«JOR» haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van terugbetaling

164

«JOR»

haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van terugbetaling.

Ondernemingsrecht

164

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 december 2010 en 18 mei 2011 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Allianz af; veroordeelt Allianz om al hetgeen De Witte ter uitvoering van de vernietigde vonnissen aan Allianz heeft voldaan aan De Witte terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt Allianz in de kosten van beide instanties (...; red.); veroordeelt Allianz in de nakosten (...; red.); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 19 februari 2013, zaaknr. 200.098.921/01, LJN BZ1746 (mr. Janse, mr. Van Rijssen, mr. Tubben) Noot mr. Y. Borrius, tevens behorend bij «JOR» 2013/163

NOOT

[BW art. 2:138, 2:300a, 3:316 lid 2; Fw art. 68 lid 1]

Verjaring vordering van schuldeiser uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid niet gestuit door enig handelen van curator. Vordering gebaseerd op niet-nakoming van een hulpverleningsovereenkomst. Curator is niet-ontvankelijk in strafzaak. Deze vordering is niet door de curator in een latere civiele procedure ingesteld.

Noot mr. Y. Borrius onder «JOR» 2013/164.

Het betoog van schuldeiser Weerwag dat, uitgaande van aanvang van de verjaringstermijn per 30 maart 2004, de verjaring is gestuit door de voeging in de strafzaak en de zijdens de curator aangevangen civiele procedure faalt. Wat de strafzaak betreft, staat vast dat de curator door het hof Arnhem bij arrest van 13 juli 2007 niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering. In de stukken wordt gesproken over een ingestelde cassatie, echter zonder dat wordt gemeld hoe die is afgelopen. Hoe dan ook mocht van Weerwag worden verwacht dat hij gelet op het bepaalde in art. 3:316 lid 2 BW zijn beroep op stuiting in zoverre nader zou hebben onderbouwd. Nu hij dat heeft nagelaten kan niet worden aangenomen dat de verjaring door de voeging, wat daar overigens van zij, is gestuit. Ten aanzien van de door de curator aangevangen civiele zaak overweegt het hof als volgt. De door de curator in die procedure jegens bestuurder Van Biemen ingestelde vordering strekte tot vergoeding van het gehele boedeldeficit. Blijkens de van die procedure overgelegde stukken werd deze vordering zowel gebaseerd op onbehoorlijk bestuur door Van Biemen (art. 2:300a jo. art. 2:138 BW) als op een door Van Biemen gepleegde onrechtmatige daad, hieruit bestaande dat hij gebruik heeft gemaakt van een door een medebestuurder vervalste machtiging en daarmee gelden aan De Knip (de gefailleerde stichting) heeft onttrokken om daarmee zichzelf en bepaalde schuldeisers te bevoor-

1700

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 13-06-2013, afl. 6

Ondernemingsrecht

delen. De curator trad in bedoelde procedure derhalve op ten behoeve van de boedel respectievelijk de gezamenlijkheid van de schuldeisers in het faillissement. De onderhavige door Weerwag ingestelde vordering maakt geen deel uit van de vordering van de curator. De vordering van Weerwag heeft als feitelijke grondslag dat De Knip de overeenkomst met Weerwag niet (correct) is nagekomen en dat De Knip geen verhaal biedt voor de dientengevolge door Weerwag geleden schade. Hiervoor acht Weerwag Van Biemen aansprakelijk. De onderhavige vordering van Weerwag op Van Biemen is door de curator niet ingesteld. De door de curator ingestelde vordering heeft de verjaring dan ook niet gestuit. De grief faalt.

F.T. Weerwag te Dronten, appellant, advocaat: mr. A. Stoel, tegen A. van Biemen te Lelystad, geïntimeerde, advocaat: mr. H. Hulshof.

