DE GOVERNANCE VAN ABN AMRO NA TERUGKEER OP DE MARKT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE ‘GOVERNANCE’ VAN ABN AMRO NA TERUGKEER OP DE MARKT ž Cassatierechtspraak in het Koninkrijk der Nederlanden

ž Verlaging ontnemingsbedrag: wast de Hoger Raad wit?

ž Turkije en kritische advocaten P. 247-306 JAARGANG 89 31 JANUARI 2013

10304656

4

De Hoge Raad der Nederlanden is als hoogste rechterlijke instantie in Nederland belast met de cassatierechtspraak op het gebied van het civiele recht, het strafrecht en het belastingrecht. De Hoge Raad is ook belast met een aantal bijzondere taken dat hem bij de wet is opgedragen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft als belangrijkste taak het geven van een onafhankelijk advies (‘conclusie’) aan de Hoge Raad hoe te oordelen in een aanhangig cassatieberoep. De directeur bedrijfsvoering is verantwoordelijk voor de (juridisch-) wetenschappelijke, administratieve en facilitaire ondersteuning aan de Hoge Raad, aan de procureur-generaal en het parket.

Een uitdagende functie voor een informatieprofessional met bij voorkeur juridische kennis en ervaring.

<

<

Operationeel Manager Bibliotheek v/m 36 uur per week (Functiegebouw Rijk; lijnmanagement, operationeel manager)

De bibliotheek ondersteunt de leden van raad, parket, wetenschappelijk bureau en de directie bedrijfsvoering bij de uitoefening van de hun opgedragen taken door het aanbieden van en attenderen op een grote collectie wetgeving, jurisprudentie en relevante literatuur (analoog en in toenemende mate digitaal). Het is onder meer de taak van de operationeel manager om de rol van de bibliotheek met betrekking tot informatievoorziening verder vorm te geven binnen het geheel van de wetenschappelijke ondersteuning. Een ander speerpunt is de exploratie van de nieuwe mogelijkheden die de voortgaande digitalisering bieden voor de ondersteuning van het werk van de Hoge Raad. Functie-inhoud < Is verantwoordelijk voor een optimale dienstverlening vanuit de bibliotheek. < Is eindverantwoordelijk voor de collectievorming en -onderhoud. < Draagt bij aan de strategische visie op de bibliotheek en kennismanagement. < Is verantwoordelijk voor (door)ontwikkeling, innovatie en implementatie van de juridische informatievoorziening en is bekend met de daaraan gerelateerde ICT-ontwikkelmethoden en -technieken. < Stelt jaarplannen en meerjarenplanningen inclusief begrotingen op. < Beheert en is verantwoordelijk voor het bibliotheek budget. < Draagt zorg voor adequate uitvoering, voortgang, afstemming en kwaliteit van projecten en de werkzaamheden binnen de bibliotheek.

Is in staat medewerkers goed te begeleiden bij de (door)ontwikkeling van kennisniveau en vereiste competenties. Is in staat situationeel leiding te geven en te schakelen tussen diverse doelgroepen en medewerkers.

Functie-eisen Een HBO-opleiding Informatiedienstverlening en -management of een vergelijkbare opleiding bij voorkeur aangevuld met een rechtenopleiding op academisch niveau. Relevante werkervaring en verworven kennis kan een van beide opleidingseisen vervangen. < Ruime leidinggevende ervaring. < Actuele kennis van en inzicht in de digitale mogelijkheden op het gebied van kennismanagement, informatieverzameling en collectiebeheer. < Organisatiesensitiviteit. <

Salaris Afhankelijk van opleiding, ervaring en kennis zal inschaling plaatsvinden tot een maximumsalaris van € 4.380,72 bruto per maand bij een volledige werkweek (schaal 11 B.B.R.A. 1984), exclusief 8% vakantiegeld. Bovenop het salaris en vakantiegeld kunt u rekenen op een eindejaarsuitkering (8,3%). Het Rijk hecht sterk aan persoonlijke groei en loopbaanontwikkeling en biedt daarvoor tal van mogelijkheden. Tot de secundaire arbeidsvoorwaarden behoren onder meer maximaal 55% betaald ouderschapsverlof (onder voorwaarden), studiefaciliteiten, een extra verlofregeling voor ouderen en een volledige vergoeding woon-werkverkeer. Bij het Rijk heeft u een aantal individuele keuzemogelijkheden bij het samenstellen van uw arbeidsvoorwaardenpakket. Informatie Voor inlichtingen over de functie kunt u contact opnemen met de heer drs. Ä.R. Rotscheid (directeur bedrijfsvoering), tel. 070 - 361 14 10 en bij de heer D.H. Dijkman (operationeel manager P&O), tel. 070 - 361 14 57 of bij de heer D. Scheepstra (interim manager bibliotheek), tel. 06 - 14 44 66 48. Voor meer informatie over de Hoge Raad kunt u terecht op de website www.hogeraad.nl. Sollicitatie Uw schriftelijke sollicitatie met CV kunt u, onder vermelding van operationeel manager bibliotheek, voor 17 februari 2014 sturen naar de Hoge Raad der Nederlanden, t.a.v. de stafunit P&O, Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Acquisitie n.a.v. deze advertentie wordt niet op prijs gesteld.

Inhoud

249

Prof. mr. T. Hartlief De gaskraan dicht!?

Wetenschap 198

Er gaat niets BOVEN 250

Prof. dr. W.J. Oostwouder Prof. dr. H. Schenk Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de ‘governance’ van ABN AMRO

Focus 199

258

Mr. C. J-A. Seinen Cassatierechtspraak in een (ver)ander(end) land? Waarom de band tussen de Cariben en de Hoge Raad (waarschijnlijk) langer zal bestaan dan het Koninkrijksverband

Focus 200

263

Mr. J.D.L. Nuis Wast ook de Hoge Raad (ambtshalve) wit? Hoe verhoudt zich het op een lager bedrag vaststellen van de opgelegde betalingsverplichting door tijdsverloop met het karakter van de ontnemingsmaatregel?

Opinie 201

268

Prof. mr. T. Prakken Turkije houdt nog steeds niet van kritische advocaten

Rubrieken 202-216 Rechtspraak 217 Boeken 218-228 Tijdschriften 229-234 Wetgeving 235-241 Nieuws 242 Universitair nieuws 243 Personalia 244 Agenda

270 283 284 291 299 303 305 305

ž Cassatierechtspraak in het

‘STRAATSBURG’:

Koninkrijk der Nederlanden

ž Verlaging ontnemingsbedrag: wast de Hoger Raad wit?

ž Turkije en kritische advocaten P. 247-306 JAARGANG 89 31 JANUARI 2013

4

draait het EHRM straks de GASKRAAN dicht? Pagina 249

Voor het geval OVERNAMES leiden tot BANKEN die met het oog op de STABILITEIT van het financiële systeem te OMVANGRIJK zijn, moet dit probleem worden aangepakt door een aangescherpt CONCENTRATIETOEZICHT op EUROPEES niveau

Pagina 257

Zolang tussen het Nederlandse en de CARIBISCHE rechtsstelsels een grote mate van SAMENHANG bestaat, hoeft de functie van de HOGE RAAD na het SLAKEN van de RIJKSBANDEN niet direct Pagina 262 te veranderen

Wanneer VEROORDEELDE nu de BESCHIKKING krijgt over dat GELD dan WAST in wezen die (RECHTERLIJKE) instantie het geld voor hem Pagina 266 WIT

Omslag: © Corbis

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE ‘GOVERNANCE’ VAN ABN AMRO NA TERUGKEER OP DE MARKT

10304656

Vooraf 197

Het is de houding van alle TOTALITAIRE REGIMES die te maken krijgen met KRITISCHE ADVOCATEN

Pagina 268

Op de NATIONALE rechter rust wel een plicht tot RICHTLIJNCONFORME interpretatie. Deze plicht is echter NIET ONBEGRENSD: zij kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging CONTRA LEGEM van het nationale Pagina 272 recht

De LANDELIJK DEKEN wordt als voorzitter de VERBINDENDE figuur tussen de LOKALE dekens en het SYSTEEMTOEZICHT dat het college straks uitoefent

Pagina 299 Tegen de tijd dat het HOF zich over de zaak buigt, zal DWANGBEHANDELING vaak al NIET meer NODIG Pagina 302 zijn

NEDERLANDS JURISTENBLAD

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,

dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Willem J. Witteveen, staatsrecht

toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Vooraf

197

De gaskraan dicht!?

4

‘Er gaat niets boven Groningen’. Die slogan klinkt al lang niet meer. Het actuele beeld van de provincie wordt bepaald door economische problemen en vooral bezorgdheid bij haar inwoners over de gevolgen van de gaswinning. Bodemdaling en aardbevingen zorgen voor schade aan huizen en gebouwen, leiden tot daling van de waarde van onroerend goed, angst en onzekerheid en een gevoel van onveiligheid. Hoewel een verband tussen de gaswinning en de aardbevingen al langer bekend was, wordt steeds duidelijker dat bij gelijkblijvende productie het aantal aardbevingen toeneemt, net als hun kracht. De protesten worden heviger, nieuwe berichten over risico’s en impact voor de bevolking volgen elkaar snel op en de druk op de landelijke politiek om in te grijpen en de gaskraan in meer of mindere mate dicht te draaien groeit. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 17 januari jl. heeft minister Kamp aangegeven wat het kabinet doet met de uitkomst van de onderzoeken die vorig jaar zijn uitgezet. Deze hebben onder meer betrekking op de mogelijkheden tot beperking van de gevolgen van zwaardere bevingen, maximale sterkte van toekomstige bevingen, alternatieve winningstechnieken, financiële gevolgen van eventuele productiebeperking voor de Staat, het verband tussen aardbevingen en daling van de waarde van woningen en het opstellen van nieuwe bouwnormen voor nieuwbouw en versteviging van bestaande gebouwen. De resultaten geven het kabinet nu aanleiding tot maatregelen gericht op verbetering van de veiligheid en vermindering van de gaswinning in dat verband (terug naar 40 miljard kubieke meter per jaar (in 2013 was het meer dan 50 miljard) maar in risicogebieden een drastische vermindering), grootschalige preventieve versterking van woningen, gebouwen en infrastructuur (van dijken bijvoorbeeld) en adequate schadeafhandeling. Bovendien vindt het kabinet dat tegenover de nadelige effecten van de gaswinning een positieve impuls moet staan. In dat verband worden maatregelen gericht op verbetering van de leefbaarheid en het economisch perspectief voor de regio aangekondigd. Voor de periode tot en met 2018 gaat het in ieder geval om een pakket van 1183 miljoen euro dat voor een groot deel door NAM wordt gefinancierd. 400 miljoen (plus een PM-post voor waardedaling) heeft daarbij betrekking op schadeafhandeling. De teneur op dit laatste punt is duidelijk: de schade moet vergoed worden en het afwikkelingsproces optimaal verlopen. Sinds 2002 geldt dat de mijnbouwexploitant, NAM dus, ex art. 6:177 BW aansprakelijk is voor schade, die ontstaat door bodembeweging als gevolg van aanleg of exploitatie van het werk. NAM heeft een afwikkelingsprocedure ontwikkeld die nog wel voor verdere verbetering vatbaar zou zijn. Daarbij moet worden bedacht dat het aantal schademeldingen in 2012 en 2013 rond de 12.000 ligt. Hoewel het pakket maatregelen een substantieel bedrag vertegenwoordigt en Kamp zijn best doet namens het kabinet ook voldoende empathisch over te komen, is de kern van het kabinetsbesluit weliswaar dat de gevolgen moeten worden beperkt en anders hersteld, maar dat we

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

bij gebreke van reële alternatieven niet anders kunnen dan fors blijven leunen op de Groningse gaswinning. Het is evident dat hier veel op het spel staat en de afweging daarom moeilijk is. Behalve om preventie, schadeherstel en -vergoeding en andere ‘plaatselijke’ belangen, gaat het ook om ‘landelijke’ belangen. De Groningse gaswinning is essentieel voor onze energievoorziening en vormt al decennia lang een zodanige bron van inkomsten (thans ca. 10 miljard per jaar aan ‘Groningse’ aardgasbaten) dat hiermee voor een deel onze welvaart kan worden verklaard. We varen allemaal wel bij de Groningse gaswinning, maar de lasten worden buiten Groningen niet direct gevoeld. Dit roept associaties op met de gedachte van égalité devant les charges publiques en doet de vraag rijzen of het kabinet in dit verband wel ‘compenserend’ genoeg optreedt. Maar zelfs als we in financieel-economische zin meer zouden ‘terugdoen’, blijft staan dat het kabinetsbesluit weliswaar voorziet in gerichte vermindering van de productie met het oog op de veiligheid (bijvoorbeeld met 80% in de omgeving van Loppersum), maar dat de gaswinning vooral doorgaat. Dat betekent dat aardbevingen met bijkomende schade en overlast zich ook in de toekomst zullen blijven voordoen en dat de bewoners van Groningen in die zekerheid verder moeten. Onze boodschap aan hun adres is dat de meest onveilige plekken worden ontzien, hun huizen worden verstevigd en eventuele schade adequaat zal worden afgewikkeld, maar dat we ons verdergaande actie niet kunnen veroorloven. Wen dus maar aan de aardbevingen… Of we ons dit werkelijk kunnen permitteren, is de vraag. Niet voor niets heeft het College voor de Rechten van de Mens eind november vorig jaar in een brief aan minister Kamp aandacht gevraagd voor de mensenrechtelijke aspecten van deze zaak. Het kon daarbij wijzen op vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat omgevingsfactoren die een negatieve invloed hebben op de gezondheid en/of het ongestoord woongenot, een schending van artikel 8 EVRM kunnen opleveren. We hebben misschien de neiging om te denken dat die rechtspraak ziet op héél andere gevallen in héél andere landen,1 maar de op art. 8 terug te voeren positieve verplichting van de overheid specifieke en adequate (voorzorgs)maatregelen te treffen die de burgers verzekeren van een effectieve bescherming van hun gezondheid bij gevaarlijke activiteiten, zou Nederland zeker bij zwaardere bevingen nog wel eens duur kunnen komen te staan.2 Er gaat niets boven ‘Straatsburg’: draait het EHRM straks de gaskraan dicht? Ton Hartlief 1. Neem EHRM 27 januari 2009, AB 2009, 285 (Tatar/Roemenië) (vrijkomen 100.000 m³ cyanide na dambreuk) en EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz) (methaanexplosie op vuilnisbelt bij sloppenwijk in Istanbul). 2. In verband met Tatar is de vraag of het om een verantwoord risico gaat en of de Staat, mede in het licht van een belangenafweging, voldoende heeft gedaan om de gevolgen van bevingen te beperken en schade te vergoeden. In dit verband treft het dat de Onderzoeksraad voor Veiligheid op verzoek van Kamp onderzoekt hoe de veiligheid van de inwoners de afgelopen jaren is meegewogen bij de besluitvorming over de gaswinning en wat betrokken partijen tot nu toe hebben gedaan om de risico’s van gaswinning in Groningen te beheersen.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

249

198

Wetenschap

Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de ‘governance’ van ABN AMRO Wilco Oostwouder en Hans Schenk1 In vervolg op de reddingsoperatie van grote Nederlandse banken door de Nederlandse staat – die resulteerde in de nationalisering van onder meer ABN AMRO – dient zich nu ruim vijf jaar later de vraag aan of het wenselijk is de (deels) genationaliseerde banken weer (deels) te privatiseren. Minister Dijsselbloem deelde in een brief aan de Tweede Kamer mee dat ABN AMRO, het meest bekende voorbeeld van een geprivatiseerde bank, onder voorwaarden ‘terug kan naar de markt’. Als dit gaat gebeuren, op welke wijze zou dit dan het beste kunnen worden vormgegeven, om een herhaling van een beursstrijd zoals zich in 2007 rond ABN AMRO voordeed, te voorkomen? Auteurs pleiten voor een certificeringssysteem waarbij de certificaathouders in ‘vredestijd’ door middel van een verstrekte volmacht stemmen in de AvA. In ‘oorlogstijd’ wordt het stemrecht uitgeoefend door een Stichting die zich daarbij richt op het vennootschappelijk belang van ABN AMRO en de langetermijnbelangen van de certificaathouders.

1. Inleiding Op 3 oktober 2008 maakte het kabinet bekend dat de Nederlandse staat ABN AMRO Nederland, tezamen met Fortis Bank Nederland en de Nederlandse verzekeringsactiviteiten van Fortis (ASR), had gekocht voor € 16,8 miljard. Een week eerder hadden de overheden van Nederland, België en Luxemburg een kapitaalinjectie van € 11,2 miljard toegediend aan Fortis, sinds 2007 eigenaar van circa een derde deel van het voormalige ABN AMRO. Deze bleek echter onvoldoende om het vertrouwen van depositohouders en financiële markten in Fortis te herstellen nadat duidelijk was geworden dat deze Belgisch-Nederlandse bank-verzekeraar niet in staat was om het haar toekomende deel te financieren van de overname van ABN AMRO door de combinatie Royal Bank of ScotlandBanco Santander-Fortis. De verwikkelingen rond Fortis en ABN AMRO, en weinig later RBS en Santander, vielen samen met de zich snel ontwikkelende internationale crisis in de bankensector. Dat was geen toeval. De overname van ABN AMRO paste in het gedrag dat mondiaal opererende banken in de jaren negentig van de vorige eeuw en de eerste helft van het eerste decennium van deze eeuw tentoonspreidden. Daartoe in de gelegenheid gesteld door de deregulering van financiële markten – met de gedeeltelijke intrek-

250

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

king van de Amerikaanse Glass-Steagall wet in 1999 als apotheose2 – hadden ook de Nederlandse grootbanken zich geworpen op bancaire overnames, de ontwikkeling van nieuwe speculatieve producten, riskante financiële ondersteuning van overnames, en ondersteuning van niet minder riskante primaire beursgangen (IPO’s).3 Misschien moeten we hier wel spreken van gedrag dat paste bij de tijdgeest. 4 Waar deze ‘tijdgeest’ allemaal toe geleid heeft is bekend. In zowel de Verenigde Staten als de Europese Unie moesten uiteindelijk talloze banken gered worden door middel van overheidssteun en/of nationalisatie omdat hun ondergang gezien werd als een te groot risico voor de stabiliteit van het bankwezen als geheel, met mogelijk grote consequenties voor onze economieën. Intussen worden overheden geconfronteerd met twee vragen: 1) Dienen de (deels) genationaliseerde banken weer te worden geprivatiseerd, en zo ja, op welke termijn, of is het wenselijk deze banken voor bepaalde of onbepaalde tijd in overheidshanden te houden? 2) Indien het wenselijk is om de (deels) genationaliseerde banken (deels) te privatiseren, op welke wijze kan dit dan het beste geschieden?

In deze bijdrage gaan wij nader in op de tweede vraag, toegespitst op de ABN AMRO casus. Daarmee is niet gezegd dat privatisering van deze bank door ons wenselijk wordt geacht. Er is immers veel te zeggen voor een bankensector die gevarieerd is samengesteld, inclusief grote en kleinere banken, gespecialiseerde banken, gediversifieerde banken, coöperatief geleide banken, private banken, en ook overheidsbanken. Variatie kan bijdragen aan het voorkomen van een crisis die veroorzaakt wordt door het samengaan van interactieve complexiteit en cascadische koppeling (zie Perrow, 1999), hetgeen volgens Cebon (2009) in 2007-2008 het geval was.5 Niet alleen draagt de aanwezigheid van een publieke bank bij aan de gewenste variëteit, ze kan door middel van concurrentiële druk andere banken goed bij de maatschappelijke les houden omdat een belangrijk deel van de bancaire dienstverlening gericht is op publieke dienstverlening (het zogenaamde nutsbankieren, dat wil zeggen: het innemen van spaarmiddelen en het uitlenen van deze middelen aan klanten, het verzorgen van betaalverkeer). In ons land hadden we een dergelijke nutsbank, de Postbank, totdat deze in 1989 fuseerde met de particuliere NMB (waaruit een jaar later, na een fusie met verzekeraar Nationale Nederlanden, de ING voortkwam). Velen herinneren zich de Postbank als een efficiënte en innovatieve bank met miljoenen tevreden rekeninghouders, doch met één probleem: een overvloed aan middelen die door wettelijke bestedingsbeperkingen een lager rendement opleverden dan naar verwachting gerealiseerd kon worden op de in belang groeiende kapitaalmarkten. Koppeling aan een commerciële bank zou soelaas bieden, althans zo dacht men tijdens de jaren waarin de politieke wind richting marktwerking woei.

