«JOR» 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt ABN Amro te betalen aan Dommerhold

217

«JOR»

stellen. Uitgangspunt is dat fouten van de kant van – in dit geval Dommerhold – die uit lichtvaardigheid of uit gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van ABN Amro. Het gaat immers om schending van een zorgplicht van ABN Amro die naar zijn aard tot strekking heeft Dommerhold tegen deze fouten te beschermen. De rechtbank ziet in de over en weer gemaakte fouten aanleiding naar evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen de vergoedingsplicht van ABN Amro te verminderen tot 80%. Daarbij wordt enerzijds onder meer in aanmerking genomen (zie rechtsoverweging 4.1) dat sprake is geweest van een beleggingsadviesrelatie, zodat Dommerhold in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van haar beslissingen en dat zij de samenstelling van haar portefeuilles kon volgen via aan haar verstrekte vermogensoverzichten; maar anderzijds onder meer ook dat Dommerhold bij het begin van de adviesrelatie met ABN Amro niet over beleggingservaring beschikte en volledig op ABN Amro vertrouwde, dat zij met Vlogman een bijzondere vertrouwensrelatie had, dat alle transacties op initiatief en voorstel van ABN Amro tot stand zijn gekomen, dat ABN Amro heeft nagelaten Dommerhold erop te wijzen dat de beleggingsportefeuille veel risicovoller was geworden in de loop der jaren en dat ABN Amro naar aanleiding van de door Dommerhold geuite zorgen in de loop van 2008 heeft volhard in het gevoerde adviseringsbeleid en heeft nagelaten de bakens te verzetten. Conclusie en kostenveroordeling 4.25. De conclusie luidt dat ABN Amro aan Dommerhold 80% van € 354.198 dient te vergoeden, zijnde € 283.358,40. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 15 september 2009, de datum waarop de schade is begroot. 4.26. Dommerhold vordert buitengerechtelijke kosten en stelt daartoe onweersproken dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt. Deze kosten dienen, gelet op het bepaalde in artikel 242 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de grenzen van de redelijkheid echter niet te overschrijden. De rechtbank zal de buitengerechtelijke kosten daarom ambtshalve matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in

1888

Jurisprudentie Ondernemingsrecht 12-07-2012, afl. 7

Bank- en effectenrecht

eerste aanleg over het toegewezen bedrag (tarief VI à € 2.000 per punt). Een bedrag van € 4.000 is toewijsbaar. 4.27. ABN Amro zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (...; red.) 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt ABN Amro te betalen aan Dommerhold een bedrag van € 283.358,40 (tweehonderddrieëntachtigduizend driehonderdachtenvijftig euro en veertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 15 september 2009 tot aan de voldoening, alsmede een bedrag van € 4.000 aan buitengerechtelijke kosten; 5.2. veroordeelt ABN Amro in de proceskosten (...; red.); 5.3. verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

217 Hoge Raad 6 april 2012, nr. 11/01012, LJN BV1523 (mr. Numann, mr. Bakels, mr. Streefkerk, mr. Loth, mr. Drion) (Concl. A-G Vlas) Noot mr. C.G. van der Plas onder «JOR» 2012/218 Documentair krediet. Vaststelling toepasselijk recht door (analoge) toepassing EVO. [EVO-Verdrag art. 4] Solvochem heeft in 1989 en 1990 goederen verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief. In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank (‘de bank’) ten behoeve van Solvochem zes onherroepelijke documentaire accreditieven geopend (hierna aangeduid als L/C 1 tot en met L/C 6), onder toepassing van de Uniform Customs and Practice (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 400 (hierna: UCP 400). In dit geding vordert Solvochem dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van USD 3.962.230,30 op de grond dat de bank, ondanks het op de juiste

Sdu Uitgevers

www.jor.nl


«JOR»

217

wijze indienen bij haar van de in de L/C’s genoemde documenten en het daarmee ontstaan van een betalingsverplichting, niet is overgegaan tot (volledige) betaling. De bank heeft zich daartegen onder meer verweerd met een beroep op het niet tijdig en volledig presenteren van de vereiste documenten, op een overeengekomen verlaging van het maximumbedrag van L/C 1 en op verjaring van de vordering op grond van Nederlands recht met betrekking tot alle L/C’s. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat alle L/C’s kasaccreditieven zijn en niet acceptatie- of negotiatiekredieten zijn, niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 1 faalt. Met onderdeel 4 komt de bank op tegen het oordeel dat Solvochem geen (stilzwijgende) rechtskeuze voor Nederlands recht heeft gemaakt. Het oordeel van het hof dat uit de stukken van het geding onvoldoende blijkt dat Solvochem (stilzwijgend) heeft ingestemd met een keuze voor Nederlands recht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat van een stilzwijgende rechtskeuze slechts sprake kan zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild. In het oordeel van het hof dat het Solvochem vrijstond in hoger beroep de vraag naar het toepasselijke recht door middel van een grief alsnog aan de orde te stellen, ligt niet besloten dat het haar vrij stond terug te komen van een gemaakte rechtskeuze, nu immers volgens het hof geen sprake is geweest van een eerdere rechtskeuze van Solvochem. Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van het hof dat het op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijke recht niet aan de hand van het Geneefs Wisselverdrag bepaald moet worden maar volgens de regels van het commune Nederlandse conflictenrecht, en dat op grond daarvan Iraaks recht van toepassing is. Het hof heeft vastgesteld dat de vordering van Solvochem niet strekt tot nakoming van de verplichtingen die de bank als acceptant van wissels zou hebben, maar tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de L/C’s. Dat uitgangspunt, dat mede berust op de tevergeefs bestreden uitleg door het hof van de onderhavige L/C’s en de betekenis van de eventueel door Solvochem getrokken wissels, brengt mee dat de bank zich voor de vraag welk recht van toepassing is op de uit de L/C’s voortvloeiende rechtsverhouding niet op de bepalingen van het Geneefs Wisselverdrag kan beroepen.

De rechtspersoon naar Iraaks recht Rasheed Bank te Bagdad (Irak), eiseres tot cassatie, advocaten: mr. R.J. van Galen en mr. B.F.L.M. Schim, tegen Solvochem-Holland BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. Y.A. Wehrmeijer.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Vlas) Heden concludeer ik gelijktijdig in twee zaken (zaak 11/01012 en zaak 10/03865) die betrekking hebben op het documentair krediet in het kader waarvan op Iraakse banken wissels zijn getrokken. In de onderhavige zaak komen verschillende aspecten van het documentair krediet aan bod, waaronder de aard van de accreditieven en wissels, de tijdige en volledige presentatie van de vereiste documenten, de beperking van het beloop van de vorderingen op grond van het documentair krediet en de geldigheidsduur ervan. Voorts komen aan de orde de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes1 toepassing mist, de vraag of partijen impliciet hebben gekozen voor Nederlands recht en de vraag of de betalingsverplichting van Rasheed Bank uit hoofde van het documentair krediet beheerst wordt door Iraaks recht. 1. Feiten en procesverloop 1.1. De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.2 Solvochem heeft in 1989 en 1990 goederen verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief. In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank ten behoeve van Solvochem onherroepelijke documentaire accreditieven geopend (hierna: L/C), onder toepasselijkheid van de Uniform Customs and Practice (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 1

2

Verdrag tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Genève 7 juni 1930, Stb. 1932, 397 (p. 89 e.v.). Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 30 november 2010 in verbinding met rov. 1 van het tussenvonnis van de Rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004.

1889

217

«JOR»


400 (hierna: UCP 400). Daarvan zijn zes in het onderhavige geding aan de orde, te weten de L/C’s geopend onder de nummers: 206/121/89/ 31224 (hierna: L/C 1), 444/121/89/31482 (hierna: L/C 2), 450/121/89/31465 (hierna: L/C 3), 484/ 121/89/31378 (hierna: L/C 4), 568/121/90/31589 (hierna: L/C 5) en 598/121/90/32023 (hierna: L/C 6). 1.2. In het onderhavige geding vordert Solvochem, kort gezegd, dat Rasheed Bank wordt veroordeeld tot betaling van USD 3.962.230,30 vermeerderd met de wettelijke rente. Solvochem heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Rasheed Bank, ondanks het op de juiste wijze indienen bij haar van de in de L/C’s genoemde documenten en het daarmee ontstaan van een betalingsverplichting, niet is overgegaan tot (volledige) betaling. Rasheed Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.3. Bij vonnis in incident van 4 juni 2003 (LJN AT4292, S&S 2005, 30) heeft de rechtbank Rotterdam zich internationaal bevoegd geacht op grond van art. 9 sub c Rv (forum necessitatis). Bij eindvonnis van 23 april 2008 (LJN BD3190), voorafgegaan door tussenvonnissen van 25 augustus 2004 en 20 april 2005, heeft de rechtbank Rotterdam met toepassing van Nederlands recht geoordeeld dat de vordering van Solvochem ten aanzien van alle L/C’s is verjaard, omdat Solvochem niet is geslaagd in het bewijs dat twee stuitingsbrieven door Rasheed Bank zijn ontvangen. De vordering is uiteindelijk afgewezen. 1.4. Bij arrest van 30 november 2010 (LJN BP3078) heeft het hof ’s-Gravenhage het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank in stand gelaten, doch de overige vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Rasheed Bank veroordeeld tot betaling aan Solvochem van USD 3.389.730,30, vermeerderd met de wettelijke rente. 1.5. Samengevat en voor zover in cassatie van belang, heeft het hof als volgt overwogen. De Nederlandse rechter is internationaal bevoegd op grond van art. 6 sub a Rv dan wel op grond van art. 9 sub c Rv (rov. 4.1 t/m 4.11). De L/C’s dienen als kasaccreditieven te worden beschouwd. Het is de betaling en niet de acceptatie of negotiatie waartoe de openende bank zich in beginsel verbindt (rov. 6.6). In de rov. 6.7 t/m 6.23 wordt voor elke L/C afzonderlijk ingegaan op vragen met betrekking tot de looptijd, de data waarop de vorderingen zijn ontstaan en opeisbaar zijn geworden, en voor zover van belang, het beloop van de vorderingen.

Aangezien de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie bij een L/C moet verrichten, wordt de verhouding tussen partijen uit hoofde van de L/C’s krachtens het commune Nederlandse conflictenrecht inzake overeenkomsten beheerst door Iraaks recht, zijnde het recht van het land waar Rasheed Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 7.7 en 7.8). Op grond van de verjaringstermijn van vijftien jaar naar Iraaks recht, zijn de vorderingen van Solvochem niet verjaard (rov. 8.1 t/m 8.4). Het beroep van Rasheed Bank op overmacht in verband met het met ingang van 6 augustus 1990 toepasselijke VNHandelsembargo wordt verworpen, omdat geen sprake is van een ‘interruption of business’ als bedoeld in art. 19 UCP 400 (rov. 9.1 t/m 9.5). Ook de overige verweren van Rasheed Bank zijn door het hof verworpen (rov. 10.1 e.v.). 1.6. Tegen voormeld arrest heeft Rasheed Bank (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Solvochem heeft verweer gevoerd.

1890

Sdu Uitgevers


2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen 1, 2 en 3 hebben betrekking op het oordeel van het hof met betrekking tot aard van de accreditieven en wissels, de tijdige en volledige presentatie van de vereiste documenten, de beperking van het beloop van de vorderingen op grond van het documentair krediet en de geldigheidsduur ervan. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen geen sprake is van een stilzwijgende rechtskeuze voor Nederlands recht. Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van het hof dat het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes toepassing mist en dat de vordering van Solvochem krachtens het commune Nederlandse conflictenrecht inzake overeenkomsten beheerst wordt door Irakees recht. 2.2. Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de L/C’s 2, 4, 5 en 6 te beschouwen zijn als kasaccreditieven, en de wissels de strekking hebben van betalingsbewijs zodat zij niet tot de ‘documents required’ behoren. Gelet op het verschil in bewoordingen tussen de verschillende L/C’s (L/C 1 en 3: ‘available for payment in (HOLLAND) ... against their receipt or sight draft drawn on us’; L/C 2, 4, 5: ‘available for payment in (HOLLAND) ... against their tenor draft drawn on us’), is in ieder geval onbegrijpelijk dat het hof

www.jor.nl


alle L/C’s als kasaccreditieven beschouwt. Onderdeel 1.2 bouwt hierop voort en betoogt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van Rasheed Bank, inhoudende dat de terzake van de L/C’s 2, 4, 5 en 6 getrokken wissels door Nederlands recht worden beheerst, deze wissels niet voldoen aan de vereisten van art. 124 WvK of art. 100 WvK, zodat de vereiste documenten niet tijdig en volledig zijn gepresenteerd. 2.3. Bij de behandeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat in cassatie vaststaat dat partijen de UCP 400 op de L/C’s van toepassing hebben verklaard. De UCP 400 zijn opgesteld door de Internationale Kamer van Koophandel en zijn te beschouwen als algemene voorwaarden voor het documentair krediet. In de praktijk zijn zij van groot belang.3 De UCP 400 zijn geen recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b Wet RO, zodat over schending daarvan in cassatie niet met succes kan worden geklaagd.4 Voor zover de UCP 400 geen regeling geven van een bepaalde kwestie die in het kader van het documentair krediet rijst, moet deze leemte worden opgevuld aan de hand van het op het documentair krediet objectief toepasselijke recht.5 2.4. Partijen verschillen van mening of de L/C’s in deze zaak als kasaccreditieven dan wel als acceptatie- of negotiatieaccreditieven zijn te beschouwen.6 Het hof is van oordeel dat het in dit geval om kasaccreditieven gaat en beroept zich daarvoor op de toepasselijke UCP 400 en de formulering 3

4 5

6

Zie K.F. Haak/R. Zwitser, Van haven en handel. Hoofdzaken van het handelsverkeersrecht, 2010, p. 93; G. van Empel/J.B. Huizink, Betaling, waardepapier en documentair krediet, 2002, p. 91; R. van Delden/F.A.W. Bannier, 'Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten)', Serie Bank- en Effectenrecht, deel 7, 1999, p. 86-88. Zie m.b.t. een eerdere versie van de UCP, HR 28 oktober 1983, NJ 1985/131, m.nt. JCS, rov. 3.1. M.N. Boon, De internationale koop en het documentair accreditief ingevolge de UCP 1993, 1997, p. 429-430. Vgl. J.L. Smeehuijzen, 'Ongeschiktheid van de leer van de karakteristieke prestatie in een meerpartijenverhouding; de letter of credit en artikel 4 EVO', NIPR 2002, p. 10; F.P. de Rooy, Documentaire kredieten, 1980, p. 17-18; C. Murray a.o., Schmitthoff’s Export Trade, 2007, nr. 11022, p. 211. Zie over de belangrijkste verschillen tussen deze vormen van documentair krediet: M.N. Boon, De internationale koop en het documentair accreditief ingevolge de UCP 1993, 1997, p. 127 e.v.

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

217

van de betreffende L/C’s. Art. 11 sub a van de UCP 400 bepaalt dat ‘(a)ll credits must clearly indicate whether they are available by sight payment, by deferred payment, by acceptance or by negotiation’. Hieruit blijkt dat duidelijk moet worden aangegeven op grond waarvan de L/C’s ‘available’ zijn. De formulering van de L/C’s verschillen weliswaar, maar de L/C’s hebben in ieder geval gemeen dat zij alle ‘available for payment’ zijn. In geen van de L/C’s wordt gesproken van ‘available by acceptance or by negotiation’. Hieruit heeft het hof kunnen afleiden dat het gaat om de betaling en niet de acceptatie of negotiatie waartoe Rasheed Bank zich heeft verbonden. Daarmee is niet in strijd de overweging dat, indien en voor zover de L/C’s ook de mogelijkheid openen dat de door de begunstigde te trekken wissel wordt geaccepteerd of genegotieerd, zulks aan de kwalificatie als kasaccreditief niet afdoet. In deze redenering van het hof past ook de overweging dat de wissel de strekking van betalingsbewijs krijgt en niet behoort tot de ‘documents required’. Onderdeel 1.1 faalt derhalve. 2.5. Onderdeel 1.2 faalt voor zover het voortbouwt op onderdeel 1.1. Onderdeel 1.2 faalt eveneens voor zover de bestreden overwegingen (rov. 6.13 t/m 6.15 en 6.18 t/m 6.23) niet zijn gebaseerd op de door onderdeel 1.1 bestreden overwegingen (rov. 6.3 t/m 6.6). Gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400, was het hof kennelijk van oordeel dat de toepassing van art. 100 en 124 WvK niet aan de orde is, zodat het beroep van Rasheed Bank op deze bepalingen van Nederlands recht (voor zover zulk een beroep al kan worden gelezen in de mva, nr. 56 e.v.) geen bespreking behoeft. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, te meer omdat het betoog van Rasheed Bank niet inhoudt dat de keuze van partijen voor de UCP 400 de toepassing van de dwingende bepalingen van het, volgens Rasheed Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wisselrecht onverlet laat, of dat de UCP 400 leemten bevat waarvoor te rade moet worden gegaan bij de bepalingen van het, volgens Rasheed Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wisselrecht. Bij deze stand van zaken miskent onderdeel 1.2 dat het hof, gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400 op het documentair krediet, aan de op Nederlands wisselrecht gebaseerde stellingen van Rasheed Bank voorbij mocht gaan. 2.6. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 6.10 en 6.11, waarin het hof als volgt overweegt:


1891

217

«JOR»


