JUNI 2001 EN ZE ZORGDEN NOG LANG EN GELUKKIG HET VERSCHIL TUSSEN EEN NEDER- LANDSE EN AMERIKAANSE PARTNER VROUWEN IN HET GEWEER

MEI/JUNI 2001

3 VROUWEN IN HET GEWEER NATIONALE VEILIGHEID & SEKSEGELIJKHEID

E N ZE ZORGDEN NOG LANG EN GELUKKIG VAN DEELTIJD- NAAR LEVENSLOOPBAANBELEID

HET VERSCHIL TUSSEN EEN NEDERLANDSE EN AMERIKAANSE PARTNER AFHANKELIJK VERBLIJFSRECHT IN DE VERENIGDE STATEN

VIJFENTWINTIG JAAR SCHADEFONDS GEWELDSMISDRIJVEN W A T LEVERT HET SLACHTOFFERS VAN SEKSUEEL GEWELD OP?

A-..-3 M 17 "El • ', 2C--1. \..""i-

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Medewerks ters: Susanne Burri, Eva Cremers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Yvonne Konijn, Tessel de Lange, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Frans Pennings, Linda Senden, Marianne Voets, Ria Wolleswinkel. Reda ctiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected]

REDACTIONEEL 67

Abonnementen: ƒ 165,- (€ 74,87) per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 35,(€ 15,88), opbergbanden ƒ 37,50 (€ 17,02). Abonnemen ten-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570-673 555 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0570-632 411 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd.

70

En ze zorgden nog lang en gelukkig Van deeltijdnaar levensloopbaanbeleid Susanne Burri

79

Voorkomen is beter dan genezen De rechtspositie van (mishandelde) vrouwen met een afhankelijke verblijfsstatus in de Verenigde Staten Ans Davids

KRONIEK 89

Kroniek Vreemdelingenrecht Migrantenvrouwen: meer aandacht, een betere rechtspositie? Stans Goudsmit

AANHANGIGE

ZAKEN

Vijfentwintig jaar Schadefonds geweldsmisdrijven Wat levert het slachtoffers van seksueel geweld op? Margreet de Boer

RECHT 101

U I TH E T HART

De verlokking van de DNA-technologie: een spettertje sperma is genoeg Renée Kool

ACTUALITEITENKATERN 16 19 25

34 Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.

Vrouwen in het geweer Nationale veiligheid & seksegelijkheid Marjolein van den Brink

ARTIKELEN

Website : www.clara-wichmann.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer en het Clara Wichmann Instituut, Expertise Vrouw en Recht.

3

35

Rechtspraak Nr. 1328 Hof Leeuwarden 11 oktober 2000, m.nt. Renée Kool Nr. 1330 & 1331 Rb Zwolle 8 september 2000 en Rb Rotterdam 7 februari 2001, m.nt. Anky Kloosterman Nr. 1332 Hof Amsterdam 11 maart 1999, m.nt. Renée Kool Wetgeving Gezinsleven met kinderen in het vreemdelingenbeleid, gezichtspunten en aanbevelingen, een notitie van Forum, het Clara Wichmann Instituut en Defence for Children International Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2000 nr. 1, p. ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam. Advertentie-exploi tatie: Kluwer-advertentie afdeling Postbus 23, 7400 GA Deventer tel. (0570) 648977. fax (0570) 619179 üïtgeversverbond Groep uitgevers «ear vak en wetsnsehap

ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I

REDACTIONEEL

M A R J O L E I N

V A N

D E N

B R I N K

Nationale veiligheid & seksegelijkheid

Vrouwen in het geweer Nadat in 1978 de landen luchtmacht al overstag waren gegaan, werd in 1983 het mannenmonopolie van de Koninklijke Marine officieel opgeheven. Daarmee werden alle eenheden van de Nederlandse krijgsmacht voor vrouwen toegankelijk. Alle eenheden? Nee. Een paar kleine onderdelen hielden moedig stand. Bijna twintig jaar later breiden emancipatiegedachte en gelijkheidsbeginsel zich als een olievlek uit over WestEuropa. Europese legers moeten de militante Kreil en de vrolijke Lustig toelaten.1 Alle discriminatie is verdwenen uit de Europese krijgsmachten. Alle discriminatie? Nee. Een paar kleine eenheden houden moedig stand.

Even voorstellen?

Het Korps Mariniers en hun Britse vrienden de Royal Marines. Moedige bonken van kerels. Altijd paraat en voor geen kleintje vervaard. Oefenen zowel in de jungle als in arctische streken alwaar zij eikaars lichamen bestuderen (CGB 2000-38 para 3.52). Behoren tot het neusje van de zalm, oftewel het puntje van de speer. Gespecialiseerd in aanvallen met de bajonet. De mannen van de onderzeedienst. Ook moedige kerels. Iets minder bonkig (anders passen ze niet in een onderzeeër). Dol op kleine ruimtes. Geen behoefte aan privacy: dat hebben ze niet nodig om te douchen en te poepen. Duiken met gemak zeven weken onder. Gelijkheid en krijgsmacht Het blijft een heikel onderwerp: gelijkheid en de krijgsmacht. Ruim vijftien jaar geleden schreef Jenny Goldschmidt in dit blad dat bestudering van de rol van de vrouw in de krijgsmacht een verhelderend licht werpt op de betekenis en reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel. Zij bedoelde het positief. Destijds waren net (vrijwel) alle functies bij het leger opengesteld voor vrouwen en waren de aparte vrouwenonderdelen - MILVA, MAR VA en LUVA - opgeheven. De eerste emancipatiebeleidsnota van Defensie had het licht gezien en men had allerhande plannen voor de integratie van vrouwen in de krijgsmacht. Slechts enkele eenheden bij de Marine werden vooralsnog uitgezonderd van het beginsel van gelijke toegang, te weten het Korps Mariniers en de onderzeedienst. Nu, zoveel jaar later, is er eigenlijk niks veranderd. Het percentage vrouwen is nog geen acht procent. Op 54.000 militairen zijn er slechts zestien vrouwen in schaal 13 of hoger te vinden, en bovenal: vrouwen zijn nog steeds uitgesloten van functies bij het Korps Mariniers en op onderzeeërs. Opmerkelijker nog is dat die uitsluiting de goedkeuring heeft van belangrijke organen op het gebied van het gelijke-behandelingsrecht als het Europese Hof van Justitie en de Nederlandse Commissie gelijke behandeling (HvJEG 26 okt. 1999, C-273/97, Sirdar3, en Cgb 2000-38, 30 juni 2000). Wat maakt deze functies zo speciaal? Seksegelijkheid als risico voor nationale veiligheid De Nederlandse en Britse marine zijn eensgezind in hun stelling dat het toelaten van vrouwen tot het Korps Mariniers een ernstig risico inhoudt voor de operationele inzetbaarheid van het Korps. Dat is niet omdat vrouwen niet aan de eisen zouden voldoen. In dat geval zou expliciete uitsluiting van vrouwen op grond van hun vrouw-zijn natuurlijk overbodig zijn. Als vrouwen - per definitie - niet 1. HvJEG C-285/98, 11 januari 2000 (T. Kreil v. Bondsrepubliek Duitsland), RN 2000/4, 1187 (RNkort), en ECHR 27 September 1999 (Case of Lustig-Prean and Becket v. the United Kingdom), applications nos. 31417/96 and 32377/96. Zie ook ECHR 27 September 1999 (Case ofSmith and Grady v. the United Kingdom), applications nos. 33985/96 and 33986/96. 2. Zie voor het betreffende oordeel het katern van dit nummer: RN 2001/3, 1315. 3. RN 2000/4, 1186 (RN-kon).

NEMESIS 2001 nr. 3

67

I

aan de eisen voldoen, zijn ze ongeschikt en hoefje ze immers niet aan te nemen. De (sekseneutrale) eisen als zodanig volstaan dan om (ongeschikte) vrouwen buiten de deur te houden. En zolang die eisen objectief gerechtvaardigd zijn is er geen vuiltje aan de lucht. De Nederlandse marine verwijst zelf naar het Korps Commando Troepen dat wel voor vrouwen open staat, maar waar vrouwen niet door de selectie heen komen (Cgb 2000-38, para. 3.5). De angst is dus kennelijk niet dat er vrouwen tot het Korps doordringen die ongeschikt zijn, maar dat er vrouwen toegelaten wensen te worden die geschikt zijn. Deze, op het eerste gezicht wonderlijke, zorg om de operationele inzetbaarheid verklaart de marine door te wijzen op het volslagen gebrek aan privacy en het noodzakelijke fysieke contact in combinatie met het geringe aantal vrouwen dat zich ooit zal kwalificeren voor de functie. Elke marinier dient óók in tijden van crisis en personeelstekort in de voorste linies te kunnen functioneren. Voor wie dat een open deur lijkt, en nauwelijks een rechtvaardiging van directe vrouwendiscriminatie: het idee erachter is vermoedelijk dat het 'buddy-systeem' in tijden van personeelstekort zal nopen tot m/v-tweetallen. Impliciet wordt vervolgens aangenomen dat een dergelijke intimiteit het gedisciplineerde front in chaos zal doen verkeren. Alsof het niet vele malen intiemer en privacygevoeliger is om iemand een bajonet door z'n donder te jagen, of gejaagd te krijgen, maar dat terzijde. Zowel het Hof als de Commissie blijken de zorg van de Marine te delen. Het Hof, netjes gevolgd door de Commissie, acht de uitsluiting van vrouwen gerechtvaardigd. Met de uitsluiting van vrouwen van een specifiek onderdeel als de Mariniers of de Royal Marines is een acceptabel evenwicht gevonden tussen het beginsel van gelijke behandeling en de eisen van de openbare veiligheid. Discriminatie omwille van de nationale veiligheid Interessant is de manier waarop het Hof het argument van de Marine, dat de introductie van vrouwen de discipline zal ondermijnen, vertaalt. In zijn formulering creëert het Hof ongemerkt een tegenstelling tussen het beginsel van gelijke behandeling en het concept van openbare of nationale veiligheid. Er wordt een rechtstreeks verband gelegd tussen vrouwen en (onveiligheid, waardoor het maken van een afweging tussen die twee onontkoombaar wordt. Nationale veiligheid wordt zo een toverwoord waarmee de angel uit het gelijkheidsbeginsel wordt gehaald. Want wie kiest er nou niet voor een beetje ongelijkheid als de nationale veiligheid daarbij gebaat is? Maar natuurlijk is dat verband helemaal niet zo onvermijdelijk en rechtstreeks als het Hof doet voorkomen. Het beginsel van gelijke behandeling verplicht tot gelijke toegang voor vrouwen en mannen. Dat klopt. Maar het verband dat vervolgens gelegd wordt tussen participatie van vrouwen en verminderde operationele inzetbaarheid is helemaal niet zo logisch. De aangevoerde bezwaren kunnen worden samengevat als li-

4. Zie hiervoor de vervolgzaak ECHR 25 July 2000 (Case ofLustigPrean and Beckett v. the United Kingdom), applications nos.

68

MARJOLEIN

V R O U W E N I N HET GEWEER

VAN

DEN

BRINK

chamelijk contact m/v en een gebrek aan privacy. Het privacy-argument speelt ook een voorname rol bij de uitzondering die gemaakt wordt voor de onderzeedienst (Cgb 2000-38). Waaróm lichamelijk contact en privacy gebrek een risico vormen voor de operationele inzetbaarheid wordt nergens duidelijk verwoord. Impliciet lijkt de vrees te worden ingegeven door de gedachte dat het - natuurlijk - fout gaat als je jongens en meisjes bij elkaar zet in een kleine ruimte. En zeker als het een heleboel jongens en een paar meisjes zijn! Maar zijn het dan wel de vrouwen die voor problemen zorgen? Ligt het probleem niet veel meer bij de mannen die er al zijn? Het door de marine aangevoerde argument brengt de Straatsburgse zaak over twee homoseksuele marinemensen in herinnering (Lustig-Prean andBeckei). Het ontslag van deze twee homo's, uitsluitend vanwege hun seksuele oriëntatie, was gebaseerd op de Armed Forces' Policy and Guidelines on Homosexuality. Deze richtlijn bepaalde dat homoseksualiteit onverenigbaar was met de militaire dienst. Niet alleen vanwege de zeer dichte fysieke nabijheid waarbinnen het personeel vaak moet werken, maar ook omdat homoseksueel gedrag agressie kan opwekken, relaties kan polariseren en ongedisciplineerdheid teweeg kan brengen (r.o. 42). De richtlijn kon niet door de Straatsburgse beugel, maar niet vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel - daar kwam het Hof, zoals wel vaker, niet aan toe -, maar omdat de militaire reactie een té ernstige inbreuk had gemaakt op het privéleven van de betrokken militairen. (Geen wonder. Becket bijvoorbeeld werd naar de Surgeon Commander Psychiatrist gestuurd die electroshock-behandeling opperde.4) De zorgen over de chaotische gevolgen van lichamelijk contact m/v blijken vooral te worden ingegeven door de (intolerante) houding van degenen die al in het leger dienen (heteromannen - homofoob en seksistisch) en niet zozeer door de houding van degenen die het leger in willen (dan wel uit de kast wensen te komen). Het gelegde verband tussen het beginsel van gelijke behandeling en de nationale (on)veiligheid dat vrouwen in rekening wordt gebracht, lijkt dus eigenlijk op het conto van zittende marinemensen geschreven te moeten worden. Dit doet denken aan een opmerking van Jenny Goldschmidt (1986) over 'een enkele (marine)man die bevestigt dat de meeste vrouwen bij de marine uit zijn op sex'. Zo'n visie op vrouwen is niet erg geruststellend en lijkt bitter weinig te maken te hebben met de 'veiligheid' die deze mannen juist geacht worden te verzekeren. Zou het daarom niet veel logischer zijn om iets te veranderen aan de houding van die mannen, in plaats van vrouwen te blijven weren? Een vergelijking met seksuele intimidatie op de (burger)werkvloer ligt voor de hand. Het is bekend dat intimidatie vaker voorkomt in situaties waarin een handjevol vrouwen werkzaam is in een traditionele mannencultuur. Dat is geen reden om vrouwen dan maar uit te sluiten. Integendeel. Het getuigt van goed werkgeverschap (een burgerrechtelijke verplichting) om beleid ter bestrijding van seksuele intimidatie te maken.

31417/96 and 32377/96.

NEMESIS 2001 nr. 3

V R O U W E N IN HET GEWEER

Het leger maakt een Vrouw van je Het klinkt logisch, maar toch is het de vraag of het leger daar wel aan wil. Soms lijkt het wel alsof defensie er een speciaal belang bij heeft om de verschillen tussen mannen en vrouwen vast te houden en te benadrukken. Een fraai voorbeeld uit de Verenigde Staten geeft Judith Lorber (Paradoxes of Gender, geciteerd door Katherine Franke, 1995, p. 5): 'At a rock and roll dance at West Point in 1976, the year women were admitted to the prestigious militairy academy for the first time, the school's administrators "were reportedly perturbed by the sight of mirror-image couples dancing in short hair and dress grey trousers," and a rule was established that women cadets could dance at these events only if they wore skirts. Women recruits in the U.S. Marine Corps are required to wear makeup - at a minimum, lipstick and eye shadow - and they have to take classes in makeup, hair care, poise, and etiquette. This feminization is part of a deliberate policy of making them clearly distinguishable from men Marines.' Ook is het in Amerika uitsluitend aan vrouwen toegestaan een paraplu mee te nemen als ze in uniform zijn. Over het paraplugebruik van mannen in uniform werd een veto uitgesproken. Het was 'too wimpy'. Wie meent dat zoiets alleen in de VS, en dan nog lang geleden kon gebeuren, heeft de uitspraken van de Commissie gelijke behandeling niet goed bijgehouden. Recentelijk maakte de Commissie korte metten met de (ontwerp)kledingvoorschriften van Defensie, omdat deze onderscheid maakten naar geslacht (Cgb 2000-76, 24 nov. 2000). Zo mochten vrouwen bij land-, lucht- en zeemacht van de staatssecretaris 'eenvoudige sieraden van bescheiden afmeting' dragen, maar mannen niet. Bij de luchtmacht was het vrouwen bovendien toegestaan om een paraplu te dragen en in de winter bij regen, sneeuw en vorst buitenshuis schoenen te dragen (para. 3.4. van het oordeel). (Toch eens opletten of de mannen van de luchtmacht' s winters inderdaad blootsvoets gaan....?). Defensie is hardleers. Twee jaar eerder werd het ministerie namelijk ook al op de vingers getikt in een vergelijkbare zaak. Toen ging het erom dat alleen mannen werd verboden om oorknopjes te dragen (Cgb 1998-65,4 juni 1998). Laat het leger geen Man van je maken Welke de redenen zijn om koste wat het kost een onderscheid m/v overeind te willen houden blijft duister. Wellicht is dat het belang van kamaraderie en loyaliteit, het mannen-onder-elkaar-gevoel. Misschien is zo'n onderscheid ook wel van belang omdat niet alleen een gemeenschappelijk vijandbeeld noodzakelijk is

NEMESIS 2001 nr. 3

MARJOLEIN

VANDEN BRINK

om mannen aan het vechten te krijgen, maar ook een gemeenschappelijk idee van het te beschermen goed (vrouwen en kinderen)? De indruk wordt gewekt dat mannen vechtjassen zijn die in hun krijgszucht alleen worden gehinderd door de aanwezigheid van vrouwen, maar de realiteit is anders. De meeste mannen hebben helemaal geen zin om te vechten. Maar zolang hun mannelijke hormonen worden opgepept met stereotype vrouwbeelden en er geen vrouwen in de buurt zijn om dat beeld door te prikken, blijven ze misschien wel vechten, en 'hun' vrouwen beschermen. (Andermans vrouw natuurlijk niet.) Maar is dat nou nationale veiligheid? Het beschermen van stereotypen en vooroordelen? Een dergelijke veiligheid, die gebaseerd is op een strikte seksescheiding en wonderlijke vrouwbeelden, is geen erg aantrekkelijke veiligheid. Het is evenmin een erg veilige veiligheid, gegeven het nauwe verband tussen oorlog en verkrachting, militairen en prostitutie, en krijgsmacht en seksuele intimidatie (zoals onlangs nog in Ermelo en Breda). Zo beschouwd is nationale veiligheid wel degelijk gebaat bij seksegelijkheid. Literatuur en andere stukken Katherine M. Franke, The Central Mistake of Sex Discrimination Law: The Disaggregation of Sex from Gender', University ofPennsylvania Law Review, 1995 Vol. 144, no. 1. Jenny E. Goldschmidt, 'Krijgsmacht' (Kroniek Staatsrecht), Nemesis 1984 nr. 5, p. 247-249. Jenny E. Goldschmidt, 'De vrouw in de krijgsmacht' (kroniek Staats- en bestuursrecht), Nemesis 1986nr.4,p. 169-171. Babette Koopman, 'Frailty, thy name is woman; Vrouwen in de krijgsmacht', Militair Rechtelijk Tijdschrift, juni 2000, afl. 6, p. 237245. Panos Koutrakos, 'Community law and equal treatment in the armed forces', European Law Review 2000, p. 433-442. J. Ann Tickner, Gender in International Relations. Feminist Perspectives on Achieving Global Security, Columbia University Press: New York, 1992. Dr. Ch. Tobler, 'Gelijke behandeling en militaire arbeidsverhoudingen', Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2000 nr. 3, p. 5964. Tweede Kamer 1996-1997, 25 436, nr. 1; Emancipatiebeleid Defensie; Brief van de Staatssecretaris van Defensie, 25 juni 1997. Tweede Kamer 1998-1999, 26 206, nr. 11; Emancipatiebeleid 1999; Brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 8 april 1999. Tweede Kamer 2000-2001, 27 400 X nr. 9; Vaststelling van de begroting van de uitgaven en de ontvangsten van het Ministerie van Defensie (X) voor het jaar 2001; Lijst van vragen en antwoorden, 25 oktober 2000. 'KMA-militairen geschorst om seksuele intimidatie', de Volkskrant, 7 maart 2001. Stieven Ramdharie, 'Lekker bamlbam! met rekruten', de Volkskrant, 10 maart 2001.

69

ARTIKEL

S U S A N N E

BURRI

Docent/onderzoeker Universiteit Utrecht

Van deeltijdnaar levensloopbaanbeleid1

En ze zorgden nog lang en gelukkig

Nergens in Europa wordt zoveel in deeltijd gewerkt als in Nederland, maar de combinatie arbeid en zorg is nog steeds een vrouwenaangelegenheid en dat geldt ook voor deeltijdarbeid. Wil deeltijdarbeid een aantrekkelijke en reële optie worden voor zowel vrouwen als mannen dan is een integrale aanpak gericht op structurele veranderingen nodig. Tot nu toe heeft beleid zich vooral gericht op verbetering van de rechtspositie van deeltijders en verruiming van de mogelijkheden om in deeltijd te werken. De discussie over de nadelen en risico's die aan deeltijdarbeid zijn verbonden en de wenselijkheid van ondervanging daarvan staat nog in de kinderschoenen. Wat heeft het overheidsbeleid ten aanzien van deeltijdarbeid tot nu toe opgeleverd en welke opties zijn er nog meer?

70

In het Nederlandse emancipatiebeleid wordt deeltijdarbeid als één van de belangrijkste instrumenten gezien om herverdeling van arbeid en zorg tussen mannen en vrouwen te bevorderen.2 Met deeltijdarbeid wordt arbeid voor minder dan de gebruikelijke arbeidsduur bedoeld. In Nederland is volgens de definitie van het CBS een baan van 35 uur per week of meer een voltijdbaan. Nergens in de EU wordt zo veel in deeltijd gewerkt als in Nederland, maar de combinatie van arbeid en zorg is anno 2001 nog steeds een vrouwenaangelegenheid.3 Dit geldt ook voor deeltijdarbeid.4 Nederland behoort tot de groep landen in de Europese Unie waar de arbeidsparticipatie van vrouwen met de komst van kinderen scherp daalt. Weliswaar is dit zogenaamde kinderdal minder diep geworden, maar eindjaren negentig stopt nog steeds een derde van de vrouwen met werken na de geboorte van het eerste kind.5 Een grote groep van deze vrouwen was niet van plan om de loopbaan te onderbreken. De groep moeders die blijft werken doet dit overwegend in deeltijd, slechts zeven procent van de moeders werkt voltijds.6 Negen van de tien mannen daarentegen bekleden een voltijdbaan. Mannen werken vooral in deeltijd in het begin van hun loopbaan in combinatie met school of studie en tegen hun pensionering (meestal om gezondheidsredenen). Van de vaders werkt slechts zeven procent in deeltijd.7 De huidige generatie vaders besteedt weliswaar meer tijd aan zorgtaken dan voorgaande generaties, maar vrouwen verrichten nog steeds het grootste deel van de zorgen huishoudelijke taken. Een meer evenwichtige taakverdeling is aangetroffen bij paren waarvan de vrouw een voltijdbaan of een grotere deel-

1. Dit artikel is gebaseerd op enkele uitkomsten van mijn dissertatieonderzoek: S. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000. 2. Onder zorg worden doorgaans de activiteiten begrepen die onbetaald worden verricht, zoals huishoudelijke taken en verzorging van kinderen. Maar ook het verzorgen van zieke of oudere familieleden, vrienden en buren vallen onder dit begrip. Visser onderscheidt vier componenten van zorg: financiële zorg, verantwoordelijkheid voor c.q. organisatie van zorg, feitelijke zorg en emotionele zorg: Y. Visser, Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, Den Haag: Emancipatieraad 1994, p. 66. 3. In 1998 werkte 17,4 procent van de werknemers van de EU in deeltijd, in Nederland was dat 38,8 procent: Europese Commissie, Employment in Europe 1999, Luxemburg: Office for Official Publications of the European Communities 1999, p. 127. 4. In de EU worden acht van de tien deeltijdbanen (79,8 procent) door vrouwen bezet, één op de drie vrouwen die betaald werk verricht doet dit in deeltijd (31,8 procent), terwijl dit voor slechts één op de twintig mannen geldt (5,9 procent). In Nederland hebben meer dan twee van de drie vrouwen (67,9 procent) en één van de zes mannen (18,1 procent) een deeltijdbaan. In deze statistieken zijn ook banen van minder dan twaalf uur per week meegeteld: Europese Commissie, Employment in Europe 1999, Luxemburg: Office for Official Publications of the European Communities 1999, p. 137. 5. Ministerie van SZW, DCE en CBS, Jaarboek emancipatie. Wie zorgt in de 21e eeuw?, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie bv 1999, p. 176 e.v. Van de groep vrouwen die jonger is dan 24 jaar stopt zelfs bijna de helft met werken. 6. CBS, Emancipatie in cijfers 1995, Den Haag: Ministerie van SZW 1995, p. 35. Deze cijfers gelden voor 1994. 7. CBS, Emancipatie in cijfers 1995, Den Haag: Ministerie van SZW 1995, p. 37.

NEMESIS 2001 nr. 3

SUSANNE

EN ZE ZORGDEN NOG LANG EN GELUKKIG

BURRI

Werkzame beroepsbevolking* van 15-64 jaar naar geslacht en arbeidsduur per week: Vrouwen

12-19 uur 20-34 uur 35 uur of meer

Mannen

1988

1990

1997

1988

1990

1997

16 34 50

16 35 49

16 43 41

2 8 90

2 8 90

2 8 89

Bron: CBS- Enquête beroepsbevolking Ministerie van SZW, DCE en CBS, Jaarboek emancipatie 1999, Wie zorgt in de 21e eeuw?, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie bv 1999, p. 140-141. * Werkzame beroepsbevolking: personen die ten minste twaalf uur per week werken. In 1997 hadden achthonderdduizend mensen een baan van minder dan twaalf uur per week.

tijdbaan (dertig uur per week of meer) bekleedt.8 Maar tot nu toe heeft deeltijdarbeid nauwelijks bijgedragen aan de herverdeling van onbetaalde arbeid en slechts in beperkte mate aan de herverdeling van betaalde arbeid. Weliswaar is de arbeidsparticipatie van vrouwen (vooral moeders) de afgelopen decennia in personen sterk gestegen, maar gemeten in arbeidsjaren blijkt de stijging minder spectaculair.9

deeltijdarbeid aangeduid. Vervolgens komen de hoofdpunten van het huidige deeltijd- en verlofbeleid aan bod, waarbij ook een aantal verworvenheden en tekorten van dit beleid worden aangestipt. Ter afsluiting worden enkele suggesties voor nieuw beleid aangereikt.

Tot nu toe heeft deeltijdarbeid nauwelijks bijgedragen aan de herverdeling van onbetaalde arbeid Wil deeltijdarbeid een aantrekkelijke en reële optie worden voor zowel mannen als vrouwen, dan zal de dominantie van de voltijdse norm moeten worden doorbroken en zullen een aantal voorwaarden worden vervuld. Zo moet bijvoorbeeld deeltijdarbeid mogelijk zijn in de huidige of beoogde functie, verslechtering van de rechtspositie voorkomen worden en de nadelen en risico's verbonden aan deeltijdarbeid ondervangen. Ook dienen arbeidsduurveranderingen mogelijk te zijn, waardoor de arbeidsduur kan worden aangepast aan de behoeften van werknemers in een bepaalde levensfase. Bovendien dient het deeltijdbeleid te worden aangevuld met een gericht verlof- en kinderopvangbeleid.10 Dit vraagt om een integrale aanpak gericht op structurele veranderingen. In dit artikel staat de vraag centraal wat het overheidsbeleid ten aanzien van deeltijdarbeid tot nu toe heeft opgeleverd ten aanzien van de verbetering van de rechtspositie van deeltijders, mogelijkheden om de arbeidsduur aan wensen van werknemers aan te passen en de ondervanging van nadelen en risico's verbonden aan deeltijdarbeid. Eerst worden de nadelen en risico's die verbonden zijn aan

Zoals gezegd wordt het arbeidspatroon van veel vrouwen gekenmerkt door een onderbreking van de loopbaan na de geboorte van het eerste kind (of later, de zogenaamde verlate uittreding) al of niet gevolgd door herintreding in een deeltijdbaan. Een grotere groep vrouwen vermindert de arbeidsduur om arbeid en zorg te kunnen combineren. Aan beide opties kleven nadelen en risico's die doorgaans geheel voor rekening van (meestal) de moeder komen. De nadelige gevolgen van deeltijdarbeid zijn minder markant dan bij een onderbroken carrièrepatroon, maar onmiskenbaar. Denk aan inkomensverlies, een slechter loopbaanperspectief met een verminderde verdiencapaciteit en ontplooiingsmogelijkheden en een geringere pensioenopbouw. In vergelijking met andere lidstaten van de EU, werken in Nederland veel vrouwen in banen van minder dan twintig uur per week en Nederland heeft het hoogste percentage deeltijdbanen van minder dan tien uur per week.11 Moeders werken relatief vaker in banen van geringe omvang, terwijl de nog schaarse in deeltijd werkende vaders juist doorgaans betrekkingen van grotere omvang bekleden.12 De nadelen verbonden aan deeltijdarbeid zijn in veel gevallen groter naarmate de omvang van de baan geringer is. Zo neemt bijvoorbeeld de kans toe op een tijdelijk arbeidscontract en onregelmatige werktijden. Ook kleven rechtspositionele knelpunten vooral aan zogenaamde kleine deeltijdbanen, zoals een geringere beloning dan voor een vergelijkbare voltijdse functie of uitsluiting van de

8. Van der Lippe, 'Verdeling van onbetaalde arbeid, 1975-1995', in: Sociale atlas van de vrouw, deel 4, Veranderingen in de primaire levenssfeer, SCP Rijswijk, Den Haag: Vuga 1997, p. 134. 9. Van 28 procent in 1987 tot 35 procent in 1997, terwijl de arbeidsparticipatie gemeten naar personen in dezelfde periode is gestegen van 36 procent tot 41 procent: Ministerie van SZW, DCE en CBS, Jaarboek emancipatie. Wie zorgt in de 21e eeuw?, Den Haag: Else-

vier bedrijfsinformatie bv 1999, p. 141. 10. Het kinderopvangbeleid blijft in dit artikel buiten beschouwing. 11. Ministerie van SZW, DCE en CBS, Jaarboek emancipatie 1999, Wie zorgt in de 21e eeuw?, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie bv 1999, p. 148. 12. CBS, Emancipatie in cijfers, Den Haag: Ministerie van SZW 1995, p. 34-37

NEMESIS 2001 nr. 3

Nadelen en risico's voor de arbeidsmarktpositie van vrouwen verbonden aan deeltijdarbeid

71

I


werkingssfeer van Cao-bepalingen.13 Bovendien versterkt deeltijdarbeid de arbeidsmarktsegregatie naar geslacht, zowel wat betreft sectoren als wat betreft functies.14 De nadelen en risico's verbonden aan deeltijdarbeid zijn dus voor een deel inherent aan arbeidsduurvermindering, zoals inkomensverlies en een geringere pensioenopbouw. Maar deeltijders die banen van geringe omvang bezetten worden met additionele nadelen geconfronteerd. Dit gegeven heeft tot nu toe nog nauwelijks tot een gedifferentieerd deertijdbeleid ten aanzien van verschillende doelgroepen geleid. Wel is in het emancipatiebeleid in toenemende mate onderkend dat een doorbreking van de ongelijke arbeids- en machtsverhoudingen naar gender een nieuwe organisatie van de arbeid vraagt. Een nieuwe organisatie van de arbeid De noodzaak van structurele veranderingen in de organisatie van de arbeid (overigens niet alleen uit sociale, maar ook uit economische overwegingen) is beginjaren negentig in het befaamde rapport van de OESO, Shaping structural change, beklemtoond.15 Het sociaal-economisch beleid zou moeten worden gebaseerd op een nieuw werknemersprofiel, de werknemer met zorgtaken. Differentiatie van arbeidsduurpatronen gedurende de loopbaan zou mogelijk moeten zijn, waarbij de arbeidsduur kan worden aangepast aan de behoeften van werknemers in een bepaalde levensfase. Dit uitgangspunt is ook te vinden in (emancipatie)beleidsstukken en de laatste jaren op het terrein van arbeid, zorg en inkomen geconcretiseerd met het combinatiescenario. Dit scenario is door de Commissie Toekomstscenario's in 1995 omschreven als het streven dat in 2010 samenwonenden met kinderen ieder een betaalde werkweek hebben van 29 a 32 uur per week.16 Voor alleenstaanden zou de werkweek twintig uur of meer bedragen. Zorgtaken zouden deels zelf worden verricht en deels uitbesteed. Onderdeel van dit scenario is dat deeltijdarbeid in alle sectoren van de arbeidsmarkt en in alle functies mogelijk is. In de recentere Meerjarennota Emancipatiebeleid is de wenselijkheid van fluctuatie van arbeidsduur gedurende de loopbaan benadrukt, hetgeen tot een gemiddelde werkweek gedurende een mensenleven van 30 a 32 uur van zowel mannen als vrouwen zou leiden. Grotere deeltijdbanen zouden het gewenste alternatief vormen voor een onderbroken loopbaan van vrouwen en levenslange voltijdse arbeid van mannen.17 Deze doelstellingen zijn concreet vertaald. De arbeidsparticipatie van vrouwen dient in 2010 65 procent te bedragen (was in 1999 51 procent) en zestig procent van de vrouwen dienen 13. Onderzoek van het Centraal Planbureau wijst uit dat de verschillen in beloning tussen voltijders en deeltijders in de marktsector tussen 1979 en 1994 fors zijn opgelopen: CPB, Centraal Economisch Plan, Den Haag: CPB 1997, p. 147. Zie voor een overzicht over Caobepalingen: Ministerie van SZW (Arbeidsinspectie), Deeltijdarbeid in Cao's, Den Haag: Ministerie van SZW 1999. 14. Zie J. Rubery en C. Fagan, Occupational Segregation ofWomen and Men in the European Community, Social Europe 1994, Supplement 4, Brussels: European Commission 1994. 15. Organisation for Economie Co-operation and Development, Shaping Structural Change. TheRole ofWomen, Paris: OECD 1991. 16. Commissie Toekomstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid, Onbetaalde zorg gelijk verdeeld; Toekomstscenario's voor herverdeling van onbetaalde zorgarbeid, Den Haag: Vuga/SZW

72

SUSANNE

BURRI

dan economisch zelfstandig te zijn (was in 1998 veertig procent). Ook de zorgparticipatie van (vooral jongere) mannen dient toe te nemen en wel naar minimaal veertig procent (was in 1995 35 procent).18 Naar een combinatiemodel? Het draagvlak voor het combinatiemodel is groot, al wordt het opleggen van een nieuwe norm bijvoorbeeld vanuit de confessionele hoek gehekeld. Maar kritiek is ook van feministische auteurs afkomstig. Zij bepleiten een andere invulling van het begrip zorg en bekritiseren het overheersen van arbeidsmarktdoelstellingen.19 Maar het combinatiemodel lijkt kansrijk, mede omdat het goed aansluit bij de arbeidsduurwensen van werknemers die hun huidige arbeidsduur zouden willen wijzigen.20 Een grote groep vrouwen zou meer willen werken, terwijl veel mannen hun voltijdse baan juist zouden willen inruilen voor een deeltijdbaan van dertig a 32 uur per week. Vrouwen zouden meer uren willen werken om meer inkomen te verwerven. Mannen hopen met het omruilen van een voltijdse baan voor een deeltijdse meer vrije tijd te krijgen. Indien beide partners hun arbeidsduurwensen op elkaar kunnen afstemmen, dan nemen de veranderingswensen toe, ook als het uurloon gelijk blijft. Het inkomensverlies, de bedrijfscultuur en het verminderd carrièreperspectief verbonden aan arbeidsduurvermindering weerhouden mannen, veel meer dan vrouwen, om hun wensen in daden om te zetten. Vrouwen nemen de nadelen verbonden aan deeltijd eerder voor lief om in staat te zijn zorgtaken te verrichten. Voor vrouwen speelt onder meer het inkomensverlies ook een rol, maar ze zien er, door werkgeverseisen over bijvoorbeeld de indeling van werktijden, eerder van af een verzoek om in deeltijd te werken aan de werkgever voor te leggen.

Doorbreking van de ongelijke arbeids- en machtsverhoudingen naar gender vraagt een nieuwe organisatie van de arbeid Tot nu toe heeft het Nederlandse deeltijdbeleid twee hoofddoelstellingen: verbetering van de rechtspositie van deeltijders en stimulering van deeltijdarbeid. De belangrijkste beleidsinstrumenten zijn de Wet verbod van onderscheid naar arbeidsduur (Woa) van 1996 en de Wet aanpassing arbeidsduur (Waa), die op 1 juli 2000 in werking is getreden. De Waa zal in de Wet arbeid en zorg worden opgenomen die voorziet in een 1995. 17. Kamerstukken II1999/2000, 27 061, nrs. 1-2, p. 16. 18. Kamerstukken II1999-2000, 27 061, nrs. 1-2, p. 17 e.v. Economische zelfstandigheid wordt gelijk gesteld met zeventig procent van het minimumloon. Zie ook S. Keuzenkamp en K. Oudhof, Emancipatiemonitor 2000, Den Haag: SCP en CBS 2000. 19. Zie bijvoorbeeld S. Sevenhuijsen, 'Het combinatiescenario: kansen en bedreigingen voor de toekomst', Nemesis 1999 nr. 5, p. 166170; M.Westerveld, 'Verzorging verzekerd II', Nemesis 1999 nr. 5, p. 177-183. 20. Zie voor een overzicht van de resultaten van recente onderzoeken: S. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p. 44-46.

NEMESIS 2001 nr. 3

I


bundeling van bestaande en nieuwe verlofregelingen.21 Aan de sociale partners is een belangrijke rol toebedeeld om de twee hoofddoelstellingen van het deel tij dbeleid te concretiseren. Wat betreft de verbetering van de rechtspositie van deeltijders is het een en ander bereikt, al zijn verschillende knelpunten nog niet opgelost. De betekenis van het Europees recht voor de verbetering van de rechtspositie van deeltijders In eerste instantie is vooral het Europese gelijke-behandelingsrecht (artikel 141 EG en de gelijke-behandelingsrichtlijnen) van belang geweest voor de verbetering van de rechtspositie van deeltijders.22 Door de rechtstreekse horizontale werking van artikel 141 EG en de extensieve interpretatie van het begrip beloning door het Hof van Justitie kan in veel gevallen een beroep worden gedaan op dit artikel voor de nationale rechter. Het begrip werknemer'in artikel 141 EG omvat ook werknemers werkzaam op grond van een gering aantal uren. In die zin draagt de interpretatie van het Hof bij aan doorbreking van de voltijdse norm. Grote betekenis komt toe aan het concept van indirecte discriminatie naar geslacht, dat door het Hof van Justitie van de EG is ontwikkeld. Indien een sekseneutraal criterium, zoals deeltijdarbeid, meer vrouwen dan mannen nadelig treft, rijst een vermoeden van verboden indirect onderscheid naar geslacht. Een dergelijk vermoeden dient met relatieve cijfers te worden aangetoond, waarbij het aantal getroffen vrouwen, respectievelijk mannen gerelateerd moet worden aan het totaal aantal mannen, respectievelijk vrouwen van de referentiegroep.23 Het nadelig effect van een maatregel, beleid of praktijk is doorslaggevend, niet de bedoeling van de werkgever of de wetgever of de wijze waarop een regel is geformuleerd. Een vermoeden van indirect onderscheid kan worden weerlegd indien een objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven voor het gemaakte onderscheid. Het doel dat met de regeling wordt nagestreefd dient legitiem te zijn (of een noodzakelijke doelstelling te vormen van het sociaal beleid van een lidstaat) en de middelen om dat doel te bereiken moeten geschikt en noodzakelijk zijn.24

S U S A N N E

BURRI

heeft bijgedragen aan het wegnemen van verschillende rechtspositionele knelpunten. Dit geldt bijvoorbeeld voor verschillen in bruto uurloon, het recht op aansluiting bij aanvullende pensioenregelingen, de loondoorbetaling bij ziekte, een overgangstoelage bij beëindiging van het dienstverband, anciënniteit en medezeggenschap. Maar ten aanzien van overwerktoeslagen heeft het Hof de met de oordeelsvorming van de Cgb in gang gezette ontwikkeling afgeremd. Volgens het Hof vormt het betalen van een overwerktoeslag aan deeltijders pas na overschrijding van de voltijdse arbeidsduur geen ongelijke behandeling van deeltijders ten opzichte van voltijders.25 Voor het Hof was doorslaggevend dat een deeltijder met een aanstelling van achttien uur per week voor het negentiende uur dezelfde beloning ontvangt als een voltijder. Het Hof heeft bij het vaststellen van het nadeel geen rekening gehouden met de huidige sociale context, waarin met name vrouwen in deeltijd werken in verband met zorgtaken en dat overwerk voor hen daarom ook belastend kan zijn. Eerder had de Cgb (m/v) geoordeeld dat deeltijders worden benadeeld door een dergelijke overwerkregeling.26 De extra belasting die overwerk met zich mee brengt en waarvoor de regeling compensatie moet bieden, kan volgens de Cgb niet in zijn algemeenheid worden vastgesteld, maar is afhankelijk van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden. Deeltijders kunnen naast hun werk een studie volgen, vrijwilligerswerk of zorgtaken verrichten, waardoor overwerk belastend kan zijn en compensatie evenzeer geboden. Op dit punt heeft de jurisprudentie van het Hof de voltijdse norm juist bevestigd. Ook op het terrein van de sociale zekerheid is de benadering van het Hof uiterst terughoudend geweest.27

Het deeltijdbeleid is nauwelijks toegespitst op verschillende doelgroepen

De Wet verbod van onderscheid naar arbeidsduur

Het belang van de jurisprudentie van het Hof ligt in de eerste plaats in de ontwikkeling van deze strikte toets, die door de nationale rechter dient te worden toegepast en nu ook geldt voor de Woa. Deze toets is in Nederland vooral toegepast door de Commissie gelijke behandeling (Cgb). In oordelen die betrekking hebben op indirect onderscheid naar geslacht in relatie tot deeltijdarbeid heeft de Cgb de toets in het algemeen consequent en systematisch uitgewerkt. De jurisprudentie van het Hof ten aanzien van indirecte discriminatie in relatie tot deeltijdarbeid overziend, blijkt dat het Hof

Per 1 november 1996 is de Wet verbod van onderscheid naar arbeidsduur in werking getreden.28 Onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur is verboden, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd is (art. 7:648 BW en art. 125g Aw). Met een aanspraak op gelijke behandeling naar arbeidsduur hoeft de link met discriminatie naar geslacht niet te worden bewezen en dat is winst. In de Woa heeft de wetgever geen asymmetrische benadering gekozen, gericht op verbetering van de rechtspositie van deeltijders. Het verbod van onderscheid naar arbeidsduur is symme-

21. Voor dit wetsvoorstel tekent zich een kamermeerderheid af: Kamerstukken II, 1999/2000, 27 207, nrs. 1-46. 22. Zie over deeltijdarbeid in het EG-recht: S. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer, Serie Europese Monografieën 66, 2000, hoofdstuk zes. 23. HvJEG 9 februari 1999, zaakC-167/97, Jur. 1999, p. 1-519 (Seymour), RN 1999/5, 1078 m.nt. Marlies Vegter. 24. De twee standaardarresten zijn HvJEG 13 mei 1986, zaak

170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka) en HvJEG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn). 25. HvJEG 15 december 1994, zaak C-399/92, Jur. 1994, p. 1-5727 (Helmig). 26. Cgb (m/v) Oordeel 1-90-10, 5 maart 1990. 27. HvJEG 14 december 1995, zaak C-317/93, Jur. 1995, p. 1-4625 (Nolte) en HvJEG 14 december 1995, zaak C-444/93, Jur. 1995, p. 1-4741 (Megner). 2&.Stb. 1996,391.

NEMESIS 2001 nr. 3

73

I


trisch geformuleerd. Wel zou de Woa potentieel aan afzwakking van de voltijdse norm bij kunnen dragen nu in de memorie van toelichting expliciet is erkend dat deeltijdarbeid normale volwaardige arbeid is en de voltijder niet meer vanzelfsprekend het ijkpunt waaraan de arbeidsduur van een werknemer met een andere arbeidsduur moet worden afgeleid.29 De Woa gebiedt een gedifferentieerde benadering, afhankelijk van de aard en de strekking van de in geding zijnde arbeidsvoorwaarde. Toepassing van het evenredigheidsbeginsel betekent in de meeste gevallen geen benadeling op grond van arbeidsduur. Ten aanzien van overwerk heeft de wetgever dezelfde benadering gevolgd als het Hof van Justitie. Een andere invulling van de norm was onder meer in het licht van het VN-vrouwenverdrag mogelijk geweest die eerder aan afzwakking dan bevestiging van de voltijdse norm had bijgedragen. Verdragsstaten zijn immers in het bijzonder op grond van artikel 5 IVDV verplicht om alle passende maatregelen te nemen om sociale en culturele gedragspatronen van mannen en vrouwen te veranderen en stereotiepe rollen van mannen en vrouwen te doorbreken. De aanwijzingen van de wetgever over de invulling van de norm ten aanzien van verschillende arbeidsvoorwaarden scheppen duidelijkheid en worden door de Cgb nauwgezet gevolgd.30 In de Woa is aansluiting gezocht bij de bestaande gelijke-behandelingswetgeving. Een samenhangend en consistent normencomplex is ook van belang met het oog op de handhaving. Op verschillende punten heeft de Woa een beperktere werkingssfeer dan de artikelen 7:646 en 7:647 BW, de Wgb en de Awgb. Zo bestrijkt de Woa bijvoorbeeld niet de wervingsen selectiefase. Het concept indirecte discriminatie naar geslacht kan dus een aanvullende functie vervullen in situaties die niet onder de reikwijdte van de Woa vallen. De rechtspositie van bijzondere groepen deeltijders Niet alleen de totstandbrenging van de Woa is van belang geweest voor de verbetering van de rechtspositie van deeltijders. Sinds begin jaren negentig heeft de wetgever geleidelijk algemene wettelijke uitsluitingen op grond van arbeidsduur afgeschaft. Bovendien kan de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid eveneens bijdragen aan verbetering van de rechtspositie van bepaalde groepen deeltijders. Dit geldt in het bijzonder voor de rechtsvermoedens in het BW (art. 7:610a en 7:610b BW), de risicoverdeling met betrekking tot de loondoorbetalingsverplichting (art. 7:628, lid 5 BW) en de minimumaanspraak op loon per oproep (artikel 7:628a BW). De mogelijkheid die artikel 7:668a BW werkgevers biedt om onder bepaalde voor29. Kamerstukken II1995/96, 24 498, nr. 3, p. 2. 30. Zie voor een overzicht M.A. de Groot, 'Twee jaar WOA', SMA 1999, p. 254-262 en S. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p. 489-526. 31. Overigens zijn er voorstellen ontwikkeld om de inkomensachteruitgang voor alfahulpen, die het gevolg is van de invoering van het nieuwe belastingstelsel te ondervangen door de afbouw van de invorderingsvrijstelling. Zie Kamerstukken II1998/99,26 206, nr. 9 en nr. 14 en Kamerstukken II1999/2000, 26 814, nr. 6. Op grond van deze voorstellen zouden alfahulpen de keuze krijgen tussen in dienst

74

S U S A N N E

BURRI

waarden werknemers langdurig op grond van tijdelijke arbeidsovereenkomsten die van rechtswege aflopen te laten werken, kan daarentegen deeltijders juist eerder nadelig treffen, nu deze groep vaker dan voltijders werkzaam is op grond van tijdelijke arbeidscontracten. Bovendien is de groep huishoudelijk personeel die in dienst is van een natuurlijk persoon op minder dan drie dagen per week (waaronder ook de alfahulpen) van de kring van verzekerden van de werknemersverzekeringen (Zw, Ww en Wao) uitgesloten en van het BBA.31 De loondoorbetalingsverplichting bij ziekte is voor deze groep beperkt tot zes weken. De uitsluiting heeft zowel betrekking op de aard van het werk als de arbeidsduur. Van regeringszijde is al jaren onderkend dat de uitsluitingen overwegend vrouwen treffen. Maar praktische en uitvoeringstechnische bezwaren, kostenoverwegingen, de verwachting dat het aanbod van huishoudelijk werk zou verminderen en de kans op vergroting van het zwarte circuit achten opeenvolgende regeringen doorslaggevende argumenten om de uitsluitingen te handhaven. Deze uitsluitingen staan op gespannen voet met bepalingen van internationaal recht, in het bijzonder de artikelen 1, 2, 3 en 5 van het VN-vrouwenverdrag. Een toenemende uitbesteding van zorg vormt een onderdeel van het combinatiescenario. De slechte rechtspositie van de groep huishoudelijk personeel kan bij een krappe arbeidsmarkt een teruglopend aanbod tot gevolg hebben, terwijl de vraag naar huishoudelijk personeel juist zou kunnen toenemen. De sinds 1 januari 1998 bestaande regeling schoonmaakdiensten particulieren, die voorziet in een (loonkosten)subsidie voor de schoonmaakbranche voor langdurig werklozen, is positief geëvalueerd door consumenten, bedrijven en werknemers.32 De vraag naar huishoudelijke hulp is echter groter dan het aanbod. Een gericht wervingsen stimuleringsbeleid lijkt aangewezen. De groep huishoudelijk personeel verdient nadere aandacht, waarbij - naast de bestaande regelingen - verschillende modellen zouden kunnen worden ontworpen. Uiteraard moet voorkomen worden dat natuurlijke personen met omvangrijke kosten en administratieve lasten worden opgezadeld. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel op verzoeken om in deeltijd te werken Tot nu toe heeft het Hof van Justitie slechts één keer als ambtenarenrechter een verzoek om in deeltijd te werken getoetst als ambtenarenrechter, overigens zonder het concept van indirecte discriminatie toe te passen.33 De Cgb (m/v) en de Cgb hebben wel minimale ureneisen herhaaldelijk getoetst aan de nationale gelijke-behandelingswetgeving. Beëindiging van een arbeidsovereenkomst van een zwangere of pas bevallen treden bij de thuiszorgorganisatie of doorwerken als zelfstandige. Met de mogelijkheid om werknemer van de thuiszorgorganisatie te worden en onder de Cao thuiszorg te vallen, zou de uitsluiting van de werknemersverzekeringen en het BBA deze groep niet meer treffen, omdat aart het criterium in dienstbetrekking staan tot een natuurlijk persoon niet meer is voldaan. 32. Zie persbericht ministerie van SZW nr. 2000/186. 33. HvJEG 23 maart 1988, zaak 76/88 R, Jur. 1988, p. 1741 (La Terza). In mijn onderzoek zijn de zaken voorgelegd aan het Gerecht van eerste aanleg niet betrokken.

NEMESIS 2001 nr. 3

E N ZE Z O R G D E N NOG LANG EN GELUKKIG

werkneemster in verband met een verzoek om in deeltijd te werken, kan een verboden direct onderscheid naar geslacht vormen. Dit is volgens de Cgb (m/v) het geval, wanneer de opgegeven redenen om een arbeidsovereenkomst te beëindigen de Commissie niet aannemelijk voorkomen en zwangerschap (mede) de aanleiding voor de beëindiging vormt.34 Ook het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, nadat de werkneemster heeft medegedeeld zwanger te zijn, omdat de werkgever veronderstelt dat de werkneemster na haar zwangerschap in deeltijd zou willen werken en de werkgever dit voor de betrokken functie niet wenselijk acht, vormt volgens de Cgb een direct onderscheid bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.35 Het stellen van minimale urengrenzen voor (bepaalde) functies kan een indirect onderscheid op grond van geslacht vormen, indien overwegend personen van één geslacht nadelig worden getroffen en er geen objectieve rechtvaardigingsgrond is voor de gekozen urengrens. Voor het aannemen van een vermoeden van indirect onderscheid acht de Cgb het feit van algemene bekendheid voldoende dat het in Nederland vooral vrouwen zijn, die in deeltijdbanen willen werken vanwege zorgtaken.36 Het toepassen van de indirecte discriminatietoets heeft tot gevolg dat de werkgever het stellen van minimale ureneisen moet motiveren met concrete argumenten, toegespitst op de omstandigheden van het geval. Bovendien rust op de werkgever een inspanningsplicht om deeltijdarbeid mogelijk te maken en mag niet te snel worden aangenomen dat werken in deeltijd niet mogelijk is. Ook uit de jurisprudentie van lagere rechters, in het bijzonder over de toepassing van het beginsel van goed werkgeverschap (art. 7:685 BW), blijkt dat een afwijzing gemotiveerd dient te geschieden met argumenten ontleend aan de concrete situatie en dat generaliserende uitspraken meestal worden afgewezen. Maar lagere rechters stellen doorgaans minder stringente eisen dan de Cgb en ambtenarenrechters aan de onderzoeks- en inspanningsverplichting van werkgevers. Zowel over de toetsingsmethodiek als de eisen waar werkgevers aan dienen te voldoen is de jurisprudentie van lagere rechters niet eenduidig. Afgewacht moet worden in hoeverre de totstandkoming van de Waa tot een consistente lijn in de jurisprudentie zal leiden. Voor situaties die buiten de reikwijdte van de Waa vallen, blijft de benadering van de Cgb en de concretisering van het beginsel van goed werkgeverschap op dit terrein door lagere rechters relevant. De Wet aanpassing arbeidsduur Sinds 1 juli 2000 geldt voor zowel de publieke als de private sector een wettelijk recht op aanpassing van de 34. Zie bijvoorbeeld Cgb (m/v) oordeel 575-93-33, 16 september 1993. 35. Cgb oordeel 98-108, 6 oktober 1998. 36. Indien uit een duidelijk omschreven groep werd geworven, koos de Cgb (m/v) deze groep als referentiekader om te bepalen of de urengrens overwegend vrouwen nadelig treft. Zie bijvoorbeeld Cgb (m/v) oordeel 331-91-40, 24 juni 1991. 37. Stb. 2000,114 en 115. Zie voor een uitgebreidere bespreking van de Waa: S. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p.

NEMESIS 2001 nr. 3

SUSANNE

BURRI

overeengekomen arbeidsduur (Waa).37 De werkgever dient een verzoek van een werknemer om arbeidsduurvermindering dan wel arbeidsduurvermeerdering in te willigen, tenzij er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Deze formulering sluit aan bij de adviezen van de Stichting van de Arbeid over deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen.38 Uit de parlementaire behandeling van de Waa blijkt dat de eis dat slechts zwaarwegende belangen een afwijzing rechtvaardigen, evenals in geval van indirecte discriminatie naar geslacht, een strikte toetsing vergt. De verandering van arbeidsduur is niet gebonden aan een maximum.

Een afdwingbaar recht om werktijden aan te kunnen passen aan zorgtaken kent het Nederlandse recht nog niet De Waa vergroot beslist potentieel de mogelijkheden van werknemers om de arbeidsduur gedurende de loopbaan meer aan eigen wensen aan te kunnen passen en past daarom goed bij de uitgangspunten voor een nieuwe organisatie van de arbeid. Positief is dat de Waa zowel arbeidsduurvermindering als arbeidsduurvermeerdering bestrijkt, waardoor de arbeidsduur gedurende de levensloop kan fluctueren. In die zin kan de Waa bijdragen aan doorbreking van de voltijdse norm en stereotiepe gedragspatronen, met voltijd als mannelijke, en loopbaanonderbreking en/of deeltijd als vrouwelijke standaard. Maar of de door de Waa beoogde veranderingen in arbeidstijdenpatronen daadwerkelijk zullen plaatsvinden en bij zullen dragen aan herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid tussen mannen en vrouwen moet nog worden afgewacht. De vormgeving van de Waa is niet toegespitst op vergroting van de combineerbaarheid van arbeid en zorg. Ook andere groepen, zoals studenten en scholieren kunnen gebruik maken van de rechten die de Waa verleent, waardoor ook onbedoelde neveneffecten kunnen optreden. Voor het inkomensverlies verbonden aan arbeidsduurvermindering biedt de Waa geen voorziening. Evenmin is met de Waa beoogd kortdurende tijdelijke arbeidsduurvermindering mogelijk te maken. De Waa heeft in verschillende opzichten een beperktere werkingssfeer dan de gelijke behandelingswetgeving. Zo dient een werknemer een jaar in dienst te zijn voorafgaand aan het beoogde tijdstip van ingang van aanpassing van arbeidsduur (art. 1 en 2, lid 1 Waa). Bovendien is de Waa niet van toepassing op beroepsopleidingen en het vrije beroep. Bij de in 2003 voorziene evaluatie van de Waa zou stroomlijning van deze punten met de gelijke-behandelingswetgeving kunnen 589-611; S.W. Kuip en E. Verhulp, Wet aanpassing arbeidsduur, Den Haag: SDU 2000 en D. de Wolff, Wet aanpassing arbeidsduur, Actualiteiten Sociaal recht nr. 9, Deventer: Kluwer 2000 en de in deze uitgaven vermelde literatuur. 38. Stichting van de Arbeid, Overwegingen en Aanbevelingen ter bevordering van deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen, publicatienr. 7/93, Den Haag: Stichting van de Arbeid 1993 en Evaluatie van de nota inzake deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen, publicatienr. 9/97, Den Haag: Stichting van de Arbeid 1997.

75


worden overwogen, wanneer meer ervaring met de Waa is opgedaan. Ook andere punten beperken de potentiële reikwijdte van de Waa en weerspiegelen de moeizame totstandkoming van de wet, waarbij het zoeken naar aanvaardbare compromissen voor een politieke meerderheid niet heeft bijgedragen tot een heldere en consistente wet. Zo kan een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur ten hoogste eenmaal per twee jaar na inwilliging of afwijzing van het verzoek worden ingediend (art. 2, lid 3 Waa). In geval van een relevante wijziging van omstandigheden dient de werkgever overigens wel een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur eerder in overweging te nemen op grond van goed werkgeverschap.

