Kiezen of (schade) delen?

Kiezen of (schade) delen? Een onderzoek naar het evenwicht tussen overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld van de burger op grond van art. 6:101 BW

Lisanne van Noorloos Studentnr. 10433430 Masterscriptie Staats- en Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Scriptiebegeleider: prof. mr. B.J. van Ettekoven 0

Voorwoord Deze scriptie markeert het einde van mijn studie Staats- en Bestuursrecht en tevens het einde van mijn studententijd. Na drie jaar Bestuurskunde aan de Universiteit van Tilburg en twee jaar Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam wordt het tijd om de geleerde theorie om te gaan zetten naar de praktijk. Tijdens mijn studie Bestuurskunde kwam ik in aanraking met het publiekrecht, iets wat mij erg interesseerde. Ik heb die interesse gevolgd en ben via een schakeljaar ingestroomd in de master Staats- en Bestuursrecht. De combinatie van beide studies vind ik erg leuk en zorgt voor een meervoudige blik op het maatschappelijk leven. Enerzijds de kant van het bestuur en beleid vanuit de bestuurskunde, anderzijds het juridische raamwerk daaromheen vanuit het staatsen bestuursrecht. Over het onderwerp voor mijn scriptie hoefde ik niet lang na te denken. Overheidsaansprakelijkheid zou het worden, omdat ik het vak aansprakelijkheidsrecht naast alle publiekrechtelijke vakken erg interessant vond, en omdat het vak overheidsaansprakelijkheid mij ook erg aansprak. De combinatie met toezicht en handhaving was voor mij ook een logische, aangezien ik ook dat vak met veel plezier heb gevolgd. Uiteindelijk ben ik daardoor gekomen op het definitieve onderwerp van mijn scriptie: de verhouding tussen overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld van de burger op grond van artikel 6:101 BW. Een hele mond vol. Het bijzondere van deze beide concepten is dat ze eigenlijk een contradictie vormen: toezicht en handhaving is er namelijk op gericht de burger waar nodig te beschermen en om normconform gedrag te stimuleren. Artikel 6:101 BW impliceert echter dat een ieder ook eigen verantwoordelijkheden heeft met betrekking tot het beperking van (eventuele) schade. Waar ligt nu precies de grens van die eigen verantwoordelijkheden en wanneer dient de overheid volledig aansprakelijk te zijn voor falend toezicht en gebrekkige handhaving? Dat ga ik in deze scriptie uiteenzetten. Ik zou hierbij graag mijn scriptiebegeleider prof. dr. B.J. van Ettekoven willen bedanken voor zijn feedback die hij gegeven heeft op mijn scriptievoorstel en mijn uiteindelijke scriptie en de tijd en moeite die hij in deze scriptie heeft gestopt. Ik wens u veel leesplezier.

Lisanne van Noorloos Studentnr. 10433430 Amsterdam, 29 juli 2014

1

Inhoudsopgave Voorwoord

1

Inhoudsopgave

2

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Casus: de eigen schuld van de bloemist 1.2 De aansprakelijke overheid 1.3 Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 1.4 Eigen schuld en schadebeperking 1.5 Probleemstelling: het combineren van de twee concepten 1.6 Leeswijzer

4 4 4 5 6 7 7

Hoofdstuk 2: Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 2.1 Toezicht en handhaving als uitgangspunt 2.2 De ratio achter toezicht en handhaving 2.3 Als de overheid faalt in het toezicht en de rol van de primaire dader 2.4 Waarom bestaat de aansprakelijkheid? 2.4.1 Aansprakelijkheid als sluitstuk van de rechtsbescherming 2.4.2 Aansprakelijkheid als optimale prikkel tot controle en handhaving 2.4.3 Aansprakelijkheid door schending van het vertrouwen van burgers 2.5 Toch enige terughoudendheid? 2.6 Algemeen versus concreet toezicht 2.7 De vijf eisen voor aansprakelijkheid 2.7.1 De onrechtmatige gedraging 2.7.2 Toerekenbaarheid aan de overheid 2.7.3 De relativiteitseis 2.7.4 De causaliteit 2.7.5 De geleden schade 2.8 Tot besluit

9 9 10 11 12 12 12 12 13 13 14 14 16 17 17 18 19

Hoofdstuk 3: Eigen schuld en schadebeperking 3.1 Als aan alle vijf de vereisten uit artikel 6:162 BW is voldaan 3.2 Eigen schuld 3.2.1 Alles of niets versus de gedeelde draaglast 3.2.2 Wanneer bestaat eigen schuld? 3.2.2.1 Causaliteit 3.2.2.2 Toerekening 3.2.2.3 Als aan beide eisen is voldaan 3.3 De schadebeperkingsplicht 3.3.1 De schadebeperkingsplicht als onderdeel van artikel 6:101 BW 3.3.2 De causale verdeling door de schadebeperkingsplicht 3.3.3 Tot hoe ver reikt de schadebeperkingsplicht? 3.4 De ratio achter artikel 6:101 BW 3.5 Eigen schuld en schadebeperking in het overheidsaansprakelijkheidsrecht 3.5.1 De overheid wordt steeds vaker aansprakelijk gesteld

20 20 20 20 21 21 22 22 23 23 23 24 24 25 25 2

3.5.2 Eigen schuld van de burger 3.5.2.1 Het handelen op grond van een aantastbaar besluit 3.5.2.2 Eigen schuld bij vertragingsschade? 3.5.2.3 Het verstrekken van foutieve gegevens 3.5.3 Schadebeperking in het overheidsaansprakelijkheidsrecht 3.6 Tot besluit

25 26 26 27 27 28

Hoofdstuk 4: Eigen schuld en schadebeperking bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 4.1 Handelen naar aanleiding van een nalaten 4.2 Bevindingen uit de jurisprudentie 4.2.1 De val uit het zolderraam van Astrid Sterkenburg 4.2.2 Het ingestorte parkeerdek in Tiel 4.2.3 De gedupeerde bedrijven van de brand bij CMI Rotterdam 4.2.4 De foutieve bouwvergunning van de gemeente Barneveld 4.2.5 De Amstelveense bloemist 4.3 Tot besluit

30 30 31 31 31 32 34 34 35

Hoofdstuk 5: Wat er van de burger verwacht mag worden 5.1 Een botsing van ratio’s en verantwoordelijkheden 5.2 Vereiste actie hangt af van de omstandigheden 5.3 Wanneer is er sprake van eigen schuld? 5.3.1 Opzet of grove roekeloosheid 5.3.2 Kennis van de onrechtmatige situatie of niet 5.3.3 Handelen in strijd met de regels 5.4 De omvang van de schadebeperkingsplicht 5.5 Concrete maatregelen voor de burgers 5.5.1 Civielrechtelijke maatregelen 5.5.2 Bestuursrechtelijke maatregelen 5.6 Tot besluit

36 36 37 37 37 38 38 38 39 40 40 41

Hoofdstuk 6: Conclusie 6.1 Terug naar de probleemstelling 6.2 De toepassing van artikel 6:101 BW kan worden beperkt door de ratio van toezicht 6.3 De ratio achter artikel 6:101 BW zegt wat anders: het vinden van een balans 6.4 Wat de jurisprudentie laat zien 6.5 Conclusie

42 42 42 43 43 43

Literatuurlijst

45

3

1. Inleiding 1.1 Casus: De eigen schuld van de bloemist Op 15 januari 2014 deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in een geding tussen een bloemist en de gemeente Amstelveen1. De bloemist had al jaren een eenmanszaak in de verkoop van bloemen, maar zag de laatste jaren zijn omzet steeds verder teruglopen. In 2011 heeft hij daardoor zijn winkel moeten sluiten. Volgens de bloemist had hij concurrentie ondervonden van andere verkopers van bloemen die volgens het bestemmingsplan eigenlijk helemaal niet op die plek mochten verkopen. Na een aantal klachten van detailhandelaren uit de gemeente, waaronder de bloemist in casu, sprak de bloemist de gemeente Amstelveen aan voor het geleden inkomstenverlies dat wegens gebrekkige handhaving van het bestemmingsplan en beweerdelijk falend optreden bij het toezicht op de illegale detailhandel in bloemen is veroorzaakt. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat de gemeente Amstelveen inderdaad niet goed had gehandhaafd, want de concurrenten van de bloemist mochten ingevolge het bestemmingsplan inderdaad niet op die plek bloemen verkopen. Omdat de gemeente echter niet geheel stil had gezet bij het inzetten van toezichten handhavingsacties, concludeerde de rechtbank dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank was echter ook van mening dat de eiser, onbetwist, “zelf geen gebruik gemaakt had van de mogelijkheid een concreet handhavingsverzoek in te dienen met vervolgens de mogelijkheid om tegen een weigering van de gemeente bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in te dienen” (r.o. 4.8). Een zaak als deze leent zich ervoor om de aansprakelijkheid van de overheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving in samenhang te verkennen met het leerstuk van de eigen schuld en schadebeperkingsplicht van de benadeelde, zoals neergelegd in artikel 6:101 BW. Dit lijken twee lastig met elkaar te verbinden concepten: toezicht heeft namelijk mede betrekking op de (bescherming van de) positie van derden. Bij overheidstoezicht gaat het dan vervolgens om de bescherming van de positie van de burger. Het zou dan raar zijn om vervolgens die burger aan te spreken op het feit dat hij zelf te nalatig is geweest2. Toch blijkt uit de voorgaande casus dat de rechter de burger eigen schuld tegenwerpt. Dit betekent dat de burger dus ook een zekere eigen verantwoordelijkheid heeft, wil hij de overheid met succes kunnen aanspreken op een onrechtmatige gedraging. De vraag is nu echter in hoeverre de burger zelf actief moet zijn, wil hij in een gerechtelijke procedure het eigen schuld-verweer en de eis tot schadebeperking niet tegengeworpen krijgen. 1.2 De aansprakelijke overheid Toerekenbaar onrechtmatig toegebrachte schade moet worden vergoed: dat is het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht. Indien een gewone burger, door zijn verwijtbare onjuiste gedraging, aan een andere burger schade toebrengt, zal hij die schade in beginsel moeten vergoeden. Dit wordt bepaalt door het burgerlijk recht, meer specifiek in artikel 6:162 BW, waar de onrechtmatige daad is gecodificeerd: “hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden”. Men is aansprakelijk indien voldaan is aan alle vijf de eisen uit artikel 6:162 BW. Zo moet de handeling onrechtmatig zijn en kunnen

1 2

Rb Amsterdam 15 januari 2014, NJF 2014/204. I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 58. 4

worden toegerekend aan de dader, moet de geschonden norm strekken tot de bescherming van het belang van de benadeelde, moet de onrechtmatige gedraging de schade veroorzaakt hebben en moet er daadwerkelijk schade geleden zijn. Niet alleen burgers kunnen andere burgers schade toebrengen, ook de overheid kan burgers schade berokkenen. Van de overheid wordt verwacht dat zij altijd rechtmatig handelt, maar in werkelijkheid is hij daartoe niet in staat. Daarom kan de overheid ook worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Het burgerlijk recht, en in het bijzonder artikel 6:162 BW, is op de overheid gewoon van toepassing. Doordat het leerstuk van het overheidsaansprakelijkheidsrecht in hoge mate door het civiele recht is ingevuld, wordt het leerstuk vooral binnen de jurisprudentie van de burgerlijk rechter ontwikkeld. Het rechtsgebied krijgt door aanwezigheid van de overheid echter een bijzonder karakter: de overheid treedt op als behartiger en hoeder van het algemeen belang en dit brengt mee dat zij moet kunnen doen of nalaten wat anderen niet (in gelijke mate) is toegestaan3. Dit betekent dat de aansprakelijkheid voor de overheid soms strenger is, bijvoorbeeld wat betreft de zorgplicht ten opzichte van particulieren en de risicoaansprakelijkheid bij vernietigde besluiten, maar soms ook minder streng, bijvoorbeeld bij het invullen van de causaliteitseis en relativiteitseis. Overheidsaansprakelijk kan bestaan voor verschillende bestuurshandelingen. Enerzijds kan overheidsaansprakelijkheid ontstaan door rechtmatig overheidsoptreden: er is dan bijvoorbeeld sprake van nadeelcompensatie of planschade. Als de overheid handelt in overeenstemming met de geldende regels en rechtsbeginselen kan het voorkomen dat zij verplicht is om de nadelen van bepaalde burgers te compenseren. Een voorbeeld daarvan is de aanleg van een snelweg in een landelijk gebied. Met de aanleg van een snelweg kan het algemeen belang gediend zijn. De omwonenden rond die snelweg worden echter geconfronteerd met een bijzondere last: bijvoorbeeld een mogelijke aantasting van hun woongenot en een waardevermindering van hun huis. Schadevergoeding van overheidswege is dan geboden4. Binnen het gebied van de aansprakelijkheid wegens onrechtmatig overheidsoptreden, dat in deze scriptie centraal staat, bestaan ook weer enkele categorieën overheidshandelingen, zoals onrechtmatige overheidsbesluiten, wetgeving (in formele zin), onrechtmatige rechtspraak of gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving. De laatste categorie zal centraal staan in deze scriptie. 1.3 Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving Aansprakelijkheid op grond van falend toezicht en gebrekkige handhaving is een betrekkelijk jong deel van het overheidaansprakelijkheidsrecht5. Tegenwoordig wordt er op veel verschillende manieren toezicht uitgeoefend op activiteiten van burgers, bedrijven en instellingen. Dit toezicht heeft onder meer tot doel om na te gaan of wetgeving, die bijvoorbeeld de kwaliteit en veiligheid van activiteiten garandeert, wel wordt nageleefd. Denk bijvoorbeeld aan het toezicht op banken, dat de burger beoogt te beschermen tegen het 3

G.E. van Maanen & R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad. Rechtsbescherming door de burgerlijk rechter. Deventer: Kluwer 2005, p. 2-3. 4 Zie voor een uitgebreide behandeling van de overheidsaansprakelijkheid bij rechtmatige daad M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel: een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht. Deventer: Kluwer 2010. 5 R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 488. 5

verliezen van hun spaargeld door risicovolle financiële transacties van bankbestuurders. Of denk aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg die controleert of alles rondom zorginstellingen op een juiste manier verloopt. Dit zijn voorbeelden van overheidstoezicht op nationaal niveau. Overheidstoezicht is er ook op lokale schaal: zo heeft de gemeente ambtenaren in dienst die erop toezien dat bijvoorbeeld bouwregels worden nageleefd. Falend toezicht en gebrekkige handhaving kan leiden tot ernstige gevolgen: een voorbeeld daarvan is de vuurwerkramp in Enschede. Indien de gemeente beter had gecontroleerd of alles volgens de vergunningsvoorschriften verliep, had waarschijnlijk een ramp van zo’n grote omvang niet plaatsgevonden. Andere belangrijke voorbeelden zijn de brand in café ‘t Hemeltje in Volendam, waar door het niet juist naleven van de brandvoorschriften veertien mensen omkwamen. Denk daarnaast aan de brand bij het opslagbedrijf CMI in Rotterdam. Mede doordat de gemeente Rotterdam en de Milieudienst Rijnmond faalden in het herhaaldelijk uitvoeren van controles, ontstond er een grote brand waardoor veel giftige stoffen vrijkwamen en burgers in de omgeving langere tijd deuren en ramen gesloten moesten houden. Dit zijn allemaal voorbeelden van gebeurtenissen waarbij de gemeente werd aangesproken wegens het houden van te weinig toezicht en gebrekkige handhaving. Kenmerkend voor deze zaken is dat de overheid veelal als subsidiaire dader optreed: de primaire dader is degene die de regels daadwerkelijk overtreed. In de hierboven genoemde zaken zijn dat SE Fireworks, de uitbater van café ’t Hemeltje en opslagbedrijf CMI. De overheid wordt vervolgens als secundaire dader aangesproken met het verwijt dat de overheid beter had moeten controleren. 1.4 Eigen schuld en schadebeperking Naast de vijf eisen uit artikel 6:162 BW om de overheid succesvol aansprakelijk te stellen, kan een beroep op schadevergoeding alleen slagen indien de schade niet voor rekening van de benadeelde moet blijven vanwege eigen handelen of nalaten. Dit volgt uit artikel 6:101 BW, dat bepaalt dat “wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd wordt door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot schade hebben bijgedragen”. Dit artikel bevat kort gezegd het eigen schuld-verweer en de schadebeperkingsplicht. De schade moet, met andere woorden, niet zijn ontstaan door eigen schuld van de benadeelde en de benadeelde moet een zekere inspanning verrichten om de schade te voorkomen of te beperken. Artikel 6:101 BW heeft een ruim bereik. Allereerst heeft het artikel betrekking op situaties waarin het ontstaan van de schadeveroorzakende gebeurtenis mede aan de benadeelde is toe te schrijven. Daarnaast heeft het artikel betrekking op situaties waarin de omvang van de schade door de benadeelde wordt beïnvloed6. Het verschil tussen deze twee situaties ziet op de fase van aansprakelijkheid: in de eerste situatie wordt aansprakelijkheid mede gevestigd door de benadeelde, in de tweede situatie is aansprakelijkheid al ontstaan en heeft de benadeelde invloed gehad op de hoogte van de schade. Nadat een van beide situaties is vastgesteld, moet worden bepaald in hoeverre van eigen schuld van de benadeelde sprake is. Dit gebeurt via twee maatstaven: via de causale verdeling en via de billijkheidscorrectie7. 6 7

J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 285. A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 37. 6

Via de causale verdeling wordt bepaald in hoeverre de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade te verdelen in evenredigheid met de mate waarin een ieder aan de schade heeft bijgedragen. Op het resultaat van de causale verdeling kan een billijkheidscorrectie worden toegepast wanneer het resultaat niet bevredigt. De schadebeperkingsplicht valt ook onder artikel 6:101 BW. De benadeelde is binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter beperking van de schade. Indien hij dat niet doet, verliest hij in zoverre het recht op vergoeding van de schade8. Schending van de plicht levert eigen schuld op. 1.5 Probleemstelling: het combineren van de twee concepten Samengevat kunnen er dus drie actoren worden onderscheiden die een rol spelen in zaken van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving: 1) de primaire dader die de schade veroorzaakt, 2) de overheid als subsidiaire dader die (beter) toezicht had moeten houden en door dat niet (goed) te doen mede verantwoordelijk is voor de schade en 3) de benadeelde, die in bepaalde mate eigen verantwoordelijkheden heeft tot het beperken van de schade. De vraag is nu hoe met de eigen schuld van de benadeelde in combinatie met de overheidsaansprakelijkheid voor tot falend toezicht en gebrekkige handhaving wordt omgegaan. De bloemist in de casus aan het begin van deze inleiding had een verzoek tot handhaving moeten doen bij de gemeente Amstelveen. In een casus als die van de vuurwerkramp in Enschede lijkt het echter moeilijker om de burgers eigen schuld te verwijten. Dit vraagstuk ga ik in mijn scriptie onderzoeken. De vraag die daarvoor leidend is, luidt als volgt: 1. In hoeverre hebben benadeelden eigen verantwoordelijkheden ter beperking van de schade als gevolg van falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid? Om die vraag te beantwoorden, maak ik gebruik van de volgende deelvragen: 2. Wat zijn de uitgangspunten van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving? 3. Wat zijn de uitgangspunten van eigen schuld en de schadebeperkingsplicht in het (overheids)aansprakelijkheidsrecht? 4. Hoe wordt er in de relevante rechtspraak omgegaan met de eigen schuld en schadebeperkingsplicht? 5. Welke concrete maatregelen mogen van een benadeelde worden verwacht die schade lijdt of dreigt te lijden als gevolg van falend toezicht of gebrekkige handhaving door de overheid? 1.6 Leeswijzer Uit het voorgaande blijkt dat het interessant is om te onderzoeken wat nu de relatie is tussen enerzijds overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld en schadebeperkingsplicht van de burger anderzijds. Dit hoofdstuk vormt daarmee de basis voor mijn onderzoek. In het tweede hoofdstuk zal ik ingaan op de vraag wat de uitgangspunten zijn van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving. Zo ga ik in dat hoofdstuk in op de ratio achter overheidsaansprakelijkheid, bespreek ik de doelen van overheidsaansprakelijkheid en benoem ik de criteria waaronder de overheid met succes aansprakelijk kan worden gesteld in zaken van falend toezicht en 8

A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003, p. 45. 7

gebrekkige handhaving. In het derde hoofdstuk belicht ik de uitgangspunten van artikel 6:101 BW. In dat hoofdstuk bespreek ik onder meer de ratio achter artikel 6:101 BW, wanneer er sprake is van eigen schuld en waartoe de schadebeperkingsplicht strekt en belicht ik wanneer er sprake is van eigen schuld in het overheidsaansprakelijkheidsrecht. In het vierde hoofdstuk ga ik in op de relatie tussen overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld en schadebeperkingsplicht van de burger. Ik benoem daar onder andere de moeilijkheid van die relatie en onderzoek de (schaarse) jurisprudentie over dit onderwerp. Dat jurisprudentieonderzoek vormt de basis voor het vijfde hoofdstuk. In dat hoofdstuk concludeer ik wat er nu van burgers verwacht mag worden in het geval de overheid faalt in het houden van toezicht en de handhaving. Ik noem daarbij ook de maatregelen die de burger zou kunnen nemen als hij in zo’n situatie terecht komt. In het zesde en laatste hoofdstuk blik ik terug op de vorige hoofdstukken en beantwoord ik de hoofdvraag van mijn scriptie.

