat déle než 15 minut a budou vydávány za teleshopping. Nejvyšší správní soud shledal v dané věci jako sporný výklad ustanovení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání. Uznal, že jazykový rozbor příslušného ustanovení je sporný. Na jednu stranu je možno jeho posouzením dojít k závěru, že reklama a teleshopping musí být rozeznatelné a oddělené od ostatních částí programu, na stranu druhou je ale možný i závěr, že reklama musí být rozeznatelná a oddělená od ostatních částí programu včetně teleshoppingu a teleshopping musí být taktéž rozeznatelný od ostatních částí programu včetně reklamy. Zde se Nejvyšší soud odvolává na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2010/13/EU (směrnice o audiovizuálních službách) a z ní na již jednou zmiňovaný čl. 19 odst. 116. Upozorněno je na rozdíl mezi naší právní úpravou a Směrnicí, přičemž ve Směrnici je uvedeno, že reklama a teleshopping musí být jasně oddělena od redakčního obsahu. Obdobně bylo argumentováno i v předešlém rozsudku. Z toho důvodu soud shledává nemožnost 15
Souvislý teleshoppingový blok trvá bez přerušení alespoň 15 minut a musí být zřetelně označen obrazovými a zvukovými prostředky. Provozovatel televizního vysílání s licencí může v programu, který není zaměřen výhradně na teleshopping, vysílat souvislé teleshoppingové bloky nad rámec časových omezení vysílání reklamy a teleshoppingových šotů podle odstavce 2. Odts. 2 Čas vyhrazený reklamě a teleshoppingovým šotům v televizním vysílání provozovatelů vysílání nesmí přesáhnout v průběhu 1 vysílací hodiny 12 minut. 16
Televizní reklama a teleshopping musí být snadno rozeznatelné a odlišitelné od redakčního obsahu. Aniž je dotčeno použití nových reklamních technik, musí být televizní reklama a teleshopping zřetelně odlišeny od ostatních částí pořadu obrazovými nebo zvukovými nebo prostorovými prostředky.
65
přistoupení na extenzivní interpretaci čl. 19 odst. 1 Směrnice, podle níž by se zakládala povinnost oddělit reklamu od teleshoppingu, pokud k tomu nevede jakýkoli obecný zájem. Dále Nejvyšší správní soud uvedl, že pokud zákonodárce v souvislosti s daným ust. § 48 odst. 4 písm. a) dostatečně jasně nevymezil nutnost rozdělení reklamy a teleshoppingu, je nutné s ohledem na Směrnici vyhodnotit interpretaci zákona tak, že není stanovena povinnost této oddělitelnosti. A protože neexistuje takováto povinnost, není ani možné sankcionovat porušení této povinnosti. Co se týče námitky stěžovatelky ohledně naplňování reklamních limitů, soud došel k závěru, že za nezákonnou je považováno až samotné porušení těchto limitů, nikoli neodlišení reklamy s teleshoppingem. A protože k porušení limitů nedošlo, z tohoto a předchozích uvedených důvodů bylo rozhodnuto o zamítnutí kasační stížnosti. Vlastní zhodnocení V porovnání s předešlým případem, kdy taktéž byla hlavním předmětem sporu trestnost či případná beztrestnost oddělení reklamy a teleshoppingu, shledávám za logický argument Rady ohledně obav případného zneužití vůči reklamním limitům. Takové obcházení zákona by jistě nebylo žádoucí. Na druhou stranu je potřeba zhodnotit, k čemu by v případě takového činu došlo s ohledem na diváka. Z mého pohledu by opět nebylo nijak ovlivněno spotřebitelské rozhodování. Stále jsem toho názoru, že ve své podstatě je rozdíl mezi teleshoppingem
a
reklamou
pouze
v přímé
pobídce
nákupu
v případě
teleshoppingu. Pokud je tedy dané obchodní sdělení jednoznačně odděleno od ostatního redakčního obsahu bez ohledu na to, o jaký typ obchodního sdělení se jedná, nevidím důvod, proč by měl být kladen důraz na odlišitelnost jednotlivých sdělení. Lze konstatovat, že v případě překročení reklamních limitů by došlo pouze k obtěžování diváka s ohledem na prodlužování přerušení hlavního programu, nikoli k jeho uvedení v omyl o vysílaném sdělení. Jsou to tedy navzájem naprosto odlišné důvody, a proto nelze spojovat překročení reklamních limitů s oddělitelností reklamy a teleshoppingu. I zde je tedy evidentní nemožnost právního postižení uvedeného skutku, protože tento nemůžeme jako trestný vyhodnotit, tím pádem ho nelze ani sankcionovat.