Voorstellen voor een collectieve zorgverzekering zijn tot nu toe vooral afkomstig van de Emancipatieraad en feministische auteurs De bepaling over de vermeerdering van de arbeidsduur bevat, in tegenstelling tot arbeidsduurvermindering, geen dwingend recht. Bij Cao of regeling door of namens een bevoegd bestuursorgaan is afwijking op een of meer onderdelen van de regeling in artikel 2 Waa toegestaan. Indien geen Cao of regeling van toepassing is of terzake geen bepaling bevat, kan van de wettelijke regeling worden afgeweken wanneer de werkgever schriftelijk overeenstemming heeft bereikt met de ondernemingsraad dan wel de personeelsvertegenwoordiging (art. 2, lid 11 Waa). Op grond van deze bepaling is zelfs uitsluiting van het recht op arbeidsduurvermeerdering toegestaan. Hopelijk zullen de sociale partners van deze mogelijkheid afzien en de geboden ruimte vooral benutten om te experimenteren en maatwerk te leveren. De effectiviteit van de Waa hangt dus mede af van de mate waarin en de wijze waarop het recht op arbeidsduurvermeerdering in Cao's en bedrijfsregelingen zal worden geconcretiseerd. De Waa kent een aparte regeling voor het midden- en kleinbedrijf. Werkgevers die minder dan tien werknemers in dienst hebben, dienen een eigen regeling te treffen over het recht op aanpassing van de arbeidsduur (art. 2, lid 12 Waa). Uitsluiting van het recht op vermindering van de arbeidsduur is niet mogelijk, aldus staatssecretaris Verstand tijdens de parlementaire behandeling, maar de werkgever kan wel een eigen inhoud aan de regeling geven.39 Werktijden Aan de indeling van werktijden is tijdens de parlementaire behandeling van de Waa relatief weinig aandacht besteed. Artikel 2, lid 6 Waa bepaalt dat de werkgever de spreiding van de uren vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer. De werkgever kan echter de gewenste spreiding van de uren wijzigen, indien hij 39. Handelingen 11999/2000, p. 634 e.v. en p. 658. 40. Bussemaker (PvdA) stemde per ongeluk tegen het mede door haar ondertekende amendement en de Voorzitter van de Tweede Kamer weigerde een nieuwe stemming, nadat de vergissing aan het

76

S U S A N N E

BURRI

daarbij een zodanig belang heeft dat de wens van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Deze toets is minder strikt dan de zwaarwegende belangen-toets. Een amendement van GroenLinks, de PvdA en D66 om aan dit artikel toe te voegen dat bij die wijziging de werkgever zoveel mogelijk rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden en verantwoordelijkheden buiten de arbeid van de werknemer, is per abuis verworpen.40 De tij ds verdeling binnen een arbeidsorganisatie en de tijdsoevereiniteit - de mate waarin een werknemer bepaalde taken zelf naar tijd kan indelen - hebben ook effecten buiten de arbeidsorganisatie. Deze effecten zijn voor beide seksen verschillend. Werknemers met zorgtaken worden eerder met tijdsconflicten geconfronteerd door onvoorspelbare werktijdenregelingen, onregelmatige werktijden of de verplichting om overwerk te verrichten. Bovendien heeft de toenemende flexibilisering van arbeidstijden niet alleen gevolgen voor de betrokken werknemer, maar ook voor een eventuele partner en voor degenen die de uitbestede zorg op zich nemen. Niet alleen op het werk, maar ook thuis dienen verschillende activiteiten op elkaar te worden afgestemd. Goed werkgeverschap (artikel 7:61 ÏBW) vereist dat een werkgever een verzoek om wijziging van werktijden wegens zorgtaken serieus moet onderzoeken, rechtstreeks met betrokkene moet communiceren en een afwijzing moet motiveren, zo blijkt uit de jurisprudentie van lagere rechters. Op grond van de Woa worden ook strenge eisen gesteld aan werktijdenregelingen die een groter beslag leggen op de vrije tijd van deeltijders dan van voltijders. De werkgever of het bevoegd gezag dient aan te tonen dat het doel van de regeling zwaarwegend en legitiem is, de indeling geschikt in het licht van dat doel en dat geen andere indeling mogelijk is. Maar een afdwingbaar recht om werktijden aan te kunnen passen aan zorgtaken kent het Nederlandse recht nog niet. In dit verband is wel de Arbeidstijdenwet van belang, in het bijzonder de tweede doelstelling, het bevorderen van de combineerbaarheid van arbeid en zorg. Artikel 4:1 Atw verplicht de werkgever om in zijn arbeids- en rusttijdenbeleid rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van werknemers, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Begin juli 2000 hebben de PvdA en de ChristenUnie (RPF/GPV) een initiatiefwetsontwerp ingediend om werknemers het recht te geven arbeid op zondag te weigeren.41 Bovendien is voorgesteld om in een nieuw artikel 4:1a Atw regels op te nemen over de vaststelling van het arbeidspatroon. De werkgever zou, voor zover zulks redelijkerwijs van hem kan worden gevergd, bij de vaststelling van het arbeidspatroon rekening moeten houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer buiten de arbeid, waaronder zorgtaken. Ook zou de werkgever, voor zover dat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden, de arbeid zodanig moeten organiseren dat de werknemer zijn arbeid in een be-

licht kwam: Handelingen II1999/2000, p. 873 e.v. 41. Kamerstukken II2000/01, 27 224, nrs. 1-6. Ook D66 heeft een wetsvoorstel ingediend, maar dat kan waarschijnlijk niet op een kamermeerderheid rekenen: Kamerstukken II, 27 075, nrs. 1-3.

NEMESIS 2001 nr. 3

E N ZE Z O R G D E N NOG LANG EN GELUKKIG

stendig en regelmatig patroon kan verrichten, met het oog op verantwoordelijkheden van de individuele werknemer buiten de arbeid. Dit voorstel lijkt te kunnen rekenen op een kamermeerderheid. Ondervanging van risico's verbonden aan deeltijdarbeid? Problemen die aan deeltijdarbeid kleven, zoals het feit dat deeltijdbanen vaak laag gekwalificeerde banen zijn, de segregatie naar geslacht van de deeltijdarbeidsmarkt en het ontbreken van deeltijdbanen in hogere en gespecialiseerde functies worden ook in beleidsstukken gesignaleerd. Maar concrete beleidsvoornemens om deze structurele knelpunten te bestrijden ontbreken. Ook krijgen de risico's verbonden aan loopbaanonderbreking en/of deeltijdarbeid, zoals inkomensverlies, verminderde pensioenaanspraken en loopbaanmogelijkheden, nog weinig aandacht. De bestaande verlof mogelijkheden zijn beperkt en ontoereikend om deze risico's te ondervangen. Het wettelijk ouderschapsverlof biedt slechts een tijdelijke onbetaalde voorziening. Wanneer dit verlof gedeeltelijk door werkgevers wordt betaald, dan zijn vrouwen, maar ook mannen eerder geneigd dit verlof op te nemen. Sinds 1 januari 2001 kunnen werkgevers aanspraak maken op fiscale compensatie als zij het loon van werknemers doorbetalen gedurende het ouderschapsverlof. Andere maatregelen zijn op korte termijn niet voorzien.42 Van de mogelijkheid van een financiële tegemoetkoming die de Wet financiering loopbaanonderbreking (Wfl) biedt, is tot nu toe slechts zeer beperkt gebruik gemaakt. Met name het laten vervallen van het vervangingsvereiste zou het effect op de herverdeling van arbeid en zorg tussen mannen en vrouwen kunnen vergroten, maar het is niet waarschijnlijk dat dit in de nabije toekomst gebeurt.43 Bovendien biedt de lage uitkering (maximaal ƒ 978,- bruto per maand) slechts een beperkte vervangende inkomensvoorziening. Vooral voor lagere inkomensgroepen is het op peil blijven van het inkomen gedurende het verlof van groot belang. Mogelijkheden voor verlofsparen in tijd of geld zijn per 1 januari 2001 verruimd. Maar ook hier moet worden geconstateerd dat deze optie vooral aantrekkelijk is voor mensen die in een bepaalde levensfase beschikken over tijd, geld of beide. Mensen die arbeid en zorg combineren zullen vaak eerder vrije dagen opnemen om bijvoorbeeld hun kinderen tijdens schoolvakanties op te vangen en kinderen kosten geld.

SUSANNE

BURRI

baanonderbrekingsmogelijkheid. Ook het wetsvoorstel voor de Wet arbeid en zorg voorziet hier niet in. Wel kunnen plannen voor een langer durend zorgverlof voor de zomer worden verwacht.44 Een dergelijk recht zou de vierde, voorlopig laatste tranche van de Wet arbeid en zorg moeten vormen. Voorstellen voor een collectieve zorgverzekering (een volksverzekering of een werknemersverzekering met de mogelijkheid van vrijwillige verzekering voor zelfstandigen) zijn tot nu toe vooral afkomstig van de Emancipatieraad en feministische auteurs.45 Naar mijn mening verdienen de nadelen en risico's verbonden aan deeltijdarbeid veel meer dan tot nu toe expliciet aandacht in het Nederlandse emancipatiebeleid, maar ook op andere terreinen in het kader van mainstreaming. In het sociaal recht zou meer rekening gehouden moeten worden met het inkomensverlies dat aan deeltijdarbeid is verbonden. Onder onderkenning van het feit dat het recht deze risico's niet volledig kan ondervangen, verdienen voorstellen over een collectieve zorgverzekering wel serieuze aandacht. Zo is er bijvoorbeeld weinig onderzoek voorhanden over het draagvlak voor een collectieve zorgverzekering. Verschillende opties zijn denkbaar en zouden nadere uitwerking behoeven, waarna onderzoek naar het draagvlak en vooral de mogelijke kosten geïnitieerd zou kunnen worden. Ook verdient het overweging om het wettelijk ouderschapsverlof, de Wet financiering loopbaanonderbreking (zonder het vervangingsvereiste) en plannen voor een langdurig betaalde zorgverzekering samen te voegen in nieuwe voorstellen. Conclusies

Het Nederlandse recht kent geen collectieve sociale verzekering of langdurige betaalde verlof- of loop-

Het Nederlandse deeltijdbeleid is tot nu toe vooral gericht op verbetering van de rechtspositie van deeltijders en verruiming van de mogelijkheden om in deeltijd te kunnen werken. De beleidsdiscussie over de wenselijkheid van ondervanging van de nadelen en risico's die aan deeltijdarbeid zijn verbonden en mogelijke opties daarbij staat nog in de kinderschoenen. De afgelopen jaren is de rechtspositie van deeltijders op veel punten verbeterd. Rechtspositionele knelpunten doen zich vooral nog voor bij lager gekwalificeerde banen en functies van geringe omvang. De Woa en de concretisering van het verbod van onderscheid naar arbeidsduur door de Cgb en (lagere) rechters schept duidelijkheid. Een zwak punt van de Woa is de symmetrische formulering van de normstelling. Wie meent te zijn benadeeld door een verschil in arbeidsduur kan zich op de wet beroepen, ongeacht of men in deeltijd of voltijds werkt. Een asymmetrische benadering, gericht

42. Zie het standpunt van staatssecretaris Verstand op dit punt tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel voor de Wet arbeid en zorg: Handelingen II 2000/01, p. 4127. 43. Staatssecretaris Verstand is wel bereid om de voorwaarde dat de vervanger voor hetzelfde aantal uren moet worden aangesteld te versoepelen, maar ze blijft vasthouden aan de eis dat de vervanger voor minimaal achttien uur per week in tijdelijke dienst moet worden genomen: Persbericht ministerie van SZW 2001/002. Zie ook Handelingen II 2000/01, p. 4123, waarin de staatssecretaris een reactie geeft op een motie die onder meer tot doel heeft het vervangingsvereiste niet te laten gelden in situaties waarin de verlofganger een ernstig zieke of iemand met een levensbedreigende ziekte verzorgt: Kamerstukken II, 2000/01, 27 207, nr. 12.

44. Handelingen II 2000/01, p. 4111 e.v. Mede in afwachting daarvan acht staatssecretaris Verstand een discussie over een collectieve zorgverzekering nog niet opportuun. 45. Zie bijvoorbeeld: Emancipatieraad advies IV/45/96, Met zorg naar nieuwe zekerheid. Advies over een geëmancipeerd inkomensen sociale zekerheidsbeleid, Den Haag: Emancipatieraad 1996; R. Holtmaat, Met zorg een recht? Een analyse van het politiek-juridisch vertoog over het bijstandsrecht (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992; R. Holtmaat, 'Zorg als verzekerbaar risico', in: Ministerie van SZW, DCE en CBS, Jaarboek Emancipatie 1999. Wie zorgt in de 21e eeuw?, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie bv 1999, p. 28-35; M. Westerveld, 'Verzorging verzekerd II', Nemesis 1999 nr. 5, p. 177-183.

NEMESIS 2001 nr. 3

77

I


op de verbetering van de positie van deeltijders, zou meer overeenstemmen met de doelstellingen en uitgangspunten van de Woa zelf en het VN-vrouwenverdrag. Huishoudelijk personeel dat minder dan drie dagen per week in dienst is van een natuurlijk persoon wordt nog steeds met rechtspositionele knelpunten geconfronteerd. Deze groep verdient specifieke aandacht. Het deeltijdbeleid is nauwelijks toegespitst op verschillende doelgroepen. In dit kader zouden ook fiscale instrumenten kunnen worden overwogen, zodat het aanbieden van deeltijdbanen van grotere omvang aantrekkelijker zou worden voor werkgevers. Daarbij kan worden aangesloten bij de arbeid- en combinatiekortingen die met de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn ingevoerd.

Een emanciperend levensloopbaanbeleid is onder meer gebaseerd op erkenning van het belang van zorg. Op grond van het gelijkheidsbeginsel dienen werkgevers de noodzaak tot het stellen van minimale ureneisen kritisch te bezien. Ze dienen zich af te vragen welke minimale omvang een bepaalde functie moet hebben om de toebedeelde taken naar behoren uit te kunnen voeren. Op hen rust een inspanningsverplichting om deeltijdarbeid mogelijk te maken. De mogelijkheden om de arbeidsduur aan eigen wensen aan te passen zijn met de Waa toegenomen. De effecten van deze wet in de praktijk moeten nog worden afgewacht en hangen mede af van de concrete invulling door de

78

S U S A N N E

B U R R I

sociale partners van de geboden ruimte om over arbeidsduurvermeerdering zelf afspraken te maken. Ook nadere concretisering van het begrip zwaarwegend bedrijf s- of dienstbelang door de rechter is van belang. Voor situaties die buiten de reikwijdte van de Waa vallen kan een beroep worden gedaan op de gelijke-behandelingswetgeving, het beginsel van goed werkgeverschap en de Woa (bijvoorbeeld indien zwaardere eisen aan deeltijders dan aan voltijders worden gesteld). Op het niveau van de arbeidsorganisatie kan een gericht deeltijdbeleid in hogere functies helpen voorkomen dat vooral vrouwen de nadelige gevolgen van het werken in deeltijd voor hun loopbaan ondervinden. Dit geldt ook voor het openstellen van scholings- en bedrijfsopleidingen voor deeltijders. Uit onderzoek blijkt dat het inkomensverlies een belangrijke factor voor mannen vormt om af te zien van arbeidsduurvermindering. Tot nu toe zijn het vooral vrouwen die de inkomensen carrièreschade verbonden aan deeltijdarbeid op zich nemen. Differentiatie van arbeidsduurpatronen bezien in een levensloopbaanperspectief kan bijdragen aan bestrijding van de ongelijke machtsverhoudingen naar gender op het terrein van arbeid, zorg en inkomen. Een emanciperend levensloopbaanbeleid is onder meer gebaseerd op erkenning van het belang van zorg. Een dergelijk beleid vereist structurele maatregelen in de eerste plaats gericht op stimulering van volwaardige deeltijdarbeid en doorbreking van de voltijdse norm. Maar ook een evenwichtigere verspreiding tussen mannen en vrouwen van de risico's verbonden aan arbeidsduurvermindering in relatie tot zorg verdient nadere aandacht.

NEMESIS 2001 nr. 3

ANS

ARTIKEL

DAVIDS

Medewerkster District Attomey's office Santa Barbara County, California*

De rechtspositie van (mishandelde) vrouwen met een afhankelijke verblijfsstatus in de Verenigde Staten.1

In Nederland wordt al jaren strijd geleverd voor verbetering van de positie van buitenlandse vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning. Ook in het nieuwe beleid naar aanleiding van de 'vrouwennota' blijft de positie van vrouwen die binnen drie jaar de relatie vanwege (seksueel) geweld beëindigen onzeker. Om de Nederlandse discussie vanuit een andere invalshoek te benaderen is het interessant te kijken naar de situatie in de Verenigde Staten. Daar bestaat sinds 1994 een speciale regeling voor vrouwen, de Violence Against Women Act, ter bescherming van het verblijfsrecht van slachtoffers van huiselijk geweld. Een opvallend verschil is dat, in tegenstelling tot Nederland, hierin expliciet gekozen wordt voor preventie als uitgangspunt.

Voorkomen is beter dan genezen Migrantenvrouwen die op basis van gezinshereniging naar Nederland komen, worden in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning die afhankelijk is van het (voort)bestaan van de relatie. Deze afhankelijkheid kan problemen opleveren. Zo is het bijvoorbeeld niet vanzelfsprekend dat voortgezet verblijf in Nederland wordt toegestaan als de relatie wordt beëindigd.2 In relaties waarin sprake is van geweld levert deze afhankelijkheid een nog schrijnender situatie op.3 Niet zelden is vrees voor uitzetting een van de redenen om de geweldssituatie niet te ontvluchten. Als de geweldssituatie wel wordt ontvlucht, is de weg naar zelfstandig verblijfsrecht een onzeker en onvoorspelbaar proces.4 Met de Vrouwennota van 25 april 20005 en het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 2000/25 van 8 december 2000 is het voortgezet verblijfsrecht in Nederland ingrijpend gewijzigd.6 Het voortgezet verblijfsrecht van (mishandelde) migrantenvrouwen is een onderwerp dat voortdurend, en zeker na de bekendmaking van de Vrouwennota en TBV 2000/25, in de belangstelling staat. Om de Nederlandse discussie vanuit andere invalshoeken te benaderen is het zinvol om kennis te nemen van het beleid in de Verenigde Staten. Bepaalde onderdelen van dit beleid, zoals de duur van het afhankelijk verblijfsrecht en de mogelijkheden voor zelfstandig verblijf na echtscheiding, kunnen relevant zijn voor de Nederlandse discussie over de (on)wenselijkheid van het afhankelijk verblijfsrecht. Met name is het interessant om kennis te nemen van de in de Verenigde Staten sedert 1994 bestaande specifieke regelgeving, de Violence Against Women Act (VAWA), ter bescherming van het verblijfsrecht van slachtoffers van huiselijk geweld.7 Een van de doelen van de VAWA is het voorkomen dat migrantenvrouwen een gewelddadige thuissituatie niet durven te ontvluchten vanwege de vrees voor negatieve vreemdelingrechtelijke conse-

* Ans Davids is thans werkzaam bij het District Attorney's office van Santa Barbara County, California. Daarvoor was zij als visiting researcher verbonden aan de University of California in Santa Barbara (UCSB). 1. Dit artikel kwam tot stand tijdens mijn verblijf in de Verenigde Staten, Califomië in 2000-2001. Ik bedank Prof. Mark Juergensmeyer van het Global and International Studies Department van de University of California at Santa Barbara (UCSB) voor de mogelijkheid om het onderzoek aan zijn faculteit te verrichten. Mark, Debra, Jodi and Armory, thanks for your support! 2. E. van Blokland, S. Jansen, M. Vegter, Onzekere rechten. Onderzoek naar de rechtspositie van vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning na scheiding, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999. (hierna: Onzekere rechten) 3. E. 't Hoen, S. Jansen, In de hoek waar de klappen vallen. De rechtspositie van mishandelde migrantenvrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning, Doctoraalscriptie Nederlands recht, Universiteit van Amsterdam 1996. 4. Onzekere rechten, p.11. 5. Notitie over de vreemdelingrechtelijke rechtspositie van vrouwen in het vreemdelingenbeleid van 25 april 2000, kenmerk: 5020540/00/DVB (hierna: Vrouwennota). De notitie is beter bekend als de Vrouwennota, hetgeen enigszins merkwaardig is omdat de voorstellen betrekking hebben op houders - dus ook mannen - van een afhankelijke verblijfsvergunning. Zie over de Vrouwennota ook de Kroniek Vreemdelingenrecht in dit nummer: Stans Goudsmit, 'Migrantenvrouwen: meer aandacht, een betere rechtspositie'. 6. Deze wijzigingen zullen verderop in dit artikel worden besproken. 7. 't Hoen, Jansen, hoofdstuk 8.

NEMESIS 2001 nr. 3

79

VOORKOMEN IS BETER DAN GENEZEN

quenties. De reeds opgedane ervaring in de Verenigde Staten heeft inmiddels geleid tot aanname van de VAWA 2000, waarin een aantal problemen die onder de oude VAWA bestonden worden opgelost. De ontwikkeling van de VAWA-regeling kan op onderdelen handvaten bieden aan de Nederlandse discussie over de rechtspositie van mishandelde migrantenvrouwen.

Niet zelden is vrees voor uitzetting een van de redenen om de geweldssituatie niet te ontvluchten In dit artikel zal ik eerst ingaan op de wijze waarop migrantenvrouwen via het gezinsherenigingsbeleid in de Verenigde Staten in aanmerking komen voor een voorwaardelijke verblijfsvergunning. Voorts komt aan de orde de vraag op welke gronden migrantenvrouwen in de Verenigde Staten aanspraak maken op voortgezet verblijf als het huwelijk is verbroken door echtscheiding. Specifiek zal vervolgens aandacht worden besteed aan de mogelijkheden van mishandelde migrantenvrouwen in de Verenigde Staten om in aanmerking te komen voor zelfstandig verblijf.8 Daartoe zal ik ingaan op de criteria van de VAWA 1994 en op enkele problemen die ontstonden na de VAWA 1994. Vervolgens zal ik de recente verbeteringen van de VAWA 2000 beschrijven. Tot slot zal ik het huidige Nederlandse beleid ten aanzien van het voortgezet verblijfsrecht, en meer specifiek de positie van mishandelde migrantenvrouwen, na de Vrouwennota en TBV 2000/25 vergelijken met relevante onderdelen van het beleid in de Verenigde Staten. Ik zal daarbij ingaan op de duur van de afhankelijke periode en de voorwaarden voor voortgezet verblijf na verbreking van het huwelijk, de vereiste causaliteit tussen ondervonden (seksueel) geweld en beëindiging van de (huwelijks)relatie en het vereiste dat ondervonden (seksueel) geweld in een combinatie met een andere factor pas voldoende is om voortgezet verblijf toe te staan.

ANS

DAVIDS

onderscheidt twee categorieën vreemdelingen, namelijk vreemdelingen voor wie geen quota gelden en vreemdelingen voor wie wel quota gelden. Ten behoeve van deze laatste categorie wordt jaarlijks een maximum aantal verblijfsvergunningen beschikbaar gesteld. Migrantenvrouwen die zijn gehuwd met een Amerikaans onderdaan zijn voor hun toelating niet afhankelijk van gestelde quota.9 Migrantenvrouwen die zijn gehuwd met een legaal permanent in de Verenigde Staten verblijvende vreemdeling (hierna: green card-houder) zijn voor hun toelating wel afhankelijk van jaarlijks vastgestelde quota.10 Voor 1986 werd na een aanvraag om gezinshereniging aan de migrantenvrouw zelfstandig verblijf toegestaan.11 De Immigration Marriage Fraud Amendments (IMFA) van 1986 bracht hierin verandering door de introductie van een voorwaardelijke status, met een geldigheidsduur van twee jaar. Deze status werd verleend aan vreemdelingen die op basis van een huwelijk dat nog geen twee jaar bestond naar de Verenigde Staten kwamen.12 Deze wetswijziging kwam kort nadat de Immigration and Naturalization Service (INS) de resultaten van haar onderzoek in gezinsherenigingszaken had gepresenteerd. De INS concludeerde daarin dat dertig procent van alle huwelijken tussen vreemdelingen en Amerikaanse onderdanen of green card-houders schijnhuwelijken waren.13 Overigens werd eerst na de inwerkingtreding van de IMFA duidelijk dat dit cijfer niet was gebaseerd op daadwerkelijk geconstateerde fraude, maar op persoonlijke schattingen van INS-onderzoekers.u

Het gezinsherenigingsbeleid van de Verenigde Staten

De voorwaardelijke verblijfsvergunning De aanvraag om gezinshereniging is een tweestappenproces. De Amerikaanse onderdaan of green card-houder moet eerst een aanvraag indienen bij de INS waarbij de verblijfsstatus van de aanvrager en de relatie tussen de aanvrager en de migrantenvrouw wordt vastgesteld. Pas als deze eerste aanvraag is goedgekeurd kan de daadwerkelijke (tweede) aanvraag voor de voorwaardelijke verblijfsvergunning worden ingediend. Als de migrantenvrouw in de Verenigde Staten verblijft, heet een dergelijke (tweede) aanvraag adjustment of status.15 Omdat voor de echtgenote van een Amerikaans onderdaan geen quota gelden, kan direct na goedkeuring van de eerste aanvraag een aanvraag om adjustment of status worden ingediend.16 De green

8. In dit artikel wordt steeds gesproken over de situatie dat de migrantenvrouw verblijf beoogt bij haar echtgenoot. Het gezinsherenigingsbeleid in de Verenigde Staten is echter ook van toepassing op mannen die verblijf bij hun echtgenote beogen. Hoewel het ook voorkomt dat mannen het slachtoffer zijn van huiselijk geweld en de VAWA-voorzieningen ook voor mannen beschikbaar zijn, wordt in dit artikel steeds gesproken over de migrantenvrouw die het slachtoffer is van huiselijk geweld. 9. 8 United States Code (U.S.C.) § 1151 (b) (2)(A)(i) (2000). Deze vrouwen vallen onder de categorie immediate relatives. Tot deze categorie behoren tevens ongehuwde kinderen, die jonger zijn dan 21 jaar, en waarvan tenminste een ouder een Amerikaans onderdaan is, de ouders van Amerikaanse onderdanen, indien het Amerikaanse kind van deze ouders ouder is dan 21 jaar en de weduwe of weduwnaar van een Amerikaans onderdaan. 10. 8 U.S.C. § 1153 (a) (2000). Binnen deze categorie worden vier groepen vreemdelingen onderscheiden. De eerste groep betreft ongehuwde kinderen van Amerikaanse onderdanen; de tweede groep betreft de echtgeno(o)t(e) en/of kinderen van toegelaten vreemdelin-

gen; de derde groep betreft de gehuwde kinderen van Amerikaanse onderdanen en de vierde groep betreft de broers en zusters van een Amerikaans onderdaan. 11. J. Fitzpatrick, 'The Gender Dimension of U.S. Immigration Policy', Yale Journal ofLaw and Feminism 1997 nr. 9, p. 31-32. 12. J.M. Calvo, 'Spouse-Based Immigration Laws: The Legacies of Coverture', San Diego LawReview 1991 nr. 28, p. 600. 13. F.E. Franco, 'Unconditional Safety for Conditional Immigrant Women', Berkeley Women's Law Journal 1996 nr. 11, p. 105. 14. 'INS reveals Basis for Fraud Claims', Interpreter Releases 1988 nr. 65, p. 26-27. 15. Wordt de tweede aanvraag ingediend terwijl de echtgenote nog in haar land van herkomst verblijft, dan wordt dit visa processing genoemd. 16. Volgens Margaret Davis, advocaat in Los Angeles, is de praktijk dat de INS een grote achterstand heeft in de behandeling van aanvragen om adjustment of status. Met name in grote steden als Los Angeles en New York is de behandelingsduur opgelopen tot ruim twee jaar. Dit betekent dat als de aanvraag uiteindelijk is behandeld,

Gezinshereniging en voorwaardelijk verblijf in de Verenigde Staten

80

NEMESIS 2001 nr. 3

I


card-houder kan na goedkeuring van de eerste aanvraag niet direct de (tweede) aanvraag om adjustment of status indienen. De consequentie van het quotasysteem is namelijk dat gewacht moet worden totdat een verblijfsvergunning beschikbaar is.17 In de praktijk kan het soms lang duren voordat een verblijfsvergunning beschikbaar komt.18 In die termijn kan het voorkomen dat het huwelijk inmiddels langer dan twee jaar bestaat, hetgeen betekent dat zodra de (tweede) aanvraag om adjustment of status wordt gedaan, deze bij inwilliging direct leidt tot verlening van een zelfstandige vergunning tot verblijf en geen voorwaardelijke. De voorwaardelijke vergunning vervalt van rechtswege indien niet binnen negentig dagen voor het verstrijken van de twee jaar-periode een gezamenlijke aanvraag {joint petitiori) wordt ingediend om de vergunning om te zetten in een zelfstandige verblijfsvergunning. Daarnaast dienen beiden te verschijnen voor een interview met een INS-medewerker.19 Bij de gezamenlijke aanvraag moet worden aangetoond dat het huwelijk niet is beëindigd door echtscheiding, dat het huwelijk niet is aangegaan voor immigratiedoeleinden en dat geen geld of ander voordeel is verkregen voor het meewerken aan de gezamenlijke aanvraag.20 De echtelieden hoeven niet aan te tonen dat het huwelijk nog steeds goed in tact is.21 Ook het feit dat zij niet (meer) samenwonen levert geen grond op om een gezamenlijke aanvraag af te wijzen. Niet (meer) samenwonen kan wel worden betrokken in de beoordeling of het huwelijk geen schijnhuwelijk is.22 Voortgezet verblijf na huwelijksverbreking Als de gezamenlijke aanvraag wordt ingewilligd, wordt de migrantenvrouw in het bezit gesteld van een zelfstandige verblijfsvergunning. Verbreking van het huwelijk heeft daarna geen consequenties meer voor het verblijfsrecht. Wordt het huwelijk verbroken binnen de voorwaardelijke periode, dan bestaat de mogelijkheid een aanvraag in te dienen voor ontheffing {waiver) van het gezamenlijke aanvraag- en interviewvereiste. Inwilliging van de aanvraag om een waiver leidt tot verlening van een zelfstandige verblijfsvergunning. In het geval het huwelijk binnen de voorwaardelijke het huwelijk langer dan twee jaar zal bestaan en de verblijfsvergunning zonder voorwaarden kan worden verleend. In afwachting van de verlening van de vergunning mogen deze vrouwen in de Verenigde Staten blijven en krijgen zij een werkvergunning die jaarlijks kan worden verlengd. De behandelingsduur van tweede aanvragen vanuit het buitenland (visa processing) is kort(er). In de praktijk van met name de grote steden hebben daarom alleen echtgenotes van Amerikaanse onderdanen die de Verenigde Staten binnenkomen met een gezinsherenigingsvisum te maken met een voorwaardelijke verblijfsvergunning. Interview met Margaret Davis, immigratie-advocaat bij advocatenkantoor Hirson, Wexler, Perk and Stark te Los Angeles en voormalig INS-medewerker in Los Angeles en New York, op 19 januari 2001 (hierna: Davis-interview). 17. De vraag hoe lang gewacht moet worden op de beschikbaarheid van een verblijfsvergunning is afhankelijk van de vraag hoeveel vergunningen er in dat jaar voor het betreffende land van herkomst beschikbaar zijn gesteld. R.C. Divine, Immigration Practice 2000 Edition, Lexis Publishing 2000, § 8-3(e), p. 152 - 155. 18. In beginsel betekent dit dat de echtgenote die de (tweede) daad-

NEMESIS 2001 nr. 3

ANS

DAVIDS

periode is verbroken door echtscheiding, kan de migrantenvrouw een beroep doen op twee beschikbare waivers, te weten de extreme hardship-waiver of de good faith/termination-waiver.23 Om voor de good faith/termination-waiver in aanmerking te komen dient te worden aangetoond dat het huwelijk door de aanvrager te goeder trouw is aangegaan, dat het huwelijk is verbroken (anders dan door overlijden van de echtgenoot) en dat de aanvrager geen verwijt kan worden gemaakt dat de gezamenlijke aanvraag niet is ingediend en dat het interview niet is bijgewoond.24 De aanvrager dient documentatie over te leggen waaruit kan worden afgeleid dat het huwelijk te goeder trouw is aangegaan. In de uitvoeringsregels van de INS wordt vermeld dat alle relevante bewijzen bij de beoordeling worden betrokken. Specifiek wordt vermeld dat bewijs van gezamenlijke aankopen, huurcontracten die op beider naam staan, bewijs van gezamenlijke rekeningen en geboortebewijzen van uit het huwelijk geboren kinderen bij de beoordeling wordt betrokken.25 Voor een beroep op de extreme hardship-waiver moet worden aangetoond dat uitzetting tot extreme hardship zal leiden.26 De overwegingen van de Board of Immigration Appeals (BIA) in uitstel van uitzettingszaken geven een goed beeld van factoren die tot aanname van extreme hardship kunnen leiden. Factoren die een rol spelen zijn de leeftijd, verblijfsduur en verblijfsstatus van de aanvrager, diens mogelijkheden om zich in het land van herkomst aan te passen en daar werk te vinden, diens gezondheidstoestand en de beschikbaarheid van benodigde medische hulp in het land van herkomst. Eveneens relevant zijn financiële, zakelijke, beroepsmatige, onderwijstechnische of psychologische effecten van uitzetting, de slechte economische of politieke situatie in het land van herkomst en de maatschappelijke positie van de aanvrager in de Verenigde Staten (gemeenschapsbanden en mate van integratie in de samenleving).27 Wanneer het huwelijk binnen de termijn eindigt door echtscheiding, wordt in de praktijk meestal geen gebruik gemaakt van de extreme hardship-waiver. Het aantonen van een te goeder trouw aangegaan maar beëindigd huwelijk is namelijk meestal eenvoudiger werkelijke aanvraag voor een verblijfsvergunning vanuit haar land van herkomst via visa processing indient, het risico loopt dat zij lange tijd moet wachten voordat zij de Verenigde Staten kan inreizen en zich bij haar green card houdende echtgenoot kan voegen. 19. 8 U.S.C. § 1186a (c) en (d)(2)(a) (2000) 20. 8 U.S.C. § 1186a (d)(l) (A) (2000) 21. Divine, § 14-7(a)(5)(i), p. 461. 22. Matter of McKee, 17 I&N Dec. 332 (BIA 1980); zie IJ. Kurzban, Kurzban 's Immigration Law Sourcebook 7th Edition, American Immigration Law Foundation, p. 541. 23. Hier wordt ervan uitgegaan dat geen sprake is van geweld in het huwelijk, althans dat door de echtgenote geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die het vreemdelingenrecht op dit punt biedt. 24. 8 U.S.C. § 1186a(c)(4)(B) (2000). 25. 8 CFR § 216.5 (e)(2) (2000). 26. 8 U.S.C. § 1186a (c)(4)(A) (2000) 27. Divine, § ll-5(m),p. 358.

81

I


dan het aantonen dat de gevolgen van uitzetting extreme hardship opleveren.28 De mogelijkheid om een waiver aan te vragen is alleen beschikbaar voor vrouwen die in het bezit zijn gesteld van de voorwaardelijke vergunning. Een belangrijke groep vrouwen die niet in aanmerking kan komen voor een waiver is de groep mishandelde migrantenvrouwen wier echtgenoot niet heeft meegewerkt aan de aanvraag om de voorwaardelijke verblijfsvergunning.29 Voor deze vrouwen biedt de VAWA een oplossing. Zelfstandig verblijfsrecht voor mishandelde migrantenvrouwen Hieronder zal worden ingegaan op de mogelijkheden voor mishandelde migrantenvrouwen in de Verenigde Staten om in aanmerking te komen voor zelfstandig verblijf. Achtereenvolgens zal ik de criteria van de VAWA 1994, de problemen die zich na de VAWA 1994 voordeden en de wijzigingen die de VAWA 2000 heeft gebracht, bespreken. De VA WA van 1994 In 1994 werd de Violent Crime Control and Law Enforcement Act (the Crime Bill) aangenomen door het Congres. Onderdeel van die wet is de Violence Against Women Act (VAWA). President Clinton ondertekende de Crime Bill op 13 september 1994. De VAWA introduceerde twee routes naar zelfstandig verblijfsrecht voor mishandelde migrantenvrouwen, te weten de zelfstandige aanvraag (self-petitioning) en uitstel van uitzetting {suspension of deportation, na 1996 is dit cancellation ofremoval gaan heten). De VAWA stelt echtgenotes van Amerikaanse onderdanen en green card-houders in staat om zonder de medewerking van hun echtgenoot aanvragen voor verblijf in te dienen. Ook vrouwen die nooit in het bezit zijn gesteld van een (voorwaardelijke) verblijfsvergunning, omdat hun echtgenoten nooit een daartoe strekkende aanvraag hebben ingediend, kunnen een beroep doen op de VAWA. Alle zelfstandige aanvragen op grond van de VAWA worden ingediend bij het regionale service centrum van de INS in Vermont, waar de beslissing op de aan28. De extreme hardship-waiver wordt bijvoorbeeld aangevraagd in gevallen dat de echtgenoot niet meewerkt aan de gezamenlijke aanvraag en het huwelijk niet is ontbonden door echtscheiding c.q. dat geen echtscheidingsprocedure is opgestart. 29. M. Goldman, The Violence Against Women Act: Meeting its Goals in Protecting Battered Immigrant Women?', Family and Conciliation Courts Review 1999 nr. 37, p. 380. 30. De Verenigde Staten kennen vier regionale servicecentra waar de meeste aanvragen worden ingediend. Dagelijks komen zeer grote aantallen aanvragen binnen bij deze centra waar zij zoveel mogelijk automatisch worden verwerkt. Na enkele dagen ontvangt de aanvrager een ontvangstbevestiging en in de regel volgt dertig dagen na deze ontvangstbevestiging een beslissing op de aanvraag; Divine, § 2-2(c), p. 24-26. 31. Onder de VAWA kunnen ook mishandelde kinderen van Amerikaanse onderdanen of green card-houders een zelfstandige aanvraag indienen. Tevens kunnen niet mishandelde ouders van mishandelde kinderen een aanvraag indienen onder de VAWA. In deze gevallen gelden vergelijkbare bewijsvoorschriften. 32. De aanvrager dient bijvoorbeeld aan te tonen dat ze geen gevaar is voor de nationale veiligheid, dat niet aannemelijk is dat ze een be-

82

ANS

DAVIDS

vraag wordt genomen.30 Groot voordeel van de behandeling van aanvragen op één centraal punt is dat VAWA-zaken worden behandeld op een plek waar, inmiddels enkele jaren na inwerkingtreding van de VAWA, veel kennis en ervaring aanwezig is over huiselijk geweld en VA WA-zaken. De aanvrager31 zal bij haar aanvraag moeten aantonen dat zij a. de echtgenote is van een Amerikaans onderdaan of een green card-houder; b. een persoon is van onbesproken gedrag (good moral character); c. in aanmerking komt voor immigrantenclassincatie32; d. in de Verenigde Staten heeft gewoond met haar echtgenoot; e. huidige woon- of verblijfplaats heeft in de Verenigde Staten; f. het huwelijk te goeder trouw is aangegaan; g. gedurende het huwelijk is mishandeld of onderworpen is geweest aan extreme wreedheid {battered by or subjected to extreme cruelty) door haar echtgenoot en h. zij extreme hardship zal ondervinden dan wel haar kinderen extreme hardship zullen ondervinden in het geval zij zouden worden verwijderd uit de Verenigde Staten.33

De VAWA introduceerde twee routes naar zelfstandig verblijfsrecht voor mishandelde migrantenvrouwen Bij de beoordeling van de aanvraag dient de INS elk geloofwaardig bewijs dat relevant is voor de aanvraag te betrekken. De beoordeling van de vraag welk bewijs geloofwaardig is en welk gewicht toekomt aan het bewijs, ligt volledig bij de INS.34 Op 16 april 1996 maakte de INS bekend hoe de criteria in de zelfstandige aanvraagprocedure zouden worden gehanteerd.35 Uitstel van uitzetting kan worden aangevraagd in een uitzettingsprocedure voor de immigratie-rechtbank.36 De voorwaarden om in aanmerking te komen voor uitstel van uitzetting zijn vergelijkbaar met de voorwaarroep zal doen op de openbare middelen inot likely to become a public charge) en dat ze geen ernstige gezondheidsproblemen, zoals HlV-infectie, druggebruik of een ernstige psychische ziekte, heeft. Zie: L.E. Orloff, D. Jang, C.F. Klein, 'With no place to Turn: Improving Legal Advocacy for Battered Immigrant Women', Family Law Quarterly 1995 nr. 29, p. 326. 33. 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(A)(iii) en 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(B)(ii) (2000). 34. 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(H) (2000). 35. T.A. Aleinikoff, Memorandum van 16 april 1996: 'Implementation of Crime Bill Self-Petitioning for abused or battered spouses or children of U.S. citizens or lawful permanent residents'; gepubliceerd in Interpreter Releases nr. 73 1996, p. 737 (hierna: Aleinikoffmemorandum). 36. Met immigratie-rechtbank wordt gedoeld op onder de verantwoordelijkheid van de minister van Justitie van de VS werkende immigration judges (IJ). De IJ beslist op voordracht van de INS en na de vreemdeling in de gelegenheid te hebben gesteld gehoord te worden, over de vraag of een vreemdeling kan worden uitgezet. Tegen de beslissing van de IJ kan hoger beroep worden ingesteld bij de Board of Immigration Appeals (BIA).

NEMESIS 2001 nr. 3

I


den van de zelfstandige aanvraag.37 Extra voorwaarde om uitstel van uitzetting te verkrijgen is dat de aanvrager gedurende drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan een dergelijke aanvraag onafgebroken verblijf heeft gehad in de Verenigde Staten.38 In het geval de immigratie-rechtbank uitstel van uitzetting verleent, ontstaat automatisch een recht op verblijf.39 Echtgenote van een Amerikaans onderdaan of greencard-houder Deze voorwaarde lijkt op het eerste gezicht niet direct een zware voorwaarde maar na bestudering van de uitvoeringsregels van de INS verdienen twee componenten de aandacht. Het betreft de component 'echtgenote', die de vraag naar de rol van echtscheiding in een VAWA-procedure opwerpt en de component 'Amerikaans onderdaan of green card-houder', die de vraag opwerpt welke rol het ontbreken of verlies van status van de geweldpleger heeft in de VAW A-procedure. Ten eerste dient het huwelijk ten tijde van de aanvraag nog in stand te zijn. Zodra echter een zelfstandige aanvraag behoorlijk is ingediend, heeft echtscheiding geen effect meer op de VAWA-aanvraag. Een nieuw huwelijk van de aanvrager voordat een VAWA-aanvraag is ingewilligd is echter wel reden om de VAWAaanvraag af te wijzen.40 Onder behoorlijke indiening van de aanvraag wordt verstaan dat de aanvraag door de aanvrager is ondertekend en dat de betaling van de leges is ontvangen door de INS.41 Voorts moet de geweldpleger een Amerikaans onderdaan of een green card-houder zijn, zowel op het moment dat de aanvraag wordt ingediend als op het moment waarop de INS de aanvraag inwilligt.42 Bij de aanvraag dient bewijs van de verblijfsrechtelijke status van de echtgenoot overgelegd te worden. Als deze informatie niet kan worden verstrekt zal de INS via de beschikbare electronische informatie trachten diens status te achterhalen. Als dit niet lukt, wordt uitgegaan van de informatie die de aanvrager heeft verschaft.43 Mishandeling (battered by or subjected to extreme cruelty) De VAWA stelt als vereiste dat mishandeling wordt aangetoond. Mishandeling is niet beperkt tot fysiek geweld maar omvat tevens extreme cruelty. Voorbeelden van extreme cruelty zijn onder meer het in sociaal isolement brengen/houden, bedreiging, economische mishandeling en andere gedragingen met het doel om controle en macht over de aanvrager uit te oefenen. 37. 8 U.S.C. § 1229b (b)(2) (2000). 38. Dit vereiste wijkt af van het vereiste van zeven jaar onafgebroken verblijf in de VS dat in het algemeen geldt om in aanmerking te komen voor uitstel van uitzetting. 39. Advocaat Margaret Davis was recentelijk nog werkzaam voor de INS in uitzettingsprocedures. Haar ervaring is dat de immigratierechtbank in het algemeen uitstel van uitzetting verleent als de zaak goed is gedocumenteerd. Zij wijst er op dat binnen de INS een negatieve grondhouding ten opzichte van vreemdelingen bestaat. Ook zien veel INS-medewerkers de VAW A-voorziening in een uitstel van uitzettingsprocedure als een manier om via de achterdeur legaal verblijf te verkrijgen. Deze negatieve grondhouding komt in VAWA-zaken niet aan de oppervlakte omdat iedereen zich erg bewust is van de verhoogde politieke aandacht voor mishandelde migrantenvrouwen. VAWA-zaken worden met het oog op deze politieke aandacht uiterst serieus behandeld. (Davis-interview).

NEMESIS 2001 nr. 3

ANS

D A V I D S

Daarnaast geldt dat de mishandeling moet hebben plaatsgevonden gedurende het huwelijk.44 De VAWA schrijft voor dat de INS elk geloofwaardig bewijs dat relevant is voor de aanvraag in de beoordeling betrekt.45 In de uitvoeringsregels van de VAWA staat specifiek vermeld dat bewijs van mishandeling inhoudt, maar niet is beperkt tot, rapporten en verklaringen van politie, rechters en andere rechtbankmedewerkers, medewerkers van scholen, geestelijken, medisch personeel, sociaal werkers en medewerkers van de sociale dienst. Andere bewijzen die specifiek als relevant worden genoemd zijn een straatverbod of andere gerechtelijke stappen die zijn genomen om het geweld te stoppen, documentatie van een vrouwenopvanghuis of vergelijkbare opvang waar bescherming is gezocht, foto's van zichtbare verwondingen of documentatie van handelingen die niet zijn aan te merken als mishandeling in de zin van de VAWA, maar die duiden op een patroon van geweld en mishandeling.46

Ook vrouwen die nooit in het bezit zijn geweest van een verblijfsvergunning kunnen beter geen beroep doen op de VAWA

Onbesproken gedrag (good moral character) De uitleg van deze term wordt negatief gedetineerd. Een aanvrager getuigt niet van onbesproken gedrag onder meer in de gevallen dat sprake is van een veroordeling wegens een drugsdelict (behoudens zeer lichte overtredingen), bepaalde zware misdrijven {aggravated felony), prostitutie, polygamie en het afleggen van een valse verklaring voor de INS. De aanvrager dient haar verklaring, dat zij een onbesproken gedrag heeft, te onderbouwen met politierapporten waaruit kan worden afgeleid of zij een strafrechtelijk verleden heeft. Van elke regio waarin de aanvrager drie jaar voorafgaand aan de aanvraag gedurende zes maanden of langer heeft gewoond, dienen politierapporten te worden overgelegd.47 De beoordeling of een aanvrager getuigt van onbesproken gedrag, is steeds een individuele beoordeling waarbij rekening wordt gehouden met verkeersopvattingen. De uitvoeringsregels geven de INS meer vrijheid bij de interpretatie indien geen sprake is van een veroordeling. Zo zal prostitutie - wanneer dit niet tot een veroordeling heeft geleid - de vaststelling van good moral character niet 40. 8 Code of Federal Regulations (CFR) § 204.2(c)(l)(ii) (2000). 41. 8 CFR § 204. l(d) (1) en (2) (2000). 42. 8 CFR § 204.2(c)(l)(iii) (2000). 43. 8 CFR § 204.1 (g)(3) (2000). 44. Aleinikoff-memorandum, p. 742. 45. 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(H) (2000), 8 U.S.C. § 1229b (b)(2) (E) (2000), Franco, p. 118. 46. 8 CFR § 204.2 (c)(2)(iv) (2000) Als niet VAWA-gekwalificeerde mishandeling wordt bijvoorbeeld gedoeld op mishandeling die heeft plaatsgevonden in de periode waarin de partners nog niet waren gehuwd. Ook wordt gedoeld op incidenten die op zichzelf niet zijn aan te merken als mishandeling. De relevantie van het insturen van documentatie van deze gebeurtenissen, is dat een patroon van geweld zichtbaar wordt gemaakt. 47. 8 CFR § 204.2 (c)(2)(v) (2000).

83

I


in de weg staan als kan worden aangetoond dat prostitutie een gevolg is geweest van het geweld binnen het huwelijk.48 Extreme hardship Welke factoren kunnen leiden tot aanname van extreme hardship is reeds hierboven besproken.49 In VAWA-procedures kunnen echter tevens omstandigheden rond het huiselijk geweld en de gevolgen van mishandeling leiden tot of bijdragen aan de aanname dat sprake is van extreme hardship.50 Hoewel geen van deze factoren automatisch leidt tot aanname van extreme hardship, kunnen zij wel bij de vaststelling hiervan een rol spelen.51 Het gaat dan om de volgende factoren: 1) de aard en strekking van de lichamelijke en psychische gevolgen van de mishandeling of extreme wreedheid; 2) de consequenties van het verlies van toegang tot gerechtelijke procedures in de Verenigde Staten52; 3) de sociale, medische of psychische zorg die de aanvrager of haar kinderen nodig heeft en die niet beschikbaar of niet redelijk toegankelijk is in het land van herkomst; 4) het bestaan van regelgeving of gebruiken in het land van herkomst op grond waarvan de aanvrager en/of haar kinderen strafbaar zijn gesteld of kunnen worden verbannen vanwege het feit dat zij slachtoffers zijn van geweld, vanwege het feit dat zij de geweldssituatie zijn ontvlucht of acties hebben ondernemen om het geweld te stoppen; 5) de mogelijkheden van de geweldpleger om naar het land van herkomst te reizen en de mogelijkheid en bereidheid van de autoriteiten in het land van herkomst om de aanvrager en haar kinderen te beschermen voor toekomstig geweld; 6) de verwachting dat familie, vrienden of anderen in het land van herkomst namens de geweldpleger lichamelijk of geestelijk letsel zullen toebrengen aan de aanvrager en/of haar kinderen.

ANS

DAVIDS

ke verblijfsvergunning. In de praktijk bleek echter dat de VAWA bepaalde problemen over het hoofd had gezien en dat sommige voorwaarden bewijsproblemen opleverden. Daarnaast ontstonden nieuwe barrières voor VAWA-aanvragers als gevolg van latere algemene immigratie wetgeving. We ige ringsgronden In de praktijk bleek onder meer dat het aantonen van extreme hardship een zwaar bewijsvoorschrift was waaraan mishandelde migrantenvrouwen, en zeker zij die niet werden bijgestaan door deskundige rechtshulpverleners, bijna onmogelijk konden voldoen. In de afgelopen jaren is gebleken dat veel aanvragen op deze grond zijn afgewezen terwijl duidelijk aan alle overige voorwaarden was voldaan. Het resultaat in deze zaken is tegengesteld aan het doel van de VAWA om mishandelde migrantenvrouwen te beschermen.53

De VAWA 1994 heeft veel verbeteringen gebracht voor mishandelde migrantenvrouwen. De belangrijkste is de mogelijkheid voor de migrantenvrouw om zonder de medewerking van haar echtgenoot een aanvraag voor zelfstandig verblijf in te dienen, ook indien zij nooit in het bezit is gesteld van een voorwaardelij-

Voorts bleek zowel het criterium met betrekking tot de verblijfsrechtelijke status van de geweldpleger als de voorwaarde dat de aanvrager van onbesproken gedrag moet zijn problemen op te leveren. Huiselijk geweld geldt als een zwaar misdrijf (aggravated felony) in het geval het is aan te merken als een daad van geweld waartegen een gevangenisstraf van minimaal een jaar is bedreigd. Een veroordeling wegens een aggravated felony vormt grond voor intrekking van een green card. Een onvoorzien effect is dat een green card-houdende geweldpleger zijn status kan verliezen in de periode dat een VAWA-aanvraag in behandeling is. De consequentie is dat de VAWA-aanvraag om die reden zal worden afgewezen.54 Huiselijk geweld wordt strafrechtelijk zeer serieus genomen in de Verenigde Staten. Veel staten kennen in hun strafrechtelijke aanpak van huiselijk geweld zogenoemde 'mandatory arrest policies'. Dit houdt kort gezegd in dat indien een redelijk vermoeden van schuld bestaat aan het plegen van huiselijk geweld, politiefunctionarissen verplicht zijn tot arrestatie over te gaan. Ook voor de officier van justitie geldt in veel staten een zogenoemde 'no-drop policy', die kort gezegd inhoudt dat vervolging van de geweldpleger niet wordt gestaakt om de enkele reden dat het slachtoffer niet meewerkt.55 Met een dergelijke scherpe aandacht voor huiselijk gewéld komt het steeds vaker voor dat vrou-

48. 8 CFR § 204.2 (c)(l)(vii) (2000). 49. Ruim voor de inwerkingtreding van de VAWA stelde de INS zich op het standpunt dat de omstandigheid, dat de vrouw door haar echtgenoot was mishandeld, geen extreme hardship opleverde. De hardship had zich volgens de INS namelijk al voorgedaan in de Verenigde Staten en zou als gevolg van uitzetting niet erger worden. Brief van Bonnie Derwinski, INS directeur van de afdeling Congressional and Public Affairs, aan Congreslid Louise M. Slaughter, gepubliceerd in Interpreter Releases 1989 nr. 66, p. 1428-1430 (Bijlage III). 50. Dat zogenoemde 'abuse'-factoren in de beoordeling van extreme hardship worden meegenomen was niet direct na de inwerkingtreding van de VAWA het geval. Het Aleinikoff-memorandum dat hierin voorziet kwam immers pas in april 1996 naar buiten. Daarvoor werd in een van de eerste VAWA uitstel van uitzettingszaken (re Rivera-Gomez) door de immigratie-rechtbank in eerste aanleg nog een restrictieve definitie gehanteerd. De omstandigheden dat ms. Rivera zich met haar werkervaring 'overal ter wereld' staande kon houden en dat de politieke situatie in haar land van herkomst niet dreigend was, was reden om haar aanvraag om uitstel van uitzetting in eerste aanleg af te wijzen ook al stond vast dat aan alle overige voorwaar-

den was voldaan. Op 17 juni 1996 besliste de BIA dat de immigratie-rechtbank haar onvoldoende in de gelegenheid had gesteld bewijs aan te leveren en werd aan haar alsnog uitstel van uitzetting verleend. Zie uitgebreid over deze zaak: R. Lilienthal, 'Note: Old Hurdles Hamper New Options for Battered Immigrant Women', Brooklyn Law Review 1996 nr. 62, p. 1615-1622. 51. Aleinikoff-memorandum, p. 741 en 742. 52. Het Aleinikoff-memorandum noemt in dit verband onder meer de mogelijkheid om straatverboden te verkrijgen en te handhaven, strafrechtelijke en/of familierechtelijke procedures te voeren, de mogelijkheden om gerechtelijke uitspraken te verkrijgen over (kinderalimentatie, voogdij en bezoekrecht van de kinderen. 53. Verklaring van 'NOW Legal Defense and Education Fund' uitgesproken door Lesley Orloff tijdens de hoorzitting voor de 'subcommittee on immigration and claims' op 20 juli 2000 ter ondersteuning van The Battered Immigrant Women's Protection Act of 1999, www.house.gov/judiciary/test.htm, laatstelijk geraadpleegd op 3 januari 2001. 54. Zie hierover uitgebreid: C.M. Espenoza, 'No relief for the weary: VAWA relief denied for battered immigrants lost in the intersections', Marquette Law Review 1999 nr. 83, p. 163-220.

Problemen na de VA WA

84

NEMESIS 2001 nr. 3

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers, Danielle Piechocki

ACTUALITEITENKATERN MEI/JUNI 2001, NR. 3

I

N

H

U

D

RECHTSPRAAK ARBEID Gelijke beloning

Gelijke behandeling Seksuele intimidatie

MISHANDELING RELATIERECHT Gezag

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie

SEKSUEEL GEWELD Schadevergoeding

SOCIALE ZEKERHEID

STRAATVERBOD

VREEMDELINGEN

Afhankelijk verblijfsrecht

Nr. 1313 Rb 's-Gravenhage 1 augustus 2000 (RN-kort) Oordeel Cgb levert voor werkgever geen verplichting op om inschalingsbesluit te herzien. Nr. 1314 Cgb 29 december 2000 (RN-kort) Ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen in het voortgezet onderwijs. Hos-zaak. Nr. 1315 Cgb 30 juni 2000 Uitsluiting vrouwen bij Korps Mariniers en aan boord van onderzeeboten niet in strijd met Wgb. Nr. 1316 Hof Leeuwarden 6 september 2000 (RN-kort) Deskundigenrapport te algemeen. Onvoldoende bewijs om schadevergoeding toe te wijzen. Nr. 1317 Ktr Gouda 21 december 2000 (RN-kort) Verwijten werkgever onvoldoende aannemelijk. Ontbinding arbeidsovereenkomst, schadevergoeding. Nr. 1318 CRvB 8 februari 2001 Onvoorwaardelijk ontslag ondanks lange staat van dienst niet onevenredig. Ernstig plichtsverzuim. Nr. 1319 Pres. Rb Amsterdam 22 februari 2001 (RN-kort) Bescherming werknemers tegen seksuele intimidatie. Eigen aansprakelijkheid werkgever voor schade. Nr. 1320 Rb Amsterdam 7 maart 2001 Poging tot doodslag en bedreigingen door ex-echtgenoot. Ernstig letsel, ƒ 50.000,- smartengeld. 10 Nr. 1321 HR 15 december 2000 (RN-kort) Instandlating gezamenlijk gezag.Rechter is bevoegd tot bepalen verblijfplaats kind. 11 Nr. 1322 Hof Amsterdam 25 januari 2001 (RN-kort) Ontzegging omgang. Eenhoofdig gezag moeder afgewezen. Geen onaanvaardbaar risico voor kind.