(...; red.) De feiten 1. De door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.12 weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Deze feiten komen, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, neer op het volgende. 1.1. Op 31 maart 1998 heeft Weerwag met de Stichting voor Vrijwillig Budgetbeheer en Rechtsbeschermingsmaatregelen Flevoland (hierna: VBB) een hulpverleningsovereenkomst gesloten. Van Biemen en Kingma zijn bestuursleden geweest van VBB. 1.2. Bij brief van 2 september 1998 schrijft Weerwag aan VBB t.a.v. de heer Van Biemen als volgt: “Bij deze deel ik u mede, dat ik met onmiddellijke ingang de overeenkomst met u en/of uw onderneming opzeg. (...)” 1.3. Bij vonnis van 4 oktober 2000 is Stichting De Knip, de rechtsopvolgster van VBB, in staat van faillissement verklaard. 1.4. Weerwag heeft in maart 2001 bij de curator een vordering van ƒ 8.980,64 ingediend. De curator heeft de vordering op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.

Sdu Uitgevers

«JOR»

164

1.5. Bij brief van de advocaat van Weerwag van 30 maart 2004 is Van Biemen aansprakelijk gesteld uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad jegens Weerwag voor een bedrag van € 4.075,24 (= ƒ 8.980,64). Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. Weerwag heeft Van Biemen en Kingma gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle-Lelystad en gevorderd hoofdelijke veroordeling van Van Biemen en Kingma tot betaling van € 4.075,24, vermeerderd met rente en kosten. 2.1. Volgens Weerwag is De Knip de onder 1.1. genoemde hulpverleningsovereenkomst niet nagekomen en zijn als gevolg daarvan zijn schulden met genoemd bedrag van € 4.075,24 toegenomen. Hij houdt Van Biemen en Kingma daarvoor aansprakelijk. Daartoe heeft hij zich aanvankelijk gebaseerd op zowel wanprestatie als onrechtmatige daad als onbehoorlijk bestuur (artikel 2:300a jo. 2:138 BW). Ter comparitie van 20 april 2011 heeft hij wanprestatie als grondslag van de vordering ingetrokken. Van Biemen en Kingma hebben verweer gevoerd. 2.2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat voor zover de vordering is gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:300a jo. 2:138 BW) de vordering faalt omdat alleen de curator bevoegd is een zodanige vordering in te stellen. Voor zover de vordering is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:162 BW heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vordering is verjaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen: “In gevolge artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voor zover de schade op 2 september 1998 nog niet vaststond, stond die schade blijkens de aansprakelijkstelling in ieder geval op 30 maart 2004 wel vast. Sinds die datum tot aan de datum dagvaarding zijn meer dan 5 jaar verstreken. Weerwag heeft niet gesteld dat hij tussen 30 maart 2004 en 26 oktober 2010 de verjaring heeft gestuit. (...). Nu sinds 30 maart 2004 meer dan vijf jaar zijn verstreken is de vordering verjaard.” 2.3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en Weerwag veroordeeld in de proceskosten.

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 13-06-2013, afl. 6

1701

164

«JOR»

Ondernemingsrecht

Bespreking van de grieven 3. Het onderhavige appel is uitsluitend tegen Van Biemen ingesteld, zodat de afwijzing van de vordering tegen Kingma buiten het bestek valt van dit hoger beroep. 4. Grief I houdt kort gezegd in dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verjaring heeft gehonoreerd. Weerwag voert daartoe aan dat de rechtbank heeft overwogen dat de schade in ieder geval op 30 maart 2004 vast stond zodat deze datum als aanvangsdatum voor de vijfjaarstermijn geldt. Sinds die datum tot aan de dagvaarding (26 oktober 2010) zijn weliswaar meer dan vijf jaar verstreken, doch in die periode is de verjaring gestuit doordat (i) de curator zich (in 2004) heeft gevoegd in de strafzaak tegen Van Biemen en (ii) de curator eind 2007 een procedure uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is aangevangen tegen (onder meer) Van Biemen. Tussen deze laatste stuitingshandeling en het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak is niet meer dan vijf jaar verstreken, zodat de onderhavige vordering niet is verjaard, aldus het betoog van Weerwag. 5. Het hof overweegt dat, anders dan Weerwag stelt, de rechtbank niet als vaststaand heeft aangenomen dat de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen op 30 maart 2004. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt slechts dat de termijn op zijn laatst op die datum is aangevangen. 5.1. Het betoog van Weerwag dat, uitgaande van aanvang van de verjaringstermijn per 30 maart 2004, de verjaring is gestuit door de voeging in de strafzaak en de zijdens de curator aangevangen civiele procedure faalt. 5.2. Wat de strafzaak betreft, staat vast dat de curator door het hof Arnhem bij arrest van 13 juli 2007 niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering (prod. 5 bij prod. 27 bij de inleidende dagvaarding). In de stukken wordt gesproken over een ingestelde cassatie, echter zonder dat wordt gemeld hoe die is afgelopen. Hoe dan ook mocht van Weerwag worden verwacht dat hij gelet op het bepaalde in artikel 3: 316 lid 2 BW zijn beroep op stuiting in zoverre nader zou hebben onderbouwd. Nu hij dat heeft nagelaten kan niet worden aangenomen dat de verjaring door de voeging, wat daar overigens van zij, is gestuit. 5.3. Ten aanzien van de door de curator aangevangen civiele zaak overweegt het hof als volgt. De door de curator in die procedure jegens Van Biemen ingestelde vordering strekte tot vergoeding