‘6.10. Partijen verschillen echter nog over het beloop van de vordering [uit hoofde van L/C 1; AG]. Rasheed Bank heeft aangevoerd dat het maximumbedrag van de L/C met instemming van Solvochem is verlaagd tot $ 2.000.000,00 (welk bedrag Solvochem heeft ontvangen, althans niet vordert). Daarop is Solvochem niet met zoveel woorden ingegaan, maar door haar vordering in hoofdsom te handhaven, heeft zij het impliciet wel betwist. Daaraan heeft zij weliswaar geen enkele motivering of toelichting gewijd, maar het hof is van oordeel dat zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken te overleggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt, maar Solvochem duidelijk niet. 6.11. Het gelijk ligt naar het oordeel van het hof bij Solvochem. De stukken in kwestie zijn de telexberichten van Irving Trust Co. te New York aan de ABN Bank waarin Irving Trust Co. laat weten door Rasheed Bank van fonds te zijn voorzien om op L/C-1 uit te betalen tot een maximum van $ 2.000.000,00. Hierin valt niet te lezen dat daarmee ook de door Rasheed Bank afgegeven L/C werd gewijzigd in die zin dat het maximum bedrag daarvan nader op $ 2.000.000,00 werd gesteld.’ Zie voorts rov. 6.12: ‘6.12. Echter dient nog aandacht te worden besteed aan de vermelding van Solvochem (in haar memorie van grieven onder 51) dat haar vordering onder deze L/C voor de berekening van de wettelijke rente $ 127.40 bedraagt. Dat is een kennelijke typefout voor $ 127.410,00. Dat bedrag is juist. Weliswaar heeft Solvochem een tweetal facturen van tezamen $ 2.699.910,00 in het geding gebracht en dus (na aftrek van de $ 2.000.000,00 van Irving Trust Co.) $ 699.910,00 gevorderd, maar in hoger beroep heeft zij nog een creditfactuur overgelegd van $ 572.500,00. Na aftrek daarvan resteert een bedrag van $ 27.410,00 [lees: 127.410,00; A-G]. Kennelijk heeft Solvochem de bedoeling gehad, maar abusievelijk verzuimd haar vordering daaraan aan te passen. Uit het vermelde onder 51 van de memorie van grieven blijkt echter duidelijk dat het wel haar bedoeling was en het hof zal daarom het petitum aldus verbeterd lezen.’ 2.7. Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof in rov. 6.10, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van de vordering van Solvochem heeft aangevuld. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de door Rasheed Bank gestelde verlaging van het maximumbedrag tot USD 2.000.000,- onder L/C 1, door Solvochem impliciet

is betwist, omdat Rasheed Bank geen enkele motivering heeft gewijd aan deze (volgens het hof impliciete) betwisting, terwijl zulk een betwisting ook niet volgt uit het handhaven door Solvochem van haar vordering in hoofdsom en/of het overleggen van de in rov. 6.11 bedoelde telexberichten. 2.8. Om te beoordelen of het hof art. 24 Rv heeft geschonden, zijn de volgende omstandigheden relevant. Solvochem heeft onder L/C 1 een bedrag van USD 127.410.- gevorderd, welk bedrag als volgt is opgebouwd: USD 2.699.910,- (totaal factuurbedrag) minus USD 2.000.000,- (ontvangen via Irving Trust Co.) minus USD 572.500,- (creditfactuur). Rasheed Bank heeft aangevoerd dat het maximumbedrag onder L/C 1 met instemming van Solvochem is verlaagd van USD 2.700.000,tot USD 2.000.000,-,7 waardoor Solvochem niets te vorderen heeft onder L/C 1 omdat zij reeds USD 2.000.000,- van Irving Trust Co. heeft ontvangen. Hiertegen heeft Solvochem geen uitdrukkelijk verweer gevoerd. In de visie van het hof heeft Solvochem deze stelling van Rasheed Bank impliciet betwist ‘door haar vordering in hoofdsom te handhaven’. Weliswaar ontbreekt een motivering of toelichting door Solvochem, maar het hof is van oordeel ‘dat zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken over te leggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt, maar Solvochem duidelijk niet.’ 2.9. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.8 Aangezien vaststaat dat Solvochem geen uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd tegen de door Rasheed Bank gestelde verlaging van het maximumbedrag onder L/C 1, betoogt het middel naar mijn mening terecht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door voornoemde stelling van Rasheed Bank te verwerpen op een niet door Solvochem daadwerkelijk aangevoerde grond. In dit verband is niet zonder betekenis dat Solvochem de telexberichten, waarop het hof doelt in rov. 6.10, niet heeft ingebracht in het kader van,

1892

Sdu Uitgevers


7 8

Zie mva nr. 44 en 47. Zie o.a. HR 1 oktober 2004, LJN AO9900, NJ 2005/92.

www.jor.nl


«JOR»

217

laat staan ter betwisting van, voornoemde stelling van Rasheed Bank. De klacht is daarom terecht voorgesteld. 2.10. Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof op de in onderdeel 2.1 genoemde gronden art. 149 lid 1 Rv heeft geschonden althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat niet valt in te zien dat het enkel overleggen van bedoelde telexberichten, een reeds op voorhand gegeven voldoende motivering oplevert van de (door het hof aangenomen) impliciete betwisting door Solvochem van de stelling van Rasheed Bank. Mocht Rasheed Bank, gelet op het voorgaande, hierbij nog belang hebben, dan is de klacht terecht voorgesteld. Waar het hof heeft vastgesteld dat Solvochem ‘geen enkele motivering of toelichting [heeft] gewijd’ aan haar (in de visie van het hof) impliciete betwisting van de stelling van Rasheed Bank, valt niet goed in te zien hoe ‘zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken te overleggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt, maar Solvochem duidelijk niet’. Dat geldt te meer omdat de telexberichten, waarop het hof doelt in rov. 6.10, door Solvochem niet zijn ingebracht in het kader van, laat staan ter betwisting van, voornoemde stelling van Rasheed Bank. 2.11. Onderdeel 2.3 behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking. 2.12. Onderdeel 2.4 keert zich tegen de uitleg die het hof in rov. 6.11 heeft gegeven aan de door Solvochem in het geding gebrachte telexberichten. Volgens het hof kan uit deze telexberichten niet worden afgeleid dat L/C 1 werd gewijzigd, in die zin dat het maximumbedrag daarvan op USD 2.000.000,- werd gesteld. Mocht Rasheed Bank, gelet op het voorgaande, hierbij nog belang hebben, dan is de klacht tevergeefs voorgesteld. De uitleg van gedingstukken is in grote mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl het oordeel van de feitenrechter dienaangaande slechts beperkt toetsbaar is in cassatie. De uitleg die het hof in rov. 6.11 aan de telexberichten heeft gegeven, is niet onbegrijpelijk. 2.13. Onderdeel 3 keert zich tegen de rov. 6.16 en 6.18, waarin het hof als volgt overweegt: ‘6.16. L/C-3 is gedateerd op 15 oktober 1989 en door ABN Bank aan Solvochem geadviseerd op 17 oktober 1989. Hij beloopt ten hoogste $ 1.650.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 1 december 1989. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkende brief van ABN Bank van 13 november 1989 gesteld dat de

geldigheidsduur is verlengd tot 1 maart 1990 en vervolgens nog drie maal verlengd is, laatstelijk tot 31 december 1990. Rasheed Bank heeft dat betwist, erop wijzende dat de brieven van ABN Bank (...) niet met van Rasheed Bank afkomstige berichten belegd zijn en stellende dat haar van deze verlengingen niets bekend is. De rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen, maar Rasheed Bank heeft er in hoger beroep bij volhard. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank. ABN Bank vermeldt in haar brief van 13 november 1989 uitdrukkelijk dat zij Solvochem van de verlenging op de hoogte stelt op verzoek van Rasheed Bank en dat Rasheed Bank (in 2005) niet op de hoogte is van de verlengingen (in 1990) is slechts een zeer zwakke aanwijzing dat zij daartoe geen opdracht heeft gegeven. Het hof gaat er daarom van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 31 december 1990, althans tot 1 maart 1990. (...) 6.18. L/C-4 is gedateerd op 9 november 1989 en door ABN Bank aan Solvochem geadviseerd op 27 november 1989. Hij beloopt ten hoogste $ 199.000,00 en vermeldt een geldigheidsduur tot 31 december 1989. Solvochem heeft onder overlegging van een daartoe strekkende brief van ABN Bank van 16 december 1989 gesteld dat de geldigheidsduur is verlengd tot 28 februari 1990. Rasheed Bank heeft dat betwist, erop wijzende dat de brief van ABN Bank (...) niet met een van Rasheed Bank afkomstige bericht belegd is en stellende dat haar van deze verlenging niets bekend is. De rechtbank heeft die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen, maar Rasheed Bank heeft er in hoger beroep bij volhard. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank op dezelfde gronden als onder 6.16 weergegeven. Het hof gaat er daarom van uit dat deze L/C geldig is geweest tot 28 februari 1990.’ 2.14. Onderdeel 3.1 voert aan dat het hof zonder een toereikende motivering is voorbijgegaan aan de stelling van Rasheed Bank dat de in rov. 6.16 en 6.18 genoemde brieven van ABN Bank zijn verstuurd ‘i.o.v. The Nat. Chemical and Plastics Ind., Bagdad’ resp. ‘i.o.v. Modern Paints Industries Co.’, terwijl Rasheed Bank zelf geen opdracht heeft gegeven tot en/of niet heeft ingestemd met de verlenging van de geldigheidsduur van L/C’s 3 en 4.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1893

217

«JOR»


2.15. Uitgangspunt is dat de uitleg van gedingstukken in grote mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl het oordeel van de feitenrechter dienaangaande in cassatie slechts beperkt getoetst kan worden. In rov. 6.16 onderschrijft het hof het oordeel dat de rechtbank met betrekking tot L/C 3 heeft gegeven in rov. 1.10 van haar tussenvonnis van 20 april 2005. De rechtbank overweegt daarin als volgt: ‘(...). Bij productie 3 bij de dagvaarding bevindt zich onder meer een bericht van de ABN Bank aan Solvochem d.d. 13 november 1989, dat – voor zover hier van belang – luidt: “(...) i.o.v. The Nat. Chemical and Plastic Ind., Bagdad. (de koper – toevoeging rechtbank) Wij berichten u het volgende op verzoek van de krediet-openende-bank (Rasheed – toevoeging rechtbank) (...) De kredietvoorwaarden zijn gewijzigd zoals hieronder vermeld (...) “Extend validity and shipment until 1/3/1990. (...) In verband hiermee is het krediet thans definitief van kracht zonder verbintenis onzerzijds. (...)” Door slechts aan te voeren dat het haar niet bekend is dat zij deze verlenging heeft verleend en dat slechts blijkt dat deze wijziging is doorgegeven “i.o.v. The Nat. Chemical and Plastic Ind., Bagdad”, heeft Rasheed onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij de looptijd van dit documentair krediet heeft verlengd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Rasheed het documentair krediet in opdracht van de National Chemical and Plastic Industries is geopend. Aan het voorgaande staat niet in de weg dat zich bij de stukken met het bericht van de ABN Bank overeenstemmende opdracht van Rasheed aan de ABN Bank bevindt.’ In rov. 6.18 onderschrijft het hof het oordeel dat de rechtbank met betrekking tot L/C 4 heeft gegeven in rov. 1.12 van haar tussenvonnis van 20 april 2005. De rechtbank overweegt daarin als volgt: ‘(...) Onder verwijzing naar hetgeen daarover onder 1.10 is overwogen, geldt ook hier dat Rasheed, door slechts aan te voeren dat het haar niet bekend is dat zij deze verlenging heeft verleend en dat slechts blijkt dat de wijziging is doorgegeven “i.o.v. The Nat. Chemical and Plastic Ind., Bagdad”, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij de looptijd van dit documentair krediet heeft verlengd.’ 2.16. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 20 april 2005, hetgeen betekent dat het hof, anders dan het middel betoogt, bij zijn oordeelsvorming (impli-

ciet) rekening heeft gehouden met de stelling van Rasheed Bank dat de brieven van ABN Bank niet in haar opdracht zijn verzonden. In dat verband heeft het hof in het bijzonder van belang geacht dat de brieven van ABN Bank vermelden: ‘Wij berichten u het volgende op verzoek van de krediet-openende-bank’ (Rasheed Bank; A-G). Het oordeel van het hof, hierop neerkomende dat Rasheed Bank opdracht heeft gegeven tot het versturen van de brieven waarmee de geldigheidsduur van L/C’s 3 en 4 is verlengd, is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de aansluiting die het hof zoekt bij het oordeel van de rechtbank. 2.17. Onderdeel 3.2 mist feitelijke grondslag waar het betoogt dat het hof aan zijn bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd dat L/C’s 3 en 4 geopend zijn in opdracht van ‘The Nat. Chemical and Plastics Ind.’ resp. ‘Modern Paints Industries Co.’, omdat zulks niet uit het bestreden oordeel kan worden afgeleid. Overigens heeft Solvochem aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, in het kader van een door haar met Iraakse partijen gesloten koopovereenkomst, in opdracht van deze partijen L/C’s zijn geopend door Rasheed Bank,9 zodat geen sprake kan zijn van een door het middel gestelde schending van art. 24 Rv door het hof. 2.18. Aangezien buiten kijf staat dat de aanduiding ‘krediet-openende-bank’ in de brieven van ABN Bank betrekking heeft op Rasheed Bank, faalt ook onderdeel 3.3 waarin wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omdat de brieven van ABN Bank zijn verstuurd ‘i.o.v. The Nat. Chemical and Plastics Ind.’ resp. ‘i.o.v. Modern Paints Industries Co.’ Voor zover het middel zou klagen over een onbegrijpelijke uitleg van deze brieven, volsta ik met een verwijzing naar de bespreking van onderdeel 3.1. 2.19. Onderdeel 3.4 heeft geen zelfstandige betekenis en faalt omdat de voorgaande onderdelen 3.1 t/m 3.3 niet tot cassatie kunnen leiden. 2.20. Onderdeel 4 richt zich tegen de rov. 7.1 en 7.2, waarin het hof in het kader van het verjaringsverweer van Rasheed Bank heeft geoordeeld dat partijen geen (impliciete) keuze voor toepassing van Nederlands recht zijn overeengekomen. Voor een goed begrip geef ik de relevante overwegingen weer:

1894

Sdu Uitgevers


9

Zie bijv. mva nr. 10 t/m 12.

www.jor.nl


«JOR»

217

‘7.1. In eerste aanleg (zoals ook in hoger beroep) heeft Rasheed Bank aangevoerd dat de vorderingen van Solvochem verjaard zijn. De rechtbank heeft in overweging 3.2 van het vonnis van 25 augustus 2004 overwogen dat de partijdiscussie daarover gevoerd is aan de hand van Nederlands recht en dat partijen daarom geacht worden indien en voor zover nodig een rechtskeuze voor dit recht te hebben gedaan. Zij heeft haar beslissing vervolgens ook aan de hand van Nederlands recht gegeven. Daartegen komt Solvochem op in haar tweede grief. Zij betoogt dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt en dat naar de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht het recht van Irak toegepast moet worden. Zij heeft er – kennelijk mede in verband hiermee – bij pleidooi op gewezen dat het hoger beroep er mede toe strekt de mogelijkheid te bieden tot herstel van een eventueel in eerste aanleg gemaakte fout. Rasheed Bank acht deze stellingname tardief. Door geen enkel verweer te voeren tegen de stelling van Rasheed Bank dat Nederlands recht toepasselijk was, heeft Solvochem in feite een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt en het staat haar niet vrij om, nu naar dat Nederlandse recht haar vordering verjaard blijkt, op die keuze terug te komen. Dat zou neerkomen op een ontoelaatbaar ‘forumshopping’, aldus Rasheed Bank. 7.2. Het hof verenigt zich niet met het standpunt van Rasheed Bank. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat, nu de partijdiscussie is gevoerd aan de hand van Nederlands recht, partijen geacht moeten worden voor Nederlands recht te hebben gekozen. Een dergelijke stilzwijgende rechtskeuze ten processe blijkt immers niet voldoende duidelijk uit de desbetreffende processtukken van Solvochem, in welke stukken zij de partijdiscussie niet aan de hand van Nederlands recht heeft gevoerd, nu zij haar stellingen niet op Nederlands recht heeft geschraagd noch anderszins naar Nederlands recht heeft verwezen. Ook overigens is niet (voldoende) gebleken van omstandigheden waaruit een (stilzwijgende) rechtskeuze van Solvochem voor Nederlands recht kan worden afgeleid; dergelijke omstandigheden zijn ook niet door Rasheed Bank gesteld. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Solvochem op enigerlei wijze afstand heeft gedaan van het recht om de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep op te werpen. Het staat, tezamen genomen, Solvochem derhalve vrij

om in hoger beroep deze vraag door middel van een grief aan de orde te stellen. Dat is geen ‘forumshopping’ (lawshopping), maar hooguit voortschrijdend inzicht. Het hof zal dus de vraag onder ogen zien of dat voortgeschreden inzicht ook juist is.’ 2.21. Onderdeel 4.1.1 voert aan dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag van de vordering van Solvochem heeft aangevuld, althans in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. De door het hof in rov. 7.2 genoemde argumenten tegen het aannemen van een impliciete rechtskeuze voor Nederlands recht zijn in feitelijke instanties door Solvochem niet naar voren gebracht; in ieder geval volgt dat niet uit grief 2 en uit de mvg nr. 45 en 46. Bovendien heeft Rasheed Bank niet kunnen reageren op de feitelijke gronden die ambtshalve door het hof bijeengebracht zijn, aldus het middel. 2.22. Bij de behandeling van de klacht geldt als uitgangspunt dat de rechtbank bij tussenvonnis van 25 augustus 2004 voorop heeft gesteld dat de partijdiscussie over de vraag of de vorderingen van Solvochem zijn verjaard, gevoerd is aan de hand van Nederlands recht, zodat partijen geacht moeten worden ‘indien en voor zover nodig een rechtskeuze voor dit recht te hebben gedaan’ (rov. 3.2). Solvochem heeft hiertegen gegriefd door het standpunt in te nemen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld ‘dat door partijen rechtskeuze voor Nederlands recht zou zijn gemaakt’ (grief 2), en verder aangevoerd dat krachtens de objectieve conflictregel in art. 4 lid 2 EVO niet Nederlands recht maar Iraaks recht van toepassing is op haar vorderingen uit hoofde van de L/C’s (mvg nr. 45, 46 en 82). Rasheed Bank heeft hiertegen ingebracht dat de stellingen van Solvochem met betrekking tot de toepasselijkheid van Iraaks recht tardief zijn aangevoerd; door geen verweer te voeren tegen de stelling van Rasheed Bank dat Nederlands recht toepasselijk is, heeft Solvochem in feite een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt (mva nr. 87). 2.23. Uit de mvg volgt naar mijn mening dat Solvochem (tijdig) heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen (impliciet) hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht. In hoger beroep diende het hof dan ook, op grond van alle relevante feiten en omstandigheden in het concrete geval, te beoordelen of partijen ten processe een keuze voor de toepassing van Neder-