11 Nr. 1323 Hof Amsterdam 20 mei 1999 (RN-kort) Gebruik echtelijke woning. Geen limitering alimentatie ondanks gelijke leeftijd en pensioenverevening. 11 Nr. 1324 HR 19 januari 2001 (RN-kort) Aan alimentatieplichtige te bewijzen dat -gerechtigde verwijtbaar niet in eigen behoeften voorziet. 12 Nr. 1325 HR 9 februari 2001 (RN-kort) Rechtsgrond voor alimentatie tussen gewezen echtgenoten. 12 Nr. 1326 HR 31 oktober 2000 Seksueel misbruik in hoedanigheid van 'profeten gods'; 'een andere feitelijkheid' art. 242 Sr. 15 Nr. 1327 Rb Utrecht 27 juni 2000 Seksueel misbruik zangleraar. Toewijzing voorschot schadevergoeding; schadevergoedingsmaatregel. 16 Nr. 1328 Hof Leeuwarden 11 oktober 2000, m.nt. Renée Kool Als gevolg van psychische toestand niet eerder in staat vorderingsrecht uit te oefenen. Geen verjaring. 19 Nr. 1329 Rb Rotterdam 29 juli 1999 (RN-kort) Verwijtbare werkeloosheid. Zorg voor kinderen. Grond voor vermindering uren niet van belang. 19 Nr. 1330 Rb Zwolle 8 september 2000 Zwangerschaps- en bevallingsverlof mogen worden meegeteld bij berekening wachttijd voor Wao. 20 Nr. 1331 Rb Rotterdam 7 februari 2001, m.nt. Anky Kloosterman Meetellen zwangerschapsen bevallingsverlof bij berekening wachttijd Wao in strijd met Richtlijn 79/7/EEG. 25 Nr. 1332 Hof Amsterdam i l maart 1999, m. nt. Renée Kool Verbod op executie verbeurde dwangsommen. Niet naleving in verband met psychische toestand. 27 Nr. 1333 Rb Almelo 8 december 2000 Man valt vrouw en kinderen in hun nieuwe woonplaats lastig. Straat- en contactverbod; dwangsom. 28 Nr. 1334 Rb 's-Gravenhage zp Haarlem 6 oktober 2000 (RN-kort) Mvv-vereiste; hardheidsclausule. Klemmende redenen van humanitaire aard. 29 Nr. 1335 Rb's-Gravenhage zp Amsterdam 12 december 2000 Gezinshereniging. Gezinsband; duurzame opname in een ander gezin; tijdsverloop. 34 Nr. 1336 Rb Amsterdam 23 januari 2001 (RN-kort) Verificatie, legalisatie en inschrijving van Nigeriaanse huwelijksakte. Legalisatiecirculaire. 34 Nr. 1337 Rb's-Gravenhage zp Amsterdam 20 november 2000 (RN-kort) Voortgezet verblijf na overlijden echtgenote. Klemmende reden van humanitaire aard. Art. 8 EVRM. WETGEVING 34 Gezinsleven met kinderen in het vreemdelingenbeleid, gezichtspunten en aanbevelingen, een notitie van Forum, Clara Wichmann Instituut en Defence for Children International LITERATUUR 35 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

RECHTSPRAAK

ARBEID

van Onderwijs Cultuur en Wetenschappen, wederpartij

Gelijke beloning Nr. 1313 (RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage 1 augustus 2000 Nr. Awb 98/9751 AW, TAR 2000,140 Mrs. De Rijke-Maas, Dedel-van Walbeek, Koppen K., eiseres, gemachtigde mr. Schilperoord, tegen het college van B & W van 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigden mrs. Van Balen en Van Dam Gelijke beloning; inschaling; procesrecht Art. 1 Wgb De Commissie Gelijke Behandeling (Cgb) heeft in 1996 geoordeeld dat de inschaling van eiseres bij indiensttreding in 1988 op grond van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel in strijd met artikel 1 Wgb was. Het oordeel van de Cgb levert geen verplichting voor de werkgever op om terug te komen op haar inschalingsbesluit. Eiseres had het oorspronkelijk besluit uit 1988 kunnen aanvechten en daarbij aanvoeren hetgeen zij ook bij de Cgb heeft aangevoerd.

Nr. 1314 (RN-kort) Commissie Gelijke Behandeling 29 december 2000 Nr. 2000-99, JAR 2001, 27 Mrs. Goldschmidt, Dierx, Telenga X, verzoekster, tegen Y en de minister De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020-6684069 Fax:020-6684371 E-mail: bedrijfsbureau® clara-wichmann.nl

Indirect onderscheid naar geslacht; ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen in het voortgezet onderwijs Art. 7:646 BW, art. la lid 1, 7 t/m 10 Wgb, art. 1 en 5 lid lsub d Awgb Verzoekster is werkzaam als onderwijzeres in het voortgezet onderwijs. Zij stelt dat zij als gevolg van de geldende salarisvoorschriften te laag beloond wordt, onder meer doordat bij haar inschaling geen rekening is gehouden met eerdere en onbetaalde arbeid, alsook dat zij ondanks haar ervaring minder verdient dan een aantal (mannelijke) collega's dat gelijkwaardig werk verricht en dat tevens uitzicht heeft c.q. aanspraak maakt op een hoger maximumsalaris. De Cgb oordeelt dat in het voortgezet onderwijs sprake is van ongelijke beloning van mannen en vrouwen als gevolg van het overgangsrecht Herstructurering onderwijssalarissen (HOS), dat in 1985 werd ingevoerd in het onderwijs. De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen maakt jegens verzoekster een verboden indirect onderscheid op grond van geslacht door zijn medeverantwoordelijkheid voor de instandhouding van de salarisvoorschriften voor het voortgezet onderwijs die: - bij het vaststellen van het aanvangssalaris uitgaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening houden met eerdere onbetaalde ervaring; - bij de aanvang van het dienstverband op grond van verschil in ervaring ontstane beloningsverschillen gedurende het gehele verdere loopbaantraject (in ieder geval gedeeltelijk) laten voortbestaan door de wijze waarop ervaring wordt beloond; - salarisaanspraken toekennen die uitgaan boven het maximum van de functionele salarisschaal aan leraren in het voortgezet onderwijs die op of voor 1 april 1985 in dienst waren. (Zie ook oordeel 2000-98 en 2000100. Redactie)

Gelijke behandeling Nr. 1315 Commissie Gelijke Behandeling 30 juni 2000 Nr. 2000-38

Mrs. Goncalves-Ho Kang You, Heringa, Mulder Stichting Anti-Discriminatie Bureau Zaanstreek, verzoekster, tegen de minister van Defensie, wederpartij Gelijke behandeling; Krijgsmacht Art. 3 en 5 Wgb, Besluit inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn, Richtlijn 76/207/ EEG, VN-vrouwenverdrag In zijn wervingsen selectiebeleid voor marinepersoneel sluit de minister van Defensie vrouwen uit van functies bij het Korps Mariniers en aan boord van onderzeeboten. Verzoekster is van mening dat dit beleid in strijd is met de Wgb. Ten aanzien van het Korps Mariniers onderschrijft de Commissie het standpunt van de wederpartij dat de omstandigheden waaronder gevechtseenheden moeten functioneren bij gemengde eenheden een toename van functioneringsproblemen tot gevolg kunnen hebben. In die zin kan het toelaten van vrouwen bij het Korps tot verstoring van de operationele inzetbaarheid van eenheden leiden. Het standpunt van het HvJEG in de zaak C-273/97 (Sirdar) wat uitsluiting van vrouwen betreft acht de Commissie ook voor het Korps Mariniers van toepassing. Ten aanzien van de uitsluiting van vrouwen van functies aan boord van onderzeeboten memoreert de Commissie dat hier evenzeer geldt dat bij een gemengde bemanning tijdens de operaties lichamelijke contacten tussen vrouwen en mannen kunnen plaatsvinden. Mede gelet op de langdurigheid van deze situatie onderschrijft de Commissie het standpunt van de minister dat dergelijke nadelen het functioneren niet ten goede komen en belemmerend kunnen werken wat de operationele inzetbaarheid betreft. Het ministerie heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de betreffende beroepsactiviteiten geslachtsbepaald zijn en derhalve als 'beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend is' dienen te worden beschouwd in de zin van art. 5, lid 3, en art. 1 onder i van het Besluit. De door de minister gegeven interpretatie van art. 5 lid 3 Wgb en art. 1 onder i van het Besluit inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn is volgens de Commissie niet in strijd met het VN-vrouwenverdrag. Het Verdrag

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

verplicht lidstaten niet onder alle omstandigheden vrouwen of mannen dezelfde rechten op arbeid te verzekeren. De Commissie oordeelt dat geen sprake is van strijd met de Wgb. 3. De resultaten van het onderzoek (...) De standpunten van partijen 3.4. Verzoekster heeft het volgende aangevoerd. Naar aanleiding van de brochure 'De Marine in beeld' is de wederpartij in 1998 gevraagd toe te lichten op welke grond het Korps Mariniers alleen toegankelijk is voor mannen. In haar reactie van 22 december 1998 heeft de wederpartij verwezen naar artikel 1 onder i van het Besluit Beroepsactiviteiten (19 mei 1989, Stb. 207) en naar de Nota van Toelichting bij voormeld artikel. Niet is gebleken dat de Minister een schriftelijk besluit heeft genomen waarbij bepaalde functies als geslachtsbepaald zijn aangemerkt. In het belang van nationale wetgeving dient zo'n besluit op schrift te zijn gesteld. Desgevraagd is volgens het Ministerie geen officieel aanwijzingsbesluit genomen om bepaalde beroepsactiviteiten bij de krijgsmacht als geslachtsbepaald te beschouwen. De beleidsstukken, 'het Plan voor positieve actie voor de integratie van de vrouw in de krijgsmacht' uit 1989 en de beleidsbrief 'Emancipatie Defensie' van 25 juni 1997 kunnen niet als rechtsgeldige besluiten worden aangemerkt. Reeds hierom is in strijd met de wetgeving gelijke behandeling gehandeld. Voor zover alsnog een officieel besluit zou worden genomen om vrouwen uit te sluiten van bepaalde beroepsactiviteiten, dan zijn de in de twee beleidsstukken genoemde argumenten ook in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. Ten eerste is blijkens deze stukken het aannemings- en plaatsingsbeleid erop gericht om te voorkomen dat vrouwelijke militairen als eenling binnen een eenheid zouden moeten functioneren. Dit zou namelijk het integratieproces niet ten goede komen. Ten tweede wordt aangegeven dat toelating van vrouwen tot het Korps Mariniers praktische problemen zal opleveren. De nadere toelichting die voor deze argumenten wordt gegeven, is als volgt. Gezien de zware fysieke en mentale eisen voor de functies zouden weinig vrouwen door de selectie komen. Dat zou betekenen dat een klein aantal

vrouwen temidden van een groot aantal mannen moet werken. Omdat er bovendien geen gescheiden faciliteiten geboden kunnen worden, zouden spanningen ontstaan die de operationele inzet van het Korps Mariniers ernstig zouden kunnen verstoren. Uit jurisprudentie van de Commissie volgt dat uitzonderingen op het beginsel dat mannen en vrouwen gelijke toegang tot de arbeidsmarkt dienen te hebben, restrictief moeten worden uitgelegd. Dat volgt evenzeer uit het VNVrouwen verdrag van 1971. Nederland heeft daarbij geen voorbehoud gemaakt voor de toetreding tot de krijgsmacht. Dat voorbehoud blijkt evenmin uit de brief van de staatssecretaris van Defensie van 11 december 1985. Integendeel, daarin wordt zelfs opgemerkt dat 'problemen die eventueel ontstaan doordat vrouwen toetreden tot de krijgsmacht, niet mogen worden opgelost door vrouwen zonder meer de toegang tot functies of functiegebieden, die als problematisch worden ervaren, te ontzeggen'. Uit jurisprudentie van de Commissie en de Nota van Toelichting bij het Besluit Beroepsactiviteiten blijkt voorts dat lichaamskracht en uithoudingsvermogen niet als criterium mogen worden gebruikt om vrouwen van een bepaald beroep uit te sluiten, omdat mannen en vrouwen gelijke lichaamskracht en uithoudingsvermogen kunnen hebben. Verzoekster is van oordeel dat vrouwen zelf de keus moeten kunnen maken om zwaar lichamelijk werk tussen een meerderheid aan mannen te verrichten zonder dat er gescheiden faciliteiten zijn. Betwist wordt dat dit de integratie niet zal bevorderen en dat een dergelijke situatie tot spanningen zal leiden. Bovendien is het de vraag of het de enige oplossing is. (...) 3.5. De wederpartij heeft haar standpunt als volgt uiteengezet. Hoewel het Ministerie ernaar streeft, zoals ook in de beleidsbrief 'Emancipatie Defensie' van 25 juni 1997 (Kamerstuk 1996-1997, 25436, nr.1) uiteengezet, met een scala van maatregelen meer vrouwen in haar organisatie op te nemen, blijft onverlet, dat vrouwen zijn uitgesloten voor functies bij de onderzeedienst en het Korps Mariniers. Dit beleid is niet in strijd met het Besluit Beroepsactiviteiten en daarmee ook niet in strijd met de WGB. Ingevolge het bepaalde bij artikel 5 derde lid, van de WGB juncto artikel 1 onder i van het Besluit Beroepsactivi-

NEMESIS 2001 nr. 3

teiten is de Minister van Defensie bevoegd bepaalde beroepsactiviteiten bij de krijgsmacht aan te wijzen waarvoor het geslacht bepalend is. De Nota van Toelichting geeft met betrekking tot deze bepaling aan dat op dit punt kan worden gedacht aan beroepsactiviteiten welke worden vervuld door militairen bij het Korps Mariniers en aan boord van onderzeeboten van de Koninklijke Marine. Sinds het bestaan van het Besluit Beroepsactiviteiten is het beleid van het Ministerie dat functies bij deze twee onderdelen uitsluitend voor mannen open staan. Dit beleid blijkt uit de nota's 'Plan voor positieve actie voor de integratie van de vrouw in de krijgsmacht uit 1989 (Kamerstuk 1988-1989 20.800 nr. 34) en de beleidsbrief 'Emancipatie Defensie' van de Staatssecretaris van Defensie van 25 juni 1997. Deze nota's zijn door de Tweede Kamer goedgekeurd. Voor zover er nog geen formeel aanwijzingsbesluit van de Minister als bedoeld in artikel 1 onder i bestaat, voldoet het beleid wel materieel aan de WGB en het Besluit. Op grond van het VN-vrouwenverdrag dient de Staten-Partij onder meer de mensenrechten, als in het verdrag vervat, te beschermen en te garanderen voor vrouwen. Deze algemene verplichting sluit niet uit dat in de vertaling naar nationale weten regelgeving ter uitvoering van het verdrag uitzonderingen kunnen worden gemaakt. Deze uitzonderingen dienen beperkt te zijn en met duidelijke en objectieve redenen onderbouwd te worden. Dergelijke uitzonderingen mogen niet tot gevolg hebben dat vrouwen effectief van bedoelde mensenrechten worden uitgesloten. Bij de gemaakte uitzonderingen is geen sprake van een fundamentele aantasting van de mensenrechten en schending van bedoeld verdrag. Er is geen aanleiding om het beleid te wijzigen, reeds omdat er zoveel praktische beperkingen zijn om vrouwen ook daadwerkelijk te kunnen toelaten, dat geen of hooguit een uiterst miniem aantal vrouwen in genoemde functiegebieden zouden binnenstromen. Het Korps Mariniers bestaat uit ongeveer 3000 manschappen en heeft uitsluitend gevechtsfuncties. Het Korps opereert met kleine gevechtseenheden in de voorste linies. Een rekruut bij het Korps Mariniers wordt opgeleid als marinier algemeen, zodat betrokkene meerdere functies binnen het Korps kan vervullen. De operationele inzet van het Korps

RECHTSPRAAK

Mariniers stelt zeer zware eisen aan de fysieke vermogens van kandidaten. De kans dat vrouwen voldoen aan de gestelde fysieke eisen is zo klein dat slechts een zeer gering aantal vrouwen door de selectie zou komen. Dat wordt overigens bevestigd bij de keuring van vrouwen voor andere fysiek zware functies binnen de krijgsmacht. Bij de selectie voor bijvoorbeeld het Korps Commando Troepen, dat te vergelijken is met het Korps Mariniers, komen vrouwen niet door de selectie. Het functioneren van een zeer gering aantal vrouwenibinnen een eenheid, in combinatie met het feit dat bij de operationele omstandigheden waarin het Korps functioneert elke vorm van privacy ontbreekt, kan leiden tot grote spanningen hetgeen de operationele inzet kan verstoren. Met name de operaties bij extreme omstandigheden als jungle- of arctische trainingen geven in dat opzicht problemen. Het voorzien in gescheiden slaapruimten en sanitaire voorzieningen is onmogelijk. Men werkt in een zogenaamd buddy-systeem. Dit zijn duo's die steeds gezamenlijk opereren en die voortdurend verantwoordelijk zijn voor eikaars wel en weë. Concreet betekent het dat men eikaars lichamen controleert tot zelfs in de kleinste details. In arctische omstandigheden wordt men ook gecontroleerd bij het urineren als onderdeel van de dagelijkse routine. Het spreekt voor zich dat bij eventuele uitval de buddytaken door collega's moeten kunnen worden overgenomen. Deelname van vrouwen zou dus noodzaken tot deelname van substantiële aantallen vrouwen. Dat is gezien de fysieke eisen onmogelijk. Bovendien is het man/ vrouw-contact binnen de gevechtseenheden van het Korps Mariniers vanwege de operationele inzetbaarheid ongewenst. In Israël bleek tijdens de Jom Kipoeroorlog in 1973 dat de operationele inzetbaarheid van gemengde eenheden minder was. Ook in andere landen zijn bij vergelijkbare onderdelen met gevechtseenheden die in de eerste linies opereren, geen vrouwen ingedeeld. Bij het Korps Mariniers zijn uitsluitend gevechtsfuncties. Bij de betreffende eenheden van het Korps functioneren op afstand ook ondersteunende eenheden, maar die vallen onder het zogenoemde vlootpersoneel van de Marine. Bij die ondersteunende eenheden zijn wel vrouwen toegelaten. De enige functies bij het Korps Mariniers die geen gevechtsfuncties betreffen zijn

die bij de Marinierskapel. Deze functies zijn ook voor vrouwen beschikbaar. Op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) van 26 oktober 1999 in de zaak C-273/97 (A.M. Sirdar vs. The Army Board, Secretary State for Defence) kan worden geconcludeerd dat ook wat betreft het Korps Mariniers vrouwen volgens het communautaire recht mogen worden uitgesloten. Immers, het arrest heeft betrekking op de toetreding van vrouwen bij de Royal Marines van het Verenigd Koninkrijk. De Royal Marines opereren net als het Korps Mariniers in kleine eenheden en in de voorste linies. Bij de Onderzeedienst kan vanwege het gebrek aan privacy in combinatie met het feit dat men gedurende lange tijd in een kleine ruimte moet verblijven, de operationele inzetbaarheid in gevaar komen. Een kleine onderzeeboot van de Walrus-klasse heeft een zeer beperkt oppervlak waar dag en nacht moet worden samengewerkt en geleefd. Daarbij verblijft de betreffende eenheid van in totaal 55 manschappen veelal langdurig op zee, dat wil zeggen gemiddeld zo'n zeven weken achtereen. Juist onder dergelijke omstandigheden dienen er voor een gemengde bemanning gescheiden slaap verblijven, douche-, was- en toiletfaciliteiten te zijn. Dit is echter gezien de beschikbare ruimte niet mogelijk. Gescheiden voorzieningen zouden alleen met zeer grote investeringskosten te realiseren zijn. Thans bevinden zich in de onderzeeboot van de Walrus-klasse twee slaapruimten, twee grote wasruimten met grote bakken, drie toiletten en drie niet-afgeschermde douches. Al deze ruimten zijn alleen via de gemeenschappelijke ruimten te bereiken. Voor de Koninklijke Marine zou het aanbrengen van de noodzakelijke aanpassingen aan boord van een of meer van de huidige generatie onderzeeboten, in samenhang met het opleiden en opgeleid houden van een toereikend aantal geschikte vrouwelijk militairen ernstige belemmeringen opleveren. Niet alleen zijn de nodige technische aanpassingen slechts tegen zeer aanzienlijke kosten te realiseren, maar dienen de getroffen voorzieningen, zoals met name slaapruimten, ook volledig door vrouwen te worden gevuld. Immers, door de toelating van vrouwen tot de Onderzeedienst moet ook een aanzienlijk aantal opgeleide vrouwen aan de wal verblijven om eventueel een vrouw op een onderzeeboot die uitvalt

te kunnen vervangen. Niet is zeker dat daaraan kan worden voldaan. Ten slotte kunnen de aanpassingen alleen worden aangebracht bij de onderhoudsbeurten van de onderzeeboten. Dat betekent dat deze aanpassingen, gelet op het totale aantal van vier onderzeeboten, die de marine heeft, en de omstandigheid dat deze onderzeeboten in totaal de helft van een jaar varen, geen reële optie zijn. (•••)

4. De overwegingen van de commissie 4.1. In het geding is de vraag of de wederpartij bij het wervingsen selectiebeleid voor functies aan boord van de onderzeeboten en het Korps Mariniers onderscheid naar geslacht maakt als bedoeld in de WGB. 4.2. In dit verband zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. Op grond van artikel 3 lid 1 WGB is het niet toegelaten om bij de aanbieding van een betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Ingevolge het bepaalde bij artikel 3 lid 2 WGB mag hiervan worden afgeweken in gevallen waarin ingevolge deze of enige andere wet bij het aanbieden van een betrekking onderscheid tussen mannen en vrouwen mag worden gemaakt en, voor zover het betreft een openlijke aanbieding van een betrekking, de grond voor dat onderscheid daarbij uitdrukkelijk wordt vermeld. In artikel 5 lid 2 WGB wordt een uitzonderingsgrond op artikel 3 WGB genoemd: bij de toegang tot beroepsactiviteiten mag onderscheid tussen mannen en vrouwen worden gemaakt in gevallen waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de beroepsactiviteit het geslacht bepalend is. Aan deze uitzondering is nadere uitwerking gegeven in artikel 5 lid 3 en het daarop gebaseerde Besluit inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn (Stb. 1989, 207; hierna: het Besluit). Ingevolge het bepaalde bij artikel 1 onder i van voormeld Besluit wijst de Minister van Defensie de beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht aan, waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de beroepsactiviteit het geslacht bepalend is. (...) Ten aanzien van de onder 4.1. geformuleerde rechtsvraag overweegt de Commissie het volgende. 4.4. Verzoekster betoogt primair dat de wederpartij niet in een daartoe genomen schriftelijk besluit de twee desbe-

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

treffende onderdelen heeft aangewezen als beroepsactiviteiten die geslachtsbepaald zijn en dus reeds hierom in strijd met de WGB heeft gehandeld. De Commissie stelt vast dat in het 'Plan voor positieve actie voor de integratie van de vrouw in de krijgsmacht' van februari 1989 (TK 1988-1989, 20800 hfdst X) functies bij het Korps Mariniers en aan boord van onderzeeboten kennelijk als beroepsactiviteiten in de zin van artikel 1 onder i van het Besluit worden beschouwd. De Commissie stelt vast dat zulks evenzeer blijkt uit de beleidsbrief 'Emancipatie Defensie' van 25 juni 1997 van de Staatssecretaris van Defensie gericht aan de Voorzitters van respectievelijk de Tweede Kamer en de Eerste Kamer. De Commissie stelt vast dat de Tweede Kamer kennis heeft kunnen nemen van het beleid van de wederpartij en daarmee kennelijk heeft ingestemd. De wederpartij heeft immers gesteld en zulks is niet door verzoekster weersproken dat de Tweede Kamer dit beleid heeft besproken en goedgekeurd. Een en ander houdt in dat de betreffende bewindspersonen in ieder geval in openbare beleidsstukken hebben aangegeven welke Krijgsmachtsfuncties volgens hen tot de uitzondering van artikel 1 onder i van het Besluit gerekend dienen te worden. Noch het Besluit noch de toelichting hierop stellen formele vereisten waaraan de ministeriële aanwijzing zou dienen te voldoen. Evenmin blijkt uit deze en andere rechtsregels dat een dergelijke aanwijzing uitsluitend in een expliciete schriftelijke vorm kan plaatsvinden. De Commissie deelt derhalve niet het standpunt van verzoekster dat reeds het enkele ontbreken van een expliciet schriftelijk besluit tot de conclusie dient te leiden dat in strijd met de gelijke behandelingsvoorschriften is gehandeld. 4.5. Ten aanzien van het wervingsen selectiebeleid van de wederpartij, overweegt de Commissie voorts als volgt. Met artikel 5, tweede en derde lid, van de WGB, alsmede het Besluit is uitvoering gegeven aan met name artikel 2, tweede lid, in samenhang met artikel 9 van de Richtlijn van de Europese Commissie van 9 februari 1976 (76/ 207/EEG) betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de

arbeidsvoorwaarden (hierna: Richtlijn 76/207/EEG).1 Artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 76/207/EEG geeft Lid-Staten de bevoegdheid om beroepsactiviteiten, waarvoor het geslacht een bepalende factor is, uit te sluiten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Op grond van artikel 9, tweede lid, van Richtlijn 76/207/EEG onderzoeken Lid-Staten op gezette tijden de in artikel 2, tweede lid, van de Richtlijn bedoelde beroepsactiviteiten om na te gaan of het gezien de sociale ontwikkeling nog gerechtvaardigd is de desbetreffende uitzonderingen te handhaven. De uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 1 onder i van het Besluit dient dus mede in het licht van voormelde bepalingen van de Richtlijn 76/207/EEG en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJEG) te worden beoordeeld. Uit het arrest van het HvJEG van 15 mei 1986 in zaak C-222/84 (M. Johnson vs Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary) blijkt dat artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 76/207/ EEG strikt moet worden uitgelegd en met inachtneming van het evenredigheids-beginsel moet worden toegepast. Voorts vloeit uit het arrest van 26 oktober 1999 in zaak C-273/97 (A.M. Sirdar vs The Army Board, Secretary of State for Defence) voort dat bij de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 2, tweede lid van Richtlijn 76/207/EEG dient te worden nagegaan, of in de omstandigheden van het onderhavige geval de maatregelen die door de nationale autoriteiten in de uitoefening van de hun toegekende beoordelingsmarge zijn vastgesteld, werkelijk gericht zijn op het doel van de openbare veiligheid, en of zij passend en noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van dat doel. Het HvJEG heeft in voormeld arrest van 26 oktober 1999 voorts onder meer voor recht verklaard dat de uitsluiting van vrouwen uit commando-eenheden als de Royal Marines wegens de aard van de activiteiten en de voorwaarden waaronder deze worden verricht, gerechtvaardigd is. Het HvJEG heeft in overweging 29 e.v. van dat arrest in het bijzonder de omstandigheden genoemd die de algehele uitsluiting van vrouwen bij de Royal Marines rechtvaardigen. Daarbij heeft het HvJEG vermeld dat de organisatie van de Royal Marines anders is dan die van andere onderdelen van de Britse krijgsmacht, dat de

NEMESIS 2001 nr. 3

gevechtseenheden van de Royal Marines opereren in de voorste linies en dat voor dit legeronderdeel de interoperabiliteitsregel geldt. Blijkens dit arrest wordt onder de operabiliteitsregel verstaan dat ter verzekering van de gevechtskracht van de Royal Marines alle manschappen worden aangenomen en opgeleid om als commando onder de specifieke voorwaarden waaronder de aanvalsteams van de Royal Marines in de voorste linies opereren, te kunnen functioneren. Gelet op het vorenstaande dient volgens de Commissie te worden beoordeeld of de wederpartij, gelet op de organisatie, de wijze van opereren en de operationele inzetbaarheid van de desbetreffende onderdelen, in redelijkheid tot het standpunt heeft kunnen komen dat de beroepsactiviteiten aan boord van onderzeeboten en het Korps Mariniers geslachtsbepaald zijn. 4.6. Ten aanzien van de uitsluiting van vrouwen voor functies bij het Korps Mariniers overweegt de Commissie het volgende. De Commissie stelt vast dat het Korps Mariniers uitsluitend gevechtsfuncties heeft en opereert in kleine gevechtseenheden, die in de voorste linies worden ingezet. Een rekruut wordt voor vier jaar opgeleid als marinier algemeen, zodat hij meerdere functies binnen het Korps Mariniers kan vervullen. Gelet op de operationele inzet van het Korps worden aan kandidaten zware fysieke en psychische eisen gesteld. Zoals bij andere onderdelen van de krijgsmacht voor vergelijkbare functies is gebleken, kunnen slechts weinig vrouwen aan deze selectie-eisen voldoen. De wederpartij heeft naar het oordeel van de Commissie deze stellingname voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Een geringe toetreding van vrouwen tot het Korps Mariniers betekent evenwel dat geen of onvoldoende eenheden kunnen worden geformeerd die louter uit vrouwen bestaan. Met name bij uitval van vrouwen zouden vrouwen samen met mannen in een gevechtseenheid moeten functioneren. Dit functioneren gaat (zoals eerder beschreven) evenwel gepaard met fysieke intimiteit en lichamelijke contacten. De Commissie onderschrijft het standpunt van de wederpartij dat deze omstandigheden bij gemengde eenheden anders dan bij een uitsluitend mannelijke bezetting - een toename van functioneringsproblemen tot gevolg kunnen hebben. In die zin kan het toelaten

RECHTSPRAAK

van vrouwen bij het Korps tot verstoring van de operationele inzetbaarheid van eenheden leiden. Daarnaast heeft de wederpartij zich ter zitting beroepen op de vergelijkbaarheid van de Royal Marines van het Verenigd Koninkrijk en het Korps Mariniers. De organisatie, de wijze van opereren en de operationele inzetbaarheid van beide onderdelen zijn hetzelfde. De Commissie acht dit alleszins aannemelijk. Met de wederpartij is de Commissie derhalve van mening dat het standpunt van het HvJEG in de zaak C-273/97 wat uitsluiting van vrouwen betreft ook voor het Korps Mariniers van toepassing is. 4.7. Ten aanzien van de uitsluiting van vrouwen van functies aan boord van de onderzeeboten overweegt de Commissie als volgt. De Commissie stelt vast dat de onderzeedienst van de Marine in totaal vier onderzeeboten van de Walrus-klasse heeft. Voorts stelt de Commissie het volgende vast. Een onderzeeboot van de Walrus-klasse heeft een zeer beperkt oppervlak waar dag en nacht moet worden gewerkt en geleefd. Aan boord van een onderzeeboot opereert een bemanning van 55 manschappen. De twee slaapverblijven en sanitaire voorzieningen, dat wil zeggen de twee wasruimten, drie toiletten en de drie niet-afgeschermde douches, zijn alleen te bereiken via de gemeenschappelijke ruimten van de onderzeeboot. Een onderzeeboot is ongeveer de helft van de tijd op zee en maakt reizen die gemiddeld zeven weken duren. Hier geldt evenzeer, zij het vanwege het volslagen gebrek aan privacy, dat bij een gemengde bemanning tijdens de operaties lichamelijke contacten tussen vrouwen en mannen kunnen plaatsvinden. Mede gelet op de langdurigheid van deze situatie onderschrijft de Commissie het standpunt van de wederpartij dat dergelijke nadelen het functioneren niet ten goede komen en dat deze ook belemmerend kunnen werken wat de operationele inzetbaarheid betreft. Aanpassing van de huidige boten met gescheiden voorzieningen voor mannen en vrouwen vergt niet alleen een grote investering maar tast bovendien de operationele inzetbaarheid van de boten langdurig aan, zodat een dergelijke ingreep op dit moment redelijkerwijs niet van de wederpartij gevergd kan worden. Niet overtuigend acht de Commissie het argument van de wederpartij dat het

niet zeker is dat er voldoende vrouwen geworven kunnen worden om ook aan de wal genoeg gekwalificeerde vrouwen te hebben die het vrouwelijk bemanningsdeel kunnen vervangen als dat nodig mocht zijn. Het is voor de wederpartij weliswaar van belang dat een onderzeeboot volledig wordt bezet, zodat in geval van gescheiden voorzieningen vrouwen door vrouwen en mannen door mannen dienen te worden vervangen, maar de betreffende veronderstelling mist feitelijke onderbouwing. De Commissie kan zodoende de redelijkheid van dit argument voorshands niet onderkennen. Dat neemt niet weg dat de eerdere argumenten het beleid van de wederpartij afdoende motiveren, zodat het beleid op redelijke gronden berust. 4.8. Gelet op het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat, gelet op de aard en de voorwaarden waaronder de activiteiten worden verricht, de beroepsactiviteiten aan boord van onderzeeboten en bij het Korps Mariniers geslachtsbepaald zijn en derhalve als beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend is, dienen te worden beschouwd in de zin van artikel 5, lid 3, en artikel 1 onder i van het Besluit. Daarbij overweegt de Commissie dat de functies aan boord van onderzeeboten in het licht van artikel 9, tweede lid, van Richtlijn 76/207/EEG bij een nieuwe generatie onderzeeboten mogelijk niet meer als geslachtsbepaald kunnen worden aangemerkt, indien, zoals door de wederpartij is aangegeven, reeds bij de bouw rekening wordt gehouden met gescheiden (sanitaire) voorzieningen voor mannen en vrouwen. 4.9. De Commissie acht de interpretatie die de wederpartij aan artikel 5 lid 3 WGB en artikel 1 onder i van het Besluit heeft gegeven, eveneens in overeenstemming met de betekenis van artikel 11 lid 1 aanhef en onder a, b en c van het VN-Vrouwenverdrag. Deze bepaling van het VN-Vrouwenverdrag verplicht de bij dit verdrag betrokken lidstaten tot het nemen van passende maatregelen ter uitbanning van discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces, ten einde vrouwen dezelfde rechten te verzekeren in het bijzonder het recht op arbeid, het recht op dezelfde arbeidsmogelijkheden en het recht op vrije keuze van beroep en werk. De Commissie is van oordeel dat deze bepaling de lidstaten niet verplicht on-

der alle omstandigheden vrouwen of mannen dezelfde rechten op arbeid te verzekeren. De argumenten van verzoekster met betrekking tot het VN-vrouwenverdrag kunnen naar het oordeel van de Commissie dus geen doel treffen. 4.10. De Commissie stelt vast dat de wederpartij de functies bij de desbetreffende krijgsmacht-onderdelen als beroepsactiviteiten heeft aangewezen op grond van zijn bevoegdheid, als bedoeld in artikel 1 onder i van het Besluit. De jurisprudentie van de Commissie alsmede de Nota van Toelichting bij het Besluit Beroepsactiviteiten waaraan verzoekster refereert, betreffen evenwel een uitleg van artikel 1 onder a van het Besluit, waarbij beroepsactiviteiten als geslachtsbepaald worden beschouwd die om lichamelijke redenen uitsluitend door personen van een bepaald geslacht vervuld kunnen worden. Daargelaten de vraag of de desbetreffende functies in kwestie kunnen worden aangemerkt als functies in de zin van artikel 1 onder a van het Besluit, overweegt de Commissie dat de wederpartij alleen voor functies bij het Korps Mariniers uitgaat van de stellingname dat slechts een gering aantal vrouwen zou kunnen voldoen aan de zware fysieke en psychische selectieeisen. Voorts stelt de Commissie vast dat voor de wederpartij niet doorslaggevend is dat vrouwen deze functies vanwege hun fysieke gesteldheid niet zouden kunnen uitoefenen, maar dat vrouwen vanwege de geringe toetreding van vrouwen in gemengde eenheden zouden moeten opereren. Op grond van het vorenstaande kan naar het oordeel van de Commissie het betoog van verzoekster dat lichaamskracht en uithoudingsvermogen in het beleid van de wederpartij niet als criterium mogen gelden, niet slagen. Vorenstaande gronden leiden tot de conclusie dat de wederpartij niet in strijd heeft gehandeld met artikel 3, lid 1, van de WGB. (...) Noten 1 Publikatieblad nr. L 39, 14 februari 1976, blz40.

Seksuele intimidatie Nr. 1316(RN-kort) Gerechtshof Leeuwarden 6 september 2000 Nr. 9700469

NEMESIS 2001 nr. 3

I Mrs. Mollema, Bax-Stegenga, Zuidema G., appellante, procureur mr. Kaaij, tegen T., geïntimeerde, procureur mr. Van Wilgenburg Seksuele intimidatie; onrechtmatige daad Art. 6:162 BW De vordering van appellante tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wegens seksuele intimidatie door een collega, wordt afgewezen omdat zij er niet in slaagt voldoende bewijs te leveren. De ingebrachte getuigenverklaringen zijn gebaseerd op hetgeen appellante hen heeft verteld. Het deskundigenrapport is te algemeen en niet is daarin komen vast te staan dat geïntimeerde wist of behoorde te weten dat zijn gedrag ongewenst was. Appellante heeft dat ook nooit aan hem kenbaar gemaakt.

Nr. 1317 (RN-kort) Kantonrechter Gouda 21 december 2000 Nr. 186716\EJ VERZ 00-81375, Prg. 2001, 5606 Mr. Hage H., verzoeker, gemachtigde mr. Schmitz, tegen X, verweerder, gemachtigde mr. Melieste Seksuele intimidatie; ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7:685 BW Verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een mannelijke werknemer wegens een negatieve werkhouding en seksuele intimidatie, zoals het ontvangen van e-mailberichten met plaatjes van ontklede dames, het verspreiden van seksueel getinte moppen en het zich omkleden in bijzijn van vrouwelijke collega's. De verwijten zijn onvoldoende aannemelijk gemaakt door werkgever. Verweerder had niet de beschikking over een kleedruimte, de e-mails kwamen binnen op het algemene adres van werkgever aangezien verweerder niet over een eigen adres beschikte en het verspreiden van de moppen heeft verweerder gestaakt. Ergernis over persoonlijke kenmerken van verweerder wijzen op irritatie maar niet op seksuele intimidatie. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van ƒ 100.000,-

RECHTSPRAAK

(materieel) en ƒ 15.000,- (immaterieel) vergoeding aan werknemer.

Nr. 1318 Centrale Raad van Beroep 8 februari 2001 Nr. 00/3622 AW en 00/3623 AW Mrs. Talman, Van Rreveld, Stroink College van B & W van de gemeente A., appellant 1, de Raad van de gemeente A., appellant 2, gemachtigde mr. Brink, tegen CV., gedaagde, gemachtigde mr. Veerdonk Seksuele intimidatie; ontslag Appellanten hebben aan gedaagde strafontslag verleend wegens het aangaan van een seksuele relatie met een ondergeschikte. Hoewel de omstandigheden waaronder de seksuele contacten plaatsvonden onduidelijk zijn, oordeelt de CRvB dat gedaagde zich aan ernstig plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt door onvoldoende distantie ten opzichte van een ondergeschikte te betrachten. Hij had - mede gelet op het voor hem kenbare beleid tegen seksuele intimidatie - kunnen beseffen dat deze afstand onvoldoende was. Gedaagde heeft zijn stelling dat de ondergeschikte de contacten wenselijk achtte, niet aannemelijk gemaakt. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is niet onevenredig, ook wanneer daarbij de lange staat van dienst van gedaagde bij de gemeente (dertig jaar) in aanmerking wordt genomen. (...) 2. Motivering Gedaagde, geboren op (...) en sinds 1 december 1969 in dienst bij de gemeente A., is per 1 juli 1994 door appellant 1 benoemd tot chef van de onderafdeling gemeentearchief (nadien gewijzigd in teamleider gemeentearchief) en door appellant 2 tot gemeente-archivaris. M., sinds 1 april 1994 als banenpoolster vanuit de toenmalige Stichting Werk (nadien de Stichting Start Werk) bij het gemeentearchief gedetacheerd, heeft op 15 juli 1998 bij de klachtencommissie als bedoeld in de Klachtenregeling seksuele intimidatie van appellant 1 (hierna: klachtenregeling) geklaagd dat gedaagde zich jegens haar aan seksuele intimidatie had schuldig gemaakt. Nadat deze commissie de klacht gegrond had verklaard, is gedaagde bij besluiten van 9 februari 1999 en 4 maart 1999 wegens zeer ernstig plichtsverzuim per 15 maart 1999

NEMESIS 2001 nr. 3

uit zijn beide functies strafontslag verleend. Nadat gedaagde tegen de ontslagbesluiten bezwaar had gemaakt, heeft de Bezwarencommissie Algemene wet bestuursrecht in haar adviezen naar voren gebracht dat weliswaar sprake is van ernstig plichtsverzuim, maar dat de strafontslagen niet als evenredige maatregelen kunnen worden aangemerkt nu één doel van de strafontslagen - beëindiging van de verstoorde arbeidsverhouding en het voorkomen van herhaling - ook had kunnen worden bereikt door inwilliging van gedaagdes verzoek om FPUontslag in combinatie met een financiële straf. Na ontvangst van het ontslagbesluit van 9 februari 1999 heeft gedaagde op 24 februari 1999 verzocht om hem per 1 april 1999 met toepassing van de regeling Flexibel Pensioen en Uittreden (FPU) ontslag te verlenen. Appellanten hebben dit verzoek afgewezen. Na bezwaar zijn ook deze afwijzingen bij voormelde bestreden besluiten gehandhaafd. Bij de aangevallen uitspraak is geoordeeld dat de verklaringen van M. en L. tegenover gedaagdes ontkenning onvoldoende steun bieden voor de conclusie dat gedaagdes gedragingen jegens M. door haar niet gewenst of gewild werden dan wel redelijkerwijs door haar zo werden ervaren en dat mitsdien de bestreden besluiten voor wat betreft de strafontslagen op een onvoldoende feitelijke grondslag berusten. Omdat naar het oordeel van de rechtbank hetzelfde gebrek aan die besluiten kleeft voorzover zij de weigeringen van FPU-ontslag betreffen - nu die weigeringen samenhangen met de omstandigheid dat gedaagde reeds strafontslag was verleend -, heeft zij gedaagdes beroepen tegen de bestreden besluiten gegrond verklaard, die besluiten en de daaraan ten grondslag liggende ontslagbesluiten vernietigd, bepalingen inzake vergoeding van proceskosten en griffierecht gegeven en appellanten opgedragen opnieuw op gedaagdes bezwaren tegen de afwijzingen van het verzoek om FPU-ontslag te besluiten. In hoger beroep stellen appellanten kort samengevat - dat de rechtbank heeft miskend dat het, mede gelet op de consistentie ten aanzien van de details in de diverse verklaringen van M. en de verklaring van L. aannemelijk is dat gedaagde zich aan seksuele intimidatie heeft schuldig gemaakt, alsmede dat de rechtbank bij de vaststelling of van plichtsverzuim sprake was ten onrechte

I geen verband heeft gelegd met gedaagdes leidinggevende positie en de kwetsbare positie waarin M. zich als banenpoolster en alleenstaande bevond. De Raad overweegt dienaangaande als volgt. (...) M. heeft eerst tegenover L., en vervolgens tegenover de klachtencommissie en de bezwarencommissie verklaard dat de seksuele contacten steeds tegen haar wil plaatsvonden en heeft daartoe tal van details omtrent haar gedrag vermeld waaruit naar haar oordeel haar gebrek aan instemming aan gedaagde duidelijk kon zijn. Gedaagde heeft daartegenover betoogd dat de seksuele contacten steeds ingevolge beider wens plaatsvonden, dat M. liet blijken de contacten te willen voortzetten, dat het om een zuivere privé-aangelegenheid tussen twee volwassen personen ging en dat een en ander geen negatieve invloed op het werk had. L. heeft verklaard dat M. vanuit haar wens op het gemeentearchief te blijven werken vanaf 1994 een overlevingsstrategie heeft gevolgd, omdat M. vanuit haar culturele achtergrond en haar persoonlijkheid niet gauw uitdrukkelijk tegen een leidinggevende zou zeggen 'dit wil ik niet' en een gewillig slachtoffer was. De Raad heeft dit alles overwegende, terzake van de periode tot medio 1996 niet kunnen vaststellen hoe de diverse contacten tussen gedaagde en M. hebben plaatsgevonden, of gedaagde M. onder druk heeft gezet en of M. (duidelijke) signalen heeft afgegeven dat zij die contacten niet wenste of wel wenste. Derhalve kan de Raad niet tot het oordeel komen dat aannemelijk is dat de seksuele contacten tot medio 1996 tegen de wil van M. plaatsvonden en dat gedaagde het ontbreken van die instemming redelijkerwijs duidelijk kon zijn. Ook met betrekking tot de seksuele contacten die plaatsvonden van medio 1996 tot en met januari 1998 bestaan onduidelijkheden wat betreft de omstandigheden waaronder deze plaatsvonden. Dit neemt niet weg dat de Raad appellanten kan volgen in hun standpunt dat gedaagde zich wel aan ernstig plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt door onvoldoende distantie ten opzichte van een aan hem ondergeschikte te betrachten. Gedaagde heeft het initiatief genomen om M. 'met een sixpack bier' 's avonds thuis te bezoeken zonder dat daarvoor enige zakelijke reden is gebleken, waarbij het dezelfde avond tot seksuele gemeenschap is gekomen. Ook nadien heeft gedaag-

RECHTSPRAAK

de herhaaldelijk het initiatief genomen tot nieuwe bezoeken, ook nadat in 1996 was afgesproken te stoppen. Gedaagde heeft hiervoor als verklaring gegeven dat hij uit zwakheid handelde. Aan de ontslagbesluiten acht de Raad terecht ten grondslag gelegd dat gedaagde, mede gelet op het voor gedaagde kenbare beleid tegen seksuele intimidatie, kon beseffen dat hij door zijn gedrag niet de afstand ten opzichte van M. heeft betracht die hij als leidinggevende in acht had behoren te nemen. Gedaagde heeft de Raad niet kunnen overtuigen dat het om een zuivere privé-aangelegenheid ging. Gedaagde kon beseffen dat hij M. bij zijn bezoeken aan haar door zijn positie als leidinggevende in een moeilijk parket bracht. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat gedaagde, die de betrokken contacten niet had gemeld bij zijn superieuren, zijn stelling dat M. de contacten wenste, niet aannemelijk heeft gemaakt. Gedaagde heeft aldus de verplichting verzaakt om er voor te zorgen dat werknemers zich jegens hun leidinggevende met betrekking tot hun persoonlijke integriteit veilig moeten kunnen voelen. Gedaagde heeft zich evenmin gehouden aan zijn verplichting om mede in het licht van het door appellant 1 gevoerde beleid als leidinggevende het goede voorbeeld te geven. De Raad is van oordeel dat het geheel van voormelde gedragingen ernstig plichtsverzuim oplevert, mede in aanmerking nemend dat gedaagde een gewaarschuwd man was, niet alleen door de brede kenbaarheid van het door appellant 1 gevoerde beleid tegen seksuele intimidatie, maar tevens door de kritiek die L. vanwege gedaagdes leidinggevende positie had geuit. Toch en ondanks de afspraak met M. om te stoppen heeft gedaagde nadien, naar hij zelf heeft aangegeven uit zwakheid, opnieuw het initiatief tot seksuele contacten genomen. Gedaagde valt daarnaast zeer ernstig aan te rekenen dat hij zich op 6 mei 1998 's avonds laat ondanks het feit dat M. zijn per telefoon gedane voorstel tot een nieuw contact duidelijk had afgewezen, naar haar huis heeft begeven en aldaar heeft aangebeld en op de ramen geklopt teneinde binnen gelaten te worden. De Raad is van oordeel dat gedaagde zich door voormelde gedragingen jegens een hem ondergeschikte als leidinggevende zo weinig distantie heeft betracht, dat sprake is van ernstig plichtsverzuim, terwijl niet gebleken is dat gedaagde bedoelde gedragingen niet konden worden toegerekend. Het

geheel van gedaagdes gedragingen acht de Raad, mede gezien het doorgaand karakter, zo ernstig dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is te achten, ook wanneer daarbij gedaagdes lange staat van dienst bij de gemeente A. in aanmerking wordt genomen. De Raad merkt nog op dat de omstandigheid dat gedaagde na ontvangst van het ontslagbesluit van 9 februari 1999 verzocht heeft om hem, in plaats van strafontslag FPU-ontslag te verlenen, appellanten niet noopte van de strafontslagen af te zien. Gelet op het vorenoverwogene houden de bij de bestreden besluiten gehandhaafde besluiten tot strafontslag per 15 maart 1999 in rechte stand. Dit gegeven brengt mee dat de bestreden besluiten tevens standhouden voorzover daarbij de afwijzingen van gedaagdes verzoek om hem FPU-ontslag per 1 april 1999 te verlenen zijn gehandhaafd. Mitsdien moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd en dienen de inleidende beroepen tegen de bestreden besluiten alsnog ongegrond te worden verklaard. (...)

Nr. 1319(RN-kort) President Rechtbank Amsterdam 22 februari 2001 Nr. KG 01-79 Mr. Branbergen G., eiseres, advocaat mr. Decoz, tegen de besloten vennootschap M., gedaagde, advocaat mr. de Jong Seksuele intimidatie; immateriële schadevergoeding; aansprakelij kheid werkgever Art. 4 lid 2 Arbo, art. 6:162 BW, art 7:658 BW G. is in dienst geweest bij M. Naar aanleiding van een klacht (eind 1999) van G. over seksuele intimidatie en verkrachting door een leidinggevende heeft M. in juli 2000 het bureau B & K opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. B & K hebben op 19 oktober 2000 een rapport uitgebracht. Aan dé advocaat van G. werd eerst op 21 januari inzage in het rapport gegeven; een afschrift werd aan G. geweigerd. G. heeft psychische schade geleden ten gevolge van de seksuele intimidatie en verkrachting. G. stelt dat M. niet heeft voldaan aan de eisen die de Arbowet stelt en aan de zorgplicht van art. 7:658 BW. Zij vordert van M. af-

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

schrift van het rapport van B & K en een voorschot op de immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000,-. M. betwist het spoedeisend belang. Tevens ontkent M. aansprakelijkheid voor de daden van de leidinggevende, nu de onrechtmatige daden buiten werktijd plaatsvonden. Ook betwist M. tekort te zijn geschoten in haar zorgplicht als werkgever. De president overweegt dat onweersproken is dat door B & K de klachten over seksuele intimidatie en verkrachting aannemelijk zijn bevonden. Art. 4 lid 2 van de Arbowet verplicht werkgevers beleid te voeren met betrekking tot de bescherming van werknemers tegen onder meer seksuele intimidatie. M. had geen klachtenregeling getroffen en geen vertrouwenspersoon aangewezen. Ook na de klacht van G. is geen beleid op dit punt ontwikkeld. M. heeft onvoldoende oog gehad voor de belangen van G. nadat de intimidatie en de verkrachting hadden plaatsgevonden. Dit blijkt ook uit het feit dat G. pas onder druk van de onderhavige procedure inzage in het rapport heeft gehad. De president oordeelt dat er op deze gronden voldoende reden is voor een eigen aansprakelijkheid van M. voor de door G. geleden schade (naast de aansprakelijkheid van de leidinggevende). De president acht een spoedeisend belang aanwezig, en kent een voorschot van ƒ 10.000,- toe. Over de afgifte van het rapport van B & K is een schikking getroffen.

MISHANDELING Nr. 1320 Rechtbank Amsterdam 7 maart 2001 Nr.B 1.1617, rolnr.H 00.675 Mr. Terwee. P., opposant, procureur mr. Van der Meij, tegen J. geopposeerde, procureur mr. Volders Mishandeling; immateriële schadevergoeding Na een poging tot doodslag (22 messteken) en bedreigingen door haar ex-echtgenoot heeft een vrouw ernstig letsel opgelopen, waardoor zij jarenlange medische behandeling heeft moeten ondergaan en waaraan zij ontsierende littekens en functionele klachten heeft overgehouden.

Tevens is er sprake van een posttraumatische stress-stoornis. De rechtbank stelt de immateriële schade vast op ƒ 50.000,-. Beroepen op verjaring, rechtsverwerking en matiging worden verworpen.

Gronden van de beslissing (...) 3. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken staat het volgende vast. a. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Op 7 september 1987 is het echtscheidingsvonnis van 17 juni 1987 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. b. Sedert eind 1990, nadat P. had vernomen dat J. een relatie had met een andere man, heeft P. veelvuldig gedreigd J. te vermoorden. c. Op 18 februari 1991 heeft P. getracht J. in haar eigen woning te doden. P. heeft haar 22 messteken toegebracht. De eerste steek heeft hij in de rug geplaatst, waarna hij haar door het huis heeft achtervolgd en verder heeft toegestoken. d. De rechtbank Utrecht heeft P. bij vonnis van 7 juni 1991 veroordeeld voor poging tot doodslag van J. tot een gevangenisstraf van 3 jaar, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. e. In 1992 en 1993 is P. in kort geding een plaatsen contactverbod opgelegd jegens J. wegens voortdurende bedreigingen. P. heeft deze verboden verschillende malen overtreden. f. Bij vonnis van 29 januari 1993 heeft de Rechtbank Utrecht P. veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden, wegens bedreiging van J. met een misdrijf tegen het leven gericht. g. P. heeft J. 15 steekwonden in een arm toegebracht, 4 in de buik, 2 in de rechterflank en 1 bij het rechterschouderblad. J. verkeerde hierdoor in direct levensgevaar. h. J. is vervolgens gedurende enkele weken opgenomen geweest in het ziekenhuis. Zij heeft diverse operaties moeten ondergaan. Zij had onder meer letsel in de onderste holle lichaamsader, de dunne darm en had een klaplong. i. Uiteindelijk waren ongeveer 50 ziekenhuisbezoeken nodig en onderging zij een intensieve behandeling bij de plastisch chirurg gedurende een periode van 3 jaar.

NEMESIS 2001 nr. 3

j . J. heeft ten gevolge van de toegebrachte steken en de operaties een aantal blijvende littekens op haar lichaam, waaronder een ontsierend litteken lopend vanaf het borstbeen tot aan het schaambeen. k. Ten gevolge van een zenuwdoorsnijding is het normale gebruik van de rechterhand van J. aangetast. Aan de pinkzijde. is een blijvend gevoelloos gebied. In februari 1999 heeft hiertoe nog een operatie plaatsgevonden. 1. Door de diverse operaties is er littekenweefsel in de buikstreek van J., waardoor darmklachten zijn ontstaan, m. J. is in 1991 preventief behandeld voor de mogelijke gevolgen van de traumatische ervaring dat jaar. Zij had toen last van een posttraumatische stress-stoornis. Sedert 1998 is J. in therapie bij het RIAGG omdat zij er niet in is geslaagd op eigen kracht de gebeurtenissen te verwerken, n. Bij vonnis in kort geding van 17 augustus 1995 van de president van de rechtbank te Amsterdam is P. bij verstek veroordeeld tot het betalen van een voorschot op een schadevergoeding ter hoogte van ƒ 21.180,50 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 1995. Bij vonnis van 30 oktober 1996 is het daartegen gerichte verzet van P. afgewezen. Vervolgens heeft P. het toegewezen bedrag in termijnen voldaan aan J. 4. P. vordert van de tegen hem uitgesproken veroordeling te worden ontheven, met veroordeling van J. in de kosten van het verzet. (...) 5. J. heeft aan haar oorspronkelijke vordering onrechtmatig handelen van P. ten grondslag gelegd. 6. P. heeft zich beroepen op verjaring van de vordering aangezien deze niet binnen vijfjaar na 18 februari 1991 is ingesteld. Indien aangenomen zou worden dat de verjaring is gestuit door het door J. in augustus 1995 aanhangig gemaakte kort geding, dan brengt artikel 3:316 BW mee dat J. binnen 6 maanden nadat het geding was geëindigd op 30 oktober 1997, een vordering had moeten instellen, aldus P. 7. J. heeft hier tegen ingebracht dat ingevolge artikel 3:317 BW de verjaring is gestuit doordat zij bij aangetekende en per gewone post verzonden brief van 1 februari 1996, met kopie aan de raadsman van P., P. heeft bericht dat zij zich het recht voorbehield om in een aan te spannen bodemprocedure een eindbedrag te vorderen. 8. Het beroep van P. op verjaring gaat niet op. Anders dan P., oordeelt de

RECHTSPRAAK

rechtbank dat J. in de brief van 1 februari 1996 zich ondubbelzinnig het recht heeft voorbehouden om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen ter zake van de door P. op 18 februari 1991 gepleegde onrechtmatige daad. Hieraan doet niet af dat de verjaring tevens tijdelijk is gestuit door de kort geding procedure en dat deze stuiting op grond van het bepaalde in artikel 3:316 lid 2 BW, na het verstrijken van de daarin genoemde termijn van 6 maanden, niet langer effect sorteerde.

ding verschuldigd is dan het door hem betaalde bedrag van ƒ 15.000,-. 17. De rechtbank acht de door J. gevorderde immateriële schadevergoeding van ƒ 50.000,- billijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat P. welbewust heeft getracht om J. op uiterst gewelddadige wijze om het leven te brengen in haar eigen woning, dat hij haar ook nadien nog tot december 1994 bleef bedreigen en achtervolgen en hij J. kenbaar heeft gemaakt dat hij het betreurde dat hij er niet in was geslaagd haar te doden. J. heeft hierdoor in doodsangst en in levensgevaar verkeerd en heeft ernstig letsel opgelopen. Zij heeft diverse operaties en jarenlange intensieve behandelingen moeten ondergaan. Zij heeft zeer hevige pijn geleden en ondervindt nog steeds pijnklachten ten gevolge van de verwondingen. Zij heeft een aantal blijvende, ontsierende littekens en functionele klachten, zoals hiervoor omschreven onder 3. Door toedoen van P. heeft J. zich gedurende een aantal jaren uiterst bedreigd gevoeld, ook in haar eigen woning. In december 1998 heeft zij zich moeten wenden tot het RIAGG voor therapeutische begeleiding omdat zij er niet in slaagde op eigen kracht de traumatische gebeurtenissen te verwerken.

9. P. heeft voorts aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen omdat J. heeft berust in het kort geding vonnis en zij gezien het tijdsverloop en het uitblijven van enig bericht dat ze nog een nadere vordering zou indienen, haar recht heeft verwerkt om dit alsnog te doen. 10. De rechtbank oordeelt dat de hierboven onder 9 weergegeven feiten en omstandigheden niet kunnen gelden als voldoende onderbouwing voor een beroep op rechtsverwerking, zodat ook dit verweer moet worden verworpen. Bovendien heeft J. in de hiervoor reeds besproken stuitingsbrief van 1 februari 1996 P. wel degelijk bericht. 11. P. heeft voorts gesteld dat de vordering moet worden afgewezen als voldoende onderbouwd aangezien de motivering vrijwel gelijk is aan die in de kort geding procedure. 12. J, heeft zich op het standpunt gesteld dat zij haar vordering genoegzaam heeft onderbouwd en dat P. daarentegen zijn betwisting niet heeft voorzien van enige onderbouwing of documentatie. 13. Ook dit laatste verweer van P. wordt verworpen. Dat J. haar vordering in de kort gedingprocedure heeft gestoeld op vrijwel dezelfde grondslag als in de huidige procedure maakt nog niet dat deze moet worden afgewezen als onvoldoende onderbouwd. 14. Waar P. voor het overige de hierna onder 17 nader te bespreken stellingen van J. met betrekking tot de toedracht van de gebeurtenissen op 18 februari 1991 en de gevolgen ervan niet inhoudelijk heeft betwist worden deze als vaststaand aangenomen. 15. Niet in geschil is voorts dat P. onrechtmatig heeft gehandeld jegens J. 16. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de aan J. toe te kennen immateriële schadevergoeding. P. erkent de verschuldigdheid van het reeds door hem betaalde bedrag van ƒ 6.822,50 terzake van materiële schade. Hij betwist dat hij ter zake van immateriële schade een hogere vergoe-

18. De rechtbank ziet geen aanleiding om het verzoek van P. tot matiging van de schadevergoeding te honoreren. P. heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die maken dat de toekenning van genoemde vergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 19. P. heeft geen inhoudelijke weren opgeworpen tegen de door J. gevorderde en bij verstek toegewezen veroordeling in de toekomstige kosten ten gevolge van de door P. gepleegde onrechtmatige daden, nader op te maken bij staat, zodat ook dit deel van het verstekvonnis in stand kan blijven. 20. Het voorgaande brengt met zich dat het verzet ongegrond zal worden verklaard. 21. Als de in het ongelijk gestelde partij zal P. worden veroordeeld in de kosten van het geding. (...)