66
7.3 Shrnutí analýz rozsudků Při rozboru jednotlivých rozsudků jsem došla k závěru, že každý případ je svým způsobem unikátní, a proto je soudní řízení v každém jednotlivém případu odlišný. Přesto lze vyčíst některé podobné rysy jednotlivých případů a pravidla vycházející ze zákonů, kterými se soudy při svých rozhodnutích řídí. Skrytá reklama v rozhlasovém vysílání je poměrně málo častým předmětem soudního řízení, nicméně v reálném světě je to velmi častý jev. V případě těchto rozsudků bylo určujícím faktorem kumulativní naplnění všech 3 znaků skryté reklamy, které byly vydefinovány jako: Prezentace je součástí pořadu, který nemá reklamní charakter. Je záměrně sledován nějaký reklamní cíl a daná prezentace je způsobilá uvést veřejnost v omyl co do své povahy. Prostudovala jsem několik rozsudků a téměř v každém byla tato kritéria určující pro posouzení přítomnosti skrytého sdělení. Zákon o rozhlasovém a televizním vysílání pohlíží na reklamu jako na veřejné sdělení poskytované za úplatu či jinou protihodnotu. Jak se v rozsudcích ukázalo, velmi častým argumentem stran obviněných z vysílání skryté reklamy je obhajoba, že za předmětnou prezentaci neobdrželi žádné finanční plnění ani jinou formu odměny. Jaký by tedy byl jejich zájem na odvysílání takového typu prezentace? Zde se ukázala nedůležitost finanční odměny jakožto motivu k využití skryté prezentace. Je třeba rozlišovat mezi reklamou a skrytou reklamou. U skryté reklamy je důležitý prvek záměrnosti. A protože v zákonné definici skryté reklamy podle zákona o rozhlasovém a televizním vysílání je tento typ sdělení považován za záměrný zejména tehdy, jestliže je poskytován za úplatu nebo jinou protihodnotu, nevyplývá z této definice nutnost jakékoli odměny jako takové. Dalším častým důležitým bodem rozdílných názorů jednotlivých stran při soudním řízení byl samotný reklamní cíl, a to přímo jeho definiční vymezení. Reklamní cíl byl popisován v různých rozsudcích různě, nicméně opakovaně bylo rozhodnuto tak, že sledování reklamního cíle je možné dovodit z uvedení kontaktních údajů na prodejce zboží či poskytovatele služeb, takže samotná webová adresa, telefonní číslo nebo adresa podniku je považována jako postačující k naplnění znaku sledování reklamního cíle. Poslední analyzovaný rozsudek z prostředí rozhlasového vysílání přidal ale k tomuto vymezení nový faktor, a to reálný dopad zmíněného kontaktu na prodejce na běžného posluchače. Nejvyšší správní soud poprvé hodnotil, zda musí být takto uvedené kontakty reklamním cílem vždy,
67
a to v porovnání s informacemi, se kterými se lidé setkávají každý den. Protože reklamní obsah má už valná většina mediálních sdělení, není možné postihovat všechna, která reklamu obsahují. Proto je důležité odlišit právě ty prezentace, v jejichž obsahu reklama převažuje. V případě rozsudků, kde je předmětem sporu prezentace zprostředkovaná televizním
vysíláním,
bylo
nejčastějším
problémem
správná
kvalifikace
obchodního sdělení. Protože v polovině roku 2010 nabyla účinnosti novela zákona o rozhlasovém a televizním vysílání, díky které bylo definováno umístění produktu, rozšířila se tak řada druhů obchodních sdělení. Bylo nutné začít rozlišovat mezi reklamou, skrytou reklamou, teleshoppingem a product placementem. Posouzení, o jaký druh sdělení se jedná, je v mnoha případech velmi složité. Dále je velmi komplikované posouzení nadměrného zdůraznění předmětu nebo služby v pořadu. To je důležité zejména u product placementu, který musí splynout s dějem pořadu a na danou službu nebo produkt nesmí být přílišně upozorňováno. Problematika toho posouzení se liší případ od případu a každé umístění produktu musí být zhodnoceno individuálně k pořadu, ve kterém se vyskytuje. Opakovaně byla posuzována nutnost oddělitelnosti reklamy a teleshoppingu. Protože Nejvyšší soud přiznal nejednoznačnost našeho zákona v tomto ohledu, zohlednil ve svém rozhodnutí příslušnou směrnici Evropského parlamentu, kde je nutnost rozdělení jasnější a která se přesněji zmiňuje o pojmu odlišitelnosti od redakčního obsahu. V jednom z rozsudků je také zmiňována větší nebezpečnost skryté reklamy použité v televizi, neboť ukryté logo nebo značku divák nemusí vědomě postřehnout, nicméně v podvědomí může být tato informace uložena a případně může zasáhnout do rozhodování až při samotném výběru výrobku, služby či obchodu.