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1895

217

«JOR»


lands recht (impliciet) zijn overeengekomen. Nu deze beoordeling afhankelijk is van het procesgedrag van partijen en de (bewoordingen van de) door hen in processtukken ingenomen standpunten, was het hof niet gehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich (alsnog) uit te laten over de vraag of zij ten processe (stilzwijgend) hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht. Op grond van de beschikbare feiten en omstandigheden, zoals blijkend uit het procesgedrag en de processtukken van partijen, dient het hof een oordeel te vormen over de vraag of partijen (impliciet) voor toepassing van Nederlands recht hebben gekozen. Het onderdeel is dan ook tevergeefs voorgesteld. 2.24. Onderdeel 4.1.2 betoogt dat het hof grief 2 en/of de stelling van Solvochem dat in eerste aanleg geen rechtskeuze is gemaakt, zonder meer had moeten passeren, omdat het appelschrift geen onderbouwing bevat van deze stelling maar slechts volstaat met de opmerking dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt. Indien het hof in de mvg een dergelijke motivering heeft gelezen, is deze uitleg volgens het middel onbegrijpelijk. De klacht faalt, omdat Solvochem in appel (tijdig) heeft aangevoerd dat partijen geen rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt en volgens de objectieve conflictregel van art. 4 lid 2 EVO Iraaks recht van toepassing is (zie nr. 2.22). 2.25. Volgens onderdeel 4.1.3 heeft het hof het grievenstelsel miskend, omdat tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank in rov. 3.2 van haar tussenvonnis van 25 augustus 2004 dat partijen hun discussie hebben gevoerd aan de hand van Nederlands recht, door Solvochem niet is gegriefd, maar door Solvochem uitsluitend is gegriefd tegen de conclusie van de rechtbank dat een rechtskeuze is gemaakt. De klacht faalt, omdat in grief 2 besloten ligt dat Solvochem mede opkomt tegen de overweging van de rechtbank dat de partijdiscussie is gevoerd aan de hand van Nederlands recht. Deze overweging was immers de enige grond waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd dat partijen geacht moeten worden een rechtskeuze voor Nederlands recht te hebben gedaan. 2.26. Onderdeel 4.2 betoogt dat het hof een rechtens onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of partijen in eerste aanleg een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht. In het bijzonder miskent het hof dat een stilzwijgende rechtskeuze ten processe niet uitdrukkelijk in de processtukken van partijen

behoeft te worden gedaan. Niet is vereist dat (1) partijen zowel in eerste aanleg als in appel over en weer expliciet verwijzen naar (bepalingen van) Nederlands recht, (2) de ene partij jegens de andere misbruik van recht zou maken door een beroep te doen op een ander toepasselijk recht en/of afstand heeft gedaan van het recht een beroep te doen op een ander toepasselijk recht, (3) er sprake is van een gedekt verweer en/of een gerechtelijke erkentenis, (4) en/of een beroep op een ander toepasselijk recht tardief is, aldus het middel. 2.27. Uitgangspunt is dat het partijen bij een internationale overeenkomst vrij staat een toepasselijk recht aan te wijzen, dat de overeenkomst (volledig of partieel) beheerst in plaats van het bij gebreke van een rechtskeuze objectief toepasselijke recht. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Zie art. 3 lid 1 Verordening Rome I voor overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten,10 en art. 3 lid 1 EVO voor overeenkomsten die tussen 1 september 1991 en 17 december 2009 zijn gesloten.11 Het Nederlandse commune conflictenrecht met betrekking tot overeenkomsten die vóór 1 september 1991 zijn gesloten, stemt in grote lijnen overeen met de conflictregeling in het EVO.12 De rechtskeuze kan door partijen te allen tijde worden gedaan, ook ten processe in het kader van een gerezen geschil over de overeenkomst (vgl. art. 3 lid 2 Rome I en art. 3 lid 2 EVO). De vraag of tussen partijen wilsovereenstemming tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt bepaald door het beweerdelijk gekozen recht (vgl. art. 3 lid 5 jo. art. 10 lid 1 Rome I en art. 3 lid 4 jo. art. 8 lid 1 EVO). 2.28. In de onderhavige zaak gaat het erom of partijen geacht kunnen worden stilzwijgend voor de toepasselijkheid van Nederlands recht te heb-

1896

Sdu Uitgevers


10 Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU L 177/6 van 4 juli 2008. 11 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156. 12 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse international privaatrecht, 2008, nr. 165, p. 162/163. Voor het huidige commune conflictenrecht zie art. 10 van Boek 10 BW dat op 1 januari 2012 in werking is getreden.

www.jor.nl


ben gekozen. Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze daadwerkelijk hebben gewild (zie m.b.t. art. 3 EVO: HR 28 maart 2008, LJN: BC2726, NJ 2008/191, rov. 3.4).13 Bij de beoordeling of partijen stilzwijgend een rechtskeuze hebben gedaan, dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat partijen geen rechtskeuze kan worden toegedicht wanneer zij niet de stellige bedoeling hebben gehad een dergelijke keuze te doen.14 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof deze maatstaf niet miskend. Het hof is, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval, tot de conclusie gekomen dat tussen partijen geen sprake is van een stilzwijgende keuze voor Nederlands recht. Tot de relevante omstandigheden heeft het hof allereerst gerekend, dat uit de processtukken noch uit andere omstandigheden blijkt dat Solvochem de partijdiscussie aan de hand van Nederlands recht heeft gevoerd. Voorts acht het hof van belang dat niet is vast komen te staan dat Solvochem afstand heeft gedaan van het recht om de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep aan de orde te stellen. Overigens mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het in rov. 7.2 meent te kunnen lezen, dat het hof voor een stilzwijgende keuze ten processe voor de toepassing van Nederlands recht als voorwaarde heeft gesteld dat deze keuze uitdrukkelijk in de processtukken van partijen moet worden gedaan, dan wel dat de onder (1) t/m (4) van het onderdeel genoemde omstandigheden aanwezig moeten zijn. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat het hof alle genoemde omstandigheden slechts heeft betrokken bij de beoordeling van de vraag of partijen stilzwijgend een rechtskeuze ten processe voor Nederlands recht hebben gedaan. 2.29. Onderdeel 4.2.1 betoogt dat het hof, in het licht van het partijdebat in eerste aanleg, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te beslissen dat partijen in eerste aanleg geen 13 Zie ook L. Strikwerda, 'De overeenkomst in het IPR', Praktijkreeks IPR, deel 11, 2010, nr. 190 (met verdere verwijzingen). 14 Vgl. rapport Giuliano/Lagarde, PbEG 1980, C282/1, aant. 3 bij art. 3 EVO.

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

217

rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. De klacht faalt, omdat uit geen van de onder (i) t/m (vi) in het onderdeel genoemde omstandigheden blijkt dat Solvochem heeft ingestemd met de door Rasheed Bank gewenste toepassing van Nederlands recht, terwijl voor een stilzwijgende rechtskeuze ten processe tenminste is vereist dat partijen met de toepassing van een bepaald rechtsstelsel hebben ingestemd. Uit het beroep dat Solvochem in de cvr heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid (overigens zonder een bepaling van Nederlands recht te noemen) en het door haar in de cvr ingenomen standpunt dat verjaring van de vordering in een natuurlijke verbintenis resulteert (overigens zonder een bepaling van Nederlands recht te noemen), kan niet worden afgeleid dat Solvochem de toepassing van Nederlands recht heeft bepleit. Beide rechtsfiguren (redelijkheid en billijkheid, natuurlijke verbintenis) kunnen immers niet geacht worden kenmerkend te zijn voor c.q. alleen voor te komen in het Nederlandse recht. 2.30. Onderdeel 4.2.2 betoogt dat het hof, in het licht van de in onderdeel 4.2.1 onder (i) t/m (vi) genoemde omstandigheden, een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven aan de gedingstukken van Solvochem in eerste aanleg door de in onderdeel 4.1.1 onder (a) t/m (d) genoemde omstandigheden ten grondslag te leggen aan zijn oordeel in rov. 7.2. Het onderdeel faalt omdat het in de kern voortbouwt op eerdere klachten die niet tot cassatie kunnen leiden. Ik volsta met een verwijzing naar de bespreking van de onderdelen 4.1.1 en 4.2.1. 2.31. Onderdeel 4.3 voert aan dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rov. 7.1 en 7.2 ervan is uitgegaan dat het Solvochem vrijstond in hoger beroep terug te komen op de door partijen in eerste aanleg gemaakte rechtskeuze voor Nederlands recht. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat in het bestreden oordeel niet besloten ligt dat Solvochem in hoger beroep terug kan komen op een in eerste aanleg (stilzwijgend) overeengekomen rechtskeuze. Aangezien het hof van oordeel is dat partijen in eerste aanleg geen (impliciete) rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt, kan van een terugkomen op deze rechtskeuze in hoger beroep geen sprake zijn.


1897

217

«JOR»


2.32. Onderdeel 5.1 komt in de kern erop neer dat het hof de wisselrechtelijke grondslag van de vorderingen van Solvochem heeft miskend. In dit verband is van belang hetgeen het hof in rov. 7.4 heeft overwogen: ‘Het beroep op het Wisselverdrag faalt. Beslissend is niet of “er een wissel is”, maar of de vraag naar “de rechtsgevolgen van de verbintenis van de acceptant van en wisselbrief” aan de orde is. Dat is zij niet. Solvochem beroept zich niet op de wissels, maar op de LL/CC en vordert nakoming van de verplichtingen die daaruit voor Rasheed Bank zouden voortvloeien, geen nakoming van verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van een wissel zou hebben. Dat zou voor de meeste wissels ook niet kunnen want partijen zijn het erover eens dat Rasheed Bank die wissels niet heeft geaccepteerd. Slechts van één wissel stelt Solvochem dat Rasheed Bank die wel heeft geaccepteerd (wat deze overigens ontkent), maar ook voor die wissel geldt dat Solvvochem haar vordering er niet op gegrond heeft.’ Volgens de klacht heeft het hof in rov. 7.3 en 7.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijk oordeel, door op de vordering van Solvochem het commune conflictenrecht inzake overeenkomsten toe te passen in plaats van art. 4 lid 1 van het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes. Naar het middel betoogt kunnen de verbintenissen van Rasheed Bank jegens Solvochem niet gekwalificeerd worden als verbintenissen uit hoofde van een L/C, maar moeten deze worden gezien als verplichtingen van de acceptant van een wisselbrief als bedoeld in art. 4 lid 1 van het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes. 2.33. De klacht mist belang voor zover zij betrekking heeft op rov. 7.3, waarin het hof slechts het standpunt van partijen samenvat. De klacht faalt voor zover het rechtsoordeel in rov. 7.4 wordt bestreden met een motiveringsklacht. Voor het overige geldt het volgende. De verbintenis die ten grondslag ligt aan de vordering van Solvochem vindt haar basis in de betalingsverplichting van Rasheed Bank uit hoofde van het documentair krediet. Solvochem beroept zich niet op de wissels, maar op de L/C’s. Solvochem vordert geen nakoming van verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van de wissels zou hebben, maar van verplichtingen die uit de L/C’s voor Rasheed Bank voortvloeien. Het zwaartepunt van de rechtsverhouding tussen partijen ligt in het door Rasheed

Bank onder de L/C’s te stellen krediet ten behoeve van Solvochem. De vorderingen van Solvochem zijn niet van wisselrechtelijke aard, maar zijn terug te voeren op de betalingsverplichting van Rasheed Bank welke haar grondslag vindt in de L/C’s. Dat een wissel in het geding is, maakt dit niet anders. Tegen deze achtergrond is de klacht tevergeefs voorgesteld. 2.34. Onderdeel 5.1.1 behoeft geen bespreking omdat het voortbouwt op onderdeel 1.1, dat tevergeefs is voorgesteld. 2.35. De onderdelen 5.2 t/m 5.2.3 keren zich tegen rov. 7.7, waarin het hof als volgt overweegt: ‘Het lijdt geen twijfel dat bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten (hebbende de begunstigde zich tot geen enkele prestatie verbonden) en in elk geval heeft Rasheed Bank niet, althans niet gemotiveerd, althans niet voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom dat niet het geval zou zijn. En het hof vermag niet inzien waaruit het zou moeten afleiden dat de overeenkomst nauwer met Nederland dan met Irak is verbonden.’ Volgens onderdeel 5.2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijk oordeel, door de betalingsverplichtingen van Rasheed Bank uit hoofde van de L/C’s aan te merken als de kenmerkende prestatie en op die grond te oordelen dat de L/C’s worden beheerst door Iraaks recht. In het bijzonder heeft het hof miskend dat een documentair krediet naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent, aldus onderdeel 5.2.1. Als ik het goed zie, voert het middel daartoe aan dat een documentair krediet een meerpartijenverhouding is waarbij ieder van de betrokken partijen een bilaterale rechtsverhouding aangaat met twee of meer andere partijen. Deze rechtsverhoudingen zijn weliswaar in zekere mate autonoom maar hangen onderling nauw samen, zodat in zijn algemeenheid geen sprake kan zijn van één prestatie die kenmerkend is voor het geheel aan onderling samenhangende rechtsverhoudingen die met een documentair krediet in het leven worden geroepen. In het licht van de door Rasheed Bank aangevoerde omstandigheden (mva nr. 111-126), heeft het hof volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd dat de betalingsverplichting van Rasheed Bank onder de L/C’s aangemerkt dient te worden als de kenmerkende prestatie. Het hof heeft verzuimd vast te stellen met welk land de L/C’s het nauwst verbonden zijn, althans is het hof ten onrechte voorbij gegaan

1898

Sdu Uitgevers


www.jor.nl


aan het betoog van Rasheed Bank dat de L/C’s het nauwst verbonden zijn met Nederland. Bovendien heeft het hof miskend, aldus nog steeds het onderdeel, dat een verbintenis tot betaling van een geldsom in beginsel niet kan worden aangemerkt als een karakteristieke prestatie.15 2.36. Het onderdeel faalt voor zover het in rov. 7.7 vervatte rechtsoordeel wordt bestreden met een motiveringsklacht. Voor het overige geldt het volgende. In rov. 7.6 heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat het EVO krachtens art. 17 op het onderhavige geschil niet van toepassing is, omdat het verdrag in Nederland slechts kan worden toegepast op overeenkomsten die zijn gesloten na 1 september 1991 (de datum waarop het verdrag voor Nederland in werking is getreden), terwijl de L/C’s in de onderhavige zaak dateren van vóór deze datum. Om deze reden moet worden teruggevallen op het Nederlandse commune conflictenrecht inzake overeenkomsten, zoals dat heeft gegolden tot 1 september 1991. In dit verband merkt het hof terecht op dat het commune conflictenrecht in grote lijnen overeenkomt met de conflictregeling van het EVO (zie ook hierboven nr. 2.27). Ook onder het commune conflictenrecht gold dat verbintenissen uit overeenkomst bij gebreke van rechtskeuze worden beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Werd de overeenkomst gesloten in het kader van de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij, dan geldt het recht van het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt. Een en ander geldt, tenzij uit de concrete omstandigheden van het geval blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat land wordt toegepast. Het onderdeel miskent dat de vraag naar het toepasselijke recht in deze zaak uitsluitend betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen Rasheed Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde. De vraag naar het toepasselijke recht op de overige rechtsverhoudingen, tussen de opdrachtgever en de opdrachtne-

«JOR»

217

mer van het documentair krediet, en tussen de koper en verkoper van de verkochte zaken, is in dit geding niet aan de orde. Voorts miskent het onderdeel dat het toepasselijke recht op ieder van deze rechtsverhoudingen afzonderlijk moet worden bepaald volgens de daarvoor in aanmerking komende conflictregel. Nu de kenmerkende prestatie steeds verschilt, is het heel goed mogelijk dat ieder van deze rechtsverhoudingen door een ander rechtsstelsel wordt beheerst. 2.37. Ik zie niet in waarom een documentair krediet als het onderhavige naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent. Er is geen twijfel mogelijk dat in de rechtsverhouding tussen Rasheed Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde, de bank de kenmerkende prestatie moet verrichten, namelijk de verplichting om onder bepaalde voorwaarden over te gaan tot betaling van een geldbedrag. In deze rechtsverhouding dient de betalingsverplichting van de kredietopenende bank als de karakteristieke prestatie te worden beschouwd.16 Anders dan het onderdeel betoogt, zie ik niet in dat de betaalbaarstelling van de L/C’s in Nederland en de overige door Rasheed Bank in mva nr. 111-126 genoemde omstandigheden, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De objectieve conflictregel van art. 4 lid 2 EVO en van het daarmee corresponderende commune recht vóór 1 september 1991, kent immers als enige aanknopingspunt de plaats van hoofdvestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Op grond hiervan wordt de vordering van Solvochem beheerst door Iraaks recht als het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, Rasheed Bank, haar hoofdvestiging heeft.17 Op het voorgaande stuiten de onderdelen 5.2 en 5.2.1 af. 2.38. Onderdeel 5.2.2 voert aan dat het hof heeft verzuimd een uitzondering te maken op de leer van de karakteristieke prestatie en, in het licht van de door Rasheed Bank in mva nr. 111 t/m 126 aangevoerde omstandigheden en gelet op HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ

15 Het middel verwijst hiervoor naar het toelichtend rapport Giuliano/Lagarde, aant. 3 bij art. 4 EVO.

16 Zie F.P. de Rooy, a.w., p. 19. Vgl. T.H.D. Struycken, Een letter of credit en accessoire aanknoping, NIPR 2001, p. 205; Hof Amsterdam 11 december 2003, NIPR 2004, 133, rov. 4.9-4.10. 17 Zie in algemene zin: M.V. Polak, 'Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen', Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, p. 79-82; J.L. Smeehuijzen, a.w., p. 10 en p. 11-12.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1899

217

«JOR»


2010/168, m.nt. Th.M. de Boer (ICF/Balkenende), te oordelen dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de L/C’s nauwer verbonden zijn met Nederland dan met Irak. Voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat de L/C’s het nauwst met Irak en niet met Nederland zijn verbonden, is dat oordeel volgens onderdeel 5.2.3 onbegrijpelijk, in het licht van de door Rasheed Bank in mva nr. 111 t/m 126 aangevoerde omstandigheden. In ieder geval is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gereageerd op het ter zake relevante betoog van Rasheed Bank. 2.39. Hoewel het EVO op deze zaak temporeel niet van toepassing is, zie ik geen bezwaar voor het commune conflictenrecht aansluiting te zoeken bij het genoemde arrest van het HvJ EG inzake ICF/Balkenende. Uit dit arrest volgt dat voor de toepassing van de uitzondering op de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO vereist is dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land van de hoofdvestiging van de kenmerkende prestant. Bij de beoordeling hiervan komt aan de rechter een zekere vrijheid toe (zie ook rov. 58 van het genoemde arrest van het HvJ EG). In het onderhavige geding heeft Rasheed Bank omstandigheden aangevoerd die naar haar mening rechtvaardigen dat de overeenkomst nauwer met Nederland is verbonden dan met Irak als land van vestiging van de bank. Het oordeel of deze omstandigheden ertoe leiden dat de overeenkomst ‘duidelijk’ nauwer is verbonden met Nederland dan met Irak, is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Uit de laatste volzin van rov. 7.7 laat zich afleiden dat het hof rekening heeft gehouden met de door Rasheed Bank in dit verband aangevoerde omstandigheden, maar deze onvoldoende heeft geacht voor de toepassing van het Iraakse recht. Daarmee past de door het hof gehanteerde maatstaf in het door het HvJ EG ten aanzien van art. 4 lid 5 EVO gegeven criterium dat voor toepassing van de wet van de nauwste band plaats is, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer met een ander land is verbonden dan het land van vestiging van de kenmerkende prestant. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat uit het geheel der omstandigheden niet blijkt dat de overeenkomst duidelijk nauwer verbonden is met Nederland dan met Irak, zodat geen plaats was voor het maken van een uitzonde-

ring op de hoofdregel. Daarmee heeft het hof voldoende gerespondeerd op de stellingen van Rasheed Bank en was het hof niet gehouden om afzonderlijk in te gaan op iedere aangevoerde omstandigheid. Het oordeel van het hof is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, zodat de onderdelen 5.2.2 en 5.2.3 falen.