RELATIERECHT Nr. 1321 (RN-kort) Hoge Raad 15 december 2000 Nr. R00/048HR, JOL 2000, 635, RvdW 2001,3 Mrs. Mijnssen, Herrmann, Van der

10

Putt-Lauwers, Fleers, De Savornin Lohman; A-G i.b.d. Moltmaker X, verzoeker tot cassatie, advocaat mr. Carli, tegen Y, verweerster in cassatie, advocaat mr. Martens Gezamenlijk gezag; verblijfplaats kind Art. 1: 251 lid 2, 253a BW, art. 827 Rv Twee vragen staan centraal in dit arrest: - Is de rechter bevoegd bij wijze van nevenvoorziening (ex art. 827 Rv) in een echtscheidingsprocedure, waarin beide ouders gezamenlijk het gezag behouden, de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen? - Is de rechter bevoegd in geval van ontbinding van huwelijk aan beide ouders gezamenlijk het gezag over een minderjarige op te dragen, indien elk der ouders heeft verzocht met uitsluiting van de andere ouder met het eenhoofdig gezag te worden belast (art. 1:251 BW)? Beide vragen worden bevestigend beantwoord door de Hoge Raad. Wat de eerste vraag betreft, verwijst de Hoge Raad naar artikel 1:253a BW, op grond waarvan ouders met gezamenlijk gezag in geval van een geschil omtrent de verblijfplaats van het kind zich tot de rechter kunnen wenden. Deze kan dan de verblijfplaats van het kind bepalen zonder genoodzaakt te zijn het gezamenlijk gezag te beëindigen (vgl. HR 2 februari 1990, NJ1990, 363). Dit gegeven, in samenhang met het bepaalde in art. 827 Rv, leidt tot de aanname dat de rechter tevens bevoegd is op verzoek van (één van) de ouders in een echtscheidingsprocedure, waarbij het gezamenlijk gezag in stand blijft, bij wijze van nevenvoorziening de verblijfplaats van het kind te bepalen. Ook kan de rechter in een echtscheidingsprocedure, ondanks verzoek van beide partijen afzonderlijk tot eenhoofdig gezag, het gezamenlijk gezag in stand laten. Art. 1:251 BW is, in tegenstelling tot hetgeen in het cassatiemiddel wordt betoogd, geen regel van openbare orde. De norm is het doorlopen van het gezamenlijk ouderlijk gezag na ontbinding huwelijk; opteren beide ouders met uitsluiting van de ander voor het eenhoofdig gezag, dan zullen deze ouders elk afzonderlijk aan moeten tonen, dat toekenning van het eenhoofdig gezag aan een van hen in het belang van het kind is. Is de rechter niet overtuigd door hetzij de ene,

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

hetzij de andere ouder dan is hij bevoegd het gezamenlijk gezag in het belang van het kind in stand te laten. Nr. 1322 (RN-kort) Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2001 Nr. 277/2000 X, de vader, procureur mr. Van Gestel, advocaat mr. Van Dijk, tegen Y, de moeder, procureur mr. Pleiter Gezamenlijk gezag; omgang Art. 1:251 lid 2, 377a BW De vader komt in hoger beroep tegen een gedeelte van een beschikking van de Rechtbank Amsterdam, waarbij zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en het kind wordt afgewezen. De moeder komt in beroep tegen afwijzing van haar verzoek eenhoofdig met het gezag belast te worden. Een eerdere omgangsregeling is door de moeder stopgezet na vermoedens van grensoverschrijdend gedrag en daaropvolgend bevestigend onderzoek door een kinderarts. Zij doet aangifte, maar na een halfjaar besluit de politie geen verder onderzoek te doen. De Raad voor de Kinderbescherming doet wel verder onderzoek en adviseert het omgangsverzoek af te wijzen en de moeder alleen met het gezag te belasten, welk advies voor wat betreft het gezag niet door de rechtbank wordt gevolgd. Alhoewel het Hof erkent, dat voor voortduring van het gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in staat zijn 'tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen' en het duidelijk is dat er (communicatieproblemen tussen de ouders zijn, houdt het vast aan de hoofdregel dat ouders in principe samen verantwoordelijk zijn en blijven voor de kinderen. Het Hof komt tot het oordeel dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico voor het kind zou ontstaan (vgl. HR 10 september 1999, NJ 2000, 20) indien het gezamenlijk gezag wordt voortgezet en bekrachtigt dan ook de beschikking van de rechtbank. Wat de omgang betreft, is het Hof van oordeel dat in het belang van het kind in casu met zich meebrengt, dat er een periode van rust wordt ingelast en ontzegt (!) de vader het recht op omgang voor de duur van twee jaar. Wel wordt het

(onweersproken) verzoek van de vader om de moeder te verplichten tot het voldoen aan de informatieplicht, toegewezen.

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie Nr. 1323 (RN-kort) Gerechtshof Amsterdam 20 mei 1999 Nr. 1036/98 (hoofdzaak) en 37/99 (voorl. voorz.) Mrs. Van de Vijver-Aeckerlin, Torrenga, Den Ottolander, Gerritzen-Gunst X, verzoekster en verweerster in incidenteel appèl in de hoofdzaak, verweerster voorl. voorz., procureur mr. Reinders-Folmer, tegen Y, procureur mr. Bink, verweerder en verzoeker in incidenteel appèl in de hoofdzaak en verzoeker voorl. voorz. Gevoegde behandeling Alimentatieduur In het kader van een echtscheidingsprocedure wordt getwist over het gebruik van de echtelijke woning en over de hoogte en de duur van de alimentatie. Het verzoek van de man tot gebruik van de woning wordt toegewezen. Hiertoe overweegt het Hof dat de vrouw geen duurzaam belang heeft bij voortgezet verblijf in de echtelijke woning, nu zij niet in staat is de woonlasten daarvan op te brengen. Bij het bepalen van de draagkracht van de man wordt geen rekening gehouden met woonlasten, voorzover deze een redelijke woonlast te boven gaan. De man heeft limitering van de alimentatie verzocht tot 1 oktober 2002, zijnde de datum dat de vrouw Aow-gerechtigd zal zijn en daarbij recht zal hebben op haar deel van het ouderdomspensioen van de man. Beide partijen zouden dan, aldus de man, over een gelijk inkomen beschikken. Het Hof oordeelt echter, dat er in casu geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken of aangevoerd die aanleiding geven om - in afwijking van de wettelijke termijn van twaalf jaar - de verplichting tot betaling van de man van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te beperken tot 1 oktober 2002, mede gelet op de omstandigheid, dat thans niet kan worden beoordeeld hoe de financiële positie van partijen op 1 oktober 2002

NEMESIS 2001 nr. 3

zal zijn. Geen limitering, ondanks gelijke leeftijd partijen en pensioenverevening. Nr. 1324 (RN-kort) Hoge Raad 19 januari 2001 Nr. R00/064HR, RvdW 2001, 32; JOL 2001,40 Mrs. Neleman, Van der Putt-Lauwers, Aaftink; A-G Hartkamp S., verzoekster tot cassatie, advocaat mr. Carli, tegen A., verweerder in cassatie, niet verschenen Alimentatieduur Art. 1:157, 401 BW De Hoge Raad bevestigt, dat voor het praktisch definitief stopzetten van een alimentatieverplichting tussen ex-echtgenoten het aan de alimentatieplichtige (in casu de man) is te stellen en te bewijzen dat de alimentatiegerechtigde (in casu de vrouw), alle omstandigheden in aanmerking genomen, verwijtbaar niet in haar eigen behoeften heeft voorzien en voorziet. Bovendien is het enkele feit op zich dat de vrouw geen werkkring heeft gevonden onvoldoende voor definitieve limitering. Het Hof Arnhem heeft in zijn eindbeschikking tot nihilstelling van de alimentatie geconcludeerd, onder meer overwegende dat de vrouw niet heeft aangetoond dat zij zich voldoende heeft ingespannen voor het vinden van een passende werkkring. De Hoge Raad vernietigt de beschikkingen van het Hof op grond van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling, voorzover deze terzake door het Hof Arnhem aan de vrouw is opgelegd en overigens op grond van een motiveringsgebrek. (Vgl. HR 1$ april 1997, NJ 1997, 571). Bijzonder in deze zaak is het gegeven dat na elf jaar een bijdrage in haar levensonderhoud van de man en een aanvullende bijstandsuitkering te hebben ontvangen, de vrouw in eerste instantie ageerde voor verhoging van de alimentatie, waarop de man nihilstelling verzocht. Vervolgens won de vrouw de zaak bij de rechtbank, maar verloor bij het Hof Arnhem, waarop de Hoge Raad, contrair aan het de conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp, de vrouw gelijk geeft. De zaak wordt verwezen naar het Hof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

11

RECHTSPRAAK

alleen een onderhoudsplicht aanwezig wordt geacht, maar er tevens geen ruimte voor limitering bestaat. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. Volgt in het principale beroep en het incidentele beroep vernietiging en verwijzing.

Nr. 1325 (RN-kort) Hoge Raad 9 februari 2001 Nr. R99/216HR, NJB 2001, 49, JOL 2001,102, RvdW 2001,49 Mrs. Mijnssen, Herrmann, Fleers, Hammerstein, Kop; A-G De Vries Lentsch-Kostense L., verzoeker tot cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel verweerder, advocaat mr. Sturhoofd, tegen B., verweerster in cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel verzoekster, advocaat mr. drs. Van Holten

SEKSUEEL GEWELD Nr. 1326 Hoge Raad (strafkamer) 31 oktober 2000 Nr. 00514/99 Mrs. Bleichrodt, Koster, Balkema; A-G Machielse X, verdachte, advocaat mr. Hendriks

Alimentatieduur; onderhoudsplicht Art. 1:157 BW In geding is de rechtsgrond voor alimentatie tussen gewezen echtgenoten. Man en vrouw hebben vanaf 1994 een relatie gehad en zijn in 1997 gehuwd, welk huwelijk in 1999 ontbonden is. Enkele maanden vóór de huwelijkse periode is er een kind geboren, dat door de man erkend is en door het huwelijk gewettigd. Zowel rechtbank als hof achten een huwelijksgerelateerde behoefte aan alimentatie, onbeperkt in duur aanwezig bij de vrouw. De rechtsgrond voor de onderhoudsverplichting tussen (gewezen) echtgenoten, aldus de Hoge Raad, ligt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, welke gemeenschap in de onderhoudsplicht haar werking behoudt ook al wordt die huwelij ksband gestaakt (zie ook HR 2 april 1982, NJ1982,374). De concrete omstandigheden van partijen na ontbinding van het huwelijk, bepaald door behoefte en draagkracht als maatstaf en mede gerelateerd aan de omstandigheden tijdens huwelijk, bepalen of er daadwerkelijk alimentatie wordt toegekend. De opvatting dat slechts verlies van verdiencapaciteit door de feitelijke inrichting van het huwelijk een onderhoudsplicht zou rechtvaardigen, is onjuist. Tevens is het onjuist om slechts een onderhoudsplicht aanwezig te achten indien er tijdens het huwelijk sprake is geweest van wederzijdse verzorging, samenwonen of een gemeenschappelijke huishouding.

Verkrachting Art. 242 Sr Verdachte en een mededader gaven zich uit als 'profeten gods' en hebben in die hoedanigheid een aantal slachtoffers seksueel misbruikt. Het Hof heeft geoordeeld dat hierbij sprake was van 'een andere feitelijkheid' zoals genoemd in art. 242 Sr, en verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van verkrachting. In een uitgebreide conclusie gaat Advocaat Generaal Machielse in op de betekenis van de zinsnede 'een andere feitelijkheid' en concludeert tot verwerping van het beroep. Hij stelt onder meer dat het een misvatting is dat voor de andere feitelijkheid een bedreigende situatie nodig is. De Hoge Raad verwerpt het beroep in een verkorte uitspraak. (...) 1. De bestreden einduitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 1 september 1998 - X ter zake van 1. 'het medeplegen van: verkrachting, meermalen gepleegd', 2. en 3. telkens 'met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd' en 4. 'het medeplegen van verkrachting' veroordeeld waarbij is gelast dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.

In casu heeft het hof volgens de Hoge Raad alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen (waaronder de korte duur van het huwelijk en de jeugdige leeftijd van de vrouw) en daarbij de omstandigheid dat de vrouw de zorg heeft voor de zoon zo zwaar mee laten wegen, dat er niet

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voor-

12

gesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. (...) Middelen van cassatie (...) . Middel I: Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 47 Sr, 242 Sr en de artikelen 415 Sv, 422 Sv, 350 Sv, 351 Sv, 352 Sv, 358 Sv, 359 Sv geschonden, doordat het gerechtshof ten onrechte het medeplegen van verkrachting bewezen heeft verklaard. Toelichting: Het Hof heeft het medeplegen van verkrachting, zoals blijkt uit het 1 primair en 2 primair ten laste gelegde, bewezen verklaard. Hierdoor heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip 'feitelijkheid' zoals deze blijkt uit het bepaalde in art. 242 Sr. In Uw arrest van 29 november 1994 (HR 29-11-1994, NJ 1995, 201) overweegt U dat art. 242 Sr aldus dient te worden opgevat dat niet valt uit te sluiten dat het afsluiten van een auto door middel van een centrale deurvergrendeling onder omstandigheden een feitelijkheid kan opleveren waardoor een slachtoffer tot het ondergaan van handelingen als bedoeld in die bepaling wordt gedwongen. In Uw arrest van 18 februari 1997 (HR 18-02-1997, NJ 1997, 485) overweegt U dat Hofs oordeel dat het in het middel bedoelde optreden van de verdachte - te weten dat hij die W. in zijn spreekkamer op dwingende toon gebood gebukt te gaan staan - op haar een zodanige psychische druk opleverde dat zij daaraan geen weerstand kon bieden, niet onbegrijpelijk is. Door uitgaande van dat

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

oordeel dat optreden aan te merken als een feitelijkheid als bedoeld in art. 242 Sr heeft het Hof geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Uit de conclusie van Advocaat-Generaal mr. Fokkens bij Uw arrest van 18 februari 1997 (HR 18-02-1997, NJ 1997, 485) blijkt dat met het begrip 'feitelijkheid' als omschreven in art. 242 Sr door de wetgever werd beoogd naast geweld en bedreiging met geweld, ook andere gedragingen, die even bedreigend kunnen zijn als 'geweld' of 'bedreiging met geweld' onder de werking van art. 242 Sr te brengen. Daarbij merkt de AdvocaatGeneraal - naar aanleiding van de wetsgeschiedenis behorende bij art. 242 Sr - op dat niet iedere feitelijkheid daarvoor voldoende is, de feitelijkheid moet zo bedreigend zijn dat het slachtoffer daar redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat telkenmale moet worden beoordeeld of de 'feitelijkheid' dusdanig is dat het slachtoffer daar redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden. Hoewel de wetgever geen nadere omschrijving heeft gegeven van het begrip 'feitelijkheid', kan uit de wetsgeschiedenis wel worden afgeleid dat de mogelijkheid van het al dan niet kunnen bieden van weerstand, bepaalt of sprake is van een 'feitelijkheid' in de zin van art. 242 Sr. Hierdoor wordt in ernstige mate afbreuk gedaan aan het legaliteitsbeginsel, immers de lichamelijke en sociale gesteldheid van een slachtoffer alsmede diens leeftijd bepaalt uiteindelijk of sprake is van een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr. Hierdoor zal het opsluiten van een kind in een auto, gevolgd door het dwangmatig moeten ondergaan van handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam in beginsel wél en het opsluiten van een (jong) volwassene in een auto, gevolgd door genoemde handelingen, mogelijk niet als een feitelijkheid worden aangemerkt in de zin van art. 242 Sr. Doordien het Hof bewezen heeft verklaard dat de 'feitelijkheid' als bedoeld in art. 242 Sr hieruit bestond dat verdachte - tezamen met haar medeverdachte - zich opzettelijk uitgaf als profeet van God en in dat verband tegen het slachtoffer te zeggen dat dit de opdracht van God was, is het oordeel van het Hof, in samenhang met het voorgestelde middel onbegrijpelijk.

Middel II: Het recht is geschonden en/of er zijn

vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 47 Sr, 242 Sr en de artikelen 415 Sv, 422 Sv, 350 Sv, 351 Sv, 352 Sv, 358 Sv, 359 Sv geschonden, doordat het gerechtshof zonder enige nadere redengeving bewezen heeft verklaard dat sprake was van een 'andere feitelijkheid' als bedoeld in art. 242 Sr. Toelichting: Het Hof heeft bewezen verklaard dat de feitelijkheid als omschreven in art. 242 Sr hieruit bestond dat verdachte - tezamen met haar medeverdachte - zich opzettelijk uitgaf als profeet van God en in dat verband tegen het slachtoffer te zeggen dat dit de opdracht van God was. Doordien heeft het Hof geen acht geslagen op het verweer, zoals blijkt uit de door de raadsman overlegde pleitnota, waarin wordt aangevoerd dat geen sprake kan zijn van een 'andere feitelijkheid' als omschreven in art. 242 Sr. Zoals blijkt uit Uw arrest van 18 februari 1991 (HR 18-02-1997, NJ 1997, 485), kan van een 'andere feitelijkheid', als omschreven in art. 242 Sr sprake zijn, in het geval dat sprake is van zodanige psychische druk dat een slachtoffer daar geen weerstand tegen kan bieden. Uit de onder middel I aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de feitelijkheid zo bedreigend moet zijn dat het slachtoffer daar redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden. Uit de overwegingen van het Hof in zijn arrest, blijkt - ondanks verweer niet van enige nadere motivering omtrent het bedreigende karakter van de door verdachte vermeende gepleegde feitelijkheid. Het Hof heeft het door verdachte opzettelijk uitgeven als profeet van God en in dat verband te zeggen dat dit de opdracht (het plegen van seksuele handelingen) van God was voldoende geacht ten bewijze van 'de andere feitelijkheid' zoals blijkt uit art. 242 Sr. Hierdoor heeft het Hof verzuimd te onderzoeken of sprake was van een dusdanig bedreigende situatie dat het slachtoffer daartegen geen weerstand kon bieden, althans is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet gemotiveerd. (...) Conclusie van de A-G (...) 1. Het gerechtshof te Arnhem heeft op I1 februari 1999 ten aanzien van verdachte bewezenverklaard het meerma-

NEMESIS 2001 nr. 3

len medeplegen van verkrachting en het meermalen plegen van ontucht met iemand jonger dan 16 jaren, heeft op de voet van art. 37a lid 2 Sr afgezien van het opleggen van straf, gelast dat zij ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat zij van overheidswege zal worden verpleegd. 2. Mr M.J. Ouweneel, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr W.J.E. Hendriks, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. 3. Het eerste middel leg ik maar zo uit dat het erover klaagt dat het gerechtshof een verkeerde uitleg aan het bestanddeel 'feitelijkheid' in art. 242 Sr heeft gegeven. Ik teken hierbij aan dat dit een welwillende lezing is. In de toelichting wordt immers eerst een beperkt overzicht gegeven van enige rechtspraak over het bestanddeel 'feitelijkheid', vervolgens wordt even teruggegrepen naar de wetsgeschiedenis, dan wordt aangegeven dat beantwoording van de vraag of er een 'feitelijkheid' heeft plaatsgevonden afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dan eindigt de toelichting met de stelling dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het blijft maar gissen naar de argumenten op grond waarvan de steller van het middel deze beslissing van het hof onbegrijpelijk acht. Ik heb in ieder geval dergelijke argumenten in de weergegeven rechtspraak noch in de greep uit de wetsgeschiedenis aangetroffen. 3.1. In de bewezenverklaring zijn de feitelijkheden onder 1 aldus omschreven 'dat verdachte en haar mededader V. zich opzettelijk uitgaven als profeten van god en - in dat verband - tegen die O. te zeggen dat dit de opdracht van god was'. Voor het bewezene onder 4 met als slachtoffer W. geldt mutatis mutandis hetzelfde. 3.2. Van door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer als bedoeld in art. 242 Sr kan slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan. 3.3. De voor het bewijs van het onder 1 bewezene gebezigde verklaring van het slachtoffer O. houdt in (bewijsmiddel nr. 2): - dat zij in het klooster van de Gemeente Gods heeft gewoond van haar negende tot haar vijftiende jaar; - dat V. verklaarde dat hij een profeet van God was en dat zij dat geloofde;

13

RECHTSPRAAK

- dat ook verdachte een profeet was; - dat zij, H. van O., gemiddeld een keer in de twee weken seksueel contact moest hebben met V. en met verdachte; - dat het seksueel contact steeds verder ging; - dat zij door V. is ontmaagd toen zij 12 of 13 jaren oud was; - dat je het lef niet had om te weigeren, dat het gewoon moest. Voor het onder 3 bewezene is de verklaring van het slachtoffer W. gebruikt (bewijsmiddel nr. 4), waarin zij het volgende verklaart: - dat zij geloofde dat V. en verdachte profeten uit de bijbel waren en wel belangrijke profeten uit de eindtijd; - dat het eerste seksuele contact plaatsvond toen zij nog op de lagere school zat; - dat V. geslachtsgemeenschap met haar had toen zij ongeveer 12 jaren oud was; - dat zij tussen haar twaalfde en vijftiende jaar gemiddeld een keer per maand met V. moest neuken of hem moest pijpen en seks met verdachte moest hebben; - dat zij niet durfde weg te lopen uit het klooster te V. en dat zij in Israël dat ook niet durfde en niet kon. 3.4. Aldus heeft het Hof in zijn bewijsconstructie vastgesteld dat de bewezenverklaarde handelingen van verdachte en haar mededader plaatsvonden in een situatie waarin het voor het slachtoffer zo moeilijk was, gezien de greep die verdachte en haar mededader als 'profeten van god' op de slachtoffers hadden en de jeugdige leeftijd van de slachtoffers in aanmerking genomen, om zich aan die handelingen te onttrekken en dat er derhalve sprake was van dwang door feitelijkheden van de kant van de verdachte.1 Ook blijkt uit de inhoud der bewijsmiddelen dat verdachte en haar mededader misbruik hebben gemaakt van de kwetsbare, afhankelijke positie en de jeugdige leeftijd van de slachtoffers en hun 'religieuze' gezag hebben aangewend om hen seksueel te kunnen misbruiken. Dat feitelijkheden onder omstandigheden ook kunnen bestaan in een dwang door woorden is reeds door de Hoge Raad beslist.2 Ook wijs ik erop dat de feitelijkheden zoals in de bewezenverklaring omschreven niet geïsoleerd mogen worden beschouwd, maar moeten worden bezien in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.3 3.5.1. In ons omringende landen geldt evenmin dat de dwang, nodig voor verkrachting, enkel door fysiek geweld of bedreiging daarmee kan worden ver-

oorzaakt. In het Duitse Strafgesetzbuch is sinds 5 juli 1997 § 177 veranderd. Het eerste lid daarvan luidt sindsdien als volgt: (1) Wer eine andere Persen mit Gewalt, durch Drohung mit gegenwartiger Gefahr für leib oder Leben oder unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Taters schutzlos ausgeliefert ist, nötigt, sexuelle Handlungen 1. des Taters oder 2. einer dritten Person an sich zu dulden oder an 3. demTateroder 4. einer dritten Person vorzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. Het toevoegen van het 'Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Taters schutzlos ausgeliefert ist' vindt zijn grond in de wens een strafbaarheidshiaat te sluiten. Thans is ook strafbaar degene die misbruik maakt van de angst van het slachtoffer, zonder dat geweld is gebruikt of daarmee is gedreigd. Zo een 'hilflose Lage' bestaat niet slechts 'wenn für das Opfer objektiv keine Verteidigungs- oder Ausweichmöglichkeiten gegeben sind, sondern schon dann, wenn die Schutzund Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers in einem MaG vermindert sind, daB es dem ungehemmten EinfluB des Taters preisgegeben ist.' Volgens de BGH is er sprake van een 'Auffangtatbestand'.4 Ook de 'feitelijkheden' in art. 242 Sr hebben zo een vangnetfunctie. Zij variëren van het misbruik maken van een overwicht tot de aan geweld grenzende fysieke krachtsuitoefening.5 In de niéuwe Code Pénal omschrijft art. 222-23 de verkrachting (viol) als volgt: Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par vicience, contrainte, menace ou surprise est un viol. 3.5.2. Onder vigeur van de oude CP heeft het Cour de Cassation beslist dat er van verkrachting sprake is 'soit que Ie défaut de consentement résulte de la violence physique ou morale exercée a son égard, soit qu'il résulte de tout autre moyen de contrainte ou de surprise'. Zo werd reeds verkrachting aanwezig geoordeeld in het geval waarin de verdachte seksueel verkeer had met een jong meisje.6 Garraud schrijft over art. 332 CP (oud)7 dat de heersende leer van mening was dat de dwang ook kon bestaan in 'violence morale'.8 Daaronder is te verstaan het misbruik maken van een overwicht, van de zwakte van het slachtoffer,9 zoals ook in het onder-

14

havige geval door het gerechtshof is vastgesteld. Het eerste middel faalt. 4. Het tweede middel houdt in wezen een variatie in op het eerste. Het klaagt dat het hof verzuimd heeft nader te motiveren waarin het bedreigende karakter van de feitelijkheden heeft bestaan. De steller van het middel meent dat het hof verzuimd heeft te antwoorden op het verweer dat er van een bedreigende situatie geen sprake is geweest. 4.1. Het middel gaat uit van de misvatting dat voor feitelijkheden een bedreigende situatie nodig is. Kenmerkend voor 'feitelijkheid' is niet een verband met een bedreigende situatie, maar het verband met dwang. Dwang kan ook door een overwicht worden veroorzaakt of door misbruik te maken van de ongemakkelijke of netelige situatie waarin het slachtoffer verkeert.10 Dat de slachtoffers afhankelijk waren van de verdachte en haar mededader en zich gedwongen voelden tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van hun lichaam heeft het hof ruimschoots uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kunnen opmaken. Het tweede middel faalt eveneens. 5. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

C) Noten 1. HRJW 1999,512; HR NJ 2000,125. 2. H R W 1999,312. 3. HR NJ 1996,672; HR NJ 1997,485; HR NJ 1998,116; HRiVJ 1999,512. 4. BGH 9 september 1998, NStZ 1999, p.30. Vóór deze uitbreiding van § 177 StGB bracht de BGH een zekere pressie wel onder 'Gewalt'. Zo in BGH 11 januari 1996, NStZ 1996, p.276, waarin het college als 'Gewalt' bestempelde het zolang wandelen met een 10-jarige stiefdochter dat het kind uitgeput raakte en het seksueel misbruik maar liet gebeuren. Ook was 'Gewalt' het de weg versperren voor een vrouw in een rolstoel die daardoor niet kon passeren (BGH 2 mei 1995, NStZ 1996, p.31). Tevens nam de BGH aan dat het afsluiten van een kamerdeur, met het oog op het brengen van de ander tot sexueel contact, al 'Gewalt' kan zijn (BGH 7 november 1995, NStZ 1996, p. 123, nr.22). 5. Vgl. de uitgebreide conclusie van mijn ambtgenoot Keijzer voor HR NJ 1999,419. 6. Bijv. CdC 1 0 juli 1973, Buil. Crim. Nr. 225. 7. Tot 1980 gaf art.332 CP geen omschrij-

NEMESIS 2001 ilr. 3

RECHTSPRAAK

ving van 'viol', maar vermeldde slechts de strafbedreiging. 8. R. Garraud, Traite théorique et pratique du droit pénal Frangais, 190 1, Deel V, nr. 1818, p.66. 9. Zoals door een verpleger in een ziekenhuis ten aanzien van een patiënte; CdC 6 juni 1994, JCP 1994, 2090. 10. HR AV1998, 646; H R W 1999,419; HR NJ 1999,512; HR NJ 2000,125.

Schadevergoeding Nr. 1327 Rechtbank Utrecht 27 juni 2000 Nr. 29503-00 Mrs. Den Hartog Jager, Gerritse, Steenberghe V., verdachte, advocaat mr. Veen; D., advocaat mr. Vaandrager Seksueel misbruik; materiële en immateriële schadevergoeding; schadevergoedingsmaatregel Art. 245, 249 Sr, art. 51b Sv Veroordeling van een zangleraar wegens seksueel misbruik van een minderjarige leerling tot 24 maanden gevangenisstraf. De vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van de materiële en immateriële schade van ƒ 15.120,- bij wijze van voorschot wordt toegewezen, tevens wordt een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. De uitspraak wordt uitgebreid gemotiveerd. (...) 2. De bewijsbeslissing 2.1. De bewezenverklaring De rechtbank acht wettig en overtuigd bewezen dat de verdachte de onder 1. primair en onder 2. ten lastegelegde feiten heeft begaan. (...) De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Ten aanzien van het bewezenverklaarde feit 2 overweegt de rechtbank nog dat het enkele feit dat het slachtoffer, na het bereiken van de leeftijd van 16 jaar in verband met het doorbreken van zijn stem, geen zanglessen meer kreeg maar wel nog verdachte bleef bezoeken niet betekent dat hij niet langer aan de zorg en waakzaamheid van verdachte was toevertrouwd. Juist vanwege de reeds jaren durende zorg, opleiding en waakzaamheid door verdachte moch-

ten de ouders van het slachtoffer en het slachtoffer erop vertrouwen dat, ook na het afsluiten van de opleiding, de zorg en waakzaamheid op dezelfde voet werd voortgezet. 3. De strafbaarheid van de feiten Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezenverklaarde levert de navolgende feiten op. Ten aanzien van het onder 1. primair bewezenverklaarde: Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen, die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd. Ten aanzien van het onder 2. bewezenverklaarde: Ontucht plegen met een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderharige, meermalen gepleegd. (...) 5. Motivering van de op te leggen sanctie Bij het bepalen van de op te leggen straf helft de rechtbank rekening gehouden met het volgende: - de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, - de persoon van de verdachte. Wat betreft de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen: - de zeer ernstige aard van het bewezenverklaarde, te weten het gedurende vele jaren zeer frequent ontuchtige handelingen plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige; - het ernstige misbruik dat verdachte door zijn handelen heeft gemaakt van het vertrouwen dat hij als zangleraar bij het slachtoffer had en van het lichamelijke en geestelijke overwicht dat hij op het slachtoffer had; - de ernstige, mogelijk blijvende, met name psychische schade die bij het slachtoffer is teweeggebracht. Wat betreft de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op: - de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister d.d. 8 maart 2000, waaruit blijkt dat de verdachte eerder voor feiten als tenlastegelegd en bewezenverklaard is veroordeeld, te weten

NEMESIS 2001 nr. 3

door deze rechtbank op 13 april 1992 en wel tot een gevangenisstraf voor de tijd van'8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde het betalen van een schadevergoeding aan het slachtoffer; - een voorlichtingsrapport betreffende verdachte d.d. 12 april 2000, opgemaakt door K., reclasseringswerker van de Stichting Reclassering Nederland unit Utrecht; - een psychiatrisch rapport d.d. 22 april 2000 betreffende verdachte, opgemaakt door Th. B., psychiater te Santpoort; dit rapport houdt zakelijk weergegeven onder meer in: Onderzochte heeft als gevolg van traumatische ervaringen in de vroege jeugd een persoonlijkheidsstoornis ontwikkeld met antisociale, narcistische en theatrale trekken. Deze persoonlijkheidsstoornis heeft ertoe geleid dat onderzochte, bij het plegen van de delicten, in mindere mate in staat was keuzes te maken gebruik makende van zijn vrije wil. Vanuit psychiatrisch standpunt is onderzochte dan ook voor zijn daden verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. De rechtbank neemt deze conclusie over en maakt die tot de hare. Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. De rechtbank overweegt hierbij dat zij een hogere straf oplegt dan welke door de officier van justitie is gevorderd. De rechtbank grondt dat mèt name op de aard, omvang en ernst van de bewezenverklaarde feiten waarbij de rechtbank voor wat betreft de strafmaat acht slaat op de onder 1. bewezenverklaarde feiten. In het bijzonder heeft de rechtbank zwaar moeten wegen dat het seksuele misbruik dat de verdachte van het slachtoffer heeft gemaakt is begonnen in decemberl992, dus ten tijde van behandeling van verdachte door psychiater F.B. en ten tijde van de vorige ontuchtzaak hangende bij de rechtbank. De psychiater liet toen (via de vorige raadsman) bij brief dd. 20 januari 1992 de rechtbank weten: Inmiddels is de heer V. zich bewust geworden van de voor hem gevaarlijke situaties en gevoelens zodat hij op een andere manier kan reageren dan hij destijds heeft gedaan. Die mogelijkheden heeft hij zich verstandelijk, maar ook grotendeels emotioneel eigen gemaakt. De conclusie kan niet anders zijn dan dat de verdachte zijn psychiater en de rechtbank zand in de ogen heeft ge-

15

I

RECHTSPRAAK

strooid zulks enkel ter bevrediging van zijn eigen seksuele lustgevoelens en ten nadele van het slachtoffer in deze zaak. Verdachte is vervolgens op 13 april 1992 voor een soortgelijk feit veroordeeld. Ondanks de geboden psychiatrische hulp en de veroordeling door de rechtbank heeft de verdachte het misbruik onverminderd en nog jaren voortgezet.

Veroordeelt de verdachte tegen kwijting aan deze benadeelde partij te betalen ƒ 15.120,- (zegge vijftien duizend één honderd en twintig gulden), zulks bij wege van voorschot, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot de datum der algehele voldoening. Veroordeelt de verdachte tevens in de kosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken. Legt aan verdachte de verplichting op aan Staat ten behoeve van het slachtoffer als voornoemd te betalen ƒ 15.120,- (zegge vijftien duizend één honderd en twintig gulden) bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 110 dagen, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft. Bepaalt daarbij, dat de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 15.120,- ten behoeve van slachtoffer, waarmee de verplichting van verdachte om aan de benadeelde partij een bedrag van ƒ 15.120,- te betalen komt te vervallen (zulks vice versa dat wil zeggen: indien verdachte aan de benadeelde partij een bedrag van ƒ 15.120,- heeft betaald, daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 15. 120,- ten behoeve van het slachtoffer komt te vervallen). (...)

De vordering van de benadeelde partij. De benadeelde partij D. bijgestaan door zijn raadsvrouwe mr. M.R. Vaandrager, advocaat te Utrecht, heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 51b van het Wetboek van Strafvordering opgave gedaan van de inhoud van de vordering. De vordering strekt tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade van ƒ 15.120,-, zulks bij wege van voorschot. Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Nu voorts is komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van de bewezen verklaarde feiten derhalve door de handelingen van verdachte, rechtstreeks schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag, kan de vordering worden toegewezen zulks bij wege van voorschot. Nu te noemen maatregel wordt opgelegd omdat verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. 6. De toepasselijke wettelijke voorschriften Behoudens op de reeds aangehaalde artikelen is de op te leggen straf gegrond op de artikelen 57, 63, 245 en 249 van het Wetboek van Strafrecht.

Nr. 1328 Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2000 Nr. 9900515 Mrs. Knijp, Bax-Stegenga, Nieuwenhuis D., appellante, advocaat mr. De Boer, tegen B., geïntimeerde, advocaat mr. Kranendonk

7. De beslissing De rechtbank beslist als volgt: Verklaart bewezen dat de verdachte de onder 1. primair en onder 2. ten laste gelegde feiten (...) heeft begaan. (...) Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van vier en twintig maanden. Beveelt dat de tijd die de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht. Wijst de vordering van de benadeelde partij D. (...)toe.

Seksueel misbruik; onrechtmatigheid; verjaring; immateriële schade Art. 3:310 BW, Art. 6:162 BW B. heeft seksuele contacten met D. gehad die mede gezien de jeugdige leeftijd van D. en de overige omstandigheden van het geval als maatschappelijk onbetamelijk en mitsdien als onrechtmatig hebben te gelden. Of bedoelde onbetamelijkheid al dan niet samenvalt met een of meer delictsomschrijvingen uit het

16

Wetboek van Strafrecht is niet relevant. Nu D. tengevolge van de psychische toestand veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van B. niet eerder dan in 1995 in staat was haar vorderingrecht uit te oefenen, is de in 1999 ingestelde vordering naar het voorlopig oordeel van het Hof niet verjaard.

Het geding in hoger beroep Bij exploit van 13 december 1999 is door D. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van B. tegen de zitting van 29 december 1999. De conclusie van de memorie van grieven luidt: 'dat het gerechtshof het vonnis, op 2 december 1999 door de President van de Rechtbank te Groningen, in kort geding tussen D. als eiseres en B als gedaagde gewezen, vernietigt, en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog veroordeelt aan D. te betalen het bedrag van ƒ 20.000,- (twintigduizend gulden) als voorschot op de door haar geleden immateriële schade, alsmede het bedrag van ƒ 5.567,57 als vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten en de kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 25.567,57 vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van geintimeerde in de kosten van beide instanties.' Bij memorie van antwoord is door B. verweer gevoerd met als conclusie: 'het gerechtshof zal bepalen dat de vordering van de vrouw wordt afgewezen, onder bekrachtiging van het vonnis d.d. 2 december 1999 van de President van de arrondissementsrechtbank te Groningen, onder veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties.' (••) De grieven D. heeft tegen het beroepen vonnis in kort geding vier grieven opgeworpen. De beoordeling (...) ' 2. Waar B., zoals hij dat ten pleidooie in hoger beroep nog uitgebreid heeft toegelicht, heeft betoogd dat aan de zijde van D. sprake is van een niet-geoorloofde wijziging van (de grondslag van) de eis - welke wijziging zou blijken uit de memorie van grieven - kan het hof B. hierin niet volgen. Immers, nog daargelaten dat een wijziging van eis bij memorie van grieven als regel niet als tardief kan worden aangemerkt

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

omdat de wederpartij nog volop gelegenheid heeft om daarop bij memorie van antwoord te reageren, acht het hof van enige wijziging van de grondslag geen sprake, nu toch uit de inleidende dagvaarding reeds blijkt dat D. aan haar vordering ten grondslag legt het seksueel misbruik dat zij stelt van B. te hebben ondervonden in de periode die zich uitstrekt van 1980 tot 1985, in welke periode zij de leeftijd had van 13 tot 18 jaar. Met betrekking tot grief 1 3. Grief 1 strekt ten betoge dat de president ten onrechte heeft overwogen dat voor de toewij sbaarheid van de vordering van D., in een bodemprocedure in ieder geval zal moeten komen vast te staan dat B. vóór 8 januari 1983 seksueel contact met D. heeft gehad, nu geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken dat het seksueel contact dat na genoemde datum heeft plaatsgevonden, zonder meer onrechtmatig zou zijn. 4. Ten pleidooie in hoger beroep heeft D., door B. onweersproken, aangevoerd dat zij in september 1983 - zij was toen 16 jaar oud - het eindexamen van de MAVO heeft afgelegd, waarop zij aansluitend de HAVO heeft bezocht, welke opleiding zij in het voorjaar van 1984 heeft afgebroken. Eerst daarna is zij gaan werken en heeft zij aanvankelijk geringe - eigen inkomsten verworven. 5. Zoals ook uit de vaststaande feiten blijkt, heeft B. erkend dat hij seksuele contacten met D. heeft gehad. Uit de verklaringen die hij bij de politie heeft afgelegd - zoals blijkt uit de overgelegde processen-verbaal waarvan de echtheid niet is bestreden - hebben deze seksuele contacten mede plaatsgevonden op de boerderij van B. te W. Voorts heeft B. verklaard dat hij de meeste van zijn jonge 'vriendinnen' heeft ontmoet via de paarden bij hem op de boerderij, waarna na verloop van tijd met hen een relatie tot stand kwam waarvan financiële steun en seks deel uitmaakten. Daarnaast heeft B. verklaard dat hij zich wel kan voorstellen dat vrouwen als gevolg van financiële omstandigheden gedwongen zijn te accepteren dat zij daarvoor in ruil seks verlenen, alsmede dat het hem duidelijk was dat de seksuele handelingen die D. met hem pleegde, voor geld waren. 6. Weliswaar heeft B. bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat deze verklaringen onder druk van de politie tot stand zijn gekomen, doch aan deze - nog niet eerder aangevoerde - stelling gaat het hof als voors-

hands onvoldoende geloofwaardig en feitelijk onvoldoende onderbouwd voorbij. 7. Naar het voorlopig Oordeel van het hof is met de boven aangehaalde verklaringen van B., nu deze in voldoende mate overeenstemmen met en aansluiten op hetgeen D. ten processe heeft aangevoerd en aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, in toereikende mate komen vast te staan dat B. binnen het tijdvak zoals dat in de dagvaarding is aangegeven, met D. seksuele contacten heeft gehad die, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval zoals deze uit de stukken blijken en voorts gezien de (jeugdige) leeftijd van D. ten tijde van het plaatsvinden van deze contacten, als maatschappelijk onbetamelijk jegens D. en mitsdien als onrechtmatig hebben te gelden. Aan genoemd voorlopig oordeel werkt voorts mee het rapport dat de door de rechtbank benoemde deskundige met betrekking tot D. heeft opgesteld, nu toch aan dit rapport een aanvullende bewijs waarde moet worden toegekend omdat dit rapport - anders dan B. aanvoert - niet alleen berust op mededelingen van D., doch mede is gebaseerd op hetgeen aan de deskundige terzake van soortgelijke gevallen uit hoofde van haar deskundigheid op haar vakgebied bekend is. 8. Mitsdien kan een nader onderzoek waarvoor de procedure in kort geding overigens onvoldoende gelegenheid biedt - omtrent de vraag of bedoelde onbetamelijkheid al dan niet samenvalt met een of meer delictsomschrijvingen van de XlVe titel van het Wetboek van Strafrecht, als voor de uitkomst van de onderhavige procedure niet relevant, achterwege blijven. 9. Waar de president, in strijd met hetgeen hierboven is overwogen, heeft geoordeeld dat voor de toewij sbaarheid van de bodemvordering met name acht dient te worden geslagen op het tijdvak tot aan 8 januari 1983, kan dat oordeel in het licht van het voorgaande geen stand houden, en treft de grief doel. Met betrekking tot grief II 10. In grief II stelt D. aan de orde dat de president - volgens D. ten onrechte - met betrekking tot het punt van de verjaring heeft geoordeeld dat niet buiten redelijke twijfel is of de vordering van D. in een bodemprocedure zal slagen. 11. Kort weergegeven houdt het standpunt dat B. te dezer zake verdedigt en zoals hij dat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft toegelicht, in dat D. in het jaar 1992, toen

NEMESIS 2001 nr. 3

zij zich in verband met haar psychische klachten tot de RIAGG wendde, zich bewust moet zijn geweest van de door haar gestelde benadeling, zodat alstoen de 5-jarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang heeft genomen. Mitsdien acht B. het vorderingsrecht van D. verjaard, nu zij eerst in 1999 tot dagvaarding is overgegaan. 12. D. stelt zich op het standpunt dat zij, zoals ook is neergelegd in de beschikking van de Rechtbank te Groningen d.d. 20 juli 1998 waarbij het voorlopig deskundigenonderzoek is gelast, zich eerst in 1995 bewust is geworden van de mogelijkheid om haar schade op B. te verhalen, en dat zij eerst alstoen in staat was om een actie tegen B. in te stellen, als gevolg waarvan de 5-jarige verjaringstermijn vanaf 1995 is gaan lopen. 13. Uitgangspunt is dat, indien het niet-geldend kunnen maken van een vorderingsrecht voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de debiteur zich erop zou kunnen beroepen dat de 5-jarige verjaringstermijn een aanvang zou hebben genomen op het in art. 3:310 lid 1 BW omschreven tijdstip. In een zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer bedoelde omstandigheden het geldend kunnen maken van de vordering niet langer verhinderen. 14. Zoals ook blijkt uit de parlementaire behandeling van het wetsontwerp 22.889 dat heeft geleid tot de wet van 7 juli 1994, Staatsblad 1994 529, bestaat de schade als gevolg van seksueel misbruik (voor een deel) uit leed van een soort dat voor het slachtoffer moeilijk te verwerken pleegt te zijn, welke verwerking dan ook veel tijd pleegt te vergen. Voordat het verwerkingsproces is beëindigd, zal het slachtoffer in het algemeen nauwelijks in staat zijn een weloverwogen beslissing over het al dan niet vragen van schadevergoeding te nemen (zie de memorie van toelichting 22.889 TKm. 3 blz. 6). 15. Nu B. aan zijn stelling dat D., toen zij zich in 1992 in verband met haar problemen voor het eerst tot de RIAGG wendde, in staat moet worden geacht uiting te geven aan het bewustzijn dat het haar aangedane leed heeft geleid tot schade in vermogensrechtelijke zin, geen concrete feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, moet het er voorshands - in het licht van het vorenoverwogene en gezien de om-

17

RECHTSPRAAK

standigheden van het geval - voor worden gehouden dat D. bij de aanvang van haar behandeling nog niet in staat was om een weloverwogen beslissing te nemen over het al dan niet vragen van schadevergoeding, en dat eerst naderhand het beletsel voor het uitoefenen van het aan D. toekomende vorderingsrecht is verdwenen. 16. In het licht van het boven overwogene kan bedoeld beletsel niet aan D. worden toegerekend doch dient het geheel voor rekening te komen van B., nu diens onrechtmatig handelen een zodanig geestelijk letsel bij D. heeft teweeg gebracht dat zij als gevolg van de daardoor ontstane psychische toestand niet in staat is geweest om op een eerder tijdstip dan 1995 haar vorderingsrecht uit te oefenen. Een en ander heeft als gevolg dat de in 1999 ingestelde vordering naar het voorlopig oordeel van het hof niet als verjaard kan gelden. 17. De grief die is gericht tegen het oordeel van de president dat erop neerkomt dat niet buiten redelijke twijfel is dat in een bodemprocedure in overeenstemming met het bovenstaande zal worden geoordeeld, treft mitsdien doel. De verdere beoordeling 18. Nu uit het bovenstaande voortvloeit dat er voorshands van dient te worden uitgegaan dat B. onrechtmatig jegens D. heeft gehandeld, terwijl het aan D. toekomende vorderingsrecht niet is verjaard, dient thans het door B. in prima gevoerde verweer dat het causale verband tussen de daad en de schade ontbreekt, aan de orde te komen. 19. Het onrechtmatig handelen van B. heeft ten opzichte van D. een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven geroepen, en nu dit risico zich heeft verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Omtrent bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is ten processe niet gebleken, terwijl het onderhavige kort geding geen gelegenheid biedt tot een nader onderzoek dienaangaande. Reeds hierom volgt het hof B. niet in diens stelling omtrent het ontbreken van een toereikend causaal verband.

voor de door D. geleden schade. Dat brengt mede dat de gevraagde voorzieningen in beginsel vatbaar zijn voor toewijzing. Het hof zal hierop nog nader terugkomen. (...) 22. Het gaat in het onderhavige kort geding om een vordering tot betaling van een geldsom als voorschot op de door D. geleden materiële en immateriële schade. Waar uit het voorgaande volgt dat het bestaan van een aan D. toekomende vordering voldoende aannemelijk is, en waar B. geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de president dat D. een voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde heeft, terwijl in hoger beroep geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die nopen tot een ander oordeel daaromtrent, dient het hof te komen tot een afweging van de over en weer bestaande belangen, in welke afweging een eventueel restitutierisico dient te worden betrokken.

voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. 25. Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven. 26. Als de goeddeels in het ongelijk te stellen partij zal B. worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 27. D. heeft in prima gevorderd dat de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Weliswaar heeft zij deze vordering in hoger beroep niet herhaald, doch waar gesteld noch gebleken is dat zij, anders dan in prima, thans géén uitvoerbaarheid bij voorraad wenst, en gelet op het karakter van de procedure in kort geding waarin de uitvoerbaarheid bij voorraad ligt besloten, merkt het hof een en ander aan als een kennelijke omissie en zal de eis van D. (ook) op dit punt worden gelezen in overeenstemming met hetgeen zij dienaangaande in prima heeft gevorderd.

23. Omtrent het bestaan van een zodanig restitutierisico heeft B. evenwel geen standpunt ingenomen, terwijl ook overigens de processtukken geen grondslag bieden tot het aannemen daarvan. De afweging van de wederzijdse belangen brengt, in het licht van hetgeen ten processe is gebleken, mee dat aan D. een substantieel bedrag aan immateriële schadevergoeding dient toe te komen, waarbij enige matiging van het toe te kennen bedrag op zijn plaats is nu het immers (slechts) gaat om een voorschot op een nog nader definitief vast te stellen bedrag. Het hof acht in de omstandigheden van het geval een voorschot ten bedrage van ƒ 15.000,- op zijn plaats.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis in kort geding d.d. 2 december 1999, waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt B. om aan D. bij wege van voorschot op de door D. geleden schade, te betalen de somma van ƒ 18.620,(zegge achttien duizend zeshonderdtwintig gulden), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 oktober 1999 tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt B. in de kosten van de procedure.

24. Het gevorderde bedrag aan materiële schade ten belope van ƒ 3.620,-, welk bedrag betrekking heeft op de door D. gedragen kosten die verband houden met het voorlopig deskundigenonderzoek, acht het hof toe wij sbaar nu het immers gaat om redelijke kosten ter vaststelling van de schade en van de aansprakelijkheid. B. heeft in prima bezwaar gemaakt tegen toewijzing van het bedrag ad ƒ 1.947,57 voor buitengerechtelijke kosten van de advocaat. Nu dit bedrag niet nader is gespecificeerd, en het blijkens een namens D. ten pleidooie in hoger beroep gedane mededeling betrekking heeft op de kosten die zijn gemaakt naar aanleiding van de strafrechtelijke procedure tegen B., acht het hof het bestaan van dit onderdeel van de vordering niet voldoende aannemelijk geworden. Dit bedrag zal mitsdien niet

20. Nu verder geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die aan aansprakelijkheid van B. in de weg staan, luidt de slotsom uit het voorgaande dat B. aansprakelijk moet worden gehouden

18

Noot Deze uitspraak biedt een overzicht van rechtsvragen die eerder aan de orde zijn geweest in jurisprudentie. Dat levert een heldere uitspraak op, die vanwege de bevestiging van eerdere jurisprudentie het lezen waard is. Als eerste aandachtspunt komt de verwantschap tussen het civiel recht en het strafrecht die kenmerkend is voor de thematiek van schadevergoeding ter zake van seksueel misbruik aan de orde. De gedaagde voert aan dat eiseres aannemelijk moet maken dat een deel van de hem verweten seksuele contacten hebben plaatsgevonden voor haar zestiende levensjaar. Seksuele contacten nadat het slachtoffer zestien jaar is geworden zijn, zo lijkt hij te willen betogen, niet onbetamelijk. Hoewel niet expliciet genoemd lijkt gedaagde hier

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

een vergelijking te willen trekken met art. 247 Sr waar seksuele contacten niet bestaande uit seksueel binnendringen met jeugdigen tussen de zestien en achttien jaar niet strafbaar zijn gesteld. Ondanks dat het hof de vraag of er mogelijk samenval is met een strafrechtelijke bepaling formeel niet van belang acht, in het bijzonder niet vanwege de aard van het kort geding, sluit het materiële oordeel over de onrechtmatigheid van de seksuele contacten wel aan bij het strafrecht, namelijk op de in art. 249 lid 1 Sr opgenomen strafbaarstelling van seksueel misbruik van jeugdigen binnen afhankelijkheidsrelaties. De jeugdige leeftijd van het slachtoffer wordt bezien in samenhang met het feit dat de seksuele contacten plaats hebben kunnen vinden dankzij misbruik van overwicht door gedaagde, voortvloeiende uit feitelijke o'mstandigheden waaronder het feit dat de seksuele contacten plaatsvonden op de boerderij van gedaagde. Ook de financiële vergoeding die de gedaagde bood in ruil voor voor verleende seksuele diensten wordt in dit licht begrepen: eiseres had immers ten tijde van de seksuele contacten gebrek aan financiële middelen en was tot op zekere hoogte financieel afhankelijk van gedaagde. In strafrechtelijke richting kan hier naast het genoemde art. 249 Sr ook worden gedacht aan misleiding (art. 248ter Sr) of gebruik van een jeugdige prostituee, sinds kort strafbaar gesteld in art. 248b Sr. Het bewijs voor het onbetamelijke karakter van de seksuele contacten wordt ten dele ontleend aan een deskundigenrapportage. Gedaagde vecht de bewijskracht daarvan aan: het rapport zou geen zelfstandige bewijskracht hebben naast de verklaring van het slachtoffer. In navolging van de Hoge Raad (HR 17 november 1995, NJ 1996, 666. m.nt. De Boer) oordeelt het hof dat de (meer)waarde van een deskundigenrapport ligt in hetgeen de deskundige uit hoofde van eigen kennis en ervaring verklaart over diens vakgebied. Wél houdt het hof een slag om de arm, waar het stelt dat aan het deskundigenrapport een 'aanvullende bewijswaarde' moet worden toegekend. Ook het door gedaagde gevoerde verweer ter zake van de verjaring komt bekend voor. Aangevoerd wordt dat de aanvang van de verjaring ex art. 3: 310 BW is gaan lopen op het moment dat eiseres zich bewust is geworden van het seksueel misbruik, welk moment volgens hem ligt in het eerste hulpverleningscontact. In navolging van de ju-

risprudentie van de lagere rechtspraak stelt het hof vast dat de verjaring is gaan lopen vanaf het moment dat het slachtoffer zich bewust is van de mogelijkheid de schade die het seksueel misbruik ten gevolge heeft gehad in rechte te verhalen op de dader en ten dien aanzien juridische stappen onderneemt (zie recent: Rb. Middelburg 14 april 1999, RN2000, nr. 1124; Hof 's-Hertogenbosch 15 april 1999, RN 2000, nr. 1149 en Rb. Amsterdam 5 jui 2000, RN 2000, nr. 1231). De omstandigheden die in de weg hebben gestaan aan het eerder instellen van een civielrechtelijke actie tot schadevergoeding komen voor verantwoordelijkheid van de gedaagde. Als laatste aandachtspunt kan het causale verband tussen daad en schade worden genoemd, maar ook dat komt bekend voor. Bovendien houdt deze grief geen stand in het licht van de door het hof geconstateerde ongelijke machtsverhoudingen waarbinnen de seksuele contacten hebben plaatsgevonden. Het hof besluit dan ook terecht tot toewijzing van een aanzienlijke immateriële schadevergoeding, die slechts wordt gematigd vanwege het voorschot-karakter daarvan. Renée Kool

SOCIALE ZEKERHEID Nr. 1329 (RN-kort) Rechtbank Rotterdam 29 juli 1999 Nr. WW 98/380-W2 Mr. K. X, eiseres, tegen het LISV, vertegenwoordigd door GAK Nederland BV, verweerder Ww; arbeidsduur; zorg voor kinderen Art. 24 en 27 lid 1 Ww Het GAK heeft de Ww-uitkering van eiseres gedeeltelijk geweigerd in verband met verwijtbare werkloosheid. Zij heeft zelf ontslag genomen omdat haar werkgever niet bereid was haar arbeidsduur na haar bevalling terug te brengen van 36 uur naar achttien uur. De echtgenoot van eiseres heeft geen betaald werk. De rechtbank oordeelt dat niet van belang is op welke grond eiseres heeft besloten naar vermindering van uren te streven. De vraag of haar echtgenoot in staat is voor het kind te zorgen, staat niet ter beoordeling aan het GAK.

NEMESIS 2001 nr. 3

Die vraag zou wel een rol kunnen spelen bij de beoordeling of eiseres voldoende heeft geprobeerd dreigende werkloosheid te voorkomen. Het besluit van het GAK is op dit punt echter onvoldoende gemotiveerd.