van het gehele boedeldeficit. Blijkens de van die procedure overgelegde stukken werd deze vordering zowel gebaseerd op onbehoorlijke bestuur door Van Biemen (artikel 2:300a jo. 2:138 BW) als op een door Van Biemen gepleegde onrechtmatige daad, hieruit bestaande dat hij gebruik heeft gemaakt van een door Kingma vervalste machtiging en daarmee gelden aan De Knip heeft onttrokken om daarmee zichzelf en bepaalde schuldeisers te bevoordelen. De curator trad in bedoelde procedure derhalve op ten behoeve van de boedel respectievelijk de gezamenlijkheid van de schuldeisers in het faillissement. Voor zover de vordering op onrechtmatige daad was gebaseerd, staat deze in de literatuur bekend als een zogeheten Peeters q.q./Gatzenvordering, naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 14 januari 1983, NJ 19983/597. 5.4. De onderhavige door Weerwag ingestelde vordering maakt geen deel van uit van de vordering van de curator. De vordering van Weerwag heeft als feitelijke grondslag dat De Knip de overeenkomst met Weerwag niet (correct) is nagekomen en dat De Knip geen verhaal biedt voor de dientengevolge door Weerwag geleden schade. Hiervoor acht Weerwag Van Biemen aansprakelijk. In appel heeft hij zich in dit verband summier beroepen op diverse juridische grondslagen, zoals de zogeheten Beklamelnorm, inbreuk op een recht, schending van een wettelijke plicht, handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en vereenzelviging van De Knip met Van Biemen. 5.5. De onderhavige vordering van Weerwag op Van Biemen is door de curator niet ingesteld. Dat had ook niet zonder meer gekund, omdat de curator als zodanig niet bevoegd is wegens benadeling van een (groep) schuldeiser(s) een vordering uit onrechtmatige daad tegen een derde in te stellen. Een dergelijke bevoegdheid kan niet worden ontleend aan artikel 68 lid 1 van de Faillissementswet terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen, zie HR 14-01-2011, LJN BN7887 en HR 16-09-2005, LJN AT7797. Een bijzondere volmacht van de curator door Weerwag is gesteld noch gebleken. De door de curator ingestelde vordering heeft de verjaring dan ook niet gestuit. 5.6. De grief faalt. 6. De grieven 2 en 3 bouwen voort op grief 1 en delen dan ook het lot daarvan.

1702

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 13-06-2013, afl. 6

Ondernemingsrecht

Slotsom 7. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis/de bestreden vonnissen zal worden bekrachtigd. Het hof zal Weerwag als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Van Biemen zullen worden vastgesteld op: (...; red.) De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 7 september 2011 voor zover gewezen tussen Weerwag en Van Biemen; veroordeelt Weerwag in de kosten van het hoger beroep (...; red.); NOOT