1900

Sdu Uitgevers


3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Solvochem heeft in 1989 en 1990 goederen verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief. In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank ten behoeve van Solvochem zes onherroepelijke documentaire accreditieven geopend (hierna aangeduid als L/C 1 tot en met L/C 6), onder toepasselijkheid van de Uniform Customs and Practice (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 400 (hierna: UCP 400). 3.2. In dit geding vordert Solvochem, kort gezegd, dat Rasheed Bank wordt veroordeeld tot betaling van USD 3.962.230,30 vermeerderd met wettelijke rente, op de grond dat Rasheed Bank, ondanks het op de juiste wijze indienen bij haar van de in de L/C’s genoemde documenten en het daarmee ontstaan van een betalingsverplichting, niet is overgegaan tot (volledige) betaling. Rasheed Bank heeft zich daartegen onder meer verweerd, voor zover in cassatie nog van belang, met een beroep op het niet tijdig en volledig presenteren van de vereiste documenten, op een overeengekomen verlaging van het maximumbedrag van L/C 1, en op verjaring van de vordering op grond van Nederlands recht met betrekking tot alle L/C’s. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het verjaringsverweer van Rasheed Bank naar Nederlands recht beoordeeld moet worden en doel treft. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van USD 3.389.730,30, vermeerderd met wettelijke rente.

www.jor.nl


«JOR»

217

3.3. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt. a. Gelet op de tekst van art. 10 en 11 UCP 400 en de formuleringen van de desbetreffende L/C’s, dienen de L/C’s overeenkomstig het standpunt van Solvochem beschouwd te worden als kasaccreditieven, waarbij de bank zich in beginsel verbindt tot betaling en niet tot acceptatie of negotiatie. Voor zover de L/C’s de mogelijkheid openen dat een door de begunstigde te trekken wissel wordt geaccepteerd of genegotieerd, heeft de wissel de strekking als betalingsbewijs te dienen en behoort de wissel niet tot de “documents required”. (rov. 6.3-6.6) b. Het verweer van Rasheed Bank dat het maximumbedrag van L/C 1, dat oorspronkelijk USD 2,7 miljoen bedroeg, met instemming van Solvochem is verlaagd tot USD 2 miljoen welk bedrag Solvochem reeds heeft ontvangen, en dat daarom geen verdere betalingsverplichting onder deze L/C resteert, is door Solvochem betwist – zij het impliciet, en zonder motivering of toelichting – door haar vordering in hoofdsom te handhaven. Uit de stukken in kwestie, in het bijzonder de telexberichten van Irving Trust Co. (hierna: Irving Trust) aan ABN Bank, valt niet te lezen dat het maximumbedrag is verlaagd tot USD 2 miljoen, zodat het gelijk bij Solvochem ligt. Daarom is haar vordering met betrekking tot deze L/C, die zij heeft verminderd tot een bedrag van USD 127.410, toewijsbaar. (rov. 6.10-6.12) c. Solvochem heeft binnen de geldigheidsduur van de L/C’s 3 en 4 en derhalve tijdig betaling onder deze L/C’s geclaimd, nu blijkens door haar overgelegde brieven van ABN Bank die geldigheidsduur in beide gevallen is verlengd. (rov. 6.166.19) d. Uit de processtukken van Solvochem in eerste aanleg blijkt niet voldoende duidelijk dat zij de discussie aan de hand van Nederlands recht heeft gevoerd, en ook overigens is niet voldoende gebleken van omstandigheden waaruit een (stilzwijgende) rechtskeuze van Solvochem voor Nederlands recht kan worden afgeleid. Zij heeft ook geen afstand gedaan van haar recht de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep op te werpen. Het staat haar dus vrij deze vraag door middel van een grief aan de orde te stellen. (rov. 7.2) e. Het beroep van Rasheed Bank op art. 4 van het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Stb. 1933, 699, Trb. 1959,

163 (hierna: Geneefs Wisselverdrag), inhoudend dat de rechtsgevolgen van de verplichtingen van de acceptant van een wisselbrief worden bepaald door de wet van de plaats waar de stukken betaalbaar zijn, zijnde in dit geval in Nederland, faalt omdat de vraag naar de rechtsgevolgen van de verbintenis van de acceptant van een wisselbrief niet aan de orde is. Solvochem vordert immers geen nakoming van verplichtingen die Rasheed Bank als acceptant van wissels zou hebben, maar nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de L/C’s. (rov. 7.3-7.4) f.Volgens de hier toepasselijke regels van commuun Nederlands conflictenrecht wordt de overeenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, beheerst door het recht van het land waar de contractspartij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, is gevestigd, tenzij de omstandigheden van het geval wijzen op nauwere betrokkenheid van een ander land. Bij een L/C is de openende bank de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Voorts is niet in te zien op grond waarvan de onderhavige overeenkomst nauwer met Nederland dan met Irak verbonden is. Daarom is op de verhouding tussen partijen uit hoofde van de L/C’s Iraaks recht van toepassing. (rov. 7.6-7.8) g. Het verjaringsverweer van Rasheed Bank wordt verworpen, omdat de vorderingen van Solvochem naar Iraaks recht, gelet op de toepasselijke algemene verjaringstermijn van vijftien jaar, niet verjaard zijn (rov. 8.1-8.4). Ook de overige verweren van Rasheed Bank zijn door het hof verworpen (rov. 9.1-11.4). 3.4.1. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt met betrekking tot de L/C’s 2, 4, 5 en 6 het hiervoor onder (a) weergegeven oordeel dat (ook) deze L/C’s zijn te beschouwen als kasaccreditieven en dat de wissels de strekking hebben van betalingsbewijs en niet tot de “documents required” behoren. Volgens onderdeel 1.1 is dat oordeel onbegrijpelijk omdat in de genoemde L/C’s staat vermeld “available for payment in (HOLLAND) ... against their tenor draft drawn on us”. Voorts wordt in onderdeel 1.2 geklaagd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat de getrokken wissels worden beheerst door Nederlands recht en niet voldoen aan de vereisten van art. 100 en 124 K.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1901

217

«JOR»


3.4.2. Volgens art. 11 UCP 400 moeten L/C’s duidelijk vermelden “whether they are available by sight payment, by deferred payment, by acceptance or by negotiation”. Nu de tekst van de L/C’s 2, 4, 5 en 6 niet duidelijk vermeldt dat zij “available by acceptance” of “available by negotiation” zijn, maar wel – evenals de L/C’s 1 en 3 – dat zij “available for payment” zijn, is het oordeel van het hof dat alle L/C’s kasaccreditieven en niet acceptatie- of negotiatiekredieten zijn, niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk het daarmee verband houdende oordeel dat, voor zover de L/C’s 2, 4, 5 en 6 de mogelijkheid van een op de bank te trekken wissel openen, die wissel de strekking heeft van betalingsbewijs en niet behoort tot de “documents required”. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof niet behoefde in te gaan op de door Rasheed Bank ingeroepen art. 100 en 124 K., nu de wissels niet behoorden tot de vereiste documenten en de vordering van Solvochem ook niet op die wissels is gebaseerd. Het onderdeel faalt. 3.5. Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen. Onder 2.1 en 2.2 wordt terecht betoogd dat het hof de art. 24 en 149 lid 1 Rv. heeft geschonden. Rasheed Bank heeft in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel uitdrukkelijk aangevoerd dat Irving Trust ter zake van L/C 1 bereid was als confirmerende bank op te treden en dat dit leidde tot een aanpassing van de voorwaarden: Solvochem kreeg meer zekerheid maar voor een lager bedrag, waarbij Rasheed Bank heeft verwezen naar de tekst van een telexbericht van Irving Trust: “Be noted L/C amount for USD 2,000,000.00 instead of USD 2,700,000.00 mentioned in yr above telex”. Op grond hiervan betoogde Rasheed Bank dat Solvochem, die USD 2 miljoen van Irving Trust heeft ontvangen, niets meer te vorderen heeft onder L/C 1. Solvochem heeft noch in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel, noch in haar pleitnota op deze expliciete stellingen van Rasheed Bank gereageerd. Door desalniettemin te oordelen dat Solvochem die stellingen “impliciet” heeft betwist door haar vordering in hoofdsom te handhaven, en door niettegenstaande het feit dat Solvochem daaraan “geen enkele motivering of toelichting [heeft] gewijd” te oordelen “dat zij die toelichting reeds op voorhand had verstrekt door de stukken over te leggen waaruit Rasheed Bank de verlaging afleidt”,

heeft het hof in strijd met de art. 24 en 149 lid 1 Rv. gehandeld. Genoemde stellingen van Rasheed Bank vormen immers niet slechts een betwisting van de door Solvochem aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten (onder meer inhoudend dat L/C 1 een maximumbedrag van USD 2,7 miljoen kent), maar behelzen een zelfstandig, bevrijdend verweer (dat het maximumbedrag van L/C 1 naderhand is verlaagd tot USD 2 miljoen). De aan dat bevrijdend verweer ten grondslag gelegde feiten zijn niet door Solvochem betwist. Het enkele handhaven van haar vordering kan niet gezien worden als een (impliciete) betwisting van die feiten en het daarop gebaseerde bevrijdende verweer. Het hof had daarom de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten als vaststaand moeten beschouwen (art. 149 lid 1 Rv.) en is dientengevolge ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (art. 24 Rv.) door het verweer van Rasheed Bank te verwerpen op een niet door Solvochem aangevoerde grond. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. 3.6.1. Met onderdeel 4 komt Rasheed Bank op tegen het hiervoor in 3.3 onder (d) weergegeven oordeel dat Solvochem geen (stilzwijgende) rechtskeuze voor Nederlands recht heeft gemaakt. 3.6.2. Volgens de onderdelen 4.1.1-4.1.3 heeft het hof in strijd met art. 24 Rv. dan wel met de goede procesorde de feitelijke grondslag van de vordering van Solvochem aangevuld, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, door de in rov. 7.2 genoemde argumenten, die niet door Solvochem waren aangevoerd, aan zijn oordeel ten grondslag te leggen; daarbij wordt betoogd dat grief 2 van Solvochem, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt, geen enkele onderbouwing bevat en niet is gericht tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat partijen hun discussie hebben gevoerd aan de hand van Nederlands recht. Deze klachten falen. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 25 augustus 2004 overwogen: “Daar de partijdiscussie [over de vraag of de vordering is verjaard] is gevoerd aan de hand van Nederlands recht, worden partijen geacht indien en voor zover nodig een rechtskeuze voor dit recht te hebben gedaan.” Hiertegen is Solvochem met grief 2 opgekomen, waarbij zij heeft aangevoerd dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt en dat op de verhou-

1902

Sdu Uitgevers


www.jor.nl


«JOR»

217

ding tussen partijen uit hoofde van de L/C’s op grond van art. 4 lid 2 EVO Iraaks recht van toepassing is. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze grief mede gericht geacht tegen de (enige) grond waarop de rechtbank tot haar oordeel over de rechtskeuze was gekomen. Op grond daarvan was het hof gehouden zelfstandig te beoordelen of uit de processtukken kon blijken van een (stilzwijgende) rechtskeuze van Solvochem voor Nederlands recht. Door dat te doen heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd derhalve niet overschreden, noch is er sprake van strijd met een goede procesorde of van een verrassingsbeslissing. 3.6.3. Het oordeel van het hof dat uit de stukken van het geding onvoldoende blijkt dat Solvochem (stilzwijgend) heeft ingestemd met een keuze voor Nederlands recht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 4.2.1 genoemde omstandigheden (waaronder het in eerste aanleg door Solvochem gedane beroep op redelijkheid en billijkheid en op een natuurlijke verbintenis van Rasheed Bank). Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat van een stilzwijgende rechtskeuze slechts sprake kan zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild (vgl. HR 28 maart 2008, LJN BC2726, NJ 2008/191 met betrekking tot het hier niet toepasselijke art. 3 lid 1 EVO, dat op dit punt inhoudelijk overeenstemt met de hier toe te passen regels van commuun internationaal privaatrecht). In het oordeel van het hof dat het Solvochem vrijstond in hoger beroep de vraag naar het toepasselijke recht door middel van een grief alsnog aan de orde te stellen, ligt niet besloten dat het haar vrijstond terug te komen van een gemaakte rechtskeuze, nu immers volgens het hof geen sprake is geweest van een eerdere rechtskeuze van Solvochem. Op het bovenstaande stuiten ook de klachten van de onderdelen 4.2 en 4.3 af. 3.7.1. Onderdeel 5 bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat het op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijke recht niet aan de hand van het Geneefs Wisselverdrag bepaald moet worden maar volgens de regels van het commune Nederlandse conflictenrecht, en dat op grond daarvan Iraaks recht van toepassing is (zie hiervoor in 3.3 onder e en f). 3.7.2. Het hof heeft in rov. 7.4 vastgesteld dat de vordering van Solvochem niet strekt tot nakoming van de verplichtingen die Rasheed Bank als accep-

tant van wissels zou hebben, maar tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de L/C’s. Dat uitgangspunt, dat mede berust op de tevergeefs bestreden uitleg door het hof van de onderhavige L/C’s en de betekenis van de eventueel door Solvochem getrokken wissels (zie hiervoor in 3.4.2), brengt mee dat Rasheed Bank zich voor de vraag welk recht van toepassing is op de uit de L/C’s voortvloeiende rechtsverhouding niet op de bepalingen van het Geneefs Wisselverdrag kan beroepen. De hiertegen gerichte onderdelen 5.1 en 5.1.1 falen derhalve. 3.7.3. Anders dan de onderdelen 5.2 en 5.2.1 betogen, geeft het oordeel van het hof dat in de verhouding tussen partijen bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu die kenmerkende prestatie bestaat in het uitbetalen van een geldbedrag indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De omstandigheid dat het documentair krediet onderdeel is van een meerpartijenverhouding staat daaraan evenmin in de weg, nu in een geschil als het onderhavige uitsluitend de rechtsverhouding tussen de bank en de begunstigde aan de orde is. Voorts heeft het hof niet, zoals onderdeel 5.2.2. aanvoert, miskend dat de omstandigheden van het geval een uitzondering kunnen meebrengen op de hoofdregel dat de overeenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, wordt beheerst door het recht van het land waar de partij is gevestigd die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Daarvoor is evenwel nodig dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (vgl. HvJEU 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ 2010/168). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, ook niet in het licht van de in onderdeel 5.2.1 genoemde omstandigheden waarnaar onderdeel 5.2.2 in dit verband verwijst. Dat oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en is niet onbegrijpelijk, zodat laatstgenoemd onderdeel faalt. Voorts kan onderdeel 5.2.3 wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het oordeel van het hof dat Iraaks recht van toepassing is, niet daarop berust dat de L/C’s het nauwst met Irak zijn verbonden, maar op de hiervoor vermelde hoofdregel.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1903

218

«JOR»

3.8. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9. Slotsom is dat alleen onderdeel 3 slaagt zoals hiervoor in 3.5 is vermeld, en dat de overige klachten niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Zoals hiervoor in 3.5 is overwogen, had het hof de stelling van Rasheed Bank dat het maximumbedrag van L/C 1 is verlaagd van USD 2,7 miljoen naar USD 2 miljoen, als vaststaand moeten aannemen nu zulks niet door Solvochem is betwist. Nu Solvochem heeft erkend (ook nog in haar schriftelijke toelichting onder 4.8.4) dat zij onder deze L/C USD 2 miljoen heeft ontvangen, heeft het hof ten onrechte nog een bedrag van USD 127.410 ter zake van deze L/C toegewezen. De vordering dient in zoverre alsnog te worden afgewezen. De door het hof uitgesproken kostenveroordelingen kunnen in stand blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’sGravenhage van 30 november 2010, doch uitsluitend voor zover Rasheed Bank is veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 3.389.730,30, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Rasheed Bank tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Solvochem te betalen een bedrag van USD 3.262.320,30 dan wel de tegenwaarde daarvan in Nederlands courant naar de koers van de dag van betaling, vermeerderd met een wettelijke rente naar Iraaks recht van 5% van 17 april 2002 tot de dag der voldoening; veroordeelt Solvochem in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). NOOT

Noot mr. C.G. van der Plas onder «JOR» 2012/218.