Nr. 1330 Rechtbank Zwolle 8 september 2000 Nr. WAO 99/10513 Mr. Moorman D. eiseres, gemachtigde mw. Winkelaar, tegen het LISV, verweerder Wao; zwangerschapsverlof; gelijke behandeling Art. 19 Wao De periode van zwangerschapsen bevallingsverlof mag worden meegeteld bij berekening van de periode van 52 weken wachttijd voor de Wao. Er is in casu geen aanleiding voor - positieve - discriminatie van vrouwen, nu de meer kwetsbare positie als gevolg van zwangerschap en moederschap onvoldoende aanleiding geeft voor ongelijke behandeling van mannen en vrouwen op dit punt. (...) 3. Vaststaande feiten Eiseres was laatstelijk werkzaam als verpleegkundige gedurende 32 uur per week en als zodanig in dienst bij de Stichting Ziekenhuis N.. Eiseres heeft zich op 7 oktober 1997 ziek gemeld wegens psychische klachten, verband houdend met een aan haar echtgenoot op die datum overkomen ongeval en diens overlijden enkele dagen daarna. Op dat moment was eiseres sinds kort zwanger. Eiseres is op 6 april 1998 bevallen van een zoon. Verweerder heeft op 5 januari 1999 besloten eiseres met ingang van 1 oktober 1998 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toe te kennen berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Bij brief van 8 februari 1999 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar aangetekend. Verweerder heeft op 11 oktober 1999 besloten dit bezwaar ongegrond te verklaren. Eiseres heeft bij brief van 9 november 1999 tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 20 december 1999 verweer gevoerd. (...) 5. Motivering In dit geding dient de vraag te worden

19

I

RECHTSPRAAK

beantwoord of verweerder terecht heeft besloten de ingangsdatum van de aan eiseres toegekende WAO-uitkering vastte stellen op 1 oktober 1998. Standpunten van partijen. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat haar zwangerschapsverlof volgens opvattingen van het Europese Hof van Justitie geen ziekte is en dit verlof niet mag meetellen bij de berekening van de 52 weken wachttijd, omdat dit zou leiden tot ongelijke behandeling in vergelijking met mannelijke werknemers. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat bij de berekening van de periode van 52 weken van arbeidsongeschiktheid, bedoeld in artikel 19 van de WAO, door de wet geen onderscheid gemaakt wordt naar de oorzaak van de ongeschiktheid, zodat ook de periode van ongeschiktheid, voortvloeiend uit zwangerschap en bevalling, meegeteld dient te worden. Wettelijk kader.

vendien een bepaald tijdvak niet tot werken in staat was in verband met zwangerschap en bevalling maakt dat niet anders. Ter zitting heeft eiseres haar argumenten aangevuld met de stelling dat er wel een verband is tussen de zwangerschap en de ongeschiktheid tot werken wegens psychische klachten, in die zin dat de omstandigheid dat zij in verwachting was en haar kind ter wereld moest brengen zonder haar man, een verzwarende factor is geweest bij het leed dat zij had te dragen en verwerken als gevolg van zijn overlijden en het psychisch lijden heeft verergerd. Naar het oordeel van de rechtbank valt zeker niet uit te sluiten dat de zwangerschap en bevalling van eiseres onder de gegeven omstandigheden de psychische draagkracht nog eens extra negatief hebben beïnvloed. Tegelijk moet echter worden geoordeeld dat het vaststellen van de mate waarin die zwangerschap daarop van invloed is geweest zeer speculatief is. In de woorden van eiseres: 'je weet niet hoe het anders zou zijn gegaan'. In elk geval ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de zwangerschap onder de geschetste omstandigheden zozeer overheersend is geweest als oorzaak van het ontstaan en blijven bestaan van de psychische problemen van eiseres gedurende 52 ..weken, dat die problemen niet meer primair moeten worden aangemerkt als het gevolg van het overlijden van haar echtgenoot maar als gevolg van die zwangerschap.

Artikel 19, eerste lid, van de WAO bepaalt dat de verzekerde, die arbeidsongeschikt wordt, recht heeft op toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering, zodra hij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest en na afloop van die periode nog arbeidsongeschikt is. Ingevolge het vijfde en zesde lid van artikel 19 worden voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken steeds in aanmerking genomen tijdvakken, gedurende welke aanspraak bestaat op ziekengeld krachtens de Ziektewet (ZW), terwijl de belanghebbende geacht wordt zodanige aanspraak te hebben indien hem in verband met (onder andere) artikel 29 van de ZW geen ziekengeld wordt uitgekeerd. Op grond van de loondoorbetalingsverplichting van haar werkgever heeft eiseres ingevolge deze laatste bepaling geen ziekengeld krachtens de ZW uitgekeerd gekregen. Beoordeling.

Indien voor eiseres de eerste WAO-dag niet zou vallen na een aaneengesloten periode van 52 weken van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek, niet verband houdend met zwangerschap of bevalling, zou er sprake zijn van ongelijke behandeling van eiseres in vergelijking met mannelijke werknemers. Voor een dergelijke (positieve) discriminatie kan grond zijn indien de meer kwetsbare positie als gevolg van zwangerschap en moederschap daartoe reden geeft. Gesteld noch gebleken is dat zich een dergelijke reden voordoet.

Eiseres is op 7 oktober 1997 arbeidsongeschikt geworden wegens psychische klachten. Die klachten hielden direct verband met het aan haar echtgenoot overkomen auto-ongeluk en diens overlijden kort daarop. Deze arbeidsongeschiktheid, die dus los stond van haar zwangerschap en bevalling, heeft ononderbroken geduurd en bestond nog op een tijdstip 52 weken later. Daarmee is de voorwaarde vervuld die artikel 19 van de WAO stelt voor het ingaan van het recht op WAO-uitkering.

Het arrest van het Europese Hof van Justitie, waarop eiseres zich beroept (in de zaak Mary Brown tegen Rentokil Ltd., arrest d.d. 30 juni 1998, nr. C394/96) kan de rechtbank niet tot een ander oordeel brengen. In de eerste plaats handelt dat arrest over ontslagbescherming en niet over uitkeringsrechten. In de tweede plaats betreft het daar een situatie waarin een werkneem-

Het feit dat eiseres gedurende die periode van arbeidsongeschiktheid bo-

20

ster ongeschikt was tot het verrichten van haar arbeid door ziekte die het rechtstreeks gevolg was van haar zwangerschap. Reeds om die laatste reden is de situatie van eiseres daarmee niet op één lijn te stellen. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor eiseres het recht op WAO-uitkering ingaat 52 weken na de eerste ziektedag. Het beroep treft derhalve geen doel. (...) Noot Zie noot bij nr. 1331

Nr. 1331 Rechtbank Rotterdam 7 februari 2001 Nr. WAO 00/1193 RIP, t/SZ 2001, 68 Mrs. Riphagen, Lamere-Wilbere, Scheffers A., eiseres, gemachtigde mr. Kouwenhoven, tegen het LISV, verweerder, vertegenwoordigd door GAK Nederland BV Wao; zwangerschapsverlof; zwangerschapsgerelateerde ziekte; gelijke behandeling Art. 19 Wao; art. 2 lid 1 Richtlijn 76/207/EEG; art. 4 lid 1 Richtlijn 79/7/EEG Het meetellen van de periode van zwangerschapsen bevallingsverlof bij berekening van de periode van 52 weken wachttijd voor de Wao, is in strijd met art. 4 lid 1 Richtlijn 79/7/EEG. Periodes van arbeidsongeschiktheid voorafgaand en aansluitend op dit verlof mogen daarentegen wel worden meegeteld, ook als het zwangerschapsgerelateerde ziekte betreft. (...) 2. Overwegingen Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden. Vanaf februari 1996 was eiseres als administratief medewerkster werkzaam bij X N.V., gevestigd te B. Op 22 oktober 1998 is eiseres voor dit werk uitgevallen in verband met zwangerschapsen bevallingsverlof. Na afloop van haar zwangerschapsen bevallingsverlof heeft eiseres op 11 februari 1999 haar werkzaamheden weer hervat. Op 19 februari 1999 is eiseres wederom uitgevallen voor haar werkzaamheden, dit keer ten gevolge van psychi-

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

sche klachten veroorzaakt door een arbeidsconflict. In bezwaar heeft eiseres - kort gezegd - aangevoerd, dat zij zich niet kan verenigen met het standpunt van verweerder dat per 28 oktober 1999 de WAOwachttijd van 52 weken is verstreken. Eiseres heeft haar bezwaar hiertoe beperkt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld, dat bij juiste toepassing van artikel 19 van de WAO voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken de perioden van arbeidsongeschiktheid - waaronder ook dient te worden begrepen de periode dat zwangerschapsen bevallingsverlof is genoten - worden samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan 4 weken opvolgen. Op 11 februari 1999 is het zwangerschapsen bevallingsverlof van eiseres geëindigd en is eiseres weer gaan werken. Nu eiseres binnen 4 weken na beëindiging van dit verlof, te weten op 19 februari 1999, wederom arbeidsongeschikt is geworden, dient de periode van zwangerschapsen bevallingsverlof aldus bij de berekening van de WAO-wachttijd te worden betrokken. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de wachttijd zoals opgenomen in artikel 19 van de WAO, door de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof mee te tellen in de wachttijd. Daarbij beroept eiseres zich op het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Europese Hof) in de zaak van Mary Brown vs Rentokil Ltd. van 30 juni 1998 (gepubliceerd in NJ 1999/476 en JAR 1998/198). In de visie van eiseres kan de WAO-wachttijd pas ingaan te rekenen vanaf het moment van ziekmelding per 19 februari 1999. Een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling in het kader van de WAO kan dus pas geschieden naar de situatie per 21 februari 2000 en niet eerder, aldus eiseres. Tussen partijen is aldus in geschil of verweerder op juiste wijze de ingangsdatum van de aan eiseres geweigerde WAO-uitkering heeft vastgesteld en daarbij terecht de periode waarin eiseres zwangerschapsen bevallingsverlofheeft genoten heeft meegeteld bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO. De rechtbank overweegt als volgt. (...) In artikel 19 van de WAO wordt - voor zover hier van belang - het volgende bepaald.

'1. De verzekerde, die arbeidsongeschikt wordt, heeft, zodra hij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest, recht op toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering, indien hij na afloop van deze periode nog arbeidsongeschikt is. Als eerste dag van de arbeidsongeschiktheid geldt de eerste werkdag waarop wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt (...). 2. Voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken, bedoeld in het vorige lid, worden perioden van arbeidsongeschiktheid samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. (...) 5. Voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken, bedoeld in de vorige leden, worden steeds in aanmerking genomen de tijdvakken, gedurende welke aanspraak bestaat op ziekengeld krachtens de Ziektewet. 6. (...) Ingevolge artikel 29a, eerste lid, van de Ziektewet (ZW) heeft de vrouwelijke verzekerde in verband met haar bevalling recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon gedurende ten minste zestien weken. Het vijfde lid van artikel 29a van de ZW bepaalt over welke periode dit ziekengeld in verband met bevalling wordt uitgekeerd. Ingevolge bovengeciteerd wettelijk kader dienen (althans volgens verweerder) perioden waarin de vrouw krachtens artikel 29a, eerste en vijfde lid, van de ZW ziekengeld in verband met haar bevalling heeft ontvangen meegeteld te worden voor de berekening van de 52weken-termijn van artikel 19 van de WAO. Artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 79/7/EEG betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (hierna te noemen: EGRichtlijn 79/7) bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling inhoudt dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten. Dit artikel verbiedt een beperking in de duur van het recht op de prestaties op grond van het geslacht van de betrokkene. Zoals hierboven reeds vermeld beroept eiseres zich op het op 30 juni 1998 door het Europese Hof gewezen Mary Brown-arrest. Dit arrest handelt onder meer over de toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 76/207/EEG

NEMESIS 2001 nr. 3

van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna te noemen: Richtlijn 76/207). Aan dit arrest ligt het ontslag van een zwangere werkneemster (Mary Brown) ten grondslag. Gedurende en na haar zwangerschap is deze werkneemster herhaaldelijk ziek geweest. Op grond van een clausule in haar arbeidscontract, dat bij ziekte van meer dan 26 weken ontslag volgt, is zij vervolgens ontslagen. Het Europese Hof verwijst naar zijn rechtspraak inhoudende dat het ontslag van een werknemer wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden alleen vrouwen treft en daarom een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt. Voorts noemt het Europese Hof de richtlijn ter bescherming van de gezondheid van zwangere werkneemsters, welke richtlijn ontslag tijdens zwangerschapsverlof verbiedt. Uit deze regels vloeit naar het oordeel van het Europese Hof voort dat ook een ontslag wegens afwezigheid tijdens de zwangerschap door ziekte samenhangend met de zwangerschap niet toelaatbaar is. Voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in zwangerschap of bevalling na afloop van het zwangerschapsverlof nog voortduren, vallen zij wel onder de gewone ziekteregeling. Voorgaande betekent tevens dat periodes van ziekte tijdens zwangerschap en daardoor veroorzaakt niet in aanmerking mogen worden genomen voor de berekening van de periode die naar nationaal recht ontslag wegens ziekte rechtvaardigt. Het maakt hierbij geen verschil of een contractuele bepaling in de arbeidsovereenkomst, zoals in onderhavig geval, anders bepaalt, aldus het Europese Hof. Eiseres heeft betoogd dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 79/9 het equivalent is van het in het Mary Brown-arrest genoemde artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 76/207, zodat de gevolgen van het Mary Brown-arrest dienen te worden doorgetrokken naar het sociale zekerheidsrecht. Verweerder betwist dat het Mary Brown-arrest gevolgen heeft voor onderhavige zaak, aangezien de zaak van Mary Brown - in tegenstelling tot de zaak van eiseres — een arbeidsrechtelijk geschil betreft. Hoewel verweerder terecht opmerkt dat het Mary Brown-arrest een arbeids-

21

I

RECHTSPRAAK

rechtelijk geschil betreft, is evenwel de teneur van voornoemd arrest, dat ingevolge vaste jurisprudentie van het Europese Hof de situatie van zwangere en net bevallen werkneemsters tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof niet zonder meer mag worden gelijk gesteld aan de situatie van zieke werknemers en werkneemsters, die eenzelfde periode arbeidsongeschikt zijn. Volgens het Hof van Justitie levert dit een ontoelaatbare discriminatie van (zwangere) vrouwen op. Bij het bepalen van een termijn als die van bijvoorbeeld artikel 7:670, eerste lid, sub a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) mogen vrouwen aldus niet benadeeld worden door het meetellen van de periode waarin zij zwangerschapsen bevallingsverlof hebben genoten. Immers, zo dit geschiedt bereiken zwangere vrouwen eerder, dat wil zeggen na een kortere periode van ziekte, het einde van de twee-j aars-termijn van artikel 7:670, eerste lid, sub a, van het BW, zodat zij eerder wegens ziekte 'ontslagen' kunnen worden.

men voor de berekening van de periode van 52 weken van artikel 19 van de WAO. Daarbij heeft de wetgever, juist onder verwijzing naar - onder meer het Mary Brown-arrest, overwogen dat het, gelet op het doel van de arbeidsongeschiktheidsregelingen niet goed is te motiveren dat een periode waarin een zwangerschaps- of bevallingsuitkering is ontvangen meetelt voor de wachttermijn. De zwangerschaps- of bevallingsuitkering, die overigens in de wetsvoorstellen uit de ZW wordt gelicht en als een aparte, zelfstandige 'uitkering' in de Wet Arbeid en Zorg wordt opgenomen, is verbonden aan een verlofrecht. Er hoeft geen sprake te zijn van eventuele medische arbeidsongeschiktheid, aldus de wetgever (kamerstukken 1999-2000, 27 208, nr. 5, pag. 9). Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 19 van de WAO, voor zover toepassing van dat artikel tot gevolg heeft dat zwangere werkneemsters gelijk worden gesteld met zieke werknemers of werkneemsters, in strijd moet worden geacht met artikel 4, eerste lid, EG-Richtlijn 79/7 en in het geval van eiseres buiten toepassing dient te blijven. Dit betekent, dat de periode gedurende welke eiseres ziekengeld in verband met bevalling ex artikel'29a, eerste en vijfde lid, van de ZW heeft ontvangen niet mag worden meegeteld bij de berekening van de 52weken-termijn van artikel 19 van de WAO.

Iets soortgelijks vindt ook ten aanzien van artikel 19 van de WAO plaats. Zwangere vrouwen bereiken bij meetelling van de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof eerder het einde van de WAO-wachttijd. Weliswaar heeft verweerder één situatie genoemd waarin zulks een voordeel oplevert, te weten het geval waarin de vrouw als zelfstandige haar inkomen verwerft (een zelfstandige vrouw heeft bij ziekte geen recht op een ZW-uitkering, zodat zij er belang bij zal hebben sneller de wachttijd te voltooien, waardoor zij eerder een beroep kan doen op de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen), doch in de meeste gevallen - waaronder de situatie van eiseres - is het voordeel van het niet meetellen van de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof er juist in gelegen dat beoordeling van arbeidsongeschiktheid voor de WAO naar een later tijdstip verschuift. Het meetellen van de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof voor de berekening van de 52-wekentermijn van artikel 19 van de WAO kan in dat laatste geval aldus een nadeel opleveren.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op, dat een eventuele (al dan niet zwangerschapsgerelateerde) arbeidsongeschiktheid van een werkneemster voorafgaand of na het zwangerschapsen bevallingsverlof onder dezelfde voorwaarden in aanmerking kan worden genomen als de afwezigheid van een werknemer of (niet zwangere) werkneemster wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur. Meetelling van deze perioden van afwezigheid bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot strijd met artikel 4, eerste lid, EG-Richtlijn 79/7. Gelet op het vorenstaande dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard.

De rechtbank merkt daarbij op, dat de wetgever kennelijk ook die mening is toegedaan, nu in de wetsvoorstellen Arbeid en Zorg, (kamerstukken 19992000 nr. 27 207 en nr. 27 208) de periode waarin de vrouw zwangerschapsen bevallingsverlof heeft genoten niet langer meer in aanmerking wordt geno-

Verweerder dient een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen. (...)

22

Noot Aantekeningen bij Rb. Zwolle 8 september 2000 en Rb. Rotterdam 7 februari 2001 Een werknemer die 52 weken arbeidsongeschikt is, kan aanspraak maken op een Wao-uitkering. De periode van zwangerschapsen bevallingsverlof (zestien weken) wordt voor de Wao als arbeidsongeschiktheid beschouwd en derhalve meegeteld voor de berekening van de termijn van 52 weken. Hierdoor kunnen vrouwen sneller in de Wao terecht komen dan mannen, met alle nadelen van dien. Eén van die nadelen is gelegen in de beperkte uitkeringsduur van de Wao. De Wao-uitkering heeft sinds 1 augustus 1993 een tijdelijk karakter. Indien een Wao-uitkering eerder een aanvang neemt, is de uitkeringsduur ook eerder verstreken. Na het verstrijken van de uitkeringsduur kan meestal enkel nog aanspraak worden gemaakt op een Abw-uitkering.1 Dat betekent vaak niet alleen een terugval in inkomen maar ook een vermogenstoets. Daarnaast is de Abw-uitkering, in tegenstelling tot de Wao, een gezinsuitkering en derhalve afhankelijk van het inkomen en vermogen van een eventuele partner. Een ander nadeel van een te vroege instroom in de Wao heeft te maken met de hoogte van de uitkering. Een Wao-uitkering kent een loondervingsuitkering en een vervolguitkering. De loondervingsuitkering bedraagt (bij volledige arbeidsongeschiktheid) zeventig procent van het laatstverdiende loon. De vervolguitkering is gebaseerd op het minimumloon. De duur van de loondervingsuitkering is beperkt en hangt af van de leeftijd van de betrokkene. Werknemers die op het moment van aanvang van de Wao jonger zijn dan 33 jaar hebben geen recht op een loondervingsuitkering. Zij komen meteen voor de vervolguitkering in aanmerking. Werknemers tussen de 33 en 37 jaar hebben recht op een loondervingsuitkering van een half jaar. De groep vrouwen waar het hier om gaat, is vaak jonger zijn dan 37 en vaak zelfs jonger dan 33 jaar. Vooral voor de groep vrouwen onder de 33 jaar betekent de overgang naar de Wao vaak een forse terugval in inkomen.

Brown/Rentokil Bij ziekte en verlof samenhangend met of voortvloeiend uit de zwangerschap kunnen een aantal verschillende periodes worden onderscheiden. Allereerst kan er sprake zijn van een periode van

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

ziekte tijdens de zwangerschap, voorafgaand aan het zwangerschapsen bevallingsverlof (periode 1). Daarnaast is er de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof zelf (periode 2). Tenslotte kan ziekte voortduren na het einde van dit verlof (periode 3). In het arrest Brown/Rentokil d.d. 30 juni 19982 deed het Europese Hof van Justitie een uitspraak over vaststelling van het moment waarop ontslag tijdens ziekte is toegestaan, indien de ziekte van de werkneemster gerelateerd is aan haar zwangerschap. Ook had de uitspraak betrekking op de vraag of het zwangerschapsen bevallingsverlof zelf mag worden meegeteld bij vaststelling van dit moment. Het Hof bepaalde dat het meetellen van perioden van ziekte tijdens de zwangerschap, voorafgaand aan het zwangerschapsen bevallingsverlof (periode 1), en het verlof zelf (periode 2) niet is toegestaan bij vaststelling van het aantal ziektedagen waarna ontslag is toegestaan. De termijn mag pas ingaan op de eerste dag na afloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof. In Nederland bedraagt de termijn waarin de arbeidsovereenkomst niet mag worden opgezegd tijdens ziekte, twee jaar (art. 7:670 lid 1 BW). Het Hof toetste aan art. 2 lid 1 en art. 5 lid 1 van richtlijn 76/207/EEG (richtlijn gelijke behandeling in het arbeidsproces) en concludeerde dat het wél meetellen van periodes van zwangerschapsgerelateerde ziekte en/of het zwangerschapsen bevallingsverlof in strijd is met het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Er is sprake van directe discriminatie naar geslacht aangezien alleen vrouwen tijdens zwangerschap ziek kunnen worden en dus door een dergelijke regeling benadeeld kunnen worden. In de zaak Larsson had het Hof al eerder geoordeeld dat de periode van afwezigheid tijdens zwangerschapsen bevallingsverlof (periode 2) niet in aanmerking mag worden genomen.3 In deze zaak oordeelde het Hof echter nog dat ziekte tijdens de zwangerschap, gerelateerd aan die zwangerschap (periode 1), wél mag meetellen voor berekening van de periode waarna ontslag wegens ziekte gerechtvaardigd is. In de zaak Brown komt het Hof derhalve op deze uitspraak terug, voor wat betreft de periodes van zwangerschapsgerelateerde ziekte tijdens zwangerschap, maar voorafgaand aan het verlof (periode 1). Onduidelijkheid blijft bestaan ten aanzien van periodes van zwangerschapsgerelateerde ziekte na afloop van het verlof (periode 3).

Artikel 29a Zw en 19 Wao Er is discussie ontstaan over de gevolgen van Brown voor het Nederlandse recht. Indien niet alleen naar de inhoud van het dictum van het Hof wordt gekeken, waarin slechts antwoord op de prejudiciële vraag wordt gegeven, maar ook naar de andere overwegingen van het Hof, komen de artikelen 29a Ziektewet (Zw) en 7:629 BW in beeld. De werkgever is op grond van art. 7:629 BW gedurende 52 weken verplicht zeventig procent van het loon door te betalen indien de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten wegens ziekte, zwangerschap of bevalling. De werkgever mag het ziekengeld waarop aanspraak bestaat op grond van art. 29a Zw daarmee verrekenen. Art. 29a lid 1 Zw bepaalt dat er gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof aanspraak bestaat op een uitkering ter hoogte van honderd procent van het laatstverdiende loon. Lid 3 van art. 29a bepaalt hetzelfde voor periodes van (zwangerschapsgerelateerde) ziekte voorafgaand aan het verlof (periode 1). Art. 29a lid 7 regelt de verlengde ziektewetuitkering (periode 3). Er bestaat recht op een verlengde uitkering ter hoogte van honderd procent indien het gaat om zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid na afloop van het verlof. Na het verstrijken van de periode van 52 weken als bedoeld in art. 7:629 BW kan eventueel aanspraak bestaan op een Wao-uitkering. Artikel 19 lid 1 Wao bepaalt dat de verzekerde recht heeft op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering zodra hij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest. Het verlof van zestien weken maakt deel uit van deze termijn van 52 weken. Wat betreft de verlengde uitkering van art. 29a lid 7 Zw zou uit de tekst van dit art. kunnen worden afgeleid dat de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof niet mag meetellen voor berekening van de duur van deze verlengde uitkering. Lid 10 lijkt dit recht echter weer teniet te doen door een samentellingsregeling te introduceren. In de praktijk worden door de uitvoeringsinstellingen alle periodes van ziekte samengeteld (periode 1 en 3), tenzij deze onderbroken worden door een termijn van vier weken of langer. Ook de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof (periode 2) wordt meegeteld. Dat betekent voor een vrouw die bijvoorbeeld last heeft van een zwangerschapsgerelateerde ziekte als bekkeninstabiliteit, dat de periode van 52 weken is verstreken indien zij zes

NEMESIS 2001 nr. 3

maanden arbeidsongeschikt is voorafgaand aan het verlof en twee maanden daarna. In totaal is zij dan immers gedurende eenjaar niet in staat om te werken (acht maanden voor en na het verlof en zestien weken gedurende het verlof). Zij komt eventueel daarna in aanmerking voor een Wao-uitkering. Op grond van Brown mag deze samentelling niet worden gehanteerd bij een ontslag tijdens ziekte. Dat betekent dat de periodes van ziekte tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsen bevallingsverlof zelf, in ons voorbeeld zes maanden en zestien weken, niet mogen worden meegeteld voor berekening van de termijn van twee jaar ex art. 7:670 lid 3 BW, gedurende welke ontslag niet mogelijk is. Mag de samentelling wel worden toegepast bij berekening van de termijn van 52 weken ex art. 19 Wao en 29a Zw? De staatssecretaris van SZW zag in Brown geen aanleiding tot wijziging van de huidige praktijk en het daaraan ten grondslag liggende beleid op dit punt. In een brief aan de Tweede Kamer van zestien juli 1999 liet zij weten, na advies te hebben ingewonnen bij de Interdepartementale Commissie Europees Recht, dat Brown 'geen aanleiding geeft tot aanpassing van de termijn van de loondoorbetalingsverplichting in geval van ziekte op grond van art. 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Deze uitspraak dwingt derhalve niet tot wijzigingen in de wachtperiode voorafgaande aan de Wao.4 Deze stelling was voor het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (LISV) aanleiding het GAK terug te fluiten nadat deze een beleidswijziging leek door te voeren, kenbaar uit een uitspraak in een bezwaarprocedure5 en uit een aankondiging in de GAK-krant 1999, nr. 3 (december 1999). Op 14 maart 2000 werden vervolgens kamervragen gesteld aan de staatssecretaris over de materie. Daarbij werd niet alleen gerefereerd aan het Brown-arrest, maar ook aan het VN-vrouwenverdrag en art. 26 BUPO en 14 EVRM. In haar antwoord verwijst de staatssecretaris naar haar brief d.d. zestien juli 1999. Zij weerspreekt strijdigheid met art. 11 lid 2 sub b VN-vrouwenverdrag omdat tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof een inkomen op het niveau van het loon wordt gegarandeerd en het verlof niet leidt tot verlies van uitkeringsrechten. Ook wordt de huidige praktijk in overeenstemming met het EVRM en

23

RECHTSPRAAK

BUPO geacht. Wel zegt de staatssecretaris toe in de Invoeringswet arbeid en zorg een scheiding aan te brengen tussen het recht op loondoorbetaling en ziekengeld tijdens ziekte en het recht op uitkering wegens zwangerschapsen bevallingsverlof, welke scheiding tot gevolg kan hebben 'dat in de nieuwe systematiek de periode van zwangerschapsen bevallingsverlof niet langer zal meetellen voor de wachttijd Wao'. 6 De ministerraad is inmiddels akkoord gegaan met een nota van wijziging bij de Invoeringswet arbeid en zorg, waarin inderdaad is bepaald dat de verlofperiode van zestien weken straks niet meer wordt meegeteld voor de wachttijd voor de Wao.7

kwetsbare positie als gevolg van zwangerschap en moederschap daartoe reden geeft. Gesteld noch gebleken is dat zich een dergelijke reden voordoet.' Ten onrechte spreekt de rechtbank hier over 'positieve discriminatie'. Deze term wordt doorgaans gebruikt om een uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling aan te duiden. In casu gaat het echter niet om een uitzondering op maar juist om toepassing van het beginsel van gelijke behandeling. Het gelijkheidsbeginsel eist immers dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk in de mate waarin zij verschillen. Aangezien alleen vrouwen zwanger kunnen worden en zwangerschapsen bevallingsverlof kunnen opnemen eist toepassing van het gelijkheidbeginsel dat vrouwen op dit punt anders behandeld worden dan mannen. Als dat niet gebeurt is er sprake van directe discriminatie naar geslacht. De rechtbank gaat hier dus de mist in door te stellen dat het niet meetellen van de periode van zestien weken verlof in de wachttijd voor de Wao (ongerechtvaardigde) ongelijke behandeling van mannen en vrouwen oplevert.

Rechtbank Zwolle 8 september 2000 Het standpunt van de staatssecretaris heeft benadeelde vrouwen er niet van weerhouden hun geschil met het LISV aan de rechter voor te leggen. Op 8 september 2000 oordeelde de Rechtbank Zwolle over een dergelijk geschil. Het beroep van de betrokken vrouw op de uitspraak in de zaak Brown werd verworpen. Het betrof een vrouw die zich ziek meldde wegens psychische klachten toen zij drie maanden zwanger was. De klachten hielden verband met een aan haar echtgenoot overkomen ongeval en diens overlijden enkele dagen daarna. Aansluitend aan de bevalling en het verlof bleef de vrouw arbeidsongeschikt. Er werd een Wao-uitkering toegekend, waarvan de ingangsdatum precies 52 weken na de eerste ziekmelding lag. De periodes van ziekte vóór en na het verlof en de periode van het verlof zelf werden derhalve meegeteld voor berekening van de termijn van 52 weken. De betrokken vrouw voerde aan dat het meetellen van de zestien weken zwangerschapsen bevallingsverlof in strijd is met het Europese recht. De rechtbank gaat allereerst in op de vraag of er verband bestaat tussen de zwangerschap en haar ongeschiktheid tot werken. Geconcludeerd wordt dat dit verband onvoldoende vast staat omdat 'de mate waarin die zwangerschap daarop van invloed is geweest zeer speculatiefis.' Vervolgens gaat de rechtbank na of er dan tóch nog aanleiding is vrouwen anders te behandelen dan mannen bij vaststelling van de eerste Wao-dag. De rechtbank meent dat, indien dit onderscheid zou worden gemaakt, er sprake zou zijn van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. De rechtbank overweegt vervolgens: 'Voor een dergelijke (positieve) discriminatie kan grond zijn indien de meer

Het beroep op het arrest Brown brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank stelt dat dit arrest niet over uitkeringsrechten maar over ontslagbescherming handelt. Tevens meent de rechter dat het in Brown ging om een werkneemster die ziek was als gevolg van haar zwangerschap, terwijl daarvan in de onderhavige zaak - naar het oordeel, van de rechtbank - geen sprake was. Rechtbank Rotterdam 7 februari 2001 Onlangs kwam de Rechtbank Rotterdam tot een andere conclusie door te bepalen dat de huidige praktijk in strijd is met art. 4 lid 1 EG-Richtlijn 79/7 (richtlijn gelijke behandeling in de sociale zekerheid).8 Daarbij werd het beroep op het Browrc-arrest gehonoreerd, althans voor wat betreft het meetellen van de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof (periode 2). Het betrof een werkneemster die van oktober 1998 tot februari 1999 zwangerschapsen bevallingsverlof genoot. Enkele dagen na werkhervatting meldde zij zich ziek ten gevolge van psychische klachten veroorzaakt door een arbeidsconflict. Het ziekteverzuim bleek langdurig. Het LISV stelde dat in oktober 1999 de Wao-wachttijd van 52 weken was verstreken. De periode van het verlof werd derhalve meegeteld bij de be-

24

paling van de eerste Wao-dag. De betrokken vrouw voerde aan dat de gevolgen van het Broww-arrest doorgetrokken dienen te worden naar de sociale zekerheid omdat art. 4 lid 1 van de Richtlijn 79/9 het equivalent is van de in het Brown-arrest genoemde art. 2 lid 1 van Richtlijn 76/207. Het LISV daarentegen betoogde dat Brown geen gevolgen kan hebben voor de onderhavige zaak Omdat dit arrest een arbeidsrechtelijk geschil betreft. De rechtbank stelt vast dat de teneur van het arrest van belang is. Daaruit volgt dat werkneemsters tijdens hun zwangerschapsen bevallingsverlof niet zonder meer gelijk gesteld mag worden met andere (zieke) werkne(e)m(st)ers. Zwangere werkneemsters ondervinden nadeel van het feit dat bij toepassing van art. 19 Wao de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof wordt meegeteld bij berekening van de wachttijd van 52 weken. De rechtbank constateert dat de wetgever kennelijk ook die mening is toegedaan, nu in de wetsvoorstellen Arbeid en Zorg de periode waarin de vrouw verlof heeft genoten niet langer meer wordt meegeteld. Daarbij heeft de wetgever juist verwezen naar het Broww-arrest, aldus de rechtbank en concludeert dat art. 19 Wao op dit punt in strijd moet worden geacht met art. 4 lid 1 EG-Richtlijn 79/7. De periode van het ver,lof (periode 2) mag niet worden meegeteld bij berekening van de wachttijd van 52 weken. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat periodes van arbeidsongeschiktheid (al dan niet zwangerschapsgerelateerd) voorafgaand aan of na afloop van het verlof (periode 1 en 3) wel mogen worden meegeteld bij berekening van de termijn van 52 weken. Meetellen van deze periodes leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot strijdigheid met Richtlijn 79/7/ EEG.

Hoe nu verder met periode 1 en 3? Helaas besteedt de rechtbank verder geen aandacht aan een deugdelijke motivering van haar opmerking ten overvloede. Dit is jammer omdat ook in periode 1 en periode 3 vrouwen, bij zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, nadeel ondervinden door meetelling van deze periodes bij toepassing van art. 19 Wao. Ook hier lijkt sprake te zijn van directe discriminatie omdat alleen vrouwen ziek kunnen worden door zwangerschapsgerelateerde klachten. Dit is iets wat mannen niet kan overkomen, waardoor vrouwen eerder in de Wao terecht komen.

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

Wat betreft periode 1 is de opmerking van de Rechtbank Rotterdam des te opmerkelijker nu de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Brown niet alleen betrekking heeft op periode 2, maar ook op periode 1. Ook de staatssecretaris ziet in het kader van de totstandkoming van de Wet arbeid en zorg geen aanleiding om zwangerschapsgerelateerde ziekte vóór en na de verlofperiode van zestien weken buiten beschouwing te laten bij berekening van de 52-weken termijn. De hiervoor genoemde nota van wijziging heeft enkel betrekking op de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof zelf.9 Een duidelijke motivering van dit standpunt kan in de toelichting niet worden gevonden. Tot slot wijs ik op het volgende. Het LISV wees mij onlangs op het besluit 'Samenloop ziekengeld met Aaw/Wao-uitkering'10, waarin is bepaald in art. 2 lid 1: 'Indien degene die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de Wao tevens recht heeft op ziekengeld krachtens art. 29a (...) van de Ziektewet, wordt het ziekengeld niet uitbetaald, indien en voor zover de som van het ziekengeld en de arbeidsongeschiktheidsuitkering overtreft het hoogste van de daglonen, welke aan het ziekengeld en de arbeidsongeschiktheidsuitkering ten grondslag liggen (...).' Het LISV liet mij in dit verband weten dat men ervan uitgaat dat er, in geval van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, op grond van art. 29a lid 7 Zw een recht op een verlengde ziektewet-uitkering bestaat gedurende 52 weken, waarbij de periode van het verlof (periode 2) niet wordt meegeteld. Aangezien bij vaststelling van de eerste Wao-dag op grond van art. 19 Wao de periode van verlof wél wordt meegeteld, ontstaat er een samenloop van Ziektewet en Wao, wat leidt tot toepassing van art. 2 van voornoemd besluit. Dit zou betekenen, aldus het LISV, dat de Wao weliswaar een aanvang neemt, maar betrokkene gedurende de eerste van zestien weken van de Wao-uitkering aanspraak kan maken op een aanvulling op grond van art. 29a lid 7 Zw tot honderd procent van haar dagloon. Vrouwen, en hun gemachtigden, doen er derhalve goed aan niet alleen bezwaar en eventueel beroep aan te tekenen tegen de beslissing van het LISV tot vaststelling van de eerste Wao-dag, maar ook een uitkering op grond van art. 29a lid 7 Zw aan te vragen indien er sprake is van zwangerschapsgerela-

teerde arbeidsongeschiktheid aansluitend aan het verlof. Anky Kloosterman Noten 1. Ook een Ioaw-uitkering behoort tot de mogelijkheden. De Ioaw biedt echter, evenals de Abw, een uitkering op bij standsniveau met als belangrijkste verschil dat geen rekening wordt gehouden met het vermogen van de aanvrager of de partner. 2. HvJEG 30 juni 1998, RN 1999, 979 m. nt. Mies Monster, NJ1999,476, JAR 1998,198 3. HvJEG 29 mei 1997, RN 1998, 926 4. Brief van de staatssecretaris van SZW van 16 juli 1999, Kamerstukken II 1998/99, 26 206, nr. 16 5. Bestuur LISV, GAK Nederland BV 24 augustus 1999, RN 2000, 1154, m. nt. Marlies Vegter 6. Aanhangsel Handelingen II 1999/2000, nr. 1134 7. Kamerstukken II, 2000/2001, 27 208, nr. 5 8. Rechtbank Rotterdam 7 februari 2001, WZ2001,68 9. Zie noot 7 10. Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken van 30 september 1976, nr. 54 655, Sten. 1976, 991, laatstelijk gewijzigd bij besluit van de staatssecretaris van SZW van 25 februari 1997, Stcrt, 1997,41

STRAATVERBOD Nr. 1332 Gerechtshof Amsterdam 11 maart 1999 Nr. 1349/91 KG Mrs. Westermann-van Rooyen, Smit, Cornelissen B, appellant, procureur mr. Noordhoek-Merk, tegen S, geïntimeerde, procureur mr. Vogel Contactverbod; dwangsom; executie Verbod op de executie van verbeurde dwangsommen, nu op grond van deskundigenrapportage aannemelijk is dat de vrouw in een zodanig slechte psychische toestand verkeerde dat zij niet in staat was aan het contactverbod te voldoen. De dwangsom, beoogd als prikkel tot nakoming, verloor onder die omstandigheid zin en betekenis. (...) 2. Beoordeling (...) 2.2 Het gaat in deze zaak over het volgende.

NEMESIS 2001 nr. 3

a) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Na de echtscheiding heeft de man een woning gekocht die (nagenoeg) om de hoek ligt van de door de vrouw bewoonde woning. b) Bij in kort geding gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 april 1991 heeft de president van de rechtbank te Amsterdam op vordering van de man de vrouw onder meer verboden 'op enigerlei wijze contact op te nemen met B.' waarbij een dwangsom van ƒ 500,- gesteld werd op iedere overtreding van het verbod. Dit vonnis is op 18 april 1991 aan de vrouw betekend. Bij arrest van 10 september 1992 heeft dit hof, op het door de vrouw ingestelde hoger beroep het vonnis bekrachtigd. c) Op 12 september 1991 heeft de man de vrouw bij deurwaardersexploit aangezegd dat zij telefonisch het onder b) genoemde verbod gedurende de periode van 15 tot en met 18 mei 1991 65 maal had overtreden, hetgeen in een totaal aan dwangsommen van ƒ 32.500,resulteert. d) Vervolgens heeft de man op 26 september 1991 en op 7 oktober 1991 executoriale (derden)beslagen gelegd op de woning van de vrouw en onder twee bankinstellingen, zulks ter verkrijging van betaling van genoemd bedrag van ƒ 32.500,-. e) De man heeft de onder c) genoemde telefoongesprekken op cassettebandjes opgenomen en vervolgens laten uittypen. Deze uitgetypte tekst bevindt zich onder de stukken. f) De vrouw was destijds wegens psychische klachten onder behandeling van haar huisarts P.. Een schriftelijke verklaring van die arts van 4 oktober 1991 houdt onder meer in dat hij de vrouw in mei 1991 'zeker verminderd toerekeningsvatbaar' achtte en dat zij naar zijn mening 'voor haar handelen in deze periode niet aansprakelijk gesteld (kan) worden'. g) De vrouw is vanaf maart 1991 een tijdlang in therapie geweest bij de Jellinekkliniek in Amsterdam, waar zij af en toe ook intern verbleef. h) Bij de het geding voor de president inleidende dagvaarding vorderde de vrouw als eiseres primair, kort gezegd, opheffing van de gelegde beslagen en een verbod op de man verdere executiemaatregelen te nemen, zulks op verbeurte van een dwangsom. Aan die vordering legde zij tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer en voorzover thans van belang, ten grondslag dat zij in mei 1991 niet in staat was om haar wil te bepalen, dat zij

25

RECHTSPRAAK

derhalve in de onmogelijkheid verkeerde aan het vonnis van 12 april 1991 te voldoen en dat zij op grond van haar geestelijke gesteldheid ongevoelig was voor de prikkel tot nakoming die de dwangsom beoogt te zijn. i) Na door de man gevoerd verweer heeft de president bij het vonnis a quo van 7 november 1991 de man geboden de executie van het vonnis van 12 april 1991 op te schorten totdat op het hoger beroep van dit vonnis beslist zou zijn, heeft hij de gelegde beslagen opgeheven en heeft hij ieder van partijen in de eigen kosten verwezen. De president overwoog daartoe, zakelijk weergegeven, dat een dwangsom een prikkel tot nakoming moet zijn, dat daarbij essentieel is dat de veroordeelde die prikkel daadwerkelijk moet voelen en om die reden in staat is aan de veroordeling te voldoen en, tenslotte, dat in redelijkheid niet gezegd kan worden dat zo'n situatie zich hier voordoet omdat - ook al ontbreekt een verklaring van een psychiater - uit de tekst van de telefoongesprekken en uit de verklaring van de huisarts voldoende blijkt dat de vrouw niet, althans niet in voldoende mate, besefte wat zij deed. 2.3 De grieven van de man vechten de beslissing van de president en de gronden waarop die rust aan en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Blijkens de gegeven toelichting berust zijn appèl met name op de klachten dat de president pp de stoel van de psychiater is gaan zitten, dat ook de huisarts geen psychiater is, dat de vrouw wel degelijk besefte wat zij deed, dat het hof in zijn voornoemd arrest van 10 september 1992 de dwangsommen gehandhaafd heeft en dat de president - gezien het bepaalde in artikel 61 ld, lid 2 Rv - niet bevoegd was tot een (impliciete) opheffing van de dwangsommen aangezien het om reeds verbeurde dwangsommen ging. 2.4 Bij zijn in deze zaak op 20 november 1997 gewezen tussenarrest heeft het hof een deskundig onderzoek door een psychiater nodig geoordeeld ter beantwoording van de volgende vragen: '1. Hoe was de psychische toestand van S. in de periode van 12 april 1991 tot 7 november 1991, en in het bijzonder in het tijdvak 15 tot en met 18 mei 1991; 2. was zij gedurende deze periode in staat vrijelijk haar wil te bepalen, in het bijzonder ten aanzien van haar gewezen echtgenoot, meer in het bijzonder was zij in staat een contactverbod met hem na te komen? 3. heeft u nog andere opmerkingen die

voor de beslissing van het geschil van belang kunnen zijn?' 2.5 Bij het hier als ingelast te beschouwen deskundigenbericht van 28 september 1998 zijn die vragen als volgt beantwoord: vraag 1: 'Er was bij onderzochte sprake van alcoholmisbruik en waarschijnlijk alcoholverslaving. In het tijdvak van 15 tot 18 mei was er sprake van ernstige zelfverwaarlozing, verwaarlozing van de woonomgeving en mogelijk een aan alcohol gerelateerd delirant toestandsbeeld. In hoeverre er overige psychiatrische comorbiditeit meespeelde is niet meer vast te stellen.' vraag 2: 'Er zijn aanwijzingen gevonden voor oordeelsen kritiekstoornissen gedurende de periode 15 tot 18 mei 1991: - de verwarde inhoud van de verbatim verslagen van de door onderzochte gevoerde telefoongesprekken, de symptomen zoals door mw M. gerapporteerd: hallucinaties, achterdocht, verwardheid; Iemand met een delirant toestandsbeeld is wisselend oordeelsen kritiekgestoord. Periodes van helder bewustzijn en goede oriëntatie worden' afgewisseld met periodes van een verlaagd bewustzijn en verwardheid. Iemand met een delier is vaak niet in staat de consequenties van het eigen gedrag te overzien. Het is niet met zekerheid vast te stellen of zij in staat was vrijelijk haar wil te bepalen, omdat niet met zekerheid is vast te stellen hoe haar psychische toestand in de periode 1518 mei was. Het is zeer wel denkbaar dat zij, gezien de mogelijkheid dat zij in delirante toestand verkeerde, niet in staat was het contactverbod na te komen.' vraag 3: 'Neen.'

sommen die verbeurd zijn voordat de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen intreedt. Die situatie doet zich in casu niet voor. Ook het gegeven dat het hof het vonnis waarbij het contactverbod annex dwangsom werd opgelegd, bekrachtigd heeft, staat niet in de weg aan het oordeel dat het voor de vrouw niet mogelijk was dit verbod na te leven. 2.7 Hetgeen door de man in zijn 'conclusie na rapportage' wordt aangevoerd, is ontoereikend om de bevindingen en het oordeel van de deskundigen aan te tasten en geeft evenmin aanleiding aan de deskundigen een nader rapport te vragen. Wat dit laatste betreft overweegt het hof voorts nog dat de man weliswaar stelt dat hij niet in de gelegenheid gesteld is vragen c.q. verzoeken aan de deskundigen te stellen c.q. te doen, maar dat hij geen vragen of verzoeken noemt waarvan in redelijkheid aangenomen kan worden dat zij de deskundigen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

2.6 Op grond van de bevindingen van de deskundigen acht het hof - ook al kunnen de deskundigen dienaangaande geen absolute zekerheid geven - voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw in de periode van 15 tot en met 18 mei 1991 in een zodanig slechte psychische toestand verkeerde dat zij niet in staat was aan de veroordeling het contactverbod - te voldoen. De dwangsom, beoogd als prikkel tot nakoming, verloor onder die omstandigheid zin en betekenis.

Een echtscheiding met langdurige nasleep, waarbij de rol van belager ditmaal voor de vrouw is. Het contactverbod dat de man toegewezen heeft gekregen wordt door haar overtreden wanneer zij hem gedurende vier dagen 'plat' belt. Prompt vordert de man de verschuldigde dwangsommen en laat beslag leggen op (on)roerende goederen van zijn ex-echtgenote. De vrouw verweert zich door te stellen dat ze in de betreffende periode niet geheel 'compos mentis' was; zij had psychische klachten, was daarvoor in behandeling bij haar huisarts en bovendien gedurende korte tijd opgenomen in de Jellinekkliniek. Zij was, is haar stelling, destijds niet ontvankelijk voor de prikkel gelegen in de dwangsom, gesteld op overtreding van het contactverbod. Het verweer van de vrouw vindt gehoor, het beslag wordt opgeheven. Dat

In de beslissing van de president ligt, zoals de man terecht opmerkt, besloten dat een vordering tot opheffing van de dwangsommen (over die periode), ware zij ingesteld, toegewezen had moeten worden. Anders dan de man meent staat het bepaalde in artikel 61 ld, lid 2 Rv daaraan niet in de weg omdat die wetsbepaling slechts ziet op dwang-

26

2.8 De slotsom is dat de grieven geen doel treffen en dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd met verwijzing van de man in de op het hoger beroep gevallen kosten, die van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen. 3. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst B. in de proceskosten van hét hoger beroep (••)

Noot

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

er geen verklaring van een psychiater is overlegd door de vrouw doet volgens de president niet ter zake; hij acht zich voldoende voorgelicht om in redelijkheid te kunnen besluiten. Deze psychologische redenering van de 'koude grond' bevalt de man niet en hij haalt zijn gelijk bij het hof. Ook stelt hij dat opheffing van de dwangsommen juridisch niet mogelijk is, omdat deze al verbeurd waren. Anders gezegd: nu de rechter ten tijde van toewijzing van het contactverbod met de daaraan verbonden dwangsom blijkbaar geen twijfels had over de geestelijke capaciteiten van de vrouw, kan dit oordeel achteraf niet ongedaan worden gemaakt door het verbod - na ommekomst van één maand - te ontkrachten door sanctionering daarvan onmogelijk te maken. Het hof gelast een deskundigenrapportage. Inmiddels zijn we dan wel zeven jaar verder, zodat de rapportage noodzakelijkerwijs berust op schriftelijke bronnen. De deskundige geeft - hoe kan het ook anders - geen sluitend oordeel over de toenmalige geestestoestand van de vrouw. Voor het hof is de door de deskundige gegeven indicatie van geestesverwarring echter voldoende: de man wordt in het ongelijk gesteld. Ook het argument dat de dwangsom reeds was verbeurd wordt verworpen: de gedaagde is immers niet in staat is geweest aan de hoofdverplichting te voldoen. Deze uitspraak roept vraagtekens op. Niet alleen ten aanzien van het rechterlijk oordeel, maar ook over de daarmee samenhangende effectiviteit van kort geding-voorzieningen in zaken waarin sprake is van belaging. In beginsel geldt als uitgangspunt dat de gedaagde geestelijk in staat moet zijn de strekking van de veroordeling te begrijpen en de daaruit voortvloeiende verplichtingen na te komen (art. 6: 162 lid 3 BW). Hierop wordt in art. 6: 165 lid 1 BW echter een uitzondering gemaakt, waar staat bepaald dat geestelijke en lichamelijke tekortkomingen onrechtmatig handelen niet disculperen. Anders dan in het vervallen Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever een geestelijk of lichamelijk gebrek niet willen aanmerken als schulduitsluitingsgrond; de aansprakelijkheid jegens de derde blijft bestaan. Wél kan zo'n gebrek aanleiding geven tot matiging ex art. 6: 109 BW. De enige rechtsgrond die de aansprakelijkheid in het regime van het (nieuw) BW doet vervallen is een overmachtsituatie. Van een externe drang die in het licht van de omstandigheden het han-

delen van de vrouw zou kunnen rechtvaardigen is hier geen sprake. Kan het handelen van de vrouw dan worden verontschuldigd op grond van een door van buiten af komende omstandigheden veroorzaakte interne, psychische drang die de vrouw heeft gebracht tot haar belagingsactiviteiten? En is de keuze van de man om bijna om de hoek van zijn ex-echtgenote te gaan wonen hier een factor van belang? Nu noch de president, noch het hof in hun uitspraak uitsluitsel geven over de aanwezigheid van overmacht houd ik het erop dat deze niet aanwezig wordt geacht. Dat zou echter betekenen dat de vrouw onverminderd onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de man en dat het beslag onterecht is opgeheven. Uitgaande van een omgekeerde redenering, dat wil zeggen wanneer - in strijd met art. 6: 165 BW - wordt aangenomen dat een (tijdelijke) geestesstoornis in de weg staat aan toerekening van het handelen, lijkt toewijzing van een voorziening in kort geding weinig zinvol: nakoming daarvan is immers niet afdwingbaar omdat de op overtreding gestelde dwangsom niet kan worden geïnd. Ongeacht vanuit welke hoek men redeneert lijkt de conclusie te moeten zijn dat een kort geding-procedure in zaken waarin sprake is van belagingsachtige activiteiten weinig zinvol is. Bij veel gedaagden die worden beschuldigd van onrechtmatige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer onbreekt immers het inzicht in de verwijtbaarheid van hun handelen, althans zijn er (tijdelijke) psychische tekortkomingen aan te voeren die het verwijt aantasten. Eenzelfde probleem doet zich voor bij de handhaving van het recent ingevoerde belagingsartikel (art. 385a Sr; zie hierover: Katinka Lünnemann, 'Commentaar op het initiatiefwetsvoorstel "belaging'", Nemesis 1999 nr. 5, katern, p. 32-37). Het daarvoor benodigde opzet zal immers moeilijk bewezen kunnen worden, zeker binnen het striktere regime van de strafrechtelijke bewijsregels. Hoe kunnen we ontsnappen uit dit dilemma? Toewijzing van een niet afdwingbare voorziening in kort geding wegens belagingsachtige activiteiten laat het slachtoffer in de kou staan en dwingt hem of haar een beroep te doen op het strafrecht. Het vereiste opzet kan daar parten spelen, naast andere problemen die liggen besloten in de veelal relationeel bepaalde aard van de problematiek. Bovendien biedt het strafrecht het slachtoffer geen middel om zelfstandig op te treden.

NEMESIS 2001 nr. 3

Wellicht biedt een zekere 'aankleding' van het kort geding een uitweg uit de impasse. Uitgangspunt moet dan zijn dat de gevraagde voorziening wordt afgewezen wanneer, zoals in het onderhavige geval, op voorhand is te voorzien dat gedaagde zich niet aan de hoofdveroordeling zal kunnen houden. Naar de eiser toe zal zo'n afwijzing voldoende onderbouwd moeten worden, opdat deze zich gesteund weet in zijn pogingen om langs andere weg bescherming te verwerven tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer (bv. strafrechtelijk of gedwongen hulpverlening). Zo'n gemotiveerde afwijzing veronderstelt dat de rechter zich laat voorlichten over de geestesvermogens van de gedaagde. Vertrouwen op eigen psychologische (leken-)inzichten lijkt mij daarbij onvoldoende. Renée Kool

Nr. 1333 Arrondissementsrechtbank Almelo 8 december 2000 Nr. 41854 KG ZA 348 van 2000 Mr. Drewes B., eiseres, procureur mr. Kalk, tegen M., gedaagde, in persoon verschenen Straatverbod; dwangsom; omgangsregeling Na een echtscheiding, waarbij het gezag over de kinderen aan de vrouw is toegewezen, volgt de man de vrouw naar haar nieuwe woonplaats. De man valt de vrouw en de kinderen ook buiten de vastgestelde omgangsregeling om lastig. In kort geding wordt een straat- en contactverbod opgelegd, met inachtneming van eventueel door de rechtbank vastgestelde omgangsregelingen. De dwangsom wordt gesteld op ƒ 1.000,per overtreding.

C) Het geschil van partijen, de beslissing en de motivering: 1. Als uitgangspunt geldt het volgende: Partijen zijn een aantal jaren getrouwd geweest en hebben lange tijd in A. gewoond. Zij zijn gescheiden en de scheiding is in juni 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is een kind geboren. Na de scheiding is in 1996 nog een kind geboren, waarvan M. erkent de vader te zijn. B. is met de kinderen verhuisd naar E.. M. is haar op een gegeven mo-

27

I

RECHTSPRAAK

ment naar E. gevolgd. Hij woont dicht bij B. en de kinderen. Bij beschikking van 7 juni 2000 heeft de Almelose kinderrechter tussen partijen een omgangsregeling voor de kinderen vastgesteld. 2. B. stelt dat M. zich tijdens hun relatie tegenover haar vaak gewelddadig gedroeg. Om de man te ontlopen heeft zij A. verlaten en is zij in E. gaan wonen. De man is haar naar E. gevolgd, is bij haar in de buurt gaan wonen en valt haar nu weer lastig. Hij schreeuwt en dreigt, houdt zich niet aan de omgangsregeling en bezoekt de kinderen ook bij school, heeft, haar ook weer geslagen. Zij vordert een straat- en contactverbod met dwangsom en lijfsdwang, 3. M. ontkent het veelvuldig geweld gedurende de relatie. Hij stelt dat hij B. hoogstens met de 'vlakke hand' heeft geslagen. Bij de andere incidenten was er alleen, aldus M., sprake van trekken en duwen. Hij ontkent niet dat hij bij B. meermalen aan huis is geweest, dat daarbij eens een keer met de vlakke hand is geslagen, maar dat dat geen echt slaan is. Hij voert voorts aan dat hij voor de kinderen naar E. is verhuisd omdat het ook 'zijn' kinderen zijn. Hij stelt dat er niets tegen is dat hij de kinderen bij school bezoekt en meent daarmee te mogen doorgaan. Daarnaast stelt M. dat hij moeite heeft met de nieuwe vriend van B.. Er dienen zich geen andere mannen met zijn kinderen te bemoeien en hij laat zijn kinderen door niemand afpakken; hij staat niet toe dat hij en zijn kinderen uit elkaar groeien.

paald een negatieve invloed moet hebben, acht de president het van belang dat M. zich niet in het gebied, zoals omschreven in de dagvaarding, ophoudt of dat hij B. op andere manieren lastig valt. Wel mag M. omgang hebben met zijn kinderen voor zover dat op grond van een rechterlijke uitspraak is toegestaan. 5. Voorts zal de president, gelet op het vrijheidsbeperkende en daarmee ingrijpende karakter van het verbod, een periode van een jaar en zes maanden verbinden aan het straatverbod. 6. De president acht het voorts redelijk om het gevorderde maximum aan de zo nodig uit te voeren gijzeling te beperken tot na te melden duur. 7. Omdat partijen hebben samengewoond en in een familierechtelijke verhouding tot elkaar staan, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Rechtdoende in kort geding 1. Verbiedt gedaagde om onmiddellijk na berekening van dit vonnis en gedurende een periode van een jaar en zes maanden zich te bevinden in het gebied te E., omsloten door de (...) 2. Verbiedt gedaagde op welke wijze dan ook, direct dan wel indirect, door middel van derden, eiseres en haar kinderen lastig te vallen in de ruimste zin van het woord, of haar schade te berokkenen, één en ander in het bijzonder door haar te hinderen, te bedreigen, of contact, op welke wijze ook, met haar en de kinderen te zoeken door middel van haar familieleden en/of haar vrienden, anders dan met inachtneming van eventueel door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling(en). 3. Bepaalt dat gedaagde per geconstateerde overtreding van de hiervoor genoemde verboden een dwangsom verbeurt van ƒ 1.000,- (duizend gulden), te voldoen binnen 48 uur nadat deze overtreding aan hem is betekend, met een maximum van ƒ 100.000,- (honderdduizend gulden). 4. Verleent eiseres verlof om naast de dwangsom de overtreding van de onder 1 en 2 gegeven verboden ten uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke arm, des wegen bij lijfsdwang, met dien verstande dat gedaagde drie aaneengesloten dagen per geconstateerde overtreding met een maximum van 200 dagen gegijzeld mag worden, binnen 24 uur na betekening van de overtreding. 5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. (...)