Het is derhalve niet duidelijk in hoeverre privatisering van ABN AMRO een bijdrage zal leveren aan de structurele gezondmaking van de sector

Het is derhalve niet duidelijk in hoeverre privatisering van ABN AMRO een bijdrage zal leveren aan de structurele gezondmaking van de sector. Maar ter zake van ABN AMRO (en ASR) heeft Minister Dijsselbloem in een brief aan de Tweede Kamer inmiddels laten weten dat deze bank ‘terug naar de markt (kan) als de financiële sector voldoende stabiel is, er voldoende interesse is in de markt en de onderneming (…) er klaar voor (is)’.6 Weliswaar meldt de minister hier niet dat ABN AMRO terug naar de markt moet, elders wordt aangegeven dat ‘(b)lijvend staatsaandeelhouderschap (…) de concurrentieverhoudingen in de sector (verstoort)’. Ofschoon voor deze stelling geen argumenten worden aangedragen – er is waarschijnlijk vooral sprake van politieke ideologie en druk vanuit het bankwezen – wordt zij in deze bijdrage niet verder betwist. Daarom beperken wij ons in deze bijdrage tot de vraag op welke wijze aan de privatisering van ABN AMRO effectief en efficiënt vorm kan worden gegeven. In principe staan daartoe drie wegen open: 1) Onderhandse verkoop aan een strategische partij of investeerder (waaronder pensioenfondsen, concurrerende banken, private equity partijen); 2) Omzetting van de bank in een coöperatie die vervolgens lidmaatschapsbewijzen uitzet bij klanten; 3) Verkoop van de bank aan beleggers via een gehele dan wel partiële beursgang. NL Financial Investments (hierna: NLFI), de stichting die momenteel de aandelen ABN AMRO voor de Staat beheert, adviseert een beursgang omdat de interesse van strategische partijen te gering wordt geacht.7 Omzetting naar een coöperatieve vorm is volgens NLFI complex en zal eveneens leiden tot een te lage opbrengst. De Staat, het bestuur en de Centrale Ondernemingsraad (hierna: COR) van ABN AMRO zijn eveneens voor een beursgang.8 Recent is door Kalff et al. (2013) naar voren gebracht dat een beursgang onwenselijk is.9 Alle genoemde partijen menen echter dat een of andere vorm van bescherming tegen de vrije marktwerking noodzakelijk is. In par. 3 gaan wij dieper in op de verschillende vormen van bescherming. Eerst bespreken we echter in par. 2 waarom bescherming als zodanig onontbeerlijk is. In par. 4 concluderen wij welke privatiserings- annex beschermingsoptie het meest wenselijk is.

Auteurs

onder meer door fusies tussen banken en

4. H. Schenk, De Nederlandse economie

en SNS REAAL, Brief aan de voorzitter van

1. Prof. dr. W.J. Oostwouder is hoogleraar

effectenmakelaars te verbieden. Deze wet

voorbij de eeuwwisseling. Deel II Plaats en

de Tweede Kamer der Staten-Generaal,

bedrijfsfinancieel recht aan de Universiteit

was ingevoerd om herhaling te voorkomen

toekomst van de financiële dienstverlening,

Den Haag, kenmerk FIN/2013/395, 23

Utrecht en advocaat bij Loyens & Loeff NV.

van de speculatieve omgang met waarde-

Onderzoek in opdracht van het Ministerie

augustus 2013.

Prof. dr. H. Schenk is hoogleraar economie

papier die in belangrijke mate had bijgedra-

van Economische Zaken, Den Haag, 1995,

7. NLFI, Advies verkoopmogelijkheden

aan de Universiteit Utrecht, Kroonlid van de

gen aan de Grote Depressie.

p. 40-72.

ABN AMRO en a.s.r., 2013, (www.rijks-

SER, en lid van het Sustainable Finance Lab,

3. Zie voor uitvoeriger bespreking: H.

5. Ch. Perrow, ‘Organizing to Reduce the

overheid.nl/documenten-en-publicaties/

tevens commissaris bij enkele ondernemin-

Schenk, J. Bos, N. Krol, W. Oostwouder, A.

Vulnerabilities of Complexity’, Journal of

rapporten/2013/08/23/advies-nlfi-inzake-

gen en bij een woningcorporatie.

Ottow en A. van Witteloostuijn, Verloren

Contingencies and Crisis Management 7

toekomst-abn-amro-en-asr.html).

krediet, Deelonderzoeken 1 en 2, Onder-

(3), 1999, p. 150-155; C. Cebon, ‘Innova-

8. Zie hiervoor NLFI, a.w., p. 42-44.

Noten

zoek in opdracht van de Tijdelijke Commis-

ting Our Way to a Meltdown’, Sloan

9. D. Kalff, S. Bartman, H. Blocks, J. Heem-

2. De Glass-Steagall wet betreft de vier

sie Onderzoek Financieel Stelsel (‘Commis-

Management Review 50 (2), 1990, p.

stra en H. Verkoren, Privatisering van ABN

secties van de in 1933 ingevoerde Banking

sie De Wit’), Tweede Kamer der

13-15.

AMRO: een alternatief voor de beursgang,

Act waarmee de creatie van, en de handel

Staten-Generaal, Den Haag: Sdu 2010,

6. Ministerie van Financiën, Toekomstplan-

ongepubliceerd memorandum, 2013.

in waardepapier door banken werd beperkt,

p. 281 respectievelijk p. 157.

nen financiële instellingen ABN AMRO, ASR

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

251

Wetenschap

2. Modern bankieren Eerder suggereerden wij dat het gedrag van ABN AMRO paste in de tijdgeest. Dit gedrag werd in belangrijke mate aangewakkerd door nieuwe, variabele beloningsstructuren en door de idee dat de ‘business’ meer draaide om de schepping van aandeelhouderswaarde dan om het bedienen van klanten die behoefte hadden aan de financiering van investeringen en operaties. Dit ‘aandeelhouderskapitalisme’ kwam in de jaren tachtig van de vorige eeuw uit de Verenigde Staten overwaaien. Het peilen van langdurige ontwikkelingen is niet eenvoudig, maar zeker is dat ontwikkelingen in de economische wetenschap mede debet waren aan de toenemende populariteit van deze doelgeving. Met name de sterke opkomst van de principaalagenttheorie (‘agency theory’) stond daarbij centraal.10 Deze theorie sluit aan bij de veronderstelling dat economische subjecten steeds trachten hun eigen belang te maximeren. Vanuit deze opvatting werd het onwaarschijnlijk geacht dat bestuurders van ondernemingen (agenten) hetzelfde belang zouden nastreven als hun lastgevers (de eigenaren, de principalen), aan wie in de vigerende economische theorie het handelingsprimaat toekomt. De vrije bewegings-

252

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

ruimte van bestuurders moest derhalve ingeperkt worden, enerzijds via ‘internal governance’, anderzijds via ‘external governance’. Binnen de onderneming zou dit gerealiseerd moeten worden door aandeelhouders meer invloed te geven in het daadwerkelijke beleid van ‘hun’ ondernemingen en tegelijk het belang van bestuurders nauw te koppelen aan dat van de eigenaren. Buiten de onderneming zou een zo vrij mogelijke markt voor de verkrijging van beslissende zeggenschap over vennootschappen, kort gezegd ‘de markt voor vennootschappelijke controle’ (bij economen beter bekend onder de Engelstalige aanduiding ‘market for corporate control’) moeten worden ingericht. In de ondernemingspraktijk had een en ander twee belangrijke consequenties. In de eerste plaats werd de beloning van bestuurders steeds sterker gekoppeld aan de aandeelhouders- (oftewel beurs-) waarde van de door hen geleide onderneming. In de tweede plaats werden beschermingsconstructies afgebroken in de verwachting dat bestuurders daarmee onder sterkere druk zouden komen te staan van de overnamedreiging, waardoor zij extra geprikkeld zouden worden om het beleid te richten op een zo hoog mogelijke aandeelhouderswaarde. Al vroeg is door

sommigen gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van dit model van interne en externe governance.11 In de moderne economie zijn aandeelhouders immers veelal slechts vluchtige eigenaren, waardoor het ondernemingsbeleid onvermijdelijk een sterke oriëntatie zou krijgen op kortetermijnbelangen. Dit effect werd versterkt doordat activistische aandeelhouders nu meer gelegenheid kregen om ondernemingen te gebruiken voor eigen gewin. En waarom zouden ondernemingen zich met het zicht op de overnamedreiging niet preëmptief gaan gedragen, kiezen voor de vlucht naar voren, dat wil zeggen zich zelf actief gaan bewegen op de markt voor vennootschappelijke controle? Gelet op de negatieve resultaten van de meeste overnames kan vastgesteld worden dat de markt voor vennootschappelijke controle structureel overspoeld wordt door zulke perverse overnames, pervers in de zin van de ideaaltypische wereld van de ‘external governance’ theorie.12 Deze ontwikkelingen hebben zich niet alleen binnen de bancaire sector gemanifesteerd, maar in combinatie met financiële innovaties en deregulering vormden zij daar een bijzonder giftige cocktail. Het is tekenend, dat vooral de grote tot zeer grote bancaire fusies geen waarde hebben gecreeerd en vaak zelfs vernietigd.13 De ontwikkeling van risicovolle financiële innovaties heeft, in combinatie met balansomzeilende ‘Special Purpose Vehicles’ (SPV’s), waardoor de met de innovaties samenhangende risico’s grotendeels buiten het zicht van zowel autoriteiten als aandeelhouders bleven, ingebed in een sector die het ene fusierisico financierde met het andere, uiteindelijk geleid tot de eerder genoemde cascadische cumulatie van verliezen. Een ‘reset’ van de bancaire sector vergt daarom niet alleen aanpassing van de zogenaamde kapitaalbuffers. Wat bovenal nodig is, is terugkeer naar een ondernemingscultuur die zich niet oriënteert op het vluchtige aandeelhoudersbelang, en een governanceconstructie die ondernemingen beschermt tegen opportunistische financiële markten en partijen. Deze agenda impliceert niet alleen dat banken beschermd zouden moeten worden tegen overnames, maar ook dat vooral grote banken zo veel mogelijk moeten worden afgehouden van het zelf doen van overnames. Bescherming tegen overname neemt voor deze banken waarschijnlijk een van de belangrijkste redenen om zelf tot overname over te gaan weg.14 Het deels ontwapenen van activistische aandeelhouders zal in ieder geval een belangrijke aanleiding wegnemen voor acties die vooral bedoeld zijn om de kortetermijn-resultaten op te stoten. Een en ander geldt ipso facto ook voor ABN AMRO. Het is niet voor niets dat van verschillende kanten, zoals

Beschermingsmaatregelen kunnen worden gekwalificeerd als oligarchische regelingen reeds aangegeven, beschermingsconstructies bepleit worden. De meeste van de betrokken partijen lijken vooral bevreesd voor een herhaling van de overnamestrijd die zich in 2007 voordeed rond ABN AMRO, alsmede voor een te machtige positie voor activistische aandeelhouders – die deels verantwoordelijk worden gehouden voor het ontstaan van die strijd. Maar het ‘kwaad’ kwam niet alleen van buiten, ABN AMRO was zelf ook actief op de markt voor vennootschappelijke controle, zoals onder meer blijkt uit de overname van het Italiaanse Antonveneta à raison van ca. € 8 miljard in 2006 (deze bank viel bij de overname van ABN AMRO toe aan Santander en is onder nog steeds niet opgehelderde condities later weer van de hand gedaan).

3. Privatisering en bescherming Beschermingsmaatregelen kunnen worden gekwalificeerd als oligarchische regelingen. Met dergelijke regelingen wordt macht onttrokken aan de (meerderheid van de) algemene vergadering van aandeelhouders (verder: AvA) en toebedeeld aan een kleinere groep, bijvoorbeeld het bestuur van een beschermingsstichting, de Raad van Commissarissen (verder: RvC), of een minderheid van de AvA.15 Beschermingsmaatregelen zijn onderverdeeld in twee categorieën, al naar gelang het antwoord op de vraag of zij binnen of buiten de statuten om zijn vormgegeven. In de statuten kan bijvoorbeeld geregeld worden dat voor bepaalde besluiten een gekwalificeerde meerderheid en/of een quorum vereist is.16 Voorts is het mogelijk om in de statuten aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere zeggenschapsrechten te verbinden. Deze aandelen worden prioriteitsaandelen genoemd. Het meest verstrekkend is de bepaling dat bepaalde besluiten slechts door de prioriteitsaandeelhouder (c.q. de vergadering van prioriteitsaandeelhouders) kunnen worden genomen. Minder ver gaan bepalingen dat bepaalde besluiten slechts op voorstel of op basis van een bindende voordracht van de prioriteitsaandeelhouder(s) genomen kunnen worden (initiatiefrecht) of pas na goedkeuring van de prioriteitsaandeelhouder(s) definitief worden (vetorecht).17

10. M.C. Jensen, W.H. Meckling, ‘The

2000, p. 199-233.

Takeover Directive and the takeover mar-

en BV’s expliciet door de wet beperkt tot

theory of the firm: managerial behavior,

12. H. Schenk, ‘Mergers and concentration

ket: some fundamental issues’, in: W. Oost-

twee derde van de uitgebrachte stemmen,

agency costs and ownership structure’,

policy’, in: P. Bianchi, S. Labory, (red.),

wouder, H. Schenk, (red.), Corporate

vertegenwoordigende meer dan de helft

Journal of Financial Economics, 3, 1976, p.

International Handbook of Industrial Poli-

Governance: Current issues and the financi-

van het geplaatste kapitaal (art. 2:133/243

305-60.

cy, Cheltenham: Edward Elgar 2006, p.

al crisis, Deventer: Kluwer 2011, p. 95-116.

lid 2 en 134/244 lid 2 BW). Zie M.M. Men-

11. W. Lazonick, M. O’Sullivan, ‘Maximi-

153-179.

15. Zie M.M. Mendel, W.J. Oostwouder,

del, W.J. Oostwouder a.w., p. 50.

zing shareholder value: a new ideology for

13. S.J. Pilloff, A.M. Santomero, ‘The Value

Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer

17. Zie B.F. Assink, W.J. Slagter, Compendi-

corporate governance’, Economy and Soci-

Effects of Bank Mergers and Acquisitions’,

2013, p. 49.

um Ondernemingsrecht (Deel 1), 2013, p.

ety 29 (1), 2000, p. 13-35; H. Schenk, ‘Poli-

Working Paper 97-07, Financial Institutions

16. De vrijheid om gekwalificeerde meer-

518.

cy Implications of Purely Strategic Mergers’,

Center, Wharton School, University of

derheden en quorumeisen in de statuten op

in: W. Elsner, J. Groenewegen (red.), Indus-

Pennsylvania, 1997.

te nemen wordt voor besluiten tot benoe-

trial Policies After 2000, Boston: Kluwer

14. T. Nenova, H. Schenk, ‘Europe’s

ming en ontslag van bestuurders van NV’s

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

253

Wetenschap

Buiten-statutaire beschermingsmaatregelen betreffen het certificeren van de aandelen in de vennootschap en het uitgeven van preferente aandelen.18 Ingeval overgegaan wordt tot het certificeren van aandelen worden deze overgedragen aan een administratiekantoor (verder: AK) dat veelal de rechtsvorm van een stichting heeft. Het AK geeft dan weer certificaten van aandelen uit aan beleggers. Daarmee worden de beleggers economisch eigenaar van de aandelen terwijl de juridische eigendom achter blijft bij het AK. Het gevolg van deze constructie is dat het AK de stemrechten in beginsel behoudt. Indien de certificaten echter met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en toegelaten worden tot de handel op een gereglementeerde markt (zoals NYSE Euronext Amsterdam) dan hebben de certificaathouders op grond van art. 2:118a lid 1 BW het recht om om een privatieve volmacht te verzoeken. Dit houdt in dat het AK het stemrecht op de aandelen waarvoor zo een volmacht is verleend niet meer kan uitoefenen. Op grond van het tweede lid van zojuist genoemd artikel kan het AK de volmachten echter beperken, uitsluiten of herroepen in situaties die kortheidshalve wel worden aangeduid als ‘oorlogstijd’. Dit doet zich voor indien het bestuur van het AK voldoende onafhankelijk is en a. een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht of de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat dit zal geschieden; b. één of meer gezamenlijk optrekkende certificaat-

Beschermingsmaatregelen kunnen ook tot effect hebben dat incompetentie van het zittend management niet wordt blootgelegd houders meer dan 25 procent van het kapitaal (doen) verschaffen; of c. het uitoefenen van het stemrecht door een certificaathouder wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. De ‘best practice’-bepaling IV.2.8 van de Code Frijns gaat verder en bevat de bepaling dat het AK de volmachten zonder enige beperking onder alle omstandigheden zou moeten verlenen.19 De tekst van de wet prevaleert echter boven de Code zodat het AK door de Code niet van haar recht kan worden afgehouden om in een ‘oorlogssituatie’ de stemvolmachten in te trekken.20 De meest gebruikte beschermingsmaatregel bij beursvennootschappen (o.a. bij KPN) is het verlenen van een call-optie die recht geeft op uitgifte van preferente aandelen in de doelvennootschap aan een stichting, veelal aangeduid als Stichting Continuïteit.21 Deze aandelen kunnen – in tegenstelling tot gewone aandelen die meestal een veel hogere uitgifteprijs (nominale waarde plus agio) hebben – uitgegeven worden tegen nominale waarde omdat er slechts een beperkt winstrecht aan is verbonden. Bovendien hoeft slechts 25 procent van dit nominale

254

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

bedrag te worden gestort indien de preferente aandelen op naam luiden. Aan een preferent aandeel is wel hetzelfde stemrecht verbonden als aan een gewoon aandeel met dezelfde nominale waarde. Degene die deze preferente aandelen verwerft kan derhalve voor een relatief gering bedrag veel stemrechten uitoefenen zodat voorstellen van andere, nieuwe of zittende, aandeelhouders kunnen worden geblokkeerd, in het bijzonder wanneer deze voorstellen bedreigend voor de vennootschap worden geacht. Aan een speciaal daartoe opgerichte stichting wordt een optie toegekend om de preferente aandelen te nemen zodra de dreiging ontstaat. Omdat het inefficiënt is om deze aandelen uit te geven en uit te laten staan indien er geen dreiging voor de vennootschap bestaat, wordt in de statuten van de vennootschap voorts opgenomen dat de aandelen, zodra de dreiging geweken is, kunnen worden ingetrokken tegen terugbetaling van het daarop gestorte bedrag. Preferente beschermingsaandelen hebben daarmee een tijdelijk karakter. Certificering, prioriteitsaandelen, gekwalificeerde meerderheden en quorum-eisen hebben in principe een permanent karakter. Voor het bestuur van ABN AMRO is een via preferente aandelen opgezette beschermingsconstructie, het liefst gecombineerd met een permanente minderheidspositie van de Staat als aandeelhouder, voldoende. De COR meent dat een extra beschermingsmaatregel, te weten een prioriteitsaandeel gehouden door een onafhankelijke stichting, wenselijk is. Kalff c.s. stellen voor de aandelen in ABN AMRO door NLFI te laten verkopen aan een op te richten Stichting ABN AMRO (hierna: Stichting). Deze Stichting geeft vervolgens certificaten van aandelen uit aan een door de overheid in te richten en gecontroleerd agentschap (hierna: Agentschap). Het Agentschap kan besluiten om de certificaten onderhands te plaatsen bij institutionele beleggers maar ook om voor (een deel van) de certificaten een beursnotering aan te vragen. In het alternatief van Kalff c.s. wordt ook gewezen op de mogelijkheid pakketten van aandelen met stemrecht onderhands te plaatsen zonder daarbij de (meerderheids)positie van de Stichting aan te tasten.