8

2. Overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 2.1 Toezicht en handhaving als uitgangspunt Wetten en regels zijn er om te worden nageleefd. Het is de taak van de overheid erop toe te zien dat dit gebeurd en om normconform gedrag te stimuleren. De naleving van regels is met andere woorden een publiek belang dat de overheid dient te waarborgen. Zij heeft hiervoor diverse handhavingsbevoegdheden gekregen. Vaak wordt handhaving aangeduid als ‘het sluitstuk van de keten’9. Toen de commissie-Michiels in 1998 een onderzoek uitvoerde naar handhavingstekorten, bleek dat de overheid vooral bij ordeningswetgeving steken liet vallen10. Dit was voor de regering een teken om meer te focussen op de handhaving van regels. Handhaving werd daarom een van de belangrijkste thema’s onder de kabinettenBalkenende11. De aanpak van de handhaving heeft tegelijkertijd ook een soort toezichtrage ontketend. Onder toezicht wordt ook wel verstaan “het verzamelen van informatie over de vraag of een bepaalde handeling voldoet aan bepaalde eisen, en het aan de hand van die informatie een oordeel vormen en eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren”12. Daarmee gaat toezicht aan handhaving vooraf. De relatie tussen beide concepten verklaart ook voor een groot deel het feit dat toezicht meedeelt in de populariteit van handhaving13. In de loop van de laatste jaren van de vorige eeuw werd steeds meer nadruk gelegd op het belang van rechtshandhaving. In de nota Grenzen aan gedogen wordt door het kabinet uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat er op de overheid een plicht rust handhavingsmiddelen in te zetten, en dat stelselmatig gedogen moet worden beperkt14. Ook de rechtspraak heeft aandacht voor die handhavingsplicht. Al in 1985 wordt door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State de basis gelegd voor de beginselplicht tot handhaving15. Die beginselplicht wordt in de jaren daarna door de Afdeling gebruikt. Toch leek in de eerste tijd de beginselplicht niet in alle gevallen en op alle rechtsgebieden consequent te worden toegepast16. In 2004 introduceerde de Afdeling bestuursrechtspraak een nieuwe, algemene beginselplicht: “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is met 9

H.M. ten Napel, ‘Handhaving is het sluitstuk van de keten: de kabinetten-Balkenende en de handhaving van regels’, p. 5-14. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Recht realiseren: Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels. Deventer: Kluwer 2005. 10 Commissie bestuurlijke en privaatrechtelijke handhaving (commissie-Michiels), Handhaven op niveau, Deventer: Kluwer 1998. 11 Dit blijkt uit het relatief grote aantal regeringsstukken dat handhaving als onderwerp heeft. Zie bijvoorbeeld ‘Werken aan vertrouwen, een kwestie van aanpakken. Strategisch akkoord voor kabinet CDA, LPF en VVD’ (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 375, nr. 5); ‘Meedoen, meer werk en minder regels. Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD en D66’ (Kamerstukken II, 2002-2003, 28 637, nr. 19); ‘Rechtsstaat en rechtsorde. Reactie van het kabinet op het WRR-rapport “De toekomst van de nationale rechtsstaat”’ (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 362, nr. 1). 12 Kaderstellende visie toezicht, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 831, nr. 1, p. 7. 13 W. Voermans, ‘De communautarisering van toezicht en handhaving’, p. 69-88. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak, Recht realiseren, bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels. Kluwer: Deventer 2005. 14 Grenzen aan gedogen, Kamerstukken II, 1996-1997, 25 085, nr. 1-2. 15 Zie daarvoor de zaak ARRvS 22 februari 1985, AB 1985, 285 (Doldersum/Sleen). 16 C.L.G.F.H. Albers, ‘Beginselplicht tot handhaving’, JB Select 2009, nr. 34. 9

bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien” (r.o. 2.4)17. De Afdeling erkent het algemene belang van handhaving, wat volgens de Afdeling zwaarder weegt dan het belang van de overtreder. Slechts in uitzonderlijke situaties kan een geslaagd beroep worden gedaan op een bijzondere omstandigheid. Bij overtreding van de wet is handhaving dus de norm, gedogen de uitzondering. Hoe zit het nu met het houden van toezicht: geldt daarvoor eenzelfde beginselplicht? Het antwoord is nee. Het is onmogelijk dat het bestuur alle gemaakte overtredingen kan vaststellen. Daarvoor is het aantal overtredingen te groot en te divers en is de handhavingscapaciteit van de overheid niet toereikend. Omdat de overheid niet in staat is alle overtredingen te signaleren, moeten er prioriteiten worden gesteld in het uitvoeren van toezicht. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde in een recente uitspraak18 dat prioritering mag inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Verder oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat handhavingsbeleid er niet toe mag strekken dat tegen overtredingen met een lage prioriteit nooit wordt opgetreden. Hoewel er geen beginselplicht tot het houden van toezicht bestaat, bestaat er wel een plicht tot het houden van adequaat toezicht19. Het beleidsmatig structureel niet houden van toezicht en het beleidsmatig niet prioriteren van toezicht op bepaalde overtredingen in de zin dat geen of verwaarloosbaar toezicht wordt gehouden, dient te worden gekwalificeerd als inadequaat toezicht. Verder wordt het opzettelijk niet constateren van een overtreding of het uitoefenen van onvoldoende toezicht als inadequaat bestempeld20. 2.2 De ratio achter toezicht en handhaving In de Kaderstellende visie op toezicht wordt gesteld dat de ratio achter toezicht is “te achterhalen of burgers, bedrijven en overheden zich houden aan de gestelde regels, om misstanden te signaleren, en het is een instrument om vertrouwen bij burgers, belanghebbenden en onder toezicht staande organisaties te scheppen”21. Volgens deze zinsnede is de ratio achter toezicht dus tweeledig: enerzijds wordt toezicht ingesteld om normconform gedrag te controleren en te stimuleren en anderzijds moet toezicht zorgen voor vertrouwen onder burgers en andere belanghebbenden. Zoals ik hiervoor al aangaf, zijn toezicht en handhaving twee bij elkaar horende begrippen. Het is daarom niet gek dat de ratio’s achter beide begrippen elkaar enigszins overlappen. De ratio achter handhaving kan namelijk ook worden gevonden in het toezien op de naleving van wettelijke voorschriften. Een verschil met toezicht is echter dat bij handhaving daadwerkelijk wordt overgegaan op de

17

ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Illegale dakopbouw Haarlem). ABRvS 4 juni 2014, NJB 2014/1245. 19 F. Vermeer, ‘De beginselplicht gedetermineerd’, JBplus 2011, p. 59-74. 20 F. Vermeer, ‘De beginselplicht gedetermineerd’, JBplus 2011, p. 59-74. 21 Kaderstellende visie toezicht, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 831, nr. 1, p. 5. 18

10

sanctionering van handelingen die in strijd zijn met de wettelijke voorschriften22. Dit alles om de doelstelling van de wet, zoals bedoeld door de wetgever, te bereiken. Met andere woorden kan dus worden gesteld dat toezicht en handhaving ertoe dienen “om de risico’s van het maatschappelijk verkeer te beperken ten einde het maatschappelijk vertrouwen te bevorderen”23. 2.3 Als de overheid faalt in het toezicht en de rol van de primaire dader Zoals hiervoor al duidelijk werd, is het voor overheidsinstanties niet mogelijk om altijd toezicht te houden. Het kan dus voorkomen dat er sommige zaken aan het toezicht van de overheid ontsnappen waardoor er niet op gehandhaafd wordt. Het houden van toezicht is een onmisbare schakel voor het handhaven van rechtsregels, aangezien op die manier kan worden ontdekt dat handhaving nodig is. Natuurlijk bestaan er ook nog andere manieren om tot die ontdekking te komen: zo kan de overheid ook naar aanleiding van tips van burgers overgaan tot handhaving. Doordat er niet of slechts gebrekkig gehandhaafd wordt, kan het zijn dat er een schadeveroorzakende gebeurtenis ontstaat. Een voorbeeld daarvan is het niet goed nagaan of vergunningvoorschriften worden nageleefd. Als de regels inderdaad worden overtreden kan dat grote gevolgen hebben, zo blijkt uit onder meer de zaken van de vuurwerkramp Enschede en de brand in café ’t Hemeltje in Volendam. Uiteindelijk kan er dus schade worden geleden doordat de overheid niet (goed) toeziet op het naleven van regels. De overheid is daarbij echter niet de enige dader: normaal gesproken is er een primaire dader die de regels, bijvoorbeeld de vergunningvoorschriften, daadwerkelijk overtreedt. De overheid is dan slechts een secundaire dader, aangezien de overheid er zijdelings aan heeft bijgedragen dat de schade ontstond24. Er zijn dus twee factoren nodig voor het intreden van de schade: falend toezicht door de overheid en het handelen van een derde25. Toch wordt, naast de primaire dader, ook de overheid als secundaire dader vaak aangesproken door benadeelden. Een veelgenoemde reden daarvoor is dat er bij de overheid vaak meer te halen valt dan bij de primaire dader. Zo kan het zijn dat die primaire dader ‘onvindbaar’ is of dat hij failliet is. De overheid heeft over het algemeen meer financiële middelen en ‘is er altijd’. Onder het motto ‘seek the deep pockets’ wordt er daarom een beroep gedaan op de overheid. Op grond van artikel 6:162 BW kan de overheid worden aangesproken voor falend toezicht en gebrekkige handhaving. Als vervolgens vaststaat dat de overheid inderdaad een onrechtmatige daad heeft gepleegd, hebben benadeelden recht op schadevergoeding van de overheid. De mogelijkheid om de overheid aansprakelijk te stellen en de mogelijkheid om schadevergoeding te krijgen, vormt het sluitstuk van het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid26.

22

R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 941. 23 C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders: een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, Britisch Institute of international and comparative law 2006, p. 45. 24 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005, p. 75. 25 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 77. 26 R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 388. 11

2.4 Waarom bestaat aansprakelijkheid? In de literatuur worden verschillende doelen van overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving onderscheiden. De belangrijkste doelen worden hieronder genoemd. 2.4.1 Aansprakelijkheid als sluitstuk van de rechtsbescherming De rechtstaat vereist dat burgers zich voor het afweren van inbreuken op hun rechten of belangen of ter verkrijging van schadevergoeding tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter kunnen wenden. Ook wanneer de overheid het recht schendt moet een toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter zijn verzekerd. Als de rechter vaststelt dat de overheid een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW heeft gepleegd, opent dit voor de burgers de weg naar het vorderen van schadevergoeding. Daarmee wordt het belang van overheidsaansprakelijkheid in het algemeen direct duidelijk: een overheid die aan het recht gebonden is, moet door een rechter in ieder geval verplicht kunnen worden om de schade die de overheid door haar onrechtmatige daad heeft veroorzaakt te vergoeden. Daarmee is aansprakelijkheid van de overheid het sluitstuk van de rechtsbescherming tegen de overheid27. 2.4.2 Aansprakelijkheid als optimale prikkel tot controle en handhaving Aansprakelijkheid van de overheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving kan ook wel worden aangemerkt als een prikkel tot controle en handhaving28. Doordat de overheid weet dat aansprakelijkheid kan volgen indien er in de sfeer van controle en voorkoming van ongelukken de taken niet worden vervult, is dat een prikkel om die taken naar behoren te behartigen. De mogelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder, in casu de overheid, zal leiden tot de preventie van schade doordat dit tot meer zorgvuldigheid aan de kant van de toezichthouder zal leiden. 2.4.3 Aansprakelijkheid ter bescherming van het vertrouwen van burgers Het belangrijkste doel van de overheidsaansprakelijkheid is de bescherming van het vertrouwen dat burgers mogen stellen in rechtmatig bestuur29. Aansprakelijkheid van de toezichthouder zou een terechte ‘boete’ zijn op de schending van het vertrouwen dat de burgers in de toezichthouder hebben. Door namelijk een vorm van toezicht te introduceren, wordt een boodschap uitgezonden dat er iemand is die waakt over de belangen van anderen. Daartoe krijgt de toezichthouder ook bevoegdheden en instrumenten. Burgers gaan erop vertrouwen dat de toezichthouder zijn werk goed verricht en schade zal voorkomen. Wanneer er desondanks toch schade ontstaat bij een benadeelde, wat (gedeeltelijk) de oorzaak is van het houden van te weinig toezicht, zou aansprakelijkheid van de toezichthouder een goed middel kunnen zijn om te toezichthouder te ‘straffen’ voor het schenden van zijn zorgplicht. De basis voor aansprakelijkheid bij falend toezicht en

27

R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 388. 28 Zoals betoogd door M.S. van der Keur in haar boek Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005. 29 B.J. Schueler, ‘Tussen pech en onrecht. Treedt de overheidsaansprakelijkheid buiten haar oevers?’, in: K.J. de Graaf, A.T. Marseille & H.B. Winter (red.), Op tegenspraak (Damen-bundel), Den Haag: BJu 2006. 12

gebrekkige handhaving is dan ook dat degene die de zorg over een ander op zich neemt, daarmee aansprakelijk kan worden gesteld indien hij dat toezicht niet (voldoende) uitvoert30. 2.5 Toch enige terughoudendheid? Toch is het niet altijd gewenst om een ruime overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid aan te nemen. Het geld waarmee de overheid de schadevergoeding zal betalen vloeit namelijk voort uit het belastinggeld, oftewel het geld van de burgers. Daarnaast kan er een soort ‘claimcultuur’ ontstaan: burgers stellen de overheid overal voor aansprakelijk31. Het spreekt voor zich dat dat moet worden tegengegaan, met daarbij ook het signaal dat burgers eigen verantwoordelijkheden hebben. Daarnaast kan er voor de toezichthouder een ‘toezichthoudersdilemma’ ontstaan32. Dit dilemma houdt in dat de overheid tegengestelde belangen van verschillende groepen tegen elkaar moet afwegen. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat indien een toezichthouder niet voortvarend genoeg optreedt, belangen van derden in het gedrang kunnen komen en er daardoor schade door die derden wordt geleden. De toezichthouder kan daarvoor aansprakelijk worden gesteld. Het kan ook zijn dat de toezichthouder juist te voortvarend te werk gaat en de maatregelen gezien de omstandigheden te voorbarig zijn, waardoor er door derden ook schade wordt geleden. Ook dan kan de toezichthouder aansprakelijk worden gesteld. Het is dus voor de toezichthouder erg lastig om in te schatten hoe hij moet handelen. Daarom is een snelle aanname van aansprakelijkheid voor de toezichthouder niet wenselijk. 2.6 Algemeen versus concreet toezicht Voor de mogelijke aansprakelijkheid van de overheid is het van belang om de vraag te beantwoorden of er sprake is van algemeen of concreet toezicht. Algemeen toezicht behelst het spontaan en in algemene zin controleren of regels worden nageleefd. Bij concreet toezicht gaat het erom dat de overheid nalaat te controleren of te handhaven wanneer zij concrete aanwijzingen, zoals klachten of waarschuwingen, heeft dat de regels niet worden nageleefd. De rechtbank Den Haag heeft dit onderscheid ook gemaakt in haar vonnis van 24 december 2003 inzake de Vuurwerkramp in Enschede33. De rechtbank stelde toen dat van algemeen toezichtsfalen sprake is indien het bevoegde orgaan zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. Aansprakelijkheid voor zo’n taakverwaarlozing zal slechts in uitzonderlijke gevallen worden aangenomen, aangezien het bestuursorgaan een grote mate van beleidsvrijheid heeft ten aanzien van de inzet van beschikbare financiële en personele middelen. Het bestuur is verplicht tot het houden van enige controle: in het geheel niet handhaven en het benutten van de controlebevoegdheden wordt daarom altijd onrechtmatig geacht34. Omdat echter de overheid niet altijd toezicht kan houden, is van zo’n situatie niet vaak sprake. Het bestuur heeft handelingsvrijheid, gezien het discretionaire karakter van de controle- en handhavingsbevoegdheden. Omdat er bij algemeen toezichtsfalen weinig 30

I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 151. I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 154. 32 C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders: een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, Britisch Institute of international and comparative law 2006, p. 11. 33 Rb Den Haag 23 december 2003, JB 2004, 69 (Vuurwerkramp Enschede). 34 F. Vermeer. ‘De beginselplicht gedetermineerd’, JBPlus 2011, p. 59-74. 31