4. Vast staat dat de verhouding tussen B. en M., sinds de beëindiging van de relatie, is verslechterd. Uit zowel de overgelegde processen-verbaal van de politie, de verklaringen van buurtbewoners en de verklaring van M. zelf is aannemelijk geworden dat zowel B. als de twee nog kleine kinderen van partijen veel hinder ondervinden van de soms gewelddadige - gedragingen van M. en dat B. zich door hem bedreigd voelt. Kennelijk heeft M. veel moeite met het accepteren van het echtscheidingsyonnis, waarin het gezag over de kinderen aan B. is opgedragen. In feite stelt hij dat hij wenst te bepalen wanneer en onder welke omstandigheden hij contact met zijn kinderen wil hebben. Ook meent hij de manier van leven van zijn gewezen vrouw te mogen sturen. Gezien de aard en de ernst van M' s gedragingen jegens B. en ook, gelet op de belangen van de kinderen, die slechts 7 en 4 jaar oud zijn en op wie het dreigende gedrag van hun vader be-

28

VREEMDELINGEN Nr. 1334(RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage zp Haarlem 6 oktober 2000 Nr. AWB 99/4876, 99/2182 VRWET, MR 2000, 49 Mr. Verwoerd X, eiseres, advocaat mr. Spel, tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder Mvv; hardheidsclausule; klemmende redenen van humanitaire aard; hoorplicht Art. 16a, lid 6 Vw Eiseres, een zesjarige Liberiaanse, verblijft sinds onbekende datum in Nederland. Haar aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel humanitaire redenen c.q. verblijf bij moeder is buiten behandeling gesteld omdat niet voldaan is aan het mvv-vereiste. Naar het oordeel van de rechtbank is het buiten toepassing laten van de hardheidsclausule onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Verweerder heeft er onvoldoende blijk van gegeven oog te hebben gehad voor de belangen van eiseres en referent en de positie waarin zij zich bevinden, terwijl voorts onvoldoende is gebleken dat verweerder een en ander in onderlinge samenhang heeft bezien en zorgvuldig heeft gewogen. Het meisje heeft geen familie in Liberia die haar opvoeding gedurende de mvv-procedure op zich zouden kunnen nemen. Opvang is in Liberia niet meer voor handen. De verblijfsstatus van de moeder is - mede - gebaseerd op medische gronden. Van haar kan niet worden verlangd dat zij meereist naar Liberia om daar voor haar dochter te zorgen tijdens de mvv-procedure. Onder die omstandigheden is geenszins komen vast te staan dat er sprake is van adequate opvang van eiseres gedurende de mvv-procedure. Dit klemt temeer nu eiseres slechts zes jaar oud is. Verweerder heeft ten onrechte schorsende werking onthouden en ten onrechte toepassing gegeven aan het bepaalde omtrent de hoorplicht in art. 32 lid 2 Vw. Aangezien er geen sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaarschrift, had evenmin o.g.v. art. 7:3 Awb kunnen worden afgezien van het horen in de bezwaarfase. De bestreden beschikking komt evenzeer in aanmerking voor vernietiging wegens schending van de hoorplicht.

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

Nr. 1335 Rechtbank 's-Gravenhage zp Amsterdam 12 december 2000 Nr.AWB 99/11350 S1813 Mrs. Van Bennekom, Wolfsen, Broekhuijsen-Molenaar Z en X, eisers, advocaat mr. Boeles, tegen de minister van Buitenlandse Zaken, verweerder Gezinshereniging; gezinsband; duurzame opname in een ander gezin; nieuw gezin; tijdsverloop Vc 1994 B1/5 Beroep tegen afwijzing aanvraag mvv met als doel verblijf bij vader door twee Filippijnse minderjarigen. De vader verblijft sinds 1989 in Nederland. Toen hij de Filippijnen verliet zijn zijn echtgenote en kinderen daar achtergebleven. In 1996 zijn man en vrouw gescheiden, de vrouw kreeg de voogdij over de kinderen. De moeder is in 1998 overleden, de vader is daarna benoemd tot voogd. De vader woont thans samen met een halfzuster van de moeder, deze halfzuster heeft de Nederlandse nationaliteit. Verweerder stelt dat de feitelijke gezinsband is verbroken. De rechtbank verklaart het beroep tegen de afwijzende beschikking gegrond. De uitleg die verweerder in zijn besluit geeft aan zijn beleid zoals neergelegd in Bl/5 is op minstens één punt niet in lijn met de tekst van Vc 1994. Bovendien spoort deze uitleg niet met de algemene uitvoeringspraktijk zoals deze de rechtbank ambtshalve bekend is. Het bestreden besluit berust derhalve deels op een interpretatie van beleidsregels die - althans ten dele - achterhaald is en deels op beleidsregels die nog kenbaar moeten worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kan pas vanaf het moment dat de ouders gescheiden zijn worden gesteld dat eisers waren opgenomen in een ander gezin, nl. het gezin van hun - toen gescheiden - moeder. Verweerder is in zijn bestreden besluit tot de conclusie gekomen dat eisers duurzaam in een ander gezin zijn opgenomen op grond van gegevens die blijkens zijn eigen uitleg van zijn beleid van geen dan wel van niet doorslaggevende betekenis zijn, nl. dat eisers nimmer deel hebben uitgemaakt van het door vader hier te lande gestichte gezin, en dat vader pas na bijna negen jaar om de overkomst van eisers heeft verzocht.

(...) II Overwegingen (...) 2. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. D. verblijft sinds oktober 1989 in Nederland. Zijn toenmalige echtgenote, E. (voortaan de moeder van eisers), en eisers zijn in de Filippijnen achtergebleven toen hij de Filippijnen verliet. Vanaf 1994 heeft D. bijgedragen in de kosten van opvoeding en verzorging van eisers. Op 30 april 1996 zijn D. en de moeder van eisers gescheiden, waarbij de voogdij over eisers aan hun moeder is toegewezen. Op 22 maart 1998 is de moeder van eisers overleden. Bij uitspraak van 10 februari 1999 van de Rechtbank van Manilla is D. benoemd tot voogd over eisers. D. woont thans samen met de Nederlandse C , een halfzuster van de overleden moeder van eisers. 3. Eisers stellen dat de onderhavige aanvraag dient om hun hereniging met D. tot stand te brengen. In de Filippijnen kan immers niet meer op behoorlijke wijze in hun opvang worden voorzien. Een nicht en een neef van respectievelijk 18 en 21 jaar, die bij eisers in huis wonen, werken overdag en studeren 's avonds. Zij zijn niet in staat om de nodige zorg en begeleiding te bieden. Opvang door andere familieleden is niet aan de orde. Zij wonen allen ver van de school van eisers, en zij hebben hun eigen kinderen. D. heeft steeds contact gehouden met eisers en ook steeds bijgedragen in hun onderhoud. In het belang van eisers is het een alleszins verantwoorde en logische stap dat D. - na het overlijden van de moeder de zorg over eisers overneemt. Nu C. bovendien een zuster is van de overleden moeder van eisers ligt deze stap temeer voor de hand. Het gezin van D. en C. is familierechtelijk het meest nabije dat de kinderen hebben. Eisers stellen dat het beleid niet voorziet in gevallen zoals dat van hen. In hun situatie kan niet hetzelfde gewicht toekomen aan de vraag of de gezinsband tussen hen en hun vader geacht kan worden in stand te zijn gebleven als wanneer een bestaande alternatieve gezinsband in het land van herkomst continu beschikbaar blijft. In dat opzicht verschilt deze zaak van gebruikelijke gevallen van gezinshereniging met voorkinderen, waarin één van de ouders van de voorkinderen nog in het

NEMESIS 2001 nr. 3

land van herkomst verblijft. De vraag of eisers (feitelijk) tot het gezin van D. behoren dient in dit geval te worden opgevat als de vraag of er goede redenen zijn waarom D. na de dood van de moeder van eisers de zorg voor de kinderen op zich wil nemen, en of de kinderen dientengevolge met recht tot zijn gezin willen behoren. Verweerder heeft ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag of in dit geval gebruik zou moeten worden gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Eisers wijzen er overigens op dat het begrip 'gezinsband' in de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994 nergens duidelijk is gedefinieerd. In zijn toepassing lijkt het een beperktere betekenis te hebben dan het begrip 'family life' in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eisers merken op dat verweerder niet heeft ontkend dat er sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM tussen D. en eisers. Eisers is niet duidelijk hoe verweerder dan kan volhouden dat er tussen hen en D. geen gezinsband bestaat. Ten slotte stellen eisers dat verweerder in het onderhavige geval niet kan volstaan met toetsing aan de vraag of zich objectieve belemmeringen voordoen die aan uitoefening van het gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM in de weg staan. Eisers verwijzen in dit verband naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Ahmut (RV 1996,24), waarin een ander criterium wordt aangelegd dan dat van de objectieve belemmeringen, en naar de uitspraak van de Rechtseenheidskamer (REK) van 9 juli 1998 (RV 1998, 21), waarin wordt overwogen dat artikel 8 EVRM - in geval van eerste toelating - een op het geval toegesneden individuele belangenafweging vergt. 4. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit en in zijn verweerschrift op het standpunt dat de feitelijke gezinsband tussen D. en eisers is verbroken. De opname van eisers in het gezin van hun moeder kan niet als tijdelijk worden beschouwd. D. verblijft immers sinds oktober 1989 in Nederland, maar heeft pas op 16 juni 1998 aantoonbare pogingen ondernomen om eisers te laten overkomen. Bovendien is hij hier te lande een relatie aangegaan met C. Van dit gezin hebben eisers nimmer deel uitgemaakt. Niet is gebleken dat D. vóór 3 augustus 1994 geld heeft overgemaakt ten behoeve van eisers. Voorts is niet gebleken dat D. op ande-

29

I

RECHTSPRAAK

re wijze betrokken is geweest bij de opvoeding en verzorging van eisers. Pas op 10 februari 1999 heeft D. de voogdij over eisers gekregen. Verweerder stelt voorop dat de beleidsregel van het feitelijke behoren tot het gezin van degene bij wie verblijf wordt beoogd, niet is toegeschreven op een individuele maar op een algemene situatie. Wel wordt er uitdrukkelijk rekening gehouden met bijzondere omstandigheden, zoals oorlog, die het voor de ouder moeilijk maken invulling te geven aan de gezinsband met de kinderen op een wijze als bedoeld in het beleid. In dat geval is de intentie van de ouder om het kind te laten overkomen, en de wijze waarop uiting is gegeven aan die intentie, van belang. De omstandigheden van het onderhavige geval geven echter geen aanleiding om een uitzondering te maken. Immers kan niet worden gezegd dat het overlijden van de moeder van eisers een gegeven is dat het voor D. sinds zijn vertrek uit de Filippijnen moeilijk maakte invulling te geven aan de gezinsband met eisers. Anders dan eisers stellen, wordt in het beleid en de uitvoering daarvan wel rekening gehouden met de omstandigheid dat de band tussen ouder en kind hersteld kan worden en dat de intentie om kinderen te laten overkomen kan veranderen door omstandigheden. Daarvoor geldt namelijk dat een eenmaal verbroken feitelijke gezinsband niet hersteld kan worden. Wel is de omstandigheid dat de moeder van eisers is overleden uitdrukkelijk betrokken bij de vraag of er klemmende redenen van humanitaire aard bestaan om eisers toe te laten. Verweerder ziet daar echter geen aanleiding toe. Het overlijden van de moeder van eisers is op zichzelf geen voldoende reden voor toelating. Daarnaast is niet gebleken dat de nicht en de neef van eisers, met behulp van de speciaal daarvoor aangestelde 'maid', niet in de nodige zorg kunnen voorzien. Eventueel kan vanuit Nederland, door het overmaken van geld, ondersteuning in de kosten van levensonderhoud worden geboden.

anders dan de hiervóór genoemde, geen specifieke beleidsregels zijn waar verweerder in een geval als het onderhavige aan toetst. De rechtbank overweegt het volgende. 5. Voor een verblijf in Nederland van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling in beginsel een der verblijfstitels genoemd in de artikelen 9 tot en met 10 Vw. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om een mvv te worden getoetst aan dezelfde criteria als die welke strekken tot het verkrijgen van een vergunning tot verblijf. Een mvv kan, evenals een vergunning tot verblijf ingevolge artikel 11, vijfde lid Vw worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Bij de toepassing van dit artikel wordt het beleid gevoerd dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vc 1994. 6. Aan de orde is de vraag of eisers in aanmerking komen voor toelating bij D. op grond van het door verweerder gevoerde beleid inzake gezinshereniging. Ingevolge Hoofdstuk Bl/5 Vc 1994, zoals dit sinds juli 1999 luidt, komen voor een vergunning tot verblijf in aanmerking: a. de uit het huwelijk of de relatie geboren minderjarige kinderen die feitelijk behoren tot het gezin; b. de niet uit het huwelijk of de relatie geboren minderjarige kinderen (bijvoorbeeld voorkinderen van een van beide echtgenoten of pleegkinderen) die feitelijk behoren tot het gezin. Ingevolge hoofdstuk BI/ 5.1 Vc 1994 (voorzover hier van belang) moet de gezinsband reeds in het buitenland hebben bestaan. De kinderen behoren niet langer feitelijk tot het gezin, indien de gezinsband als (feitelijk) verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van:

Wat betreft het beroep dat eisers doen op artikel 8 EVRM, stelt verweerder dat hun belangen uitdrukkelijk zijn meegewogen bij de beslissing om hun verblijf te weigeren. In aanvulling daarop is beoordeeld of er objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven in de Filippijnen uit te oefenen. Geconcludeerd is dat die er niet zijn. Ter zitting van 10 oktober 2000 heeft verweerder desgevraagd gesteld dat er,

- duurzame opneming in een ander gezin in de situatie dat de ouders ook niet meer met het gezag zijn belast; - een duurzame opname in een ander gezin in de situatie dat de ouders niet meer voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging; - het zelfstandig gaan wonen en in eigen onderhoud voorzien;

30

- het vormen van een zelfstandig gezin door het aangaan van een huwelijk of een relatie; - het belast zijn met de zorg voor buitenhuwelijkse kinderen. Ter toelichting en aanvulling is voorts nog de navolgende tekst opgenomen in de Vc 1994: 'De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken ligt bij de in Nederland verblijvende ouder, die de overkomst van het kind vraagt. Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal de ouder moeten aantonen op welke wijze invulling is gegeven aan de relatie tussen ouder en kind in de periode van de scheiding. Als vastgesteld wordt dat het door bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een oorlogssituatie, voor de ouder in Nederland heel moeilijk is geweest om invulling aan de band te geven, zal daarmee rekening worden gehouden. In dat geval zal de intentie van de ouder om het kind naar Nederland te laten komen van belang zijn, alsook op welke wijze de ouder deze intentie vorm heeft gegeven (bijvoorbeeld een verzoek aan het Rode Kruis om het kind te zoeken, brieven, telefoontjes, etc.)' 7. Ter voorbereiding van de zitting van 10 oktober 2000 heeft de rechtbank verweerder vragen gesteld omtrent de interpretatie van eerdergenoemde voorwaarde 'feitelijk tot het gezin behoren'. Verweerder heeft deze vragen bij brief van 4 oktober 2000 gemotiveerd beantwoord. Bij aanvullend verweerschrift van 9 oktober 2000 en ter zitting van 10 oktober 2000 heeft hij zijn antwoorden nader toegelicht. De rechtbank vat de door verweerder in deze stukken en ter zitting gegeven uitleg van zijn beleid als volgt samen. 8.1 Aan het beleid ligt ten grondslag enerzijds het gegeven dat de leden van een gezin soms gescheiden naar Nederland migreren: eerst komt de (ene) ouder, en als die ouder zich een positie in de Nederlandse samenleving heeft verworven, zullen zijn of haar familieleden nakomen. Anderzijds wil verweerder met dit gegeven tot op zekere hoogte - in voor de betrokkenen positieve zin - rekening houden met het toelatingsbeleid. Wanneer het kind bij het vertrek van de ouder(s) in een ander gezin wordt opgenomen, wordt deze

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

opname - aldus verweerder - geacht in beginsel van tijdelijke aard te zijn. De feitelijke gezinsband tussen ouder en kind wordt in deze situatie door verweerder pas als verbroken beschouwd wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: - het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin en de ouder in Nederland is niet meer belast met het gezag of - het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin en de ouder voorziet niet meer in de kosten van opvoeding en verzorging. Met betrekking tot deze voorwaarden is de duurzame opname van het kind in een ander gezin dus een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen concluderen dat de feitelijke band is verbroken. Echter, de duurzame opname van het kind in een ander gezin is op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat de feitelijke band is verbroken. Tevens moet zijn gebleken dat de ouder niet meer in het onderhoud van het kind voorziet, en/of dat de ouder niet meer belast is met het gezag over het kind. Voor een herstel van een eenmaal verbroken gezinsband geldt, aldus verweerder, in ieder geval als voorwaarde dat de ouder naar het land van herkomst terugkeert en het samenlevingsverband met het kind aldaar herstelt. 8.2 Wat betreft de vraag wanneer een kind geacht wordt te zijn opgenomen in een ander gezin, geldt volgens verweerder het volgende. Hiervan is eerst sprake indien, ten opzichte van de minderjarige, de rol van gezinshoofd feitelijk door een derde is overgenomen. Het enkele feit dat de migrerende ouder in Nederland een nieuw gezin heeft gesticht heeft op zichzelf geen betekenis voor de beoordeling van de vraag of het kind in een ander gezin is opgenomen. 8.3 Wat betreft de vraag of het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin geldt volgens verweerder het volgende. Aan tijdsverloop komt geen doorslaggevende betekenis toe bij het vaststellen van een duurzame opname in een ander gezin. Het moment waarop de - in beginsel tijdelijke opname van het kind in een ander gezin omslaat in een duurzame opname, dient aan de hand van geobjectiveerde gegevens en/of omstandigheden te worden vastgesteld. Op een bepaald moment kan bijvoorbeeld de situatie zich voordoen dat er als gevolg van feitelijke belemmeringen - bijvoorbeeld in de verblijfsrechtelijke

sfeer - waar de ouder geen invloed op heeft, geen reëel zicht meer is op de overkomst van het kind. Wanneer de ouder er dan desalniettemin voor kiest om het verblijf in Nederland voort te zetten, stelt verweerder zich vanaf dat moment op het standpunt dat de ouder de intentie het kind te laten overkomen heeft prijsgegeven en dat het kind dus duurzaam is opgenomen in het andere gezin. Dit uitgangspunt lijdt, aldus verweerder, alléén uitzondering indien: - het kind op dat moment reeds bij de ouder in Nederland verblijft of zich kort na dat moment bij die ouder in Nederland voegt; - het kind nog in het andere gezin in het buitenland verblijft maar aannemelijk is gemaakt (bijvoorbeeld aan de hand van brieven) dat de intentie van de ouder om het kind slechts tijdelijk in het andere gezin te laten verblijven en het kind zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen - ondanks eerder genoemde belemmeringen toch is blijven voortduren. Binnen deze uitzonderingssituatie zal er, volgens verweerder, subsidiair ook rekening worden gehouden met het optreden van de ouder zodra er (weer) reëel zicht bestaat op overkomst van het kind. In dat geval wordt in beginsel verwacht dat het kind zo spoedig mogelijk (verweerder heeft in dit verband een termijn van in ieder geval niet langer dan zes maanden genoemd) overkomt of een mvv-aanvraag indient. Bij gebreke van toereikende argumenten zal een te lang tijdsverloop na het herleven van het reëele zicht op overkomst leiden tot de conclusie dat het verblijf van het kind in een ander gezin een duurzaam karakter heeft. 8.4 Met het gezag wordt volgens verweerder niet het juridische gezag bedoeld, maar de feitelijke invulling van het gezag. Aannemelijk moet worden gemaakt dat de ouder aan het gezag feitelijke invulling heeft gegeven. 8.5 Met voorzien in het onderhoud wordt volgens verweerder bedoeld het leveren van een wezenlijke bijdrage in het onderhoud. Bij het bepalen van de hoogte van de verlangde bijdrage sluit verweerder aan bij de normen die bij de uitvoering van de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) gelden. Het is volgens verweerder niet voldoende dat aannemelijk wordt gemaakt dat in het onderhoud van het kind is voorzien. Stellingen over financiële bijdragen dienen tevens met uit een objectieve bron afkomstige bescheiden, zoals betalingsbewijzen, te worden aangetoond. 8.6 Wanneer de feitelijke gezinsband

NEMESIS 2001 nr. 3

eenmaal is verbroken, wordt deze volgens verweerder, zoals reeds onder rechtsoverweging II.8.1 aangegeven, in beginsel niet als hersteld beschouwd zo lang de ouder zich niet opnieuw bij het kind in het buitenland heeft gevoegd. Dit geldt ook wanneer het kind niet langer is opgenomen in een ander gezin. In een dergelijk geval hanteert verweerder geen specifieke beleidsregels ter beoordeling van een aanvraag om toelating van het kind op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. 9.1 Naar het oordeel van de rechtbank is de in rechtsoverweging II.8. weergegeven uitleg van het beleid in hoofdlijnen niet onredelijk, en ook in overeenstemming met de ratio van het beleid zoals toegelicht in verweerders brief aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 26 mei 1997 (TK 19961997, 25 001, nr. 26). De rechtbank plaatst bij de door verweerder toegelichte onderwerpen, achtereenvolgens, wel de volgende kanttekeningen. 9.2 Naar het oordeel van de rechtbank is de hierboven gegeven interpretatie van het begrip ander gezin niet onredelijk, en overigens in overeenstemming met thans geldende jurisprudentie. Wel is de rechtbank van oordeel dat niet gesteld kan worden dat het kind is opgenomen in een ander gezin, zo lang beide ouders van het kind nog met elkaar gehuwd zijn en het kind zich nog bij één van die ouders bevindt. Een andere interpretatie zou naar het oordeel van de rechtbank te weinig rekening houden met de civielrechtelijke betekenis van het huwelijk. Voorts is de rechtbank van oordeel dat evenmin gesteld kan worden dat het kind in een ander gezin is opgenomen wanneer de ouder vertrekt vanuit een andere gezinsvorm dan het kerngezin, bijvoorbeeld een drie-generatie gezin, en het kind in dat gezin achterblijft, indien en zolang de onderlinge gezagsverhoudingen, zoals zij golden op het moment dat de ouder naar Nederland vertrok, niet wezenlijk zijn veranderd. Gelet op de vergewisplicht van verweerder, dient hij zich goed op de hoogte te stellen van de gezinssituatie zoals die was op het moment dat de ouder naar Nederland vertrok, en van de ontwikkelingen in de gezinssituatie vanaf dat moment. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, als iets op dit punt is aangevoerd, de betrokkenen doorgaans zullen moeten worden gehoord. 9.3 Ook het standpunt van verweerder dat het kind geacht wordt duurzaam te

31

I

RECHTSPRAAK

zijn opgenomen in een ander gezin zodra er geen reëel zicht meer is op overkomst, tenzij betrokkenen aannemelijk hebben gemaakt dat de intentie om het kind zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen is blijven voortduren, acht de rechtbank niet onredelijk. Wel is de rechtbank van oordeel dat het, met het oog op de rechtszekerheid, van belang is dat het moment waarop het kind geacht wordt duurzaam te zijn opgenomen in een ander gezin niet alleen voor verweerder maar ook voor het betrokken kind en de ouder(s) als zodanig bepaalbaar moet zijn. Het is aan verweerder om zijn beleid op dit punt nader in te vullen. 9.4 Het standpunt van verweerder dat het begrip gezag doelt op de feitelijke invulling van het ouderlijk gezag acht de rechtbank eveneens niet onredelijk. Wel is de rechtbank van oordeel dat, wanneer de ouder het juridische gezag heeft, daar betekenis aan toekomt. Dit houdt in dat het feitelijke gezag eerder aannemelijk zal zijn wanneer de ouder tevens juridisch gezag heeft, dan wanneer dat niet het geval is. 9.5 Ook het standpunt van verweerder dat met voorzien in het onderhoud van het kind wordt bedoeld het leveren van een wezenlijke bijdrage in het onderhoud van het kind, acht de rechtbank in zijn algemeenheid niet onredelijk. Verweerder heeft in dit verband ter zitting gesteld dat er vooralsnog geen vaste norm is gesteld met betrekking tot de verlangde hoogte van de bijdrage in het onderhoud van het kind, maar dat hij er in beginsel voor kiest om aan te sluiten bij de normen die bij de uitvoering van de AKW gelden. De rechtbank overweegt dienaangaande dat deze norm in de rechtspraak niet algemeen ingang heeft gevonden. Bovendien acht de rechtbank de criteria van de draagkracht van de ouder en de behoefte van het kind, die, evenals de criteria die zien op de feitelijke gezinsband, aansluiten bij de feitelijke situatie van de betrokkenen in het land van herkomst, eerder in lijn met de uitgangspunten van het beleid dan de normstellingen in de AKW, die de situatie in Nederland als uitgangspunt nemen.

strekking dan aannemelijk maken. Bovendien wordt in het bestuursrecht de vrije bewijsleer gehanteerd. In beginsel mogen betrokkenen hun stellingen dan ook op alle denkbare manieren onderbouwen. Wel staat het verweerder vrij, binnen de door de Awb gestelde grenzen, in de beleidsregels zelf te specificeren welke bewijsmiddelen aanvaardbaar zijn. Dit heeft verweerder in het kader van het gezinsherenigingsbeleid echter niet gedaan, zodat alle bewijsmiddelen bij de beoordeling moeten worden betrokken. 9.6 . Naar het oordeel van de rechtbank is het standpunt van verweerder dat een eenmaal verbroken feitelijke gezinsband niet in Nederland hersteld kan worden, op zichzelf evenmin onredelijk. De feitelijke band wordt immers, naar de rechtbank begrijpt, geacht te zijn verbroken omdat de ouder, het feitelijke gezag prijsgevend, erin heeft berust dat het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin, en tevens geen invulling meer heeft gegeven aan zijn civielrechtelijke verplichtingen als ouder om in het onderhoud, de opvoeding en de verzorging van het kind te voorzien. Dit doet echter niet af aan het feit dat op een bepaald moment sprake kan zijn van een ingrijpende verandering in de situatie van het kind die tot gevolg heeft dat het redelijkerwijs niet langer in 'het andere gezin' kan blijven. Dit kan een reden zijn voor de ouder om op grond van klemmende redenen van humanitaire aard om toelating van het kind te vragen. Bij de beoordeling van een dergelijke aanvraag dient verweerder aandacht te besteden aan de belangen van het kind. Op zijn minst zal naar het oordeel van de rechtbank - als ondergrens - onderzocht moeten worden of zich niet een situatie voordoet waarin het kind niet (meer) of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten kan worden verzorgd. De rechtbank verwijst in dit verband naar hoofdstuk B3/3 van de Vc 1994 ten aanzien van de toelating van pleegkinderen. Het komt de rechtbank niet redelijk voor dat verweerder geen beleidskader heeft ten aanzien van de toelating van een eigen kind in dergelijke situaties, terwijl hij wel voorziet in de mogelijkheid om, onder hierboven genoemde vergelijkbare omstandigheden, toe te stemmen in de toelating van een pleegkind. 10. Zoals hiervoor reeds door de rechtbank is aangegeven, is de uitleg die verweerder thans van zijn beleid geeft in hoofdlijnen - met inachtneming van

De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt dat stellingen over financiële bijdragen niet alleen aannemelijk moeten worden gemaakt, maar tevens met uit een objectieve bron afkomstige bescheiden, zoals betalingsbewijzen, dienen te worden aangetoond. In het bestuursrecht heeft 'bewijzen' in beginsel geen verdergaande

32

de hierboven weergegeven kanttekeningen - niet onredelijk. De rechtbank wijst er echter op dat het haar ambtshalve bekend is dat in de uitvoeringspraktijk met een zekere regelmaat wordt afgeweken van het onder rechtsoverweging II.8.2 door verweerder weergegeven standpunt dat het gegeven dat de ouder in Nederland een nieuw gezin sticht, waartoe het kind nooit heeft behoord, op zichzelf geen betekenis heeft voor de beoordeling van de zaak. Bovendien roept de thans door verweerder gegeven uitleg vragen op over de betekenis van de hiervoor in rechtsoverweging II.6 reeds opgenomen toelichting in de Vc 1994, en dan met name over de volgende bepalingen met betrekking tot de aan de vreemdeling opgelegde bewijslast: 'Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal de ouder moeten aantonen op welke wijze invulling is gegeven aan de relatie tussen ouder en kind in de periode van de scheiding.' Immers, blijkens het onder rechtsoverweging II.8.1 weergegeven standpunt van verweerder is de duurzame opname van het kind in een ander gezin weliswaar een noodzakelijke voorwaarde om vast te kunnen stellen dat de feitelijke gezinsband is verbroken, doch blijkens rechtsoverweging II.8.3 is het enkele tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Gelet hierop is het naar het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk dat een ouder die goede redenen heeft aangevoerd waarom het kind niet eerder naar Nederland is overgekomen, en die daarmee in de opvatting van verweerder juist aannemelijk heeft gemaakt dat het kind niet duurzaam is opgenomen in een ander gezin, alsnog dient aan te tonen welke invulling is gegeven aan zijn of haar relatie met het kind. Naar het oordeel van de rechtbank zal het beleid inzake de bewijslast zoals dat thans op schrift is gesteld pas in overeenstemming zijn met het beleid zoals dat thans door verweerder wordt uitgelegd, wanneer het woord Tevens in bovengeciteerde passage vervangen wordt door het woord Of. De stelling van verweerder dat de voorgaande passage dient te worden opgevat als niet meer dan een feitelijke constatering maakt het voorgaande niet anders, nu de rechtbank ambtshalve is

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHTSPRAAK

gebleken dat deze passage in de uitvoeringspraktijk (wel) voor betekenisvol en richtinggevend wordt gehouden. Het is de rechtbank namelijk ambtshalve bekend dat in de uitvoeringspraktijk, anders dan in de onder rechtsoverweging II.8.3 weergegeven uitleg, aan het tijdsverloop een zelfstandige en, veelal, doorslaggevende betekenis wordt toegekend bij het beantwoorden van de vraag of een kind wel of niet duurzaam is opgenomen in een ander gezin. Bovendien is de onder rechtsoverweging II.8.3 weergegeven opvatting van verweerder met betrekking tot het criterium om te bepalen wanneer het kind, tenzij het tegendeel aannemelijk is gemaakt, wordt geacht duurzaam te zijn opgenomen in een ander gezin - namelijk dat dit het geval is wanneer er sprake is van feitelijke belemmeringen waar de ouder geen invloed op heeft, maar die tot gevolg hebben dat er geen reëel zicht meer is op de overkomst van het kind - naar het oordeel van de rechtbank nieuw. Ook valt deze opvatting niet rechtstreeks uit de bewoordingen van de Vc 1994 op te maken. 11. Het hiervoor overwogene brengt de rechtbank tot de conclusie dat verweerders uitleg van zijn beleid, zoals hierboven weergegeven onder rechtsoverweging II.8, op minstens één punt niet in lijn is met de tekst van de Vc 1994. Bovendien spoort deze uitleg op minstens twee (andere) hoofdpunten niet met de algemene uitvoeringspraktijk zoals deze ambtshalve aan de rechtbank bekend is. Het bestreden besluit berust derhalve deels op een interpretatie van beleidsregels die - althans ten dele - achterhaald is en deels op beleidsregels die nog kenbaar moeten worden gemaakt. Mede uit het oogpunt van de rechtszekerheid acht de rechtbank het niet aanvaardbaar dat een geheel van beleidsregels als neergelegd in hoofdstuk B1/5.1 Vc 1994 in de uitvoeringspraktijk in die mate verandering heeft ondergaan dat een voor een belangrijk deel nieuw, en niet onmiddellijk uit de geschreven beleidsregels zélf kenbaar, geheel aan regels is ontstaan. Dat wordt niet anders nu de (thans) voorgestane uitgangspunten op hoofdlijnen - op grond van de ter zitting namens verweerder gegeven toelichting de toets van de redelijke beleidsbepaling kunnen doorstaan. Aan dit oordeel kan evenmin afdoen dat de gegroeide uitvoeringspraktijk gedeeltelijk zijn oorzaak vindt in de omstandigheid dat verweerder zich daartoe mogelijk - ten dele - door jurisprudentiële ontwikkelingen gelegitimeerd acht.

12. Verweerder heeft ter zitting, onder verwijzing naar rechtspraak, en op zichzelf terecht, opgemerkt dat het hem in beginsel vrij staat zijn eigen beleid te interpreteren. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval evenwel niet steeds sprake van enkele uitleg (geweest). Het onvermijdelijke gevolg hiervan is dat het bestreden besluit, voor zover het deugdelijk is gemotiveerd, op een motivering berust die niet in voldoende mate kenbaar is geweest. Derhalve is het genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dat eist dat een besluit op bezwaar berust op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Reeds hierom is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit worden vernietigd. 13. Mede omwille van de proceseconomie overweegt de rechtbank, met inachtneming van de onder rechtsoverweging II. 8 weergegeven uitleg van verweerder, ten aanzien van het bestreden besluit nog het volgende. Uit de bewoordingen van het bestreden besluit en uit de inleidende en aanvullende verweerschriften blijkt dat verweerder ervan uitgaat dat eisers sedert het vertrek van D, doch in ieder geval sinds 1989, waren opgenomen in een ander gezin. Naar het oordeel van de rechtbank, en met verwijzing naar hetgeen reeds is overwogen in rechtsoverweging II.9.2, is dit uitgangspunt onjuist. De ouders van eisers zijn immers tot 20 april 1996 nog met elkaar gehuwd gebleven en eisers zijn steeds bij hun moeder gebleven. Pas vanaf het moment dat de ouders van eisers zijn gescheiden kan naar het oordeel van de rechtbank worden gesteld dat eisers waren opgenomen in een ander gezin dan dat van D, namelijk in het gezin van hun - toen van echt gescheiden moeder. Nu de voogdij over eisers bij het echtscheidingsvonnis van 30 april 1996 aan hun moeder is toegewezen en D. zelf ten overstaan van de AC heeft verklaard hiermee te hebben ingestemd, is de rechtbank van oordeel dat de opname van eisers in het gezin van hun moeder na de echtscheiding als duurzaam kan worden gekwalificeerd. Bovendien heeft D. vanaf de echtscheiding tot aan de voogdijbeslissing van de rechtbank van Manilla van 10 februari 1999 niet de voogdij over eisers gehad. Ook is niet gesteld of gebleken dat hij zich vanaf 30 april 1996 zodanig met de opvoeding van eisers heeft bemoeid dat hij desalniettemin aange-

NEMESIS 2001 nr. 3

merkt moet worden als zijnde met het gezag belast gebleven. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke band tussen eisers en D. vanaf 30 april 1996 als verbroken kan worden beschouwd. Dat er steeds sprake is geweest van gezinsleven in de zin van artikel 8 E VRM tussen eisers en D. doet, naar het oordeel van de rechtbank, niet af aan het voorgaande. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het feitelijke behoren tot het gezin, als voorwaarde voor toelating, en het hebben van familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM twee verschillende en duidelijk van elkaar te onderscheiden begrippen zijn. Het vooroverwogene doet echter niet af aan het feit dat verweerder in het bestreden besluit tot de conclusie is gekomen dat eisers duurzaam in een ander gezin zijn opgenomen op grond van gegevens die blijkens zijn eigen uitleg van zijn beleid van geen dan wel van niet doorslaggevende betekenis zijn, namelijk: dat eisers nimmer deel hebben uitgemaakt van het door D. hier te lande gestichte gezin, en dat D. eerst na bijna negen jaar om de overkomst van eisers heeft verzocht. Gelet hierop is het bestreden besluit - in zoverre - ondeugdelijk gemotiveerd. Ten overvloede merkt de rechtbank ten slotte op dat, zoals in rechtsoverweging 11.9.6- reeds is overwogen, verweerder het standpunt van eisers dat zij niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten kunnen worden verzorgd, gemotiveerd had moeten weerleggen. (...) De rechtbank beslist daarom als volgt. ///. Beslissing De rechtbank 1. verklaart het beroep gegrond; 2. vernietigt het bestreden besluit wegens schending van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb; 3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;

Nr. 1336(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 23 januari 2001 Nr. 00.0738 H Mr. Bonga-Sigmond F. en A., procureur mr. Tjebbes, tegen het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder

33

RECHTSPRAAK

Inschrijving huwelijksakte; verificatie en legalisatie; Nigeria Legalisatiecirculaire, art. 10 Verdrag van 14 maart 1978 inzake de voltrekking en erkenning van de geldigheid van huwelijken; art. 5 lid 4 Wet conflictenrecht huwelijk (WCH)

Nederlandse nationaliteit bezat, is in 1998 overleden. Uit het huwelijk is een dochter geboren, die zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit heeft en thans mede verzorgd wordt door in Nederland wonende familieleden. Eiser was in bezit van een vtv onder de beperking 'verblijf bij echtgenote'. De staatssecretaris heeft eisers aanvraag voor een vergunning tot voortgezet verblijf afgewezen. De rechtbank vernietigt het afwijzende besluit wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering en schending van de hoorplicht. Ook onder het beleid ten tijde van het bestreden besluit (d.w.z. vóór het verschijnen van de 'vrouwennotitie') geldt het verbreken van het huwelijk door overlijden als een schrijnende omstandigheid. Bij de beoordeling van de door eiser aangevoerde klemmende rede-. nen heeft verweerder ten onrechte slechts de persoonlijke omstandigheden van eiser in het land van herkomst meegewogen. Verweerder dient gemotiveerd weer te geven hoe alle door eiser aangevoerde omstandigheden, in combinatie met elkaar, bij de belangenafweging zijn betrokken. Daarbij dienen met name te worden betrokken de schrijnende omstandigheden rondom het verbreken van het huwelijk, alsmede het gegeven dat eiser samen met anderen in Nederland de zorg draagt voor zijn dochter die in Nederland is geboren en de Nederlandse nationaliteit heeft. Bovendien kan verweerder niet van het horen afzien, nu verweerder zijn besluit niet alleen kan baseren op toepassing van geschreven regels, maar tevens een individuele belangenafweging dient te maken.

B&W weigeren het Certificate of Marriage dat opgemaakt is van het tussen F., van Nederlandse nationaliteit, en A., van Nigeriaanse nationaliteit, in Nigeria gesloten huwelijk in te schrijven in de Gemeentelijke Basisadministratie, nu de huwelijksakte niet is geverifieerd en gelegaliseerd conform de Legalisatiecirculaire van het ministerie van Justitie van 12 januari 2000. De rechtbank oordeelt dat verzoekers met recht een beroep doen op het Verdrag van 14 maart 1987 inzake de voltrekking en erkenning van de geldigheid van huwelijken en de WCH, waarvan de bepalingen gaan boven die van de Legalisatiecirculaire. Gesteld noch gebleken is dat het huwelijk waarvan verzoekers erkenning vragen niet is gesloten ten overstaan van een bevoegde autoriteit. Evenmin hebben B&W gesteld of aannemelijk gemaakt dat erkenning zou moeten worden geweigerd in verband met de Nederlandse openbare orde of dat er concrete aanwijzingen zijn dat A. ten tijde van de huwelijkssluiting reeds gehuwd was. De Legalisatiecirculaire dient als strijdig met het Verdrag buiten toepassing te blijven en het in Nigeria gesloten huwelijk van verzoekers dient in Nederland te worden erkend.

Afhankelijk verblijfsrecht Nr. 1337 (RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage zp Amsterdam 20 november 2000 Nr. AWB 99/5683 VRWET Mrs. Smit, De Vries, BroekhuijsenMolenaar A., eiser, advocaat mr. de Jonge, tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder

WETGEVING Gezinshereniging met kinderen Gezinsleven met kinderen in het vreemdelingenbeleid, gezichtspunten en aanbevelingen, een notitie van Forum, Clara Wichmann Instituut en Defence for Children International.

Voortgezet verblijf na overlijden echtgenote; klemmende redenen van humanitaire aard; 8 EVRM Vc 1994 B 1/2.4, art. 8 EVRM

Aanleiding voor de notitie vormde de toezegging van de staatssecretaris van Justitie om naar aanleiding van door de Kamer geconstateerde schrijnende gevallen als gevolg van de uitleg van het begrip 'feitelijk gezinsband' met een

Eiser, een Marokkaanse man, is in 1991 naar Nederland gekomen en in 1996 gehuwd. Zijn echtgenote, die de

34

notitie te komen. Vooruitlopend hierop schreven Forum, het Clara Wichmann Instituut en Dèfence for Children International een notitie inzake het door Nederland te voeren gezinsherenigingsbeleid, welke begin april aan de staatssecretaris van Justitie en de Tweede Kamer werd aangeboden. De notitie richt zich in hoofdzaak op het beleid inzake gezinshereniging met kinderen en de daarin geldende voorwaarde van het voortbestaan van de feitelijke gezinsband. Verder komen het polygamie-beleid aan bod en voortgezet verblijf van ouders waarbij sprake is van gezinsleven met een kind. Besproken wordt hoe het Nederlandse beleid zich verhoudt met de relevante bepalingen van het Internationale Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK), het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), het gezinsherenigingsbeleid in de ons omringende landen, de ontwikkelingen in de rechtspraak en de ontwikkelingen in het Nederlandse familierecht. Ten aanzien van het criterium 'feitelijke gezinsband' wordt ingegaan op de ontwikkelingen in de Nederlandse samenleving en de situatie in landen van herkomst waaruit migrerende gezinnen afkomstig zijn. Op basis hiervan worden een aantal conclusies en aanbevelingen geformuleerd. De belangrijkste zijn hieronder samengevat. Het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid loopt uit de pas met internationale mensenrechtenverdragen en het beleid van andere Europese landen. Ook spoort het niet met het eind 2000 gedane Voorstel inzake gezinshereniging van de Europese Commissie. Daarnaast wordt in het Nederlandse familierecht en het vreemdelingenrecht met twee - aanzienlijk uiteenlopende - maten gemeten als het gaat om het belang dat gehecht wordt aan instandhouding van gezinsleven tussen kinderen en ouders. Bovendien verdraagt het gezinsherenigingsbeleid zich slecht met de doelstelling van het Nederlandse integratiebeleid. Gezinshereniging is een van de voorwaarden voor het welbevinden van in Nederland wonende ouders en draagt ertoe bij dat migranten een volwaardige plek in de Nederlandse samenleving kunnen vinden. De Nederlandse vreemdelingenwet bepaalt dat ouders met een verblijfsrecht in Nederland, die hun kinderen tijdelijk hebben achtergelaten in het land van herkomst, hun kinderen in principe later naar Nederland kunnen laten ko-

NEMESIS 2001 nr. 3

WETGEVING

men. Men moet daarvoor voldoen aan het feitelijke gezinsband-criterium: de ouders moeten kunnen aantonen dat ondanks de tijdelijke scheiding de gezinsband met het kind feitelijk is blijven bestaan. Niet alleen doet de invulling van dit criterium geen recht aan de grote diversiteit aan ouder-kind relaties, zowel in Nederland als in de landen van herkomst van migrerende ouders, en de realiteit van migrerende gezinnen, ook komt deze invulling niet overeen met internationale verdragen. Zo stelt het Internationale Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK) het belang van het kind voorop en ook het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) beschermt de eerbiediging van het gezinsleven. Nationaal heeft de winst die de afgelopen decennia is geboekt in het vernieuwingsproces van het familie-en jeugdrecht geen weerslag gevonden in het vreemdelingenrecht. In het Nederlandse familierecht wordt groot belang gehecht aan handhaving respectievelijk herstel van de relatie tussen ouders en kinderen, ook indien deze (tijdelijk) is verbroken en ongeacht de leeftijd van het kind. Exponent hiervan zijn de ontwikkelingen in het omgangsrecht. Geconstateerd moet worden dat in het vreemdelingenrecht hieraan aanmerkelijk minder waarde wordt gehecht. Zo wordt in het geval van voortgezette toelating het recht op omgang van ouder en kind - in afwijking van het Nederlandse familierecht - afhankelijk gesteld van de leeftijd van het kind, de frequentie van omgang, het bestaan van een omgangsregeling en het bijdragen in de kosten van onderhoud van het kind door de niet-verzorgende ouder ten tijde van de beschikking. Ook is het de vraag of het door Nederland gevoerde beleid inzake toelating van kinderen zich verdraagt met de non-discriminatiebepalingen van het EVRM en het IVRK. Met name de weigering om kinderen uit eerdere huwelijken of polygame relaties toe te laten zou strijd kunnen opleveren met het verbod op discriminatie naar geboorte.

Forum, Het Clara Wichmann Institut en Defence for Children International pleiten ervoor dat het Nederlandse vreemdelingenbeleid meer rekening houdt met internationale mensenrechten verdragen als het EVRM en IVRK. Zo moet op grond van het IVRK het belang van het kind voorop gesteld worden bij beslissingen die het kind betreffen en dienen verzoeken om gezinshereniging van kinderen met wel-

willendheid, menselijkheid en spoed worden behandeld. Daarnaast dienen de rechten die in het vreemdelingenrecht verbonden worden aan het hebben van gezinsleven in overeenstemming te worden gebracht met de rechten die hieraan in het Nederlandse familierecht worden verbonden. Met betrekking tot toelating van kinderen uit polygame relaties dient in ieder geval een individuele belangenafweging plaats te vinden op grond van art. 8 EVRM. Bij zowel eerste als voortgezette toelating dient het belang van handhaving cq. herstel van de relatie tussen - beide - ouders en kind uitdrukkelijk in de belangenafweging ex art. 8 EVRM te worden meegenomen. Het Nederlandse beleid inzake toelating van kinderen dient niet uit de pas te lopen met dat van de overige Europese landen en moet sporen met het voorstel inzake gezinshereniging van de Europese Commissie. In het licht van het IVRK en op grond van overwegingen van uitvoerbaarheid, doelmatigheid en rechtszekerheid is het wenselijk gezinshereniging van minderjarige kinderen met hun ouders mogelijk te maken, waarbij alleen getoetst wordt aan de reguliere gezinsherenigingvoorwaarden. Ook zou de Nederlandse regering er verstandig aan doen de mogelijkheid van gezinshereniging met kinderen te erkennen en te bevorderen als een belangrijke voorwaarde voor een geslaagde integratie van nieuwkomers in de Nederlandse samenleving.

lit. opg. Onderzoek verricht door de Universiteit Utrecht Onderzoek naar de ervaringen van alleenstaande ouders die geen bijstandsuitkering ontvangen. Het onderzoek wil antwoord geven op de vraag welke factoren een rol spelen bij het kunnen combineren van werken en zorgen en welke belemmeringen er zijn voor die combinatie. De resultaten van het onderzoek zijn vergeleken met een ander onderzoek naar alleenstaande moeders die wel een bijstandsuitkering ontvingen. Lisette van Gurp De veilige gemeente: Vuistregels voor gemeenten die beleid gaan maken over seksueel en huiselijk geweld Utrecht; Transact, 2000, 48 p. Informatie over wat geweld inhoudt en hoe de gemeente beleid kan ontwikkelen. De informatie is deels gebaseerd op de ervaringen van gemeenten die al bezig zijn met de ontwikkeling van dit beleid. Project voorkomen en bestrijden 'huiselijk geweld', plan van aanpak Den Haag: ministerie van Justitie, Projectbureau 'Huiselijk geweld', 2001 34 p., bijlagen Het plan van aanpak beschrijft, na een schets van achtergronden, de keuzes die de centrale overheid zich voorstelt te maken. Die keuzes zijn vooral gebaseerd op geïnventariseerde knelpunten en vanuit de maatschappij voorgestelde oplossingen.

Marjan Wijers

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel Rikki Holtmaat Defective acceleration: the Dutch emancipation policy: the implenientation of the UN Women's Convention in the Netherlands in 1999 Den Haag: Equality, Experts on Gender and Ethnicity, 2000 81 p. Shadow report based on the Second and Third Goverment Reports (November 1998 and September 2000) and prepared on behalf of the 25th session of CEDAW in New York, June/July 2001 Frits van Wel en Trudie Knijn Alleenstaande ouders over zorgen en werken Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000 102 p.,

NEMESIS 2001 nr. 3

James Ptacek Battered women in the courtroom: the power of judicial responses Boston: Northeastern University Press, 1999 240 p., lit. opg., index, ISBN 1555533906 This book probes the ways in which judges respond to women who are seeking legal redress. The author looks at the types of violence that women report to the courts, analyzes how judges exercise their authority in restraining order hearings, examines how they perceive their role in negotiations with women, and studies their impact on women's efforts to escape the social entrapment of violence. R. Holtmaat Emancipatie-effectrapportage wijziging basisstelsel huwelijksvermogensrecht. Een onderzoek uitgevoerd door het Clara Wichmann Instituut in opdracht van het ministerie van Justitie (WODC)

35

LITERATUUR

Amsterdam: Clara Wichmann Instituut, 2001 53 p., bijlagen De regering onderzoekt de mogelijkheid en wenselijkheid om het wettelijk basisstelsel van het huwelijksvermogensrecht te wijzigen. In deze Emancipatie-effectrapportage(EER) stond de vraag centraal welke voorziene en onvoorziene effecten op de rechtspositie van de vrouw kunnen voortvloeien uit deze voorgenomen herziening van het huwelijkvermogensrecht.

ves on female offending: examining real girls' lives - Diana R. Grant, Perceived gender differences in policing: the impact of gendered perceptions of officer-situation 'fit' - Shoshana Pollack, Reconceptualizing women's agency and empowerment: challenges to self-esteem discourse and women's lawbreaking Women and Criminal Justice. Jrg. 12 (2000) nr. 2/3 - Amanda L. Robinson, Meghan S. Chandek, Differential police response to black battered women - Alex Heckert, Danielle Ficco and Edward Gondolf, Women's accounts of domestic violence

Onder redactie van Maayke Botman, Nancy Jouwe en Gloria Wekker Caleidoscopische visies: De zwarte, migranten en vluchtelingen-vrouwenbeweging in Nederland Amsterdam: Koninklijk Instituut voor de Tropen, 2001 189 p., lit. opg., ISBN 9068327135 Verkenning van activiteiten en gedachtegoed van zmv-vrouwen in Nederland.

Frederik Swennen Adoptie door de 'feitelijke partner' van een oorspronkelijke ouder In: Rechtskundig Weekblad 20002001 nr. 18 (30 december) De adoptie van een kind door de 'feitelijke partner' van een oorspronkelijke ouder is een weg met vele juridische hindernissen. Naar aanleiding van drie recente rechterlijke uitspraken bespreekt de auteur de belangrijkste ervan.

Annemiek Goes Wat als je niet tevreden bent?: Klachtopvang in hulp en zorg na seksueel geweld Utrecht; Transact, 2000 44 p., ISBN 9072127404 Brochure voor slachtoffers van seksueel geweld die een of meerdere vormen van hulp krijgen of hebben gekregen. Beschreven wordt wat de cliënt en klager mag verwachten van aanbieders van hulp en zorg na seksueel geweld. Naast algemene kenmerken van zorgvuldige klachtopvang wordt ook ingegaan op de belangrijkste punten uit de klachtenregelingen geldend binnen de sectoren en daartoe behorende instellingen. Winde Evenhuis en Esther van Eijk Met recht een vrouw: Het VN-Vrouwenverdrag toegelicht Utrecht: Humanistisch Overleg Mensenrechten, 2001 56 p., bijlagen, ISBN 905592105x Dit boekje geeft informatie over de inhoud van het VN-vrouwenverdrag en geeft aan hoe het verdrag gebruikt kan worden om recht te halen. Aan de hand van diverse voorbeelden van discriminatie en achterstelling van vrouwen laat dit boekje zien hoe de regels van het verdrag praktisch te gebruiken zijn.

bepaling van de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel. D.J.B. de Wolff Wet aanpassing arbeidsduur: nodeloos ingewikkeld, maar wel noodzakelijk In: Sociaal Recht Jrg. 15 (2000) nr. 9 (september), p. 253-256 Reactie op het artikel 'De Wet aanpassing Arbeidsduur: over dromen, daden, wetten en praktische bezwaren' van Kneppers-Heynert (SR 2000, p. 127132) W.H.A.CM. Bouwens Studeren in de bijstand In: SMA Jrg. 55 (2000) Nr. 10 (oktober), p. 435-446 De Hoge Raad beantwoordde de vraag of een vrouw de bijstandsuitkering die zij ontving gedurende de periode dat zij een universitaire dagopleiding volgde diende terug te betalen, ontkennend. Het geldende Scholingsbesluit had een indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg. De regelgeving wordt besproken en er wordt ingegaan op de plannen van het kabinet om de mogelijkheden om te studeren in de bijstand te verruimen.

S.F.M. Wortmann Zo zijn we niet getrouwd: De openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht In: Ars Aequi Jrg. 50 (2001) nr. 2 (februari), p. 82-87 Ingegaan wordt op het wetsvoorstel tot openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en de wetgeving die tot stand is gekomen die adoptie voor personen van hetzelfde geslacht mogelijk maakt.

E. Cremers-Hartman en W.C. Monster (G)een WAZ-bevallingsuitkering voor meewerkende echtgenote In: SMA Jrg. 56 (2001) nr. 1 (januari), p. 51-61 Aan de orde is welk recht op een bevallingsuitkering de WAZ toekent aan een parttime meewerkende echtgenote, die ook parttime in loondienst werkt. Daarbij wordt ingegaan op de vraag hoe deze wetgeving zich verhoudt tot de verplichtingen van het EG-recht en het VN-vrouwenverdrag.

Marlies Vegter Gelijke behandeling m/v bij de arbeid: Overzicht 2000 In Advocatenblad. Jrg. 81 (2001) nr. 4 (23 februari), p. 127-134 Rechterlijke uitspraken en nationale en Europese wetgeving op het terrein van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het arbeidsproces worden besproken.

E.A.A. Luijten Panta rhei, ook in het huwelijksvermogensrecht In: WPNR Jrg. 132 (2001) nr. 6432 (10 februari), p. 95-101 Bespreking nieuwe wetsvoorstellen en de ontwikkelingen betreffende het 'Amsterdams verrekenbeding'.