1. De onderhavige noot betreft een toelichting bij een tweetal arresten van het hof ArnhemLeeuwarden; het arrest van 12 februari 2013 zittingsplaats Arnhem (inzake Allianz) en het arrest van 19 februari 2013 zittingsplaats Leeuwarden (inzake Weerwag). In beide zaken handelt het om de verjaring van een vordering op de bestuurder van een (inmiddels gefailleerde) rechtspersoon, waarbij de bestuurder aansprakelijk wordt gehouden voor niet-nakoming door de rechtspersoon. De discussie spitst zich toe op de vraag op welk moment de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen en of stuiting van verjaring heeft plaatsgevonden. In deze noot beperk ik mij tot deze verjaringskwesties. 2. Het leerstuk van verjaring heeft grote betekenis in de procespraktijk. Ingevolge art. 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar. Waar bestuurdersaansprakelijkheid in het geding is – en een bestuurder eerst in een beduidend later stadium in rechte wordt betrokken – maakt beroep op verjaring vaak deel uit van het gevoerde verweer. Dit kan interessante debatten opleveren, met name over de vraag wanneer de termijn voor verjaring gaat lopen waarbij rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Ook stuiting in en buiten rechte (art. 3:316 en 317 BW) blijkt in de praktijk niet altijd even eenvoudig.

Sdu Uitgevers

«JOR»

164

3. In de zaak Weerwag gaat het om een met een stichting gesloten overeenkomst, die bij brief van 2 september 1998 door Weerwag is opgezegd. De (rechtsopvolger van de) stichting is op 4 oktober 2000 in staat van faillissement verklaard. Weerwag heeft de betrokken bestuurder bij brief van 30 maart 2004 uit hoofde van onder meer onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor de door de rechtspersoon onbetaald gebleven vordering van Weerwag. Op 26 oktober 2010 is Weerwag tot dagvaarden van de bestuurder voor de rechtbank Zwolle-Lelystad overgegaan. 4. De rechtbank oordeelde dat de vordering, voor zover gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, was verjaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat, voor zover de schade op 2 september 1998 nog niet vaststond, dat in ieder geval wel zo was ten tijde van de aansprakelijkstelling op 30 maart 2004. Sinds die dag tot aan de datum dagvaarding zijn meer dan vijf jaar verstreken. In hoger beroep betoogt Weerwag dat de verjaring is gestuit doordat (i) de curator zich (in 2004) heeft gevoegd in de strafzaak tegen de bestuurder en (ii) de curator eind 2007 een procedure uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tegen (onder meer) de bestuurder is gestart. 5. Van stuiting is volgens het hof geen sprake geweest; bij de voeging in de strafzaak is de curator niet ontvankelijk verklaard en van de door de curator ingestelde vordering tot vergoeding van het boedeltekort (voor zover op onrechtmatige daad gebaseerd, bekend als de Peeters q.q./Gatzen-vordering) maakt de Beklamel-vordering van Weerwag geen deel uit. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 6. De uitkomst van deze zaak is begrijpelijk. Alhoewel de rechtbank het vraagstuk van aanvang van verjaring aanroert door op te merken dat 30 maart 2004 heeft te gelden als datum waarop de termijn op zijn laatst is aangevangen, komt dit punt in hoger beroep niet inhoudelijk aan bod. Voor beroep op stuiting in rechte (art. 3:316 BW) geldt dat zowel voor het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging deze dient uit te gaan “van de zijde van de gerechtigde”. Daar valt bijvoorbeeld ook onder een procedure die door een belangenbehartigingsorganisatie wordt gevoerd. In zoverre acties van de curator onder deze categorie geschaard kunnen worden, geldt nog als tweede vereiste dat de stuiting in rechte betrekking dient

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 13-06-2013, afl. 6

1703

164

«JOR»