68
8 Závěr Za cíl práce jsem si stanovila co možná nejjasnější rozbor právní regulace skryté reklamy a jejích možných modifikací. Chtěla jsem srovnat jednotlivé definice podle různých právních pramenů, jak těch českých, tak samozřejmě i prameny pocházející ze směrnic Evropské unie. Během psaní těchto kapitol, které pokryly většinu z teoretické části mé diplomové práce, jsem došla k závěru, že směrnice týkající se regulace reklamy se do našich právních norem sice transformovaly, nicméně výklad jednotlivých zákonů je nejednoznačný a dá se vykládat několika způsoby. Proto mě zajímalo, jakým způsobem jsou řešeny soudní spory z oblasti skryté reklamy a jak se s těmito odlišnostmi od směrnic Evropské unie vypořádává rozhodnutí soudů. Tento závěr jsem si ověřila v praktické části, kde jsem analyzovala jednotlivé rozsudky týkající se různých druhů skryté reklamy. Pro obhajobu sankcionovaných médií nebylo určující, zda jejich skryté reklamní sdělení bylo pro ně nějak přínosné, myšleno ve smyslu vysílání za finanční odměnu nebo jinou protihodnotu. Jejich nulová odměna nebyla nikdy shledána důvodem k vyvinění. Dále musely být vždy kumulativně naplněny 3 základní podmínky ze znaků skryté reklamy. Reklamní sdělení se vyskytuje v pořadu, který nemá charakter reklamy. Musí být sledován reklamní cíl a dané sdělení je schopno uvést diváka v omyl. Během rozboru rozsudků se ukázalo, že ne vždy je přítomnost reklamního cíle směrodatná pro naplnění tohoto znaku skryté reklamy. Mělo by být také posouzeno, jaké skutečné dopady má daný typ sdělení na rozhodnutí diváka, uvážíme-li, s kolika formami reklamy a s kolika informacemi reklamního charakteru se člověk denně setká. Dále z analýz vyplynulo, že soudy uznávají jistou pluralitu možných výkladů zákona, nicméně ve většině případů se odvolávají na výklad příslušné směrnice Evropské unie, případně judikáty Soudního dvora Evropské unie. V porovnání s regulací reklamy ve Spojených státech amerických se Evropská unie, a tedy i náš stát, vydala směrem použití větší regulace a relativně přísnějších zákonů. Nelze nechat bez povšimnutí větší důraz na samoregulaci v této oblasti, která je použita v USA. Dobrým příkladem je samotný product placement. Zatímco ve státech Evropské unie platí povinné označení pořadu obsahujícího umístění
69
produktu, Spojené státy toto do svých opatření nijak nezahrnuly17. Proto se mi na jednu stranu zdá nepatřičné, pokud filmy z české produkce musí být jako takové příslušně označeny, ale filmy ze zahraničí, a to jak americké, tak i jiné, takto označené být nemusí. V tomto směru jsou Spojené státy více liberální. Ovšem je třeba podotknout, že zatímco náš systém samoregulace spočívá prakticky jen v Radě pro reklamu, jejich samoregulace se skládá z o mnoho více úřadů a organizací, a proto je také dodržování jejich kodexů reklamy, vycházejících z této samoregulace, mnohem přísněji hlídáno a dodržováno. Bylo pro mě velmi těžké vyhranit si svůj názor na problematiku skryté reklamy a její právní regulaci. Každé rozhodnutí má svá pro a proti. Na jedné straně máme skrytou
reklamu
z pohledu
marketingu.