S.A.M. Stolwijk De schadevergoedingsmaatregel en de draagkracht van de verdachte In: DeliktenDelinkwent Jrg. 31 (2001) (februari), p. 233-236 Bespreking uitspraak van HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634 nr. 00399/99 over de draagkracht van de verdachte en de

TIJDSCHRIFTARTIKELEN Women and Criminal Justice. Jrg. 12 (2000) nr. 1 - Kristi Holsinger, Feminist perspecti-

36

NEMESIS 2001 nr. 3


wen, ook al zijn zij niet de primaire aggressor maar handelen zij in zelfverdediging, worden gearresteerd en vervolgd op grond van huiselijk geweld. Een dergelijke strafrechtelijke achtergrond kan een VAWA-aanvraag in gevaar brengen, bijvoorbeeld op grond van het niet getuigen van onbesproken gedrag.56 Een algemene weigeringsgrond voor een verblijfsvergunning, die als voorwaarde voor een succesvolle VAWA-aanvraag indirect wordt genoemd (in aanmerking komen voor immigrantenclassificatie), is de aannemelijkheid dat de aanvrager een beroep zal doen op de algemene middelen ilikely to become a public charge).51 Heeft een vreemdeling eerder een beroep gedaan op de algemene middelen, dan is hiermee een vermoeden gewekt dat dit in de toekomst ook zal gebeuren. Voor veel mishandelde migrantenvrouwen zal het niet gemakkelijk zijn om aan te tonen dat zij geen beroep op de openbare middelen zullen doen omdat zij, zeker in de eerste periode nadat zij de thuissituatie zijn ontvlucht, afhankelijk zijn van financiële overheidssteun om een nieuw bestaan te kunnen opbouwen.58

ANS

DAVIDS

en het ondervonden geweld in het huwelijk.61 De IIRIRA amendeert met diezelfde woorden de AEDPA voor vrouwen die op grond van de VAWA verblijf beogen. Mishandelde migrantenvrouwen die op of na 1 april 1997 de Verenigde Staten ongecontroleerd zijn binnengekomen kunnen, ondanks de algemene regel uit de AEDPA, voor verblijf in aanmerking komen indien zij een substantial connection aantonen tussen de ongecontroleerde binnenkomst en de mishandeling.62 Het aantonen van een substantial connection is een extra voorwaarde geworden voor veel VA WA-aanvragers. Het aantonen van een verband tussen de mishandeling en ongecontroleerde binnenkomst of visumoverschrijding zal niet in alle gevallen even makkelijk zijn. Voor vrouwen die hun geweldpleger eerst hebben ontmoet nadat zij de Verenigde Staten zijn binnengekomen, is het echter onmogelijk om een dergelijk verband aan te tonen.63 De VAWA 2000: aanpassingen van de VAWA 199464

De Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act of 1996 (AEDPA) en de Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act of 1996 (IIRIRA) Deze twee algemene immigratiewetten hadden negatieve consequenties voor VAWA-aanvragers. De AEDPA maakte het voor vreemdelingen die de Verenigde Staten ongecontroleerd waren binnengekomen (entry without inspection) onmogelijk om in aanmerking te komen voor verblijf.59 Mishandelde migrantenvrouwen die de Verenigde Staten ongecontroleerd zijn binnengekomen, kwamen daarom niet langer in aanmerking voor de bescherming die de VAWA aan hen biedt.60 De IIRIRA beoogt - kort gezegd - illegale immigratie tegen te gaan. Een van de wijzigingen die deze wet heeft gebracht is dat vreemdelingen, die hun maximaal toegestane verblijf op basis van een niet-immigrantenvisum in de Verenigde Staten hebben overschreden, gedurende drie of tien jaar - afhankelijk van de duur van de overschrijding - niet voor toelating in de Verenigde Staten in aanmerking komen. In de wet wordt specifiek gerefereerd aan de positie van mishandelde migrantenvrouwen. Voor hen geldt namelijk dat zij ondanks overschrijding van het visum voor toelating in aanmerking kunnen komen indien zij een substantial connection kunnen aantonen tussen de overschrijding

Op 28 oktober 2000 ondertekende president Clinton de Victims of Trafficking and Violence Prevention Act of 2000. Onderdeel van die wet is onder meer de Violence Against Women Act of 2000. Titel V van die wet is de Battered Immigrant Women Protection Act of 2000. Deze bevat een aantal belangrijke verbeteringen voor mishandelde migrantenvrouwen. Een van de belangrijkste voorwaarden die met de VAWA 2000 is verdwenen is de voorwaarde dat aangetoond moet worden dat de uitzetting extreme hardship oplevert.65 Daarmee is tegemoet gekomen aan veel, met name niet door rechtshulpverleners bijgestane, migrantenvrouwen voor wie dit vereiste in de praktijk (te) zwaar bleek. Met het wegnemen van dit vereiste is duidelijker dan ooit tot uitdrukking gebracht dat aantoonbaar ondervonden geweld in een te goeder trouw aangegane huwelijksrelatie in beginsel voldoende is om zelfstandig verblijf toe te staan. Het vereiste dat de VAWA-aanvrager moet getuigen van onbesproken gedrag bleef ongewijzigd. Onder de VAWA 2000 is het wel mogelijk om ontheffing van dit vereiste (waiver) te verzoeken. De INS kan een waiver verlenen in het geval de overtreding of veroordeling samenhangt met de mishandeling.66 Dit betekent een tegemoetkoming voor onder meer migrantenvrouwen die een strafblad hebben als gevolg van bijvoorbeeld gedwongen prostitutie of huiselijk geweld,

55. D. Epstein, 'Effective Intervention in Domestic Violence Cases: Rethinking the Roles of Prosecutors, Judges, and the Court System', Yale Journal of Law and Feminism 1999 nr. 11, p. 14-16. 56. Espenoza, p. 215. 57. De INS neemt bij de bepaling of sprake is van public charge de volgende factoren in aanmerking: de leeftijd, lichamelijke en/of geestelijke handicaps, opleiding, werkervaring en het aantal personen dat (financieel) afhankelijk is van de aanvrager. 58. Lilienthal, p. 1627-1628. 59. Op grond van deze wet zijn deze vreemdelingen inadmissible. Dit is iets anders dan uitzetbaar (deportable). Uitzetbare vreemdelingen komen in een uitzettingsprocedure waar zij de immigratierechtbank om uitstel van uitzetting kunnen verzoeken. Vreemdelingen die inadmissible zijn kunnen hierom niet verzoeken. Ten aanzien van hen bestaat ruw gezegd de fictie dat zij niet in de Verenigde Staten zijn. 60. T.L. Loke, 'Note: Trapped in Domestic Violence: The Impact of

United States Immigration Laws on Battered Immigrant Women', Boston University Public Interest Law Journal 1997 nr. 6, p. 612. 61. L. Kelly, 'Domestic Violence Survivors: Surviving the Beatings of 1996', Georgetown Immigration Law Journal 1997 nr. 11, p. 322323. 62. Kelly, p. 323. 63. Kelly, p. 323. 64. De tekst van de VAWA 2000 is onder meer beschikbaar via de webpagina van NOW Legal Defence and Education Fund: www.nowldef.org/html, laatstelijk geraadpleegd op 15 januari 2001. 65. Amendement in de artikelen 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(A)(iii) en 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(B)(ii) (2000) van de VAWA 2000 (section 1503 van de Battered Immigrant Women Protection Act of 2000). Het extreme hardship-vereiste is blijven gelden voor vrouwen die om uitstel van uitzetting voor de immigratie-rechtbank verzoeken. 66. De VAWA 2000 voegt een nieuwe paragraaf C toe aan artikelen 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(A)(iii) en 8 U.S.C. § 1154 (a)(l)(B)(ii)

NEMESIS 2001 nr. 3

85

I


waar zij niet de primaire aggressor waren. Deze tegemoetkoming is echter slechts een gedeeltelijke tegemoetkoming omdat een extra bewijs voorschrift wordt geïntroduceerd. Het is de vraag hoe strikt het 'samenhang'-vereiste in de praktijk in de komende jaren door de INS zal worden gehanteerd. Voorts wordt in de VAWA 2000 vastgelegd dat een beroep op algemene middelen door mishandelde migrantenvrouwen, niet mag worden betrokken bij de beoordeling of de VAWA-aanvrager in de toekomst een beroep zal doen op de algemene middelen (public charge).67

Ook worden in de VAWA 2000 twee belangrijke problemen van de VAWA 1994 aangepakt. Het verlies van status van de geweldpleger heeft onder de VAWA 2000 geen effect meer op een VAWA-aanvraag als het verlies van status een gevolg is van de mishandeling. Hier is sprake van een gedeeltelijke tegemoetkoming omdat deze uitzondering geen betrekking heeft op echtgenotes van geweldplegers die hun status om andere redenen verliezen. Een andere verbetering is dat een nieuw huwelijk van de VAWA-aanvrager geen effect meer heeft op een ingewilligde zelfstandige VA WA-aanvraag.68

Voortgezet verblijf wordt in geval van echtscheiding toegestaan als de vrouw het huwelijk te goeder trouw is aangegaan Een uitgebreide weergave van de ontwikkeling van de VAWA laat zien dat geweld in het huwelijk en de consequenties voor het verblijfsrecht van migrantenvrouwen veel aandacht heeft gekregen. De wetgever heeft duidelijk tot uitdrukking willen brengen dat zij wenst te voorkomen dat een migrantenvrouw in een gewelddadige thuissituatie deze niet zou durven te ontvluchten vanwege vreemdelingenrechtelijke consequenties. Ondanks het bestaan van de politieke wil om migrantenvrouwen in een geweldssituatie te beschermen, blijven er echter gevallen waarin bescherming niet of niet volledig wordt geboden. In de afgelopen jaren is dit met name veroorzaakt door onvolkomenheden in de VAWA 1994 zelf en door algemene restrictieve immigratiewetgeving die geen rekening hield met of extra bewijs voorschriften voorschreef voor mishandelde migrantenvrouwen. De recente verbeteringen in de VAWA 2000 zijn toe te juichen, ook al zijn op een aantal punten nieuwe bewijsvoorschriften geïntroduceerd waarvan in de komende jaren moet blijken hoe (strikt) de INS deze in de praktijk hanteert. Het is van groot be(2000). Ook artikel 8 U.S.C. § 1229b (b)(2) wordt met deze paragraaf C aangevuld waarmee het ook mogelijk is deze waiver te vragen bij de aanvraag om uitstel van uitzetting voor de immigratierechtbank. 67. Offering Equal Access to Immigration Protections of the Violence Against Women Act of 1994 for all qualified battered immigrant self-petitioners; section 1505 van de Battered Immigrant Women Protection Act of 2000. 68. Remedying Problems with Implementation of the Immigration Provisions of the Violence Against Women Act ofl994for all qualified battered immigrant self-petitioners; section 1507 van de Batte-

86

ANS

DAVIDS

lang om waakzaam te blijven en, zeker in tijden waarin immigratie-regelgeving steeds strenger wordt, de aandacht te blijven vragen voor de specifieke situatie waarin mishandelde migrantenvrouwen zich bevinden. De situatie in Nederland na de Vrouwennota en TBV 2000/25 in vergelijking met de Verenigde Staten Opgemerkt moet worden dat door het Nederlandse beleid slechts te vergelijken met de (corresponderende) relevante onderdelen uit het beleid van de Verenigde Staten, het vertekende beeld zou kunnen ontstaan dat de Verenigde Staten meer bescherming biedt aan (mishandelde) migrantenvrouwen. Bij lezing moet dan ook worden bedacht dat een volledige vergelijking tussen het beleid van beide landen een genuanceerder beeld zal laten zien. Zo zou dan bijvoorbeeld blijken dat veel obstakels voor (mishandelde) migrantenvrouwen in de Verenigde Staten, waaronder het vereiste dat de aanvrager van onbesproken gedrag moet getuigen en het feit dat het beleid alleen ziet op gehuwden, in Nederland niet bestaan. Duur van de afhankelijke periode en de voorwaarden voor voortgezet verblijf na verbreking van het huwelijk. Na de Vrouwennota en TBV 2000/25 is het voortgezet verblijfsrecht in Nederland op onderdelen ingrijpend gewijzigd. Wanneer de (huwelijks)relatie drie jaar of langer heeft bestaan en aan de migrantenvrouw drie jaar of langer op grond van artikel 9 of 10 van de Vreemdelingenwet verblijf in Nederland is toegestaan, wordt thans bij verbreking van deze (huwelijks)relatie, voortgezet verblijf toegestaan.69 Deze wijziging in het beleid houdt in dat - voor deze categorie - een einde komt aan het zogenoemde 'zoekjaar' en betekent dan ook een enorme verbetering. Overigens bestaat ook voor migrantenvrouwen wier (huwelijks)relatie niet is verbroken de mogelijkheid na driejaar zelfstandig verblijf aan te vragen. De Vrouwennota en TBV 2000/25 voorzien ook in een belangrijke tegemoetkoming voor weduwen. Als de (huwelijks)relatie is verbroken door overlijden wordt zonder nadere voorwaarden, ook indien de (huwelijks) relatie korter dan drie jaar bestond, voortgezet verblijf toegestaan. Deze mogelijkheid wordt geboden omdat 'het hier een zodanig bijzondere en onbeïnvloedbare omstandigheid betreft die op zichzelf zodanig schrijnend is dat die grond voor verblijf hier te lande oplevert'.70 Voor migrantenvrouwen wier (huwelijks)relatie wordt verbroken door scheiding op het moment dat deze rered Immigrant Women Protection Act of 2000. 69. TBV 2000/25, paragraaf 3.2. 'Voortgezet verblijf wordt niet toegestaan: a. indien de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt; b. indien de vreemdeling inbreuk heeft gemaakt op de openbare rust, openbare orde, dan wel een gevaar vormt voor de nationale veiligheid; c. indien de vreemdeling niet beschikt over een geldig document voor grensoverschrijding.' 70. Vrouwennota, p. 10.

NEMESIS 2001 nr. 3


latie nog geen driejaar bestaat, blijft echter vereist dat zij alleen in aanmerking komen voor voortgezet verblijf als sprake is van een combinatie van klemmende redenen van humanitaire aard.71 Factoren die bij de belangenafweging in dit verband kunnen worden betrokken zijn volgens TBV 2000/25: 1. de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst; 2. de maatschappelijke positie van vrouwen in het land van herkomst; 3. de vraag of in het land van herkomst een naar de maatstaven van dat land aanvaardbaar te achten opvang aanwezig is72; 4. de zorg die de vreemdeling heeft voor kinderen die in Nederland geboren zijn of een opleiding volgen; 5. aantoonbaar ondervonden (seksueel) geweld binnen de relatie, dat heeft geleid tot de feitelijke verbreking. Aan de periode van afhankelijkheid van de partner in Nederland komt dus na drie jaar een einde. In de Verenigde Staten is deze periode korter, namelijk twee jaar. Zoals hierboven beschreven is de Verenigde Staten deze voorwaardelijke termijn sinds 1986 gaan hanteren om fraude in gezinsherenigingszaken tegen te gaan. In Nederland speelt het voorkomen van schijnhuwelijken ook een rol. Veeleer past het hanteren van deze termijn echter in de algehele systematiek van het Nederlandse vreemdelingenrecht, dat een verblijfstitel vervalt op het moment dat het doel waarmee de verblijfstitel is verleend komt te vervallen, tenzij men al langer in Nederland verblijft.73 Vervalt het doel waarmee de vergunning is verleend binnen de driejaarstermijn door verbreking van de (huwelijksrelatie (anders dan door overlijden), dan vervalt in beginsel het verblijfsrecht. Voortgezet verblijf wordt dan alleen toegestaan als een combinatie van klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen. Deze klemmende redenen moeten - voornamelijk - zijn gelegen in omstandigheden op grond waarvan uitzetting onevenredige hardheid zou opleveren. In de Verenigde Staten komt in het voortgezet verblijfsrecht tot uitdrukking dat geen sprake mag zijn geweest van een schijnhuwelijk. Voortgezet verblijf wordt in de Verenigde Staten in geval van echtscheiding toegestaan als wordt aangetoond dat de migrantenvrouw het huwelijk te goeder trouw is aangegaan, maar dat dit huwelijk is beëindigd. De vraag of uitzetting tot onevenredige hardheid zal leiden speelt daarin geen rol.74

ANS

DAVIDS

vragen. Belangrijk verschil is dat in de Verenigde Staten ook vrouwen die nooit in het bezit zijn gesteld van een voorwaardelijke vergunning zelfstandig verblijf kunnen verkrijgen. Mishandelde migrantenvrouwen in Nederland, die niet of niet meer in het bezit zijn van een verblijfsvergunning kunnen geen beroep doen op specifieke vreemdelingenrechtelijke bescherming. Door mishandelde migrantenvrouwen zonder status niet uit te sluiten van toegang tot de VAWA, komt in het beleid van de Verenigde Staten duidelijk tot uitdrukking dat preventie als uitgangspunt wordt genomen. Een migrantenvrouw in een gewelddadige thuissituatie mag niet bevreesd zijn voor vreemdelingenrechtelijke consequenties als zij deze situatie wil ontvluchten, ongeacht of zij legaal of illegaal in de Verenigde Staten verblijft. Hierbij moet wel worden bedacht dat voor de categorie illegale vrouwen als gevolg van algemene immigratiewetgeving na de VAWA geldt dat zij een verband moeten aantonen tussen de ondervonden mishandeling en de ongecontroleerde binnenkomst of visumoverschrijding. Specifieke aandacht voor slachtoffers van huiselijk geweld in het Nederlandse vreemdelingenbeleid is er thans alleen voor vrouwen die in het bezit zijn van een verblijfsvergunning voor verblijf bij hun (huwelijks) partner en wier (huwelijks)relatie is beëindigd.75 In het Nederlandse beleid is aantoonbaar ondervonden (seksueel) geweld binnen de (huwelijks)relatie, dat heeft geleid tot de feitelijke verbreking, een factor die kan worden betrokken in de beoordeling of sprake is van een combinatie van klemmende redenen van humanitaire aard. Volgens TBV 2000/25 wordt aan deze factor een zwaar gewicht toegekend. Dit betekent dat de migrantenvrouw naast deze factor slechts aan één van de andere factoren hoeft te voldoen om voor voortgezet verblijf in aanmerking te komen. Voor beantwoording van de vraag hoe in de praktijk wordt aangetoond dat er sprake is van ondervonden (seksueel) geweld dat heeft geleid tot de feitelijke verbreking van de (huwelijksrelatie kan volgens TBV 2000/25 aan het volgende worden gedacht: a. gegevens van de politie. Dit kan een melding betreffen van een incident, maar ook een proces-verbaal van de aangifte; b. een verklaring van een (vertrouwens)arts (hoeft niet de eigen huisarts te zijn) of een andere hulpverlener; c. verblijf in een Blijf-van-mijn-lijf-huis.76

De positie van mishandelde migrantenvrouwen in Nederland vergeleken met de Verenigde Staten Het Nederlandse vreemdelingenrecht biedt aan migrantenvrouwen die door hun echtgenoot worden mishandeld geen, met de Verenigde Staten vergelijkbare, algemene mogelijkheid om zelfstandig verblijf aan te

Causaliteit De voorwaarde dat het 'aangetoond (seksueel) geweld binnen het huwelijk' moet hebben geleid tot de feitelijke verbreking van het huwelijk, is geen nieuw vereiste maar wel een vereiste waar vraagtekens bij kunnen worden gezet.77 De ratio van het hanteren van de causaliteitseis is niet duidelijk. Het stellen van deze eis

71. TBV 2000/25, paragraaf 3.4. 72. Ten aanzien van de factoren 1-3 vermeldt het TBV dat de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) aan de hand van door de vreemdeling overgelegde informatie omtrent deze factoren, zonodig een individueel ambtsbericht bij het ministerie van Buitenlandse Zaken kan opvragen. 73. Onzekere rechten, p. 17. 74. Deze vraag speelt alleen een rol bij de aanvraag van de extreme

hardship-waiver, die in de praktijk in deze gevallen weinig wordt gebruikt. 75. Overigens is deze aandacht er pas sinds december 1997. Toen werd namelijk het criterium 'aangetoond (seksueel) geweld binnen het huwelijk, wat heeft geleid tot de feitelijke verbreking van het huwelijk(...)' opgenomen in het beleid; hoofdstuk BI 2.4 (huwelijk) en hoofdstuk BI 4.4 (relatie) Vc 1994. 76. TBV 2000/25, paragraaf 3.4 onder ad. 5.

NEMESIS 2001 nr. 3

87

I


is ook niet nodig omdat beëindiging van de relatie in deze gevallen bijna altijd in meer of mindere mate met het ondervonden geweld samenhangt. De VAWAvoorzieningen in de Verenigde Staten kennen een dergelijke causaliteitseis niet. Op grond van de VAWA is ten aanzien van het ondervonden geweld enkel vereist dat dit wordt aangetoond.

Voor Nederland is met name interessant dat de VS preventie als uitgangspunt hebben genomen

Het aantonen van ondervonden (seksueel) geweld De drie hierboven aangehaalde aspecten uit TBV 2000/25 om aan te tonen dat sprake is van ondervonden (seksueel) geweld, sluiten niet uit dat andere bewijzen in de beoordeling kunnen worden betrokken. In het bestuursrecht geldt namelijk de vrije bewijsleer. In beginsel kunnen vrouwen die stellen dat zij (seksueel) geweld hebben ondervonden, deze stelling dan ook op alle denkbare manieren onderbouwen. Het staat de staatssecretaris van Justitie vrij om binnen de grenzen van de Algemene wet bestuursrecht in de beleidsregels te specificeren welke bewijsmiddelen aanvaardbaar zijn. In dit TBV wordt echter niet vermeld dat alleen de verklaringen van de genoemde personen en instanties (politie, artsen, hulpverleners en Blijf-van-mijn-lijfhuizen) aanvaardbaar zijn als bewijs, maar wordt vermeld dat aan deze aspecten kan worden gedacht (cursief: AD). Dit betekent dat ook andere bewijsmiddelen, te denken valt aan foto's van verwondingen, verklaringen van buren en medewerkers van scholen en documentatie uit gerechtelijke procedures (verkrijgen van straatverbod e.d.), in de beoordeling kunnen worden betrokken.78 In de Verenigde Staten staat in het beleid zelf uitdrukkelijk vermeld dat elk geloofwaardig bewijs bij de beoordeling van een VA WA-aanvraag wordt betrokken. Gezien het voorgaande is dergelijke expliciete vermelding in het Nederlandse beleid strikt genomen overbodig. Het is echter zinvol om te benadrukken dat bewijs ook op andere manieren kan worden geleverd. Zo kan worden voorkomen dat de aandacht te veel wordt geconcentreerd op de in het TBV genoemde bronnen waaruit bewijs van mishandeling kan worden verkregen.

77. Zeker als het vereiste te strikt wordt opgevat kan dit een schrijnende situatie opleveren. Een tamelijk uitzonderlijk voorbeeld hiervan is de zaak van een Filippijnse vrouw die na haar verkrachting direct aangifte deed maar niet direct naar de vreemdelingendienst ging om te melden dat haar relatie was beëindigd. Onzekere rechten, nr. 73, p. 253-255. Zie ook uitgebreid: S. Jansen, 'Seksueel geweld in een schrijnende combinatie', Migrantenrecht 2000 nr. 9. 78. Zie over de strekking van 'bewijzen' in het bestuursrecht bijvoorbeeld de uitspraak van de meervoudige kamer van de Rechtbank te 's-Gravenhage, zittinghoudende te Amsterdam, van 12 december 2000 (AWB 99/11350 S1813, ELRO-nummer AA 9726).

88

ANS

DAVIDS

Aantoonbaar ondervonden (seksueel) geweld + een andere factor Het TBV betekent een verbetering voor die vrouwen die naast het 'aantoonbaar ondervonden (seksueel) geweld' kunnen aantonen dat in hun geval ook een andere factor aanwezig is. Hoewel de beslispraktijk in de komende periode zal moeten uitwijzen hoe ruimhartig de IND deze zaken zal behandelen, is het voortgezet verblijfsrecht voor deze categorie vrouwen thans binnen handbereik. Aantoonbaar ondervonden (seksueel) geweld is op zichzelf echter niet voldoende voor verlening van voortgezet verblijf. Voor vrouwen die 'slechts' kunnen aantonen dat zij (seksueel) geweld in de (huwelijks)relatie hebben ondervonden, biedt het TBV geen oplossing. De aanpak in dit TBV van het betrekken van (seksueel) geweld in de beoordeling van de vraag of een migrantenvrouw in aanmerking komt voor voortgezet verblijf, mist daarmee een visie. Het criterium past dan ook niet echt goed in het traditionele denken over klemmende redenen van humanitaire aard, waar het meestal gaat om hardheid die voortvloeit uit gedwongen terugkeer door zodanige banden met Nederland (of in Nederland wonende personen) of vanwege de situatie in het land van herkomst. Ondervonden (seksueel) geweld valt daar moeilijk in te plaatsen.79 Zonder een expliciete verklaring op dit punt door de staatssecretaris blijft het een vreemde eend in de bijt. Tenslotte Uit de vergelijking met de Verenigde Staten is voor Nederland met name interessant dat zij preventie als uitgangspunt hebben genomen bij de ontwikkeling van vreemdelingenrechtelijke bescherming voor slachtoffers van huiselijk geweld. In het Nederlandse beleid dient preventie een rol te gaan spelen. Daarbij zou ook aandacht moeten zijn voor slachtoffers van huiselijk geweld die niet (meer) in het bezit zijn van een verblijfsvergunning, zeker in het geval het ontbreken of verlies van status verband houdt met het huiselijk geweld. Zolang in Nederland geen doorslaggevende prioriteit aan preventie wordt gegeven, blijft het aantoonbaar hebben ondervonden van (seksueel) geweld in de (huwelijks)relatie op zich zelf onvoldoende om op vreemdelingenrechtelijke bescherming te rekenen.

79. Ook in de Verenigde Staten heeft het lang geduurd voordat ondervonden geweld in het huwelijk op zichzelf aanleiding was voor verlening van zelfstandig verblijf. In 1990 vond de INS nog dat ondervonden geweld geen hardheid opleverde omdat de hardheid was ondervonden in de Verenigde Staten en als gevolg van uitzetting niet zou worden verergerd. Ook thans zijn er geluiden in de Verenigde Staten waaruit onbegrip van de situatie van mishandelde migrantenvrouwen blijkt. Zo hoorde Gerald Seipp, advocaat te Buffalo, New York, van een collega de vraag waarom een migrantenvrouw wil blijven in een land waar zij is mishandeld. G. Seipp, in een schriftelijke reactie van 24 januari 2001.

NEMESIS 2001 nr. 3

STANS

ARTIKEL

GOUDSMIT

Advocaat bij Everaert Advocaten Immigration Lawyers te Amsterdam.

Migrantenvrouwen: meer aandacht, een betere rechtspositie ?

Veel politieke aandacht was er het laatste jaar voor de rechtspositie van vrouwen met een afhankelijke verblijfstitel, maar heeft die aandacht ook tot verbetering geleid? De gelijkstelling met de rechtspositie van Nederlanders die moet leiden tot actief burgerschap en de zo gewenste integratie van migranten is in ieder geval nog lang niet in zicht. Daar draagt ook de nieuwe Vreemdelingenwet aan bij. Zo wordt de inkomenseis bij gezinshereniging verscherpt. Gezien hun kwetsbare positie op de arbeidsmarkt zal dit vooral voor (migranten) vrouwen de uitoefening van gezinsleven bemoeilijken. Vraag is ook hoe deze verscherping zich verhoudt met de Ontwerprichtlijn gezinshereniging van de Europese Commissie en de verplichtingen die voortvloeien uit art. 8 EVRM. Verder in deze kroniek aandacht voor het mvvvereiste, legalisatie en verificatie, de stand van zaken met betrekking tot de 'witte illegalen' en een recente belangwekkende uitspraak van de Rechtbank Amsterdam over de toelating van kinderen en verbreking van de gezinsband.

Kroniek Vreemdelingenrecht Zonder meer de belangrijkste ontwikkeling van de laatste tijd is het verschijnen van de notitie over de rechtspositie van migrantenvrouwen in het vreemdelingenrecht. Reeds lange tijd geleden toegezegd en net voor de inwerkingtreding van de nieuwe Vreemdelingenwet het licht gezien. Een aantal positieve maatregelen is in deze notitie verwezenlijkt, maar - en dat is teleurstellend - de rechtspositie van migrantenvrouwen die binnen driejaar hun man verlaten is niet wezenlijk verbeterd. Daarnaast is vlak voor het verschijnen van dit nummer de Vreemdelingenwet 2000 in werking getreden. Onder het motto van vereenvoudiging en verduidelijking wordt de rechtspositie van vreemdelingen in ons land verder ingeperkt. Met name de asielprocedure wordt zo ingrijpend gewijzigd, dat aanscherping een betere term is om deze nieuwe wet mee aan te duiden. Deze kroniek bestrijkt de periode 1 juli 1999 tot 1 april 2001. Eerst zal ik ingaan op internationale ontwikkelingen, daarna behandel ik de nationale wets- en beleidswijzigingen. INTERNATIONAAL EU-richtlijn gezinshereniging Eind 1999 heeft de Europese Commissie een ontwerprichtlijn over gezinshereniging gepresenteerd.1 In deze ontwerprichtlijn wordt het recht op gezinshereniging vorm gegeven in 21 bepalingen. Niet alleen wordt beschreven wie recht heeft op gezinshereniging, maar ook welke rechten de gezinsleden hebben na toelating. Het EG-recht biedt thans al mogelijkheden tot gezinshereniging, die gunstiger zijn dan de mogelijkheden daartoe onder het nationale recht. Zo is onder andere de inkomenseis minder streng en is de groep gezinsleden met wie men zich kan herenigen groter.2 De Nederlandse overheid stelt zich echter op het standpunt dat deze gunstiger Europese bepalingen niet van toepassing zijn op Nederlanders die hier te lande wonen, omdat zij geen gebruik hebben gemaakt van het recht op vrij verkeer van personen dat het EG-recht hen biedt. Zij hebben als het ware hun EG-rechten (nog) niet geactiveerd. In de ontwerprichtlijn wordt dit standpunt van de staatssecretaris van Justitie verlaten. De gunstige Europese regels met betrekking tot gezinshereniging zullen ook van toepassing zijn op gezinshereniging met een onderdaan van een van de Lid-staten die zijn recht op vrij verkeer niet heeft uitgeoefend. Treurig is het dan te constateren dat dit communautaire standpunt in de nieuwe Vreemdelingenwet niet is terug te vinden. Sterker nog, het recht op gezinshereniging met een Nederlander wordt verder aangescherpt (zie hierna).

1. COM (1999) 638 definitief, 1999/0285 (CMS). Zie over deze richtlijn prof. mr P. Boeles, 'Nederland en toekomstig Europees gezinsherenigingsrecht', Migrantenrecht 2000 nr. 7-8, p. 179 e.v. 2. Zie bijvoorbeeld Verordening (EEG) 1612/68, artikel 10.

NEMESIS 2001 nr. 3

89

I

KRONIEK VREEMDELINGENRECHT

Gezinsleven met kind ex art. 8 EVRM De staatssecretaris van Justitie voerde lange tijd het beleid dat aan een niet-verzorgende buitenlandse ouder op grond van artikel 8 EVRM slechts dan voortgezet verblijf kan worden toegestaan, wanneer hij ten minste ƒ 250,- per maand bijdraagt aan kinderalimentatie en het kind ten minste een volle dag per week of een weekend per twee weken ziet. Slechts dan achtte de staatssecretaris de inbreuk op het gezinsleven als ongerechtvaardigd en werd voortgezet verblijf toegestaan. In de vorige kroniek is al gewezen op een uitspraak van de Europese Commissie, waarin is bepaald dat het voortzetten van het recht op het uitoefenen van het gezinsleven voor de niet-verzorgende ouder niet pas onder deze condities ontstaat. Er dient een individuele belangenafweging gemaakt te worden.3 De grenzen van dit recht op het voortzetten van het uitoefenen van gezinsleven door een niet-verzorgende buitenlandse ouder en zijn kind zijn nader vastgesteld in een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van medio 2000.4 Het betrof een Turkse vader die, na verbreking van zijn relatie, als niet-verzorgende ouder pogingen deed om contact met zijn zoon te onderhouden. Hij werd uitgezet, juist op een moment dat er proefcontacten met zijn zoon door de Raad voor de Kinderbescherming op gang gebracht werden. Het Hof oordeelt dat er sprake is van gezinsleven en dat uitzetting een ongerechtvaardigde inbreuk vormt: 'The authorities, through their failure to co-ordinate the various proceedings touching on the applicant's family rights, have not, therefore, acted in a manner which has enabled family ties to be developed.' Deze uitspraak is in die zin belangrijk, dat het Hof vaststelt dat de uitoefening van het gezinsleven een dynamisch begrip is dat zich niet laat vastleggen in vaste normen, zoals de staatssecretaris zou wensen. Ook het ontwikkelen van gezinsleven kan onder omstandigheden aan uitzetting in de weg staan, aldus het Hof. Hiermee kan een einde komen aan het maken van geforceerde afspraken tussen ouders over de omgang met het kind die voldoen aan de normen van Justitie. Afspraken die in hoofdzaak worden gemaakt om de uitzetting van de niet-verzorgende ouder tegen te houden. Bovengenoemde uitspraak van het Hof geeft ouders de mogelijkheid om serieuze pogingen te ondernemen om het contact tussen de niet-verzorgende ouder en het kind langzaamaan te herstellen, zonder dat dit direct tot uitzetting van die ouder hoeft te leiden.

STANS

GOUDSMIT

eiste, de Vrouwennotitie, het inkomensvereiste, legalisatie en verificatie, de stand van zaken in het witte-illegalenbeleid en tot slot gezinshereniging van kinderen. Nieuwe Vreemdelingenwet Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 20005 en de daarbij behorende lagere regelgeving in werking getreden. In de wet zijn voor het eerst de asielprocedure en de toelatingsprocedure voor 'reguliere' vreemdelingen in aparte hoofdstukken ondergebracht. Alhoewel het doel van de nieuwe wet het bekorten en vereenvoudigen van de asielprocedure is6, ondergaat ook het reguliere vreemdelingenbeleid weer de nodige wijzigingen. Of de wet zich alleen beperkt tot bekorten en vereenvoudigen is zeer de vraag.7 Met betrekking tot de procedure in reguliere zaken8 is opvallend dat het hoger beroep weer (beperkt) wordt ingevoerd. Bij de laatste ingrijpende wijziging van de Vreemdelingenwet in 1994 was het hoger beroep juist afgeschaft. Omdat in de afgelopen zes jaar is gebleken dat afschaffing van het hoger beroep de rechtsbescherming en rechtseenheid niet ten goede is gekomen, wordt dit rechtsmiddel thans weer geïntroduceerd.9 Wordt in de asielprocedure de bezwaarprocedure afgeschaft, in de reguliere procedure blijft het instellen van bezwaar mogelijk. Hieraan wordt zelfs schorsende werking verbonden. De wildgroei aan verblijfsstatussen wordt in de nieuwe wet alweer aanmerkelijk teruggebracht. Slechts vier statussen blijven over: regulier voor bepaalde en onbepaalde tijd en asiel voor bepaalde en onbepaalde tijd. Materieel is een van de belangrijkste aanscherpingen het gelijktrekken van de inkomenseis voor alle categorieën vreemdelingen. Tot 1 april 2001 gold voor gezinshereniging met een Nederlander, vluchteling of houder van een vestigingsvergunning een aantal versoepelingen en uitzonderingen op het inkomensvereiste.10 Deze worden alle afgeschaft en dat is zonder meer een achteruitgang te noemen. Wel geldt een overgangsperiode van driejaar voor gezinshereniging met een Nederlander of een voor 1 april 2001 toegelaten vreemdeling. In tegenstelling tot voorheen zal ook bij verlenging van de verblijfsvergunning getoetst worden of aan het inkomensvereiste wordt voldaan. Het zal een 'volledige' toets zijn: het gezinsinkomen moet voldoende en duurzaam zijn. Of een dergelijke toets zich verhoudt met het recht op gezinsleven ex artikel 8 EVRM valt te betwijfelen.

Op nationaal gebied hebben zich een groot aantal veranderingen voorgedaan. Ik zal achtereenvolgens bespreken: de Nieuwe Vreemdelingenwet, het mvv-ver-

Verscherping van het inkomensvereiste kan leiden tot bemoeilijking en belemmering van het uitoefenen van het gezinsleven. Het risico is dat migrantenvrouwen, gezien hun kwetsbare positie op de arbeidsmarkt, nog vaker dan voorheen niet aan het inkomensvereiste kunnen voldoen. Zoals reeds hierboven is opgemerkt, is het opmerkelijk dat gezinshereniging met een Neder-

3. Nemesis 1999 nr. 5, p.160. 4. EHRM, 11 juli 2000, nr. 29192/95, JV 2000, 187 m. nt. prof. mr. P. Boeles, RN 2001/1, 1286. 5. Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000), Staatsblad 2000, 495. 6. MvT, TK 1998/1999, 26 732, nr. 3, p. 1-3. 7. Zie o.a. mr. M. Meijers, 'Vreemdelingenwet 2000 brengt reguliere vreemdelingen niet veel goeds' en prof. mr P. Boeles, 'Vreemdelingenwet 2000. Wordt dit de eeuw van de deregularisatie?', Mi-

grantenrecht 1999 nr. 9-10, p.259-260 en p. 265-268. 8. In dit artikel zal niet worden ingegaan op de wijzigingen op het asielgebied. Hiervoor wordt verwezen naar de kroniek over dat onderwerp. 9. MvT, p. 10. In de praktijk is gebleken dat de vreemdeling veel vaker dan verwacht door de rechtbank in het gelijk wordt gesteld. Zou dat ook een reden zijn voor de staatssecretaris om het hoger beroep te herintroduceren? 10. Vcl994,Bl/1.2.3.5.

NATIONAAL

90

NEMESIS 2001 nr. 3


lander in de nationale wet bemoeilijkt wordt, terwijl op Europees niveau gesproken wordt over een versoepeling voor deze categorie. Alleen voor diegenen die blijvend onmogelijk aan het inkomensvereiste kunnen voldoen, blijft een vrijstelling van het inkomensvereiste gelden. Dit zijn personen van 57,5 jaar en ouder, personen die blijvend volledig arbeidsongeschikt zijn en alleenstaande ouders die de zorg hebben voor een kind dat jonger is dan vijf jaar. Deze uitzonderingen gelden in tegenstelling tot het oude beleid zowel voor toelating bij echtgenoot als bij partner. Dat is winst.'1 De regering gaat er vanuit dat met deze inkomenseis en de uitzonderingen daarop is voldaan aan de verplichtingen die uit internationale verdragen voortvloeien. Daarbij is geen rekening gehouden met het feit dat toelating en voortgezet verblijf op grond van art. 8 EVRM een individuele belangenafweging vergen die niet op voorhand in vaste normen is vast te leggen. Zo is het, mede gezien de jurisprudentie op dit punt, zeer de vraag of een vreemdeling die jaren met zijn of haar partner samenwoont, zal worden uitgezet wanneer bij de verlenging van de verblijfsvergunning blijkt dat hij of zij geen inkomen meer heeft. Machtiging tot voorlopig verblijf: aanpassing en ontheffing van het vereiste Aanpassing in geval van voortgezet verblijf Zoals reeds in de vorige kroniek beschreven, is op 11 december 1998 het mvv-vereiste geherintroduceerd. Sinds die datum is het niet langer mogelijk om direct in Nederland een verblijfsvergunning aan te vragen. Eerst moet de vreemdeling in het land van herkomst een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) verkrijgen waarmee hij naar Nederland kan reizen. In artikel 16a Vw jo. 52a Vb is bepaald dat niet alleen vreemdelingen die om eerste toelating verzoeken moeten beschikken over een mvv, maar ook diegenen die te laat hun verblijfsvergunning laten verlengen en diegenen die om wijziging van een tijdelijk naar een niet-tijdelijk verblijfsdoel vragen.12 Zoals reeds bij de inwerkingtreding door diverse instanties is gesignaleerd, pakt het mvv-vereiste met name voor (soms al zeer langdurig) legaal in Nederland verblijvende migranten hard uit. Alleen omdat zij hun verblijfsvergunning niet op tijd hebben verlengd of het verblijfsdoel willen wijzigen, worden zij gedwongen hun bestaan (waaronder baan, studie en gezin) in Nederland voor onbekende tijd op te zeggen. Het door de overheid zo gewenste integratieproces wordt hiermee bruut onderbroken. Gezien het feit dat de afhandeling van een mvv-aanvraag in de praktijk zo'n zes maanden duurt, zijn de gevolgen ingrijpend. In een voor de commissie zeer kritisch algemeen ad11. Deze beleidswijziging is reeds in werking getreden op 11 december 2000, de datum van publicatie van tbv 2000/25. 12. Zie voor een overzicht van jurisprudentie over het mvv-vereiste bij eerste toelating drs. W.J. Dronkers, 'Mvv-vereiste bij eerste toelating (deel 1)', Migrantenrecht 2000, nr. 10, p. 259 e.v. 13. Advies ACV d.d. 28 december 1999. 14. Ook in de jurisprudentie was het stellen van het mvv-vereiste bij voortgezet verblijf al eens in strijd met artikel 8 EVRM geoordeeld; zie o.a. Rb. Amsterdam, 3 november 1999, AWB 99/4245,7V2000, S38.

NEMESIS 2001 nr. 3

STANS

GOUDSMIT

vies aan de staatssecretaris oordeelt de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACV) dat het wettelijk mvv-vereiste, voor zover het ziet op verzoeken om voortgezet verblijf, verbindende kracht mist. Gezien de wetsgeschiedenis en het beoogde doel - het vooraf controleren of een vreemdeling in aanmerking komt voor toelating - heeft het mvv-vereiste geen betrekking op voortgezet verblijf, aldus de ACV.13 Het toetsen van een te laat ingediende aanvraag aan de voorwaarden voor eerste toelating zal in veel gevallen in strijd met artikel 8 EVRM zijn, aldus nog steeds de ACV. De ACV adviseert daarom deze beleidsregel in te trekken en de situatie zoals die gold voor 1 juni 1998 weer te herstellen: wordt om verlenging of wijziging van het verblijfsdoel gevraagd dan is geen mvv vereist, tenzij dat verzoek meer dan zes maanden na afloop van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning wordt ingediend.14 Alhoewel de staatssecretaris het niet geheel eens is met de motivatie van de ACV, heeft hij de strekking van het advies in het nieuwe Vreemdelingenbesluit overgenomen: het mvv-vereiste voor voortgezet verblijf komt daarin niet terug. In de evaluatie van het mvv-vereiste15 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer toegezegd het beleid, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de nieuwe Vreemdelingenwet, op bovengenoemde punten aan te passen. Pas zes maanden later heeft de staatssecretaris dat daadwerkelijk gedaan.16 Hoe groot de groep gedupeerden is die daadwerkelijk is teruggekeerd om in het land van herkomst een mvv voor voortgezet verblijf aan te vragen, is mij niet bekend. Nu de staatssecretaris al na één jaar op zijn zwalkend beleid is teruggekomen, is het de vraag of die groep niet voor schadevergoeding in aanmerking komt. Ontheffing van het mvv-vereiste In de wet is de mogelijkheid opgenomen om in zeer uitzonderlijke individuele gevallen af te zien van het mvvvereiste.17 laarlijks moet de staatssecretaris aan de Tweede Kamer rapporteren hoe vaak van deze hardheidsclausule gebruik is gemaakt.18 Zoals was te verwachten, leidt deze rapportageplicht tot een zeer terughoudend gebruik van de hardheidsclausule. Uit de evaluatie van het mvv-vereiste blijkt dat hiervan in de periode 11 december 1998 tot 1 oktober 1999 slechts 26 keer gebruik is gemaakt. 'Wat opvalt is dat de hardheidsclausule met name is toegepast bij zeer jonge kinderen', aldus de staatssecretaris.19 Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechtbank het beleid van de staatssecretaris sanctioneert: slechts in zeer uitzonderlijke situaties wordt het tegenwerpen van het mvv-vereiste door de rechtbank onredelijk geacht en dan inderdaad met name in zaken waarbij (j° n g e ) kinderen zijn betrokken.20 15. Brief d.d. 31 januari 2000, TK 1999/2000, 19637, nr. 495. Zie over de evaluatie ook mr. B.K. Olivier, 'De mvv-plicht revisited. Kanttekeningen bij de evaluatie van het mvv-vereiste', Migrantenrecht 2000 nr. 3, p. 63 e.v. 16. TBV 2000/14. 17. Artikel 16a lid 6 Vw. 18. Artikel 16 lid 7 Vw. 19. Evaluatie p. 2. 20. Zie bv. Pres. Rb. Haarlem, 20 april 2000, AWB 00/571 VRWET, 7V2000, 129.

91

KRONIEK V R E E M D E L I N G E N R E C H T

Vrouwennotitie Tijdens het algemeen overleg van 17 maart 1999 heeft het kamerlid Albayrak de staatssecretaris van Justitie verzocht nader in te gaan op de rechtspositie van vrouwen in het vreemdelingenrecht, met name op hun rechtspositie na verbreking van de relatie of het huwelijk op grond waarvan zij een verblijfstitel hebben gekregen.21 Ruim eenjaar later, op 25 april 2000, heeft de staatssecretaris de beleidsnotitie 'Rechtspositie van vrouwen in het vreemdelingenbeleid' aan de Tweede Kamer aangeboden.22 Expertmeeting en rapport Clara Wichmann Instituut Voorafgaand aan het opstellen van deze notitie heeft de staatssecretaris van Justitie een expertmeeting gehouden. Deze expertmeeting werd bijgewoond door vertegenwoordigers van het Clara Wichmann Instituut, het Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht Migrantenvrouwen, E-Quality, FORUM, Stichting Lawine en de ministeries van Buitenlandse Zaken, Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Justitie. De conclusies uit het onderzoeksrapport van het Clara Wichmann Instituut (CWI) 'Onzekere rechten. Onderzoek naar de rechtspositie van vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning na scheiding'23 zijn tijdens deze meeting besproken. Het CWI heeft onderzocht aan hoeveel vrouwen na verbreking van de relatie (binnen en na drie jaar) een verblijfsvergunning is verleend op humanitaire gronden. Het CWI komt tot de conclusie dat 89,5% van de migrantenvrouwen die na drie jaar en 72% van de vrouwen die binnen drie jaar hun (huwelijks)partner verlaten, uiteindelijk een zelfstandige verblijfsvergunning krijgt. Maar niet dan nadat in eerste instantie 94% van deze aanvragen om voortgezet verblijf is afgewezen. Pas na gemiddeld twee jaar en drie maanden procederen krijgen deze vrouwen waar zij recht op hebben: een zelfstandige verblijfsvergunning. Een schokkende uitkomst, die wijst op onduidelijk beleid enerzijds en het ontbreken van kwaliteit bij de beslisambtenaren anderzijds. Een uitkomst waarmee de staatssecretaris van Justitie naar mijn mening in zijn beleidsnotitie te weinig heeft gedaan (zie hierna). Het onderzoek van het CWI kan ik overigens aanbevelen als goede bron voor advocaten voor positieve jurisprudentie op dit punt. Tijdens de expertmeeting zijn de volgende conclusies getrokken:24 1. De procedure voor het verkrijgen van een onafhankelijke verblijfstitel duurt te lang; 2. De inkomenseis die geldt om in aanmerking te komen voor een zelfstandige verblijfsvergunning na drie 21. TK 1998-1999, 25 453, nr. 13. 22. Beleidsnotitie 'Rechtspositie vrouwen in het vreemdelingenbeleid', 25 april 2000, TK 1999-2000, 27111, nr. 1. Voor commentaar op de notitie zie o.a. Marjan Wijers, Nemesis 2000 nr. 4, katern p. 29 e.v. Zie ook het artikel van Ans Davids elders in dit nummer 'Voorkomen is beter dan genezen, een vergelijking tussen de rechtspositie van (mishandelde) vrouwen met een afhankelijke verblijfsstatus in de Verenigde Staten en Nederland'. 23. Els van Blokland, Sabine Jansen, Marlies Vegter, Onzekere rechten. Onderzoek naar de rechtspositie van vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning na scheiding, Nijmegen: Ars Aequi Libri

92

STANS

GOUDSMIT

jaar relatie, is te zwaar. De termijn van één jaar om een baan te vinden is te kort;25 3. Naast inkomen moet ook gekeken worden naar de sociale omstandigheden van de vrouw én van haar kinderen, zoals de mate van integratie en participatie; 4. (Seksueel) geweld, dat nu alleen in combinatie met een aantal andere criteria kan leiden tot voortgezet verblijf na verbreking van de relatie binnen driejaar, dient een criterium te zijn dat op zichzelf leidt tot verlenen van een verblijfsvergunning; 5. De termijn van de afhankelijke verblijfspositie moet zo kort mogelijk worden gehouden. Nu deze conclusies ook door de staatssecretaris van Justitie zijn onderschreven, is het opmerkelijk dat de vertaling van deze conclusies naar beleid26 op een aantal punten uiteindelijk niet is waargemaakt of mager is te noemen. Maar er is ook winst geboekt. Voortgezet verblijf na driejaar huwelijk of relatie Een grote vooruitgang is het feit dat het beleid dusdanig wordt aangepast, dat aan iedereen die drie jaar of langer op grond van huwelijk of relatie legaal in Nederland verblijft, een zelfstandige verblijfsvergunning zal worden verleend. Geen rol speelt of de relatie op het moment van aanvragen verbroken is of niet. Met deze beleidswijziging wordt de verblijfspositie van migrantenvrouwen aanmerkelijk versterkt en de procedure enorm verkort (conclusie 1 expertmeeting). Niet langer hoeft te worden ingegaan op de aanwezigheid van klemmende redenen, niet langer hoeft tegen wil en dank gezocht te worden naar een baan. Zo komt er een einde aan de 'zoekj aar'-problematiek, waarbij voortgezet verblijf enkel werd toegestaan als de migrant op de peildatum beschikte over werk voor ten minste eenjaar.27 Recht wordt gedaan aan de praktijk, waarin voor veel migrantenvrouwen de eis om binnen een jaar duurzaam werk te vinden, niet reëel is gebleken (conclusie 2 expertmeeting). Aan het terugbrengen van de afhankelijke verblijfsperiode van drie naar één jaar, zoals het CWI al jarenlang bepleit, heeft de staatssecretaris zich niet gewaagd (conclusie 5 expertmeeting). Voortgezet verblijf na verbreking (huwelijks)relatie binnen driejaar Het beleid is dat wanneer het huwelijk of de relatie wordt verbroken binnen driejaar geen voortgezet verblijf wordt toegestaan, tenzij er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard.28 Binnen dit beleid vindt een aanpassing plaats waardoor diegenen, waarbij de verbreking het gevolg is van overlijden van de echtgenoot of partner, erop vooruit gaan. Aan hen zal voortgezet verblijf worden toegestaan, ongeacht de duur van de relatie en het legaal veren Clara Wichmann Instituut 1999. Zie over het onderzoek en de notitie ook Els van Blokland, 'De macht van de partner', Nemesis 2000 nr. 4, p. 110 e.v. 24. Beleidsnotitie p. 6. 25. Deze conclusie is mede getrokken op basis van het onderzoek van het Sociaal en Cultureel Planbureau uit 1998 'Variatie in participatie', zie Beleidsnotitie p. 5 en 6. 26. TBV 2000/25, 8 december 2000. 27. Zie Vc 1994, Bl/2.3 enBl/4.3. 28. Vc 1994 B 1/2.4 en B 1/4.4.

NEMESIS 2001 nr. 3


blijf en ongeacht de aanwezigheid van klemmende redenen. Deze versoepeling wordt gerechtvaardigd, omdat 'het hier een (zodanige) bijzondere en onbeïnvloedbare omstandigheid betreft' .29 Dat het beleid op dit marginale punt is aangepast - hoe vaak raakt een relatie nu op die grond verbroken -, komt naar mijn mening enkel door het feit dat het een kleine overzichtelijke groep betreft en door de aandacht die dit onderwerp in de media en de Tweede Kamer heeft gehad.30 Het grote pijnpunt, voortgezet verblijf op grond van klemmende redenen van humanitaire aard, blijft in hoofdlijnen ongewijzigd. En dat is teleurstellend. De staatssecretaris van Justitie komt niet verder dan het herhalen van het thans geldende beleid. Zelfs van een verduidelijking van het beleid waarover de staatssecretaris spreekt, is naar mijn mening geen sprake. Winst is enkel dat (seksueel) geweld binnen de relatie als 'doorslaggevend' criterium voor voortgezet verblijf zal gelden (conclusie 4 expertmeeting). Er hoeft naast (seksueel) geweld 'slechts' één andere humanitaire reden te zijn om voortgezet verblijf toe te staan. Voortgezet verblijf is dan echter nog steeds alleen mogelijk als er sprake is van een combinatie van klemmende redenen. (Seksueel) geweld op zich, zoals het CWI bepleit, leidt niet tot voortgezet verblijf. Beschouwt de staatssecretaris het overlijden van de partner binnen driejaar als een 'bijzondere en onbeïnvloedbare omstandigheid' die leidt tot voortgezet verblijf, seksueel geweld binnen de relatie is dat kennelijk niet. En dat is wrang voor de mishandelde vrouw. Het opnemen van 'sociale omstandigheden van de vrouw en haar kinderen in Nederland, zoals de mate van integratie en participatie', als voorbeeld van een klemmende reden (conclusie 3 expertmeeting) heeft om niet nader genoemde redenen niet plaatsgevonden. Als doekje voor het bloeden heeft de staatssecretaris toegezegd dat in deze zaken in de bezwaarprocedure schorsende werking zal worden verleend en er in voorkomende gevallen zal worden gehoord. Een toezegging die weinig inhoudt, nu deze verplichting met ingang van de Nieuwe Vreemdelingenwet sowieso op de staatssecretaris van Justitie rust. Of met het horen van de vreemdeling de kwaliteit van de beschikkingen daadwerkelijk verbetert, zoals de staatssecretaris veronderstelt, moet worden afgewacht. Kwaliteit van besluitvorming neemt immers toe door scholing en uitwisseling van ervaringen met experts, maar niet per se door horen. Toelating: inkomensvereiste Degene bij wie toelating wordt beoogd, dient duurzaam te beschikken over voldoende middelen van bestaan.31 Inkomen uit een arbeidsmarktactiverende maatregel, waaronder Melkert-I en II banen, werd lange tijd niet gezien als inkomen, omdat er geen sprake 29. TBV 2000/25, 3.1, p. 5. 30. Ik doel hier op de discussie rond de 'Poolse weduwe', zie o.a. de kamervragen en antwoorden, TK 1999-2000, aanhangsel 101, p. 211. 31. Vc A4/4.2, Bl/1.2.3 (huwelijk), B 1/3.2.3 (partner), B 1/5.2.1 (kinderen). 32. VcBl/1.2.3.5(oud). 33. TK 1997/1998, 19 637 en 25 601, nr. 285.

NEMESIS 2001 nr. 3

STANS

G O U DS M I T

zou zijn van reguliere arbeid maar van gesubsidieerde arbeid.32 Al in 1997 heeft de ministerraad alsnog besloten dat inkomen uit een Melkert-I baan inkomen is waarmee aan het inkomensvereiste kan worden voldaan. Nu een Melkert-I baan moest worden aangemerkt als structurele reguliere arbeid, was er niet langer reden om onderscheid te maken ten opzichte van inkomen uit ander regulier werk.33 Andere vormen van gesubsidieerde arbeid, zoals Melkert-II banen, bleven niet meetellen als inkomen. De rechter heeft echter na deze beleidswijziging herhaaldelijk geoordeeld dat het onderscheid tussen Melkert-I en Melkert-II in dit kader niet voldoende gerechtvaardigd is; immers, ook inkomen uit een Melkert-II baan kan onder omstandigheden structurele reguliere arbeid zijn en daarom meetellen om aan het inkomensvereiste te voldoen.34 Op 1 januari 1998 is de Wet Inschakeling Werkzoekenden (Wiw) in werking getreden. Door de opneming van verschillende vormen van arbeidsmarktactiverende maatregelen in deze wet 'blijken de verschillende regelingen steeds meer gemeenschappelijke kenmerken te vertonen, waardoor het onderscheid tussen 'structurele arbeid' en 'niet structurele arbeid' (...) feitelijk is verdwenen.' De inwerkingtreding van de Wiw en het feit dat nu in alle gevallen sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, is reden geweest voor de staatssecretaris om te besluiten met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1998 alle vormen van gesubsidieerde arbeid alsnog mee te tellen in het kader van het toelatingsbeleid.35 Deze beleidswijziging heeft ertoe geleid dat met name een groot aantal allochtone vrouwen, die werk verrichten in het kader van een of andere vorm van gesubsidieerde arbeid, alsnog hun (huwelijks)partner naar Nederland hebben kunnen laten komen. Toelating: legalisatie en verificatie Ook op het gebied van legalisatie en verificatie hebben zich nieuwe ontwikkelingen voorgedaan: er is nieuw beleid en er is een aantal belangwekkende uitspraken gedaan. De oude circulaire over legalisatie en verificatie van buitenlandse bewijsstukken betreffende de staat van personen36 is vervangen door een nieuwe. De nieuwe circulaire37 bevat een tweetal wijzigingen: documenten die reeds eerder over hetzelfde rechtsfeit (bijvoorbeeld de burgerlijke staat) zijn overgelegd, zijn vrijgesteld van het legalisatievereiste. Daarnaast is het mogelijk gemaakt om met DNA-onderzoek familierechtelijke betrekkingen aan te tonen, als documenten daarvoor ontbreken. Tevens is er een instructie verschenen over de verificatieprocedure van documenten uit de zogenaamde probleemlanden.38 Documenten uit deze landen - te weten Nigeria, Ghana, India, Pakistan en de Dominicaanse 34. Zie o.a. Rb. z.p. Amsterdam, 29 april 1998, AWB 97/10893. 35. Zie TK 1999/2000, Aanhangsel 397 en TBV 2000/2. 36. Circulaire van 8 mei 1996, opgenomen in de Vreemdelingencirculaire 1994, C4. 37. 12 januari 2000, kenmerk 5001966/99/6, Staatscourant 24 januari 2000, nr. 16. 38. 24 augustus 2000, Staatscourant 30 augustus 2000, nr. 167.

93

I


Republiek - moeten niet alleen gelegaliseerd worden, maar ook inhoudelijk geverifieerd. Te vaak zijn documenten uit deze landen (ver)vals(t) gebleken, aldus de staatssecretaris. In de praktijk blijkt de verificatieprocedure een zeer langdurige procedure, die te weinig leidt tot het beoogde doel: het verkrijgen van een gelegaliseerd en geverifieerd document. De nieuwe instructie bevat een uitvoerige beschrijving van de verificatieprocedure, die naast helderheid ook de nodige vragen oproept.39 Een tweetal uitspraken is het noemen waard. Allereerst heeft de Rechtseenheidskamer (REK) helderheid verschaft over de vraag of het overleggen van gelegaliseerde (en geverifieerde) documenten een apart toelatingsvereiste is of bewijs van een reeds eerder ingenomen stelling.40 Dat Justitie van mening is dat het gaat om een zelfstandige toelatingseis41, acht de REK niet onredelijk. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat gelegaliseerde documenten niet langer in beroep kunnen worden overgelegd; immers, de rechtbank toetst ex tune. De REK laat zich ook uit over de vraag in welke gevallen de staatssecretaris van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid ex art. 4:84 Awb gebruik kan maken, wanneer gelegaliseerde documenten ontbreken. In casu had het ministerie van Buitenlandse Zaken legalisatie en verificatie geweigerd, maar bevestigd dat betrokkene niet gehuwd was. 'Onder deze omstandigheden is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom in de onderhavige zaak de vaststelling van de minister van Buitenlandse Zaken dat het huwelijk is ontbonden door echtscheiding niet op één lijn zou mogen worden gesteld met de situatie dat het ongehuwdzijn is aangetoond met een door die minister gelegaliseerd (en in casu geverifieerd) officieel document', aldus de REK. Het uitlokken van een uitspraak van de minister van Buitenlandse Zaken over de voorliggende feiten kan dus van essentieel belang zijn. Nu in zoveel gevallen legalisatie en verificatie wordt geweigerd, kan deze weg in sommige gevallen wellicht alsnog uitkomst bieden. De Rechtbank Amsterdam heeft onlangs in een civiele zaak een zeer belangwekkende uitspraak gedaan.42 De gemeente had, met een beroep op de legalisatiecirculaire, geweigerd een Nigeriaanse huwelijksakte in te schrijven, omdat deze niet was gelegaliseerd en niet was geverifieerd. Verzoekers stelden zich op het standpunt dat weigering om de huwelijksakte in te schrijven in strijd is met art. 10 van het Verdrag van 14 maart 1978 inzake de voltrekking en erkenning van de geldigheid van huwelijken. In dat verdragsartikel is bepaald dat een huwelijksverklaring, afgegeven door een bevoegde autoriteit, wordt vermoed rechtsgeldig te zijn totdat het tegendeel is bewezen. Na te hebben vastge39. Zie hierover o.a. mr J.A. Kroes, 'Legalisatie en verificatie; een overzicht', Migrantenrecht 2001, nr. 1, p. 4 e.v. 40. REK, 10november 1999, AWB 99/6230, JV1999,295; 99/6235, JV1999, S309; 99/6241, JUB 1999, nr 18/1; 99/6240, JUB 1999, nr. 18/3. 41. Zie TBV 1998/27. 42. Rb. Amsterdam, 23 januari 2001, 00.0738 H, Nemesis 2001/3, 1336 (/W-kort). 43. Voor een overzicht van de stand van zaken zie mr A.A. Vermeij, 'Stand van zaken Tijdelijke Regeling Witte Illegalen', Migrantenrecht 2000 nr. 10, p. 277 e.v. 44. TK 1998/1999, 19637, nr. 457, nader vastgelegd in TBV

94

STANS

GOUDSMIT

steld dat het huwelijk door een bevoegde ambtenaar is voltrokken, stelt de rechtbank onomwonden dat 'de Legalisatiecirculaire als strijdig met het Verdrag buiten toepassing moet blijven en het in Nigeria gesloten huwelijk van verzoekers in Nederland wordt erkend'! Deze uitspraak kan een bom leggen onder het legalisatiebeleid. De legalisatie- en verificatie-eis voor huwelijksaktes uit het buitenland zou hiermee wel eens in zijn geheel dienen te vervallen. Weer eens wordt aangetoond dat het civiel recht een uitkomst kan bieden, waar het vreemdelingenrecht faalt. Witte illegalen: stand van zaken43 In september 1999 is mede naar aanleiding van de hongerstaking in de Agneskerk in Den Haag en de hongerstaking van een aantal illegale Turkse vrouwen in Amsterdam wederom een nieuwe regularisatieregeling geïntroduceerd.44 Het betreft een eenmalige maatregel 'die beoogt een oplossing te bieden voor een groep vreemdelingen die reeds langdurig in Nederland met de schijn van legaliteit maar desalniettemin illegaal, woont en werkt en die na de inwerkingtreding van de zogenoemde Koppelingswet in een zeer kwetsbare positie is komen te verkeren', aldus de staatssecretaris. Zeker niet voor de eerste keer probeert de overheid om het illegalenprobleem 'eenmalig' en definitief op te lossen. Nu al valt te voorspellen dat dat niet zal lukken. Tussen 1 oktober en 1 december 1999 konden deze witte illegalen een aanvraag indienen om legalisatie van hun verblijfspositie. De regeling bestaat uit een tweetrapsraket: eerst toetst de IND aan acht formele criteria.45 Wordt daaraan voldaan, dan volgt een toetsing door de Burgemeesterscommissie. De commissie adviseert de IND of de gezinsomstandigheden en de mate van inburgering moeten leiden tot toelating.46 Groot nadeel van deze werkwijze is dat de Burgemeesterscommissie zo het zicht ontnomen wordt op die zaken waarbij betrokkene wel degelijk is ingeburgerd maar aan (een van) de formele aspecten niet voldoet. De kans is groot dat met name migrantenvrouwen van deze werkwijze de negatieve invloed zullen ondervinden; vaak belast met de zorg voor jonge kinderen zullen zij al gauw niet aan een van de formele op arbeid gerichte voorwaarden voldoen, terwijl zij wel geïntegreerd zijn in de Nederlandse samenleving. Gezien het bovenstaande verbaast het niet dat de invloed van de Burgemeesterscommissie beperkt is gebleven. En dat is te betreuren, zeker gezien de volgende cijfers. In totaal zijn bijna achtduizend verzoeken om regularisatie ingediend.47 Zo strikt als de staatssecretaris zijn criteria uitlegt, zo mild is de Burgemeesterscommissie: van de achtduizend verzoeken geleidde

1999/23. 45. Onder andere wordt vereist dat de vreemdeling sinds 1 januari 1992 in Nederland heeft gewoond en sindsdien in het bezit is geweest van een sofi-nummer. Daarnaast mag hij niet zijn uitgezet, geen valse documenten hebben gebruikt of onjuiste gegevens hebben verstrekt. 46. De Burgemeesterscommissie kijkt o.a. naar de mate van integratie en participatie, het voorzien in eigen onderhoud, beheersing van de Nederlandse taal, aanwezigheid van (schoolgaande) kinderen. 47. Brief van de staatssecretaris aan de tweede Kamer d.d. 15 december 1999.