13

concrete aanwijzingen zijn dat er gevaar zal optreden of risico’s zich voordoen, zal de handelingsvrijheid van het bestuur daarvoor niet hoeven wijken. Dit is anders bij concreet toezichtsfalen, waar er wel concrete aanwijzingen of klachten zijn. De handelingsvrijheid van het bestuur wordt dan aanzienlijk verkleind. De beleidsvrijheid van de overheid bij algemeen toezicht is dus groot en de rechter toetst daardoor terughoudend. Een taakverwaarlozing bij algemeen toezicht is minder snel onrechtmatig dan bij concreet toezicht. Binnen de beleidsvrije ruimte zal overheidshandelen onrechtmatig zijn indien het handelen is gestoeld op willekeur, strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur of op misbruik van bevoegdheid35. Een voorwaarde is wel dat het bestuursorgaan beleid ten behoeve van handhaving en toezicht heeft ontwikkeld. Beleidsvrijheid impliceert een beleidsplicht 36. Een bestuursorgaan dat beleid heeft opgesteld en dit beleid ook consequent uitvoert, loopt weinig risico op aansprakelijkheid. Bij concreet toezichtsfalen is dit heel anders. Er is dan bekend, of er zijn in ieder geval aanwijzingen, dat er iets fout zit. Het bestuursorgaan heeft bij concreet toezichtsfalen een geringe beleidsvrijheid. Tegenover de handelingsvrijheid staat dan een geconcretiseerd veiligheidsbelang dat bedreigd wordt. Het bestuursorgaan zal dus moeten handelen. Er moet echter nog wel worden afgewogen of handhaving daadwerkelijk loont, in de zin dat financiële belangen en het maatschappelijk risico moeten worden meegewogen in de vraag of er daadwerkelijk tot handhaving wordt overgegaan. Bij specifiek toezichtsfalen zal aansprakelijkheid eerder worden aangenomen, omdat het bestuursorgaan dan concrete aanwijzingen of waarschuwingen van een overtreding heeft genegeerd. 2.7 De vijf eisen voor aansprakelijkheid Zoals ik hiervoor al aangaf, gelden bij overheidsaansprakelijkheid de regels van het civiele aansprakelijkheidsrecht. De vijf eisen van het succesvol aansprakelijk stellen van de overheid, voortvloeiend uit artikel 6:162 BW, zijn: 1. De handeling moet onrechtmatig zijn vanwege de schending van een (on)geschreven norm (onrechtmatigheid). 2. De handeling moet kunnen worden toegerekend aan de dader (toerekenbaarheid). 3. De geschonden norm strekt tot bescherming van het belang van de benadeelde (relativiteitseis). 4. De onrechtmatige handeling heeft schade veroorzaakt (causaliteit). 5. Er is daadwerkelijk schade geleden en die schade kan worden vergoed (schade). Deze eisen zullen nu één voor één behandeld worden. 2.7.1 De onrechtmatige gedraging Bij falend toezicht en gebrekkige handhaving ontstaat de vestiging van aansprakelijkheid wanneer een bevoegd bestuursorgaan geen of onvoldoende controle houdt op de naleving van wet- en regelgeving, of tegen het niet naleven van regels niet, te traag, te voortvarend of anderszins gebrekkig is opgetreden37. De gedragingen die het bestuursorgaan verricht,

35

M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 65. 36 J.M.H.F. Teunissen, ‘Beginselplicht tot handhaving en willekeur: een contradictio terminis. Waar is het beleidspostulaat gebleven?’ NJB 2005, p 95-96. 37 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 47. 14

moeten vervolgens in zijn geheel en in onderlinge samenhang worden beoordeeld38. Dat houdt in dat op de vraag of er aansprakelijkheid voor de overheid bestaat, de acties die wel door de overheid zijn verricht plus de acties die niet zijn verricht moeten worden meegewogen. De gedraging van de overheid waarop de aansprakelijkheid berust bestaat voornamelijk uit een nalaten: de overheid heeft geen of een onvoldoende bijdrage geleverd aan het ontstaan van gevaar of de risico’s die zich hebben geopenbaard. Dat het bij overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en handhaving vooral gaat om nalaten van de overheid, zorgt ervoor dat de aansprakelijkheid moeilijker vastgesteld kan worden. Het aansprakelijk stellen van de overheid is daarom alleen mogelijk indien de overheid kon en moest ingrijpen. Die verplichting heeft zij door de handhavingstaak en handhavingsbevoegdheid die in het bestuursrecht naar voren komen. Die handhavingstaak en handhavingsbevoegdheid zijn geschreven en ongeschreven regels en vormen het fundament van het overheidsaansprakelijkheidsrecht voor falend toezicht en gebrekkige handhaving39. Volgens artikel 6:162 lid 2 BW is een gedraging onrechtmatig indien het gaat om een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij de eis ‘inbreuk op een recht’ gaat het om subjectieve rechten en persoonlijkheidsrechten. Inbreuk op een recht vormt echter zelden de basis voor overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving: handhavingstaken zijn niet bedoeld om het vlekkeloos functioneren van onder toezicht staande bedrijven, instellingen of personen te garanderen. Er moet dus niet zozeer worden gekeken naar het feit dat het gevaar of risico waartegen gewaakt werd gerealiseerd is, maar naar de oorzaken van het ontstaan van dat gevaar of risico40. Aansprakelijkheid op grond van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht wordt ook niet vaak aangenomen: er is namelijk sprake van een bevoegdheid tot controle en handhaving. Aansprakelijkheid voor de overheid kan dus het beste worden aangenomen op grond van een doen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In de rechtspraak geldt de maatstaf dat een toezichthouder moet handelen als een ‘redelijk handelend toezichthouder’41. Deze maatstaf wordt dan ook wel gezien als norm voor aansprakelijkheid. Een toezichthouder is aansprakelijk als hij, gelet op zijn wettelijke taken, in de gegeven omstandigheden onvoldoende zorg heeft betracht42. Indien beoordeeld moet worden of een toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld, moet eerst worden bekeken in welke wettelijke taken en bevoegdheden de toezichthouder heeft verzaakt. Van een verplichting tot het houden van toezicht of handhaven is op grond van de wet geen sprake. De vraag is in zulke situaties vooral of de toezichthouder voldoende zorg heeft betracht teneinde de schade te voorkomen. Om die vraag te beantwoorden is het relevant om te kijken naar wat de toezichthouder heeft gedaan om de schade te voorkomen. In dat verband 38

C.L.G.F.H. Albers, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving.’ NTB 2004, p. 201-211. 39 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 22. 40 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 56. 41 Rb Den Haag 13 juli 2001, JOR 2001, 215 en Hof Den Haag 7 mei 2004, NJ 2004, 470. 42 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005, p. 25. 15

wordt aansluiting gezocht naar de criteria die door de Hoge Raad in het Kelderluik-arrest43 zijn gebruikt: 1) de aard en de omvang van de schade, 2) de mate van waarschijnlijkheid dat de schade zich zal voordoen, 3) de aard van de gedraging en 4) de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Hoewel het Kelderluik-arrest een andere insteek had44, lijken de criteria uit het Kelderluik-arrest goed van toepassing op 45 overheidsaansprakelijkheid . Het scheppen van gevaar of het verwezenlijken ervan is op zichzelf nog niet beslissend: het gaat erom of de toezichthouder de grenzen van het maatschappelijk betamelijke heeft overschreden door zijn gedrag, ondanks dat er mogelijk een gevaarzettende situatie bestond, niet aan te passen46. Voor de toezichthouder is het dus van belang zich af te vragen of hij (meer) toezicht had moeten houden en als gevolg daarvan had moeten handhaven. 2.7.2 Toerekenbaarheid aan de overheid In de vorige subparagraaf is aan de orde geweest de vraag onder welke voorwaarden een gedraging als onrechtmatig valt te kwalificeren. De onrechtmatigheid kwalificeert de daad, de toerekenbaarheid de dader. De als onrechtmatig gekwalificeerde daad moet dus aan de dader kunnen worden toegerekend. Dit bepaalt artikel 6:162 lid 3 BW. In dat artikel staat vermeld dat “een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”. Er zijn kortom drie mogelijke gronden van toerekening van onrechtmatig gedrag aan de dader: schuld, de in het verkeer geldende opvattingen en een specifieke wettelijke bepaling. Wat de schuld betreft, is er in ieder geval sprake van schuld indien de dader een persoonlijk verwijt treft van zijn onrechtmatige gedrag. Er is dan sprake van schuld in subjectieve zin. Beslissend is vervolgens of de dader in kwestie zijn daad kan worden verweten. De toerekening op basis van verkeersopvattingen kan gebruikt worden voor de gevallen waarin persoonlijke verwijtbaarheid ontbreekt, terwijl aansprakelijkheid toch gewenst is. Als laatste kan toerekening ook geschieden door een wettelijke bepaling. Een voorbeeld hiervan is de bijzondere wegbeheerdersaansprakelijkheid uit artikel 6:174 BW47. In de besluitenaansprakelijkheid van de overheid schuilt wel een erg duidelijke schuldeis: indien de rechter een besluit als onrechtmatig kwalificeert, is daarbij de schuld van het bestuursorgaan gegeven. Bij aansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving ligt dit anders. Er wordt dan vaak gesproken over de vermijdbaarheid en kenbaarheid van de onrechtmatige handeling48. De vermijdbaarheid gaat over de vraag of het bestuur anders kon handelen en of dat zij het intreden van de schade redelijkerwijs kon voorkomen. De overheid heeft via haar bestuursrechtelijke bevoegdheden feitelijke of juridische zeggenschap over de activiteiten van de overtreders. De overheid is bevoegd om 43

HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). Zo ging het in Kelderluik om aansprakelijkheid door de gevaarzetter zelf en gaat het bij overheidsaansprakelijkheid om een toezichthouder die wordt verweten een gevaarlijke situatie te hebben laten voortbestaan. 45 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005, p. 64. 46 Chr. H. van Dijk, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht op banken en verzekeraars’, NTBR 2003, p. 188. 47 Zie voor een uitgebreide behandeling van het toerekeningsvereiste J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 81-89. 48 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005, p. 64. 44

16

risico’s te voorkomen, op te heffen of te beperken. Het hangt van de concrete situatie af of zij daar feitelijk ook in staat was: als vaststaat dat handelen zinloos of onmogelijk zou zijn en de schade toch niet kon worden voorkomen, rust op de overheid ook geen inspanningsverplichting om op te treden. Daarnaast is van belang hoe voorzienbaar of kenbaar de overtreding voor de overheid was. Hoe meer aanwijzingen het bestuursorgaan had dat er iets fout zat, des te sneller zij aansprakelijk kan worden gesteld. Daarbij is ook het onderscheid van concreet en algemeen toezichtsfalen van belang49. 2.7.3 De relativiteitseis De derde eis om een handeling als onrechtmatige daad te kwalificeren is de relativiteitseis. Die eis houdt in dat de geschonden norm strekt ter bescherming van de belangen van de benadeelde en zou een beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouder kunnen opleveren. Met andere woorden: iemand die een rechtsnorm overtreedt en daardoor een onrechtmatige daad pleegt, behoeft de schade die is ontstaan door die onrechtmatige daad slechts dan te vergoeden wanneer de overtreden norm de strekking heeft de benadeelde in het geschonden belang te beschermen50. Het houden van toezicht dient een algemeen belang. De norm of regel die door de toezichthouder wordt geschonden is dus door de wetgever opgesteld om het algemeen belang te bevorderen. Voor de reikwijdte van het relativiteitsbeginsel binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht voor falend toezicht en gebrekkige handhaving is de zaak van de duwbak genaamd ‘Linda’ van groot belang51. In die zaak ging het over de aansprakelijkheid van de Staat bij de keuring van schepen. De Staat had het benodigde certificaat voor de duwbak verlengd, maar slechts een jaar later zinkt de Linda omdat hij kuis verrot bleek. Door het zinken van de Linda wordt een baggercombinatie van Van Hasselt beschadigd. Van Hasselt spreekt mede de Staat aan omdat wanneer de Staat zorgvuldiger onderzoek had gedaan, het certificaat helemaal niet aan de Linda mocht worden verleend. De Hoge Raad wijst de vordering echter af met een beroep op het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad stelde dat de “uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen” (r.o. 3.4.3). De Hoge Raad zet dus met het relativiteitsvereiste een rem op een te snelle aanname van overheidsaansprakelijkheid. 2.7.4 De causaliteit Het woord ‘dientengevolge’ uit de wetsbepaling van artikel 6:162 BW duidt op de causale relatie tussen de schade en de onrechtmatige gedraging. Met andere woorden: de schuldenaar is slechts verplicht de schade te vergoeden die het gevolg is van zijn onrechtmatige daad. Artikel 6:98 BW geeft een nadere uitwerking van de causaliteitseis. De causaliteitseis bestaat uit twee fases: de fase van de vestiging van aansprakelijkheid, waarin 49

Rb Den Haag 23 december 2003, JB 2004, 69 (Vuurwerkramp Enschede). Zie voor een uitgebreide behandeling van het relativiteitsverieste J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 71-80. 51 HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67 (Duwbak Linda). 50

17

de vraag wordt gesteld of de onrechtmatige gedraging een noodzakelijke voorwaarde was om de schade te laten intreden (oftewel het conditio sine qua non-verband), en de fase van de omvang van de aansprakelijkheid, waarin de vraag centraal staat in hoeverre de geleden schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de onrechtmatige gedraging. Bij falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid is het probleem vaak dat de overheid slechts een afgeleide aansprakelijkheid toekomt, aangezien zij niet de primaire dader is52. Het feit dat de overheid slechts als secundaire dader optreedt, wil niet zeggen dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het nalaten in te grijpen in een onrechtmatige situatie. Op de overheid rust namelijk bijzondere veiligheids- en zorgvuldigheidsnormen die ertoe strekken een specifiek gevaar te voorkomen. Wanneer vast staat dat er een causaal verband is tussen de normschending en het ontstaan van de schade, moet vervolgens worden gekeken naar de vraag wat de omvang van de schadevergoeding zou moeten zijn. Artikel 6:98 BW komt dan om de hoek kijken, welke een toerekening naar redelijkheid verlangt. Ter invulling van deze leer zijn enkele deelregels opgesteld, die het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding makkelijker moet maken53. Voorbeelden van die deelregels zijn de aard van de gedraging, de aard van de schade en de voorzienbaarheid van de schade. Zoals ik al eerder aangaf, zijn er voor de overheid specifieke normen opgesteld die ervoor moeten zorgen dat de veiligheid van burgers wordt beschermd. Wanneer de overheid deze regels (gedeeltelijk) naast zich neer legt, kunnen er gevaarlijke situaties ontstaan. Daarom is het goed denkbaar dat gebrekkig toezicht op brandveiligheid een ruimere causale toerekening rechtvaardigt dan falend toezicht in de financiële sector54. 2.7.5 De geleden schade Om recht te hebben op schadevergoeding moet er ook daadwerkelijke schade zijn geleden, zo blijkt uit artikel 6:162 BW. Op grond van het burgerlijk wetboek55 zijn er twee vormen van schade: vermogensschade en ander nadeel. Met de laatste vorm van schade wordt ook wel immateriële schade bedoeld. Vermogenschade valt uiteen in geleden verlies en gederfde winst56. Daarnaast kunnen andere gemaakte kosten zoals administratiekosten of expertisekosten ook worden vergoed op basis van artikel 6:96 BW. Het uitgangspunt van vermogensschade is dat het geheel wordt vergoed. Immateriële schade wordt slechts vergoed op basis van billijkheid. Bij overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving kunnen beide vormen van schade optreden. Zo zijn bij de vuurwerkramp in Enschede tientallen huizen en bezittingen verwoest (vermogenschade), maar is er ook immateriële schade geleden (ander nadeel). De schade die ontstaat bij falend toezicht en gebrekkige handhaving loopt dus erg uiteen.

52

I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 37. C.J.H. Brunner, VR 1981, p. 210 e.v. Voor een uitgebreide bespreking van die deelregels zie J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 272. 54 C.N.J. Kortmann & J.H.A. van der Grinten, ‘Artikel 6:98 BW opgepoetst’., p. 292. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red), Coulant compenseren? Deventer: Kluwer 2012. 55 Ingevolge artikel 6:95 BW. 56 Ingevolge artikel 6:96 BW. 53

18

2.8 Tot besluit De overheid is belast met het toezicht en de handhaving van regels. Op die manier kan de overheid normconform gedrag stimuleren en het doel van de wet realiseren. Om dat zo goed mogelijk te doen heeft de overheid allerlei toezichthouders ingesteld die belast zijn met het houden van toezicht en het zo nodig handhaven van regels. De ratio achter toezicht en handhaving is tweeledig: enerzijds zorgen toezicht en handhaving ervoor dat regels door burgers worden nageleefd en anderzijds moet toezicht en handhaving zorgen voor vertrouwen onder burgers en andere belanghebbenden. Wanneer die toezichthouders falen, kan er een schadeveroorzakende situatie ontstaan. Er kan dan door burgers schade worden geleden. Burgers kunnen daarvoor de overheid aansprakelijk stellen. Op die manier kunnen zij schadevergoeding vorderen. De doelen van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving zijn vooral het voorkomen van gevaarlijke situaties, het prikkelen van de overheid tot het houden van goed toezicht en het overgaan tot handhaving en het beschermen van het vertrouwen van de burgers in een rechtmatige overheid. Een bijzonderheid bij overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving is wel dat de overheid niet als primaire dader fungeert, maar slechts als secundaire dader. De primaire dader is degene die de regels daadwerkelijk overtreedt waardoor een gevaarlijke situatie kan ontstaan. De overheid draagt hierin bij door niet of niet voldoende toezicht te houden en niet of niet voldoende te handhaven. De eisen om de overheid aansprakelijk wegens falend toezicht en gebrekkige handhaving te stellen zijn dezelfde als die in het civiele recht, en worden genoemd in artikel 6:162 BW. Voor het aansprakelijk stellen van de overheid is een onrechtmatige gedraging nodig, een causaal verband tussen schade en dader, de toerekening van de onrechtmatige gedraging aan de dader, de relativiteit van de geschonden norm en er moet schade zijn. Indien voldaan is aan alle vijf de eisen kan de overheid met succes aansprakelijk worden gesteld. Voordat er echter een geslaagd beroep op schadevergoeding kan worden gedaan, moet er worden gekeken of de schadevergoeding op de een of andere manier moet worden beperkt of teniet gedaan. Een factor die de schadevergoeding beperkt is de eigen schuld van de benadeelde. Dit zal ik in het volgende hoofdstuk behandelen.