4. Wat is de meest aantrekkelijke privatiserings- annex beschermingsoptie? De redenen die Kalff c.s. contra een beursgang aanvoeren snijden zeker hout, maar het voorgestelde alternatief lijkt deels politiek en economisch onhaalbaar (wie wil investeren in certificaten zonder wezenlijke zeggenschap?), en gaat qua bescherming verder dan per se nodig is om te bereiken dat de geprivatiseerde bank zich zal kunnen weren tegen opportunistische kapitaalmarkten.22 Er zit immers ook een andere kant aan beschermingsmaatregelen. Zij kunnen namelijk ook tot effect hebben dat incompetentie van het zittend management niet wordt blootgelegd, hetgeen net zo ten koste kan gaan van het vennootschappelijk belang als een perverse overname.23 Daarom moet er naar gestreefd worden dat een systeem van ‘checks and balances’ gehandhaafd blijft. Dit is het geval indien de certificaathouders onder normale omstandigheden de uitkomst van een stemming in de AvA kunnen bepalen. In par. 3 memoreerden wij al art. 2:118a BW waarin is vastgelegd dat in ‘vredestijd’ aan iedere houder van een beursgenoteerd certificaat desgevraagd een volmacht moet worden verleend om op het onderliggende aandeel te stemmen. In ‘oorlogstijd’ mag zo een volmacht

Wil de Nederlandse Staat per se voorkomen dat een Nederlandse systeembank speelbal wordt van de financiële markten dan dient het wetgeving voor alle Nederlandse systeembanken te introduceren slechts geweigerd, ingetrokken of beperkt worden indien het bestuur van de houdende stichting voldoende onafhankelijk is. Hiermee wordt bevorderd dat deze bescherming niet kan worden ingezet om zittende bestuurders coûte que coûte in het zadel te houden. De Hoge Raad heeft dit zelfde principe tot uitdrukking gebracht in zijn RNA-beschikking ten aanzien van tijdelijke beschermingsmaatregelen, zoals uitgifte van aandelen aan een daartoe opgerichte stichting.24 Geoordeeld werd dat tijdelijke maatregelen slechts gerechtvaardigd zijn indien deze in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen binnen de marges vallen van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een overname. Ook geldt als uitgangspunt dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van zo’n tijdelijke beschermingsconstructie in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Daarom zullen wij bij de beoordeling van de diverse beschermingsmaatregelen eerst kijken naar de aanvaardbaarheid ervan en vervolgens bezien in hoeverre de geboden bescherming toereikend is.25 NLFI merkt op dat rechten die verder gaan dan het aanvaardbare in normale vennootschapsrechtelijke verhoudingen, ook bij het borgen van het financiële belang van de Staat, worden gezien als een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. NLFI komt tot de conclusie dat het introduceren van een daartoe strekkend gouden aandeel strijdig is met Europees recht, ‘onder meer vanwege het ontbreken van een dwingende reden van algemeen belang. Het borgen van algemene belangen geschiedt immers op basis van wet- en regelgeving.’26 Deze redenering lijkt niet te verenigen met de gedachte dat het algemeen belang in de kwestie ABN AMRO nu juist niet (voldoende) wordt beschermd door de bestaande wet- en regelgeving. Voorts is het vraag of NLFI het begrip ‘gouden aandeel’ niet te beperkt opvat.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft in een aantal arresten op die grondslag geoordeeld dat beslissingsrechten waarmee de overheid controle kan (blijven) uitoefenen op majeure beleidsonderwerpen bij een geprivatiseerde vennootschap in beginsel in strijd zijn met het Europese verdrag (art. 63 VWEU) indien zij de verwerving van aandelen kunnen blokkeren of beperken dan wel investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die onderneming te investeren.27 Van dit beginsel kan, kort gezegd, slechts worden afgeweken op grond van de openbare orde en veiligheid of vanwege dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet voldaan zijn aan het geschiktheidsbeginsel (de beslissingsrechten zijn geschikt om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen) en het evenredigheidsbeginsel (de rechten gaan niet verder dan het nagestreefde doel). Het is nog wel te verdedigen dat het introduceren van een gouden aandeel bij ABN AMRO nodig is vanwege een dwingende reden van algemeen belang maar niet dat dit middel geschikt en proportioneel is. Wil de Nederlandse Staat per se voorkomen dat een Nederlandse systeembank speelbal wordt van de financiële markten dan dient het wetgeving voor alle Nederlandse systeembanken te introduceren. Een redelijke mate van zekerheid wordt daarentegen reeds bereikt indien ABN AMRO één of meer onafhankelijke stichtingen in het leven roept die haar in tijden van nood beschermen. Indien de verkoop van aandelen in tranches plaatsvindt, adviseert NLFI ter bescherming van het resterende financiële belang van de Staat tot het gebruik van een gekwalificeerde meerderheid van twee derde, vertegenwoordigend meer dan de helft van het geplaatste kapitaal. Dit zou echter moeten worden beperkt tot besluiten omtrent belangrijke veranderingen van de identiteit of het karakter van de vennootschap. Pas nadat het belang van de

18. Zie voor een overzicht van statutaire en

& Nieuwe Weme (2009) a.w. nr. 637 scha-

inzicht en daarmee tot vertroebelde besluit-

2013/29, afl. 3, p. 1965-1972 voor het

buiten-statutaire beschermingsmaatregelen

ren deze maatregel echter onder de maatre-

vorming; dat een beursgenoteerde bank

begrip ‘vennootschappelijk belang’, en B.F.

Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe

gelen die statutair verankerd zijn. Deze

weerstand moet bieden aan de niet afla-

Assink, W.J. Slagter a.w., p. 1377-1378,

Weme 2-II* 2009/637 en 638.

beschermingsmaatregel is in zoverre statu-

tende druk van financiële markten om de

voor mogelijkheden om misbruik van be-

19. Zie www.commissiecorporategover-

tair dat deze zonder een statutaire veran-

winst per aandeel op te voeren; dat het

schermingsconstructies aan te pakken.

nance.nl.

kering van de preferente aandelen niet kan

onderhouden van relaties met beleggers

24. HR 18 april 2003, JOR 2003/110.

20. Zie J. de Koning Gans, W.J. Oostwoud-

worden geactiveerd. Ze is echter buitensta-

afleidt van op waardecreatie gerichte be-

25. Zie voor deze aanpak ook: J. de Koning

er, ‘Herwaardering van certificering als

tutair in die zin dat de uitoefening van de

sluitvorming; en dat beursgang leidt tot

Gans, W.J. Oostwouder, a.w., p. 60-74.

beschermingsconstructie’, Onderneming &

call-optie buiten de statuten om geschiedt.

druk om de besluitvorming in te richten

26. NLFI, a.w., p. 59.

Financiering 4, 2010, p. 70.

22. Kalff c.s. melden onder meer dat ban-

volgens Angelsaksisch bestuursmodel, het-

27. Zie recentelijk HvJ EU 10 november

21. Deze beschermingsmaatregel wordt

ken met een beursnotering in onzekere

geen ten koste zou gaan van creativiteit,

2011, RO 2012/7; B.F. Assink, W.J. Slagter

door M.M. Mendel, W.J. Oostwouder a.w.

tijden uiterst kwetsbaar zijn voor een bank-

flexibiliteit en ondernemerschap.

a.w. (Deel 2), p. 2794; en Asser/Van

p. 50-51, als buiten-statutair gekwali-

run; dat een hoge en stijgende beurskoers

23. Zie M.M. Mendel, W.J. Oostwouder,

Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/310

ficeerd. B.F. Assink, W.J. Slagter a.w. (Deel

kan leiden tot ongerechtvaardigd vertrouw-

‘Het vennootschappelijk belang na recente

alsmede de daar genoemde literatuur en

2), p. 1380, en Asser/Maeijer/Van Solinge

en van bestuur en commissarissen in eigen

uitspraken van de Hoge Raad’, NJB

jurisprudentie.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

255

Wetenschap

Dit Europees kader komt uitdrukkelijk in beeld nu het bepaald niet uitgesloten is dat het HvJ EU blokkerende maatregelen in die zin als een ongeoorloofde inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal zal beschouwen Staat daalt tot minder dan een derde van het geplaatste kapitaal zou een beschermingsmaatregel voor ABN AMRO geactiveerd moeten worden. Dan zou volgens NLFI een stichting opgericht moeten worden aan wie een call-optie tot het nemen van preferente aandelen toegekend moet worden. Deze stichting zou ten doel moeten hebben het behartigen van de belangen van de vennootschap, de met haar verbonden ondernemingen en alle daarbij betrokkenen, waarbij onder meer invloeden die de continuïteit, de zelfstandigheid of de identiteit in strijd met die belangen beïnvloeden, zo veel mogelijk moeten worden geweerd.28 Het bestuur en de RvC van ABN AMRO hebben in hun reactie op het advies van NLFI gesteld dat oprichting van een Stichting Continuïteit en het verlenen van een call-optie tot het nemen van preferente aandelen direct bij de beursgang moeten zijn geregeld.29 Het bestuur merkt terecht op dat ABN AMRO als zelfstandige beursgenoteerde vennootschap een eigen verantwoordelijkheid heeft ‘om in geval van een vijandig overnamebod of poging tot opsplitsing door activistische aandeelhouders haar eigen positie te bepalen in het belang van alle stakeholders, zonder dat daarbij het belang van aandeelhouders (en ook het belang van de Staat als aandeelhouder) doorslaggevend kan zijn. (…) De Staat heeft naar gangbare (juridische) opvattingen het recht als aandeelhouder het eigen belang te laten prevaleren boven dat van de andere stakeholders.’ Tevens wordt opgemerkt dat het niet is ‘uit te sluiten dat de Staat bij haar belangenafweging ook rekening dient te houden met een Europees (regelgevend) kader en bijvoorbeeld een louter nationaal belang niet mag laten prevaleren’. Dit Europees kader komt uitdrukkelijk in beeld nu het bepaald niet uitgesloten is dat het HvJ EU blokkerende maatregelen in die zin als een ongeoorloofde inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal zal beschouwen. Het bestuur en de RvC van ABN AMRO hebben inderdaad de wettelijke plicht (zie art. 2: 129 lid 5 en 140 lid 2 BW) om zich te richten op het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Terecht wil men zich niet afhankelijk stellen van de goede bedoelingen van één aandeelhouder. Toch is het de vraag of het bestuur en de RvC van ABN AMRO voldoende ver gaan door zich te willen verlaten op het verlenen van een call-optie op preferente aandelen aan een Stichting Continuïteit. In 2009 hebben wij er reeds op gewezen dat deze constructie niet voldoende bescherming biedt indien activistische aandeelhouders een ruime meerderheid in de AvA verkrijgen voor een opsplitsing van ABN AMRO.30 De Stichting Continuïteit kan dit slechts doorkruisen indien zij door uitoefening van haar call-optie meer dan 30 procent van de stemrechten in de AvA zou verkrijgen. In dat geval zou zij echter op basis van de implementatie van de Overname-

256

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

richtlijn een verplicht bod op alle uitstaande aandelen moeten uitbrengen.31 Een uitzondering op deze biedplicht bestaat alleen indien de preferente aandelen zijn uitgegeven nadat op de doelvennootschap een openbaar bod is uitgebracht (art. 5:71 lid 1 onder c Wft). De COR lijkt dit te willen ondervangen door tevens een prioriteitsaandeel te creëren en toe te kennen aan een (ook van de Staat) onafhankelijke Stichting Prioriteit. In de statuten van ABN AMRO zou dan moeten worden opgenomen dat goedkeuring nodig is van zo een stichting voor besluiten omtrent belangrijke veranderingen van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. Deze constructie kan inderdaad voor aanvullende bescherming zorgen indien het gebruik van preferente aandelen tekortschiet wanneer de onderneming bedreigd wordt door activistische aandeelhouders. Het is echter de vraag of dit voldoende is. Een besluit tot afsplitsing van essentiële bedrijfsonderdelen – zoals ooit dreigde bij Stork – kan inderdaad voorkomen worden. Maar dit geldt niet voor het ontslag van de RvC (en bij instelling van een one-tier board: het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurders)32 zodat activistische aandeelhouders toch indirect druk kunnen uitoefenen om de strategie te wijzigen in een strategie die meer is gericht op de kortetermijnbelangen van de aandeelhouders.33 Daarom geven wij bij een beursgang van ABN AMRO toch de voorkeur aan certificering. Het mooie van deze constructie is dat er voldoende ruimte is om het disfunctioneren van bestuurders en commissarissen aan te pakken. In ‘vredestijd’ hebben de certificaathouders immers voldoende mogelijkheden om hen ter verantwoording te roepen en de commissarissen eventueel te ontslaan. In ‘oorlogstijd’ zou de door de wet geëiste onafhankelijkheid van het bestuur van de Stichting AK mee moeten brengen dat deze zich voldoende kritisch opstelt tegenover het bestuur en de RvC van ABN AMRO indien die zich onvoldoende zouden richten op het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Deze constructie achten wij derhalve niet alleen aanvaardbaar maar ook toereikend.34 Overigens kunnen overnames door middel van een beschermingsconstructie niet structureel tegengehouden worden. Indien een strategische partij (bijna) 100 procent van de certificaten van ABN AMRO in handen zou krijgen, dan kan zijn wens om de vennootschappen van ABN AMRO te integreren in zijn concern door het AK niet langdurig genegeerd worden.35 Hetzelfde geldt voor het bestuur van een beschermingsstichting indien een strategische partij de meerderheid van de gewone aandelen heeft verkregen terwijl ter neutralisatie van zijn stemrecht preferente aandelen zijn uitgegeven. In dergelijke

gevallen dient de beschermingsconstructie slechts om met de overnemer in gesprek te komen, hem te overreden om in het belang van de vennootschap en andere ‘stakeholders’ goede afspraken te maken, of om een alternatieve, vriendschappelijke bieder (een ‘White Knight’) te zoeken. Voor het geval dat overnames leiden tot banken die met het oog op de stabiliteit van het financiële systeem te omvangrijk zijn, dan moet dit probleem volgens ons niet aangepakt worden door beschermingsconstructies maar door een aangescherpt concentratietoezicht op Europees niveau. Zoals gezegd willen Kalff c.s. dat de aandelen van ABN AMRO niet aan een gereglementeerde markt zullen worden genoteerd en verhandeld maar zullen worden verkocht aan een op te richten Stichting die weer certificaten van aandelen uitgeeft aan een Agentschap. Dit laatste zou dan weer certificaten kunnen overdragen aan private investeerders en/of (een minderheid van de) certificaten kunnen laten noteren en verhandelen aan een gereglementeerde markt.36 In de statuten van de Stichting zou moeten worden vastgelegd dat de continuïteit en het belang van de bank en de met haar verbonden onderneming – binnen de grenzen van een redelijk dividend en van wat de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een systeembank vereist – voorop staat. Voorts stellen Kalff c.s. voor op zodanige wijze een one tier board in te stellen dat er een personele eenheid bestaat tussen de niet-uitvoerende bestuurders van ABN AMRO en het bestuur van de Stichting. Het is de vraag of deze governancestructuur zich verdraagt met de in Boek 2 BW vastgelegde dualistische structuur van een naamloze (en besloten) vennootschap. Deze gaat er immers vanuit dat verantwoording wordt afgelegd aan de controlerende AvA. De Stichting die vertegenwoordigd wordt door haar bestuurders is in de door de Kalff c.s. bedachte structuur enig aandeelhouder van ABN AMRO. De niet-uitvoerende bestuurders moeten dan verantwoording afleggen aan het bestuur van de Stichting met wie zij een personele unie vormen (aan zichzelf dus). Ons inziens is deze structuur in strijd met de vennootschappelijke orde. Deze constructie is derhalve wel toereikend maar niet aanvaardbaar.

5. Conclusie Op afzienbare termijn zal ABN AMRO weer worden geprivatiseerd. Daarbij zal voorkomen moeten worden dat de bank zich als voorheen gaat conformeren aan maatschappelijk

ongewenste principes en gedragingen. Daarbij is het essentieel dat ABN AMRO wordt beschermd tegen het optreden van activistische aandeelhouders voor zover dat slechts bedoeld is om een kortetermijnbelang te dienen, en tegen overnames die geen duurzame waardecreatie tot doel hebben. Het verlenen van een call-optie op preferente aandelen aan een Stichting Continuïteit biedt daartegen – zelfs al wordt dit gecombineerd met een prioriteitsaandeel – onvoldoende bescherming omdat daarmee in ‘oorlogstijd’ het ontslag van de commissarissen door de algemene vergadering van aandeelhouders niet kan worden voorkomen, en daarmee evenmin dat zij onder druk komen te staan van korteter-

Het mooie van certificering is dat er voldoende ruimte is om het disfunctioneren van bestuurders en commissarissen aan te pakken mijnbelangen. De door Kalff c.s. voorgestelde oplossing – certificering waarbij (beslissende) zeggenschap ook wordt onthouden aan de kapitaalverschaffers als dit niet met het oog op het vennootschappelijk belang van ABN AMRO noodzakelijk is – biedt wel een toereikende bescherming maar is niet aantrekkelijk voor investeerders en derhalve niet geschikt. Wij pleiten daarom voor certificering ‘plus’. Hierbij worden de aandelen in ABN AMRO overgedragen aan een onafhankelijke stichting die daartegenover met medewerking van ABN AMRO certificaten aan de Staat uitgeeft. Deze certificaten worden vervolgens aan een gereglementeerde markt genoteerd en aan beleggers verkocht. In ‘vredestijd’ kunnen de certificaathouders dan door middel van een verstrekte volmacht stemmen in de AvA. In ‘oorlogstijd’ wordt het stemrecht echter uitgeoefend door de Stichting die zich daarbij richt op het vennootschappelijk belang van ABN AMRO en de langetermijnbelangen van de certificaathouders. Gegeven de wensen van het kabinet om ABN AMRO te zijner tijd te privatiseren wordt zo op efficiënte wijze een belangrijke oorzaak van exuberant gedrag weggenomen.

28. NLFI, a.w., p. 58-65.

Met B.F. Assink en W.J. Slagter a.w. (Deel

volledig structuurregime gelden, derhalve

door Kalff c.s. voorgestelde personele unie

29. NLFI, a.w., bijlage 1, p. 75-76.

1), p. 518 gaan wij er vanuit dat uit de

kan de AvA niet de (uitvoerende) bestuur-

van de niet-uitvoerende bestuurders van

30. W.J. Oostwouder, H. Schenk, ‘De gov-

parlementaire geschiedenis (zie o.a. Kamer-

ders ontslaan.

ABN AMRO en de bestuurders van de Stich-

ernance van banken’, Economisch Statist-

stukken II 1998/99, 26 277, nr. 3, p. 9) kan

34. W.J. Oostwouder, H. Schenk, a.w., p.

ting die de aandelen houdt – zowel in ‘vre-

ische Berichten, 94 (4563), 2009. p. 396.

worden afgeleid dat de grens voor het

397 en voor een verdere uitwerking van

destijd’ als in ‘oorlogstijd’ een volmacht

31. Richtlijn 2004/25/EG van 21 april 2004

toekennen van zeggenschapsrechten aan

deze constructie J. de Koning Gans, W.J.

moeten krijgen. Het bestuur van de Stichting

betreffende het openbaar overnamebod,

de prioriteit in ieder geval daar ligt ‘waar

Oostwouder, a.w., p. 72-73.

is dan immers op grond van art. 2:118a lid 3

PbEG L142/12-13.

door deze toekenning van extra bevoeg-

35. Zie hiervoor in meer algemene zin B.J.

BW niet onafhankelijk omdat bestuurders

32. Indien het ontslag van de commissaris-

dheden inbreuk wordt gemaakt op de

Assink, W.J. Slagter, (Deel 1), a.w., p. 1374.

van ABN AMRO tevens alle stemmen in het

sen bij ABN AMRO afhankelijk zou worden

dwingendrechtelijke verdeling van de bev-

36. Wij achten het vrijwel uitgesloten dat

bestuur van de stichting uitbrengen. De

gemaakt van het vetorecht of het initiatief-

oegdheden van het bestuur, de RvC (indien

Euronext certificaten die niet met medewer-

meerderheidspositie van de Stichting in de

recht van de prioriteit dan kan de AvA ons

aanwezig), en de AvA en/of (ii) één of meer

king van ABN AMRO zijn uitgegeven tot de

AvA blijft in dat geval alleen in stand indien

inziens niet meer op de aangewezen wijze

organen niet meer op de aangewezen wijze

notering zal toelaten. Houders van met

minder dan 50% van het nominale kapitaal

functioneren omdat zij dan niet meer bes-

kunnen functioneren.’

medewerking van de vennootschap uitge-

van ABN AMRO via beursgenoteerde certifi-

chikt over het ultieme disciplineringsmiddel.

