Naomi Dempsey
Ketens van contracten De wetgever heeft in artikel 7:668a BW beperkingen gesteld aan het aantal keren dat een werkgever een werknemer achtereenvolgens op basis van een arbeidsovereen-komst voor bepaalde tijd te werk kan stellen. Deze regels zijn van driekwart dwingend recht, dat wil zeggen dat afwijking mogelijk is, maar alléén bij CAO. In deze bijdrage wordt – mede naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad over de toepasselijkheid van artikel 7:668a BW bij een doorstart na faillissement – een overzicht gegeven van de (on)mogelijkheden bij het aangaan, of voor bepaalde tijd verlengen, van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd? Artikel 7:668a BW regelt hoe vaak en hoe lang een werkgever een werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan laten werken voordat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt. Deze regeling is op 1 januari 1999 als onderdeel van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid1 ingevoerd om enerzijds werkgevers meer ruimte dan voorheen te bieden werknemers op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te werk te stellen, en anderzijds werknemers naast meer zekerheid ook uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te bieden. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, dan eindigt deze – behoudens (stilzwijgende) voortzetting – van rechtswege na het verstrijken van de in de arbeidsovereenkomst bepaalde termijn. Opzegging is niet nodig. Voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd daarentegen is voorafgaande opzegging wél vereist. Daarbij geldt dat de werkgever een ontslagvergunning bij de CWI zal moeten aanvragen, alvorens tot opzegging te mogen overgaan. Voor voortijdige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is – naast een in de arbeidsovereenkomst opgenomen tussentijds opzegbeding – eveneens voorafgaande opzegging (en, ingeval opzegging geschiedt door de werkgever: toestemming van het CWI) vereist.2 Naast de omstandigheid dat de werkgever door het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een gang naar CWI of Kantonrechter wordt bespaard, heeft de werkgever die een werknemer in dienst heeft op basis van een contract voor bepaalde tijd een instrument in handen om wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden van de werknemer door te voeren. Zo kan de werkgever in beginsel als voorwaarde stellen dat voor het
015/2299937.1
verlengen van het dienstverband de werknemer akkoord gaat met andere voorwaarden dan
in zijn vorige arbeidsovereenkomst waren opgenomen. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken, en de werknemer nà het einde van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijft doorwerken, dan geldt dat deze arbeidsovereenkomst stilzwijgend voor eenzelfde duur (doch ten hoogste voor één jaar) en onder dezelfde voorwaarden wordt aangegaan.3 Dat dit laatste niet altijd ten voordele van de werknemer uitpakt, ondervond een 4 werknemer in een uitspraak van de kantonrechter Bergen op Zoom. Na ommekomst van zijn eerste arbeidsovereen-komst voor één jaar werd hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden met daarin bepalingen waar de werknemer niet mee instemde. Hij ondertekende de nieuwe arbeidsovereenkomst niet maar bleef wèl doorwerken. Na nog één jaar werd hem opnieuw een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden, ook deze keer met daarin hem onwelgevallige bepalingen. Ook deze overeenkomst tekende de werknemer niet. Toen de werkgever één jaar later aankondigde zijn arbeidsovereenkomst niet te zullen verlengen, vorderde de werknemer in kort geding doorbetaling van loon stellende dat overeenstemming was bereikt dat hij voor onbepaalde tijd in dienst was bij de werkgever. De kantonrechter wees de vordering echter af: omdat de werknemer niet had ingestemd met één van de aangeboden arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd was zijn dienstverband steeds slechts voor bepaalde tijd voortgezet. Langer dan 36 maanden in dienst of meer dan 3 contracten Hoe vaak en hoe lang kunnen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan vóórdat wordt toegekomen aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? Artikel 7:668a lid 1 BW bepaalt: Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het moet dus gaan om arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan tussen juridisch dezelfde partijen. Of de werknemer (totaal) andere werkzaamheden gaat verrichten, is niet relevant, zo lang de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten met juridisch dezelfde werkgever.