19

3. Eigen schuld en schadebeperking 3.1 Als aan alle vijf vereisten uit artikel 6:162 BW is voldaan In het vorige hoofdstuk heb ik de vijf vereisten voor het met succes aansprakelijk stellen van de overheid behandelt. Deze vijf vereisten vloeien voort uit artikel 6:162 BW. Daarin staat dat een onrechtmatige daad ontstaat wanneer er: een onrechtmatige gedraging is, de fout kan worden toegerekend aan de veroorzaker, er een causale relatie bestaat tussen de fout en de geleden schade, er voldaan is aan het relativiteitsvereiste en er ook daadwerkelijk schade is geleden. Als aan al die vereisten is voldaan, is de overheid in beginsel aansprakelijk voor de schade die zij heeft veroorzaakt. In beginsel, want in boek zes van het Burgerlijk Wetboek staan nog enkele andere vereisten waaraan ook moet zijn voldaan wil men zich met succes beroepen op schadevergoeding. Zo blijkt uit artikel 6:101 BW dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd wordt met het deel dat het gevolg is van de eigen schuld van de benadeelde. In datzelfde artikel ligt de schadebeperkingsplicht besloten: de benadeelde moet er zoveel mogelijk aan doen om de schade te beperken. Alvorens wordt overgaan tot het uitbetalen van schadevergoeding, dient dus eerst te worden onderzocht in hoeverre er sprake is van eigen schuld van de benadeelde. 3.2 Eigen schuld 3.2.1 Alles of niets versus de gedeelde draaglast In het schadevergoedingsrecht wordt, logischerwijs, besproken wie er de gevolgen van de schade moet dragen: degene die de schade heeft geleden of een ander. In 1992 is het eigen schuld-verweer, met daarin meegenomen de schadedelingsregel, gecodificeerd in het Nieuw Burgerlijk Wetboek, en wel in artikel 6:101 BW. Tot 1916 was het alles of niets: óf je kreeg bij eigen schuld een gehele schadevergoeding, óf je kreeg helemaal niets57. Dit was de hoofdregel binnen het aansprakelijkheidsrecht. Op 4 februari 1916 ging de Hoge Raad ‘om’, en bracht de kwestie van eigen schuld niet meer in verband met het bestaan van de schade, maar met de omvang ervan58. Sinds dit arrest is het vaste jurisprudentie dat eigen schuld van de benadeelde in de regel tot een vermindering van de aansprakelijkheid van de dader leidt, en daarmee ook tot een vermindering van het bedrag aan schadevergoeding59. Er zijn twee manieren hoe de rechter artikel 6:101 BW kan toepassen. Enerzijds bestaat de mogelijkheid tot beperking van de vergoedingsplicht. Dit betekent dat de aanspraak op schadevergoeding door de benadeelde niet in volle, maar in beperkte omvang bestaat. Zo heeft de eigen schuld van de benadeelde directe gevolgen op de aansprakelijkheid van de dader. De dader wordt hierdoor, met andere woorden, in beperktere zin aansprakelijkheid. Anderzijds kan de rechter wel van een volledige vergoedingsplicht van de dader uitgaan, maar deze matigt. De rechter vermindert dan de schuld van de dader. De eerste mogelijkheid verdient te voorkeur, omdat de rechter in die mogelijkheid vaststelt hoever de aansprakelijkheid van de dader reikt, terwijl bij de tweede optie enkel de wettelijke verplichting tot het vergoeden van schade

57

De Nederlandse rechtspraak bracht de kwestie van eigen schuld oorspronkelijk in verband met het bestaan van eigen schuld, en niet met de omvang ervan. Dit betekende dat wanneer een benadeelde eigen schuld had, hij geen aanspraak meer kon doen op schadevergoeding, hoe klein het aandeel dan ook misschien wel was. 58 HR 4 februari 1916, NJ 1916, 450 (Hijs/Morré). 59 Zie daarvoor bijvoorbeeld de arresten HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 (Lars Rurode) en HR 4 november 1988, NJ 1989, 751 (APB/Stuyvenberg). 20

wordt gematigd. Dit duidt meer op een rechterlijke gunst. De eerste mogelijk geeft een recht aan de dader om minder te hoeven vergoeden60. Toch bestaat het alles of niets-principe nog steeds gedeeltelijk. De eigen schuld van de benadeelde heeft dan een zo’n groot aandeel in het ontstaan van de schade, dat de verplichting tot schadevergoeding voor de dader geheel vervalt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij opzet of bewuste roekeloosheid61. Daarnaast kan het ook voorkomen dat de benadeelde niet met opzet heeft gehandeld, maar toch geen aanspraak kan doen op zijn recht op schadevergoeding. Dit is het geval wanneer de fout (oftewel de eigen schuld) van de benadeelde zwaarder weegt dan de fout van de wederpartij62. De schadevergoedingsplicht kan, ook bij eigen schuld, juist ook geheel in stand blijven. De dader moet dan alles betalen. Dit kan het geval zijn indien de dader een ander opzettelijk of bewust roekeloos schade toebrengt of wanneer dit gedrag wordt begunstigd door foutief gedrag van de benadeelde. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een zekere persoon die zijn auto onafgesloten achterlaat en zo een dief ‘verleidt’ tot het inbreken in de auto. Eigen schuld wordt hem dan niet verweten 63. Daarnaast kan ook de ernst van de fout van de dader zo ernstig zijn in vergelijking tot de eigen schuld van de benadeelde dat de vergoedingsplicht volledig in stand blijft64. 3.2.2 Wanneer bestaat er eigen schuld? Zoals gezegd is artikel 6:101 BW pas in 1992 in werking getreden. Daarvoor was er geen duidelijke wettelijke definitie over eigen schuld. In de literatuur waren er daarom verschillende opvattingen te vinden over wat eigen schuld nu precies betekende. Artikel 6:101 BW geeft duidelijkheid omtrent de vraag wanneer er sprake is van eigen schuld: wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Met andere woorden kan eigen schuld dus worden gezien als “een bijdrage aan de schade door het betrachten van onvoldoende zorg voor eigen persoon of goed, waarvoor niet de dader maar de benadeelde zorg draagt”65. De zinsnede uit artikel 6:101 BW omvat twee eisen waaraan eigen schuld moet voldoen. Ten eerste moet er een causale relatie bestaan tussen de schade en de schadeveroorzakende gebeurtenis, dit blijkt uit de woorden ‘een gevolg is van’. Dit vraagstuk omvat de causaliteit van de eigen schuld. Ten tweede moet de schadeveroorzakende omstandigheid aan de benadeelde kunnen worden toegerekend. Die zinsnede omvat ook wel de eis van de toerekening. Beide eisen zal ik hieronder nader uitwerken. 3.2.2.1 Causaliteit Er kan slechts sprake zijn van eigen schuld indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, zo blijkt uit artikel 6:101 BW. Het is vereist dat er twee gebeurtenissen met de schade in causaal verband staan, 60

A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 25-26. Een voorbeeld hiervan is te vinden in het arrest HR 30 maart 2007, NJ 2008/64 (Pesti/Noordhollandsche), waar voor het eerste de objectivering van de opzet of bewust roekeloosheid wordt aangenomen. 62 De Hoge Raad introduceerde deze lijn in 1975, in het arrest HR 27 juni 1975, NJ 1976/81, (Heesters/Schenkelaars Muziekinstrumentenfabriek). In het arrest HR 4 november 1977, NJ 1978/146 (Topaz) herhaalde de Hoge Raad deze lijn. 63 Zie daarvoor ook de arresten Hof Amsterdam 29 februari 1984, VR 1988/78 (De Klein/Van Ravenstein) en Rb Arnhem 5 april 2001, NJ 2001/489 (De Ruiter Beesd/L). 64 Zie daarvoor bijvoorbeeld de arresten Hof Leeuwarden 10 april 1996, VR 1997/192 (Transmarinade/FBTO) en HR 9 juni 1978, NJ 1978/583 (Smulders/Interpolis). 65 A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 31-32. 61

21

namelijk de gebeurtenis waarvoor de dader aansprakelijk is66 en de gebeurtenis die aan de benadeelde is toe te rekenen en die heeft bijgedragen aan de schade. Hier komt het condicio sine qua non-vereiste om de hoek kijken: het moet duidelijk zijn dat de schade niet zou zijn ingetreden of lager zou zijn uitgevallen zonder de omstandigheid die door de benadeelde in het leven is geroepen. Daarnaast wordt ook betekenis toegekend aan artikel 6:98 BW, waarin de causaliteitsleer is vervat. Uit dat artikel blijkt dat een causaal verband bestaat indien er een ‘zodanig verband’ bestaat tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de dader. Deze causaliteitsleer houdt ook wel de toerekening naar redelijkheid in, en is een uitbreiding van de in de jaren zeventig verlaten adequatieleer. Door de toepassing van dit artikel kan ook het intreden van schade die buiten de normale lijn der verwachting ligt aan de benadeelde worden toegerekend67. 3.2.2.2 Toerekening De toerekening van eigen schuld aan de benadeelde is niet geheel hetzelfde als die van een toerekening van een onrechtmatige daad aan de dader. Ingevolge artikel 6:162 BW betekent schuld een vorm van verwijtbaarheid: de dader had anders kunnen en moeten handelen. Bij de toerekening van eigen schuld ingevolge artikel 6:101 BW gaat het om een bijdrage aan de eigen schade door het betrachten van onvoldoende zorg voor eigen persoon of goed waarvoor de benadeelde het risico draagt. Die schadeveroorzakende gedraging moet als normschendend kunnen worden gekwalificeerd, wil zij als een omstandigheid kunnen worden beschouwd die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Het gaat hier dan echter om een norm tot het betrachten van voldoende zorg voor eigen persoon en goed. Het is dus geen norm die een verplichting jegens een ander schept in de zin dat de ander recht heeft op nakoming ervan. Het gaat dus bij de toerekening van eigen schuld aan de benadeelde vooral om de vraag of de benadeelde onredelijk heeft gehandeld of onvoldoende zorg heeft betracht. Daarnaast is het ook mogelijk dat omstandigheden aan de benadeelde worden toegerekend die in de risicosfeer van de benadeelde vallen. Denk hier dan bijvoorbeeld aan de toerekening van andermans fouten aan de benadeelde, zoals de risicoaansprakelijkheid van de ouders op grond van artikel 6:169 BW68. 3.2.2.3 Als aan beide eisen is voldaan Als aan beide eisen van causaliteit en toerekening is voldaan, kunnen we stellen dat er sprake is van eigen schuld van de benadeelde. Er moet dan nog wel worden nagegaan in welke mate de acties van de benadeelde aan de schade hebben bijgedragen. Het gaat hier om het afwegen van de wederzijdse veroorzakingswaarschijnlijkheid69. In deze fase moet worden beoordeeld in welke mate de omstandigheden zoals die zijn gecreëerd door de dader en benadeelde de ingetreden schade in het leven hebben geroepen. Op basis daarvan wordt een verdeling gemaakt in de te vergoeden kosten. De laatste stap die gezet wordt is dat moet worden beslist of die verdeling conform de causale verdeling volstaat, of

66

Deze eis zit al besloten in artikel 6:162 BW en is een voorwaarde voor het toe kunnen passen van artikel 6:101 BW, aangezien er eerst aansprakelijkheid moet zijn alvorens het eigen schuld-verweer kan worden toegepast. 67 Zie voor een uitgebreide behandeling van de causaliteit bij eigen schuld A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 69-79. 68 Zie voor een uitgebreide behandeling van de toerekening bij eigen schuld A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 81-95. 69 A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 33. 22

dat er een billijkheidscorrectie moet plaatsvinden70. Bij zo’n correctie staat de billijkheid voorop en worden alle van belang zijnde factoren gebruikt om tot een rechtmatige verdeling van de schade te komen. 3.3 De schadebeperkingsplicht 3.3.1 De schadebeperkingsplicht als onderdeel van artikel 6:101 BW Een onderdeel van de eigen schuld is het wel of niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht. De plicht houdt, kort gezegd, in dat wanneer je je schade niet beperkt en je schade daardoor groter is dan anders het geval was geweest, je aan die grotere schade eigen schuld hebt. Dit bleek uitdrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis van Boek 6 van het burgerlijk wetboek: “Het artikel is van toepassing in alle gevallen waarin tenminste twee gebeurtenissen met de schade in het vereiste verband staan: enerzijds het feit waarvoor de aangesprokene aansprakelijk gesteld kan worden, anderzijds een gebeurtenis welke aan de benadeelde kan worden toegerekend. De aangesprokene zal zich dus onder meer op dit artikel kunnen beroepen: 1. als het feit waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt mede aan de benadeelde te wijten is; 2. als de benadeelde op een ogenblik voorafgaand aan dat feit, een onvoorzichtigheid heeft begaan waardoor de schadelijke gevolgen van het feit zijn verzwaard; 3. als de benadeelde, nadat het feit waarvoor de aangesprokene aansprakelijk wordt gesteld, heeft plaatsgevonden, heeft verzuimd het nodige te doen ter voorkoming of beperking van de schade”71. Door het schenden van de schadebeperkingsplicht is de geleden schade mede een gevolg van het eigen handelen of nalaten van de benadeelde en daarom is het onderdeel van de eigen schuld. Toch is er een verschil tussen de eigen schuld en de schadebeperkingsplicht. ‘Gewone’ eigen schuld veroorzaakt (mede) het intreden van de schade, terwijl de schadebeperkingsplicht ziet op de schadeomvang72. De inmiddels ingetreden schade wordt vergroot door het gedrag van de benadeelde. Een voorwaarde voor het bestaan van de schadebeperkingsplicht is dus dat er al een bepaalde schade is ingetreden. Die schade wordt vergroot doordat benadeelde niet voldoet aan de schadebeperkingsplicht. ‘Plicht’ is trouwens een groot woord: de plicht tot schadebeperking is geen rechtens afdwingbare verplichting. De term duidt echter aan dat de schade die ten onrechte niet door de benadeelde wordt beperkt, geheel of gedeeltelijk voor zijn of haar rekening komt73. 3.3.2 De causale verdeling door de schadebeperkingsplicht Omdat er een verschil bestaat tussen de eigen schuld en de schadebeperkingsplicht, heeft dit ook gevolgen voor de causale verdeling van de schade. Zoals gezegd ziet de schadebeperkingsplicht op de schadeomvang, en niet op het intreden van de schade. Door het niet naleven van de schadebeperkingsplicht leidt de benadeelde extra schade die hij of zij anders niet of niet geheel had gehad. Die extra schade kan, logischerwijs, niet op de dader worden verhaald. Dit valt namelijk onder de eigen schuld van de benadeelde en dus 70

J. Spier, ‘De causale maatstaf van art. 6:101 BW’, p. 15-22. In: Inleidingen, gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 1997, Eigen schuld bij onrechtmatige daad: de verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW. Lelystad: Koninklijke Vermande 1997. 71 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 350 72 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003, p. 42. 73 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003, p. 50. 23

onder artikel 6:101 BW. Wanneer de schade geheel door de dader is ontstaan en waar de benadeelde dus geen schuld aan heeft, maar als de benadeelde wel heeft gefaald in zijn schadebeperkingsplicht, kan worden gesteld dat alleen die extra schade die is ontstaan door het niet naleven van de plicht kan worden toegerekend aan de benadeelde. De verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW is dus slechts op dat extra gedeelte van toepassing74. 3.3.3 Tot hoe ver reikt de schadebeperkingsplicht? De vraag wat precies van een benadeelde mag worden verwacht met betrekking tot de schadebeperkingsplicht, hangt vooral af van de concrete omstandigheden van het geval. Natuurlijk kan er niet altijd van de schadelijder worden verwacht dat hij overal en altijd zijn schade beperkt. Aan de andere kant is de schadebeperkingsplicht van de benadeelde gerelateerd aan een wettelijke aanspraak op schadevergoeding. De benadeelde moet op een bepaalde manier dus gehouden zijn om zijn schade zoveel mogelijk te beperken. Wanneer echter de situatie zich voordoet dat niet alleen de benadeelde, maar ook de dader gehouden is de schade zoveel mogelijk te beperken, behoort de dader tot handelen over te gaan. De schadebeperkingsplicht van de benadeelde vindt daar dan zijn grens75. Voor de beoordeling van de genomen schadebeperkende maatregelen gaat het om de redelijkheid van het handelen: de maatregelen moeten redelijk zijn voor de betreffende situatie en de omstandigheden van het geval. De benadeelde moet naar vermogen handelen. De beoordeling van de vraag of de benadeelde inderdaad voldaan heeft aan de schadebeperkingsplicht moet gebaseerd worden op het moment dat de benadeelde de schadebeperkingmaatregel nam of wanneer de maatregel genomen had moeten worden. 3.4 De ratio achter artikel 6:101 BW Waarom is artikel 6:101 BW nu in het leven geroepen? De meest genoemde rechtsgrond voor artikel 6:101 BW is de redelijkheid en billijkheid. Het is billijk dat degene die de schade mede aan zichzelf te wijten heeft, deze geheel of gedeeltelijk voor eigen rekening houdt 76. Er wordt daarnaast verondersteld dat eigen schuld geen handeling inhoudt die in strijd is met het recht, maar aanwezig is ‘wanneer iemand zich anders gedraagt dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan’. Het idee achter artikel 6:101 BW kan worden gevonden in een evenwicht tussen de gezichtspunten ‘een ieder draagt de eigen schade’ en ‘berokken de ander geen schade’ om op die manier aan te sluiten bij vaststelling van aansprakelijkheid in het algemeen77. Schade die men zichzelf toebrengt, kan men niet verhalen op een ander. Schade die daarentegen door een ander is veroorzaakt, kan wel worden verhaald op een ander. Wanneer er een aansprakelijkheidskwestie met daarbij eigen schuld zich voordoet, zijn beide elementen van toepassing. Enerzijds de zelfbenadeling, anderzijds de onrechtmatige toegebrachte schade. Door middel van artikel 6:101 BW wordt er een compromis gemaakt tussen de beide hoofdregels doordat het artikel een schadedeling voorschrijft. Verder kan worden uitgegaan van de preventieve werking van artikel 6:101 BW. De gedachte achter artikel 6:101 BW is dat mogelijke benadeelden ook zelf moeten blijven 74

A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003, p. 63. 75 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003, p. 186 76 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 350-351. 77 A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013, p. 11. 24

opletten en eventueel actie moeten ondernemen78. Het is niet gewenst dat de schadelijder alles maar laat gebeuren om zo een volledig recht op schadevergoeding te claimen. Uit art. 6:101 BW blijkt daarom ook dat de benadeelden ook eigen verantwoordelijkheden hebben ter voorkoming of vermindering van de schade. Daarmee is artikel 6:101 BW een belangrijk signaal dat afgegeven wordt aan de potentiële schadelijder. 3.5 Eigen schuld en schadebeperking in het overheidsaansprakelijkheidsrecht 3.5.1 De overheid wordt steeds vaker aansprakelijk gesteld De laatste jaren wordt er gesuggereerd dat er sprake is van een uitdijende overheidsaansprakelijkheid. De overheid wordt sneller en vaker aansprakelijk gesteld voor besluiten of handelingen. Vaak wordt daarbij de primaire dader ‘overgeslagen’ en wordt er direct bij de overheid aan de deur geklopt onder het motto “pech moet weg” en “seek the deep pockets”. Een overheidsinstantie heeft vaak meer financiële middelen dan de primaire dader, waar - in het minst gunstigste geval - helemaal niets te halen valt. Uit onderzoek is gebleken dat het bedrag dat jaarlijks door de overheid aan schadevergoeding wordt betaald, toeneemt79. Dit heeft niet alleen te maken met het feit dat burgers steeds sneller overgaan tot het aansprakelijk stellen van de overheid, maar ook dat het bestuur in de twintigste eeuw steeds meer is gebonden aan geschreven en ongeschreven normen. Denk dan bijvoorbeeld aan de beginselen van behoorlijk bestuur en de vele zorgplichten die op de schouders van de overheid rusten80. Deze uitdijende overheidsaansprakelijkheid heeft ook tot gevolg dat de rechter kritischer kijkt naar de vereisten rondom aansprakelijkstelling. Zo leidt bijvoorbeeld de toepassing van het relativiteitsvereiste er toe dat aansprakelijkheid van de overheid wordt ingeperkt. Hetzelfde kan de rechter doen met toepassing van artikel 6:98 BW, waarin een causaal verband tussen de schade en de schadeveroorzakende gebeurtenis wordt geëist. Verder wordt ook eigen schuld van de burger steeds meer gebruikt in zaken van overheidsaansprakelijkheid. Er worden steeds meer eisen aan de burger gesteld in de zin dat hij ook moet zorgen dat de schade zoveel mogelijk beperkt blijft. Met andere woorden: ook de burger heeft zijn verantwoordelijkheden in het geval dat hij de overheid met succes aansprakelijk wil stellen. Hoe de rechter met dat leerstuk omgaat, zet ik uiteen in dit hoofdstuk. 3.5.2 Eigen schuld van de burger In het overheidsaansprakelijkheidsrecht bestaan verschillende deelterreinen. Daarom kan het eigen schuldvereiste ook binnen deze terreinen worden gebruikt. Ik zet hieronder enkele situaties uiteen waarin eigen schuld van benadeelden wordt aangenomen. De eigen schuld van de burger bij overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving zet ik uiteen in het volgende hoofdstuk.