33. Bij ABN AMRO zal na de beursgang het

geven certificaten zouden echter – bij de

caten wordt verschaft.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

257

199

Focus

Cassatierechtspraak in een (ver)ander(end) land? Waarom de band tussen de Cariben en de Hoge Raad (waarschijnlijk) langer zal bestaan dan het Koninkrijksverband Cindy Seinen1 Het is feest deze dagen: het Koninkrijk der Nederlanden bestaat 200 jaar, de Hoge Raad der Nederlanden 175 jaar, en in 2015 fungeert de Hoge Raad 50 jaar als volwaardig cassatierechter in de Caribische rechtsorde. Zoals vaker op verjaardagen van honderdplussers, komt na de champagne de vraag op hoe lang de jarige het nog zal maken. Deze bijdrage geeft drie redenen waarom de Hoge Raad het als partner van de Cariben waarschijnlijk langer volhoudt dan de Nederlandse Staat.

1. HR casseert op uitnodiging van Caribische rechtsgemeenschap Toen de Hoge Raad in 1838 werd ingesteld, was cassatie in Caribische civiele zaken (destijds aangemerkt als ‘koloniaal appel’) slechts mogelijk in aangelegenheden waarin het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in eerste aanleg recht sprak door een vonnis, en dan nog alleen in zaken met een belang van 1000 gulden of meer. In rekestprocedures en faillissementszaken stond cassatie niet open. Omdat het Hof van Justitie na de grondige herziening van de Antilliaanse rechterlijke organisatie in 1918 vrijwel nooit meer in eerste aanleg recht sprak, was de mogelijkheid van cassatie weinig meer dan theoretisch.2 Ter illustratie: in de periode van 1838-1873 zijn geen Antilliaanse civiele zaken bij de Hoge Raad aanhangig gemaakt; in de periode van 1874-1937 slechts 14 in totaal, en daarna tot 1957 weer geen. In 1957 en 1958 werd steeds één Antilliaanse civiele zaak bij de Hoge Raad aanhangig gemaakt; tussen 1959-1964 geen enkele.3 Na de Tweede Wereldoorlog begon de juridische gemeenschap op de Antillen het ontbreken van een volwaardig cassatieberoep als een gemis te ervaren. Bij verzoekschrift van 29 november 1947 heeft een groot aantal Antilliaanse advocaten de wenselijkheid van cassatie bij de Minister van Overzeese Gebiedsdelen bepleit.4 Helaas: de onderhandelingen over de herziening van de Koninkrijksbanden waren op dat moment nog in volle gang en wegens de onzekerheid over de mate van zelfstandigheid die de eilanden zouden krijgen, kon de minister op dat moment nog geen uitspraken doen over de rechtsmacht van de Hoge Raad. De wensen van de koninkrijkspartners voor de herziening lagen te ver uiteen, zodat het aantal punten waarover onderhandeld moest worden te

258

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

groot werd. Om de herziening niet nog meer te compliceren, is het onderwerp cassatie niet meegenomen. In art. 23 van het nieuwe Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden werd slechts de mogelijkheid neergelegd om de Hoge Raad in de toekomst rechtsmacht toe te kennen in Antilliaanse zaken. De daadwerkelijke toekenning van rechtsmacht zou te zijner tijd bij rijkswet worden geregeld. De rijkswet kwam er uiteindelijk op 21 juli 1961,5 in de vorm van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen, nadat de nieuw ingestelde Antilliaanse regering had aangegeven prijs te stellen op de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad. De Cassatieregeling trad op 1 maart 1965 in werking; de eerste strafzaken volgden al in 1965, de eerste vier civiele zaken in 1966.6 Om de Hoge Raad niet alleen te kunnen laten oordelen over schending van Nederlands recht zoals toegepast door de Antilliaanse rechter maar ook over de schending van Antilliaans recht, was eigenlijk nog een wetswijziging nodig. Deze wetswijziging was toegezegd door het Kabinet-De Quay,7 maar raakte in het vergeetboek door het demissionair worden van deze regering. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad deze kwestie zelf beslecht.8 In de eerste civiele zaken die hem werden voorgelegd, beoordeelde hij ook de hem voorgelegde klachten over schending van Antilliaanse wetgeving.9

2. Caribische rechtsgemeenschap is aardig tevreden over functioneren Hoge Raad In 1984, bijna negentien jaar nadat de Hoge Raad zijn taak in de Antillen had opgenomen, concludeerden Van der Hansz, Kok en Overdijk-Francis in hun preadvies voor de Societas Iuridica Antilliana dat de Raad zich ondanks alle culturele en logistieke drempels deugdelijk van zijn

ambtsplicht kweet. In gevallen waar geen concordantie in regelgeving bestond of sprake was van voormalige concordantie, wist de Raad een uitleg te geven die paste in het Antilliaanse systeem, mede doordat hij zich terughoudend opstelde in kwesties waarin de Nederlandse opvattingen en maatschappelijke situatie afweken van die op de Nederlandse Antillen.10 De aan de Hoge Raad voorgelegde zaken waren in de beginperiode al over nagenoeg alle rechtsgebieden verdeeld en ontlokten op de eilanden geen noemenswaardige kritiek. De preadviseurs leidden hieruit af dat er geen enkele reden bestond om de Hoge Raad niet als Caribische cassatierechter te handhaven. Sterker nog: de bewoners van de Caribische rijksdelen hadden volgens de preadviseurs zelfs een zodanig groot vertrouwen in de Hoge Raad, dat de communis opinio aldaar ook een rol voor het college of zijn afzonderlijke (oud-)leden zag weggelegd in het geval dat de Antillen het Koninkrijksverband zouden hebben verlaten.11 Dit gegeven kan voor de toekomst interessant zijn; ik kom daar aan het slot van dit artikel op terug.

1 mei 1984 werden 84 Antilliaanse civiele zaken aan de Hoge Raad voorgelegd, waarvan er drie zijn geroyeerd:12 ruim 5,5 keer zoveel als in de 131 jaar daarvoor. Tussen 1984 en juli 1987 werden in totaal 33 civiele zaken aanhangig gemaakt.13 In Tabel 1 staan de cijfers uit de administratie van de Hoge Raad over januari 1994-augustus 2013;14 in deze periode kwamen in totaal 389 civiele zaken binnen. Ook in de strafsector is de toename van het aantal zaken exponentieel te noemen. Jaar

Aantal zaken

1994

4

1995

15

1996

14

1997

38

1998

22

1999

32

2000

25

2001

24

2002

14

Als het aantal Caribische

2003

11

cassatiezaken een indicatie is

2004

16

2005

29

voor het vertrouwen in de

2006

36

2007

27

Hoge Raad, lijken de

2008

18

optimisten gelijk te krijgen

2009

20

2010

14

2011

11

2012

12

2013

7

Eindtotaal

389

Als het aantal Caribische cassatiezaken een indicatie is voor het vertrouwen in de Hoge Raad, lijken de optimisten gelijk te krijgen: sinds de invoering van de Cassatieregeling neemt het aantal zaken uit de Caribische rijksdelen gestaag toe. Vanaf de inwerkingtreding op 1 maart 1965 tot de sluitingsdatum van het onderzoek voor het preadvies op

Binnengekomen Caribische civiele cassatiezaken januari 1994 - augustus 2013

Tot begin jaren negentig bleven de civiele uitspraken van de Hoge Raad redelijk voorzichtig, zodat het uitblijven

Auteur

Iuridica Antilliana, 1984, p. 1-14.

8. Rapport Bijzondere Commissie, Voorlopig

Antillen, Nederland en het Nieuw B.W.’,

1. Mr. C. J-A. Seinen is Gerechtsauditeur bij

4. MvT bij Cassatieregeling, Kamerstukken

Verslag, Kamerstukken II 1960/61, 5959 (R

Justicia, 1982, p. 53; W.E. Haak, ‘Een post-

het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge

II 1959/60, 5959 (R 194), nr. 3, p. 1.

194), nr. 5, p. 2; Vergelijk De Gaay Fort-

statutaire positie voor de Hoge Raad als

Raad. Deze bijdrage is geschreven op per-

5. Stb. 1961, 212.

mann, Handelingen I, 2375.

Antilliaans cassatierechter?’, Henriquez-

soonlijke titel. De auteur dankt mr. J.B.M.M.

6. H.E. Ras, ‘De Burgerlijke kamer (inclusief

9. Zie bijv. HR 11 maart 1966, NJ 1966,

bundel 1983, p. 129-130.

Wuisman voor zijn commentaar op een

de Antilliaanse cassatieregeling)’, in: De

330 m.nt. GJS en HR 29 april 1966, NJ

12. Preadvies Van der Hansz/Kok/Overdijk-

eerdere versie.

Hoge Raad der Nederlanden, 1838-1988

1966, 325.

Francis, p. 41, par. 2.13.2.

Een portret, Tjeenk Willink, 1988, p. 81.

10. Preadvies Van der Hansz/Kok/Overdijk-

13. Ras 1988, p. 81.

Noten

7. Nota naar aanleiding van het Eindverslag

Francis, p. 46.

14. De roladministratie van voor 1994 is

2. MvT bij Cassatieregeling, Kamerstukken

betreffende het Ontwerp van wet houden-

11. Preadvies Van der Hansz/Kok/Overdijk-

door een systeemwijziging zeer slecht toe-

II 1959/60, 5959 (R 194), nr. 3, p. 1. Zie

de de Cassatieregeling, Kamerstukken I

Francis, p. 51. Zie ook L.A. Halley, ‘Is cassa-

gankelijk; de datum waarop zaken zijn

hierover uitgebreid de dissertatie van E.

1960/61, 5959 (R 194), nr. 138a, p. 1.

tierechtspraak wel wenselijk?’, TAR 1980/1,

aangebracht, was niet tijdig te achterhalen.

Monte, Antilliaans Procesrecht, (diss. Lei-

Volgens Minister Beerman was Antilliaans

p. 10; W. Luiten, ‘Concordantie en cassa-

den), 1954, §1.3.

evenwel geen vreemd recht, zie de behan-

tie’, TAR 1980/1, p. 15; A.G. Croes, ‘De

3. Zie Hoge Raad bedankt? Cassatieregeling

deling in de Kamer van de Cassatieregeling,

bescherming van grondrechten’, TAR 1980,

en onafhankelijk Antillen, Preadvies Van

Handelingen II, zitting 1960/61, 77e verga-

met name p. 70 met verwijzing naar de

der Hansz/Kok/Overdijk-Francis, Societas

dering van 21 juni 1961, p. 2769.

Koninkrijkswerkgroep; Schoordijk, ‘De

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

259

Focus

© Corbis

van kritiek vanuit de Caribische rechterlijke organisatie en politiek geen verbazing wekt. Ik wijs bijvoorbeeld op het Belediging-arrest uit 1984,15 het Vrije mandaat-arrest uit 198816 en het Catoochi-arrest17 uit 1990. De Hoge Raad benadrukte in deze zaken – kort gezegd – dat waar de omstandigheden en opvattingen ter plaatse bij de beoordeling een rol spelen, de oordelen van het Gemeenschappelijk Hof slechts in beperkte mate in cassatie toetsbaar zijn. Vanaf de tweede helft van de jaren negentig werd de Hoge Raad iets strenger. Ook in zaken waarin het Hof de lokale omstandigheden had benoemd die maakten dat betrokkene het door hem verwachte in de gegeven (Antilliaanse) omstandigheden juist niet had mogen verwachten, komt de Raad vaker tot een andere uitkomst dan het Hof. Zo beschreef het Hof in Felix vs. Aruba18 de omstandigheden ter plaatse die maakten dat Felix begrepen moest hebben dat de luchthavenmeester van Aruba niet zelfstandig bevoegd was om hem toezeggingen te doen. De Hoge Raad formuleerde een omstandighedencatalogus, liet de beslissing van het Hof niet in stand en zond de zaak naar het Hof om opnieuw te beoordelen. In Den Dulk vs. Eilandgebied Curaçao19 oordeelde de Raad dat een toezegging van een gedeputeerde voldoende grond voor vertrouwen was ten aanzien van de totstandkoming van een publiekrechtelijke overeenkomst tot uitgifte van erfpacht, hoewel het Hof had geoordeeld dat dit gezien de plaatselijke omstandigheden niet het geval was. Zie ook Mathilda c.s. vs. Eilandgebied Curaçao20 waarin de Hoge Raad anders dan het Gerecht in Eerste Aanleg en het Hof oordeelde dat voor ongelijke beloning van gehuwde en ongehuwde leerkrachten geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestond. Op den duur waren ook de Cassatieregeling en de

260

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

daarin door de Rijkswetgever vervatte uitgangspunten niet heilig meer. Bij de invoering van de Cassatieregeling was de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep expliciet uitgesloten in verband met de duur en de kosten ervan. Deze duur en kosten werden in Antilliaanse zaken groter geacht vanwege de afstand tussen het Caribische en het Europese deel van het Koninkrijk. In Wakawa vs.

De strengere koers wordt overigens niet ingegeven door de wens de Cariben Europese normen op te leggen Morris E. Curiël en Sons21 oordeelde de Hoge Raad dat deze argumentatie niet meer de hedendaagse werkelijkheid weerspiegelt, nu de wijze van vervoer en communicatie tussen de landen sterk is verbeterd en is veranderd. Cassatie van deeluitspraken werd daardoor mogelijk (met inachtneming van het door de Hoge Raad gegeven overgangsrecht). De strengere koers wordt overigens niet ingegeven door de wens de Cariben Europese normen op te leggen. De Hoge Raad benadrukte in oktober 2012 nog eens dat het concordantiebeginsel niet zonder meer meebrengt dat ontwikkelingen die zich in de Nederlandse rechtspraak voordoen, ook in de Antilliaanse rechtspraak dienen door

Naarmate de jonge democratieën professionaliseren en de lokale voorzieningen verbeteren verliest het ‘poko-pokobeginsel’ kennelijk ook naar Caribische opvattingen zeggingskracht te werken. Dit geldt onder meer niet wanneer de Nederlandse ontwikkelingen zijn ingegeven door Europese regelgeving of rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.22 De Caribische rechtsgemeenschap lijkt deze insteek van de Raad te onderkennen. Ter illustratie wijs ik op een onderwerp dat de Caribische gemoederen in het eerste decennium van deze eeuw in negatieve zin bezighield: het homohuwelijk. Nu de rechtskracht van akten binnen het Koninkrijk overal in de Koninkrijksdelen gelijk is, zijn de rijksdelen verplicht om die akten zonder voorafgaande erkenning en ondanks andersluidende plaatselijke opvattingen in te schrijven. Toen twee in Nederland gehuwde vrouwen verzochten de huwelijksakte in te schrijven in het register van de burgerlijke stand van Aruba, weigerde de ambtenaar van de burgerlijke stand dit. De uitspraken van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba en het Hof, die beide oordeelden dat de akte zonder toetsing ingeschreven moest worden, riepen heftige reacties op. Omdat beide instanties voor het leeuwendeel uit rechters uit het Europese rijksdeel bestaan, betichtte onder meer minister Leeflang ‘de Nederlanders’ ervan de Cariben hun Europese moraal op te willen leggen. De uitspraak van de Hoge Raad, die het tegen het arrest van het Hof ingestelde cassatieberoep verwierp,23 deed echter weinig stof meer opwaaien. Lewin heeft naar aanleiding van dit arrest wel in algemene zin opgemerkt dat de Hoge Raad te strenge eisen stelt aan de bevoegdheid van de rijkswetgevers tot afwijking op grond van verschillen in maatschappelijke opvattingen.24 Met de ophef rond de zaak-Wilders nog vers in het geheugen zou men verwachten dat een kritischer houding van de Raad ook kritische noten over de Raad aan lokale politici zou ontlokken. Een mogelijke verklaring voor het uitblijven van kritiek op de strengere koers van de Hoge Raad is dat uit de motivering van zijn uitspraken blijkt dat hij waar mogelijk25 de ontwikkelingen in de Caribische maatschappij in zijn oordeel betrekt. Naarmate de jonge democratieën professionaliseren en de lokale voor-

zieningen verbeteren – onder meer door remigratie van jongeren die hun (ei)land met de in verschillende ‘buitenlanden’ opgedane kennis willen helpen opbouwen – verliest het ‘poko-pokobeginsel’ kennelijk ook naar Caribische opvattingen zeggingskracht.26 Veelzeggend is in elk geval dat in de debatten over de vele wijzigingen die de herziening van 2010 met zich mee zou brengen, over beperking van de rechtsmacht van de Hoge Raad niet gerept is. Sterker nog, een van de weinige inhoudelijke wijzigingen die de Cassatieregeling heeft ondergaan, betreft het gelijktrekken van de mogelijkheden tot beroep in cassatie in het Koninkrijk. Daardoor is nu ook cassatie mogelijk in Caribische belastingzaken. Als de Caribische (rechts)gemeenschap ontevreden was geweest over het functioneren van de Hoge Raad, had het voor de hand gelegen om de invloed van dit Nederlandse instituut te beperken in plaats van uit te breiden; doel van de herziening was immers het vergroten van de autonomie van de Caribische rijksdelen.

3. Hoge Raad heeft meerwaarde die anderen niet op korte termijn kunnen leveren In de verschillende discussies die sinds het begin van de negentiende eeuw zijn gevoerd over herziening van de rechterlijke organisatie op de Cariben, werd steeds weer vastgesteld dat op de eilanden zelf (nog) te weinig gekwalificeerde juristen wonen om een geheel zelfstandig justitieel apparaat in te richten dat op alle eilanden continu aanwezig is.27 Om die reden is in 2010 in de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie28 de eis van een voltooide juridische opleiding voor rechter-plaatsvervangers geschrapt (art. 25 lid 3) en is voor rechter-plaatsvervangers in eerste aanleg zelfs het verbod op het bekleden van onverenigbare betrekkingen als Gouverneur, minister, advocaat en notaris komen te vervallen (art. 26).29 Naarmate meer rechterlijke ambtenaren aan deze lagere eisen op het gebied van kennis en onafhankelijkheid voldoen, zal de in 1947 gevoelde behoefte aan een cassatie-instantie naar verwachting weer sterker worden.

15. HR 10 februari 1984,

m.nt. H.J. Snijders.

26. Vergelijk J. Sybesma, ‘Huldigt het

27. Zie onder meer F.C. Fliek, Het regle-

ECLI:NL:HR:1984:AG4763, NJ 1984, 436.

22. HR 19 oktober 2012,

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de

ment op de inrichting en samenstelling van

16. HR 18 november 1988,

ECLI:NL:PHR:2012:BX5797, NJ 2013, p.

Nederlandse Antillen en Aruba het

de rechterlijke macht, in: Honderd jaar

ECLI:NL:HR:1988:AD0506, AB 1989, 185

121, m.nt. J.H. Spoor.

“Pokopoko”-beginsel?’, TAR 2000/3 p.

codificatie in de Nederlandse Antillen,

m.nt. FHvdB.

23. HR 13 april 2007,

192 en 202; J. Saleh in zijn Voorwoord bij:

1969, p. 7 e.v.; Van der Hansz 1984, p. 59.