1904



218 Hoge Raad 6 april 2012, nr. 10/03865, LJN BV1522 (mr. Numann, mr. Bakels, mr. Streefkerk, mr. Loth, mr. Drion) (Concl. A-G Vlas) Noot mr. C.G. van der Plas, tevens behorend bij «JOR» 2012/217 Documentair krediet. Vaststelling toepasselijk recht door (analoge) toepassing EVO. [EVO-Verdrag art. 4] Solvochem heeft in 1987 en 1988 chemische grondstoffen verkocht aan de Iraakse onderneming Modern Paint IND. In opdracht van laatstgenoemde heeft Rafidain Bank (‘de bank’) door middel van vier Letters of Credit (hierna: L/C’s) onherroepelijk documentair krediet geopend ten behoeve van Solvochem. De aanbiedingsbrieven van de L/C’s bepalen dat de vereiste documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op de bank getrokken wissel. Op de L/C’s zijn de UCP 400 van toepassing verklaard. Ter zake van drie van de vier L/C’s heeft Solvochem wissels getrokken op de bank, welke door laatstgenoemde bij brief van 7 december 1987 zijn geaccepteerd. Solvochem heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door de bank onder de L/C’s. Solvochem vordert in dit geding betaling van USD 731.089,60 en € 46.438. De bank stelt zich op het standpunt dat de L/C’s zijn vervallen omdat Solvochem niet tijdig alle vereiste documenten heeft overgelegd en omdat de vorderingen bovendien zijn verjaard. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de rechtsverhouding tussen Solvochem en de bank wordt beheerst door de UCP 400 en overigens door Iraaks recht. De tegen de toepasselijkheid van Iraaks recht gerichte klachten zijn ongegrond. Het uitgangspunt van onderdeel 1 dat, in ieder geval voor zover het om de door Solvochem getrokken wissels gaat, op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands wisselrecht van toepassing is, mist feitelijke grondslag aangezien dat noch in de L/C’s is bepaald noch uit de UCP 400 voortvloeit. In het oordeel van het hof dat de bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd ligt besloten dat de bank de door Solvochem overgelegde wissels

Sdu Uitgevers

www.jor.nl


in overeenstemming heeft bevonden met de onder het documentair krediet gestelde voorwaarden. Dat oordeel is dus niet onjuist of onbegrijpelijk. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat de wissels zijn getrokken nadat de vervaldata van de L/C’s waren verstreken en dat uit de acceptatie van de wissels geen verdergaande conclusie kan worden getrokken dan dat de bank heeft erkend gelden schuldig te zijn onder – uitsluitend – de wissels. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het oordeel van het hof dat uit de acceptatie van de wissels door de bank volgt dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C’s heeft erkend en dat de onder die L/C’s voorgeschreven documenten tijdig en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of onbegrijpelijk. De onderdelen 3-5 keren zich tegen de oordelen waarin het hof tot de conclusie komt dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door Iraaks recht. Het oordeel van het hof dat de door Solvochem over te leggen wissels niet de grondslag van de vordering vormen en dat de verhouding tussen partijen wordt beheerst door de L/C’s, berust op zijn uitleg van die L/C’s. Naar zijn kennelijke oordeel behelzen de L/C’s geen acceptatieaccreditieven uit hoofde waarvan, na acceptatie van de overgelegde wissels, een wisselrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen ontstaat, maar dient overlegging van de wissels slechts ertoe om aanspraak te kunnen maken op nakoming door de bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C’s. Die uitleg geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

De rechtspersoon naar Irakees recht Al Rafidain Bank te Bagdad (Irak), eiseres tot cassatie, advocaten: mr. R.J. van Galen en mr. B.F.L.M. Schim, tegen Solvochem Holland BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. Y.A. Wehrmeijer.

«JOR»

het documentair krediet tussen partijen voorgeschreven documenten, in het bijzonder de op Rafidain Bank getrokken wissels, tijdig en volledig zijn aangeboden, en voorts of het hof heeft kunnen oordelen dat het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes1 toepassing mist en de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van het documentair krediet krachtens art. 4 EVO2 wordt beheerst door Iraaks recht. Ten slotte komt aan bod of het hof de verplichting tot ambtshalve toepassing van het Iraakse recht met betrekking tot de verjaring van de vordering heeft miskend. 1. Feiten en procesverloop 1.1. De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.3 Solvochem heeft in 1987 en 1988 chemische grondstoffen verkocht en geleverd aan de Iraakse onderneming Modern Paint IND. Tot betaling hiervan heeft Rafidain Bank in opdracht van Modern Paint IND door middel van vier Letters of Credit (hierna: L/C’s) onherroepelijk documentair krediet geopend. De L/C’s zijn genummerd (...) 28121, (...) 28122, (...) 128123 en (...) 30336, en zijn gegarandeerd tot achtereenvolgens USD 173.250,-, USD 457.500,-, USD 100.900,- en ƒ 102.500,-. De datum van opeisbaarheid van de verbintenissen van Rafidain Bank onder de L/C’s is bepaald op een tijdstip variërend van 360 dagen (L/C (...) 30336) tot 720 dagen (de andere drie L/C’s) na de datum van de desbetreffende Bill of Lading. 1.2. Bij vier afzonderlijke aanbiedingsbrieven heeft Rafidain Bank aan (thans) ABN AMRO Bank N.V., filiaal Rotterdam, verzocht om Solvochem van de condities van de L/C’s in kennis te stellen. Daarbij is de ABN AMRO opgetreden als ‘advising bank’, niet als ‘confirming bank’.4 De aanbiedingsbrieven van de L/C’s bepalen dat de vereiste docu-

1

Verdrag tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Genève 7 juni 1930, Stb. 1932, 397 (p. 89 e.v.). Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156. Zie rov. 4.2 t/m 4.4 van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 25 mei 2010 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.20 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 4 juni 2008. Vgl. rov. 4.12 van het bestreden arrest.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Vlas)

2

Heden concludeer ik gelijktijdig in twee zaken (zaak 10/03865 en zaak 11/01012) die betrekking hebben op documentair krediet in het kader waarvan op Iraakse banken wissels zijn getrokken. De onderhavige zaak betreft de vraag of de onder

3

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

218

4

1905

«JOR»

218

menten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel. 1.3. Op de L/C’s zijn de Uniform Customs and Practices for Documentary Credits (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 400 (verder: UCP 400) van toepassing verklaard. 1.4. Ter zake van de L/C’s (...) 28121, (...) 28122 en (...) 28123 heeft Solvochem wissels getrokken op Rafidain Bank, welke door laatstgenoemde bij brief van 7 december 1987 zijn geaccepteerd.5 Solvochem heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door Rafidain Bank onder de L/C’s. Rafidain Bank stelt zich op het standpunt dat de L/C’s zijn vervallen omdat Solvochem niet tijdig alle vereiste documenten heeft overgelegd en de wisselvorderingen bovendien zijn verjaard. Tot verzekering van haar vorderingen uit de L/C’s heeft Solvochem op 23 en 29 december 2003 conservatoir derdenbeslag doen leggen op tegoeden van Rafidain Bank bij een zestal Nederlandse banken. 1.5. Bij vonnis van 12 januari 2005 is Rafidain Bank door de rechtbank Amsterdam bij verstek veroordeeld tot betaling aan Solvochem van USD 731.089,60 en € 46.438,- met rente en kosten. Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de rechtbank Amsterdam het door Rafidain Bank tegen het verstekvonnis ingestelde verzet gegrond geoordeeld en is Rafidain Bank ontheven van haar veroordeling bij verstek. Solvochem is hiertegen in hoger beroep gekomen. 1.6. Bij arrest van 25 mei 2010 heeft het hof Amsterdam (LJN BN5113) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij het verzet gegrond is verklaard, voor al het overige het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Rafidain Bank veroordeeld tot betaling van USD 557.938,80 en € 46.438,- vermeerderd met rente. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Volgens het hof is het hoger beroep gegrond wat betreft de L/C’s (...) 28121, (...) 28122 en (...) 28123 en faalt het wat betreft L/C (...) 30336 (rov. 4.25). 1.7. Samengevat en voor zover in cassatie van belang, heeft het hof als volgt overwogen. Solvochem heeft de onder de L/C’s voorgeschreven documenten tijdig en volledig aangeboden, met uitzonde-

5

Zie rov. 4.8 van het bestreden arrest.

1906



ring van L/C (...) 30336 (rov. 4.7 t/m 4.14). Aangezien bij een L/C de betaling de kenmerkende prestatie is en de betaling moet worden uitgevoerd door Rafidain Bank, wordt de vordering van Solvochem op grond van art. 4 lid 1 en 2 EVO beheerst door Iraaks recht als het recht van het land waar Rafidain Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 4.15). Op grond van de verjaringstermijn van vijftien jaar naar Iraaks recht, is de vordering van Solvochem niet verjaard (rov. 4.16). Het beroep van Rafidain Bank op overmacht vanwege het tussen 6 augustus 1990 en 22 mei 2003 toepasselijke VN-Handelsembargo wordt verworpen, onder andere omdat geen sprake is van een ‘interruption of business’ als bedoeld in art. 19 UCP 400 (rov. 4.17). 1.8. Tegen voormeld arrest heeft Rafidain Bank (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Solvochem heeft verweer gevoerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de vraag of Solvochem de onder de L/C’s voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft aangeboden. De onderdelen 3 t/m 5 bestrijden het oordeel van het hof dat het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes toepassing mist en dat de vordering van Solvochem krachtens art. 4 EVO door Iraaks recht wordt beheerst. Ten slotte klaagt onderdeel 6 over schending van art. 25 Rv met betrekking tot de toepassing van Iraaks recht. 2.2. In de onderdelen 1 en 2 keert het middel zich tegen de rov. 4.8 t/m 4.11, waarin het hof ingaat op de vraag of Solvochem genoegzaam heeft aangetoond dat zij de onder de L/C’s voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft aangeboden. Het hof heeft daarover als volgt overwogen: ‘4.8. De aanbiedingsbrieven van de L/C’s bepalen alle vier dat de vereiste documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel. Solvochem heeft kopieën van vier aan haar order getrokken wissels in het geding gebracht: wissel 1) is op 7 oktober 1987 getrokken onder L/C (...)28121 voor een bedrag van USD 182.981,70 met betaalbaarstelling per 13 september 1989; wissel 2) is op 19 november 1987 getrokken, eveneens onder L/C (...)28121, voor een bedrag van USD 274.390,20 met betaalbaarstelling per 31 oktober 1989; wissel 3) is op 16 oktober 1987 getrokken

Sdu Uitgevers

www.jor.nl


«JOR»

218

onder L/C (...)28122 voor een bedrag van USD 100.566,90 met betaalbaarstelling per 4 oktober 1989 en wissel 4) is op 16 oktober 1987 getrokken onder L/C (...)28123 voor ƒ 102.336,- met betaalbaarstelling per 4 oktober 1989. Bij brief van 7 december 1987 (door Solvochem bij memorie van grieven in het geding gebracht) heeft Rafidain Bank aan ABN AMRO geschreven: “At your request per you telex of 20/11/87, we inclose herewith the drafts under the cited L/CS [te weten: (...)28121, (...)28122 en (...)28123] dully accepted by us and ask you please to return them to us 15 days before its maturity date of each”. 4.9. Dat Solvochem deze brief eerst bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht, is geen grond om haar buiten beschouwing te laten, ook niet indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat Solvochem al in eerste aanleg met die brief bekend was of behoorde te zijn. (...) 4.10. Rafidain Bank heeft verder geen verweer gevoerd tegen bedoelde brief, zodat op grond van de hiervoor aangehaalde bewoordingen moet worden vastgesteld, dat Rafidain Bank de op haar onder de drie genoemde L/C’s getrokken wissels heeft geaccepteerd en dat het daarbij – want niet in geschil – om de vier hiervoor onder 4.8 besproken wissels gaat die door Solvochem in het geding zijn gebracht. 4.11. Het feit dat Rafidain Bank de wissels heeft geaccepteerd, kan niet anders worden uitgelegd dan dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de desbetreffende L/C’s heeft erkend. Daarmee moet het ervoor worden gehouden dat Solvochem de onder die L/C’s voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft gepresenteerd, althans dat Rafidain Bank zich tot verweer niet op het tegendeel kan beroepen.’ 2.3. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven, omdat Rafidain Bank onbetwist heeft gesteld dat de in rov. 4.8 als wissels 2), 3) en 4) aangeduide documenten niet zijn ondertekend door Solvochem, zodat zij op grond van art. 100 en 101 WvK niet kunnen gelden als wissel. Hieraan doet niet af dat deze documenten rechtsgeldig zijn geaccepteerd door Rafidain Bank (zie onderdeel 1.2). In ieder geval heeft het hof, aldus het middel, ten onrechte nagelaten te reageren op de stelling van Rafidain Bank dat deze documenten niet zijn ondertekend door Solvochem en dus niet kunnen gelden als wissel in de zin van art. 100 en 101 WvK.

2.4. Bij de bespreking van het middel moet worden vooropgesteld dat in cassatie vaststaat dat partijen de UCP 400 op de L/C’s van toepassing hebben verklaard. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de keuze voor de UCP 400 zich beperkt tot de verhouding Modern Paint IND als opdrachtgeefster en Rafidain Bank als opdrachtneemster van het documentair krediet. De keuze voor de UCP 400 strekt zich eveneens uit tot de verhouding Rafidain Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde. In feitelijke instanties hebben partijen zich, behalve op bepalingen van Nederlands en van Iraaks recht, over en weer beroepen op bepalingen van de UCP 400.6 De UCP 400 zijn opgesteld door de Internationale Kamer van Koophandel en zijn te beschouwen als algemene voorwaarden voor het documentair krediet. In de praktijk zijn zij van groot belang.7 De UCP 400 zijn geen recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b Wet RO, zodat over schending daarvan in cassatie niet met succes kan worden geklaagd.8 Behalve de verhouding tussen de opdrachtgever van het documentair krediet (Modern Paint IND) en de kredietopenende bank (Rafidain Bank) en tussen de kredietopenende bank en de begunstigde (Solvochem), regelen de UCP 400 ook de verhouding tussen banken onderling, ingeval de kredietopenende bank een of meer andere banken (zoals een ‘advising bank’) heeft ingeschakeld.9 Voor zover de UCP 400 geen regeling geven van een bepaalde kwestie die in het kader van het documentair krediet rijst, moet deze leemte worden opgevuld aan de hand van het op het documentair

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

6 7

8 9

Zie bijv. cvr nr. 37, mvg nrs. 33-34. Zie K.F. Haak/R. Zwitser, Van haven en handel. Hoofdzaken van het handelsverkeersrecht, 2010, p. 93; G. van Empel/J.B. Huizink, Betaling, waardepapier en documentair krediet, 2002, p. 91; R. van Delden/F.A.W. Bannier, 'Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten)', Serie Bank- en Effectenrecht, deel 7, 1999, p. 86-88. Zie m.b.t. een eerdere versie van de UCP: HR 28 oktober 1983, NJ 1985/131, m.nt. JCS, rov. 3.1. In casu is ABN AMRO jegens Solvochem opgetreden als ‘advising bank’ en niet als ‘confirming bank’, waaruit volgt dat ABN AMRO jegens Solvochem geen zelfstandige verplichting heeft om tot betaling over te gaan wanneer de door Solvochem over te leggen documenten in orde zijn bevonden. Zie over het verschil tussen een ‘advising bank’ en een ‘confirming bank’: K.F. Haak, R. Zwitser, a.w., p. 94.

1907

218

«JOR»

krediet objectief toepasselijke recht.10 Het hof heeft in rov. 4.8 – onbestreden in cassatie – overwogen dat ‘de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de UCP 400 en overigens door Irakees recht’. 2.5. In het documentair krediet wordt bepaald welke documenten de begunstigde moet overleggen tot verkrijging van betaling en wordt door de UCP 400 voorgeschreven welke eisen aan de desbetreffende documenten kunnen worden gesteld.11 In feitelijke instanties heeft Rafidain Bank niet gesteld dat het documentair krediet of de aanbiedingsbrieven van de L/C’s bepalen dat de in te brengen wissels voorzien moeten zijn van de handtekening van Solvochem. Evenmin heeft Rafidain Bank gesteld dat een dergelijke eis zou voortvloeien uit de UCP 400. Gelet op art. 15 UCP 400, inhoudende dat banken ‘must examine all documents with reasonable care to ascertain that they appear on their face to be in accordance with the terms and conditions of the credit’, ligt in het oordeel van het hof dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, besloten dat Rafidain Bank de door Solvochem overgelegde wissels in overeenstemming heeft bevonden met de onder het documentair krediet gestelde voorwaarden. Tegen deze achtergrond is het hof kennelijk van oordeel dat, gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400, de toepassing van art. 100 en 101 WvK niet aan de orde is, zodat het beroep van Rafidain Bank op deze bepalingen van Nederlands recht geen bespreking behoeft. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, te meer omdat het betoog van Rafidain Bank niet inhoudt dat de keuze van partijen voor de UCP 400 de toepassing van dwingende bepalingen van het, volgens Rafidain Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wisselrecht onverlet laat, of dat de UCP 400 leemten bevat waarvoor te rade moet worden gegaan bij de bepalingen van het, volgens Rafidain Bank, objectief toepasselijke Nederlandse wissel-

10 M.N. Boon, De internationale koop en het documentair accreditief ingevolge de UCP 1993, 1997, p. 429-430. Vgl. J.L. Smeehuijzen, 'Ongeschiktheid van de leer van de karakteristieke prestatie in een meerpartijenverhouding; de letter of credit en artikel 4 EVO', NIPR 2002, p. 10; F.P. de Rooy, Documentaire kredieten, 1980, p. 17-18; C. Murray a.o., Schmitthoff’s Export Trade, 2007, nr. 11022, p. 211. 11 Art. 22 e.v. UCP 400; M.N. Boon, a.w., p. 239.