Tato
reklama
primárně
slouží
k podsouvání určité myšlenky. Zakládá do podvědomí například obraz značky. Je nebezpečná v tom, že její registraci si divák nemusí uvědomit, nicméně může ho to v budoucnu ovlivnit při výběru produktů. Takovéto ovlivňování je nejen velmi nebezpečné, s ohledem na to, že člověk jistým způsobem ztrácí své svobodné rozhodování, ale na druhou stranu také vrcholně neetické. Dalším následkem je snižování kvality pořadu. Každý z nás jistě viděl alespoň jednou v životě pořad, který byl nenápadnými, ale v konečném důsledku velmi nápadnými náznaky reklamy doslova přeplněn. Výskyt tohoto jevu se ještě více zvýšil právním ukotvením product placementu. Ovšem na druhou stranu je přeci na divákovi samotném, jakým způsobem film posoudí. Pokud se jedná o skrytou reklamu použitou například v rámci dialogu postav, průměrný divák tak, jak ho popisuje česká jurisdikce, je teoreticky schopen toto reklamní sdělení rozluštit a dále je na něm, jak se k danému pořadu postaví. Zda televizi vypne, nebo bude dál pořad sledovat s vědomím reklamního obsahu. V takovém případě je snadné pochopit téměř nulovou právní regulaci v oblasti product placementu, která platí ve Spojených státech amerických. Například reklamní prezentace v rámci dialogu postav je jednou z forem skryté reklamy, která je pro člověka lehce rozluštitelná a nemá takový dopad na samotné ovlivnění diváka. Ale co ty formy, které jsou 17
Vzhledem k rozsahu práce uvádím pouze ty nejnutnější skutečnosti. V pramenech práva Spojených států neexistuje pojem skrytá reklama, celá tato problematika je zahrnuta pod souhrnnou definici klamavé reklamy. Dozor v rámci celých Spojených států amerických provádí FTC (Fair Trade Commission). Velký důraz je kladen na samoregulaci, která probíhá na několika úrovních. Samoregulace v rámci obchodních společností, ze strany obchodní obce a samoregulace médií, která mají vlastní pravidla vztahující se k obsahu a vzhledu reklamy a prosazují je s ohledem na velikost a zaměření publikace.
70
už méně nápadné? Letmé proběhnutí loga po obrazovce. Záběr na značku automobilu nebo nákupní tašku s nápisem jména obchodu. Právě tyto mohou nevědomě působit na člověka a v jisté situaci ovlivnit jeho spotřebitelské chování. Takovéto nebezpečí je jistě nutné právně ošetřit, ale je třeba brát v potaz i faktický dopad na rozhodování spotřebitele s ohledem na to, s kolika formami reklamy se setká během jediného dne. Výzkumy jsou ale v této oblasti stále nejasné a průkazné výsledky, které by dokazovaly jasné ovlivnění ze strany podvědomých signálů, se ještě nikomu předložit nepodařilo. Velkou mírou k tomu přispívá fakt, že každý člověk je jedinečný svou osobností a náchylnost k těmto vnějším vlivům je u každého jiná. Důležité je ale pamatovat na to, že zákon si v oblasti regulace reklamy primárně klade za cíl chránit spotřebitele. Nikde není psáno, že co dnes prokázáno není, v budoucnu ani prokázáno nebude, proto by tu vždy alespoň minimální regulace skryté reklamy být měla.