Ondernemingsrecht

te hebben op dezelfde feiten en juridische grondslag als de aan verjaring onderworpen rechtsvordering. Op dit vereiste loopt het beroep op stuiting (tevens) spaak. 7. Het tweede arrest betreft een aangelegenheid waarbij Allianz substantiële schade heeft geleden door het te kort schieten van haar gevolmachtigd agent GS Verzekeringen BV. Uit hoofde van de tussen partijen geldende agentuurovereenkomst was GS gehouden om voor Allianz premiegelden voor verzekeringen te incasseren en af te dragen. Bij arbitrale vonnissen van 10 november 2008 en 27 maart 2009 is GS veroordeeld tot betaling aan Allianz van € 2,7 mio (inclusief kosten). Uit het door rechtbank Arnhem in eerste aanleg op 18 mei 2011 gewezen eindvonnis (LJN BQ7707) is af te leiden dat GS geen verhaal bood voor de door de arbiters toegewezen vorderingen. GS is op 3 april 2012 in staat van faillissement verklaard. 8. Op 23 februari 2009 heeft Allianz de bestuurder van GS aansprakelijk gesteld voor alle schade bestaande uit voornoemde vordering inclusief rente ad € 4.6 mio. De rechtbank Arnhem heeft de bestuurder op de voet van verhaalsfrustratie (vgl. HR 8 december 2006, NK 2006/659; «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen)) veroordeeld tot betaling van € 2,7 mio te vermeerderen met rente. Uit genoemd eindvonnis volgt dat de bestuurder nauwelijks inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de geconstateerde onttrekkingen (die gedeeltelijk naar de persoonlijke beheermaatschappij van de bestuurder zouden zijn geboekt). Uit de weergave van het arrest (r.o. 3.5) is op te maken dat de rechtbank het beroep van de bestuurder op verjaring zou hebben afgewezen omdat het bestaan van (afgeleide) aansprakelijkheid van de bestuurder afhankelijk was van GS’ tekortschieten, en pas voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door foutief handelen van de bestuurder nadat in de arbitrale procedure de wanprestatie van GS was vastgesteld. 9. De behandeling in hoger beroep beperkt zich tot de grief gericht tegen afwijzing van het verjaringsberoep. De bestuurder heeft aangevoerd dat Allianz al in oktober 1997 bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat de vordering voorafgaand aan de aansprakelijkstelling van 23 februari 2009 niet is gestuit. De standpunten van de bestuurder worden door het hof gevolgd.

10. Uit de in het arrest opgesomde feiten blijkt dat Allianz in oktober 1997 de agentuurovereenkomst vanwege niet afgedragen premiegelden had ontbonden en ter zake onderzoek heeft laten verrichten. Begin 1998 heeft Allianz in kort geding van GS en de bestuurder, vanwege diens persoonlijk onrechtmatige handelwijze, betaling gevorderd van een voorschot op de schadevergoeding, welke vordering – vermoedelijk mede vanwege de aard van de kortgeding procedure – in twee instanties is afgewezen. Op 19 oktober 1998 heeft Deloitte & Touche een financieel rapport uitgebracht, waaruit bleek dat met ingang van juli 1997 premiegelden op een voor Allianz onbekende bankrekening binnenkwamen en dat door de bestuurder diverse malen bedragen van deze bankrekening werden overgeboekt naar andere bankrekeningen dan die van Allianz. Tevens is Allianz in 1998 een bodemprocedure gestart tegen de bestuurder en diens persoonlijke beheermaatschappij, waarbij de bestuurder het verwijt is gemaakt te hebben bewerkstelligd dat gelden van Allianz ten nutte van GS zijn gebruikt en dat de bestuurder het vermogen van GS dusdanig heeft gereduceerd dat Allianz zich bij een eventueel toewijzend vonnis jegens GS niet meer op het vermogen van GS zou kunnen verhalen. Deze procedure is op 18 februari 1999 op de rol doorgehaald voordat er vonnis is gewezen. Uit het arrest lijkt te volgen dat de betrokken procespartijen deze procedure in feite zijn vergeten (r.o. 3.10: “volledig uit het oog verloren”). Door Allianz zijn geen stuitingshandelingen buiten rechte (stuitingsbrieven) verricht. 11. Uit de omstandigheden van het geval leidt het hof af dat Allianz in ieder geval vanaf de ontvangst van het rapport van Deloitte & Touche van 19 oktober 1998 bekend was met het feit dat GS tekort was geschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst, waardoor Allianz schade leed, en dat de bestuurder dat handelen had bewerkstelligd. Op dat moment had Allianz voldoende zekerheid verkregen dat de schade (mede) was veroorzaakt door foutief handelen van de bestuurder. Gezien de door Allianz in 1998 geëntameerde procedures was zij in die tijd ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Dat destijds nog niet in rechte vaststond dat GS was tekortgeschoten, betekent niet dat Allianz destijds niet bekend was met de schade toebrengen-