015/2299937.1
Enige voorbeelden ter verduidelijking: een werknemer treedt op 1 januari 2002 in dienst voor een periode van twee-en-een-half jaar. Op 1 juli 2004 wordt hem een arbeidsovereenkomst voor 7 maanden aangeboden. Deze tweede arbeidsovereenkomst zal na ommekomst van de
2/2
overeengekomen 7 maanden niet van rechtswege eindigen: met ingang van 1 januari 2005 is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een ander voorbeeld: een werknemer treedt op 1 januari 2003 in dienst voor een half jaar. Zijn arbeidsovereenkomst wordt met ingang van 1 juli 2003, 1 januari 2004 en 1 juli 2004 steeds met een half jaar verlengd. De laatste arbeidsovereenkomst is op grond van artikel 7:668a lid 1 sub b BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die op 31 5 december 2004 niet van rechtswege eindigt. Doorbreking van de keten Zoals in lid 1 van artikel 7:668a BW valt te lezen, wordt de keten van contracten doorbroken zodra tussen de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van meer dan 3 maanden is gelegen. In dat geval start een nieuwe reeks van vooraf aan. Het is de vraag of en in hoeverre werkgever en werknemer afspraken kunnen maken om te voorkomen dat tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt. Kunnen werkgever en werknemer overeenkomen dat de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd, doch dat de werknemer drie maanden en één dag later weer bij de werkgever in dienst treedt? Het hof Amsterdam oordeelde in het arrest Greenpeace/Simpson van 25 augustus 20056 dat er geen sprake was van strijd met de wet of misbruik van omstandigheden toen Greenpeace met werknemer Simpson overeenkwam dat zijn derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voortijdig werd beëindigd zodat hij drie maanden en drie dagen later weer aan de slag kon bij Greenpeace voor een campagne tegen commerciële walvisvaart. De keten was doorbroken en de “vierde” arbeidsovereenkomst van Simpson had als eerste schakel in een nieuwe keten te gelden. Er is echter grote voorzichtigheid geboden bij het maken van afspraken zoals deze. Zo overwoog de minister tijdens de behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in de Eerste 7 Kamer: Als jaar in, jaar uit contracten voor bepaalde tijd worden afgesloten met steeds een onderbreking van drie maanden, kan op enig moment sprake zijn van misbruik van het recht om ontslagbescherming van de werknemer tegen te gaan. Ik moet constateren dat het aan de rechter is om in een dergelijke situatie een oordeel te vellen.
015/2299937.1
Of zulke afspraken misbruik van omstandigheden opleveren, zal van alle omstandigheden van het geval afhangen. In de Greenpeace zaak was een dragend argument voor ’s hofs oordeel het feit dat Simpson alleen via deze constructie aan de desbetreffende campagne kon meedoen – zoals hij zelf graag wilde – omdat Greenpeace zijn arbeidsovereenkomst anders niet zou hebben verlengd.
3/3
Opvolgend werkgeverschap Lid 1 van artikel 7:668a BW ziet op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan tussen juridisch dezelfde partijen. Om te voorkomen dat werkgevers de ontslagbescherming van artikel 7:668a BW zouden ontduiken door werknemers tussen verschillende vennootschappen heen en weer te schuiven, of afwisselend via een uitzendbureau te werk te stellen, is in het tweede lid van artikel 7:668a BW de zogenaamde antidraaideur bepaling opgenomen. Deze luidt als volgt: “Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.” Beslissend is aldus of de werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht voor de opvolger als voor zijn voorgaande werkgever. De voorzieningenrechter Rotterdam8 oordeelde dat er géén sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zaak van een werknemer die eerst via een uitzendbureau als administratief medewerkster had gewerkt en vervolgens bij de inlener/werkgeefster in dienst trad in de (lagere) functie van medewerkster grootboek; deze laatste functie was lager ingeschaald terwijl er voorts minder zware en specifieke functie-eisen golden. In een omgekeerde situatie oordeelde de kantonrechter Zwolle9 eveneens dat er géén sprake was van opvolgend werkgeverschap. In deze zaak was de werknemer eerst via een uitzendbureau bij TPG post werkzaam als postsorteerder op de businessunit sortering (inwerktijd hooguit één dag). Daarna trad hij in dienst bij TPG op de businessunit distributie (inwerktijd tenminste één week). Een (opvolgende) werkgever zal voorzichtiger moeten zijn naarmate de werkzaamheden minder verschillen, en – indien het op een procedure aankomt – goed moeten onderbouwen dat het werk dat de werknemer verrichtte bij zijn voorganger niet uitwisselbaar is qua functie-inhoud, -niveau, -eisen en/of locatie. Opvolgend werkgeverschap en uitzendkrachten Op grond van artikel 7:691 lid 1 BW wordt de werking van artikel 7:668a BW op de arbeidsrelatie tussen een uitzendwerkgever en uitzendwerknemer met 26 weken uitgesteld. Deze uitgestelde werking is echter niet van toepassing op de inlener/ werkgever die een voormalige uitzendkracht in dienst neemt.