71
9 Seznam literatury Anglo-americké právo. iuridictum: Encyklopedie o právu [online]. 2011 [cit. 201312-13]. Dostupné z: http://iuridictum.pecina.cz/w/Angloamerick%C3%A9_pr%C3%A1vo Better Business Bureau [online]. 2013 [cit. 2013-12-13]. Dostupné z: http://www.bbb.org/council/about/ CAKIRPALOGLU, Panajotis. Úvod do psychologie osobnosti. Vyd. 1. Praha: Grada, 2012. 287 s. Psyché. ISBN 978-80-247-4033-1 ČERNÁ, Simona. Právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v USA. www.juristic.cz [online]. 2005 [cit. 2013-12-13]. Dostupné z: http://obchodni.juristic.cz/534670/clanek/j_obchod2.html DUDEK, Dalibor. Reklama: V hlavní roli product placement [online]. 2011 [cit. 2013-10-25]. Dostupné z: http://www.ctenarska-gramotnost.cz/medialnivychova/mv-reklama/reklama-3 Federal trade commission. The FTC [online]. Washington, D.C.: Federal Trade Commission, 2013 [cit. 2013-12-13]. Dostupné z: http://www.ftc.gov/enforcement/rules GILES, David. Psychologie médií. Vyd. 1. Praha: Grada, 2012. 185 s. Z pohledu psychologie. ISBN 978-80-247-3921-2. KNAPP, Viktor. Teorie práva. Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, 1995. xvi, 247 s. Beckovy právnické učebnice. ISBN 80-7179-028-1. LEHU, Jean-Marc. Branded entertainment: product placement and brand strategy in the entertainment business [online]. London: Kogan Page, 2007 [cit. 2013-1215]. Dostupné z:http://site.ebrary.com/lib/natl/Doc?id=10177055 MEDIÁŘ.cz. Zájem o product placement mezi televizemi roste, příjmy zatím nese v řádu procent [online]. 2012 [cit. 2013-10-28]. Dostupné z: http://www.mediar.cz/zajem-o-product-placement-mezi-televizemi-roste-prijmyzatim-nese-v-radu-procent/ NAKONEČNÝ, Milan. Encyklopedie obecné psychologie. 2., rozš. vyd., v Academii vyd. 1. Praha: Academia, 1997. 437 s. ISBN 80-200-0625-7. PINCAS, Stéphane a LOISEAU, Marc. Dějiny reklamy. V Praze: Slovart, 2009. 336 s. ISBN 978-80-7391-266-6.
72
Regionální potravina [online]. 2013 [cit. 2013-12-16]. Dostupné z: http://eagri.cz/public/web/regionalni-potraviny/o-projektu/ ROZEHNAL, Aleš. Mediální zákony: komentář. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2007. ix, 272 s. Komentáře nakladatelství ASPI. ISBN 978-80-7357-304-1. RRTV. Umístění produktu: (product placement) [online]. 2010 [cit. 2013-10-26]. Dostupné z: http://www.rrtv.cz/files/pdf/Product%20placement_na%20web_pro%20div%C3%A 1ky.pdf SPIRIT, Michal. Úvod do studia práva. 1. vyd. Praha: Grada, 2010. 187 s. Expert. ISBN 978-80-247-3290-9 Spojené státy americké. X. Dodatek. In: Ústava Spojených států amerických. 1787. Dostupné z: http://klempera.tripod.com/usustava.htm ŠTĚPÁNEK, Petr. Principy skryté reklamy, advertorialy. Katedra podnikového a evropského práva VŠE [online]. 2013 [cit. 2013-12-16]. Dostupné z: http://kpep.vse.cz/projekty/atlas/atlas-03/ VAVREČKA, MUDr. Jan. Skrytá reklama I: fenomén současnosti, kolos budoucnosti. PRÁVO: časopis pro právní teorii a praxi [online]. 2008, č. 3 [cit. 2013-10-25]. Dostupné z: http://www.ustavprava.cz/upload/oldfiles/files/casopis/2008/3_2008/SERIAL_Skryt a_reklama_I_-_fenomen_soucasnosti_kolos_budoucnosti.pdf VAVREČKA, MUDr. Jan. Skrytá reklama II: Známé a nové formy skryté reklamy: Podprahová reklama, product placement, avertorial, testorial. PRÁVO: časopis pro právní teorii a praxi [online]. 2008 [cit. 2013-10-15]. Dostupné z: http://www.ustavprava.cz/upload/oldfiles/files/casopis/2008/4_2008/SERIAL_Skryt a_reklama_II_Zname_a_nove_formy_skryte_reklamy_Podprahova_reklama_prod uct_placement_advertorial_testorial.pdf VAVREČKA, Jan a Petr ŠTĚPÁNEK. Problematika harmonizace práva EU v oblasti regulace reklamy [online]. 2012 [cit. 2013-10-29]. Dostupné z: http://www.vse.cz/se/abstrakt.php3?IDcl=7 VYBÍRAL, Zbyněk. Psychologie lidské komunikace. Vyd. 1. Praha: Portál, 2000. 263 s. ISBN 80-7178-291-2. VYSEKALOVÁ, Jitka a kol. Psychologie reklamy. 4., rozš. a aktualiz. vyd. Praha: Grada, 2012. 294 s. Expert. ISBN 978-80-247-4005-8. VYSEKALOVÁ, Jitka a MIKEŠ, Jiří. Reklama: jak dělat reklamu. 3., aktualiz. a dopl. vyd. Praha: Grada, 2010. 208 s. Marketing. ISBN 978-80-247-3492-7.