78

M. Faure & T. Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering. Deventer: Kluwer 2001, p. 22. 79 A.F. van der Putten, ‘Financiële en bestuurlijke aspecten van overheidsaansprakelijkheid’, p. 41-62. In: J.B.J.M. ten Berge, P.J.J. van Buuren, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. 80 R.J.N. Schlossels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014, p. 397. 25

3.5.2.1 Het handelen op grond van een aantastbaar besluit Indien een burger een voor hem gunstig besluit krijgt, bijvoorbeeld het krijgen van een vergunning, moet hij opletten dat hij eerst afwacht of er nog bezwaren van derdebelanghebbenden worden ingebracht alvorens ook daadwerkelijk van de vergunning gebruik te maken. Indien hij namelijk gaat bouwen op grond van de nog aantastbare vergunning, doet hij dat op eigen risico. Indien de vergunning naar aanleiding van een bezwaar- of beroepfase alsnog wordt vernietigd, kan de desbetreffende (voormalig) vergunninghouder de overheid niet aansprakelijk stellen voor het verlenen van een ondeugdelijke vergunning. Aan de burger valt dan namelijk eigen schuld te verwijten, aangezien hij met de bouw is gestart alvorens duidelijk was of de vergunning in rechte in stand zou blijven. Dit heeft de Hoge Raad geoordeeld in het arrest GE/Den Haag81, ook wel het Schuttersduin-arrest genoemd. De Hoge Raad verwees daar naar artikel 6:101 BW. Tot een verdeling van de kosten kwam het in die zaak niet op aan, aangezien de Hoge Raad oordeelde dat de schade geheel was ontstaan door de vergunninghouder. De schade was dus geheel ontstaan door de eigen schuld van de burger. In zijn uitspraak zei de Hoge Raad echter wel dat indien de gemeente een dusdanig vertrouwen bij de vergunninghouder heeft gewekt dat bezwaar en beroep niet tot vernietiging zouden leiden, eigen schuld niet aan de benadeelde zou worden tegengeworpen. 3.5.2.2 Eigen schuld bij vertragingsschade? Een andere vraag is of de gemeente de schade moet vergoeden die is ontstaan doordat de burger de bouw uitstelt totdat het bezwaar en beroep is verstreken. Het uitgangspunt bij het verlenen van vergunningen is dat in situaties waarin een rechtsgeldige vergunning had kunnen worden verleend, deze ook had moeten worden verleend82. Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de vergunningverlening in orde is. Fouten die worden gemaakt door de vergunninghouder kunnen daarom niet zonder meer aanleiding zijn tot het toepassen van de eigen schuld correctie, mits er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de vergunninghouder. Het wordt daarom het bestuursorgaan aangerekend indien een besluit na een beroep van derden wordt vernietigd doordat bijvoorbeeld de vergunninghouder beter onderzoek had moeten doen. Hetzelfde geldt voor de situatie dat er onzorgvuldigheden, bijvoorbeeld de schending van procedurele of formele regels, in de besluitvorming zijn geslopen. De gevolgen van dergelijke gebreken kan men moeilijk voor rekening van de burger laten komen. Maar wat gebeurd er als er na afloop van de bezwaarfase een onherroepelijk, en dus rechtmatig, besluit ligt en de vergunninghouder heeft schade geleden, doordat hij heeft gewacht met bouwen tot het besluit onherroepelijk werd? Het lijkt erg streng om die kosten geheel voor rekening van de burger te laten komen, die netjes afwacht tot hij dan echt mag gaan bouwen. Anderzijds zou de overheid kunnen aanvoeren dat het afwachten van de bezwarenfase hoort bij de vergunningsprocedure en dat het dus tot het eigen risico van de burger behoort83. Duidelijke jurisprudentie ontbreekt hierover.

81 82

HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 (GE/Den Haag). A.J.P. Schild & M.J.W. Schollen, ‘De vordering tot schadevergoeding vanwege een gebrek in de

bouwvergunning: wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald’. MvV 2009, 10, p. 239-249. 83

B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht. Deventer: Kluwer 1997, p. 73. 26

3.5.2.3 Het verstrekken van foutieve gegevens Naast voorgaande situaties kan het ook voorkomen dat een vergunning aan een burger wordt verleend en dat deze uiteindelijk, wanneer in de bezwaarfase blijkt dat de burger foutieve of onvolledige informatie heeft verstrekt, wordt vernietigd. Indien onjuistheid van die gegevens leidt tot vernietiging van een besluit, zal de onrechtmatigheid van dat besluit niet zomaar aan het bestuursorgaan kunnen worden toegerekend84. ‘Niet zomaar’ betekent dat er echter ook uitzonderingen bestaan. Tegenover de verplichtingen van de aanvrager van de vergunning, onder meer verwoord in artikel 4:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb), staat de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om alle relevante feiten en de relevante belangen te vergaren en tegen elkaar af te wegen op grond van artikel 3:2 Awb. Het kan ook voorkomen dat het bestuursorgaan de aanvrager moet horen op grond van artikel 4:7 Awb. Wanneer blijkt dat in de voorbereiding van een besluit fouten zijn gemaakt waardoor de onjuistheid van de gegevens niet is ontdekt, dan zal de onrechtmatigheid van het besluit wel voor rekening van de overheid kunnen komen. Hier kan dan echter wel de eigen schuld van de burger om de hoek komen kijken, waardoor de schadevergoedingsplicht van de overheid wordt verminderd85. 3.5.3 Schadebeperking in het overheidsaansprakelijkheidsrecht Zoals ik in het vorige hoofdstuk al uiteenzette, is de schadebeperkingsplicht onderdeel van artikel 6:101 BW. Dit is echter anders in het overheidsaansprakelijkheidsrecht: de verplichting om schade te beperken kan ook worden aangenomen zonder dat de benadeelde partij de schadeveroorzakende gebeurtenis mede wordt toegerekend86. Dit komt omdat de schadebeperkingsplicht vaak pas aan de orde komt nadat een besluit door de overheid is genomen. De benadeelde heeft dan een eigen verantwoordelijkheid om de schade zoveel mogelijk te beperken. Zo kan de schade worden vergroot door het niet of te laat indienen van bezwaar- en beroepsgronden, onnodig uitstel vragen en grote traagheid bij het geven van informatie. Van de benadeelde wordt, met andere woorden, verwacht dat hij zelfstandig de redelijkerwijs van hem te verwachten maatregelen neemt die de schade beperken87. Indien hij dit niet doet, kan dat aanleiding zijn om een evenredig deel van de schade voor eigen rekening van de benadeelde te laten komen88. Toch is de schadebeperkingsplicht die op de burger rust niet zo groot dat een verweer van de overheid dat de burger zijn of haar schade had moeten beperken snel wordt geaccepteerd. Zo blijkt uit de arresten Gielen/Grathem I en Staat/De Ridder89 dat de onderzoek- en informatieplicht van de burger die schade dreigt te leiden niet gelijk is aan de onderzoek- en informatieplicht van de overheid, waarbij de lat begrijpelijkerwijs hoger ligt. De overheid mag bij een belastende beschikking voor de burger niet van diezelfde burger verwachten dat hij op straffe van vermindering van de aansprakelijkheid van de overheid de overheid van zijn bezwaren en de eventuele schadelijke gevolgen van de beschikking in kennis stelt. In de arresten Staat/Van Gelder, Staat/NCB en Groskamp/Staat90 oordeelde de 84

B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht. Deventer: Kluwer 1997, p. 69. B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht. Deventer: Kluwer 1997, p. 70. 86 B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht. Deventer: Kluwer 1997, p. 77. 87 CRvB 14 december 1994, AB 1995, 254; CBB 12 april 1988, UVB 199, 20. 88 CBB 30 januari 1990, UCB 1990, 4. 89 HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 (Gielen Grathem I); HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 (Staat/De Ridder). 90 HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 (Staat/Van Gelder); HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 (Staat/NCB); HR 7 november 1997, NJ 1998, 364 (Groskamp/Staat). 85

27

Hoge Raad dat een belastingplichtige die met een onjuiste belastingaanslag wordt geconfronteerd en vervolgens niet overgaat tot het aanvragen van uitstel van betaling maar de aanslag gewoon betaald, daarmee zijn schadebeperkingsplicht niet verzuimt. Deze lijn voor wat betreft belastingbeschikkingen dient ook te worden doorgetrokken naar andere belastende beschikkingen91. De ratio daarachter is dat indien de overheid zelf een onrechtmatig besluit neemt, zij daarvoor zelf de verantwoordelijkheid draagt en zich dan niet kan beroepen op het argument dat de burger zijn schade had moeten beperken92. Ook in zaken waarin het gaat om het niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan op een aanvraag, heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) geoordeeld dat het daar niet tegenop komen door de benadeelde niet in de weg staat voor het uitspreken van de onrechtmatigheid van het besluit. De schadebeperkingsplicht van de benadeelde wordt dan ook niet geschonden. Zoals door de CRvB is verwoord: “Het feit dat betrokkene niet is opgekomen tegen het niet tijdig beslissen door gedaagde laat de onrechtmatigheid van het besluit onverlet”93. De burger dient natuurlijk wel voldoende kennis te hebben om zijn schadebeperkingsplicht zo goed mogelijk te vervullen. Hij is daarvoor voor een deel afhankelijk van de kennis van het verloop van de besluitvorming, de bezwaarschriftprocedure en de regels die worden toegepast. Het bestuursorgaan is daarom gehouden om aan de burger die informatie te verschaffen. Op die manier is de burger op de hoogte van hoe de procedure verloopt zodat die burger over kan gaan tot het beperken van zijn schade. Er rust, met andere woorden, een zorgplicht op de overheid om toepasselijke mededelingen te doen over het toepasselijke recht en beleid94. Het bestuursorgaan kan de burger dan ook niet tegenwerpen dat deze heeft nagelaten de schade te beperken, indien dat komt doordat hij niet of niet voldoende op de hoogte was van de desbetreffende informatie vanuit het bestuursorgaan95. 3.6 Tot besluit Artikel 6:101 BW maakt het mogelijk dat de plicht tot vergoeding van de schade die de benadeelde door een onrechtmatige gedraging van de dader lijdt, moet worden verminderd doordat de benadeelde niet heeft voldaan aan de beperking van de eigen schuld en het voldoen aan de schadebeperkingsplicht. Vaak kom het voor dat de schadevergoeding dat naar redelijkheid en billijkheid wordt verminderd. Het kan zelfs voorkomen dat de schade geheel ten koste blijft voor de benadeelde. Er is sprake van eigen schuld indien de schadeveroorzakende gebeurtenis mede een gevolg is van een schadeveroorzakende gebeurtenis van de benadeelde. Verder moet de gebeurtenis aan de benadeelde kunnen worden toegerekend. Daarnaast kan het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht leiden tot vermindering van het recht op schadevergoeding. De ratio achter artikel 6:101 BW is dat de schade naar redelijkheid en billijkheid wordt verdeeld, waarbij de twee elementen ‘een 91

A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003, p. 155. 92 Zie daarvoor bijvoorbeeld J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. van Widdershoven, Bescherming tegen de overheid.: Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001. 93 CRvB 28 mei 2002, USZ 2002/308. Zie ook de uitspraak CRvB 13 januari 2004, JB 2004/128, waarin het CRvB nogmaals oordeelt dat het niet indienen van rechtsmiddelen tegen niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan in beginsel niet kan leiden tot een aanname van een schending van de schadebeperkingsplicht van de benadeelde. 94 P. Nicolai, Beginselen van behoorlijk bestuur. Deventer: Kluwer 1990, p. 458-462. 95 B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht. Deventer: Kluwer 1997, p. 78. 28

ieder draagt de eigen schade’ en ‘berokken de ander geen schade’ tegen elkaar worden afgewogen. Daarnaast is de preventieve werking van artikel 6:101 BW belangrijk: van benadeelden wordt verwacht dat zij de schade zoveel mogelijk voorkomen of beperken. In het overheidsaansprakelijkheidsrecht kan ook het eigen schuld-verweer tegenover de burger worden ingeroepen. Dit kan bijvoorbeeld wanneer de burger handelt op grond van een aantastbaar besluit of wanneer de burger foutieve informatie aan de overheid verschaft. Ook in het overheidsaansprakelijkheidsrecht geldt de schadebeperkingsplicht. Wat nu precies de relatie is tussen artikel 6:101 BW en overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving, wordt behandeld in het volgende hoofdstuk.

29

4. Eigen schuld en schadebeperking bij falend toezicht en gebrekkige handhaving 4.1 Handelen naar aanleiding van een nalaten Bij overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving gaat het veelal om een nalaten en niet om een doen: de toezichthouder greep niet of niet voldoende in waar dat nodig was geweest. Doordat de toezichthouder niet heeft ingegrepen heeft de burger schade geleden. Bij gevallen van nalaten gaat het niet om de vraag in hoeverre men verantwoordelijk gesteld kan worden voor onvoorzichtige actieve gedragingen of zelf gecreëerde gevaarlijke situaties, maar om de vraag onder welke omstandigheden actief ingrijpen vereist is en nalaten onrechtmatig wordt96. Een zuiver nalaten wordt echter niet snel als onrechtmatig aangemerkt. Dit blijkt uit het arrest van de Struikelende broodbezorger97. Uit dit arrest bleek dat er slechts sprake kan zijn van een rechtsplicht om een gevaarlijke situatie op te heffen of daarvoor te waarschuwen wanneer de ernst van het gevaar tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen. Wanneer het nalaten als een onrechtmatige daad aangemerkt wil worden, zou er iets moeten bijkomen, oftewel ‘er moet iets bijzonders aan de hand zijn’98. Dit kan bijvoorbeeld liggen in de bepaalde relatie tussen een zaak of persoon. Als we kijken naar zaken van falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid kan dan worden gedacht aan de (zorg)plicht die de overheid heeft om adequaat toezicht te houden en waar nodig te handhaven. Daarbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat een onderscheid tussen een doen en nalaten niet gemakkelijk te maken is. Eenzelfde gedraging kan namelijk vaak als een doen en als een nalaten worden gekwalificeerd99. Een toezichthouder kan namelijk worden verweten zijn taak inadequaat te hebben vervuld (een doen), maar hem kan ook worden verweten dat hij heeft nagelaten toezicht te houden (een nalaten). Hoe dan ook, het is lastig om het gedrag van de toezichthouder te kwalificeren. Dit heeft ook gevolgen voor de handelingen die de burger kan ondernemen bij het vermijden van eigen schuld. Wanneer de overheid een foutieve vergunning afgeeft of een ander onrechtmatig besluit neemt, kan de burger daarop reageren door daartegen in bezwaar en beroep te gaan. Op die manier kan schade worden voorkomen. De burger reageert dan dus op een handeling van de overheid. Bij falend toezicht en gebrekkige handhaving ligt dat anders, want vaak blijft een handeling van de overheid juist uit. De overheid houdt bijvoorbeeld niet of onvoldoende toezicht of handhaaft niet of in (te) beperkte mate. De burger zal dan moeten reageren op een niet-handelende overheid en heeft daardoor niet direct een aanleiding om zijn schade te beperken of eigen schuld te voorkomen. Het is dan voor de burger een stuk lastiger om over te gaan tot actie. De burger handelt daarom meestal naar aanleiding van 96

J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010, p. 60. HR 22 november 1974, NJ 1975, 149 (Struikelende broodbezorger). In dit arrest is een bakker gestruikeld over een gespannen touwtje dat boven het toegangspad van de familie Heddema liep. De bakker liep zulk ernstig letsel op dat hij geruime tijd arbeidsongeschikt is geweest. De vraag in dit arrest was of de kinderen, die daar aan het spelen waren, een onrechtmatige daad hebben gepleegd door er niet voor te zorgen dat het door hen waargenomen touwtje werd verwijderd of door te verzuimen te bakker te waarschuwen. Het gaat daarbij dus om een verwijt dat de kinderen iets hadden nagelaten dat ze wel hadden moeten doen. Beslissend was of het gevaar wel of niet tot de kinderen was doorgedrongen. 98 J. Spier e.a. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2010,p. 60. 99 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005, p. 98. 97