1908



recht. Onderdeel 1.1 is tevergeefs voorgesteld omdat het feitelijke grondslag ontbeert waar het de toepassing van Nederlands wisselrecht tot uitgangspunt neemt. Voor het overige wordt door het onderdeel miskend dat het hof, gegeven de toepasselijkheid van de UCP 400, aan de op Nederlands wisselrecht gebaseerde stellingen van Rafidain Bank voorbij mocht gaan. 2.6. Onderdeel 1.2 voert kort gezegd aan dat het hof het vormvoorschrift van art. 124 WvK voor de acceptatie van wisselbrieven heeft geschonden, en voorts dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te reageren op het op deze bepaling gebaseerde verweer van Rafidain Bank dat de acceptatie door haar van de drie documenten niet op de wisselbrief is gesteld en niet van een dagtekening is voorzien. Het onderdeel faalt, omdat het voortbouwt op onderdeel 2.1 en eveneens de toepassing van Nederlands wisselrecht tot uitgangspunt neemt, hetgeen onjuist is. 2.7. De in onderdeel 2.1 tegen rov. 4.11 aangevoerde klachten nemen tot uitgangspunt dat de in rov. 4.8 genoemde wissels zijn getrokken nadat de vervaldata van de desbetreffende L/C’s waren verstreken. Volgens het onderdeel kan uit de acceptatie van de wissels, zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen verdergaande conclusie worden verbonden dan dat Rafidain Bank heeft erkend gelden schuldig te zijn onder de wissels. 2.8. In cassatie staat als onbestreden vast dat de vervaldata van de desbetreffende L/C’s zijn gelegen in 1986, terwijl de op deze L/C’s betrekking hebbende wissels in 1987 zijn getrokken. Het oordeel dat de wissels tijdig en correct zijn aangeboden, heeft het hof gebaseerd op de brief van 7 december 1987 waarin Rafidain Bank aan de ABN AMRO bericht dat de onder de desbetreffende L/C’s getrokken wissels met nummers (...) 28121, (...) 28122 en (...) 28123 door haar zijn geaccepteerd. Tegen de inhoud van deze brief heeft Rafidain Bank als zodanig geen verweer gevoerd, zodat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat Rafidain Bank de wissels onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat Solvochem de wissels conform de (uit de aanbiedingsbrieven blijkende) voorwaarden van de L/C’s tijdig en volledig heeft gepresenteerd. Daarbij geldt dat volgens art. 15 UCP 400 de kredietopenende bank dient na te gaan of de ingebrachte documenten voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet, dat de bank op grond van art. 10 UCP 400 gehouden is tot beta-

Sdu Uitgevers

www.jor.nl


ling over te gaan wanneer de documenten in orde zijn bevonden en dat de bank niet als verweer kan voeren dat de documenten niet voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet nadat zij de documenten in orde heeft bevonden en heeft geaccepteerd (art. 16 sub e UCP 400). Niet in geschil is dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels (en alle overige documenten) heeft geaccepteerd, zodat de conclusie moet zijn dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de desbetreffende L/C’s heeft erkend. Het verweer van Rafidain Bank dat de data van deze L/C’s zijn vervallen of niet tijdig zijn verlengd, kan haar dan ook niet baten.12 Het oordeel van het hof komt hierop neer dat Solvochem erop mocht vertrouwen dat Rafidain Bank onder de L/C’s tot uitbetaling zou overgaan, omdat Rafidain Bank de op haar onder de L/C’s getrokken wissels onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. Dat oordeel is juist en niet onbegrijpelijk. De klachten die zich daartegen richten kunnen niet tot cassatie leiden. 2.9. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof in de rov. 4.8 t/m 4.11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door in de acceptatie van Rafidain Bank van de ingebrachte wissels een erkenning van verschuldigdheid onder de desbetreffende L/C’s te lezen. Naar het middel betoogt kan uit de acceptatie van de wissels geen verdergaande conclusie worden getrokken dan dat Rafidain Bank zich schuldig heeft verklaard onder de desbetreffende wissels, zodat zij daarmee een wisselrechtelijke schuld op zich heeft genomen. 2.10. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 2.1 en deelt in het lot daarvan. Voor zover het onderdeel betoogt dat Rafidain Bank een wisselrechtelijke schuld op zich heeft genomen, faalt het onderdeel en verwijs ik op dit punt naar de bespreking van onderdeel 3.1. 2.11. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden, voor zover het arrest aldus moet worden begrepen dat Solvochem een beroep kan doen op een vorm van bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen dat de L/C’s zouden herleven en/of zouden zijn verlengd omdat Rafidain Bank de wissels heeft geaccepteerd.

12 Zie mva nr. 42 e.v.

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

218

2.12. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel dat de in rov. 4.8 genoemde wissels tijdig en correct zijn aangeboden, heeft het hof gebaseerd op de brief van 7 december 1987. Zoals hiervoor is uiteengezet kon het hof op grond van de inhoud van deze brief beslissen dat Solvochem de onder de L/C’s voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft gepresenteerd. 2.13. Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.15, waarin het hof als volgt overweegt: ‘Wat betreft de andere drie L/C’s (te weten: (...) 28121, (...) 28122 en (...) 28123, A-G) is een volgend punt van geschil het toepasselijke recht. Rafidain Bank betoogt dat de vordering van Solvochem onder die L/C’s een zuivere wisselvordering is, die op grond van het op wisselvorderingen toepasselijke Geneefse verdrag van 1930 wordt beheerst door Nederlands recht, met conclusie dat de vordering op grond van art. 3:307 BW is verjaard. Dat betoog kan echter niet als juist worden aanvaard. De verhouding tussen Solvochem als trekker van de wissel en Rafidain Bank als betrokkene wordt beheerst door de vordering van Solvochem op Rafidain Bank uit de desbetreffende L/C. De vordering van Solvochem is immers gebaseerd op het door Rafidain Bank onder de L/C gestelde, althans te stellen, krediet. De wissel moet worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming door Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C. Zij vormt niet de grondslag van de door Solvochem gevorderde betaling. Dat is telkens de L/C. De wisselrechtelijke rechtsbetrekking tussen Rafidain Bank en Solvochem doet hieraan niet af. Waar Solvochem haar vordering heeft gebaseerd op de L/C’s, dient – bij gebreke van rechtskeuze – het daarop toepasselijke recht te worden bepaald aan de hand van art. 4 EVO. Aangezien bij een L/C de betaling de kenmerkende prestatie is en de betaling moet worden uitgevoerd door Rafidain Bank, wordt de vordering van Solvochem op grond van art. 4, leden 1 en 2, EVO beheerst door Irakees recht als het recht van het land waar Rafidain Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft. Al hetgeen Rafidain Bank heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door Nederlands recht stuit hierop af.’ 2.14. Onderdeel 3.1 strekt ten betoge dat het hof het wisselrechtelijke karakter van de vordering van Solvochem heeft miskend. De vordering kan


1909

218

«JOR»


niet worden gebaseerd op de L/C’s, maar vloeit volgens Rafidain Bank voort uit de door Solvochem op haar getrokken wissels. De wissels vormen niet alleen een bewijs van verschuldigdheid, maar leveren de grondslag op van de door Solvochem gevorderde betaling. Volgens het middel heeft het hof art. 149 lid 1 Rv miskend door aan zijn oordeel zonder meer ten grondslag te leggen de ongemotiveerde stelling van Solvochem dat de wissels dienen als bewijs tot betaling uit hoofde van de L/C’s en de verplichting tot betaling op zichzelf volgt uit de L/C’s. 2.15. De verbintenis die ten grondslag ligt aan de vordering van Solvochem vindt haar basis in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van het documentair krediet. Solvochem beroept zich niet op de wissels, maar op de L/C’s. Zij vordert geen nakoming van verplichtingen die Rafidain Bank als acceptant van de wissels zou hebben, maar van verplichtingen die uit de L/C’s voor Rafidain Bank voortvloeien. Partijen hebben afgesproken dat Rafidain Bank de op haar rustende betalingsverplichting op grond van het documentair krediet zal nakomen wanneer Solvochem de in het documentair krediet genoemde documenten heeft aangeboden, waarbij geldt dat deze documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel. Weliswaar is de wissel een belangrijk onderdeel van het documentair krediet, maar het zwaartepunt van de rechtsverhouding tussen partijen ligt in het door Rafidain Bank onder de L/C’s te stellen krediet ten behoeve van Solvochem. Anders gezegd, de wissel moet worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming van de betalingsverplichting van Rafidain Bank. 2.16. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Solvochem geen zuivere wisselrechtelijke vordering betreft, maar gebaseerd is op de betalingsverplichting van Rafidain Bank welke haar grondslag vindt in de L/C’s. Dat een wissel in het geding is, maakt dit niet anders. De klacht dat het hof de wisselrechtelijke grondslag van de vordering van Solvochem heeft miskend, is dan ook tevergeefs voorgesteld. De klacht dat het hof art. 149 lid 1 Rv heeft geschonden, faalt eveneens, omdat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat Solvochem haar vordering heeft gebaseerd op de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C’s.

2.17. Op het voorgaande stuit ook onderdeel 3.2 af, voor zover daarin wordt betoogd dat het hof gemotiveerd had moeten reageren op de in onderdeel 3.1 genoemde stellingen van Rafidain Bank. Van een door het middel gestelde schending van art. 4 van het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes kan geen sprake zijn, omdat de vordering van Solvochem geen zuivere wisselvordering betreft maar haar grondslag vindt in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C’s. 2.18. Gelet op het voorgaande faalt ook onderdeel 3.3 waarin, voortbouwend op onderdeel 3.1, wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de wisselovereenkomst heeft gegeven. In de aangevallen rov. 4.15 heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat de vordering van Solvochem haar grondslag vindt in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C’s, waaraan de wisselrechtelijke verhouding tussen partijen niet afdoet. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. 2.19. De onderdelen 4.1 en 4.2 nemen tot uitgangpunt dat sprake is van een wisselrechtelijke verhouding tussen partijen, zodat de verbintenis van Rafidain Bank jegens Solvochem gekwalificeerd moet worden als een verplichting van de acceptant van een wisselbrief en dus niet als een verbintenis uit hoofde van een L/C. Wisselvorderingen zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van het EVO (art. 1 lid 2 sub c), zodat de verbintenis van Rafidain Bank op grond van het Geneefse verdrag inzake wisselbrieven en orderbriefjes door Nederlands recht wordt beheerst, aldus de kern van het betoog. 2.20. De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, omdat zij eraan voorbijgaan dat de vordering van Solvochem haar grondslag vindt in de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C’s. Deze vordering valt niet onder de uitzondering van art. 1 lid 2 sub c EVO, zodat het hof het toepasselijke recht heeft kunnen vaststellen aan de hand van de conflictregels uit het EVO. 2.21. Onderdeel 5 voert aan dat het hof het recht heeft geschonden, in het bijzonder art. 4 EVO, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door in rov. 4.15 de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C’s aan te merken als de kenmerkende prestatie en op die grond te oordelen dat de L/C’s worden beheerst door Iraaks recht. De klacht wordt nader uitgewerkt in de onderdelen 5.1 t/m 5.3.

1910

Sdu Uitgevers


www.jor.nl


2.22. Volgens onderdeel 5.1 heeft het hof miskend dat een documentair krediet naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent. Het onderdeel voert aan – kort gezegd – dat bij documentair krediet sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen, zodat in zijn algemeenheid geen sprake kan zijn van een één prestatie die kenmerkend is voor het geheel van deze rechtsverhoudingen. Het hof heeft verzuimd art. 4 lid 1 en 5 EVO toe te passen en vast te stellen met welk land de L/C’s het nauwst verbonden zijn. Voorts is het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan aan het betoog van Rafidain Bank dat de L/C’s het nauwst verbonden zijn met Nederland en heeft het hof miskend dat een verbintenis tot betaling van een geldsom in beginsel niet kan worden aangemerkt als een karakteristieke prestatie, aldus het middel.13 In onderdeel 5.2 wordt betoogd dat het hof heeft verzuimd art. 4 lid 5, tweede volzin, EVO toe te passen, zodat Nederlands recht van toepassing is op grond van de door Rafidain Bank aangevoerde en door Solvochem niet (voldoende) betwiste omstandigheden. Nu Solvochem niet gemotiveerd heeft gereageerd op het betoog van Rafidain Bank had het hof niet kunnen volstaan met het uitsluitend toepassen van art. 4 lid 2 EVO maar had het (ambtshalve) art. 4 lid 5 jo. lid 1 EVO moeten toepassen, aldus de klacht. 2.23. Beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In het kader van de vraag of de vordering van Solvochem op Rafidain Bank is verjaard, moet het toepasselijke recht op de onderhavige verbintenis uit hoofde van de L/C’s worden bepaald, nu de UCP 400 die op deze L/C’s van toepassing zijn verklaard, op dit punt geen regeling bevatten. Het hof heeft de vraag naar het toepasselijke recht beantwoord aan de hand van de conflictregels van het EVO, welk verdrag voor Nederland in werking is getreden op 1 september 1991. Ingevolge art. 17 kan het EVO in een verdragsstaat alleen worden toegepast op overeenkomsten die zijn gesloten nadat het verdrag voor de desbetreffende staat in werking is getreden. In rov. 4.15 ligt besloten dat het hof het EVO temporeel van toepassing acht. Daartegen is geen van partijen opgekomen, zodat in cassatie van de

«JOR»

218

toepasselijkheid van het EVO moet worden uitgegaan.14 Het EVO is inmiddels vervangen door de verordening Rome I.15 Deze verordening is echter van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten, zodat zij in deze zaak buiten beeld blijft.16 Het EVO is volgens het hof materieel van toepassing, omdat het in casu niet gaat om een wisselrechtelijke verbintenis, maar om een verbintenis uit hoofde van een L/C. Zie hierover hetgeen ik heb opgemerkt ten aanzien van onderdeel 3. 2.24. Het EVO kent een universeel toepassingsgebied, in die zin dat het door het verdrag aangewezen recht toepasselijk is, ongeacht de vraag of dat het recht is van een verdragsstaat (art. 2). Bij gebreke van rechtskeuze (art. 3), geldt de objectieve conflictregel van art. 4 EVO. Art. 4 houdt in dat verbintenissen uit overeenkomst bij gebreke van rechtskeuze worden beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is (art. 4 lid 1). Voor zover van belang, wordt de overeenkomst vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt (art. 4 lid 2). Dit vermoeden vindt geen toepassing indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. Het vermoeden geldt evenmin wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (art. 4 lid 5). 2.25. De verhouding tussen art. 4 lid 2 en lid 5 EVO is aan de orde gekomen in het arrest van het HvJ EG van 6 oktober 2009 (zaak C-133/08,

13 Het middel verwijst hiervoor naar het toelichtend rapport Giuliano/Lagarde, aant. 3 bij art. 4 EVO.

14 Overigens stemde het voor 1 september 1991 in Nederland geldende commune conflictenrecht met betrekking tot overeenkomsten op hoofdpunten overeen met het EVO; zie L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2008, nr. 165. 15 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU L 177/6 van 4 juli 2008. 16 Zie art. 28 Rome I in verbinding met de rectificatie in PbEU L 309/87 van 24 november 2009.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1911

218

«JOR»

ICF/Balkenende) naar aanleiding van door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen.17 Het HvJ EG heeft erop gewezen dat art. 4 teneinde een hoog niveau van rechtszekerheid in contractuele verhoudingen te verzekeren, in de leden 2 tot en met 4 een reeks criteria geeft op basis waarvan kan worden vermoed met welk land de overeenkomst het nauwst is verbonden. Deze criteria fungeren, aldus het HvJ EG, als vermoedens in die zin dat de aangezochte rechter er rekening mee moet houden om te bepalen welk recht op de overeenkomst van toepassing is (rov. 55). Van het criterium van de verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie verricht, mag op grond van art. 4 lid 5, eerste volzin EVO worden afgeweken, indien niet kan worden vastgesteld welke plaats dat is. Volgens de tweede volzin van art. 4 lid 5 geldt geen van de vermoedens ‘wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land’(rov. 56). Vervolgens heeft het Hof functie en doel van art. 4 lid 5, tweede volzin, bepaald en het volgende overwogen: ‘58. Blijkens het rapport Giuliano en Lagarde leek het de opstellers van het verdrag noodzakelijk ‘de mogelijkheid te openen om een ander recht toe te passen dan dat waarnaar de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid verwijzen, telkens wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land’. Tevens blijkt uit dit rapport dat de rechter bij de toepassing van artikel 4, lid 5, van het verdrag ‘een zekere beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of er in een bepaald geval een geheel van omstandigheden aanwezig is, die de niet-toepassing van de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid rechtvaardigen’ en dat een dergelijke bepaling ‘de onvermijdelijke pendant [vormt] van een algemene verwijzingsregel die geschreven is voor vrijwel alle soorten overeenkomsten’. 59. Uit het rapport Giuliano en Lagarde vloeit aldus voort dat artikel 4, lid 5, van het verdrag tot doel heeft tegenwicht te bieden aan het stelsel van vermoedens van dit artikel, door de vereisten van rechtszekerheid, waaraan artikel 4, leden 2 tot en met 4, beantwoordt, en de noodzaak van een ze-