1704

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 13-06-2013, afl. 6

Ondernemingsrecht

de feiten noch dat zij de bestuurder nog niet aansprakelijk kon stellen (of de verjaring van haar aanspraken kon stuiten). 12. Het hof wijst er in dit verband op dat, anders dan Allianz meent, hier geen sprake is van een afgeleide aansprakelijkheid in die zin dat zij pas schade leed of de bestuurder pas aansprakelijk kon houden nadat het tekortschieten van GS definitief was vastgesteld (r.o. 3.8). Voor zover Allianz haar vorderingen (wel) baseert op de grondslag van verhaalsfrustratie (secundaire aansprakelijkheid), geldt dat ook die grondslag reeds in de in 1998 aangevangen bodemprocedure werd aangevoerd. Ook in die context was Allianz dus in 1998 met dat schadeveroorzakende feit bekend (r.o. 3.9). 13. Het standpunt van Allianz dat de bodemprocedure nog steeds stuitende werking zou hebben wordt door het hof afgewezen. Onder verwijzing naar art. 3:316 lid 2 BW komt de in die bodemprocedure ingestelde eis (die niet tot toewijzing heeft geleid en waarvan niet is gebleken dat dit alsnog tot de mogelijkheden behoort) geen stuitende werking toe. Alhoewel doorhaling in beginsel geen rechtsgevolgen heeft, kunnen partijen die gevolgen wel regelen maar dat is uitgebleven. Allianz heeft er daarentegen voor gekozen om tien jaar na dato een nieuwe procedure te starten. Gezien de omstandigheden van het geval behoefde de bestuurder niet meer te verwachten dat de in 1999 geroyeerde procedure opnieuw zou worden opgebracht. Het eindeloos voortduren van een stuiting door royement valt daarnaast niet te verenigen met het karakter en de achtergrond van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW. De op dit punt betrokken stellingen van de bestuurder worden door het hof onderschreven. 14. De uitspraak van het hof in de Allianz zaak past in het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader voor het bepalen van de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Voor dit kader verwijs ik naar HR 9 oktober 2009, NK 2012/193, m.nt. Du Perron, r.o. 3.6 (Stadskanaal/D&T). Verjaring treedt in vijf jaar nadat de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om daadwerkelijke bekendheid (het enkele vermoeden volstaat niet). De verjaringstermijn begint pas te lopen als de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade

Sdu Uitgevers

«JOR»

164

in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Niet is vereist dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem schade voortvloeit. De Hoge Raad heeft voorts bepaald dat het startpunt van de verjaring afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/294, m.nt. Delhaas). Recent is aan het toetsingskader toegevoegd dat de verjaring niet begint te lopen dan voordat de vordering opeisbaar is (HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012, 543, «JA» 2012/107, m.nt. Wolf) . 15. Het hof verwijst naar HR 9 juli 2010 ter ondersteuning van zijn beoordeling van het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade zou voorvloeien. Ik merk op dat over de uitkomst van dit arrest, afgezet tegen een soortgelijke casuspositie die zich voordeed in HR 9 oktober 2009 met een andere uitkomst, veel debat is en nog wordt gevoerd (zie o.a. J. Wouters, ‘HR 6 april 2012 en HR 4 mei 2012: weer twee arresten over de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW (I en II)’, WPNR 2013/6964 en 6965; de auteur doelt op HR 4 mei 2012, «JOR» 2012/349, m.nt. Leijten). De uitspraak van het hof in de Allianz zaak is tamelijk specifiek, nu de benadeelde partij al in een vroeg stadium, concreet, over relevante informatie is komen te beschikken omtrent de evident onrechtmatige handelwijze van de bestuurder. De kanttekening van het hof dat in deze zaak ook sprake kan zijn van primaire aansprakelijkheid van de bestuurder kan ik plaatsen. 16. In geval van secundaire of afgeleide bestuurdersaansprakelijkheid doet schade voor de benadeelde partij zich doorgaans eerst voor op het moment dat de primair aansprakelijke partij, de rechtspersoon, geen verhaal biedt. Anders dan in onderhavige zaak behoeft gebrek aan verhaal geenszins bekend of eenvoudig vast te stellen zijn. In de Wijsmuller-zaak heeft het hof Amsterdam (kenbaar uit HR 20 november 1998, NK 1999/684 r.o. 4.20) ten overvloede opgemerkt dat de beweerde aansprakelijkheid van de bestuurders berustte op onrechtmatige handelingen waarbij de schade voor Mokster er uit be-