30

een vermoeden of constatering van schadeveroorzakend handelen door een derde waartegen door de overheid niet of onvoldoende wordt opgetreden. 4.2 Bevindingen uit de jurisprudentie Omdat het moeilijk is uit de literatuur een duidelijke balans te vinden tussen de aansprakelijkheid van de toezichthouder en de eigen schuld van de burger, ga ik onderzoeken hoe de rechtspraak daarmee is omgegaan. Ik bestudeer daarvoor enkele zaken die gaan over overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving. Vervolgens kijk ik hoe er wordt omgegaan met de eigen schuld van de burger. 4.2.1 De val uit het zolderraam van Astrid Sterkenburg Op 9 augustus 1990 oordeelde het Hof Amsterdam over de zaak van de 14-jarige Astrid Sterkenburg100. Zij was uit een zolderraam van een vakantieboerderij in Ruurlo gevallen. Voor de twee slaapkamers die op zolder waren gesitueerd was geen omgevingsvergunning verleend. Tevens waren de zolderkamers, in strijd met de bouwverordening, niet voorzien van een doorvalbeveiliging. Een maand voor het ongeval had de ambtenaar die belast was met het bouw- en woningtoezicht de vakantieboerderij nog gecontroleerd. Bij die controle had de ambtenaar aan de eigenaar van de vakantieboerderij gemeld dat de zolderramen met een doorvalbeveiliging moesten worden voorzien. Niettemin rapporteerde de ambtenaar in zijn rapport aan het college van burgemeester en wethouders dat de boerderij aan de eisen van de bouwverordening voldeed. Toen de zaak voor de rechter kwam verweerde de gemeente zich met het argument dat de controlerend ambtenaar in ieder geval moest letten op de naleving van een aantal kernvoorschriften zoals stevigheid, fundering, brandveiligheid en luchttoevoer. De vraag of een doorvalbeveliging aanwezig was hoorde daar volgens de gemeente niet bij. Het Hof oordeelde anders en stelde dat de gemeente respectievelijk haar ambtenaar rekening moest houden met de reële mogelijkheid dat er in de vakantieboerderij ook kinderen zouden verblijven en daarmee de kans zich kon voordoen dat bij het spelen een dergelijk ongeval zou gebeuren. Het Hof oordeelde dat de gemeente een onrechtmatige daad had gepleegd en daardoor aansprakelijk was voor de ontstane schade. Toch hoefde de gemeente niet over te gaan tot betaling van de gehele schadevergoeding. Dit kwam doordat het Hof artikel 6:101 BW toepaste. Het Hof oordeelde dat ook Sterkenburg zelf tot het ontstaan van het ongeluk heeft bijgedragen, want, zo redeneerde het Hof, van een meisje van 14 jaar oud kan en mag worden verwacht dat zij de gevaren zou onderkennen van het zich verstoppen achter gesloten gordijnen van een raam op de eerste verdieping van een woning. Het onzorgvuldig nalaten van onderzoek door de gemeente en het onzorgvuldig handelen van Astrid Sterkenburg hebben daardoor in gelijke mate bijgedragen tot het ongeval, waardoor Astrid Sterkenburg 50% eigen schuld werd toebedacht. 4.2.2 Het ingestorte parkeerdek in Tiel Op 10 februari 2002 stortte het parkeerdek van het Van der Valk-motel in Tiel deels in. Het parkeerdek, met daarop ongeveer tien geparkeerde auto’s, viel op een hal waar zojuist een computerbeurs was afgelopen. Gelukkig raakte er niemand gewond en was er alleen materiële schade. Het motel dagvaardde echter 19 partijen die volgens het motel schuldig

100

Hof Amsterdam 9 augustus 1990, BR 1991, 308 (Astrid Sterkenburg). 31

waren aan het instorten van het parkeerdek. Tijdens de zitting in mei 2008101 is de vordering tegen een groot aantal gedaagden ingetrokken. De gedaagden die overbleven waren de gemeente Tiel, de provincie Gelderland, Prorail en de bouwers aan een viaduct en aan het tracé van de Betuweroute in de nabijheid van Motel Tiel. Motel Tiel verweet de gemeente Tiel dat zij onvoldoende toezicht op de bouwwerkzaamheden heeft gehouden. De rechtbank achtte dit verwijt niet juist. Er kwam namelijk vast te staan dat motel Tiel in afwijking van de bouwvergunning heeft gebouwd. Toen de gemeente daar achter kwam, heeft de gemeente meermalen gevraagd om berekeningen naar aanleiding van die afwijking die nodig zijn voor de wijziging van de bouwvergunning, maar motel Tiel heeft deze berekeningen nooit gegeven. De rechtbank stelt: “Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de gemeente onvoldoende toezicht heeft gehouden en dat dat jegens motel Tiel onrechtmatig is, alsmede dat het houden van toezicht door de gemeente mede strekt tot bescherming van de belangen van motel Tiel, geldt het volgende (r.o. 9). […] Onder deze omstandigheden, waarbij bedacht dient te worden dat, zoals is overwogen, het uitgangspunt moet zijn dat het parkeerdek is ingestort als gevolg van een bouwfout/constructiefout, moet worden geoordeeld dat de eigen schuld van motel Tiel aan de calamiteit - waarop de gemeente zich heeft beroepen - zo groot is, dat iedere vergoedingsplicht van de gemeente, zo die er al zou zijn, vervalt” (r.o. 11). De vordering tegen de gemeente wordt dus afgewezen, alsmede de vordering tegen de provincie, Prorail en de bouwers. Alleen de vordering tegen het aannemersbedrijf wordt toegewezen. Motel Tiel ging daartegen in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem102. Ook het Hof gaf het motel geen gelijk, maar beargumenteerde dit aan de hand van het relativiteitsvereiste. Het Hof oordeelde: “Dit betekent dat, ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de gemeente Tiel in dit geval onvoldoende toezicht heeft gehouden op de bouw van het parkeerdek en in haar toezichthoudende taak zou zijn tekortgeschoten, de in dat geval door de gemeente geschonden norm niet strekt tot bescherming van het onderhavige vermogensbelang van motel Tiel. Ook op deze grondslag zijn de vorderingen van motel Tiel derhalve niet toewijsbaar. Dat motel Tiel – de vergunninghouder – de bouw had uitbesteed aan het aannemersbedrijf “De Valk” maakt dit niet anders” (r.o. 4.18). Daarnaast stipt het Hof nog aan dat op de vergunninghouder de verantwoordelijkheid ligt om de geldende bouwvoorschriften na te leven. In casu wordt het ook aan het motel toegerekend dat zij niet is ingegaan op herhaalde verzoeken vanuit de gemeente om een gewijzigde bouwvergunning aan te vragen, toen na controle door de gemeente bleek dat de huidige bouw afweek van de in de bouwvergunning staande vereisten. 4.2.3 De gedupeerde bedrijven van de brand bij CMI Rotterdam CMI is een op- en overslagbedrijf voor koopmansgoederen en chemicaliën, waaronder gevaarlijke stoffen. In mei 1995 constateert een medewerker van de DCMR Milieudienst Rijnmond, werkzaam voor de gemeente Rotterdam, dat CMI meerdere vergunningsvoorschriften overtreedt en dat de veiligheid op het spel staat. CMI krijgt daarvoor een waarschuwingsbrief. In augustus volgt een tweede inspectie en opnieuw een waarschuwingsbrief. In deze brieven staat dat bij het uitblijven van passende maatregelen de Milieudienst aan de gemeente adviseert een last onder dwangsom op te leggen. Er volgen geen veranderingen bij het bedrijf, maar ook de gemeente Rotterdam komt haar belofte niet 101 102

Rb Arnhem 2 juli 2008, JA 2008, 139 (Parkeerdek Tiel). Hof Arnhem 3 mei 2010, JA 2010, 88 (Parkeerdek Tiel). 32

na en legt geen dwangsom op. In december volgt overleg tussen het bedrijf en de Milieudienst waaruit blijkt dat CMI nog altijd niet aan de vergunningvoorwaarden voldoet en ook niet van plan lijkt dit op korte termijn te gaan doen, waarna een nieuwe waarschuwingsbrief aan CMI volgt. Twee weken later, op 28 februari 1996, breekt er een grote brand uit bij CMI waardoor het hele complex van CMI en dat van een naastgelegen bedrijf, RES, in de as wordt gelegd. Er volgen strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures, ook jegens de gemeente Rotterdam die wordt beschuldigd van het niet voldoende handhaven van de regels. De eisers daarin zijn voornamelijk bedrijven die goederen in opslag hadden bij CMI. In 2004 bepaalt de Rotterdamse rechtbank dat er sprake was van een onrechtmatige overheidsdaad jegens de eigenaren van de goederen die opgeslagen lagen in de loodsen van CMI103. De gemeente heeft volgens de rechtbank niet, dan wel onvoldoende, handhavend opgetreden ten aanzien van de naleving van Hinderwetvergunningsvoorwaarden door CMI. Op 22 maart 2011 bekrachtigde het Gerechtshof in Den Haag de uitspraak van de Rechtbank104. De gemeente Rotterdam en de DCMR Milieudienst Rijnmond worden (gedeeltelijk) aansprakelijk gesteld voor de schade die is opgetreden naar aanleiding van de brand. In de procedure bij de rechtbank verweerden de gemeente zich onder meer met het verweer dat er sprake was van eigen schuld van de eisers. De bedrijven hadden volgens de gemeente nagelaten om bij de gemeente te informeren naar de naleving van de milieuvergunning. Als zij dat hadden gedaan, hadden zij zo nodig bestuursrechtelijke procedures kunnen starten om handhaving te bewerkstelligen. De rechtbank oordeelde echter dat “in redelijkheid niet van (de verzekerden van) eisers kon worden verwacht dat zij alvorens goederen in de loodsen bij RES en bij CMI opsloegen, onderzoek zouden doen naar de wijze waarop CMI de vergunningsvoorwaarden naleefde, laat staan dat zij bij de gemeente of bij DCMR zouden hebben moeten navragen in hoeverre zij toezagen op de naleving van de vergunningsvoorwaarden. Bij eisers ontbrak immers kennis van de concrete risico’s in de loodsen bij CMI, terwijl gedaagden op de hoogte waren van de risico’s die zich in de loodsen van CMI voordeden en zij bovendien gehouden waren terzake handhavend op te treden. Onder deze omstandigheden kan de geclaimde schade niet aan eisers worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld faalt” (r.o. 5.28). Ook het Gerechtshof achtte eigen schuld van de eisers niet aanwezig: “Niet valt in te zien waarom van deze bedrijven kon worden verlangd dat zij bij een buurbedrijf navraag doen naar de naleving van de vergunningvoorschriften aldaar of bij de Gemeente en de DCMR informeren naar de naleving van vergunningvoorschriften bij aan hen niet bekende bedrijven”. Maar ook voor de overige bedrijven leidt het verweer niet tot resultaat. “Weliswaar mag van bedrijven die aan een ander bedrijf opdracht geven hun goederen op te slaan, verwacht worden dat zij in algemene zin nagaan of die opslag aan de opdrachtnemer kan worden toevertrouwd, maar de Gemeente c.s. hebben nagelaten concrete feiten en omstandigheden naar voren te brengen die tot de conclusie moeten leiden dat de opdrachtgevers er in dit geval rekening mee moesten houden dat CMI in strijd met wezenlijke vergunningvoorschriften handelde. Zij hebben bovendien niet gemotiveerd waarom een bestuursrechtelijke procedure tegen hen vóór het uitbreken van de brand tot

103 104

Rb Rotterdam 26 mei 2004, NJ Feitenrechtspraak 2004, 508 (CMI Rotterdam). Hof Den Haag 22 maart 2011, AB 2011, 245 (CMI Rotterdam). 33

een zodanige handhaving zou hebben geleid dat de door die brand veroorzaakte schade niet zou zijn opgetreden of beduidend kleiner zou zijn geweest” (r.o. 8.2 en 8.3). 4.2.4 De foutieve bouwvergunning van de gemeente Barneveld Hoewel de toezichthoudersaansprakelijkheid in de zaak tussen de gemeente Barneveld tegen de Nederlandse Gasunie105 slechts zijdelings aan de orde komt, geeft het arrest wel een inzicht in het toepassen van het eigen schuld-criterium en de schadebeperkingsplicht van, in casu, de Nederlandse Gasunie. In deze zaak stelde de Nederlandse Gasunie de gemeente Barneveld aansprakelijk voor de kosten van het verleggen van een aardgastransportleiding. Het verleggen van die leiding was volgens de Gasunie noodzakelijk omdat er door het verlenen van de bouwvergunning in strijd met de planregels een schuur was gebouwd op en rondom een gasleiding van de Gasunie. De bouw van de schuur was al eerder gestart zonder een geldige bouwvergunning. Nadat de bouw door het bouw- en woningtoezicht van de gemeente Barneveld was stilgelegd, werd er alsnog een bouwvergunning verleend. Tegen die bouwvergunning, die in strijd was met diverse planregels, werd geen bezwaar gemaakt, ook niet door de Gasunie. Ruim een jaar na de bouw van de schuur werd er door de Gasunie ontdekt dat er een gevaarlijke situatie was ontstaan door het bouwen van de schuur op de leiding. In overleg met de gemeente werd de leiding omgelegd. De Gasunie stelde de gemeente Barneveld vervolgens aansprakelijk voor de gemaakte kosten. De gemeente verweerde zich met het argument dat de vergunning formele rechtskracht had gekregen en dat de Gasunie tegen die vergunning in bezwaar had moeten gaan. De Hoge Raad achtte de gemeente aansprakelijk door het verlenen van een bouwvergunning die in strijd was met de planregels en het tekortschieten in haar toezichthoudende taak. Van eigen schuld van de Gasunie was geen sprake. Het Hof Arnhem had eerder al in hoger beroep geoordeeld dat de Gasunie geen eigen schuld kon worden tegengeworpen door tekortschieten in de uitoefening van voldoende toezicht, aangezien “de kans dat bouwactiviteiten ter plaatse zouden plaatsvinden die de veiligheid van het leidingnet zouden bedreigen, in het onderhavige geval relatief klein was en in verband met het illegaal karakter ervan had Gasunie dan steeds kunnen aansturen op afbraak van de opgerichte bouwwerken zonder dat zij de kosten ervan voor haar rekening behoefde te nemen. In dit geval ligt dat anders, omdat de Gemeente wel een bouwvergunning heeft verleend” (r.o. 2.5). Daarnaast oordeelde het Hof dat de Gasunie haar schadebeperkingsplicht niet had geschonden door de vergunninghouder niet aan te spreken op het verwijderen van de schuur. De Hoge Raad was het hier mee eens: “Handhaving van het verbod tot bebouwing is voorts, naar het hof in zijn bestreden arresten ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen, allereerst een taak van de Gemeente” (r.o. 3.7.1). Daarnaast had de gemeente de Gasunie op de hoogte moeten stellen van de vergunningverlening, zodat de Gasunie daartegen had kunnen ageren. Nu de Gasunie van niets wist, kon zij zelf geen actie ondernemen. 4.2.5 De Amstelveense bloemist In de inleiding noemde ik al de casus van de Amstelveense bloemist106. De bloemist had al jaren een eenmanszaak in de verkoop van bloemen, maar zag de laatste jaren zijn omzet steeds verder teruglopen. In 2011 heeft hij daardoor zijn winkel moeten sluiten. Volgens de 105 106

HR 3 juli 2007, AB 2008, 155 (Gasunie/Gemeente Barneveld). Rb Amsterdam 15 januari 2014, NJF 2014/204 (Amstelveense bloemist). 34

bloemist had hij concurrentie ondervonden van andere verkopers van bloemen die volgens het bestemmingsplan eigenlijk helemaal niet op die plek mochten verkopen. Na een aantal klachten van detailhandelaren uit de gemeente, waaronder de bloemist in casu, sprak de bloemist de gemeente Amstelveen aan voor het geleden inkomstenverlies dat wegens gebrekkige handhaving van het bestemmingsplan en beweerdelijk falend toezicht op de illegale detailhandel in bloemen is veroorzaakt. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat de gemeente Amstelveen wellicht te terughoudend was met handhavingsmaatregelen, want de concurrenten van de bloemist mochten ingevolge het bestemmingsplan inderdaad niet op die plek bloemen verkopen. Maar, oordeelde de rechtbank, de gemeente had in ieder geval niet stil gezeten bij de behandeling van klachten omtrent de illegale detailhandel. Verder was er ook geruime tijd zicht geweest op legalisatie van de verkoop van bloemen door de concurrenten van de bloemist. De rechtbank was daarnaast ook van mening dat de eiser, onbetwist, “zelf geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een concreet handhavingsverzoek in te dienen met vervolgens de mogelijkheid om tegen een weigering van de gemeente bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in te dienen” (r.o. 4.8). De rechtbank concludeerde uiteindelijk dat de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld107. 4.3 Tot besluit Falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid kenmerkt zich door een nalaten: de overheid doet juist iets niet, terwijl ze dat wel of beter had moeten doen. Dit heeft gevolgen voor de beperking van de eigen schuld van de burger. Het wordt hierdoor namelijk moeilijker om vast te stellen of, wanneer en op welke wijze een burger moet handelen om zo niet het eigen schuld verweer tegen geworpen te krijgen. Daarnaast is de contradictie tussen het houden van toezicht door de overheid en de eigen verantwoordelijkheden, oftewel de eigen schuld, van de burger en moeilijke factor in het goed afwegen van de belangen van beide partijen. Toezicht is namelijk ingesteld om normconform gedrag onder burgers te stimuleren en de doelstellingen van de wetgeving te bereiken. Toezicht bestaat ook omdat er vanuit wordt gegaan dat de burger iets zelf niet goed kan reguleren en daarom beschermd moet worden. Het is daarom een contradictie om diezelfde burger aan te spreken op eigen schuld. Toch kan mede door de preventieve werking die uitgaat van artikel 6:101 BW, die benadrukt dat een ieder eigen verantwoordelijkheden heeft om mogelijk schade zo goed mogelijk te beperken, toch eigen schuld van de burger worden aangenomen. Dit blijkt uit de in paragraaf 4.3 vermelde uitspraken. Soms wordt eigen schuld van de burger daarbij aangenomen. Er zijn echter ook uitspraken waarbij de rechter weigert de eigen schuld van de burger te benadrukken en de overheid volledig aansprakelijk houdt. Wat kan en mag er nu van de burger worden verwacht? Daar ga ik in het volgende hoofdstuk op verder.