73
Zákony: Zákon č. 40/1995 Sb.: o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. In: Sbírka Zákonů. 1995 Zákon č. 231/2001 Sb.: o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů. In: Sbírka Zákonů. 2001 Zákon č.634/1992 Sb. o ochraně potřebitele. In: Sbírka zákonů. 1992. Dostupné z: http://www.zakonycr.cz/seznamy/634-1992-sb-zakon-o-ochrane-spotrebitele.html SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě. In: 2006. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0021:0027:CS:PDF SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2010/13/EU o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování audiovizuálních mediálních služeb (směrnice o audiovizuálních mediálních službách). In: 2010. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:095:0001:0024:CS:PDF
SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách). In: 2005. Dostupné z: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:0039:CS:PDF Rozsudky: Rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 11 Ca 362/2008 – 34 Rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 7A 317/2011 – 32-33 Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 23/2011 – 48 Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 86/2011 – 80 Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 59/2012 – 38 Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j 7 As 124/2011 – 55 Rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 8 A 209/2010 - 34 74
Seznam obrázků Obr. č. 1 Podprahový signál v Potkali se u Kolína…………………………………. 15 Obr. č. 2 Organizační schéma Úřadu Rady pro rozhlasové a televizní vysílání… 28 Obr. č. 3 Označení pořadu s umístěním produktu…………………………………. 43
75
ANOTAČNÍ ZÁZNAM
AUTOR
Bc. Michaela Tvrdíková
STUDIJNÍ OBOR
6208T164 Globální podnikání a právo ZÁKAZ SKRYTÉ REKLAMY A JEJÍ POSTIH
NÁZEV PRÁCE
VEDOUCÍ PRÁCE
JUDr. Petr Frischmann
KATEDRA
KP - Katedra práva
POČET STRAN
75
POČET OBRÁZKŮ
3
POČET TABULEK
0
POČET PŘÍLOH
0
STRUČNÝ POPIS
ROK ODEVZDÁNÍ
2014
Cílem diplomové práce je zpracování problematiky regulace skryté reklamy jako jedné ze specifických forem marketingové komunikace. Součástí tématu je i exkurz do problematiky podprahové reklamy představující zvláštní formu moderního marketingu. Práce se dotýká historie
vzniku
restrikce
v
kontextu
vývoje
masových
médií,
marketingu a nových technologií. Spolu s objasněním důvodů právní regulace včetně rizik
vyplývajících
z hlediska
psychologického,
zdravotního a právního práce analyzuje formy a efektivitu této právní úpravy v České republice a v širším evropském a globálním kontextu. KLÍČOVÁ SLOVA
Skrytá reklama, podprahová reklama, právní regulace, právo
PRÁCE OBSAHUJE UTAJENÉ ČÁSTI: Ne
ANNOTATION
AUTHOR
Bc. Michale Tvrdíková
FIELD
6208T164 Business Law in the Global Environment Prohibition of surreptitious advertising and sanctions
THESIS TITLE
SUPERVISOR
JUDr. Petr Frischmann
DEPARTMENT
KP - Department of Law
NUMBER OF PAGES
75
NUMBER OF PICTURES
3
NUMBER OF TABLES
0
NUMBER OF APPENDICES
0
SUMMARY
YEAR
2014
The aim of the thesis is the regulation of surreptitious advertising as one of the specific forms of marketing communication. The One part of the issue is a subliminal advertising represented a special form of modern marketing. The issue touches on the history of restrictions in relation to the context of the development of mass media, marketing and new technologies and describes the reasons for the legal regulation including risk of psychology and ethics. The thesis analyzes the forms and effectiveness of this legislation in the Czech Republic and in the European and global context.
KEY WORDS
Surreptitious advertising, subliminal advertising, regulation, law
THESIS INCLUDES UNDISCLOSED PARTS: No