015/2299937.1
De tijd die een werknemer eerst via een uitzendbureau bij de inlener heeft gewerkt, en het aantal contracten dat de werknemer in dat kader met het uitzendbureau heeft gehad, tellen – zodra de werknemer bij de inlener in dienst treedt – bij de inlener/werkgever mee. Een voorbeeld: indien de werknemer eerst tweemaal via een uitzendbureau te werk is gesteld bij een
4/4
inlener, kan deze inlener de werknemer nog maar één keer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden voordat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt.10 Vanzelfsprekend dient hierbij de 36-maanden termijn van artikel 7:668a lid 1 sub a BW niet uit het oog te worden verloren. Opvolgend werkgeverschap na faillissement Indien er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW, speelt artikel 7:668a lid 2 BW niet. Immers, de verkrijgende vennootschap treedt als het ware “in de schoenen van” de vervreemder waardoor artikel 7:668a lid 2 BW niet nodig is om het arbeidsverleden bij de vervreemder mee te laten tellen. Werknemers behouden – naast hun baan – op grond van artikel 7:663 BW hun arbeidsvoorwaarden en anciënniteit. De bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming zijn echter nìet van toepassing in het geval van een doorstart na faillissement.11 De werknemers van de failliet komen niet van rechtswege in dienst van de doorstarter en de doorstarter is niet verplicht hen in dienst te nemen. Maar wat als de doorstarter wèl (een gedeelte van) het personeel van de failliet in dienst neemt? Volgens de tekst van de wet kunnen deze werknemers géén aanspraak maken op behoud van hun arbeidsvoorwaarden of bij de failliet opgebouwde anciënniteit. In de jurisprudentie is echter een tendens te zien waarbij dienstjaren vóór faillissement toch worden meegenomen bij, bijvoorbeeld, het bepalen van de hoogte van een ontslag- vergoeding.12 Een tweede vraag is of de tijd die een werknemer bij de failliet werkzaam is geweest, en het aantal contracten dat hij daar heeft gehad, bij de doorstarter meetellen. De hoge raad heeft deze vraag in de zomer van 2006 bevestigend beantwoord: 13 In artikel 7:666 BW wordt artikel 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de (…) gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van artikel 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van de [werkneemster] met [de failliet] rechtsgeldig heeft opgezegd.
015/2299937.1
De Hoge Raad veegt met dit oordeel – in navolging van de Conclusie van Advocaat-generaal Timmerman – de argumenten (1) dat artikel 7:668a lid 2 BW alleen op gevallen van misbruik
5/5
zou zien, (2) dat de rechtsgeldige opzegging van de curator de keten van contracten zou doorbreken en (3) dat toepassing van artikel 7:668a BW na faillissement onwenselijk en contraproductief zou zijn, van tafel. Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk? De doorstarter zal bij het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan werknemers van de failliet rekening moeten houden met hun arbeidsverleden bij de failliet. Daarnaast zal de doorstarter – wanneer de werknemers soortgelijke werkzaamheden blijven verrichten – niet met succes met hen een proeftijd overeen kunnen komen. Ten slotte zal de eerste arbeidsovereenkomst van de werknemer bij de failliet als beginpunt gelden voor het berekenen van de in acht te nemen opzegtermijn. De doorstarter kan echter in beginsel wèl kiezen welke werknemers hij uit de boedel wil overnemen, waarbij hij eveneens niet gehouden zal zijn hen dezelfde arbeidsvoorwaarden aan te bieden welke zij bij de failliet hadden. Voortzetting voor bepaalde tijd na een contract voor onbepaalde tijd Eén van de argumenten die naar voren werd gebracht tegen toepassing van artikel 7:668a BW in het geval van een doorstart na faillissement was dat door de rechtsgeldige opzegging van de curator de keten van contracten werd doorbroken. Dit argument lijkt ontleend te zijn aan de zogenaamde “Ragetlie” regel, die is opgenomen in artikel 7:667 lid 4 en 5 BW. Volgens de "Ragetlie" regel is voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft opgevolgd, voorafgaande opzegging vereist tenzij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd. Onder rechtsgeldige opzegging wordt – naast een ontbinding door de kantonrechter of een opzegging met toestemming van de CWI – ook verstaan de opzegging door de curator. Hoe de "Ragetlie" regel zich met artikel 7:668a BW verhoudt, is onduidelijk. Lid 2 van artikel 7:668a BW spreekt immers van “elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten”: blijkens de wetsgeschiedenis tellen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgend werkge-