107

Die conclusie baseerde de rechtbank op het feit dat de gemeente niet helemaal stil had gezeten bij uitvoeren van toezicht- en handhavingsacties en dat er concreet zich op legalisatie was geweest. 35

5. Wat er van de burger verwacht mag worden 5.1 Een botsing van ratio’s en verantwoordelijkheden Aansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving en tegelijk eigen schuld van de burger aannemen: het lijkt op het eerste gezicht een contradictie. Toezicht is er namelijk op gericht ervoor te zorgen dat er niets (volledig) misgaat en dat er op tijd en adequaat wordt ingegrepen. Daarbij veronderstelt toezicht dat de onder toezicht gestelden, wat betreft overheidstoezicht de burgers, het blijkbaar niet zelf aankunnen om bepaalde misstanden of onwenselijke situaties en schade te voorkomen108. Overheidstoezicht is daarmee bedoeld om normconform gedrag te stimuleren en de doelstelling van de wet te bewerkstelligen. In de vorige hoofdstukken werd al aangegeven dat het houden van adequaat toezicht en het overgaan op handhaving tot de zorgplicht van de overheid behoort. Gezien die zorgplicht lijkt het daarom raar om in een situatie wanneer er daadwerkelijk iets mis gaat en vastgesteld wordt dat de toezichthouder daarbij zijn taak onvoldoende heeft uitgeoefend, te stellen dat er eigen schuld van de burger is. Dat is in zekere zin tegenstrijdig met het uitgangspunt van het houden van toezicht: namelijk dat de burger zelf niet voldoende zorg kan betrachten dat er niets volledig misgaat. Indien het toezicht en de ratio ervan mede betrekking heeft op de bescherming van de positie van derden dient een eigen schuldverweer van de toezichthouder ten opzichte van de benadeelde daarom terughoudend beoordeeld te worden109. Voor zover het toezicht een derde niet raakt, speelt de kwestie van eigen schuld niet, omdat er dan niet wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste110. Het is echter niet altijd gewenst om de toezichthouder voor de (financiële) gevolgen te laten opdraaien. De preventieve werking van artikel 6:101 BW zou daaraan in de weg staan. De gedachte achter artikel 6:101 BW is namelijk dat mogelijke benadeelden ook zelf moeten blijven opletten en eventueel actie moeten ondernemen111. Of, anders gezegd: “het bestaan en het optreden van de toezichthouder doen echter geen afbreuk aan de eigen verantwoordelijkheid van enerzijds de partijen die onder toezicht staan en anderzijds de partijen wier belangen de toezichthouder beoogt te beschermen”112. Het is niet gewenst indien een burger, oftewel het latere slachtoffer, niet meer oplet omdat er toch wel een toezichthouder is die moet opletten of er geen gevaarlijke situatie of schade ontstaat. In het aansprakelijkheidsrecht wordt dit ook wel omvat met de gedachten ‘een ieder draagt zijn eigen schade’ en ‘berokken de ander geen schade’. Er dient daarom een juiste afweging te bestaan tussen de verantwoordelijkheden van het toezichthoudend orgaan en de verantwoordelijkheden die de benadeelde heeft. Er kan in ieder geval gesteld worden dat de gedachte achter artikel 6:101 BW zich verzet tegen het geheel niet toepassen van het eigen schuld-verweer: ook burgers hebben eigen verantwoordelijkheden. Toch kunnen die eigen 108

I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 177. Aldus I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005, p. 178. 110 Het relativiteitsvereiste houdt in dat bij een succesvol beroep op schadevergoeding de geschonden norm moet strekken tot bescherming van de belangen van de benadeelde. Is dat niet het geval, kan de benadeelde geen aanspraak maken op schadevergoeding, aangezien de aansprakelijk gestelde dan niet aansprakelijk is. In de vorige hoofdstukken heb ik al uitgelegd dat wanneer de dader niet aansprakelijk is, artikel 6:101 BW dan niet kan worden toegepast. 111 M. Faure & T. Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering. Deventer: Kluwer 2001, p. 22. 112 A. Schilder & W.H.J.M. Nuijts. ‘Advies in vertrouwen; vertrouwen in advies’, in: Het advies en de rol van de adviseur (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 2004-I), Deventer: Kluwer 2004, p. 1. 109

36

verantwoordelijkheden enigszins beperkt worden door het feit dat er op de overheid een zorgplicht rust waarop de burger zal, en in zekere zin ook moet, vertrouwen. De burger is daarbij afhankelijk van de overheid als toezichthoudend orgaan. Het lijkt daarom niet fair om, indien een schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoet als gevolg van falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid, de benadeelde het eigen schuld-verweer tegen te laten werpen. 5.2 Vereiste maatregelen hangen af van omstandigheden De maatregelen die de burger dient te ondernemen in gevallen van falend toezicht en gebrekkige handhaving, hangen af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarom is het lastig te zeggen wanneer er van de burger verwacht wordt dat hij overgaat tot het nemen van maatregelen. Eigen schuld in het overheidsaansprakelijkheidsrecht is daarnaast anders dan in het civiele recht. In het civiele recht gaat het namelijk om een geschil tussen burgers. Er wordt dan aangenomen dat beide burgers in beginsel op dezelfde lijn staan qua informatievoorziening en de mogelijkheid tot het nemen van maatregelen. Bij overheidsaansprakelijkheid is dat heel anders: wanneer een burger de overheid aansprakelijk stelt, kan er van worden uitgegaan dat de overheid meer informatie tot zijn beschikking heeft en daarnaast ook een veel breder scala aan bevoegdheden. Toch hangt er echter veel af van de concrete omstandigheden van het geval. Het kan namelijk voorkomen dat de burger weet dat er iets fout zit, maar dit niet meldt bij de verantwoordelijke overheidsinstantie. De burger is dan duidelijk tekort geschoten in het beperken van de eventuele schade die later ontstaat. Het kan echter ook zijn dat de overheid al jarenlang een gevaarlijke situatie in stand houdt, maar dat dit voor de burgers verborgen blijft. De burger weet dan van niets en kan dan ook niet reageren. Belangrijk is dus dat er altijd een afweging wordt gemaakt van de concrete omstandigheden van het geval. 5.3 Wanneer is er sprake van eigen schuld? Uit de jurisprudentie die behandeld is in paragraaf 4.2 kan enige lijn worden getrokken met betrekking tot de vraag wanneer er sprake is van eigen schuld van de burger bij falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid. De conclusies die in ieder geval getrokken kunnen worden zijn als volgt. 5.3.1 Opzet of grove roekeloosheid Het moge duidelijk zijn dat indien er sprake is van opzettelijk handelen door de burger, dit voor rekening van de eigen schuld van diezelfde burger komt. De burger mag er namelijk niet van uitgaan dat iedere ‘misstap’ die de overheid in het houden van toezicht maakt, kan leiden tot aansprakelijkheid. Dit is zeker het geval wanneer burgers opzettelijk schade laten ontstaan of verergeren. Daarnaast kan grove roekeloosheid door de burger ook binnen het eigen schuld-verweer van de overheid vallen. Een voorbeeld hiervan is de zaak van Astrid Sterkenburg. De overheid had in die zaak gefaald in het bouw- en woningtoezicht, maar Astrid Sterkenburg had als 14-jarige moeten weten dat zij zichzelf in een gevaarlijke situatie bracht. Dit betekent dat de overheid niet voor alles wat burgers doen aansprakelijkheid is. Zo is de overheid niet aansprakelijk indien burgers zichzelf in een gevaarlijke situatie brengen. Het overheidstoezicht reikt niet zover dat alle gevaarlijke situaties kunnen worden voorkomen: enkel de situaties die in de normale lijn der verwachtingen liggen. Wanneer burgers die normaal te verwachten gevaarlijke situaties zelf verergeren door zich roekeloos te gedragen, komt dit voor rekening van de burger. 37

5.3.2 Kennis van de onrechtmatige situatie of niet Het is van groot belang of de burger in casu kennis heeft (gehad) van het bestaan van de gevaren of onrechtmatige toestanden of niet. Indien een burger op de hoogte is van onrechtmatige toestanden of het gevaar, kan het daartegen ageren door in de eerste plaats de overheid daarop te attenderen. Dit lijkt een normale burgerplicht. Het kost niet veel moeite om een mailtje of brief naar de gemeente te sturen met daarin de desbetreffende waarneming. De gemeente kan dan adequaat reageren door te handhaven of beter toezicht te houden. Indien de burger echter niet op de hoogte is van een onrechtmatige situatie of van gevaar, lijkt het niet fair om de burger dan eigen schuld te verwijten indien hij niet is opgetreden tegen die onrechtmatige situatie. Weet men van niets, dan kan en hoeft men ook niets te doen, zo lijkt de overweging. Dit kan onder meer afgeleid worden uit de arresten CMI Rotterdam, Gasunie/gemeente Barneveld en die van de Amstelveense bloemist. In de casus van CMI Rotterdam hadden de benadeelde bedrijven geen kennis van het naderende gevaar en het niet naleven van de vergunningvoorschriften door CMI. De bedrijven hoefden dan ook niet uit zichzelf te gaan onderzoeken of alles wel volgens de regels gebeurt, zo oordeelde ook de rechter. Hetzelfde was aan de hand in de zaak van de Gasunie tegen de gemeente Barneveld. In die zaak was de Gasunie ook niet op de hoogte van de onrechtmatige situatie, en hoefde daarom ook niet in te grijpen. In de casus van de Amstelveense bloemist was de bloemist wel op de hoogte van de onrechtmatige situatie, maar had daar (te weinig) tegen gedaan. Hem werd dan ook eigen schuld verweten. 5.3.3 Handelen in strijd met de regels Het handelen in strijd met de regels levert eigen schuld op. Dit blijkt onder meer uit de casus van het ingestorte parkeerdek in Tiel. In die casus handelde het motel in strijd met de regels door af te wijken van de bouwvergunning. Toen dit werd opgemerkt door de gemeente, vroeg de gemeente nieuwe informatie op bij het motel om een gewijzigde bouwvergunning te verlenen. Die informatie heeft het motel echter nooit gegeven. Door in strijd te handelen met de bouwvergunning is uiteindelijk het parkeerdek ingestort. De gemeente was daarvoor niet aansprakelijk, omdat het motel volledige eigen schuld toekwam. Deze regel kan ook worden doorgevoerd naar andere zaken van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving. Het spreekt voor zich dat overheidstoezicht niet hoeft te voorkomen dat burgers in strijd met de regels handelen. Toezicht bestaat om normconform gedrag te stimuleren en te voorkomen dat gevaar ontstaat doordat burgers regels overtreden. Als burgers moedwillig in strijd met de regels handelen, kan de overheid daarvoor niet aansprakelijk worden gesteld. Dit komt geheel voor rekening van de burger. 5.4 De omvang van de schadebeperkingsplicht Bij het onderzoek naar de jurisprudentie over de relatie tussen overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld van de burger, was er zeer weinig jurisprudentie te vinden over de schadebeperkingsplicht van de burger. Hierdoor kan niet goed worden afgeleid wat er van benadeelden mag worden verwacht in de sfeer van de plicht tot schadebeperking. Daarom pas ik hier de algemene overwegingen uit het overheidsaansprakelijkheidsrecht met betrekking tot de schadebeperkingsplicht toe113. Uit die overwegingen bleek dat een benadeelde zeker een eigen verantwoordelijkheid heeft om de schade zoveel mogelijk te beperken. Er wordt dan ook verwacht dat de benadeelde zelfstandig de redelijkerwijs van hem te verwachten maatregelen neemt die de schade 113

Zoals eerder behandeld in paragraaf 3.5.3. 38

beperken. Dit kan bijvoorbeeld door middel van het indienen van bezwaar- of beroepsgronden en het proactief verstrekken van informatie. Indien de benadeelde dit niet of niet in voldoende mate doet, kan dat aanleiding zijn om een evenredig deel van de schade voor rekening van de benadeelde te laten komen. De burger dient natuurlijk wel voldoende kennis te hebben om zijn schadebeperkingsplicht zo goed mogelijk te vervullen: het bestuursorgaan is gehouden de benodigde informatie zo goed mogelijk te verstrekken. Toch is de schadebeperkingsplicht niet absoluut. Zo heeft de CRvB geoordeeld dat in zaken waar het gaat om het niet tijdig beslissen op een aanvraag door een bestuursorgaan, de schadebeperkingsplicht niet zo groot is dat de benadeelde daar tegenop had moeten komen. Met andere woorden: de schadebeperkingsplicht staat dan niet in de weg voor het aannemen van de onrechtmatigheid van het besluit. Dit betekent in zaken van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving dat wanneer de benadeelde bijvoorbeeld een handhavingsverzoek bij de gemeente heeft gedaan en de gemeente daarop niet tijdig beslist heeft, de benadeelde in beginsel niet tegen het niet tijdig beslissen op hoeft te komen omdat anders de schadebeperkingsplicht wordt geschonden. Daarnaast bleek ook dat de onderzoek- en informatieplicht van de burger die schade dreigt te leiden niet gelijk is aan de onderzoek- en informatieplicht van de overheid, die hoger ligt. In zaken van aansprakelijkheid van de overheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving gaat het er dan vooral om dat de benadeelden niet net zo intensief als de overheid onderzoek hoeven te doen naar eventuele onrechtmatige toestanden en dat benadeelden de overheid niet zo indringend hoeven te informeren als de overheid hen. 5.5 Concrete maatregelen voor de burgers Het lastige van eigen schuld bij overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving is dat burgers moeten reageren op een nalaten of inadequaat handelen van de overheid. Eerder heb ik in paragraaf 4.1 al aangegeven dat het handelen op basis van een nalaten lastig is. Burgers weten dan namelijk niet goed wanneer zij actie moeten ondernemen. Voorts is het voor burgers ook lastig om het gedrag van de overheid te kwalificeren. Zo weten zij vaak niet wanneer de overheid rechtmatig of onrechtmatig handelt en zullen zij soms genoodzaakt zijn om juridische hulp in te schakelen om te ageren tegen de overheid. Een volgende bijkomende moeilijkheid is dat er vaak twee daders zijn: een primaire dader, oftewel de daadwerkelijke veroorzaker van de schade, en een secundaire dader, oftewel de overheid die te weinig toezicht heeft gehouden waardoor later een schadeveroorzakende gebeurtenis is ontstaan. Er zijn daarom twee richtingen waarin maatregelen door de benadeelden kunnen worden geformuleerd: enerzijds de civiele richting, waarin de benadeelde de primaire dader aanspreekt, en anderzijds de bestuursrechtelijke richting waarin de benadeelde de overheid aanspreekt. Beide richtingen inclusief de te nemen maatregelen zal ik hieronder bespreken. 5.5.1 Civielrechtelijke maatregelen De civielrechtelijke maatregelen richten zich tegen de primaire dader. Die dader is als daadwerkelijke veroorzaker een logisch aanspreekpunt. De benadeelde zou de primaire dader allereerst een waarschuwing kunnen sturen met daarin de constatering dat hij onrechtmatig handelt. Misschien is de primaire dader hier namelijk helemaal niet van op de hoogte. Door de waarschuwing kan de dader zijn onrechtmatige activiteiten stopzetten en hoeven er geen vervolgstappen gedaan te worden. Een voorwaarde hiervoor is wel dat de overtreding een langere tijd duurt, of met andere woorden, niet eenmalig is. Wanneer de 39

overtreding slechts eenmalig is, kan er geen waarschuwing meer worden verzonden. Het is echter niet waarschijnlijk dat de primaire dader altijd direct stopt met de onrechtmatige situatie. Daarom zal er ook voor hem een stok achter de deur moeten zijn. Wanneer de onrechtmatige situatie voorduurt, kan de benadeelde de primaire dader dagvaarden en hem aanspraken voor het plegen van een onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 BW. Op die manier kan de benadeelde aanspraak hebben op schadevergoeding. Dit is ook mogelijk indien de overtreding slechts eenmalig was. Een eventuele moeilijkheid is echter wel dat het relativiteitsvereiste in de weg staat van de aansprakelijkstelling van de primaire dader. De geschonden norm waarop de benadeelde zich beroept is doorgaan een publieke norm, zoals een bestemmingsplan, wat niet direct de belangen van de benadeelde beoogt te beschermen, maar is ingesteld om het maatschappelijk leven te reguleren. De rechter is doorgaans terughoudend met het aannemen van het relativiteitsvereiste wanneer het gaat om zulke publieke normen. Toch is het niet onmogelijk, en heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in het arrest Ameland II114 al geoordeeld dat bij de vraag of een publieke norm van toepassing is, het aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en tot welke wijze van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. Daardoor zou een benadeelde de primaire dader op grond van een publieke norm aansprakelijk kunnen stellen. 5.5.2 Bestuursrechtelijke maatregelen De meest voor de hand liggende maatregel die naar voren komt bij falend toezicht en gebrekkig handhaving door de gemeente is het handhavingsverzoek. Met een handhavingsverzoek wijst de burger de gemeente op situaties die mogelijk in strijd zijn met wet- en regelgeving. Het is vervolgens aan de gemeente om nader onderzoek te doen en een besluit te nemen. De gemeente kan besluiten om handhavend op te treden, daarvan af te zien of te gedogen. Bij gedogen blijft de situatie, die eigenlijk niet mag, in stand. Dit kan alleen als sprake is van bijzondere omstandigheden. Het indienen van een handhavingsverzoek is een redelijk officiële procedure, waarbij de verzoeker niet anoniem kan blijven. De gemeente is gehouden altijd een besluit te nemen op het verzoek. Tegen dat besluit kan de verzoeker in bezwaar en beroep. Voor het indienen van zo’n verzoek is het noodzakelijk dat de verzoeker op de hoogte is van de onrechtmatige situatie. Iets minder officieel is het indienen van een klacht bij de gemeente. Een burger kan bijvoorbeeld een klacht bij de gemeente indienen dat zij te weinig of helemaal niet handhaaft. De gemeente is gehouden die klacht vervolgens te onderzoeken en af te handelen. De gemeente is, anders dan bij het handhavingsverzoek, echter niet verplicht om een besluit te nemen of actie te ondernemen. Daarmee is de klachtprocedure veel informeler en toegankelijker dan het indienen van het verzoek tot handhaving. Dit blijkt ook uit het feit dat men bij het indienen van een klacht anoniem kan blijven in veel gevallen. Voor het indienen van een klacht is het echter wel noodzakelijk dat de burger op de hoogte is van de onrechtmatige situatie. Indien de burger meer informatie wil verkrijgen over een bepaalde situatie, kan hij informatie bij de overheid opvragen. De overheid is via de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob) 114

ABRvS 24 december 2008, JB 2009/42 (Ameland II) 40

gehouden om relevante informatie, uit zichzelf of op verzoek, openbaar te maken. De aanvrager hoeft daarvoor niet een bepaald belang hebben. Via het opvragen van informatie kan er door de burger informatie worden ingewonnen over een mogelijke onrechtmatige situatie. Op die manier kan het voor de burgers duidelijk worden of er sprake is van een onrechtmatige situatie en kan de burger overgaan tot actie. Het opvragen van inlichtingen gebeurt daarom vooral bij situaties wanneer de burger nog niet geheel op de hoogte is van falend toezicht en gebrekkige handhaving, maar slechts een vermoeden heeft dat er iets mis is. Naast het opvragen van inlichtingen, is ook het verstrekken van inlichtingen een maatregel die soms van burgers gevraagd kan worden. Gedacht kan dan worden aan het verstrekken van inlichtingen bij een vergunningaanvraag of het verstrekken van inlichtingen over een bepaalde situatie op verzoek van het bestuursorgaan. 5.6 Tot besluit Uit dit hoofdstuk bleek dat een botsing van ratio’s en verantwoordelijkheden in de weg staat van een duidelijk beeld over de eigen schuld en schadebeperkingsplicht van de burger in zaken van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving. Aan de ene kant bestaat toezicht van overheidswege namelijk om normconform gedrag te stimuleren en om de doelstelling van de wet te bereiken. Ook bestaat toezicht voor situaties waarin burger zichzelf niet kunnen beschermen, en er een toezichthouder van hogerhand nodig is om alles is goede banen te leiden. Aan de andere kant is artikel 6:101 BW ook mede in het leven geroepen om potentiële benadeelden te waarschuwen dat zij zelf ook eigen verantwoordelijkheden hebben in het voorkomen en beperken van schade. Uit de literatuur blijkt dat de vraag in hoeverre burgers eigen schuld bij een bepaalde schadeveroorzakende gebeurtenis hebben, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Daarom is niet altijd bij voorbaat vast te stellen wat er precies van de burger wordt verwacht. Uit de jurisprudentie die ik in het vorige hoofdstuk heb bestudeerd, valt echter wel het een en ander af te lezen. Zo bestaat er eigen schuld voor de burgers indien er sprake is van opzet, grove roekeloosheid of handelen in strijd met de regels. Een andere belangrijke conclusie is het verschil tussen het op de hoogte zijn van het toezichtsfalen en het niet op de hoogte zijn daarvan. Wanneer burgers op de hoogte zijn van het toezichtsfalen door de overheid is een beroep op het eigen schuld-verweer door de overheid eerder gerechtvaardigd en zal het ook eerder kans maken dan wanneer burgers niets afwisten van de onrechtmatige situatie. De concrete maatregelen die van burgers verwacht kunnen worden, vallen uiteen in civielrechtelijke maatregelen en bestuursrechtelijke maatregelen. Civielrechtelijke maatregelen richten zich tot de primaire dader en bestaan uit het waarschuwen van de dader en, indien dit niet helpt of de overtreding is slechts eenmalig, het dagvaarden van de dader. Bestuursrechtelijke maatregelen bestaan uit het doen van een handhavingsverzoek, het indienen van een klacht of het vragen om en verstrekken van inlichtingen.