NEMESIS 2001 nr. 3


de IND er slechts 2200 door; de Burgemeesterscommissie daarentegen adviseerde in 99,8% van deze 2200 gevallen om een verblijfsvergunning te verlenen. Dat de staatssecretaris met deze nieuwe regularisatieregeling niet voorgoed het illegalenprobleem heeft opgelost moge blijken uit het feit dat er al vele bezwaar- en beroepschriften zijn ingediend tegen de weigering een verblijfsvergunning te verlenen.48 Toelating van kinderen: wanneer is de gezinsband verbroken? Voor de overkomst van kinderen is vereist dat de gezinsband tussen de in Nederland verblijvende ouder en het kind niet is verbroken. In de Vreemdelingencirculaire49 is aangegeven wanneer de staatssecretaris van Justitie in ieder geval de gezinsband als verbroken beschouwt: - het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin en de ouder in Nederland is niet meer belast met het gezag; of - het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin en de ouder voorziet niet meer in de kosten van opvoeding en verzorging. Naast dit geschreven beleid acht de staatssecretaris de gezinsband ook in andere gevallen verbroken. Zo is de gezinsband verbroken als het kind nooit deel heeft uitgemaakt van het nieuwe gezin dat de in Nederland verblijvende ouder heeft gesticht. Ook vindt de staatssecretaris dat er geen gezinsband meer is als niet van meet af aan de intentie bestaat om het kind naar Nederland te laten overkomen. Tot slot leidt (langdurig) tijdsverloop tussen het vertrek van een van de ouders naar Nederland en de aanvraag om toelating van het kind tot de conclusie dat de gezinsband verbroken is, aldus Justitie.50 Nadat de enkelvoudige kamer reeds enkele malen vraagtekens bij dit ongeschreven beleid had geplaatst51, heeft onlangs de meervoudige kamer van de Rechtbank Amsterdam een belangwekkende uitspraak gedaan over de verbreking van de gezinsband.52 Op een aantal cruciale punten wordt het (ongeschreven) beleid van de staatssecretaris onredelijk geacht. Allereerst stelt de rechtbank vast dat een kind is opgenomen in een ander gezin wanneer de rol van gezinshoofd feitelijk door een derde is overgenomen: 'Het enkele feit dat de naar Nederland migrerende ouder in Nederland een nieuw gezin heeft gesticht heeft op zichzelf geen betekenis voor de beoordeling van de vraag of het kind in een ander gezin is opgenomen.' Ook is er géén sprake van opneming in een ander gezin, zolang beide ouders nog met elkaar zijn gehuwd en het kind nog bij één van de ouders woont. Vertrekt de 48. Voor een overzicht van de cijfers zie o.a. TK 2000/2001, 19637 en 26646, nr. 551. 49. Vc 1994, Bl/5. 50. Zie voor dit standpunt van Justitie en een overzicht van jurisprudentie tot en met november 1999: mr S. van Walsum, 'De feitelijke gezinsband onder de loep genomen (deel II)', Migrantenrecht 2000 nr. 1, p. 10 e.v. Zie over gezinshereniging met kinderen ook de recent verschenen notitie van Forum, het Clara Wichmann Instituut en Defence for Children International 'Gezinsleven met kinderen in het vreemdelingenbeleid', een samenvatting hiervan is opgenomen in het katern van dit nummer van Nemesis. 51. Zie o.a. Rb. Haarlem, 18 juni 1999, AWB 99/471, RN 2000/3,

NEMESIS 2001 nr. 3

STANS

G O U D S M I T

ouder vanuit een andere gezinsvorm dan het kerngezin naar Nederland (denk aan een drie-generatie-gezin: oma, moeder en kind) en blijft het kind in die andere gezinsvorm achter, ook dan acht de rechtbank de gezinsband niet verbroken. Over de vraag of opname van het kind in een ander gezin duurzaam is, oordeelt de rechtbank dat aan tijdsverloop géén doorslaggevende betekenis toekomt. Het moment waarop de tijdelijke opname van het kind in een ander gezin omslaat in een duurzame, dient aan de hand van geobjectiveerde gegevens te worden vastgesteld. Het beleid van de staatssecretaris is op dit punt niet duidelijk en dient te worden aangevuld, aldus de rechtbank. Ten slotte bepaalt de rechtbank dat de bijdrage van de alhier verblijvende ouder in het levensonderhoud van het kind wezenlijk moet zijn. Aansluiting bij de normen van de Algemene Kinderbijslagwet zoals de staatssecretaris voorstaat, gaat te ver. Gekeken moet worden naar de draagkracht van de ouder en de behoeften van het kind, aldus de rechtbank. Dat bijgedragen wordt in het levensonderhoud kan op allerlei manieren, en dus niet alleen met betalingsbewijzen, worden aangetoond. Immers, in het bestuursrecht geldt een vrije bewijsleer, aldus nog steeds de Amsterdamse Rechtbank. Met deze uitspraak geeft de rechtbank aan oog te hebben voor diverse vormen van gezinsleven die, naast de beperkte Nederlandse visie op het gezin, in de (nietwesterse) praktijk voorkomen.53 Tevens doet de rechtbank recht aan de behoefte van de ouder om eerst in Nederland orde op zaken te stellen alvorens het kind te laten overkomen. Het kind kan zo in een stabiele gezinssituatie terecht komen, waardoor een betere voedingsbodem aanwezig is om zijn achterstand in taal en opleiding weg te werken. Tot slot wordt geaccepteerd dat in de praktijk financiële bijdragen voor kinderen vaak aan familieleden worden meegegeven om zo kosten te besparen. Al met al een veelomvattende uitspraak, die de mogelijkheden voor de overkomst van kinderen zullen verruimen. In de praktijk blijkt dat de IND al beslissingen neemt in overeenstemming met deze uitspraak. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat de rechtspositie van buitenlandse vrouwen op een aantal punten wezenlijk is verbeterd. Maar de goede bescherming waarop gehoopt was, heeft de staatssecretaris niet waar gemaakt. De gelijkstelling met de rechtspositie van Nederlanders, die moet leiden tot actief burgerschap en een vergaande integratie van migranten, is nog ver buiten bereik.54 De Nieuwe Vreemdelingenwet draagt er niet aan bij dat deze doelstellingen dichterbij komen. 1183 (/W-kort), Rb. Haarlem, 28 oktober 1999, AWB 99/4966, RN 2000/4, 1209, en Rb. Amsterdam, 21 juni 2000, AWB 99/10716 en 99/10718 VRWET, 7V2000, 207. 52. Rb. Amsterdam, 12 december 2000, AWB 99/11350, JV 2001, 39, Nemesis 2001/3, 1335. 53. Zie over het (blijven) bestaan van de gezinsband bij 'alternatieve' samenlevingsvormen: mr S. van Walsum, 'De feitelijke gezinsband onder de loep genomen (deel I)', Migrantenrecht 1999 nr. 6, p. 147 e.v. 54. Deze doelstelling is verwoord in de nota 'Kansen krijgen, kansen pakken. Integratiebeleid 1999-2002', TK 1998/1999, 26 333.

95

AANHANGIGE ZAKEN VIJFENTWINTIG JAAR SCHADEFONDS GEWELDSMISDRIJVEN WAT LEVERT HET SLACHTOFFERS VAN SEKSUEEL GEWELD OP?

Per I januari 1976 is de wet van 26 juni 1975, houdende voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven in werking getreden. Dit jaar bestaat het Schadefonds dus 25 jaar, wat onder meer is gevierd met een congres op 12 april. 1 In dit artikel komen de achtergrond en de geschiedenis van het Schadefonds aan de orde, alsmede de betekenis van het Schadefonds voor slachtoffers van seksueel geweld. Op de formele criteria, werkwijze en procedure van het fonds ga ik niet in 2 ; ook de problemen met de formele criteria die zich vooral bij zedenzaken voordoen (met name de termijnenkwestie) komen niet aan de orde. 3 Met betrekking t o t zedenzaken komen wel aan de orde de inhoudelijke criteria 4 waarop een verzoek om een uitkering wordt getoetst (met name het 'geweldsvereiste'), alsmede de bedragen die worden toegekend en de factoren die hierbij een rol spelen. T o t slot ga ik in op de vraag of het Schadefonds geweldsmisdrijven zijn doelstellingen ten opzichte van slachtoffers van seksueel geweld kan waarmaken en wat slachtoffers in deze zaken van het fonds te verwachten hebben.

Rechtsgrond en achtergrond Het Schadefonds geweldsmisdrijven is destijds door de wetgever ingesteld vanuit een gevoelde noodzaak van overheidswege iets te betekenen voor de schrijnende gevallen onder de slachtoffers van geweldsmisdrijven met ernstig letsel of hun nabestaanden. Van een rechtstheoretische onderbouwing (waarom is dit een overheidstaak) of van principiële keuzes (waarom in deze gevallen wel en in andere gevallen niet, waarom slechts een tegemoetkoming) was geen sprake. Het sprak blijkbaar vanzelf dat een bepaalde groep slachtoffers door de overheid moest worden bijgestaan.5 Pas na vragen en kritiek vanuit de juridische wereld wordt in de memorie van antwoord bij het wetsontwerp 6 de rechtsgrond van de wet toegelicht. Deze is drieledig: a. de solidariteit van medeburgers: het gaat niet aan burgers die door crimineel gedrag onevenredig zwaar zijn getroffen, zelf volledig de financiële gevolgen te laten dragen; b. de mogelijk conflictoplossende werking van het fonds in de verhouding tussen dader en slachtoffer; c. de preventieve werking die uitgaat van herstel van de schade.

Een mogelijke suggestie dat de overheid een plicht heeft aan slachtoffers een uitkering te geven omdat zij in haar taak van rechtsbescherming heeft gefaald wordt in de memorie van antwoord uitdrukkelijk afgewezen.7 De eerstgenoemde rechtsgrond, de bijzondere verantwoordelijkheid die de maatschappij heeft tegenover de slachtoffers van delicten, kan voor de overheid in het verlengde van de strafbaarstelling een taak meebrengen om de gevolgen van strafbaar gestelde gedragingen voor zover het in haar vermogen ligt op te heffen of althans voor het slachtoffer te verzachten. 8 De twee laatstgenoemde rechtsgronden (conflictoplossende en preventieve werking) gelden mijns inziens eerder bij een schadevergoeding welke door de dader aan het slachtoffer wordt betaald en juist niet wanneer een ander dan de dader een vergoeding aan het slachtoffer betaalt.9 De eerstgenoemde rechtsgrond, de solidariteitsgedachte, geeft wel uiting aan het beginsel van de sociale rechtsstaat (het collectief dragen van de lasten), zoals dat in vorige eeuw het burgerlijk liberale uitgangspunt 'ieder draagt zijn eigen lasten' in belangrijke mate heeft verdrongen. Wanneer iedere plicht van de overheid hierin uitdrukkelijk wordt afgewezen is er naar mijn mening overigens weinig reden te spreken van een rechtsgrond voor een schadefonds, maar gaat het meer om een nadere uitleg van het gevoelen dat er 'iets' gedaan moet worden voor de schrijnende gevallen. Sinds 1983 is er wel een internationale verplichting voor een voorziening als het Schadefonds geweldsmisdrijven: het Europees Verdrag inzake de Schadeloosstelling van slachtoffers van geweldsmisdrijven 10 verplicht de staat om — wanneer schadevergoeding vanuit andere bronnen niet ten volle beschikbaar is — bij te dragen aan schadevergoeding aan degenen die ernstig letsel hebben geleden ten gevolge van een opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf, en aan de nabestaanden van slachtoffers van een dergelijk misdrijf (art. 2). De minimumvoorwaarden en mogelijkheden t o t beperking van de overheidsverplichting die het verdrag stelt komen vrijwel letterlijk overeen met de criteria en beperkingen die zijn opgenomen in de W e t schadefonds geweldsmisdrijven. Hoewel een formele rechtsgrond voor het Schadefonds met het Europees Verdrag lijkt gegeven is de principiële vraag welke plichten en verantwoordelijkheden de overheid heeft ten aanzien van slachtoffers

1. 25 jaar Schadefonds geweldsmisdrijven, het slachtoffer tegemoet Jubi- de dader', Proces 1991, nr. I, p. I -11, p. 2. leumcongres Den Haag. Organisatie: Vermande Studiedagen. 6. Kamerstukken II 1973/1974, 12 131, nr. 8. 2. Voor meer informatie hierover verwijs ik naar: Schadefonds gewelds7. Peter de Beer, t.a.p., p. 2. misdrijven, Syllabus 2000, Den Haag: Schadefonds geweldsmisdrijven. 8. G.J. de Groot: 'Schadefondsen, tussen nu en toekomst?' in N/B 1980 nr. 13, p. 269-276, p. 274. 3. Zie hiervoor onder meer: Miranda I.Th. Manderfeld: 'Schadefondsperikelen bij zedenzaken', Nemesis 1998 nr. 6, p. 190-192 en K.D. Lünne9. Zie ook D. Jalink: 'Het Schadefonds geweldsmisdrijven', in Ars Aequi mann en D.J.G. Piechocki: Seksueel Geweld betaald gezet, juridische gids1989 nr. 38, p. 110-119, p. I I I . naar de civiele en strafrechtelijke mogelijkheden, verschijnt binnenkort bij 10. Europees Verdrag inzake de schadeloosstelling van slachtoffers van Ars Aequi. geweldsmisdrijven, gesloten te Straatsburg op 24 november 1983 en 4. Het Schadefonds zelf spreekt van strafrechtelijke criteria; Schadefonds goedgekeurd door het parlement op 21 juni 1984. geweldsmisdrijven: syllabus 2000, p. 12-20. I I. Zie ook: Margreet de Boer: 'Wie zal dat betalen?', Bijdrage aan het congres 25 jaar Schadefonds geweldsmisdrijven, 12 april 2001. De bij— 5. Peter de Beer:, 'Het Schadefonds geweldsmisdrijven, zijn toekomst en

96

NEMESIS 2001 nr. 3

V I J F E N T W I N T I G JAAR SCHADEFONDS GEWELDSMISDRIJVEN

van geweldsdelicten nog steeds niet beantwoord." Het ontbreken van een principiële rechtvaardiging neemt niet weg dat het Schadefonds appelleert aan een algemeen bestaand gevoel van rechtvaardigheid. Het heeft echter t o t 1994 geduurd totdat het Schadefonds niet meer was gebaseerd op een voorlopige regeling.

Cijfers Het Schadefonds is inmiddels uitgegroeid tot een gevestigd instituut, wat in 2000 rond de 3500 verzoeken ontving. Op basis van de cijfers van de eerste maanden wordt voor 2001 een aantal van tussen de vierduizend en vijfduizend verwacht. 12 In 1994 is de structuur van het Schadefonds aangepast aan het toenemend aantal verzoeken 13 en de daardoor ontstane achterstanden, en is naast de meervoudige kamer een enkelvoudige kamer ingesteld, die verzoeken van eenvoudige aard behandelt. Desondanks duurt het gemiddeld nog steeds een jaar voordat er op een verzoek wordt beslist. Van de aanvragen wordt ongeveer dertig procent ingetrokken (of als ingetrokken beschouwd omdat de verzoeker niet meer reageert). Van de verzoeken waarop een beslissing wordt genomen wordt ongeveer 25 procent afgewezen.14 Voor slachtoffers van geweldsmisdrijven is het Schadefonds een belangrijke aanvullende mogelijkheid geworden om een tegemoetkoming in hun schade te krijgen. Toch doet slechts een klein deel van de slachtoffers die voor een uitkering in aanmerking zouden kunnen komen een beroep op het Schadefonds. Omdat het Schadefonds ernaar streeft haar doelbereik zoveel mogelijk te optimaliseren heeft het ministerie van Justitie een onderzoek laten doen naar de omvang en achtergronden van de doelgroep van het Schadefonds geweldsmisdrijven, en de factoren die er mogelijk toe leiden dat slachtoffers van geweldsmisdrijven geen beroep doen op het Schadefonds terwijl een kansrijk verzoek mogelijk was geweest. Uit dit onderzoek 15 komt naar voren dat geschat wordt dat jaarlijks twintig- t o t dertigduizend personen slachtoffer worden van een zedendelict of een geweldsmisdrijf met zodanig ernstig letsel dat een beroep op het Schadefonds kan worden gedaan. In het onderzoek worden aanbevelingen gedaan voor een beter bereik van de doelgroep. Deze aanbevelingen zijn met name gericht op verbetering en uitbreiding van de doorverwijzing en betere communicatie met de verwijzers.

MARGREET

DE

BOER

betrekking hebben. Het is mogelijk dat dat in de toekomst weer wel gebeurt. 17

Inhoudelijke criteria Om in aanmerking te komen voor een uitkering uit het fonds moet aan een aantal inhoudelijke criteria worden voldaan (de formele criteria komen hier niet aan de orde): Er moet sprake zijn van ernstig letsel, toegebracht bij een opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf, waarbij de schade niet is toe te rekenen aan het slachtoffer.18 In het navolgende worden de criteria besproken voor zover ze relevant zijn voor zedenzaken. Ernstig letsel

Letsel kan zijn lichamelijk letsel, en/of psychisch letsel. Het letsel moet een gevolg zijn van het gepleegde geweldsmisdrijf. De commissie gaat hierbij uit van de redelijke toerekening: slechts dat wordt als gevolg van het misdrijf gezien wat onder normale omstandigheden als gevolg te verwachten is.19 Mij zijn geen zedenzaken bekend waarin een verzoek op grond van dit vereiste is afgewezen. Er moet sprake zijn van ernstig letsel. De ernst van het letsel wordt bepaald aan de hand van de aard en gevolgen van het letsel en de duur van herstel. De ernst van het letsel wordt in elk individueel geval beoordeeld en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de persoonlijkheid van het slachtoffer. In de praktijk is als vuistregel (geen criterium!) gaan gelden dat letsel in ieder geval ernstig is wanneer het een arbeidsongeschiktheid of ongeschiktheid t o t het verrichten van dagelijkse bezigheden heeft veroorzaakt die langer dan zes weken duurt, of wanneer het letsel langdurige of blijvende uiterlijke of functionele gevolgen heeft (bijvoorbeeld psychisch trauma), of wanneer het letsel objectief gezien direct levensgevaar met zich mee heeft gebracht.20 Hoewel in zaken van seksueel geweld vrij snel ernstig psychisch letsel wordt aangenomen, zijn er verzoeken die niet aan dit criterium voldoen. In het jaarverslag van 1993 noemt de Commissie zelf een zaak waarbij een zesjarig meisje hardhandig in haar kruis werd gepakt door een dertienjarige buurjongen. Er werd haar ook snoep beloofd wanneer zij op haar broertje ging liggen. Het meisje had door het geweldsmisdrijf geen ernstig lichamelijk of geestelijk letsel opgelopen en haar verzoek om een uitkering werd afgewezen.21

Opzet H e t Schadefonds en seksueel geweld In 1993 heeft het Schadefonds in zijn jaarverslag speciale aandacht besteed aan de uitkeringen in zedenzaken. In dat jaar had bijna 25 procent van de verzoeken aan de Commissie betrekking op zedenmisdrijven.16 Sinds 1994 worden geen aparte statistieken meer bijgehouden met betrekking t o t het soort misdrijf waarop de verzoeken

Alleen slachtoffers van opzettelijk gepleegde geweldsmisdrijven komen voor een uitkering in aanmerking. Hoewel de Commissie hierbij de strafrechtelijke criteria hanteert, volgt zij niet zonder meer de strafrechtelijke indeling van delicten in artikelen, of het oordeel van een strafrechter. De Commissie beoordeelt zelfstandig of er sprake is van een misdrijf, van opzet en van geweld. Het kan dus zo zijn dat in een zaak waarin een strafrechtelijke veroordeling

drage is opgenomen in de congresdocumentatie, uitgave Vermande studiedagen, en te raadplegen op de website van het CWI: www.dara-wichmann.nl. 12. ANP, 2 april 2001. 13. Tot 1987 lag het aantal verzoeken beneden de vijfhonderd per jaar, daarna vond een snelle stijging plaats: de grens van duizend verzoeken werd overschreden in 1989, die van tweeduizend in 1994 en die van drieduizend in 1998. Bron: Schadefonds geweldsmisdrijven; Jaarverslag 1999 Den Haag: eigen uitgave Schadefonds geweldsmisdrijven. 14. Schadefonds geweldsmisdrijven: Jaarverslag 1999.

15. A.C. Spapens en CE. Hoogeveen: Het Schadefonds Geweldsmisdrijven: doelgroep en bereik van het fonds, IVA Tilburg, maart 2001. 16. Commissie schadefonds geweldsmisdrijven: Jaarverslag 1993 Den Haag: eigen uitgave Schadefonds geweldsmisdrijven, p. 6. 17. Telefonische informatie Schadefonds geweldsmisdrijven, maart 2001. 18. Art. 3 lid I en art. 5 Wet schadefonds geweldsmisdrijven. Zie ook: Schadefonds geweldsmisdrijven: Syllabus 2000, p. 12. 19. Schadefonds geweldsmisdrijven: Syllabus 2000, p. 15. 20. Schadefonds geweldsmisdrijven: Syllabus 2000, p. 15-16. 21. Schadefonds geweldsmisdrijven: Jaarverslag 1993, p. 17

NEMESIS 2001 nr. 3

97

I


heeft plaatsgevonden op grond van ontucht (waarbij het geweldsaspect geen deel uitmaakt van de delictsomschrijving) wel een uitkering wordt toegekend door het Schadefonds omdat aannemelijk is dat er geweld is gebruikt (over de inhoud van het begrip geweld: zie verderop). Ook een sepot of vrijspraak staan op zich niet aan een uitkering in de weg. De Commissie beoordeelt of aannemelijk is geworden dat iemand slachtoffer is geworden van een opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf; dit is een minder zware toets dan een strafrechtelijk bewijs. Ten aanzien van het opzet-criterium hanteert de Commissie het strafrechtelijke begrip. Onder opzet wordt ook het voorwaardelijk opzet begrepen; het verrichten van een bepaalde gedraging waarbij de dader zich welbewust blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg intreedt. Door onder meer Renée Kool wordt ten aanzien van zedenzaken gepleit voor een normatief opzet-begrip, waarbij het uitgangspunt is dat iemand die een seksueel contact wenst zich moet vergewissen van de instemming van de ander, waarbij de vraag of de dader heeft voldaan aan zijn verantwoordelijkheid mede mag worden bepaald aan de hand van zijn handelen en nalaten voorafgaand aan het seksuele contact. 22 De Commissie Schadefonds laat zich er niet over uit of een dergelijk normatief opzet-begrip door de Commissie kan worden gehanteerd. Wel staat vast dat eventuele ontoerekeningsvatbaarheid van de dader een uitkering door het fonds niet in de weg staat.23 Het is moeilijk na te gaan in hoeverre de commissie in zedenzaken verzoeken afwijst op grond van het ontbreken van opzet. In de beslissingen van het fonds wordt één afwijzingsgrond gebruikt voor het ontbreken van opzet en het ontbreken van geweld (niet is aannemelijk geworden dat jegens u opzettelijk een geweldsmisdrijf is gepleegd); mijn indruk is dat het ontbreken van geweld doorgaans de reden t o t afwijzing is.

Geweldsmisdrijf

Het Schadefonds Geweldsmisdrijven hanteert voorts het criterium dat sprake moet zijn van een jegens een persoon gericht geweldsmisdrijf. Wat een misdrijf is blijkt uit het Wetboek van strafrecht. Indien het geweld slechts gericht is tegen goederen, komt het slachtoffer niet in aanmerking voor een uitkering, ook al lijdt men ten gevolge van dat geweld psychische schade. Onder omstandigheden kan het geweld tegen goederen echter een zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer vormen dat het geheel van feiten (in casus het meermalen binnendringen van de woning, het aanrichten van vernielingen, het uiten van bedreigingen door een ex-partner) dient te worden gekwalificeerd als een geweldsmisdrijf.24 In zedenzaken zal doorgaans zonder meer sprake zijn van een tegen een persoon gericht misdrijf. Het geweldsaspect levert ten aanzien van zedenzaken de meeste discussie op. Blijkens de syllabus van het Schadefonds wordt onder geweld niet alleen fysiek geweld verstaan: 'Wij spreken ook van een geweldsmisdrijf in die gevallen waarin het slacht22. Reneé Kool: 'Seksueel geweld: een kwestie van vergelding?', Nemesis 2000 nr. 6, p. 196-201, p. 197. 23. Schadefonds geweldsmisdrijven: Syllabus 2000, p. 15. 24. Gerechtshof's-Gravenhage 4 oktober 1999, RN 2000/5, 1229 (RNkort). 25. Schadefonds geweldsmisdrijven: Syllabus 2000, p. 13. 26. Schadefonds geweldmisdrijven 9 september 1996, Hof's-Gravenhage 14 januari 1997, RN 2000/2, I 146, en Schadefonds Geweldsmisdrijven

98

MARGREET

DE

BOER

offer onder grote psychische druk wordt gezet, bijvoorbeeld bij incest of bij seksuele gemeenschap met een persoon beneden 16 jaar. Gebruik van lichamelijke kracht is dus niet steeds vereist. Het geweld en de bedreiging van het geweld kunnen zijn gelegen in het creëren van een specifieke situatie waarin het fysieke element minder belangrijk is dan de ernst van de mogelijke gevolgen'.25 Bij bepaalde categorieën zedenzaken is veelal geen sprake van fysiek geweld, maar van het uitoefenen van dwang door het misbruik maken van een gezagspositie of overwicht. Het gaat dan om incest, seksueel misbruik van minderjarigen (zowel ontucht als gemeenschap), en seksueel misbruik door hulpverleners. Het in de syllabus ruim geformuleerde criterium blijkt in de praktijk toch niet zo ruim te zijn: door het Schadefonds wordt in zedenzaken de beleidslijn gevolgd dat bij slachtoffers beneden de twaalf jaar geweld wordt verondersteld, terwijl bij oudere slachtoffers het geweldsaspect nader aangetoond moet worden. Zoals uit beslissingen van de Commissie blijkt wordt hierbij niet ruimhartig opgetreden, en wordt het 'creëren van een specifieke situatie' zoals in de beleidslijnen van de Commissie aangegeven ten aanzien van minderjarigen tussen de twaalf en zestien jaar veelal niet voldoende geacht.26 De Commissie beoordeelde in ieder geval t o t begin 2001 bij seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (minderjarigen tussen de twaalf en zestien jaar, misbruik door hulpverleners) het geweldsaspect op grond van de vraag of het slachtoffer zich fysiek aan de situatie had kunnen onttrekken. 27 Dat betekent dat in beginsel in alle zaken waarin het slachtoffer fysiek de mogelijkheid had om weg te gaan, en in alle gevallen waarin het slachtoffer na een eerste seksueel contact bleef terugkomen bij de dader (bijvoorbeeld hulpverlener, buurman) geen geweld aanwezig werd geacht. Bij seksueel geweld door een hulpverlener werd geweld slechts dan vrij snel aangenomen wanneer het seksueel misbruik plaatsvond tijdens een behandelsessie of tijdens een psychiatrische opname. Hiermee wordt geheel voorbij gegaan aan de psychische dwang en het geestelijk overwicht, welke in deze zedenzaken een grote rol spelen en die door de wetgever bij de specifieke strafbaarstellingen van het seksueel misbruik van minderjarigen en afhankelijken wel is onderkend. 28 Hoewel het Schadefonds het geweldsaspect zelfstandig beoordeelt, wordt die beoordeling grotendeels gebaseerd op het strafdossier en het proces-verbaal van politie. De politie rechercheert echter op bestanddelen van de delictsomschrijving; indien geweld, dwang of een andere feitelijkheid geen deel uitmaken van die delictsomschrijving zal de politie daarop niet doorvragen ten behoeve van een mogelijke uitkering van het Schadefonds Geweldsmisdrijven. In een gesprek29 is door medewerkers van het Schadefonds aangegeven dat voortaan voorafgaand aan een negatief advies op grond van het ontbreken van geweld bij (de vertegenwoordiger) van het slachtoffer nadere informatie gevraagd zal worden over het geweldsaspect, net zoals vaak nadere informatie wordt gevraagd over schadecomponenten). Uit een korte inventarisatie onder advocaten die veel

26 oktober 1998, Hof 's-Gravenhage 4 maart 1999, met noot Margreet de Boer, RN 2000/2, 1147. 27. Mondelinge informatie van mr P.H. Cremers, adjunct directeur van het Schadefonds geweldsmisdrijven, tijdens een gesprek met Anja Zonneveld en Margreet de Boer, op 8 maart 2000. 28. Zie verder mijn noot bij de eerder aangehaalde uitspraken, vgl. noot 26. 29. Vgl. noot 27.

NEMESIS 2001 nr. 3


MARGREET

DE

BOER

contact hebben met het Schadefonds in zedenzaken blijkt dit nog niet te gebeuren. Wel is binnen het Schadefonds een discussie gaande omtrent de beoordeling van het Geweldsaspect in afhankelijkheidsrelaties, en dan met name de hulpverleningsrelaties (art. 249 lid 2 Strafrecht). De Commissie is nog niet toe aan een beleidswijziging. Vanaf het voorjaar van 2001 zullen echter wel een jaar lang alle zaken waarin sprake is van seksueel geweld in een afhankelijkheidsrelatie voorgelegd worden aan de meervoudige kamer, waarbij de medewerkers van het Schadefonds die de zaak voorbereiden de vrijheid hebben positief te adviseren, ook wanneer er volgens de oude beleidslijnen geen sprake van geweld was. De meervoudige kamer zal vervolgens elke individuele zaak beoordelen. Na een jaar kan bekeken worden of er aanleiding is voor een wijziging van het beleid. 30

In beginsel komt alleen de schade door de verzoeker (lees het slachtoffer) zelf geleden voor vergoeding in aanmerking. Hierop zijn drie uitzonderingen 33 : 1. Kosten vanwege bezoek van de naaste familie bij verblijf in het ziekenhuis (bij minderjarigen: ouders; bij volwassenen: partner, kinderen). Beoordeling vindt per geval plaats. 2. Kosten die door een ander zijn betaald, maar waarvan moet worden aangenomen dat het slachtoffer deze moet terugbetalen. 3. Kosten van de ouders voor hun getroffen, minderjarige kind. Het gaat hierbij uitdrukkelijk niet om kosten die de ouders voor zichzelf maken (bijvoorbeeld therapiekosten), ook al zijn deze wel het gevolg van het geweldsmisdrijf en het letsel van hun kind. Dit laatste wil bij zedenzaken nog wel eens aan de orde zijn. 34

Eigen schuld

In alle zaken waarin het Schadefonds t o t uitkering overgaat wordt een uitkering wegens immateriële schade gedaan, ook als daar niet om is verzocht. De minimale uitkering bedraagt ƒ 1000,-. De belangrijkste factor bij de bepaling van de uitkering voor immateriële schade is de aard van het lichamelijke en/of het psychische letsel. Ook de aard en omstandigheden van het misdrijf zijn van belang. Andere factoren die een rol spelen: persoonskenmerken van het slachtoffer (bv. leeftijd), individuele omstandigheden (bv. vroegere ervaringen) en de directe gevolgen van het letsel (pijn, verblijf in ziekenhuis).35

Het laatste inhoudelijke criterium is dat van de eigen schuld: indien de schade mede toe te rekenen is aan het slachtoffer kan de uitkering worden verminderd of afgewezen (art. 5 W e t schadefonds geweldsmisdrijven). Dit criterium speelt tot op heden geen rol in zedenzaken; hier wordt niet aan getoetst. Dit hangt ook samen met de beperkingen die het gevolg zijn van de toets op het criterium geweld. Indien er sprake is van vrijwillig seksueel contact wordt een verzoek in beginsel afgewezen wegens het ontbreken van geweld. Indien het geweldscriterium verregaand zou worden opgerekt, in die zin dat geweld wordt voorondersteld bij ieder zedendelict uit het Wetboek van strafrecht 31 zou het criterium eigen schuld een rol kunnen gaan spelen (bijvoorbeeld bij vrijwillige gemeenschap tussen een vijftien- en een achttienjarige). De uitkering van het Schadefonds: schadeposten, factoren en bedragen De Commissie kan een uitkering doen terzake van materiële en immateriële schade die het gevolg is van ernstig letsel (art. 2 W e t schadefonds geweldsmisdrijven). De uitkeringen zijn gemaximeerd: voor materiële schade wordt maximaal ƒ 50.000,- uitgekeerd, voor immateriële schade maximaal ƒ 20.000.-. Het Schadefonds betaalt uitdrukkelijk geen schadevergoeding, maar een uitkering als tegemoetkoming in de letselschade. Alleen die materiële schade die is geleden ten gevolge van het letsel komt voor 'vergoeding' in aanmerking. Hieronder wordt wel begrepen vervanging van de kleding die het slachtoffer tijdens het geweldsmisdrijf droeg, maar niet vervanging van eventueel ter gelegenheid van het misdrijf gestolen goederen. Reiskosten wegens vervoer naar ziekenhuis of therapie zijn wel het gevolg van het letsel en komen dus voor een vergoeding in aanmerking. Voor verhuiskosten kan een vergoeding worden toegekend (doorgaans een forfaitair bedrag van ƒ 5.000,-). Ook is een tegemoetkoming in het verlies van arbeidsvermogen mogelijk.32

30. Telefonische informatie Schadefonds geweldsmisdrijven. 31. Zoals door mij voorgesteld in mijn noot, zie noot 26. 32. Sinds medio 1999 is deze tegemoetkoming beperkt. Tot maximaal drie jaar wordt de daadwerkelijk geleden derving (lager netto besteedbaar inkomen) bij de uitkering betrokken. Is na drie jaar nog steeds sprake van een aanzienlijke derving, dan wordt een forfait (afhankelijk van onder meer de categorie die voor de immateriële schade is gehanteerd) bij

NEMESIS 2001 nr. 3

Het Schadefonds heeft acht schalen vastgesteld, waaraan een bedrag voor immateriële schade is gekoppeld. Bij de diverse schalen zijn factoren genoemd. Indien aan minimaal een van deze factoren wordt voldaan, vindt minimaal uitkering volgens deze schaal plaats. Wanneer sprake is van een combinatie van factoren uit een lagere schaal, vindt uitkering op grond van een hogere schaal plaats. Het voert te ver alle schalen en factoren hier weer te geven. Ik geef als voorbeeld een aantal genoemde factoren die specifiek betrekking hebben op seksueel geweld weer. Schaal I (ƒ 1000,-): zedenmisdrijf zonder binnendringen, eenmalig, met gering geweld. Schaal II (ƒ 2500,-): onzekerheid over besmetting met het HlV-virus. Schaal III (ƒ 3750,-): posttraumatische stress. Schaal IV (ƒ 5000,-): zedenmisdrijf met binnendringen, eenmalig, met gering geweld. Schaal VI (ƒ 10.000,-) zedenmisdrijf met binnendringen, met verzwarende omstandigheden (veel geweld, in eigen woning). Schaal VIII (ƒ 20.000,- maximum): zedenmisdrijf met overdracht van HIV. Wat bij bestudering van de schalen opvalt is dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen zedenmisdrijven zonder binnendringen (in beginsel schaal I t o t en met IV) en zedenmisdrijven met binnendringen (Schaal IV t o t en met VIII). Ten aanzien van de zedenmisdrijven zonder binnendringen lijkt vooral de duur van het misbruik van belang; de mate van geweld vormt in de schalen geen afzonderlijke factor van betekenis. Bij de zedenmisdrijven met binnendringen wordt de mate van geweld wel als aparte factor benoemd). Wanneer vervolgens gekeken wordt naar de uitkeringen de uitkering betrokken. Schadefonds geweldsmisdrijven: Jaarverslag 1999, p. 14. 33. Schadefonds geweldsmisdrijven: Syllabus 2000, p. 23. 34. Vergelijk Hof 's-Gravenhage 14 maart 2000, kamer M S-1 I, nummer 149/99, niet gepubliceerd. 35. Schadefonds geweldsmisdrijven: Immateriële Schade Den Haag: Schadefonds Geweldsmisdrijven, januari 2000.

99


die worden toegekend 36 lijkt het al dan niet seksueel binnendringen inderdaad een belangrijke factor te zijn (bij een gewelddadige poging t o t verkrachting wordt ƒ 1000,toegekend; bij een 'orale verkrachting' ƒ 5000,-, bij een verkrachting tijdens de slaap door de echtgenoot (met zwangerschap als gevolg) ƒ 7500,- en bij vaginale en anale verkrachting onder bedreiging met een pistool ƒ 10.000,-. Op basis van de zeer summiere gegevens uit het jaarverslag 1999 lijken de leeftijd en kwetsbare positie van het slachtoffer en de duur van het misbruik juist veel minder van belang: een aantal minderjarige slachtoffers dat jarenlang wordt misbruikt (inclusief verkrachting) krijgt een uitkering die vergelijkbaar is met die van de meerderjarige slachtoffers van vergelijkbare, maar eenmalige zedenmisdrijven. Conclusie

MARGREET

DE

BOER

telijke of civiele stappen jegens de dader. Het slachtoffer kan erkenning krijgen zonder de confrontatie met de dader aan te hoeven gaan. Ook is de bewijslast tegenover het Schadefonds minder zwaar dan in een procedure jegens de dader. Eveneens belangrijk is dat het Schadefonds ook daadwerkelijk betaalt (bij een toegewezen vordering op de dader beginnen vaak de executieproblemen). En tot slot is een beroep op het Schadefonds ook mogelijk bij een onbekende of niet te achterhalen dader. Wil het Schadefonds deze belangrijke rol spelen ten aanzien van alle slachtoffers van seksueel geweld, dan zal er binnen de Commissie verdere bezinning moeten plaatsvinden omtrent het geweldscriterium. Erkend zal moeten worden dat ook bij seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (of dat nu een afhankelijkheid door een leeftijdsoverwicht, een therapeutische relatie of anderszins is) sprake is van geweld in de zin van iemand dwingen iets te doen.

Terugkerend naar de rechtsgronden en doelstellingen van het Schadefonds geweldsmisdrijven kan de vraag gesteld worden of het fonds voor de slachtoffers van seksueel geweld aan de doelstellingen voldoet. Zoals ik eerder al aangaf heeft het Schadefonds naar mijn idee nooit een functie gehad in de conflictoplossing tussen dader en slachtoffer en ten aanzien van de preventie. Ook de solidariteitsgedachte is naar mijn idee bij het Schadefonds nauwelijks aan de orde. Hoewel het Schadefonds vanuit de overheidsmiddelen wordt gefinancierd en derhalve door de belastingbetaler wordt betaald, wordt het niet beschouwd als een last die de samenleving gemeenschappelijk draagt. Daarvoor is de overheid in de beeldvorming teveel een eigen, zelfstandig opererend instituut (zij, in plaats van wij). Wanneer het streven zou zijn de solidariteitsgedachte ten aanzien van slachtoffers van geweldsmisdrijven meer leven in te blazen, zou beter gekeken kunnen worden naar een verzekeringsconstructie, zoals ook door mij betoogd op het jubileumcongres van het Schadefonds. Het Schadefonds geweldsmisdrijven kan voor veel slachtoffers van seksueel geweld echter van grote betekenis zijn. Daarbij gaat het dan met name om de erkenning van het slachtofferschap, nodig voor de verwerking van het ondergane trauma, en om de erkenning van en enige tegemoetkoming in de geleden schade. Het doen van een aanvraag bij het Schadefonds kan voor het slachtoffer voordelen hebben boven het ondernemen van strafrech-

Uit het t o t nu toe gevoerde beleid van de Commissie ten aanzien van het geweldscriterium en uit de uitgekeerde bedragen komt naar voren dat de ernst en de gevolgen van (jarenlang) seksueel misbruik binnen een afhankelijkheidsrelatie worden onderschat. Wanneer je jezelf als Schadefonds ten doel stelt de schrijnende gevallen onder de slachtoffers van geweldsdelicten tegemoet te komen, is het juist van belang erkenning te bieden aan slachtoffers van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties. Hoewel ik geenszins de ernst van een gewelddadige verkrachting en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer wil bagatelliseren, levert het verborgen seksueel misbruik, waarin iemand in een afhankelijke positie wordt gedwongen om vaak gedurende een lange periode seksuele handelingen te dulden of te plegen naar mijn mening veel schrijnende gevallen op. Schrijnend, vanwege de schaamte, het schuldgevoel, het verwijt van de omgeving. Juist deze slachtoffers hebben de erkenning die het Schadefonds zou kunnen bieden hard nodig.

36. Ik beperk mij hier tot de selectie die het Schadefonds zelf heeft gemaakt voor (en de weergave zoals opgenomen in) het Jaarverslag 1999;

een uitgebreidere studie lijkt me de moeite waard.

100

Ik hoop dat we geen 25 jaar hoeven te wachten op een beleidswijziging van de Commissie, in de zin dat alle zedenmisdrijven tegen personen als geweldsdelict in de zin van de W e t op het Schadefonds wordt beschouwd. Ik hoop dat het volgend jaar zover is. Margreet de Boer Beleidsmedewerker Clara Wichmann Instituut

NEMESIS 2001 nr. 3

RECHT UIT HET HART DE VERLOKKING VAN DE DNA-TECHNOLOGIE: EEN SPETTERTJE SPERMA IS GENOEG

derzoek (art. I95d resp. I5lb Sv-w.o.). Ook komt het Nu de Tweede Kamer onlangs het wetsvoorstel ter wijzirecht op hoger beroep te vervallen (art. 195e). Voorts ging van de DNA-regelgeving heeft aanvaard en het getij in de Eerste Kamer (Bijlagen EK, 2000-2001, 26 271, nr. 210) wordt de reikwijdte van de DNA-regeling sterk verruimd door deze open te stellen voor misdrijven waarvoor voorgunstig lijkt is er een reële kans dat we in de zeer nabije lopige hechtenis is toegelaten (art. 67 Sv; in de regel een toekomst volop kunnen profiteren van de voortschrijdenstrafbedreiging van maximaal vier jaar gevangenisstraf), de DNA-technologie. Reden voor vreugde voor slachtwaar in de huidige regeling de eis geldt dat het misdrijven offers van (zeden-)delicten? Op het eerste gezicht wel zou moet betreffen waarop een gevangenisstraf van acht jaar je denken. Verkrachters, aanranders, pedoseksuelen, en of meer staat bedreigd of enkele met name genoemde wat dies meer zij lijken niet meer te kunnen ontsnappen misdrijven (art. I95d lid I en 2 Sv resp. 151 b en 195 lid I aan de alomvattende mogelijkheden van DNA-onderzoek: en 2 Sv-w.o.). Voorstellen vanuit de politietop en de een spettertje sperma, bloed, wangslijm, huidschilfer of Tweede Kamer om ook deze ondergrens los te laten en haarwortel is tegenwoordig genoeg om een genetische compositietekening op te stellen van de snoodaard. Op- DNA-onderzoek 'gewoon' toe te staan in geval van een verdenking van een strafbaar feit (art. 27 Sv), hebben het geslagen DNA-profielen maken het mogelijk de onbekengelukkig niet gehaald. Maar wie weet in de toekomst? de dader later alsnog in de kraag te grijpen; de enige grens De tussentijds voorgestelde verruiming (TK 1999-2000, 26 is de vervolgingsverjaring. En wie weet wordt die in de na271, nr. 6 en 7) werd ingegeven door een beschikking van bije toekomst nog wel eens verlengd. de Hoge Raad (HR 29 juni 1999, NJ 2000, 10), waarin werd En waarom ook niet? Wat is er op tegen om daders die anbeslist dat DNA-onderzoek niet beperkt hoeft te blijven deren moedwillig misbruiken om hun onbedwingbare lusttot afgenomen lichaamsmateriaal maar ook mag worden en machtsgevoelens te botvieren te straffen voor hun misuitgevoerd op inbeslaggenomen voorwerpen zoals een se daden? Waarom zouden slachtoffers en met hen de satandenborstel. Ook het feit dat tegenwoordig kan worden menleving niet mogen profiteren van de voortschrijdende volstaan met de meer subsidiaire inbreuk van het afnemen technologie om daders op korte of langere termijn ter verantwoording te kunnen roepen? Bovendien: zo erg is van wangslijm heeft hier een rol gespeeld. In de visie van de wetgever hoeven derhalve minder zware rechtswaarhet allemaal niet. DNA kan, zoals laatst publiekelijk werd geopperd, al worden verkregen met het hielprikje (Volks- borgen te worden gesteld aan de te maken inbreuk op het menselijk lichaam. En passant zijn ook de bijkomende krant, 24 februari 2001). Veiligheid voorop: een brave burvoorwaarden verminderd: niet langer is vereist dat er ger heeft immers niets te verbergen, dus waarom geen sprake is van ernstige bezwaren tegen deze verdachte én verplichte DNA-registratie tezamen met de geboortezwaarwegende redenen, voortaan kan worden volstaan aangifte? met het eerst genoemde vereiste. Ik moet bekennen dat de verlokking roept — bij wie niet? — maar tegelijkertijd knaagt het geweten. Want hebben Daar komt nog bij dat afname van lichaamsmateriaal in de we als feministische (straf)rechtswetenschappers niet tevoorgestelde regeling niet meer is beperkt tot verdachten, veel gewild en te weinig opgelet? Ik herinner me nog het maar ook is toegestaan ten aanzien van bekende, niet-verlevendige debat dat ik met vrouwelijke collega's voerde dachte personen (art. 151 c lid 2 resp. 195e lid 2 Sv.w.o.). naar aanleiding van de voorgestelde invoering van art. In het laatste geval geldt als restrictie dat het lichaamsma195d Sv in 1994. Het probleem van destijds, de vraag naar teriaal moet betreffen dat met instemming van betrokkede beheersbaarheid van de inzet van dergelijke technieken ne is afgenomen. Naar de verdachte toe geldt hetzelfde binnen een instrumenteel gerichte stafrechtspleging, heeft uitgangspunt, maar kan ook dwang worden toegepast. Inaan actualiteit niets ingeboet. Toentertijd overheerste het dien daartoe zwaarwegende redenen aanwezig zijn kan ten positieve gevoelen, zij het bij de een wat minder dan bij de aanzien van de verdachte ook DNA-onderzoek worden ander. Wel waren we het er over eens dat een zodanig inverricht op niet-afgenomen lichaamsmateriaal (art. 15Ie grijpende voorziening als de DNA-technologie wettelijke lid 2 resp. 195e lid 2 Sv-w.o.). waarborgen behoefde, opdat het recht op de persoonlijke Om het nu maar gelijk goed te doen heeft de Tweede Kalevenssfeer van de verdachte niet te vergaand zou worden mer via amendementen ingestemd met het afnemen van uitgehold. De rechter-commissaris als bevoegde functioDNA-materiaal als bijzondere voorwaarde in het kader naris, in combinatie met de mogelijkheid hoger beroep in van de opheffing van de voorlopige hechtenis en bij afgete stellen van diens beschikking leek destijds voldoende. straften. Dit laatste met het oog op het vullen van de reeds En nu komen onze kwaadste dromen uit, althans de mijne. bestaande DNA-databank. Ook de idee om DNA-afname Want in het scenario dat nu voorligt wordt DNA niet lanin te voeren als voorwaarde in het kader van de vroegtijger gebruikt als een technische voorziening ten behoeve dige invrijheidstelling (art. 15 Sr) of als voorwaarde bij de van het strafrechtelijk bewijs, maar gaat de DNA-technovoorwaardelijke beëindiging van de maatregel TBS is gelogie een meer omvattende sociale controle faciliteren, opperd. Besloten is dit aan de orde te stellen in het kader gepaard gaande met een vergaande uitholling van rechtsvan de voorgenomen herziening van de vervroegde invrijwaarborgen. Naast de rechter-commissaris krijgt ook de heidstelling. Wie weet, misschien geldt over een paar jaar officier van justitie de bevoegdheid toebedeeld afname van wel een DNA-identificatieplicht voor mensen met een lichaamsmateriaal te bevelen ten behoeve van DNA-onstrafblad.

NEMESIS 2001 nr. 3

101

I

DE VERLOKKING VAN DE DNA-TECHNOLOG1E

Het eind van de succes-story van het DNA-onderzoek lijkt in ieder geval nog niet in zicht en dat baart mij grote zorgen. Hebben we in ons streven naar bescherming van de persoonlijke levenssfeer de noodzaak grenzen te stellen aan de strafrechtspleging uit het oog verloren? Wellicht, maar dan nog zou het DNA-onderzoek zijn intrede in de strafrechtspleging hebben gedaan, eenvoudigweg vanwege de betekenis daarvan voor het strafrechtelijk bewijs. Dus waarom zouden vrouwen daarvan niet mogen profiteren? Het antwoord ligt in de noodzaak tot kritische zelfreflectie. De vrouwenbeweging heeft een eigen verantwoordelijkheid zich te bezinnen op haar bijdrage aan de voortschrijdende instrumentalisering van de strafrechtspleging. Toenemende individualisering en daaraan verbonden maatschappelijke onveiligheidsgevoelens ('het grote onbehagen')1 vormen een vruchtbare voedingsbodem voor repressieve tendensen en leiden tot expansie van de strafrechtspleging. Degenen die de mening zijn toegedaan dat verdachten verminderde aanspraken hebben op rechtsbescherming — waartoe ik overigens niet behoor —, wijs ik er op dat ook de levenssfeer van de brave burger(vrouw) potentieel wordt bedreigd. Door te vertrouwen op traditionele machtsstructuren vertrouwen vrouwen zich toe aan de bemoeienis vanuit het publieke domein met de daarin gelegen uitsluiting van autonome 'vrouwelijke' normen en waarden. Onder invloed van maatschappelijke onrustgevoelens dreigt het zicht op de structurele aard van seksueel geweld als uitdrukking van een ongelijke maatschappelijke organisatie van man/vrouw-verhoudingen vertroebeld te raken en neemt de waarneming ten aanzien van de poreuzer wordende persoonlijke levenssfeer af. Op lange(re) termijn is het nog maar de vraag welke voor-

RENÉE KOOL

delen het in de strafrechtspleging gestelde vertrouwen oplevert voor (vrouwelijke) slachtoffers. Bovendien komt het mij principieel onwenselijk voor om de grenzen die we als rechtssubject zelf claimen niet van toepassing te achten op anderen; ook dat is gender-dominant denken, maar dan in feminieme vorm. Het feit dat vanuit de vrouwenbeweging tot op heden weinig kritische geluiden zijn gehoord over de voorgenomen verruiming van de strafvorderlijke toepassing van DNA geeft te denken: hebben wij ons niet al te gemakkelijk laten verblinden door de bewijstechnische hoogstandjes van de DNA-technologie? En waartoe? Want hoe baanbrekend DNA-onderzoek ook is als hulpmiddel bij het vergaren van strafrechtelijk bewijs, onfeilbaar is het niet. Integendeel, er bestaat een reël risico op misbruik, niet alleen door de dader — die legt gewoon wat DNA-materiaal van een ander op de plek des onheils —, maar ook door op drift geraakte DNA-speurders.2 Bovendien raakt DNA niet het hart van de bewijsproblematiek in zedenzaken, dat ligt niet in de vaststelling van de identiteit van de dader, maar in het bewijzen van het opzet van de dader en de contextueel gekleurde afhankelijkheid van het slachtoffer. Het is wat mij betreft hoog tijd voor een — verlaat — debat over de (voorgenomen) DNA-regelgeving vanuit de vrouwenbeweging. Te laat is het nog niet, ook niet nu het wetsvoorstel reeds bij de Eerste Kamer ligt. Bovendien is de succesformule van de DNA-technologie als middel van sociale controle nog niet uitgeput en zullen er in de toekomst ongetwijfeld nog beleidsvoorstellen volgen die kritische refelectie behoeven. Er is dus nog volop werk aan de winkel. Renée Kool

I. Th.A. de Roos, Het grote onbehagen. Over emoties in het strafrecht, Am- 2. Margriet Oostveen, 'De lokroep van het DNA. Het Forensisch Instisterdam 2000. Zie ook de reacties hierop in N/B 2000, afl. 44/45 en het tuut: over onzichtbare sporen, de nachtmerrie van de meisjes en het opthemanummer 'Het gevecht om het publieke domein', Justitiële Verken- rekken van de wet', NRC Handelsblad, bijlage M, maart 2001, p. 53-63. ningen 2001, nr. I.

102

NEMESIS 2001 nr. 3

ARBEIDSRECHT EN SOCIALEZEKERHEIDSRECHT

Arbeids rechtspraak Ingeleid en geselecteerd door prof. mr. P.F. van der Heijden In deze herziene, twaalfde druk van de bundel Arbeids rechtspraak wordt een geactualiseerd beeld gegeven van het arbeidsrecht vanuit de jurisprudentie. Arbeidsovereenkomstenrecht, cao-recht, collectief conflictenrecht en medezeggenschapsrecht worden aan de hand van 86 kernuitspraken van voornamelijk de Hoge Raad ingekleurd. Sinds de vorige druk van deze bundel in 1998 is met name op het terrein van het goed weTkgever-/werknemerschap, de aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsongevallen en de medezeggenschap bij de overheid dooT de Hoge Raad een aantal belangrijke uitspraken gedaan, die in deze druk zijn opgenomen. De arresten zijn overzichtelijk ingedeeld in deelonderwerpen, die helder worden ingeleid door prof. mr. Van der Heijden. Deze bundel is een onmisbare, actuele bron van informatie bij het onderwijs in het arbeidsrecht en in de rechtspraktijk. Omvang 790 pagina's, f 87,50 (incl. BTW). € 39,71. ISBN 90 268 3648 1, 12e druk, Kluwer 2000. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

prof info BH Kluwer

D E S T E L L E N : Kijk voor meer informatie op www.profinfo.com door middel van de zoekfunctie via het ISBNummer of bel (0570) 67 35 55 / 67 34 49 of fax (0570) 69 15 55. i

HET ADVOCATENMEMO EN DE PSION REVO PLUS

TOPONTMOETING -' Alle belangrijke juridische gegevens altijd en overal bij de hand. : •• Gemakkelijk zoeken op trefwoord. "* Tweemaal per jaar een update, dus u werkt met de laatste cijfers, tarieven, adressen en telefoonnummers. ••' Slechts f 99,- per jaar. •'« Aantrekkelijk combitarief met de Psion Revo Plus. * Werkt ook op de Psion Revo en 5mx.

Op www.kluwer.nl/pdadvocaat vindt u alle informatie. Natuurlijk kunt u ons ook bellen (0570-673449), faxen (0570-691555) of e-mailen ([email protected]).

!**•••

" "

Meer informatie op: www.kluwer.nl/pdadvocaat

Kluwer Poslbus 23 7400 CA Deventer

REDACTIONEEL MARJOLEIN VAN DEN BRINK, V R O U W E N I N H E T G E W E E R NATIONALE VEILIGHEID & SEKSEGELIJKHEID

ARTIKELEN SUSANNE BURRI, EN ZE ZORGDEN NOG LANG EN GELUKKIG VAN DEELTIJD- NAAR LEVENSLOOPBAANBELEID

ANS DAVIDS, VOORKOMEN IS BETER DAN GENEZEN DE RECHTSPOSITIE VAN (MISHANDELDE) VROUWEN MET EEN AFHANKELIJKE VERBLIJFSSTATUS IN DE VERENIGDE STATEN

KRONIEK STANS GOUDSMIT, KRONIEK VREEMDELINGENRECHT MIGRANTENVROUWEN: MEER AANDACHT, EEN BETERE RECHTSPOSITIE?

AANHANGIGE ZAKEN MARGREET DE BOER, VIJFENTWINTIG JAAR SCHADEFONDS G E W E L D S M I S D R I J V E N WAT LEVERT HET SLACHTOFFERS VAN SEKSUEEL GEWELD OP?

RECHT UIT HET HART RENÉE KOOL, DE VERLOKKING VAN DE DNA-TECHNOLOGIE! EEN SPETTERTJE SPERMA IS GENOEG ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK RENÉE KOOL, VERJARING BIJ SEKSUEEL MISBRUIK ANKY KLOOSTERMAN, WAO EN ZWANGERSCHAPSVERLOF: OPTELLEN OF AFTREKKEN RENÉE KOOL, EXECUTIE VAN DWANGSOMMEN EN DE PSYCHISCHE TOESTAND VAN DE BELAGER

WETGEVING FORUM, CLARA WICHMANN INSTITUUT EN DEFENCE FOR CHILDREN INTERNATIONAL, GEZINSLEVEN MET KINDEREN IN HET VREEMDELINGENBELEID, GEZICHTSPUNTEN EN AANBEVELINGEN

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

Clara Wichmann Instituut Expertise Vrouw en Recht

WEJ. Tjeenk Willink

JUNI 2001 EN ZE ZORGDEN NOG LANG EN GELUKKIG HET VERSCHIL TUSSEN EEN NEDER- LANDSE EN AMERIKAANSE PARTNER VROUWEN IN HET GEWEER

Recommend Documents