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 13-06-2013, afl. 6

1705

«JOR»

165

stond dat haar vordering niet op de vennootschap verhaalbaar bleek. Gelet op het bepaalde in art. 3:310 BW zou in casu voor de aanvang van de verjaringstermijn bepalend geweest zijn het moment waarop Mokster bekend is geworden met de omstandigheid dat zij haar vordering niet op Wijsmuller kon verhalen. Uit rechtbank Rotterdam 3 december 2008, «JOR» 2009/67 r.o. 9.10 (Doedijns/Firisa Corporation e.a.) met een noot van mijn hand volgt dat het voor de aanvang van de verjaringstermijn niet van belang is wanneer de benadeelde op de hoogte had kunnen zijn van de niet verhaalbaarheid (in casu wegens onttrekkingen), bijvoorbeeld door kennisneming van gegevens uit het Handelsregister of van daar gedeponeerde stukken. 17. Voor Allianz is het buitengewoon ongelukkig dat zij in feite de verjaring in rechte tijdig had gestuit door het in 1998 aanhangig maken van een bodemprocedure, die vervolgens uit het zicht is geraakt. Vanwege de al genoemde vrij specifieke omstandigheden van dit geval en het geruime tijdsverloop laat het hof vervolgens de rechtszekerheid prevaleren. Een beroep op billijkheid wordt afgewezen; Allianz had de vordering op de bestuurder eenvoudig kunnen stuiten en heeft dat nagelaten. De zaak betreft een scherpe illustratie van het niet te onderschatten belang om verjaring, al dan niet met een stuitingbriefje, te voorkomen. Y. Borrius Höcker Advocaten Amsterdam

1706

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 13-06-2013, afl. 6

Ondernemingsrecht

165 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 19 februari 2013, zaaknr. 200.108.680, LJN BZ1166 (mr. Van Ginkel, mr. De Kerpel-van de Poel, mr. Groen) Noot mr. J.M. Blanco Fernández Definitie begrip kerkgenootschap. Een kerkgenootschap is een organisatie van aangeslotenen die zich de gemeenschappelijke godsverering van de aangeslotenen op de grondslag van gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen ten doel stelt en die als zelfstandig kerkgenootschap wil gelden. Vordering tot verbod gemeente om medewerking te verlenen aan lokale herdenking van Duitse soldaten op 4 mei. Toetsingsruimte (voorzieningen)rechter is zeer beperkt. Vordering (alsnog) afgewezen. [BW art. 2:2, 6:162] Bij dagvaarding op 3 mei 2012 heeft Federatief Joods Nederland (“FJN”) tegen de Gemeente gevorderd – kort gezegd – een verbod om enige medewerking te verlenen aan de herdenking van de Duitse soldaten en een gebod “er alles aan te doen om een zodanige herdenking niet te laten plaatsvinden”. Het hof overweegt als volgt. Art. 2:2 BW geeft geen definitie of beschrijving van het begrip kerkgenootschap. Uit de rechtspraak en de literatuur kan echter het volgende worden afgeleid. Een kerkgenootschap is een organisatie van aangeslotenen die zich de gemeenschappelijke godsverering van de aangeslotenen op de grondslag van gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen ten doel stelt en die als zelfstandig kerkgenootschap wil gelden. Het laatste impliceert onder meer dat een kerkgenootschap als zodanig naar buiten treedt overeenkomstig die doelstelling. Daarvan is ten aanzien van FJN in dit geding niet veel gebleken. De door FJN overgelegde producties wijzen veeleer in de richting van een organisatie die optreedt als (collectieve) belangenbehartiger van joden in Nederland, daaronder begrepen de bescherming van joodse overledenen. Dat is ook wat FJN zelf in de inleidende dagvaarding en in hoger beroep stelt. Voorts wordt in de inleidende dagvaarding, noch in de pleitnotities in eerste aanleg gesteld dat FJN een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 BW is;

Sdu Uitgevers