41

6. Conclusie 6.1 Terug naar de probleemstelling De inleiding van deze scriptie begon ik met een casus over een bloemist die de gemeente Amstelveen aansprakelijk wilde stellen voor zijn geleden omzet door een gebrekkige handhaving van het bestemmingsplan door de gemeente Amstelveen. De rechter achtte echter eigen schuld van de bloemist aanwezig en de gemeente Amstelveen werd niet aansprakelijk gehouden, waardoor er geen schadevergoeding hoefde te worden betaald. Een casus als deze kan voor wat verwarring zorgen, omdat de concepten overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en de eigen schuld van de burger, neergelegd in artikel 6:101 BW, lastig met elkaar te rijmen zijn, zo bleek uit de vorige hoofdstukken. Door deze casus vond ik het nodig om onderzoek te doen naar de samenhang tussen deze concepten. Om het onderzoek richting te geven, stelde ik mijzelf de volgende vraag: In hoeverre hebben benadeelden eigen verantwoordelijkheden ter beperking van de schade als gevolg van falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid? Door middel van deze vraag ben ik mijn onderzoek gestart en heb ik in diverse hoofdstukken uiteen gezet wat de uitgangspunten zijn van beide concepten. Zo heb ik in het tweede hoofdstuk gekeken naar overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving en heb ik het derde hoofdstuk gefocust op de eigen schuld-regel en de schadebeperkingsplicht uit artikel 6:101 BW. Daarna heb ik in het vierde hoofdstuk gekeken naar wat de jurisprudentie zegt over de eigen schuld van de burger in zaken waarin de overheid faalde in haar toezicht en handhaving. Als laatste heb ik in het vijfde hoofdstuk uiteen gezet wat er van de burger mag worden verwacht. Als antwoord op de hoofdvraag kan ik nu het volgende concluderen. 6.2 De toepassing van artikel 6:101 BW kan worden beperkt door de ratio van toezicht De ratio achter het houden van toezicht van overheidswege is normconform gedrag te stimuleren en te zorgen dat de doelstelling van wetgeving wordt nageleefd. Toezicht bestaat omdat veronderstelt wordt dat de onder toezicht gestelden, in dit geval de burgers, het blijkbaar niet zelf aankunnen om bepaalde misstanden of onwenselijke situaties en schade te doen voorkomen. Daarom is de overheid er om dit voor de burgers zo goed mogelijk te waarborgen. Dit ligt ook verscholen in de doelen die overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en gebrekkige handhaving voor ogen heeft: overheidsaansprakelijkheid is het sluitstuk van de rechtsbescherming voor burgers, dient als prikkel tot controle en handhaving en geldt ter bescherming van het vertrouwen dat burgers in de overheid hebben. De ratio die aan toezicht ten grondslag ligt, staat in de weg voor een ruime toepassing van artikel 6:101 BW. Het is in veel gevallen niet fair om burgers eigen schuld te verwijten wanneer de overheid dient zorg te dragen dat er geen regels worden overtreden waardoor schadeveroorzakende gebeurtenissen ontstaan. Die ratio zal dus moeten meewegen in het rechterlijk oordeel in een zaak tussen een burger en de overheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving.

42

6.3 De ratio achter artikel 6:101 BW zegt wat anders: het vinden van een balans Artikel 6:101 BW is mede in het leven geroepen om burger erop te attenderen dat ze ook eigen verantwoordelijkheden hebben met betrekking tot het voorkomen en beperken van schade die door een ander wordt veroorzaakt. Op grond van die gedachte zou ook in overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving het eigen schuldverweer door de overheid met succes gevoerd kunnen worden. Gezien het voorgaande over de ratio achter toezicht zal er dus een balans gevonden moeten worden tussen de verantwoordelijkheden van de overheid, oftewel toezien en handhaven, en de verantwoordelijkheden van burgers, namelijk het voorkomen en beperken van mogelijke schade. De rechter zal die balans moeten toepassen. Gezien de schaarse jurisprudentie is het lastig om helder te krijgen hoe die balans eruit ziet. Dat hangt ook af van de concrete omstandigheden van het geval: in het ene geval zal het beroepen op de eigen schuld van de burger meer voor de hand liggen dan in het andere geval. Ook zal in sommige gevallen de ratio van het toezicht meer de doorslag geven op de vraag of het eigen schuld-verweer wel of niet kan worden toegepast. 6.4 Wat de jurisprudentie laat zien De jurisprudentie laat zien dat er zeker ruimte is voor het aannemen van eigen schuld van de burger. In zaken als die van het ingestorte parkeerdek in Tiel, die van de bloemist en bij Astrid Sterkenburg wordt eigen schuld aangenomen doordat er in strijd met de regels is gehandeld, niet genoeg is opgekomen tegen herhaald handhavingsfalen en door roekeloosheid. Dit laat zien dat de lijn die uit de jurisprudentie moet worden getrokken is dat de overheid met eigen schuld aan de burger kan tegenwerpen. Dat verweer is echter niet in elke zaak succesvol: in zaken zoals die van CMI Rotterdam en die van de Gasunie tegen de gemeente Barneveld kon een beroep op eigen schuld niet slagen. Het belangrijkste argument was daar dat burgers die het gevaar niet kenden of niet behoorden te kennen, niet uit zichzelf bij de gemeente hoeven na te vragen in hoeverre er wordt gehandhaafd. Alleen als er sprake is van duidelijk toezichtsfalen en gebrekkige handhaving door de overheid en de burger is daar ook van op de hoogte, kan het eigen schuld-verweer de burger verplichten om de overheid erop te wijzen dat zij in strijd handelt met de regels. Dit omvat ook de schadebeperkingsplicht. Kort gezegd betekent dit dat wanneer burgers niet op de hoogte zijn van het falende toezicht en de gebrekkige handhaving van de gemeente men niet is gehouden iets te doen of iets gedaan te hebben. Is men echter wel op de hoogte van de onrechtmatige situatie, dan wordt men geacht actief op te treden door de overheid ervan op de hoogte te stellen dat zij onrechtmatig handelt. 6.5 Conclusie De vraag is dus in hoeverre burgers eigen verantwoordelijkheden hebben ter beperking van schade in zaken van overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en handhaving. Eigen schuld van de burger kan worden aangenomen indien er sprake is van opzettelijk schadeveroorzakend of roekeloos handelen door de burger en wanneer de burger in strijd handelt met de regels. Daarnaast kan eigen schuld ook worden aangenomen indien de burger op de hoogte was van het falende toezicht en de gebrekkige handhaving van de overheidsinstantie en hij er niets tegen heeft gedaan. Eigen schuld kan niet of moeilijk worden aangenomen indien burgers niet op de hoogte waren van de onrechtmatige situatie en dat ook niet hoefden te zijn. Het zou niet eerlijk zijn om het burgers kwalijk te nemen dat zij niet genoeg hebben opgelet of niet genoeg hebben nagevraagd: de ratio achter toezicht houdt mede in dat burgers mogen vertrouwen op een rechtmatige overheid. Zij hoeven dus 43

niet, en zijn daarnaast ook niet goed in staat om, de overheid te controleren of zij hun zorgplichten wel goed naleven. Een burger komt hier echter niet mee weg indien hij zich opzettelijk ‘van de domme’ heeft gehouden. Wat mag er nu van een burger worden verwacht in zaken van falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid? Van belang is daarbij de constatering dat er in die desbetreffende zaken in beginsel altijd twee daders zijn: de primaire dader, oftewel de daadwerkelijke overtreder, en de subsidiaire dader, oftewel de overheid die faalt in het houden van toezicht en slechts gebrekkig handhaaft. Daarom staan er ook twee wegen met maatregelen open: enerzijds de civielrechtelijke maatregelen jegens de primaire dader en anderzijds bestuursrechtelijke maatregelen tegen de subsidiaire dader. De civielrechtelijke maatregelen bestaan uit het waarschuwen van de dader en, indien dit niet helpt of de overtreding is slechts eenmalig, het dagvaarden van de dader. De bestuursrechtelijke maatregelen zijn gericht tegen de overheid. Allereerst, en daarmee ook gelijk de meeste effectieve methode, kan een handhavingsverzoek bij de gemeente worden ingediend. Door middel van dat verzoek wijst de burger de overheid op de gebrekkige handhaving en vraagt hij om op te treden tegen het overtreden van de regels. Op die manier laat de burger zien dat hij actief aanspoort tot handhaving. Een andere mogelijke manier is het indienen van een klacht. Die procedure is minder formeel en de burger kan anoniem blijven. Het nadeel is dat de gemeente niets met de klacht hoeft te doen. Echter, het meermalen indienen van klachten laat wel zien dat de burger actief is in het ageren tegen het falende toezicht. Deze bestuursrechtelijke maatregelen kunnen burgers alleen gebruiken als zij al op de hoogte zijn van de onrechtmatige situatie. Wanneer zij nog van niets weten zullen zij deze maatregelen niet inzetten, maar dat hoeven zij dan ook niet te doen. Wat de burger dan wel kan doen, is het actief opvragen van informatie bij een bestuursorgaan, al dan niet via de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob). Die maatregel is ook mogelijk indien de burger nog van niets weet, maar wellicht wel iets vermoed. Door het opvragen van informatie kan dan informatie worden ingewonnen over de mogelijk onrechtmatige procedure en kan uiteindelijk bijvoorbeeld een handhavingsverzoek worden ingediend. Maar nogmaals, indien de burger niet op de hoogte is of hoeft te zijn van het falende toezicht en gebrekkige handhaving door de gemeente, hoeft zij in principe niet heel actief te zijn om zijn of haar schade te voorkomen of te beperken. Simpelweg omdat de burger niet alles kan weten. Naast het opvragen van informatie is de burger ook soms gehouden informatie te verstrekken. Als antwoord op de vraag in hoeverre burgers eigen verantwoordelijkheden hebben ter beperking van de eigen schuld en het voldoen aan de schadebeperkingsplicht, kan ik dus stellen dat burgers zeker eigen verantwoordelijkheden hebben in situaties waarin de overheid faalt in het houden van toezicht en slechts gebrekkig handhaaft. Dit is vooral het geval wanneer burgers op de hoogte zijn van het falende toezicht en de gebrekkige handhaving. Verwacht wordt dat burgers dan in ieder geval de overheid wijzen op de onrechtmatige situatie. Doen zij dat niet, dan hebben zij het risico dat de schadevergoeding waar zij recht op hebben wordt verminderd of helemaal wordt ingetrokken. Dit geldt ook als burgers roekeloos, opzettelijk of in strijd met de regels handelen. Wanneer burgers niet op de hoogte zijn van het falende toezicht en de gebrekkige handhaving door de overheid en ook niet horen te zijn, zijn zij niet snel gehouden iets te doen. Simpelweg omdat ze de onrechtmatige situatie niet hadden kunnen voorzien. In de andere gevallen is het kiezen of (schade) delen. 44

Literatuurlijst Albers 2004 C.L.G.F.H. Albers, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving’. NTB 2004, p. 201-211. Albers 2009 C.L.G.F.H. Albers, ‘Beginselplicht tot handhaving’. JB Select 2009, nr. 34. Commissie bestuurlijke en privaatrechtelijke handhaving 1998 Commissie bestuurlijke en privaatrechtelijke handhaving (commissie-Michiels), Handhaven op niveau. Deventer: Kluwer 1998. Van Dam 2006 C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders: een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid. Britisch Institute of international and comparative law 2006. Van Dijk 2003 Chr. H. van Dijk, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht op banken en verzekeraars’, NTBR 2003, p. 188. Faure & Hartlief 2001 M. Faure & T. Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering. Deventer: Kluwer 2001. Giessen 2005 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2005. Keirse 2003 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade. Deventer: Kluwer 2003. Keirse & Jongeneel 2013 A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2013. Van der Keur 2005 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht: Overheidsaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2005. Kortmann & Van der Grinten 2012 C.N.J. Kortmann & J.H.A. van der Grinten, ‘Artikel 6:98 BW opgepoetst’., p. 292. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema (red), Coulant compenseren? Deventer: Kluwer 2012. 45

Van Maanen & De Lange 2005 G.E. van Maanen & R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad. Rechtsbescherming door de burgerlijk rechter. Deventer: Kluwer 2005. Ten Napel 2005 H.M. ten Napel, ‘Handhaving is het sluitstuk van de keten: de kabinetten-Balkenende en de handhaving van regels’, p. 5-14. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Recht realiseren. Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels. Deventer: Kluwer 2005. Nicolai 1990 P. Nicolai, Beginselen van behoorlijk bestuur. Deventer: Kluwer 1990. Van der Putten 1995 A.F. van der Putten, ‘Financiële en bestuurlijke aspecten van overheidsaansprakelijkheid’, p. 41-62. In: J.B.J.M. ten Berge, P.J.J. van Buuren, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Van Rossum 2005 A.A. van Rossum, Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). Deventer: Kluwer 2005. Schild & Schollen 2009 A.J.P. Schild & M.J.W. Schollen, ‘De vordering tot schadevergoeding vanwege een gebrek in de bouwvergunning: wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald’. MvV 2009, 10. Schilder & Nuijts 2004 A. Schilder & W.H.J.M. Nuijts. ‘Advies in vertrouwen; vertrouwen in advies’, in: Het advies en de rol van de adviseur (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging 2004-I), Deventer: Kluwer 2004. Schlössels & Zijlstra 2014 R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie Bestuursrecht in de sociale rechtstaat 1: Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid. Deventer: Kluwer 2014. Schueler 1997 B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht. Deventer: Kluwer 1997. Schueler 1997 B.J. Schueler, ‘Tussen pech en onrecht. Treedt de overheidsaansprakelijkheid buiten haar oevers?’, in: K.J. de Graaf, A.T. Marseille en H.B. Winter (red.), Op tegenspraak (Damenbundel), Den Haag: BJu 1997. Spier 1997 J. Spier, ‘De causale maatstaf van art. 6:101 BW’, p. 15-22. In: Inleidingen, gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 1997, Eigen schuld bij 46

onrechtmatige daad: de verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW. Lelystad: Koninklijke Vermande 1997. Spier e.a. 2012 J. Spier, e.a.,Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding. Deventer: Kluwer 2012. Teunissen 2005 J.M.H.F. Teunissen, ‘Beginselplicht tot handhaving en willekeur: een contradictio terminis. Waar is het beleidspostulaat gebleven?’, NJB 2005, p 95-96. Vermeer 2011 F. Vermeer, ‘De beginselplicht gedetermineerd’, JBplus, 2011. Voermans 2005 W. Voermans, ‘De communautarisering van toezicht en handhaving’, p. 69-88. In: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak, Recht realiseren, bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels. Kluwer: Deventer 2005. Jurisprudentie Hoge Raad HR 4 februari 1916, NJ 1916, 450 (Hijs/Morré). HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265 (Westerschouwense duinpolder). HR 22 november 1974, NJ 1975, 149 (Struikelende broodbezorger). HR 27 juni 1975, NJ 1976/81 (Heesters/Schenkelaars Muziekinstrumentenfabriek). HR 4 november 1977, NJ 1978/146 (Topaz). HR 9 juni 1978, NJ 1978/583, (Smulders/Interpolis). HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 (Gielen Grathem I). HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 (Staat/Van Gelder). HR 4 november 1988, NJ 1989, 751 (APB/Stuyvenberg). HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 (Lars Rurode). HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 (Staat/NCB). HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 (GE/Den Haag). HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 (Staat/De Ridder). HR 7 november 1997, NJ 1998, 364 (Groskamp/Staat). HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67 (Duwbak Linda). HR 30 maart 2007, NJ 2008/64, (Pesti/Noordhollandsche). HR 3 juli 2007, AB 2008, 155 (Gasunie/Gemeente Barneveld). Gerechtshof Hof Amsterdam 29 februari 1984, VR 1988/78 (De Klein/Van Ravenstein) Hof Amsterdam 9 augustus 1990, BR 1991, 308 (Astrid Sterkenburg) Hof Arnhem 3 mei 2010, JA 2010, 88 (Parkeerdek Tiel) Hof Den Haag 7 mei 2004, NJ 2004, 470 Hof Den Haag 22 maart 2011, AB 2011, 245 (CMI Rotterdam) Hof Leeuwarden 10 april 1996, VR 1997/192 (Transmarinade/FBTO)

47

Rechtbank Rb Amsterdam 15 januari 2014, NJF 2014/204 (Amstelveense bloemist) Rb Arnhem 5 april 2001, NJ 2001/489 (De Ruiter Beesd/L) Rb Arnhem 2 juli 2008, JA 2008, 139 (Parkeerdek Tiel) Rb Den Haag 13 juli 2001, JOR 2001, 215 Rb Den Haag 23 december 2003, JB 2004, 69 (Vuurwerkramp Enschede) Rb Rotterdam 26 mei 2004, NJ Feitenrechtspraak 2004, 508 (CMI Rotterdam) Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State ARRvS 22 februari 1985, AB 1985, 285 (Doldersum/Sleen) ARRvS 25 september 1990, AB 1991, 460 (Van der Zande/Deventer) ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Illegale dakopbouw Haarlem) ABRvS 24 december 2008, JB 2009/42 (Ameland II) ABRvS 4 juni 2014, NJB 2014/1245 Centrale Raad van Beroep CRvB 14 december 1994, AB 1995, 254 CRvB 28 mei 2002, USZ 2002/308 CRvB 13 januari 2004, JB 2004/128 College van Beroep voor het Bedrijfsleven CBB 12 april 1988, UVB 199, 20 CBB 30 januari 1990, UCB 1990, 4

48