015/2299937.1
verschap ook mee. Een voorbeeld ter illustratie: een werknemer heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die na 30 maanden rechtsgeldig door de curator wordt opgezegd, waarna de doorstarter hem een arbeidsovereenkomst voor de duur van 7 maanden aanbiedt. Volgens artikel 7:667 BW zou voor deze tweede arbeidsovereenkomst géén voorafgaande opzegging vereist zijn. Echter, volgens artikel 7:668a BW zou deze arbeidsovereenkomst na ommekomst van 6 maanden van rechtswege geconverteerd worden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (waarvoor per definitie voorafgaande opzegging vereist is). Dit probleem is ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in het parlement aan de orde geweest. Het antwoord van de minister was echter allerminst verhelderend. Volgens de minister zouden beide artikelen andere onderwerpen regelen: artikel 7:667 leden 4 en 5 bepalen of voorafgaande opzegging nodig is, terwijl artikel 7:668a BW antwoord geeft op de vraag
6/6
of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd. Hiermee wordt echter miskend dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd juist bepaalt òf voorafgaande opzegging benodigd is. De meningen in de literatuur zijn verdeeld, en de hoge raad heeft het beslissende woord op dit punt nog niet gesproken. Sommige schrijvers betogen dat met de rechtsgeldige opzegging van de curator een nieuwe keten van contracten start (1). Volgens andere schrijvers gaat artikel 7:668a BW vóór artikel 7:667 BW (2), terwijl weer anderen een tussenpositie innemen: voor de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geen voorafgaande opzegging vereist, maar artikel 7:668a BW geldt onverkort ten aanzien van eventueel daaropvolgende arbeidsovereenkomsten (3). Uit het hiervoor geciteerde arrest kan worden afgeleid dat de hoge raad het niet eens is met de eerste opvatting en eerder lijkt te neigen in de richting van de tweede, zeker wanneer sprake is van een doorstart na faillissement. Een andere opvatting zou ook tot gevolg hebben dat de hiervoor genoemde werknemer in een juridisch zwakkere positie zou verkeren dan zijn collega die eveneens 30 maanden in dienst is geweest, maar dan op basis van één of twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, en aan wie door de doorstarter ook een arbeidsovereenkomst voor 7 maanden wordt aangeboden. Conclusie Oplettendheid en juridisch advies is geboden wanneer men werknemers van een uitzendbureau of uit een faillissement overneemt: het aantal contracten en de looptijd daarvan telt mee bij de nieuwe werkgever. Indien men niet voor verrassingen wil komen te staan, is het daarom verstandig éérst het eigen personeelsdossier of dat van de failliet na te kijken alvorens men aanbiedt de werknemer in dienst te nemen of zijn contract nog één keer te verlengen
1
Staatsblad (Stb) 1998/300.
2
Artikel 7:667 lid 3 BW .
3
Artikel 7:668 lid 1 BW .
4
Ktg Bergen op Zoom 11 maart 2004, PRG 2004/6226.
5
Lid 3 van artikel 7:668a BW bevat één uitzondering voor het geval de eerste arbeidsovereenkomst voor een periode van 36 maanden of langer is aangegaan: deze arbeidsovereenkomst kan opgevolgd worden door nog één contract die van rechtswege tot een einde komt zo lang dit contract wordt aangegaan voor een periode van
015/2299937.1
minder dan 3 maanden. 6
Hof Amsterdam 25 augustus 2005, JAR 2005/234.
7
Handelingen I 25 263, 1997-1998, nr. 26, p. 29-514.
8
Voorzieningenrechter Rotterdam 24 april 2003, JAR 2003/122.
7/7
9
Ktg Zwolle 16 november 2004, PRG 2005/29.
10
Vgl. CRvB 17 augustus 2005, RSV 2005/306.
11
Artikel 7:666 lid 1 BW .
12
Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 21 maart 2006, JAR 2006/241; Ktg Lelystad 16 februari 2005, RAR 2005/57 en Ktg Lelystad 18 juni 2003, JAR 2003/172.
015/2299937.1
13
HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/X).
2/1