17 Jur. 2009, p. I-9687; NJ 2010/168, m.nt. Th.M. de Boer; AA 2009, p. 830-837, m.nt. M.V. Polak.

1912



kere soepelheid bij de bepaling van het recht dat daadwerkelijk de nauwste band met de betrokken overeenkomst heeft, met elkaar te verzoenen. 60. Aangezien het hoofddoel van artikel 4 van het verdrag er immers in bestaat ervoor te zorgen dat op de overeenkomst het recht wordt toegepast van het land waarmee zij het nauwst is verbonden, moet artikel 4, lid 5, in die zin worden uitgelegd dat het de rechter toestaat in alle situaties het criterium toe te passen waarmee het bestaan van dergelijke banden kan worden aangetoond, onder afwijking van de ‘vermoedens’ indien deze niet het land aanwijzen waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. 61. Derhalve moet worden vastgesteld of deze vermoedens enkel niet gelden wanneer zij geen reële aanknopingswaarde hebben dan wel ook reeds wanneer de rechter vaststelt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. 62. Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 4 van het verdrag moet de rechter steeds op basis van die vermoedens, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is. 63. Wanneer echter uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt aangewezen op basis van de in artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag genoemde vermoedens, staat het aan die rechter om dat artikel 4, leden 2 tot en met 4, buiten toepassing te laten.’ Uit rov. 63 blijkt dat het HvJ EG van oordeel is dat art. 4 lid 5, tweede volzin, EVO moet worden toegepast, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land van de gewone verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. 2.26. Ik keer terug naar het middel. Het middel miskent dat de vraag naar het toepasselijke recht in deze zaak uitsluitend betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen Rafidain Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde. De vraag naar het toepasselijke recht op de overige rechtsverhoudingen, namelijk die tussen Modern Paint IND als opdrachtgever en Rafidain Bank als opdrachtnemer van het documentair krediet, en die tussen Modern Paint IND als koper en Solvochem als verkoper, is in dit geding niet aan de

Sdu Uitgevers

www.jor.nl


orde. In de literatuur wordt wel verdedigd de rechtsverhoudingen uit hoofde van documentair krediet als samenhangend te beschouwen en aan hetzelfde recht te onderwerpen, doch daarvoor zou uitsluitend reden zijn wanneer bij het documentair krediet een tweede bank als ‘confirming bank’ is betrokken die zich zelfstandig naast de ‘issuing bank’ tot uitbetaling tegen inlevering van de documenten heeft verplicht.18 Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake (zie hierboven onder 2.4), zodat het toepasselijke recht op iedere rechtsverhouding afzonderlijk moet worden bepaald. 2.27. Ten aanzien van de verhouding tussen de kredietopenende bank (‘issuing bank’) en de begunstigde geldt dat deze op grond van art. 4 lid 2 EVO wordt beheerst door het recht van het land van vestiging van de kredietopenende bank. In rov. 4.15 van het bestreden arrest heeft het hof deze regel toegepast, zodat het Iraakse recht van toepassing is. Ik zie niet in waarom, zoals het middel betoogt, een documentair krediet als het onderhavige naar haar aard geen kenmerkende prestatie kent. Er is geen twijfel mogelijk dat in de rechtsverhouding tussen Rafidain Bank als kredietopenende bank en Solvochem als begunstigde, de bank de kenmerkende prestatie moet verrichten, namelijk de verplichting om tegen aanbieding van bepaalde documenten over te gaan tot betaling van een geldbedrag. In deze rechtsverhouding dient de betalingsverplichting van de kredietopenende bank als de karakteristieke prestatie te worden beschouwd.19 2.28. Het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO laat zich opzijzetten, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, zo volgt uit het arrest van het HvJ EG inzake ICF/Balkenende. Bij de beoordeling van de vraag of een overeenkomst op grond van het geheel der omstandigheden ‘duidelijk’ nauwer is verbonden met een ander land dan het land van de gewone verblijfplaats van de kenmerkende prestant, komt aan de rechter een zekere vrijheid toe (zie ook rov. 58 van het 18 Zie J.L. Smeehuijzen, a.w., p. 9, 10, 12. 19 Zie F.P. de Rooy, a.w., p. 19-20; C. Murray, Schmitthoff’s Export Trade, a.w., 11-022, p. 213. Vgl. T.H.D. Struycken, 'Een letter of credit en accessoire aanknoping', NIPR 2001, p. 205; J.L. Smeehuijzen, a.w., p. 12; Hof Amsterdam 11 december 2003, NIPR 2004, 133, rov. 4.9-4.10.

www.jor.nl

Sdu Uitgevers

«JOR»

218

genoemde arrest van het HvJ EG). In het onderhavige geding heeft Rafidain Bank omstandigheden aangevoerd die naar haar mening rechtvaardigen dat de overeenkomst nauwer met Nederland is verbonden dan met Irak als land van vestiging van de bank. Het oordeel of deze omstandigheden ertoe leiden dat de overeenkomst ‘duidelijk’ nauwer is verbonden met Nederland dan met Irak, is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Uit de laatste volzin van rov. 4.15 laat zich afleiden dat het hof rekening heeft gehouden met de door Rafidain Bank in dit verband aangevoerde omstandigheden, maar deze onvoldoende heeft geacht om de toepassing van het Iraakse recht op grond van art. 4 lid 5 EVO te rechtvaardigen. Daarmee past de door het hof gehanteerde maatstaf in het door het HvJ EG ten aanzien van art. 4 lid 5 EVO gegeven criterium dat voor toepassing van de wet van de nauwste band plaats is, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer met een ander land is verbonden dan het land van vestiging van de kenmerkende prestant. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat uit het geheel der omstandigheden niet blijkt dat de overeenkomst duidelijk nauwer verbonden is met Nederland dan met Irak, zodat toepassing van art. 4 lid 5 EVO achterwege kon blijven. Daarmee heeft het hof gerespondeerd op de stellingen van de bank en was het hof niet gehouden om afzonderlijk in te gaan op iedere aangevoerde omstandigheid. Het oordeel van het hof is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, zodat de beide onderdelen 5.1 en 5.2 falen. 2.29. Onderdeel 5.3 bouwt voort op de onderdelen 5.1 en 5.2 en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 2.30. Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.16, waarin het hof als volgt overweegt: ‘Solvochem heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat haar vordering wordt beheerst door de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Irakese Civil Code (No. 40 van 1951). Rafidain Bank heeft daar onvoldoende tegen ingebracht met de niet onderbouwde stelling dat onder Irakees recht de vordering van Solvochem wordt beheerst door een specifieke kortere verjaringstermijn van de Irakese Commercial Code (Law No. 30 van 1984). Rafidain Bank heeft verzuimd de door haar bedoelde wettekst in het geding te brengen en ook anderszins is gesteld noch gebleken wat de voorwaarden zijn voor toepasselijkheid


1913

218

«JOR»

van bedoelde kortere verjaringstermijn, of zelfs maar wat de duur is van die termijn. Rafidain Bank betwist niet dat met inachtneming van een verjaringstermijn van vijftien jaar de vordering van Solvochem onder de L/C’s niet is verjaard, zodat het verjaringsverweer van Rafidain Bank – voor zover het de gevorderde hoofdsom betreft – als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.’ Volgens de klacht miskent het hof dat de vraag welke regels onder een buitenlands rechtsstelsel gelden een rechtsvraag is en geen feitelijke vraag die onder art. 149 Rv valt. Het hof had de stelling van Solvochem omtrent de toepasselijke verjaringstermijn naar Iraaks recht, bij onvoldoende betwisting, niet krachtens art. 149 Rv lid 1 als vaststaand moeten beschouwen, maar had zelfstandig Iraaks recht moeten toepassen krachtens art. 25 Rv, te meer nu Rafidain Bank zich op een afwijkende verjaringstermijn naar Iraaks recht heeft beroepen (o.a. MvA nr. 81). Indien het hof zich onvoldoende voorgelicht achtte over het toepasselijke Iraakse recht, had het partijen om nadere inlichtingen kunnen vragen of een deskundigenbericht kunnen gelasten, aldus het middel. 2.31. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beslissing van een geschil de toepasselijkheid van het recht van een vreemde staat een rechtsgrond vormt die zo nodig door de Nederlandse rechter ambtshalve moet worden aangevuld.20 De Nederlandse rechter is gehouden het door de conflictregel aangewezen buitenlandse recht ambtshalve toe te passen. Deze sinds het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 1915, NJ 1915, p. 865, gevestigde leer is met ingang van 1 januari 2012 gecodificeerd en neergelegd in art. 2 van Boek 10 BW.21 Met het oog op de toepassing van buitenlands recht, staat het de Nederlandse rechter vrij om zich over het buitenlandse recht te la-

20 Zie bijv. HR 22 februari 2002, LJN AD8197, NJ 2003/483, m.nt. PV, rov. 5.3. 21 Zie over art. 10:2 BW: A.E. Oderkerk, Art. 1-9 Boek 10 BW: Titel 1 Algemene Bepalingen, WPNR (2010) 6826, p. 25 (ook in: P. Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal Privaatrecht), 2011, p. 12-13); A.V.M. Struycken, Boek 10 BW – een grote stap in de codificatie van het internationaal privaatrecht, VrA 2011/afl. 2, p. 27. Zie over de sinds het arrest van 4 juni 1915 geldende leer: P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. UvA 1996, p. 57 e.v.

1914



ten voorlichten door partijen, maar hij is niet gebonden aan hun standpunt. De rechter dient de inhoud van het buitenlandse recht zelf vast te stellen. Partijen behoeven de inhoud van het buitenlandse recht niet te stellen en, bij tegenspraak, te bewijzen.22 2.32. Bij de toepassing van het Iraakse recht mocht het hof zich laten voorlichten door partijen over de toepasselijke verjaringstermijn. In rov. 4.16 miskent het hof echter dat het, ondanks het standpunt van partijen over de toepasselijke verjaringstermijn naar Iraaks recht, gehouden was zelf de inhoud van het Iraakse recht vast te stellen en toe te passen. Dat Rafidain Bank de wettekst van de Iraakse Commercial Code niet in het geding heeft gebracht en anderszins gesteld noch gebleken is wat de voorwaarden zijn voor de toepasselijkheid van de kortere verjaringstermijn op grond van de Iraakse Commercial Code, ontslaat het hof niet van de verplichting om zelf – zo nodig door het gelasten van een deskundigenbericht – vast te stellen welke verjaringstermijn naar Iraaks recht van toepassing is. Ik meen dat het arrest van het hof om deze reden niet in stand kan blijven en dat in het geding na verwijzing alsnog zal moeten worden beoordeeld welke verjaringstermijn naar Iraaks recht van toepassing is op de vordering van Solvochem. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Solvochem heeft in 1987 en 1988 chemische grondstoffen verkocht aan de Iraakse onderneming Modern Paint IND. In opdracht van laatstgenoemde heeft Rafidain Bank door middel van vier Letters of Credit (hierna: L/C’s) onherroepelijk documentair krediet geopend ten behoeve van Solvochem. Daarbij is ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) opgetreden als adviserende bank. De aanbiedingsbrieven van de L/C’s bepalen

22 L. Strikwerda, a.w., p. 33-34.

Sdu Uitgevers

www.jor.nl


«JOR»

218

dat de vereiste documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel. Op de L/C’s zijn de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (1983 Revision), International Chamber of Commerce Publication No 400 (hierna: UCP 400) van toepassing verklaard. Ter zake van drie van de vier L/C’s heeft Solvochem wissels getrokken op Rafidain Bank, welke door laatstgenoemde bij brief van 7 december 1987 zijn geaccepteerd. Solvochem heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door Rafidain Bank onder de L/C’s. 3.2. Solvochem vordert in dit geding betaling van USD 731.089,60 en € 46.438,-- met rente en kosten. Rafidain Bank stelt zich op het standpunt dat de L/C’s zijn vervallen omdat Solvochem niet tijdig alle vereiste documenten heeft overgelegd en omdat de vorderingen bovendien zijn verjaard. De rechtbank heeft aanvankelijk Rafidain Bank bij verstek veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen, maar na verzet van Rafidain Bank de vordering alsnog geheel afgewezen. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de vordering van Solvochem met betrekking tot drie van de vier L/C’s toewijsbaar is en Rafidain Bank veroordeeld tot betaling van USD 557.938,80 en € 46.438,-- vermeerderd met rente. 3.3. Met betrekking tot deze drie L/C’s (de vierde L/C speelt in cassatie geen rol meer) overwoog het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt. a. Solvochem heeft de onder deze drie L/C’s voorgeschreven wissels getrokken. Uit de hiervoor in 3.1 genoemde brief van 7 december 1987 blijkt dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, hetgeen niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C’s heeft erkend. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Solvochem de onder die L/C’s voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft gepresenteerd, althans dat Rafidain Bank zich niet op het tegendeel kan beroepen. (rov. 4.7-4.11). b. Het betoog van Rafidain Bank dat de vordering van Solvochem onder de L/C’s een zuivere wisselvordering is, die op grond van het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Stb. 1933, 699, Trb. 1959, 163 (hierna: Geneefs Wisselverdrag) wordt beheerst door Nederlands recht, kan niet als juist worden

aanvaard. De verhouding tussen Solvochem als trekker van de wissel en Rafidain Bank als betrokkene wordt beheerst door de vordering van Solvochem op Rafidain Bank uit hoofde van de desbetreffende L/C, nu de vordering immers gebaseerd is op het door Rafidain Bank onder de L/C gestelde krediet. De wissel moet worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming door Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C, maar zij vormt niet de grondslag van de door Solvochem gevorderde betaling; die is telkens de L/C. Aangezien bij een L/C de betaling de kenmerkende prestatie is en de betaling moet worden uitgevoerd door Rafidain Bank, wordt de vordering van Solvochem op grond van art. 4 lid 1 en 2 EVO bij gebreke van een rechtskeuze beheerst door Iraaks recht als het recht van het land waar Rafidain Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 4.15). c. Solvochem heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat haar vordering wordt beheerst door de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil Code. Rafidain Bank heeft daar onvoldoende tegen ingebracht met de niet gemotiveerde stelling dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door een specifieke korte verjaringstermijn van de Iraakse Commercial Code. Zij heeft verzuimd de door haar bedoelde wettekst in het geding te brengen, terwijl ook anderszins niet is gesteld of gebleken wat de voorwaarden zijn voor toepasselijkheid van bedoelde kortere verjaringstermijn of zelfs maar wat de duur is van die termijn. Nu Rafidain Bank niet betwist dat de vordering van Solvochem onder de L/C’s met inachtneming van een verjaringstermijn van vijftien jaar niet is verjaard, moet het verjaringsverweer van Rafidain Bank als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. (rov. 4.16) 3.4.1. De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven oordelen. 3.4.2. Betoogd wordt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de stellingen van Rafidain Bank dat de getrokken wissels niet door Solvochem zijn ondertekend, zodat zij op grond van art. 100 en 101 K. niet als wissels kunnen gelden (onderdeel 1.1), en dat de acceptatie door Rafidain Bank niet op de wisselbrief is gesteld en niet van een dagtekening is voorzien, zodat ingevolge art. 124 K. geen sprake is van rechtsgeldige acceptatie (onderdeel 1.2).

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1915

218

«JOR»


3.4.3. Het hof heeft, mede blijkens rov. 4.18, tot uitgangspunt genomen dat de rechtsverhouding tussen Solvochem en Rafidain Bank wordt beheerst door de UCP 400 en overigens door Iraaks recht. De tegen de toepasselijkheid van Iraaks recht gerichte klachten van de onderdelen 3-5 zijn, zoals hierna zal blijken, ongegrond. Gelet daarop kan het beroep van Rafidain Bank op de art. 100, 101 en 124 K. niet tot cassatie leiden. Het uitgangspunt van onderdeel 1 dat, in ieder geval voor zover het om de door Solvochem getrokken wissels gaat, op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands wisselrecht van toepassing is, mist immers feitelijke grondslag aangezien dat noch in de L/C’s is bepaald noch uit de UCP 400 voortvloeit. Nu art. 15 UCP 400 bepaalt dat banken ‘must examine all documents with reasonable care to ascertain that they appear on their face to be in accordance with the terms and conditions of the credit’, ligt in het oordeel van het hof dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, besloten dat Rafidain Bank de door Solvochem overgelegde wissels in overeenstemming heeft bevonden met de onder het documentair krediet gestelde voorwaarden. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt dan ook. 3.4.4. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat de wissels zijn getrokken nadat de vervaldata van de L/C’s waren verstreken en dat uit de acceptatie van de wissels geen verdergaande conclusie kan worden getrokken dan dat Rafidain Bank heeft erkend gelden schuldig te zijn onder – uitsluitend – de wissels. Bij de beoordeling van deze klacht is in de eerste plaats van belang dat Solvochem in haar memorie van grieven, onder overlegging van bewijsstukken, had betoogd dat de in de L/C’s genoemde vervaldata door Rafidain Bank waren verlengd en dat de wissels zijn getrokken voordat de aldus verlengde vervaldata waren verstreken. Voorts bepaalt art. 16, onder e, UCP 400 dat de openende bank, indien zij heeft nagelaten op de voet van art. 16, onder c of d, de documenten te onderzoeken of gespecificeerd mede te delen op grond waarvan zij de documenten weigert, niet meer als verweer kan voeren dat de documenten niet voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet. Gelet op dit een en ander is het oordeel van het hof dat uit de acceptatie van de wissels door Rafidain Bank volgt dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C’s heeft

erkend en dat de onder die L/C’s voorgeschreven documenten tijdig (dus voor de vervaldata) en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of onbegrijpelijk. Daarom kunnen de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3, dat reeds vervallen L/C’s niet kunnen herleven door acceptatie van de wissels en dat Solvochem niet op grond van het accepteren van de wissels door Rafidain Bank gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de L/C’s zouden herleven of werden verlengd, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Naar het oordeel van het hof waren de wissels immers tijdig, dus voor de vervaldata van de L/C’s, aangeboden, zodat er geen sprake was van een vervallen en herleven van de L/C’s, terwijl voorts de verlenging van de vervaldata door het hof niet is gebaseerd op aan de brief van 7 december 1987 ontleend vertrouwen van Solvochem, maar die brief naar het kennelijke oordeel van het hof juist overeenstemde met de door Solvochem gestelde en met andere bewijsstukken onderbouwde verlenging van de vervaldata. 3.5.1. De onderdelen 3-5 keren zich tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen, waarin het hof tot de conclusie komt dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door Iraaks recht. 3.5.2. Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof miskend dat sprake is van acceptatieaccreditieven, zodat de wissel niet alleen bewijs vormt van verschuldigdheid maar juist de grondslag oplevert voor de betalingsverplichting van Rafidain Bank. De vordering van Solvochem is dan ook niet gebaseerd op de L/C’s maar op de wisselverhouding. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 3.2 dat het hof art. 4 van het Geneefs Wisselverdrag heeft geschonden. Onderdeel 3.3 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof over de wisselverhouding tussen partijen onvoldoende is gemotiveerd. Het oordeel van het hof dat de door Solvochem over te leggen wissels niet de grondslag van de vordering vormen en dat de verhouding tussen partijen beheerst wordt door de L/C’s, berust op zijn uitleg van die L/C’s. Naar zijn kennelijke oordeel behelzen de L/C’s geen acceptatieaccreditieven uit hoofde waarvan, na acceptatie van de overgelegde wissels, een wisselrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen ontstaat, maar dient overlegging van de wissels slechts ertoe om aanspraak te kunnen maken op nakoming door Rafi-