17. HR 7 september 1990, NJ 1991, p. 266,

ECLI:NL:HR:2007:AZ6095, JPF 2007, p. 73

J. de Haan, Het pokopoko-beginsel en

28. Stb. 2010, 335, in werking tredend 10

m.nt. CJHB.

m.nt. AEO.

andere (eigen)aardigheden van het recht

oktober 2010.

18. HR 27 november 1992, NJ 1993, p.

24. Zie TAR 2008, p. 197-199 en zijn dis-

van de Nederlandse Antillen, Uitgeverij

29. MvT, Kamerstukken II 2008/09, 32 017

287, m.nt. Van Schilfgaarde.

sertatie (2010), p. 243.

Amigoe, 2004, p. 7-8; en J.P. de Haan op p.

(R1884) p. 12 en de schriftelijke antwoor-

19. HR 10 september 1993, NJ 1996, p. 3.

25. Expliciete keuzen van de wetgever

11 van evenbedoeld boek. Op het eerste

den van de minister van 9 april 2010,

20. HR 7 mei 1993, NJ 1995, p. 259, m.nt.

– zoals de geplande invoering van Neder-

gezicht anders: J.P. de Haan, ‘Einde van het

Kamerstukken II 2009/10, 32 213 (R1903),

Alkema.

landse wetgeving op de BES-eilanden – kan

pokopokobeginsel?’, NJB 2013/138, afl.

nr. 23, p. 11.

21. HR 27 april 2007, NJ 2008, p. 121,

hij uiteraard niet naast zich neerleggen.

13.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

261

Focus

De Cariben hebben er door hun functie van handelscentrum in de regio en het toerisme commercieel belang bij om zich als rechtsstaat van niveau te kunnen profileren De Cariben hebben er door hun functie van handelscentrum in de regio en het toerisme commercieel belang bij om zich als rechtsstaat van niveau te kunnen profileren. Van oudsher bestaat er tussen de eilanden onderling echter weinig sociaal-culturele en economische samenhang30 en behelzen zij afzonderlijk te kleine rechtsgemeenschappen om een cassatie-instantie met voldoende specialisten op te zetten. Nederlandse rechters staan internationaal bekend als onafhankelijk en onpartijdig.31 Weliswaar kent Sint Maarten sinds 2010 een Constitutioneel Hof, wiens taak zich in de toekomst zou kunnen verbreden32 – uiteindelijk wellicht tot autonome Caribische derde instantie. Voorlopig geldt echter dat de leden en plaatsvervangers van het Constitutioneel Hof rechters zijn die ook zitting hebben in de Gerechten van Eerste Aanleg en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Hierdoor kan in de kleine gemeenschap die de Cariben vormen de schijn ontstaan dat van een onafhankelijke hogere instantie geen sprake is.

Slotgedachten Getuige de structurele toename in het aantal cassatieberoepen, de uitbreiding van zijn takenpakket, het gebrek aan kritiek en de door sommige Caribische juristen geuite wens de cassatierechter ook na het slaken van de rijksbanden te behouden, heeft de Hoge Raad zijn taak in de Caribische rijksdelen sinds 1965 naar lokale tevredenheid vervuld. Wanneer de ooit volledig autonome Caribische wetgevers daartoe zouden besluiten, is er juridisch en staatkundig niets op tegen dat de Hoge Raad zijn rol in de Cariben blijft vervullen. Bij het opstellen van de verdragsregeling zal men wel moeten zekerstellen dat de

cassatierechtspraak wordt gevrijwaard van (de te zijner tijd tussen Nederland en de autonome Cariben nog spelende) politieke overwegingen.33 Mede uit dat oogpunt is de door sommigen geopperde ontwikkeling van de Hoge Raad in de richting van een variant op de Britse Privy Council34 bepaald ongelukkig. Zolang tussen het Nederlandse rechtsstelsel en de Caribische rechtsstelsels een grote mate van samenhang bestaat, hoeft de functie van de Hoge Raad na het slaken van de Rijksbanden niet direct te veranderen. Naarmate die samenhang afneemt, ligt het wel voor de hand de rechtsmacht van de Raad navenant in te perken. Zo zou hij van volwaardig cassatierechter op den duur kunnen veranderen in een instantie die de fundamentele menselijke rechten, vrijheden, rechtszekerheid en deugdelijkheid van het bestuur conform art. 43 Statuut helpt waarborgen, vergelijkbaar met het HvJ EU.35 Daartoe zou een bijzondere Kamer ingesteld kunnen worden, waarin één of meer Caribische juristen zitting hebben. In het eindstadium van de samenwerking zou zo’n Caribische Kamer alleen nog op verzoek van Caribische rechters prejudiciële vragen kunnen beantwoorden. Cassaties in het belang der wet zouden kunnen worden ingediend op verzoek van het parket bij het Gemeenschappelijk Hof. Door het rechtstreekse cassatieberoep voor burgers op den duur te laten vervallen, kunnen de Caribische instanties de rechtsontwikkeling meer in eigen hand houden. Basisvereiste voor alle varianten is wel dat de lokale regelingen, hun totstandkomingsgeschiedenis, uitspraken van lagere rechters en juridische literatuur (ook) in het Nederlands beschikbaar blijven. Als de Caribische gemeenschap daartegen geen bezwaren heeft, vermoed ik dat we nog een aardig aantal jubilea tegemoet kunnen zien.

30. Zie onder meer Beleidsdebat Neder-

internationale berichtgeving rond de Srebr-

http://www.kkcuracao.com/?p=17365.

34. Minister Beerman, Handelingen II

lands-Antilliaanse Zaken van 18 juni 1980,

enica-uitspraak heeft dezelfde teneur.

33. K. Bongenaar, ‘Het voor en tegen van

1960/61, p. 2769; Halley 1980, p. 10;

Handelingen I 1980/1004 e.v.

32. Zie de voorzitter van het Constitutioneel

de cassatierechtspraak van de Hoge Raad in

Wachter, TAR 1981, p. 275.

31. A.W. Jongbloed, ‘Nederlands recht als

Hof van St. Maarten in Knipselkrant

“Antillenzaken” (slot)’, TAR 1989/2, p. 90;

35. In die zin al Croes, TAR 1980, p. 71.

exportproduct’, TvP 2010/5, p. 128. De

Curaçao 5 november 2012:

Haak, p. 131-132.

262

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

Focus

200

Wast ook de Hoge Raad (ambtshalve) wit? Hoe verhoudt zich het op een lager bedrag vaststellen van de opgelegde betalingsverplichting door tijdsverloop met het karakter van de ontnemingsmaatregel? Leo Nuis1 Het karakter van de ontnemingsmaatregel is (normatief) reparatoir van aard met als grondslag dat misdaad niet mag lonen (corrective justice), gericht op het herstel van de oorspronkelijke financiële situatie van de veroordeelde. De effectiviteit van de maatregel wordt aangetast wanneer de veroordeelde door matiging van de hem opgelegde betalingsverplichting in verband met het tijdsverloop het ongestoorde bezit van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel (deels) kan behouden. Dat dit in de praktijk gebeurt, is onwenselijk en eigenlijk een vorm van witwassen.

S

tel: je bent onherroepelijk veroordeeld in je strafzaak, waarin reeds rekening is gehouden met het tijdsverloop en je dus minder straf hebt gekregen. Met het plegen van de bewezenverklaarde feiten heb je financieel voordeel behaald. Op jouw verzoek is met de behandeling van de ontnemingszaak gewacht tot de Hoge Raad arrest heeft gewezen in de strafzaak en toen heeft het hof in de ontnemingszaak een maximale korting gegeven van € 5000 vanwege het tijdsverloop en de Hoge Raad doet andermaal hetzelfde omdat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van cassatie. Daarnaast krijg je over het geld waarop conservatoir beslag is gelegd (heffings-/belasting)rente tot een bedrag van € 50 000. Ruwweg hoef je dan in elk geval € 60 000 minder terug te betalen dan het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Kassa! Je denkt dan al snel dat misdaad althans het aanwenden van alle rechtsmiddelen toch loont met dank aan het OM, het hof en de Hoge Raad die ervoor hebben gezorgd dat telkens een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel door jou gewoon legaal kan worden gaan benut. Als crimineel kun je dat natuurlijk billijken.

1. Hoge Raad 26 november 2013 De ingrediënten van deze casus kwamen aan bod in het arrest van de Hoge Raad van 26 november 20132 naast de vaststelling dat het voordeel van de veroordeelde uit een feit ter zake waarvan hij is ontslagen van alle rechtsvervolging voor ontneming vatbaar is. Over dat laatste wil ik het niet hebben maar wel over het gevraagd en ongevraagd (ambtshalve) ogenschijnlijk ongecontroleerd telkens verlenen van kortingen op het terug te betalen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Tijdsverloop in straf- en ontnemingszaak Opvalt dat in de strafzaak het tijdsverloop door het hof al is verdisconteerd in de straf die – in de strafzaak – is opgelegd en dat in de ontnemingszaak wederom rekening gehouden wordt met de schending van de redelijke termijn terwijl de laatste zaak (mede) op verzoek van de verdediging is blijven wachten op het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak. Doorgaans wordt dan volstaan met louter de constatering dat ook in de ontnemingszaak de redelijke termijn is overschreden.3

3. Cumulatieve schendingen Op zich een leuke casus ware het niet dat – misschien niet alle aspecten tegelijk – dit zich bij herhaling in de praktijk afspeelt. Biedt de wet en/of de rechtspraak daartoe de mogelijkheid of is de basis een misinterpretatie daarvan? Een korte verkenning waarbij voor mij de – nog te bespreken – ratio van de ontnemingsmaatregel uitgangspunt zal zijn.

Onduidelijk in deze casus is of de door de Hoge Raad gebezigde zinsnede ‘De vermindering bedraagt in beginsel

Auteur

Noten

1. Mr. J.D.L. Nuis is vice-president/senior

2. ECLI:NL:HR:2013:1433.

raadsheer Gerechtshof Amsterdam. Dit

3. ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.6.3.

artikel is op persoonlijke titel geschreven.

sub B.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

263

Focus

Een gemiste kans, zeker als ‘afpakken is de standaard’ de slogan is voor dit type zaken niet meer dan € 50004 wel correct is toegepast. Het komt mij voor dat de gehele periode die is gemoeid met de behandeling van de ontnemingszaak in ogenschouw moet worden genomen en dat binnen die periode fasen zijn te onderscheiden die elkaar onderling wat tijdsduur betreft kunnen compenseren en niet dat het een optelsom wordt van de afzonderlijke schendingen zoals in onderhavige casus is gebeurd. Anders gaan we wel erg uit de pas lopen met de Europese rechtspraak die de tijd die gemoeid is met de behandeling van de (ontnemings-/ straf)zaak ook beschouwt in zijn geheel (as a whole).5

4. Conservatoir beslag en vervolgprofijt Over het geld dat onder conservatoir beslag ligt is (heffings-/belasting)rente vergoed. Nu leert de praktijk dat het OM zelden de moeite neemt om in hoger beroep een aanvullend financieel rapport over te leggen zodat die rente als vervolgprofijt kan worden ontnomen. Een gemiste kans, zeker als ‘afpakken is de standaard’ de slogan is voor dit type zaken.6 De Hoge Raad stelt nu eenmaal de eis dat in het arrest het bedrag van de gegenereerde rente/het daadwerkelijk behaalde rendement dat als vervolgprofijt wordt ontnomen nader moet worden bepaald.7 Zonder aanvullend financieel rapport met deze informatie komt ontnemen niet aan de orde.

5. Het karakter van de ontnemingsmaatregel en korting op de betalingsverplichting door tijdsverloop In deze casus speelt in twee instanties de principiële kwestie hoe het op een lager bedrag vaststellen van de opgelegde betalingsverplichting door tijdsverloop zich verhoudt met het karakter van de ontnemingsmaatregel. De Hoge Raad gaat daar ‘soepel’ aan voorbij door te overwegen (onder punt 4 van het eerst genoemde arrest onder het kopje: Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak): De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting (volgt vermindering met € 5000). Na de op dit punt weinig concrete conclusie van de waarnemend advocaat-generaal: Gelet op de datum waarop deze conclusie wordt genomen zal het tijdsverloop bij de behandeling van het cassatieberoep aandacht behoeven.8

6. Hof Amsterdam 9 september 2013 Deze kwestie speelde ook in een arrest van het Gerechtshof Amsterdam.9 Het hof is uitvoerig ingegaan op de materie en overweegt hieromtrent (ambtshalve) als volgt. ‘Inderdaad kan worden geconstateerd dat er sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Daar kan geen misverstand over bestaan, nu immers de rechtbank reeds op 2 februari 2007 op de vordering van 10

264

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

november 2005 van de officier van justitie heeft beslist. Aangezien de ontnemingsmaatregel valt onder de reikwijdte van de criminal charge is dientengevolge sprake van schending van artikel 6 EVRM. Het betreft hier echter wel een wezenlijk andere procedure die wordt beheerst door een eigen – van de strafzaak te onderscheiden – regime, dat sedert 1 september 2003 ook geen vervangende hechtenis meer kent.10 De vraag die in dat licht bezien beantwoord moet worden is of de schending in casu dient te leiden tot matiging van het te ontnemen bedrag (lees: van de op te leggen betalingsverplichting, LN) of dat volstaan kan worden met de hiervoor aangegeven constate-ring. Vooropgesteld wordt dat in ontnemingszaken de veroordeelde beter dan wie dan ook weet welk wederrechtelijk voordeel hij daadwerkelijk heeft genoten. Het wachten – ook al duurt dit (te) lang – op de uiteindelijke vaststelling van het bedrag door de rechter in de uitspraak heeft/ draagt dan ook een geheel ander karakter dan het wachten op een op te leggen straf, waarvan de duur (bij vrijheidsbenemende straffen) en de hoogte (bij geldstraffen) aan het oordeel van de rechter(s) is overgelaten en voor een verdachte vooraf niet, althans beduidend minder kenbaar is. Die laatste lijdensdruk is van geheel andere orde. Daarnaast speelt een rol dat het aanwenden van een rechtsmiddel voor de veroordeelde in ontnemingszaken leidt tot uitstel van betaling. Het biedt de veroordeelde – indien nodig – de mogelijkheid te sparen en bovendien werkt de geldontwaarding /inflatie in zijn voordeel. Met deze laatste factoren kan bij oplegging van een straf rekening worden gehouden, maar niet bij het (sec) bepalen van de hoogte van het terug te betalen bedrag van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorts geldt in casu dat de veroordeelde, nu geen beslag is gelegd, sinds het verkrijgen van dit voordeel tot aan het onherroepelijk worden van de uitspraak over dit voordeel heeft kunnen beschikken, door – bijvoorbeeld – gebruik te maken van met het voordeel aangeschafte goederen of indien het gaat om geld dat er nog is daarvan – naar feit van algemene bekendheid – rente te genereren. Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde argumenten in beginsel – in die gevallen waarin er geen sprake van is dat de veroordeelde door de lange duur in een moeilijkere positie is komen te verkeren de vordering gemotiveerd te weerspreken c.q. dit verweer (nader) te onderbouwen – volstaan kan worden met de enkele constatering dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Een en ander indachtig het karakter van de ontnemingsmaatregel, te weten: (normatief) reparatoir, met de wezenlijke rechtvaardigingsgedachte (grondslag) dat misdaad niet mag lonen (corrective justice) dat er derhalve op gericht is de oorspronkelijke (van voor het plegen van de bewezenverklaarde feiten) financiële toestand te herstellen. Het zou daartegen indruisen een gedeelte van het aldus wederrechtelijk verworven geld om wat voor reden dan ook bij de veroordeelde te laten. Dat is naar het oor-

© Shutterstock

deel van het hof onverenigbaar met het beoogde rechtsherstel.11 Gelet op het in casu totaal genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en bij een bij alle veroordeelden toe te passen korting van 10% zou dit neerkomen op een zeer aanzienlijk bedrag. De vraag die dan wel nog voor ligt is welke prikkel er voor de overheid in het algemeen en het Openbaar Ministerie in het bijzonder aanwezig is ook deze zaken met de nodige voortvarendheid ter hand te nemen. Aan die verplichting op zich verandert niets, maar die staat los van de vraag of de veroordeelde al niet in voldoende mate is gecompenseerd. Het bij overschrijding van de redelijke termijn min of meer automatisch overgaan tot matiging van de te ontnemen bedragen werkt als middel om die doelstelling te bereiken contraproductief (en stimuleert mogelijk het aanwenden van rechtsmiddelen louter met dat doel) en is daarmee zeker geen effectieve sanctie, daar waar het gaat om het stimuleren van voortvarend overheidshandelen, integendeel het aantal (ontnemings)zaken neemt daardoor juist toe. Al met al leidt dit er in de onderhavige zaak toe dat het hof van oordeel is dat volstaan kan worden als passend rechtsgevolg van de schending van artikel 6 EVRM met louter de constatering dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.’

7. Overschrijding redelijke termijn in belastingzaken Interessant is nog te vermelden dat bij overschrijding van de redelijke termijn in belastingzaken in beginsel geen korting wordt toegepast op de aanslag (vergelijk de betalingsverplichting in ontnemingszaken). Hooguit vindt er matiging van de boete plaats zoals die uiteindelijk door de inspecteur (bij uitspraak op bezwaar) is vastgesteld en niet van de boete zoals reeds verminderd door de rechtbank. Dit zou er bij ontnemingszaken voor kunnen pleiten om een aparte vergoeding toe te kennen los van de betalingsverplichting als daartoe al aanleiding zou bestaan gelet op het bovenstaande. De boete kent daarentegen een punitief element en dat maakt matiging door tijdsverloop acceptabel.

8. De zaak Welsch en de dreiging van witwassen Het hof noemt in zijn arrest (noot 10) de zaak Welsch.12 Welsch voerde in 1986 grote hoeveelheden cannabis het Verenigd Koninkrijk in. De Court of Appeal veroordeelt hem tot twintig jaar gevangenisstraf en een bevel tot betaling van het wederrechtelijk verkregen bedrag (confiscation order) tot GBP 59 914. Over allerlei punten vindt in

4. ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.6.3.

ECLI:NL:PHR:2007:AZ8417; HR 13 juli

voerlegging van de betalingsverplichting die

het karakter van de ontnemingsmaatregel

sub A.

2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL1454.

door de dood van de veroordeelde niet

ook nog wel een preventief element toege-

5. EHRM 25 november 1992, NJ 1993/24

8. ECLI:NL:PHR:2013:1378 punt 7.2 in

vervalt (art. 75 Sr) alsmede op de omstan-

schreven in die zin dat naast het ontnemen

(Abdoella).

relatie met het in noot 14 genoemde

digheid dat bij het vaststellen van die verpli-

van het wederrechtelijk voordeel de maat-

6. ‘Mr. M. Boheur, OvJ hoofd-afpakker van

bericht.

chting de draagkracht in beginsel buiten

regel ook beoogt het voorkomen van het

het Amsterdamse parket’, Het Parool, 23

9. ECLI:NL:GHAMS:2013:3006 (geen cas-

beschouwing blijft (tenzij aanstonds

gebruik van deze inkomsten (zaak Welsch,

november 2013. In gelijkluidende zin (PG)

satie ingesteld); wel in de andere zaken van

duidelijk is – ter voorkoming van latere

EHRM 9 februari 1995, NJ 1995/606).

‘Marcan Nimwegen over afpakken. De kérn

deze mega ontneming.

procedures – dat de veroordeelde nu en in

12. EHRM 9 februari 1995. ECHR Series a

van de aanpak van beroepscriminelen’,

10. (Noot 9 onder arrest

de toekomst geen draagkracht heeft).

Vol 307-A, NJ 1995/606 (Welsch vs. Uni-

Opportuun, mei 2013.

ECLI:NL:GHAMS:2013:3006) Ter adstructie

11. (Noot 10 onder arrest

ted Kingdom).

7. HR 3 april 2007, NbSr 2007/ 187,

waarvan ook gewezen wordt op de tenuit-

GHAMS:2013:3006) Daarnaast wordt aan

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

265

Focus

deze zaak (een inmiddels gedateerde) discussie plaats maar hier is van belang dat de regering onderstreept dat de confiscation order een dubbele functie heeft, te weten: 1. het ontnemen van inkomsten verkregen uit de drugshandel en 2. het voorkomen van het gebruik van deze inkomsten. Deze maatregel heeft dus een reparatoir en preventief doel en is er niet op gericht een punitieve straf op te leggen. Het EHRM kent daarnaast aan de maatregel ook een punitief karakter toe en beschouwt de maatregel als ‘penalty’ in de zin van art. 7 EVRM.13 Dat is voor ons inmiddels een uitgemaakte zaak en wij accepteren ook dat de ontnemingsmaatregel onder de reikwijdte van de criminal charge valt in de zin van art. 6 EVRM.14 Door het wegvallen van de vervangende hechtenis (art. 24d Sv oud) per 1 september 2003 is echter de punitieve karaktertrek bij ons wel heel sterk gereduceerd. Overblijft nog slechts dat de ontnemingsmaatregel het sequeel is van de strafzaak. Niet meer en niet minder. Interessant is de uitleg die hier aan het preventieve element wordt gegeven. Als de veroordeelde namelijk

Interessant is de uitleg die hier aan het preventieve element wordt gegeven weer de beschikking over zijn van oorsprong wederrechtelijk verkregen vermogen zou krijgen dan ligt het delict witwassen op de loer zodra hij het geld gaat uitgeven. Wanneer de veroordeelde nu middellijk de beschikking krijgt over dat geld dan wast in wezen die (rechterlijke) instantie het geld voor hem wit (wederrechtelijk verkregen vermogen wordt dan gelegaliseerd).15 Is dat niet wat hof en Hoge Raad doen bij het matigen van de betalingsverplichting ten gevolge waarvan de veroordeelde een deel van dat vermogen mag behouden?! De effectiviteit van de maatregel wordt daardoor aangetast en het karakter van de maatregel met voeten getreden. In hoofdstuk 29 ‘Justitie als heler’ (lees anno nu (ook): witwasser, LN) stelt Spong16 in zijn boek Leugens om bestwil (1997) dat bij het toestaan van onrechtmatig verkregen bewijs – daarvoor in de plaats zou ook heel goed in onderhavige context onrechtmatig verkregen vermogen gelezen kunnen worden – vooral de integriteit van de rechter en het hele systeem op het spel staat. De rechterlijke beslissing overstijgt hier de directe procesbelangen. Spong stelt dan voor sommigen de brutale vraag of de strafrechter strafrechtelijk aansprakelijk gesteld zou kunnen worden in het geval hij zijn integriteit geweld aan doet en door misdrijf verkregen bewijsmateriaal gebruikt om iemand te veroordelen (in mijn context: om wederrechtelijk verkregen vermogen bij de veroordeelde te laten). Eigenlijk is hij (= de rechter, LN) in die rol te beschouwen als de witwasser van crimineel verkregen bewijsmateriaal (in mijn context: vermogen). Dat wordt alleen maar gepikt omdat hij het gezag van een rechter heeft, aldus Spong.

266

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

9. Aanwenden rechtsmiddelen In bovengenoemd arrest van het Gerechtshof Amsterdam (onder punt 6) wordt ook gewezen op het contraproductieve aspect van het ambtshalve overgaan tot reductie van de betalingsverplichting. In nagenoeg alle zaken wordt na de behandeling van de ontnemingszaak in hoger beroep ook cassatie ingesteld. Daardoor neemt de werkdruk toe en wordt de kans op achterstanden groter.17 Dit heeft ook zijn invloed op de doorlooptijd en schending van de redelijke termijn ligt dan doorgaans in het verschiet. Door (ambtshalve) dan de betalingsverplichting te matigen krijgt de veroordeelde een financieel voordeel in de schoot geworpen. Wanneer nog slechts wordt beoogd aldus de justitiële instanties te prikkelen voortvarender te werk te gaan valt niet in te zien waarom dan aan het beoogde rechtsherstel getornd moet worden. In elk geval doen de rechtbanken en het OM in overleg met de advocatuur er alles aan om (ook) ontnemingszaken efficiënt aan te pakken. In het Landelijk Strafprocesreglement voor de rechtbanken en het Openbaar Ministerie18 ter bevordering van procedurele eenheid worden in art. 12.2 termijnen bepaald voor het schriftelijk indienen van conclusies. Het Gerechtshof Amsterdam onderschrijft die doelstelling en heeft zijn procedureafspraken in ontnemingszaken mede daarop afgestemd. De procedure wordt hoofdzakelijk schriftelijk gevoerd waardoor de tijd die nog nodig is voor de behandeling ter zitting in zijn algemeenheid danig kan worden beperkt. Aldus wordt beoogd de doorlooptijden te bewaken en een voortvarende afdoening te bevorderen. Dat is echter dweilen met de kraan open. Niet zelden wordt namelijk in cassatie maar één adequaat middel ingediend, te weten schending van de redelijke termijn. De Hoge Raad acht vervolgens het middel gegrond en vermindering van de betalingsverplichting volgt.19 Perpetuum mobile.

10. Wetgever aan zet? Het zou goed denkbaar zijn dat de wetgever in de wet een artikel opneemt op grond waarvan de veroordeelde zodra de betalingsverplichting door de rechter is vastgesteld rente verschuldigd is zolang betaling uitblijft en/of de betalingsverplichting (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard zoals dat ook in het civiele recht is geregeld.20 Kiest de veroordeelde er dan voor rechtsmiddelen aan te wenden dan levert hem dat in elk geval geen (extra) financieel voordeel op door opschorting van de betalingsverplichting. Eigenlijk is dan in één keer het risico op (onherstelbare) scheefgroei opgelost. Tot die tijd zullen we het op basis van het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel moeten klaren. Het toekennen van een vergoeding in ontnemingszaken die los staat van de betalingsverplichting bij rechterlijke traagheid zou zuiverder zijn maar ik vraag me af of daar in dezen een te rechtvaardigen behoefte aan bestaat. Uiteraard moet het verloop van een ontnemingsprocedure zodanig (kunnen) worden ingericht dat (op enig moment) onredelijke vertraging (zoveel mogelijk) wordt uitgebannen door aanpassing van de procedures. Los daarvan weet de (onherroepelijk) veroordeelde als geen ander hoe groot zijn daadwerkelijk (wederrechtelijk) verkregen voordeel is geweest. Bovendien zit in het (te) lange uitstel van betaling al een financieel voordeel inge-

blikt en zijn factoren als spanning en frustratie van een andere orde dan iemand die in het ongewisse is over het uiteindelijk resultaat van de strafprocedure. Het kan eigenlijk alleen maar meevallen. In het bestuursrecht verwijst de Minister van Veiligheid en Justitie voor schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn naar de verzoekschriftprocedure van de nieuwe titel 8.4 Awb en laat hij het aan de bestuursrechter over om het bestuursorgaan te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding.21 In de civiele zaak Van Galen vs. The Netherlands bij het EHRM, waarin een klacht was ingediend over schending van de redelijke termijn (procedure in twee instanties had 15 jaren geduurd) legde de Nederlandse regering eenzijdig een verklaring af, waarin zij de schending erkende en een schadevergoeding aanbood. Het EHRM ziet daarin reden de zaak van de rol te halen.22 Ook hier vindt dus een separate schadevergoeding plaats (door de Staat) voor schending van de redelijke termijn.

11. Conclusie Het karakter van de ontnemingsmaatregel is helder. Deze is (normatief) reparatoir van aard met als grondslag (rechtvaardigingsgedachte) dat misdaad niet mag lonen (corrective justice) gericht op het herstel van de oorspronkelijke (van vóór het plegen van de bewezenverklaarde feiten) financiële situatie van de veroordeelde. De effectiviteit van de maatregel wordt aangetast wanneer de veroordeelde door matiging van de hem opgelegde betalingsverplichting in verband met het tijdsverloop het

ongestoorde bezit van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel (deels) kan behouden. Dat dit in de praktijk desbewust gebeurt, is onwenselijk en hoe je het ook wendt of keert, een vorm van witwassen (de veroordeelde ziet immers (een deel van) zijn wederrechtelijk verkregen vermogen gelegaliseerd worden). De wetgever is aan zet om deze scheefgroei te kanaliseren, waarbij de opschortende werking veroorzaakt door het aanwenden van rechtsmid-

De wetgever is aan zet om deze scheefgroei te kanaliseren delen om te voldoen aan de betalingsverplichting een halt wordt toegeroepen. Te denken valt hierbij aan een wettelijke verplichting om rente te gaan betalen zodra de betalingsverplichting door de rechter is vastgesteld en nog niet is voldaan en/of de (ambtshalve) mogelijkheid voor de rechter om de betalingsverplichting uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dat (ook) de ontnemingsprocedure binnen een redelijke termijn moet worden gevoerd staat buiten kijf, maar wel met de uitkomst dat de veroordeelde uiteindelijk krijgt waar hij recht op heeft (suum cuique tribuere), niet te veel maar ook niet te weinig (volledig herstel = juiste evenwicht).

13. J.A.E. Vervaele, ‘Confiscatie-sancties in

dam: Balans 1997, p. 208-209. Art. 420bis

Daar doet art. 119 van de Wet op de rech-

nis betreffen of een gedeelte daarvan. 3. De

het strafrecht: een civielrechtelijk Fremdkör-

Sr (witwassen) is ingevoerd bij Wet van 6

terlijke organisatie niet aan af.

rechter kan aan de uitvoerbaarverklaring bij

per? Een analyse van de EVRM-jurispruden-

december 2001, Stb. 2001, 606 (in wer-

18. Dit landelijke procesreglement voor de

voorraad de voorwaarde verbinden dat tot

tie en haar betekenis voor het Nederlandse

kingtreding op 14 december 2001).

rechtbanken, sectoren strafrecht en het

een door hem te bepalen bedrag zekerheid

straf(proces)recht’, in: C.H. Brants, Er is

17. F. Bakker, voorzitter van de Raad voor

Openbaar Ministerie, is in het kader van het

wordt gesteld.

meer. Opstellen over mensenrechten in

de rechtspraak in: ‘Het grote VN-onder-

‘Programma strafrecht 2010’ van de Raad

21. Besluit van 22 april 2013 tot vaststelling

internationaal en nationaal perspectief,

zoek: De rechter geeft zich bloot’, Vrij Ne-

voor de rechtspraak tot stand gekomen. Dit

van het tijdstip van inwerkingtreding van de

Deventer: Kluwer 1996, p. 584 e.v.; Con-

derland 14 december 2013, M. Husken en

reglement is het resultaat van uitvoerige

Wet nadeelcompensatie en schadevergoe-

clusie A-G Aben voorafgaand aan

H. Lensink.

gedachtewisseling tussen leden van de

ding bij onrechtmatige besluiten en

ECLI:NL:HR:2013:BU2056 onder punt

Illustratief voor die situatie is tevens het

zittende magistratuur, het Openbaar Minis-

gedeelten uit het Besluit van 20 december

4.2.3. en punt 4.4.4.

bericht van 8 juli 2013 van de Hoge Raad

terie en de Nederlandse Orde van Advoca-

2012 tot wijziging van het Besluit proces-

14. EHRM 5 juli 2001, Appl. nr. 41087/98

der Nederlanden, waarin melding wordt

ten (NOvA).

kosten bestuursrecht in verband met index-

par. 35, ECHR 2001-VII (Philips vs. United

gemaakt van het feit dat raadsheren in de

19. Eén van de vele voorbeelden

ering van de bedragen en toevoeging van

Kingdom); EHRM 5 juli 2005 (dec.), Appl.

Hoge Raad (N. Jörg en J. Wortel) tijdelijk op

ECLI:NL:HR:2013:905.

enkele proceshandelingen (Stb. 2012, 683),

nr. 1958/04 (Van Offeren vs. the Nether-

verzoek van de procureur-generaal

20. Art. 233 Wetboek van Burgerlijke

voor zover het betreft schadevergoeding

lands); Kamerstukken II 1989/90, 21 504,

werkzaam zullen zijn als waarnemend advo-

Rechtsvordering luidt: 1. Tenzij uit de wet

wegens onrechtmatig bestuurshandelen,

nr. 3, p. 61.

caat-generaal vanwege een te grote

of uit de aard van de zaak anders voort-

onder punt 4. Schadevergoeding bij over-

15. M. Husken en H. Lensink, De jacht op

werkvoorraad. Zo concludeerde Wortel

vloeit, kan de rechter, indien dit wordt

schrijding redelijke termijn. Zie voor over-

crimineel geld, Amsterdam: Balans 2013,

(ECLI:NL:PHR:2013:1378) voorafgaand aan

gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoer-

zicht (mogelijke) uniformering van de

p. 88 io brief belastingdienst p. 261 waaruit

het bovengenoemde arrest

baar bij voorraad zal zijn niettegenstaande

redelijke termijn in niet-punitieve zaken

zou kunnen worden afgeleid dat witwassen

ECLI:NL:HR:2013:1433. Door te conclu-

daartegen aan te wenden rechtsmiddelen.

onder punt 3 van de conclusie van Staats-

door belastingdienst wordt toegestaan door

deren voor de kamer waar je doorgaans

De rechter kan een vonnis waarbij op de

raad A-G Widdershoven, uitspraak

Zwitserse rechtspersoon (AG) als belasting-

deel vanuit maakt, gaat mogelijk scherpte

voet van artikel 195 wordt beslist omtrent

201302106/2/A2 van 23 oktober 2013.

plichtige aan te merken, waarin drugs-

verloren. Ik zal volstaan met louter de con-

een voorschot ter zake van de kosten van

22. EHRM 17 september 2013, Appl.nr.

gelden zijn ondergebracht en beroep op

statering maar vreemd is het wel gegeven

deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar

13143/08.

inkeerprocedure te accorderen.

de huidige regelgeving voor de ‘lagere’

bij voorraad verklaren. 2. De uitvoerbaar-

16. G. Spong, Leugens om bestwil, Amster-

rechtspraak en discussies dienaangaande.

verklaring bij voorraad kan het gehele von-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

267

201

Opinie

Turkije houdt nog steeds niet van kritische advocaten Ties Prakken1 Na een korte periode van klimaatsverbetering in de beginperiode van de regering Erdoğan – of was het vooral window dressing? – wordt het de laatste tijd steeds duidelijker dat het bewind van de islamitische AK partij in Turkije op rechtsstatelijk gebied geen haar beter is dan dat van zijn oppressieve voorgangers. Met name journalisten en advocaten moeten het weer als vanouds ontgelden. Een persoonlijke ervaring.

I

n de jaren negentig ben ik enige malen in Turkije geweest als waarneemster bij processen met een politieke lading waarvan het eerlijke verloop niet gegarandeerd leek, om het diplomatiek uit te drukken. Een aantal van die processen was gericht tegen advocaten die op een lijn werden gesteld met hun politiek gemotiveerde cliënten. Het meest schrijnende voorbeeld was de aanhouding van, en later het proces tegen een groep advocaten in Diyarbakir in 1993, die mensen van de PKK verdedigd hadden. Zij waren volstrekt willekeurig aangehouden, gemarteld, vervolgd en veroordeeld, ondanks het feit dat volgens velen ter plaatse de aanwezigheid van een flink aantal buitenlandse advocaten ter ondersteuning matigend had gewerkt op het optreden van de (militaire) autoriteiten tegen deze mensen. Die zaak heeft jaren later geleid tot een van de vele veroordelingen van Turkije door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).2 Later, begin 1999, zijn kantoorgenoten en ik betrokken geweest bij de verdediging van PKK-leider Abdullah Öcalan na diens arrestatie in Kenia. Om meteen duidelijk te maken dat Öcalan advocaten had die zijn verdedigingsrechten wensten uit te oefenen, en ook ter ondersteuning van zijn Turkse advocaten die ruimschoots bedreigd werden door de staat, hebben wij toen besloten dadelijk na zijn arrestatie naar Turkije af te reizen en aan te dringen op een bezoek aan de toen nog op onbekende plek gedetineerde Öcalan. Niet omdat wij de kans groot achtten dat wij hem te spreken zouden krijgen, maar om bovengenoemde redenen. We zijn toen het land niet ingelaten en na een nacht op de luchthaven met het eerste vliegtuig teruggestuurd. Ondanks ons aandringen hebben wij de beschikking die aan onze niet toelating ten grondslag lag niet op papier gekregen en zijn ons de redenen toen niet meegedeeld. Dat gebeurde pas later in de openbaarheid, nadat enig lawaai was ontstaan over onze bejegening. Van regeringswege liet men toen weten dat wij sympathisanten van het terrorisme waren die onder het mom advocaat te zijn de openbare orde kwamen verstoren. Die rede-

268

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

nering kwam ons bekend voor uit Diyarbakir. Het is de houding van alle totalitaire regimes die te maken krijgen met kritische advocaten. Wel was er meteen internationale aandacht voor de verdedigingspositie van Öcalan, inclusief een interim maatregel van het EHRM, waarin van Turkije garanties werden gevraagd dat deze verdachte effectieve en inhoudelijk ongecontroleerde contacten kon hebben met zijn advocaten.3 We zijn nu vijftien jaar verder en er waait een andere, islamistische politieke wind in Turkije. Het toen oppermachtige leger dat zich sterk maakte voor een strenge scheiding van kerk en staat maar dat overigens stond voor harde repressie, is door de regering van Recep Tayyip Erdoğan een kopje kleiner gemaakt. Sinds de laatste politieke wendingen van december 2013 worden overigens weer stappen ondernomen om het leger in ere te herstellen en nu worden rechters en politie aangepakt. Maar kritiek wordt nog steeds niet getolereerd. Turkije is niet alleen het land waar de meeste journalisten van de hele wereld gevangen zitten, maar er zitten ook onwaarschijnlijk veel advocaten in de cel. Er lopen momenteel ten minste vier processen tegen kritische advocaten. Het langst lopende is dat tegen zesenveertig advocaten die verdacht worden van werken voor of deelneming aan de KCK, orga-