1916

Sdu Uitgevers


www.jor.nl


«JOR»

218

dain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C’s. Die uitleg geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 3.3 genoemde omstandigheden. Hierop stuit onderdeel 3 in zijn geheel af. 3.5.3. Nu de onderdelen 4.1 en 4.2 tot uitgangspunt nemen dat tussen partijen sprake is van een wisselrechtelijke verhouding, bouwen zij voort op onderdeel 3 en delen zij in het lot daarvan. 3.5.4. Onderdeel 5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C’s de kenmerkende prestatie is en dat de L/C’s daarom ingevolge art. 4 EVO worden beheerst door Iraaks recht. Nu daartegen in cassatie niet is opgekomen, moet tot uitgangspunt dienen dat de vraag naar het toepasselijke recht moet worden beantwoord aan de hand van art. 4 EVO. Bij gebreke van een rechtskeuze worden de verbintenissen uit een overeenkomst ingevolge art. 4 lid 1 beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is, terwijl ingevolge art. 4 lid 2 de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (voor zover thans van belang:) haar hoofdbestuur heeft. Anders dan onderdeel 5.1 betoogt, geeft het oordeel van het hof dat in de verhouding tussen partijen bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoals bedoeld in art. 4 lid 2 EVO, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu die kenmerkende prestatie bestaat in het uitbetalen van een geldbedrag indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De omstandigheid dat het documentair krediet onderdeel is van een meerpartijenverhouding staat daaraan evenmin in de weg, nu in een geschil als het onderhavige uitsluitend de rechtsverhouding tussen de openende bank en de begunstigde aan de orde is. Voorts heeft het hof niet, zoals de onderdelen 5.15.3 aanvoeren, miskend dat de omstandigheden van het geval ingevolge art. 4 lid 5 EVO kunnen meebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het in lid 2 bedoelde vermoeden meebrengt. Daarvoor is evenwel nodig dat uit het geheel der omstandigheden

duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met dat andere land (vgl. HvJ EU 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ 2010/168). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Dat oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en is voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 5.2 genoemde stellingen van Rafidain Bank. Onderdeel 5 faalt derhalve. 3.6. Onderdeel 6, dat is gericht tegen de hiervoor n 3.3 onder (c) weergegeven oordelen, neemt terecht tot uitgangspunt dat de vraag welke regels gelden onder een buitenlands rechtsstelsel niet een feitelijke vraag is die valt onder het bereik van art. 149 Rv., maar een rechtsvraag waarbij de rechter ingevolge art. 25 Rv., dat evenzeer van toepassing is op buitenlands recht, ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het naar Iraaks recht, zoals door Solvochem was bepleit, de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil Code van toepassing heeft geacht, en niet, zoals door Rafidain Bank was bepleit, een specifieke kortere verjaringstermijn zoals neergelegd in de Iraakse Commercial Code, en voorts dat het verjaringsverweer van Rafidain Bank in het licht van die algemene verjaringstermijn van vijftien jaar als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen. Over de juistheid van het oordeel dat de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van toepassing is, kan evenwel ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet worden geklaagd. Daarop stuit het onderdeel af.

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Rafidain Bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). NOOT

1. Op 6 april 2012 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen over het toepasselijk recht op documentair krediet. Eén procedure speelde voor Rechtbank en Hof Amsterdam en betrof een vordering van Solvochem tegen de Iraakse Al Rafidain Bank tot betaling van het bedrag waarvoor de bank – in opdracht van een Iraakse

1917

218

«JOR»


afnemer van de door Solvochem geleverde chemische grondstoffen – eind jaren tachtig door middel van een aantal letters of credit (“L/C”) onherroepelijk documentair krediet had geopend ten behoeve van Solvochem. De andere procedure speelde voor rechtbank Rotterdam en hof Den Haag en betrof een soortgelijke vordering van Solvochem maar dan tegen de Iraakse Rasheed Bank. Beide banken weigerden betaling omdat de vereiste documenten niet tijdig en volledig zouden zijn gepresenteerd. 2. In beide procedures komt allereerst de vraag naar voren hoe de rechtsverhouding tussen de bank en Solvochem gekwalificeerd dient te worden: valt zij in de verwijzingscategorie van het documentairkredietrecht of in de verwijzingscategorie van het wisselrecht? Solvochem had op beide banken wissels aan eigen order moeten trekken. Deze getrokken wissels voldeden volgens de banken niet aan de vereisten van Nederlands recht dat volgens het Geneefs Wisselverdrag van toepassing zou zijn. Bovendien zouden naar Nederlands wisselrecht de vorderingen van Solvochem inmiddels zijn verjaard. Solvochem voert hiertegen aan dat haar vorderingen voortvloeien uit de L/C’s en niet uit de wissels. Zowel Hof Den Haag als Hof Amsterdam gaat daarin mee. Op grond van de formuleringen van de betreffende L/C’s en de toepasselijk verklaarde Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (“UCP 400”) beslissen de hoven dat de L/C’s zogenaamde kasaccreditieven zijn en dat de getrokken wissels de strekking hebben van betalingsbewijs. De wissels moeten worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming door de betreffende bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C’s. Daarmee vormen de L/C’s en niet de wissels de grondslag van de vorderingen van Solvochem. De Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk. (Voor meer informatie over de UCP, het documentair krediet en het gebruik van wissels daarbij verwijs ik naar de bespreking van de procedure voor Hof Amsterdam door M. van Maanen en A. van Veen, ‘Toepasselijk recht op documentair kredietverhoudingen onder het EVO en Rome I’, NIPR 2012, p. 12-18.) 3. Als dan duidelijk is hoe de rechtsverhouding tussen Solvochem en de Al Rafidain bank, resp. de Rasheed bank gekwalificeerd dient te worden, kan het toepasselijke recht op die rechtsverhouding worden vastgesteld. Nu de UCP 400 geen

regeling bevatten over de verjaring van L/Cvorderingen, dient daarvoor het overigens toepasselijke recht te worden geraadpleegd. Hoe vindt men dat recht? In beide gevallen dateren de L/C’s van vóór de inwerkingtreding van het EVO-Verdrag op 1 september 1991 waardoor de vorderingen van Solvochem buiten het temporele toepassingsgebied vallen. Het Amsterdamse hof heeft de verwijzingsregels van het EVO niettemin toegepast. Partijen hebben daarover niet geklaagd, met als gevolg dat in cassatie van de toepasselijkheid van het EVO moet worden uitgegaan. Veel maakt het niet uit aangezien het Nederlandse commune IPR met betrekking tot overeenkomsten gesloten vóór de inwerkingtreding van het EVO in grote lijnen met het EVO overeenstemt. Zo blijkt ook uit de conclusies van A-G Vlas in beide arresten. Het toepasselijke recht wordt dus vastgesteld door (analoge) toepassing van het EVO, dat overigens inmiddels is vervangen door de Rome I-verordening (voor overeenkomsten gesloten op of na 17 december 2009). 4. Alvorens toe te komen aan het objectief toepasselijke recht, laat de Hoge Raad zich in de procedure tussen Solvochem en de Rasheed Bank uit over de vraag of er sprake is van een stilzwijgende rechtskeuze voor Nederlands recht. Rechtbank Rotterdam had een stilzwijgende rechtskeuze afgeleid uit het feit dat de partijdiscussie over de verjaring was gevoerd aan de hand van Nederlands recht. Solvochem richt hiertegen een grief. Naar de mening van de bank is zij daarmee te laat, nu Solvochem in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van de bank dat Nederlands recht van toepassing was en daarmee in feite een rechtskeuze heeft gemaakt. Hof Den Haag oordeelt anders: er is geen sprake van een stilzwijgende rechtskeuze ten processe, nu deze onvoldoende duidelijk blijkt uit de processtukken van Solvochem, waarin op geen enkele manier naar Nederlands recht wordt verwezen. Het hof ziet ook geen andere omstandigheden waaruit een stilzwijgende rechtskeuze zou kunnen worden afgeleid. Verder wijst het hof erop dat niet is gesteld of gebleken dat Solvochem op enigerlei wijze afstand heeft gedaan van het recht om de vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep op te werpen. Het staat Solvochem derhalve vrij

1918

Sdu Uitgevers


www.jor.nl


«JOR»

218

die vraag op te werpen, ook al zou het opwerpen van die vraag een kwestie van voortschrijdend inzicht zijn. 5. In cassatie wordt vervolgens geklaagd over de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of partijen in eerste aanleg een rechtskeuze hebben gemaakt. Een stilzwijgende rechtskeuze zou volgens het cassatiemiddel niet uit de processtukken van partijen hoeven te blijken. Onder verwijzing naar een eerder arrest over art. 3 lid 1 EVO (HR 28 maart 2008, NJ 2008/191), onderstreept de Hoge Raad dat van een stilzwijgende rechtskeuze slechts sprake kan zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild. Het hof heeft deze maatstaf niet miskend, maar heeft juist bij de beoordeling rekening gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat uit het beroep door Solvochem op de redelijkheid en billijkheid en het standpunt dat verjaring van de vordering in een natuurlijke verbintenis resulteert niet kan worden afgeleid dat Solvochem de toepassing van Nederlands recht heeft bepleit, aangezien deze rechtsfiguren niet geacht kunnen worden kenmerkend te zijn voor het Nederlandse recht. 6. Beide hoven hebben het objectief toepasselijke recht vastgesteld met behulp van de leer van de kenmerkende prestatie (art. 4 lid 2 EVO, nu art. 4 lid 2 Rome I). Naar hun oordeel is bij een L/C de openende bank de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu die kenmerkende prestatie bestaat in het uitbetalen van een geldbedrag indien Solvochem aan bepaalde voorwaarden heeft voldaan. Voorts acht de Hoge Raad irrelevant de omstandigheid dat het documentair krediet onderdeel is van een meerpartijenverhouding, daar in het geschil uitsluitend de verhouding tussen de openende bank en de begunstigde aan de orde is. De A-G merkt in dit verband op dat het toepasselijke recht op de overige rechtsverhoudingen – die tussen de koper en verkoper van de verkochte zaken, en tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer van het documentair krediet – afzonderlijk moet worden bepaald. Nu de kenmerkende prestatie steeds verschilt, is het goed mogelijk dat ieder van deze rechtsverhoudingen door een ander rechtsstelsel wordt beheerst. Dit zou volgens de

A-G anders kunnen zijn wanneer bij het documentair krediet een tweede bank als confirmerende bank is betrokken die zich zelfstandig naast de openende bank heeft verplicht tot uitbetaling tegen inlevering van de documenten. Dat was hier echter niet het geval; de ABN AMRO Bank trad slechts op als adviserende bank en had derhalve geen zelfstandige verplichting tot uitbetaling. 7. In de Engelse rechtspraak bestaat de opvatting dat de verschillende rechtsverhoudingen bij documentair krediet niet goed los van elkaar kunnen worden gezien en daarom zoveel mogelijk dienen te worden beheerst door één rechtsstelsel. Die uitkomst wordt bereikt door toepassing van de exceptieclausule in art. 4 lid 5 EVO, nu art. 4 lid 3 Rome I. In de Nederlandse doctrine vindt deze benadering veel instemming. (Zie Van Maanen & Van Veen, p. 16 e.v. en voorts T.H.D. Struycken, ‘Een letter of credit en accessoire aanknoping’, NIPR 2001, p. 204 e.v.) Mogelijk hadden de hoven en de Hoge Raad meer in lijn met deze Engelse benadering geoordeeld indien er een confirmerende bank bij betrokken zou zijn geweest. De voorbeelden die doorgaans uit de Engelse rechtspraak worden aangehaald betreffen namelijk juist die situatie. (Zie bijv. Bank of Baroda v. The Vysya Bank Ltd. [1994] 2 Lloyd’s Rep. 87, zowel aangehaald door Van Maanen & Van Veen, als Struycken.) Het verschil tussen de Nederlandse benadering en de Engelse is bij nadere beschouwing dus wellicht minder groot dan wel wordt gedacht. 8. Een tweede reden waarom te verwachten zou zijn dat de Nederlandse rechter anders zou oordelen indien een geschil over een L/C op meer partijen betrekking heeft, is gelegen in het arrest ICF/Balkenende. In dat arrest heeft het HvJ EG – naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad – de kans gekregen zich uit te laten over de exceptieclausule in art. 4 lid 5 EVO. Dat was hard nodig nu deze bepaling in de lidstaten verschillend werd uitgelegd, en het dus uitmaakte bij de rechter van welke lidstaat men een beroep op deze exceptieclausule deed. (Zie hierover T.H.D. Struycken en C.G. van der Plas, ‘Schuldoverneming en accessoire aanknoping bij samenhangende overeenkomsten: over twee vraagstukken inzake het EVO’, NIPR 2004, p. 156 e.v.) In Nederland had zo’n beroep weinig kans van slagen, gezien de restrictieve uitleg van de bepaling in het befaamde Balenpers-arrest. Er

www.jor.nl


Sdu Uitgevers

1919

219

«JOR»


kon alleen uitzondering op het vermoeden in art. 4 lid 2 EVO worden gemaakt “indien, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van de vestiging van de partij die de karakteristieke prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft” (HR 23 september 1992, NJ 1992, 750, r.o. 3.8). Daarvan is bijna nooit sprake. De maatstaf die het HvJ EG formuleert is een andere en naar men aanneemt minder restrictief. Voor toepassing van de exceptieclausule is ruimte “wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van één van de criteria van artikel 4, de leden 2 tot en met 4” (HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 168, r.o. 63. Zie voor een bespreking van het arrest S.F.G. Rammeloo, ‘Op de valreep... Eenvormige interpretatie door Hof van Justitie EG van artikel 4 EVO’, NIPR 2010, p. 20 e.v., alsook M.V. Polak, ‘Van Balenpers tot treinwagons, het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst’, AA 2009, p. 830 e.v.) De Nederlandse rechter zou dus sneller dan voorheen tot toepassing van de exceptieclausule moeten komen. 9. Of dat ook zo is, laat zich uit deze arresten maar moeilijk afleiden. De banken hadden met een beroep op art. 4 lid 5 EVO omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat de overeenkomsten met Solvochem nauwer waren verbonden met Nederland dan met Irak als land van vestiging van de banken. De waardering van die omstandigheden is voorbehouden aan de feitenrechter. De Hoge Raad beperkt zich derhalve tot een verwijzing naar het arrest ICF/Balkenende en de vaststelling dat de hoven kennelijk hebben geoordeeld dat de overeenkomsten niet duidelijk nauwer zijn verbonden met Nederland. 10. Tot slot wijs ik nog op één ander interessant punt. In de procedure tegen Al Rafidain Bank verschillen partijen van mening over de toepasselijke verjaringstermijn naar Iraaks recht. Volgens Solvochem geldt er een algemene verjaringstermijn van vijftien jaar op grond van de Iraakse Civil Code en volgens de bank geldt een specifieke kortere verjaringstermijn uit de Iraakse Commercial Code. Hof Amsterdam past de algemene verjaringstermijn toe, omdat de bank onvoldoende heeft onderbouwd waarom er een andere verjaringstermijn zou gelden. De bank heeft niet de relevante wettekst in het ge-

ding gebracht en is ook niet ingegaan op de voorwaarden waaronder de kortere verjaringstermijn van toepassing zou zijn. De A-G wijst er terecht op dat het hof hier de mist in gaat. Het hof is op grond van art. 25 Rv niet alleen gehouden om ambtshalve vast te stellen welk recht van toepassing is, maar ook wat de inhoud van dat (buitenlandse) recht is. Het hof mag zich daarbij best laten voorlichten door partijen, maar heeft daarin uiteindelijk een zelfstandige taak. Het had dus zelf moeten vaststellen welke verjaringstermijn van toepassing is naar Iraaks recht, ongeacht wat partijen daarover wel of niet naar voren hebben gebracht. Het hof had daarover informatie kunnen inwinnen bij het Internationaal Juridisch Instituut dat daarvoor speciaal in het leven is geroepen. De Hoge Raad moet (ook) dit punt aan zich voorbij laten gaan; over de verkeerde toepassing van buitenlands recht kan in cassatie niet worden geklaagd.

1920

Sdu Uitgevers


C.G. van der Plas universitair docent internationaal privaatrecht aan de UvA en advocaat bij Höcker Advocaten te Amsterdam

219 Hoge Raad 13 april 2012, nr. 11/00126, LJN BV6693 (mr. Fleers, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Van Oven, mr. Streefkerk, mr. Asser) (Concl. wnd. A-G Hammerstein) Noot mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. N. de Boer Zorgplicht van assurantietussenpersoon. Onvolledige informatie in brief assurantietussenpersoon aan verzekerde levert niet zonder meer schending van de zorgplicht op. [BW art. 6:74] Erdem Beheer BV (‘Erdem’) legt aan haar vordering ten grondslag dat de bank is tekortgeschoten in de op haar als assurantietussenpersoon jegens Erdem rustende zorgplicht. Daartoe voert Erdem aan dat de bank, door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, bij Erdem de indruk heeft gewekt dat wat betreft de dekking van het brandrisico geen probleem

www.jor.nl

«JOR» 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt ABN Amro te betalen aan Dommerhold

Recommend Documents