Turkije is niet alleen het land waar de meeste journalisten van de hele wereld gevangen zitten, maar er zitten ook onwaarschijnlijk veel advocaten in de cel

nisatie die beschouwd wordt als de politieke vleugel van de Koerdische PKK. Zij zijn aangehouden in november 2011 en van hen zit nog ongeveer de helft vast. Namens allerlei advocatenorganisaties in Europa worden de zittingen kritisch gevolgd. In verband met de KCK zijn trouwens ook vierenveertig journalisten aangehouden, omdat hun werk geen normaal onafhankelijk journalistiek werk zou zijn maar in wezen zou neerkomen op ondersteuning van de KCK. De advocaat die de journalisten verdedigde wordt vervolgens ook weer vervolgd, wegens het ‘beledigen van een overheidsfunctionaris bij het uitoefenen van zijn functie’, omdat hij een onafhankelijke deskundige wilde horen over het begrip onafhankelijke journalistiek, nu hij de officier van justitie niet capabel achtte daarover een oordeel te hebben. Ook tegen de deken van de Orde van advocaten in Istanbul loopt een proces, omdat hij het opnam voor het spreekrecht van de advocaten van de generaals. Op zijn proces kwamen advocaten van over de hele wereld af om hun solidariteit te tonen en zich ervan te vergewissen of het er eerlijk zou toegaan. Omdat er zoveel mensen waren en de zaal te klein was, werd de zitting uitgesteld voor verhuizing naar een grotere zittingszaal. Internationale delegaties bij al deze bedenkelijke processen worden kennelijk niet op prijs gesteld. Op niet ongeestige manier werd dat duidelijk toen bekend werd gemaakt wanneer de eerste zittingsdagen zouden zijn van nog weer een proces tegen advocaten, deze keer tegen vijftien leden van de progressieve juristenvereniging ÇHD, tevens advocaat van leden van de revolutionaire en als terroristisch aangemerkte DHKP-Ç. Het proces zou beginnen op 24, 25 en 26 december jl. Een vijftiental advocaten uit verschillende landen verkoos niettemin het proces boven de kerstboom. Ik hoorde bij hen, maar ik ben gestuit op een minder ludieke manier om mij daar weg te houden: toen mijn paspoort op de luchthaven van Istanbul onder de scanner was gegaan, werd mij meegedeeld dat ik het land niet in mocht, op grond van de beschikking uit 1999! Weer is het mij niet gelukt die beschikking op papier te krijgen, maar ik heb wel de nacht doorgebracht in een groepscel met een zeer gemengd gezelschap van vrouwen die hetzelfde lot had getroffen, in afwachting van het eerste vliegtuig terug naar Amsterdam. Het verloop van de waarnemingsmissie ken ik dus niet uit eigen ervaring, maar heb ik van een van de advocaten die het land wel in mochten. De dag voordat het proces begon hebben ongeveer tweeduizend mensen, merendeels advocaten in toga, gedemonstreerd. De deken van de Orde van advocaten van Istanbul, die eerst was opgekomen voor de advocaten van de generaals, hield nu voor een politiecordon een toespraak vanaf het dak van een auto ter verdediging van de linkse advocaten. Overigens heeft hij, op de avond dat ik niet tot het land werd toegelaten door Turkse advocaten gevraagd tussenbeide te komen, dat geweigerd, omdat mijn inreisverbod te

maken had met de Koerdische kwestie, waar het baliebestuur niet intrad. Dus toch een politieke agenda helaas. In totaal zo’n drieduizend advocaten hebben zich gesteld als verdedigers van de terechtstaande advocaten, waarvan vijfhonderd ter zitting op de eerste procesdag. Bij het voorlezen van een uittreksel van de tenlastelegging door een van de rechters viel op dat vooral doodnormale feiten en handelingen ter ondersteuning van de dagvaarding waren opgevoerd: het feit dat een groot deel van de vervolgde leden van DHKP-Ç juist deze advocaten kozen, dat deze DHKP-Ç leden kennelijk op advies van hun advocaten gebruik maakten van hun zwijgrecht, dat advocaten aanwezig waren geweest op de begrafenissen van hun omgekomen cliënten, dat de advocaten tijdens een uitstapje een liedje hadden gezongen van een aan DHKP-Ç gelieerde muziekgroep. Tenslotte werd dan nog gewezen op een aantal documenten waaruit zou moeten blijken dat de advocaten verantwoording hadden afgelegd aan DHKP-Ç in het buitenland en dat zij instructies ontvingen, zaken waarover in principe te discussiëren valt en waarbij alles afhangt van de omstandigheden. Hier bleken

Al met al lijkt dit proces vooral gebaseerd op de aloude methode van het vereenzelvigen van de advocaten met de ideeën en vervolgens met de daden van hun cliënten de instructies echter uitsluitend te bestaan uit het advies van het zwijgrecht gebruik te maken! Al met al lijkt dit proces vooral gebaseerd op de aloude methode van het vereenzelvigen van de advocaten met de ideeën en vervolgens met de daden van hun cliënten. Een gevaarlijk procedé, waar zeker in de sfeer van terrorismebestrijding door allerlei regiems gebruik van wordt gemaakt en dat ertoe strekt de juridische verdediging van verdachten van terrorisme even verdacht te maken als het terrorisme zelf. De rechtsstaat Turkije lijkt intussen verder weg dan ooit.

Auteur

23145/93 en 25091/94, Elçi a.o. vs.

1. Prof. mr. T. Prakken is advocaat bij

Turkey; schending is uitgesproken van

Prakken d’Oliveira in Amsterdam.

artt. 3, 5 en 8.

Noten

maart 1999 nooit gepubliceerd.

3. Helaas is de interim maatregel van 4

2. EHRM 13 november 2003, appl. nrs.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

269

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

geslacht, merkte de verantwoordelijk minis-

bepaald, kan de bescherming van het gezin

NJB 2014/ … (nummer uitspraak)

ter in dit verband slechts op dat de Griekse

in de traditionele zin in beginsel een verschil

samenleving daar nog niet klaar voor was.

in behandeling rechtvaardigen. Dit geldt in ieder geval ook voor bescherming van de

EHRM

270

Hof van Justitie EU

272

B. Procedure

belangen van het kind. Ten aanzien van de

Hoge Raad (civiele kamer)

273

Klagers dienen in mei 2009 een klacht in bij

proportionaliteit van de maatregel herhaalt

Hoge Raad (strafkamer)

278

het EHRM. Zij stelden dat vanwege het feit

het Hof dat in situaties waarin onderscheid is

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

281

dat het Griekse partnerschap alleen open-

gemaakt op grond van seksuele oriëntatie, de

staat voor koppels van verschillend geslacht

verantwoordelijke staat moet aantonen dat

hun rechten onder art. 8 (recht op respect

de maatregel niet alleen geschikt is voor het

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

voor privé- en gezinsleven) in combinatie

bereiken van het gerechtvaardigd doel, maar

met art. 14 (verbod van discriminatie)

ook noodzakelijk. Het Hof is er niet van over-

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

geschonden zijn. Op 11 september 2012

tuigd dat het door de regering aangevoerde

kers van de Universiteit Leiden, de VU

heeft de Kamer in deze zaak afstand van

doel van bescherming van de wettelijke posi-

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

rechtsmacht gedaan ten gunste van de Grote

tie van buiten het huwelijk geboren kinderen,

de bewerkingen zijn verzorgd door mw. N.R.

Kamer. Diverse partijen hebben in de proce-

ook vereist dat koppels van gelijk geslacht

Koffeman LL.M. en mw. mr. dr. F.P. Pinar.

dure geïntervenieerd.

worden uitgesloten van het geregistreerd partnerschap. Terwijl koppels van verschil-

Alle uitspraken van het EHRM staan op www. echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteinde-

C. Uitspraak van het Hof

lend geslacht de keuze hadden uit huwelijk,

lijk in Reports of Judgments and Decisions.

(Grote Kamer: Spielmann (President), Casade-

geregistreerd partnerschap of de facto part-

De uitspraken van kamers van het EHRM

vall, Raimondi, Ziemele, Villiger, Berro-Lefè-

nerschap, zou een geregistreerd partnerschap

worden drie maanden na de uitspraakdatum

vre, Lorenzen, Jočienė, Lazarova Trajkovska,

voor koppels van gelijk geslacht de enige wij-

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

Bianku, Nußberger, Laffranque, Pinto de

ze zijn om hun relatie wettelijk te registeren.

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

Albuquerque, Sicilianos, Møse, Potocki en

Hoewel er op dit punt geen consensus

Pejchal)

bestaat in Europa, is een trend zichtbaar tot

Het Hof verklaart de klacht van de LGBT-

invoering van alternatieve vormen van wette-

belangenorganisatie niet-ontvankelijk, aange-

lijke erkenning van relaties tussen personen

zien het EVRM volgens vaste jurisprudentie

van gelijk geslacht. Van de negentien Ver-

7 november 2013, nrs. 29381/09 en

niet voorziet in een actio popularis. De klach-

dragspartijen die een vorm van geregistreerd

32684/091

ten van de eerste zes klagers zijn echter ont-

partnerschap hebben ingevoerd zijn Litou-

vankelijk; zij zijn direct geraakt, nu zij onder

wen en Griekenland de enige landen die dat

Art. 8 en 14 EVRM. Discriminatieverbod.

de bewuste wet van 2008 geen geregistreerd

partnerschap voorbehouden aan koppels van

Recht op respect voor privé- en gezinsleven.

partnerschap kunnen sluiten. Bovendien

verschillend geslacht. Het feit dat een Ver-

Uitputting nationale rechtsmiddelen. Toe-

biedt het door de regering aangevoerde nati-

dragspartij op een bepaald punt een geïso-

gang tot geregistreerd partnerschap voor

onale rechtsmiddel, waarbij eenmalig schade-

leerde positie binnen Europa inneemt, bete-

koppels van gelijk geslacht. Ongerechtvaar-

vergoeding kan worden toegekend, onvol-

kent niet automatisch dat die wetgeving in

digd onderscheid.

doende rechtsherstel voor de voortdurende

strijd is met het EVRM. Echter, in casu heeft

schending waarover de klagers klagen.

de regering geen zwaarwichtige redenen aan-

Het Hof benadrukt dat de voorliggende zaak

gevoerd die het gemaakte onderscheid kun-

niet gaat over de abstracte vraag of de Griek-

nen rechtvaardigen.

202

(EVRM art. 8 jo. 14) Vallianatos e.a. vs. Griekenland

se staat de plicht heeft enige vorm van erkenning van relaties tussen personen van gelijk

D. Slotsom

A. Feiten

geslacht in te voeren, maar dat onderzocht

Het Hof stelt een schending vast van art. 8 jo.

Klagers zijn vier Griekse koppels van gelijk

moet worden of de Griekse staat in het licht

14 EVRM en kent aan iedere individuele kla-

geslacht met duurzame relaties en een Griek-

van art. 8 en 14 EVRM gerechtigd was om een

ger een billijke genoegdoening toe ten bedra-

se LGBT-belangenorganisatie. Bij wet van

geregistreerd partnerschap in te voeren dat

ge van € 5 000.

2008 werd in Griekenland een geregistreerd

niet openstaat voor koppels van gelijk

partnerschap ingevoerd dat enkel openstond

geslacht. Het stelt vervolgens vast dat de

voor koppels van verschillend geslacht. Vol-

duurzame relaties van klagers binnen de reik-

gens de memorie van toelichting was de wet

wijdte van het recht op gezinsleven ex art. 8

een antwoord op de nieuwe sociale realiteit

EVRM vallen. Het maakt daarbij niet uit of

7 november 2013, appl. nrs. 31913/07,

van relaties tussen ongehuwd samenlevende

– zoals de Griekse regering had aangevoerd –

38357/07, 48098/07, 48777/07, 48779/07

personen, vaak met opgroeiende kinderen.

de partners samenleven of niet. Het Hof stelt

Waarom het met de wet geïntroduceerde

verder vast dat de bewuste wet onderscheid

Artikel 14 jo. 8 EVRM, art. 13 EVRM. Verwij-

partnerschap alleen openstond voor koppels

maakt op grond van seksuele oriëntatie en

deren veroordeling uit justitiële documen-

van verschillend geslacht werd niet toege-

dat daarom bijzonder zwaarwegende redenen

tatie na vervallen strafbaar feit. Discrimina-

licht. De invoering van de wet ging gepaard

moeten worden aangevoerd voor het

tie, privéleven, effectieve remedie.

met hevige politieke en maatschappelijke

gemaakte onderscheid. Het is legitiem om

discussie. Hoewel uit diverse hoeken werd

wetgeving in te voeren die de wettelijke posi-

aangevoerd dat het partnerschap op grond

tie van buiten het huwelijk geboren kinderen

van het recht op gelijke behandeling ook toe-

regelt en die indirect het huwelijksinstituut

gankelijk moest zijn voor koppels van gelijk

versterkt. Zoals het Hof al eerder heeft

270

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

203

(EVRM art. 14 jo. 8, art. 13) E.B. e.a. vs. Oostenrijk

Rechtspraak

A. Feiten

omdat deze geen kans van slagen hebben.

art. 14 jo. art. 8 EVRM is. Na de uitspraak van

Klagers worden tussen 1982 en 2001 ver-

Administratieve autoriteiten zouden enkel

het Oostenrijks Constitutioneel gerecht, is

volgd en veroordeeld voor (o.a.) het begaan

bevoegd zijn het bevel van een strafgerecht

deze bepaling komen te vervallen. Het Hof

van consensuele homoseksuele daden met

tot registratie van een veroordeling ten uit-

dient aldus te beoordelen of het verzuim kla-

adolescenten tussen veertien en achttien

voer te leggen, en niet bevoegd zijn op eigen

gers anders te behandelen dan andere perso-

jaar, een feit dat ten tijde van de gedragingen

initiatief de rechtmatigheid van een dergelijk

nen die eveneens zijn veroordeeld voor een

strafbaar gesteld was gesteld in art. 209 van

bevel te toetsen. Tevens dienen alle klagers

strafbaar feit, waar het desbetreffende delict

het Oostenrijkse Wetboek van Strafrecht

een verzoek in tot herziening van de straf-

niet ongrondwettig is bevonden of is komen

(OWvSr). Naast de opgelegde sancties worden

procedures bij de Hoge Raad, met het oog op

te vervallen, een legitiem doel had en zo ja,

de veroordelingen van klagers opgenomen in

vernietiging van de veroordelingen en verwij-

of een redelijke verhouding van proportiona-

hun justitiële documentatie. In een uitspraak

dering daarvan uit de justitiële documenta-

liteit bestaat tussen de gebruikte middelen

van 21 juni 2002 stelt het Constitutioneel

tie. Ook al deze verzoeken worden afgewezen,

en het doel. Het Hof is van oordeel dat wijzi-

gerecht vast dat art. 209 OWvSr ongrondwet-

omdat de verzoeken buiten tardief zijn inge-

gingen van het wetboek van strafrecht om de

tig is, omdat deze bepaling alleen betrekking

diend en de klachten niet eerder zijn gevoerd

strafrechtelijke rechtsorde aan te passen aan

heeft op consensuele homoseksuele relaties

in de strafprocedures.

de binnen de samenleving veranderende omstandigheden behoort tot de normale

tussen mannen boven de negentien en tussen veertien en achttien jaar. Voor personen

B. Procedure

gang van zaken. Het enkele gegeven dat een

tussen veertien en negentien jaar zouden

Klagers hebben op 26 oktober 2006, 17

eerdere veroordeling gebaseerd is op een ver-

homoseksuele daden niet strafbaar zijn, ter-

augustus 2007 en 18 oktober 2007 een klacht

vallen bepaling zal normaal gesproken geen

wijl op het moment dat een van de partners

ingediend bij het EVRM. Zij klagen over

invloed hebben op justitiële documentatie,

negentien wordt, dezelfde gedragingen wel

schending van art. 14 jo. 8 EVRM omdat hun

omdat deze ziet op historische feiten. Het

strafbaar zijn, tot de jongere partner achttien

veroordelingen niet zijn verwijderd uit hun

laten vervallen of substantieel aanpassen

wordt. Omdat art. 209 OWvSr niet alleen

justitiële documentatie nadat het strafbaar

van de essentiële elementen van een delict

betrekking heeft op incidentele maar ook

feit waarvoor zij zijn veroordeeld is komen te

betekent niet dat het delict, zoals het eerder

voortdurende relaties, zou het dit leiden tot

vervallen. Tevens klagen zij over schending

van kracht was en toegepast werd, niet vol-

absurde resultaten, te weten verschillen tus-

van art. 13 EVRM wegens het ontbreken van

deed aan alle eisen van het constitutioneel

sen perioden waarin de homoseksuele relatie

een effectieve remedie in verband met hun

recht. De situatie is echter anders waar het

tussen twee partners eerst legaal, daarna

verzoeken tot verwijdering van hun veroor-

gaat om veroordelingen op basis van art. 209

strafbaar en vervolgens weer legaal wordt.

delingen uit de justitiële documentatie.

OWvSr. Deze bepaling is vervangen door een substantieel ander delict omdat het Constitu-

Daardoor zou art. 209 OWvSr niet objectief gerechtvaardigd kunnen worden geacht. Vol-

C. Uitspraak van het Hof

tioneel gerecht heeft vastgesteld dat het niet

gend op deze uitspraak besluit het Oosten-

(Eerste Kamer: Berro-Lefèvre, (President), Stei-

objectief gerechtvaardigd en daarom

rijks parlement, op 10 juli 2002, art. 209

ner, Hajiyev, Lazarova Trajkovska, Laffranque,

ongrondwettig was. Het EHRM heeft vastge-

OWvSr te laten vervallen. In plaats van deze

Sicilianos, Møse)

steld dat veroordelingen op basis van deze

bepaling komt art. 207b OWvSr, die ziet op

Het Hof stelt voorop dat klagers niet per se

bepaling in strijd waren met art. 14 jo. art. 8

strafbaarstelling van seksuele relaties met

klagen over hun veroordelingen, maar over

EVRM. Art. 207b OWvSr is aldus niet inge-

personen onder zestien jaar, onder specifieke

de weigering die veroordelingen te schrap-

voerd als onderdeel van een algemeen proces

omstandigheden. Deze bepaling is vanuit het

pen uit de justitiële documentatie. Wat

om het wetboek van strafrecht aan te passen

perspectief van geslacht neutraal geformu-

betreft de toepasselijkheid van art. 14 jo. art.

aan de noden van een veranderende samen-

leerd. Art. 207b OWvSr treedt op 14 augustus

8 EVRM in deze zaken, stelt het Hof dat de

leving, maar om een bepaling te elimineren

2002 in werking. Blijkens het overgangsrecht

opslag, door een publieke autoriteit van

die in strijd was met de Federale Grondwet.

ter zake is de wetswijziging niet van toepas-

informatie met betrekking tot het privéleven

Het Hof is aldus van oordeel dat dit bijzonde-

sing op strafvervolgingen waarin reeds in

van een individu neerkomt op een inbreuk

re aspect van deze zaken vraagt om een

eerste aanleg uitspraak is gedaan. Bij wijze

in de zin van art. 8 EVRM en dat de bescher-

andere respons van de wetgever. Omdat het

van uitzondering is de bepaling wel van toe-

ming van persoonlijke data van fundamen-

behouden van een veroordeling op basis van

passing in gevallen waarin een uitspraak is

teel belang is voor dit recht. Gelet op de

art. 209 OWvSr bijzonder ernstige gevolgen

vernietigd, inter alia naar aanleiding van her-

gevoelige aard van informatie in justitiële

kan hebben voor betrokkene, diende de wet-

ziening, al dan niet volgend op een vaststel-

documentatie en de mogelijke gevolgen daar-

gever, om de wetswijziging te laten aanslui-

ling van een schending van het EVRM. Bui-

van voor een individu, is dergelijke informa-

ten bij moderne standaarden voor gelijkheid

ten deze uitzonderingen worden

tie nauw verbonden met het privéleven,

tussen mannen en vrouwen, in geschikte

veroordelingen op basis van art. 209 OWvSr

ondanks dat deze informatie gebaseerd is op

maatregelen te voorzien, zoals de introductie

niet aangetast door de wetswijziging. Tussen

een in het openbaar gewezen uitspraak. Art.

van uitzonderingen op de algemene regel. De

2005 en 2007 voeren de vier klagers verschil-

14 jo. art. 8 EVRM is aldus van toepassing op

Oostenrijkse overheid heeft echter geen ver-

lende procedures naar aanleiding van de uit-

deze zaken. Het Hof wijst er voorts op dat het

klaring geboden voor wat betreft het doel bij

spraak van het Constitutioneel gerecht. Na

delict waarvoor klagers zijn veroordeeld niet

het niet aanpassen van de wetgeving in ver-

afwijzing van hun verzoeken tot verwijdering

alleen door het Constitutioneel gerecht van

band met het behoud van justitiële docu-

van hun veroordelingen uit hun justitiële

Oostenrijk, als willekeurig, ongrondwettig is

mentatie. Het Hof komt aldus tot het oordeel

documentatie door de Minister van Binnen-

bevonden, maar dat het EHRM, in een reeks

dat art. 14 jo. art. 8 EVRM is geschonden. Wat

landse zaken, gaan zij in beroep bij het Con-

van uitspraken tegen Oostenrijk, heeft vast-

betreft de klacht over schending van art. 13

stitutioneel gerecht en het Administratief

gesteld dat art. 209 OWvSr, die alleen ziet op

EVRM stelt het Hof vast dat klagers gebruik

gerecht. In alle gevallen worden hun beroe-

mannelijke homoseksuele en niet lesbische

hebben gemaakt van twee remedies: ener-

pen door de beide gerechten afgewezen,

relaties, discriminatoir en aldus in strijd met

zijds om hun veroordelingen te laten schrap-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

271

Rechtspraak

pen uit hun justitiële documentatie, ander-

personeelsvertegenwoordigende organen.

De uitspraak van het Hof

zijds om herziening van de strafprocedures.

Berekening minimum aantallen. Met Uni-

Het Hof beantwoordt beide vragen gezamen-

Ten aanzien van de eerste remedie heeft het

erecht strijdige nationale regeling. Rol van

lijk. Volgens het Hof wenst de verwijzende

Constitutioneel gerecht vastgesteld dat admi-

nationale rechter.

rechter in wezen te vernemen of artikel 27

nistratieve autoriteiten niet bevoegd zijn de

van het Handvest, alleen of gelezen in

rechtmatigheid van een bevel tot registratie

(Richtlijn 2002/14, Handvest van grondrech-

samenhang met Richtlijn 2002/14, aldus

te toetsen. Aldus kon een registratie in justi-

ten van Europese Unie, art. 27)

moet worden uitgelegd dat deze bepaling,

tiële documentatie die overeenstemde met

wanneer een nationale bepaling ter uitvoe-

een uitspraak van een strafgerecht, niet op

Association de médiation sociale tegen

ring van deze richtlijn onverenigbaar is met

deze wijze worden geëlimineerd. Wat betreft

Union locale des syndicats e.a.

het recht van de Unie, kan worden ingeroe-

de tweede remedie heeft de Hoge Raad de

pen in een geding tussen particulieren ten-

beroepen van alle klagers afgewezen omdat

Feiten en nationale procedure

einde die nationale bepaling buiten toepas-

zij tardief waren. De Hoge Raad heeft in dit

De Association de médiation sociale (AMS) is

sing te laten. Het Hof stelt allereerst vast dat

verband per analogiam verwezen naar art. 35

betrokken bij het opzetten van voorzienin-

artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2002/14 zich ver-

EVRM. Ten tijde van de veroordelingen van

gen voor sociale bemiddeling en het voorko-

zet tegen een nationale bepaling die gesubsi-

klagers was de ter zake doende nationale

men van criminaliteit in de stad Marseille.

dieerde werknemers van de berekening van

regelgeving met betrekking tot termijnen in

Op 4 juni 2010 wijst de Union départementa-

het personeelsbestand uitsluit. Hoewel arti-

dit verband echter niet in werking. Het Hof

le CGT des Bouches-du-Rhône Laboubi aan als

kel 3, lid 1, van Richtlijn 2002/14 de lidstaten

ziet aldus niet in hoe klagers hadden kunnen

vertegenwoordiger van de binnen de AMS

een zekere beoordelingsmarge laat bij de

voldoen aan de daarin voorgeschreven ter-

opgerichte vakbondsafdeling. De AMS komt

vaststelling van de noodzakelijke maatrege-

mijnen. Het Hof komt aldus tot het oordeel

op tegen deze aanwijzing. Zij is van mening

len ter uitvoering van deze richtlijn, neemt

dat in de bijzondere omstandigheden van dit

dat zij minder dan elf werknemers telt en zij

dit volgens het Hof niet weg dat de in dat

geval, klagers geen remedie hadden die vol-

bijgevolg volgens de relevante nationale rege-

artikel vastgelegde verplichting om alle werk-

deed aan de eisen van art. 13 EVRM en dat

ling niet hoeft te voorzien in maatregelen

nemers in aanmerking te nemen nauwkeurig

deze bepaling eveneens is geschonden.

inzake de vertegenwoordiging van werkne-

en onvoorwaardelijk is. Deze bepaling vol-

mers. Bij deze telling heeft de AMS geen reke-

doet dus aan alle voorwaarden voor recht-

D. Slotsom

ning gehouden met haar zogenaamde gesub-

streekse werking. Vervolgens brengt het Hof

Het Hof komt unaniem tot het oordeel dat

sidieerde werknemers. De AMS vordert

in herinnering dat volgens vaste rechtspraak

art. 14 jo. art. 8 EVRM en art. 13 EVRM zijn

nietigverklaring van de aanwijzing van

zelfs een duidelijke, nauwkeurig omschreven

geschonden in deze zaken. Het Hof kent

Laboubi als vertegenwoordiger van de vak-

en onvoorwaardelijke bepaling van een richt-

eveneens unaniem aan alle klagers € 5000

bondsafdeling CGT. De Conseil constitution-

lijn die tot doel heeft particulieren rechten te

immateriële schadevergoeding toe alsmede

nel heeft op 29 april 2011 geoordeeld dat de

verlenen of hun verplichtingen op te leggen,

schadevergoeding voor kosten, te weten

toepasselijke bepaling van de code du travail

niet als zodanig kan worden toegepast in

€ 11 000 voor de eerste klager, € 16 000 voor

in overeenstemming is met de grondwet. Ver-

gedingen tussen uitsluitend particulieren

de tweede klager en € 9000 voor de derde en

volgens oordeelt de tribunal d’instance te

(zie o.a. arrest van 19 januari 2010, Kücükde-

vierde klagers.

Marseille dat deze bepaling strijdig is met

veci, nr. C-555/07, Jurispr. p. I-365, punt 46).

het Unierecht. Tegen deze beslissing heeft de

Aangezien de AMS een privaatrechtelijke ver-

AMS hoger beroep ingesteld bij de Cour de

eniging is, kunnen verweerders in het hoofd-

Hof van Justitie van de Europese Unie

cassation.

geding zich tegenover deze vereniging niet

Deze rubriek is verzorgd door M. Bulterman,

Prejudiciële vraag

2002/14 als zodanig (zie arrest van 24 januari

medewerker van de Directie Juridische Zaken,

De Cour de cassation legt de vraag voor of

2012, Dominguez, nr. C-282/10, n.n.g., punt

Afdeling Europees Recht van het Ministerie

het grondrecht op informatie en raadpleging

42). Op de nationale rechter rust echter in

van Buitenlandse Zaken. De volledige uit-

van de werknemers, neergelegd in artikel 27

zo’n situatie wel een plicht tot richtlijncon-

spraken van het EU-Hof zijn beschikbaar via

van het Handvest, zoals gepreciseerd in de

forme interpretatie. Deze verplichting is niet

www.curia.europa.eu.

bepalingen van Richtlijn 2002/14 tot vaststel-

onbegrensd: zij kan niet dienen als grondslag

ling van een algemeen kader betreffende de

voor een uitlegging contra legem van het

informatie en de raadpleging van de werkne-

nationale recht. Het Hof merkt op dat uit de

mers in de Europese Gemeenschap, in een

verwijzingsbeslissing volgt dat de Cour de

geding tussen particulieren kan worden aan-

cassation voor een dergelijke beperking staat.

Arrest van 15 januari 2014, nr. C-176/12

gevoerd om een nationale maatregel ter uit-

De bewuste bepaling van de code du travail

(Grote kamer: V. Skouris, president,

voering van deze richtlijn te toetsen aan het

kan niet worden uitgelegd op een wijze die

K. Lenaerts, vicepresident, R. Silva de

Unierecht. Bij een bevestigend antwoord

strookt met Richtlijn 2002/14. In die omstan-

Lapuerta, M. Ilešič, M. Safjan, kamerpresi-

wordt gevraagd of die bepalingen aldus moe-

digheden moet volgens het Hof worden nage-

denten, J. Malenovský, E. Levits (rapporteur),

ten worden uitgelegd dat zij zich verzetten

gaan of de situatie in het hoofdgeding verge-

J.C. Bonichot, A. Arabadjiev, C. Toader,

tegen een nationale wettelijke bepaling die

lijkbaar is met die in het reeds aangehaalde

D. Šváby, M. Berger, A. Prechal, rechters)

van de berekening van het aantal werkne-

arrest Kücükdeveci, zodat artikel 27 van het

mers van de onderneming, met name ter

Handvest kan worden ingeroepen in een

Sociaal beleid. Richtlijn 2002/14. Handvest

bepaling van de wettelijke drempels voor het

geding tussen particulieren om in voorko-

van grondrechten van Europese Unie.

oprichten van organen voor de vertegen-

mend geval de niet met de Richtlijn overeen-

Art. 27. Vereiste van bepaalde minimum

woordiging van het personeel, gesubsidieer-

stemmende nationale bepaling buiten toe-

aantallen werknemers voor oprichting van

de werknemers uitsluit.

passing te laten. Het Hof stelt vast dat artikel

204

272

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

beroepen op de bepalingen van Richtlijn

Rechtspraak

27 van het Handvest, bepaalt dat de werkne-

de algemene voorwaarden van Ryanair aan-

zin (zie onder meer HR 27 januari 1961, NJ

mers, in de gevallen en onder de voorwaar-

vaard door een hokje aan te vinken. Ryanair

1962/355, HR 8 februari 2002,

den waarin het recht van de Unie en de nati-

beroept zich op de geschriftenbescherming

ECLI:NL:HR:2002:AD6093, NJ 2002/515 (Con-

onale wetgevingen en praktijken voorzien, de

van art. 10 lid 1 onder 1° van de Auteurswet

trols vs. GEC) en HR 22 maart 2002,

zekerheid moeten hebben dat zij op verschil-

(Aw) en op toerekenbare tekortkoming. HR:

ECLI:NL:HR:2002:AD9138, NJ 2003/149 (NVM

lende niveaus worden geïnformeerd en

1. Geschriftenbescherming. Databanken die

vs. De Telegraaf)). De Nederlandse wetgever is

geraadpleegd. Uit de bewoordingen van arti-

niet aan het oorspronkelijkheidscriterium

bij de implementatie van de Databanken-

kel 27 van het Handvest blijkt dus duidelijk

voldoen, zoals de onderhavige, zijn niet vat-

richtlijn (Richtlijn 96/9/EG, PbEG. L 77/20,

dat dit artikel pas zijn volle werking verkrijgt

baar voor auteursrechtelijke bescherming.

hierna: DbRl) in de Databankenwet (Wet van

nadat het nader is bepaald in Unierechtelijke

2. Contractsvrijheid. Brengt de uniformeren-

8 juli 1999, Stb. 1999, 303, hierna: Dbw) ervan

en nationaalrechtelijke voorschriften. Het tot

de strekking van de Databankenrichtlijn

uitgegaan dat de geschriftenbescherming

de lidstaten gerichte verbod in artikel 3, lid 1,

mee dat de vrijheid om van databanken als

met betrekking tot databanken waarin niet

van Richtlijn 2002/14 om bij de berekening

de onderhavige gebruik te maken niet con-

substantieel is geïnvesteerd, buiten het

van het personeelsbestand van de onderne-

tractueel mag worden beperkt? De HR stelt

bereik van de Databankenrichtlijn valt en dat

ming een bepaalde categorie van personen

een prejudiciële vraag.

in databanken opgenomen gegevens die zijn aan te merken als geschriften in de zin van

daarvan uit te sluiten, kan echter niet uit artikel 27 van het Handvest worden afgeleid.

(Auteurswet art. 1, 10 lid 1 onder 1° en lid 3,

art. 10 lid 1 onder 1° Aw, derhalve vatbaar

Hierin ziet het Hof een verschil met het

art. 24a lid 3; Databankenrichtlijn art. 5, 6 lid

zijn voor auteursrechtelijke bescherming

arrest Kücükdeveci. In dat arrest was het

1, 8, 15; BW art. 6:74)

(Kamerstukken II 1997/98, 26 108, nr. 3, p. 22, Parl. Gesch. Dw, p. 127-128). Dit uitgangpunt

beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, neergelegd in artikel 21, lid 1, van

Ryanair, adv. mrs. R.S. Meijer en A.M. van

is echter inmiddels onjuist gebleken (HvJEU

het Handvest, aan de orde. Dat beginsel vol-

Aerde, vs. PR Aviation, adv. mr. K. Aantjes.

1 maart 2012, nr. C-604/10, ECLI:NL:XX:2012:BV8463, NJ 2012/433 (Foot-

staat om aan particulieren een subjectief recht te verlenen waarop als zodanig een

Feiten en procesverloop

ball Dataco), r.o. 40). In cassatie is niet bestre-

beroep kan worden gedaan. Het Hof conclu-

PR Aviation exploiteert een website waarop

den dat de databank van Ryanair niet aan het

deert dat artikel 27 van het Handvest niet

consumenten vluchtgegevens van luchtvaart-

door de HvJEU bedoelde oorspronkelijkheids-

kan worden ingeroepen om een niet met

maatschappijen kunnen doorzoeken, prijzen

criterium voldoet. Daarom heeft Ryanair

Richtlijn 2002/14 overeenstemmende natio-

kunnen vergelijken en vluchten kunnen boe-

geen belang bij de klachten van onderdeel 1.

nale bepaling buiten toepassing te laten.

ken. Daartoe haalt PR Aviation langs geauto-

De rechter dient immers zijn nationale recht

matiseerde weg gegevens uit een gegevens-

zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van

Conclusie

verzameling die is gekoppeld aan de ook

de bewoordingen en het doel van de relevan-

Artikel 27 van het Handvest, alleen of gele-

voor consumenten toegankelijke website van

te richtlijn (HvJEU 10 april 1984, nr. C-14/83,

zen in samenhang met de bepalingen van

Ryanair. Voordat PR Aviation toegang tot de

Jur. p. 1891 (Colson) en HvJEU 13 november

Richtlijn 2002/14, moet aldus worden uitge-

website van Ryanair verkreeg, heeft zij (naar

1990, nr. C-106/89, Jur. p. I-4135, NJ 1993/163

legd dat deze bepaling niet kan worden inge-

veronderstellenderwijs wordt aangenomen)

(Marleasing)). Indien het onderdeel tot ver-

roepen in een geding tussen particulieren

de toepasselijkheid van de algemene voor-

nietiging zou moeten leiden, zou het verwij-

teneinde een nationale bepaling die onver-

waarden van Ryanair aanvaard door een hok-

zingshof daarom tot geen ander oordeel kun-

enigbaar is met het recht van de Unie buiten

je aan te vinken. Deze algemene voorwaar-

nen komen dan dat het beroep van Ryanair

toepassing te laten.

den bevatten het beding dat aan de website

op art. 10 lid 1 onder 1° Aw, geen doel kan

geen gegevens mogen worden ontleend voor

treffen, in aanmerking genomen

commerciële doeleinden.

– dat niet is gebleken dat de Nederlandse

Hoge Raad (civiele kamer)

In dit geding heeft Ryanair een inbreukver-

wetgever bij de implementatie van de Data-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

bod gevorderd, met schadevergoeding en

bankenrichtlijn in ons nationale recht iets

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

winstafdracht. Zij heeft zich beroepen op de

anders voor ogen heeft gestaan dan een

van Justitie van het Caribische deel van het

geschriftenbescherming van art. 10 lid 1

getrouwe omzetting daarvan,

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

onder 1° van de Auteurswet (Aw) en op toere-

– dat art. 10 lid 1 onder 1° Aw mede is geba-

zien op www.rechtspraak.nl.

kenbare tekortkoming, gelet op de algemene

seerd op de veronderstelling dat de daarin

voorwaarden. De rechtbank heeft de vorde-

bedoelde ‘andere geschriften’ vatbaar zijn

ringen grotendeels toegewezen. Het hof heeft

voor auteursrechtelijke bescherming, en

de vorderingen alsnog afgewezen.

– dat databanken die niet aan het oorspron-

205

kelijkheidscriterium voldoen, zoals de onder17 januari 2014, nr. 12/03167

Hoge Raad

havige, blijkens de hiervoor genoemde uit-

(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp,

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof

spraak van het HvJ EU niet vatbaar zijn voor

M.A. Loth, C.E. Drion, G. de Groot;

dat het beroep van Ryanair op de geschrif-

auteursrechtelijke bescherming.

A-G mr. D.W.F. Verkade)

tenbescherming niet opgaat. Bij de beoorde-

Het rechtszekerheidsbeginsel en de onwense-

ECLI:NL:HR:2014:88

ling van het onderdeel dient het volgende tot

lijkheid van wetsuitleg contra legem kunnen

uitgangspunt. In het licht van art. 1 Aw moet

hieraan niet afdoen. De formulering van art.

Databank. Gebruik. PR Aviation exploiteert

worden aangenomen dat de in art. 10 lid 1

10 lid 1 onder 1° Aw laat de hier bedoelde

een vergelijkingswebsite waarbij zij gege-

Aw onder 1° bedoelde ‘andere geschriften’-

uitleg immers toe. Aan de bedoeling van de

vens ontleent aan de website van Ryanair.

naar de bedoeling van de wetgever eveneens

wetgever om de geschriftenbescherming

Dit gebruik is in strijd met de algemene

voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar

voorshands te handhaven, komt bij de uitleg

voorwaarden van Ryanair. PR Aviation heeft

zijn. De vaste rechtspraak luidt in diezelfde

van de onderhavige bepaling geen overwe-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

273

Rechtspraak

gende betekenis toe. Dit is reeds het geval

Erfrecht. Ruim een jaar voordat een erflater

4:183 BW. Het onderdeel slaagt. Volgens art.

omdat niet is gebleken dat de Nederlandse

overlijdt, wordt € 200 000 van zijn rekening

4:183 BW kan een erfgenaam de goederen

wetgever bij de handhaving van de geschrif-

overgemaakt naar een oomzegger. Na het

van de nalatenschap met inbegrip van die

tenbescherming heeft willen afwijken van

overlijden van de erflater vordert een erfge-

welke de erflater op het tijdstip van zijn over-

datgene waartoe de Databankenrichtlijn hem

naam een verklaring voor recht dat het

lijden voor derden hield, opvorderen van

verplichtte, in samenhang met de omstan-

bedrag moet worden terugbetaald aan de

iedere derde die deze goederen zonder recht

digheid dat de wetgever van de onjuist geble-

boedel. HR: 1. Grievenstelsel. Het oordeel

houdt. De vordering strekt ertoe een ten tijde

ken veronderstelling uitging dat de geschrif-

van het hof dat een lening het meest voor

van zijn overlijden aan de erflater toebeho-

tenbescherming buiten het bereik van de

de hand ligt, strookt niet met de in cassatie

rend goed in de boedel terug te brengen. Van

Databankenrichtlijn viel. Onderdeel 1 kan

aangehaalde vaststelling van de rechtbank,

het opvorderen van goederen onder een der-

dus niet tot cassatie leiden.

tegen welke vaststelling geen grief was

de is geen sprake wanneer een erfgenaam

Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping

gericht. 2. Hereditatis petitio. Van het

een tot de boedel behorende vordering int.

door het hof van het beroep van Ryanair op

opvorderen van goederen onder een derde

Daarmee wordt immers niet een goed opge-

haar algemene voorwaarden. De beoordeling

als bedoeld in art. 4:183 BW is geen sprake

vorderd teneinde dat in de boedel terug te

van het onderdeel spitst zich erop toe of het

wanneer een erfgenaam een tot de boedel

brengen, maar wordt betaling gevorderd van

toepassingsgebied van de DbRl mede data-

behorende vordering int. 3. Uitleg geding-

een som geld die niet meer afgescheiden en

banken omvat die niet, op de voet van hoofd-

stukken. Het oordeel van het hof dat het

identificeerbaar bij de schuldenaar aanwezig

stuk II van de Richtlijn, worden beschermd

verjaringsverweer voor het eerst bij plei-

is. Het hof is dus uitgegaan van een onjuiste

door het auteursrecht en ook niet, op de voet

dooi in hoger beroep is gevoerd, is onbegrij-

rechtsopvatting.

van hoofdstuk III van die Richtlijn, door een

pelijk.

Ook onderdeel 5 slaagt. Het oordeel van het hof dat het verjaringsverweer voor het eerst

recht sui generis. Het gaat met name om de vraag of de beperkingen van de contractsvrij-

(Rv art. 24, 149 lid 1; BW art. 4:183)

bij pleidooi in hoger beroep is gevoerd, is onbegrijpelijk. A heeft immers bij memorie

heid die volgen uit de art. 6 lid 1, 8 en 15 DbRl, ook gelden voor databanken die niet in

A (de oomzegger), adv. mrs. J. van Duijven-

van antwoord een beroep gedaan op verja-

aanmerking komen voor auteursrechtelijke

dijk-Brand en K.J.O. Jansen, vs. B (de erfge-

ring.

of sui generis-bescherming. Denkbaar is dat

naam), adv. mr. A.H.M. van den Steenhoven.

Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de plv. P-G.

de uniformerende strekking van de Richtlijn meebrengt dat hetgeen ten aanzien van

Feiten en procesverloop

De plv. P-G bespreekt onder 12 de grenzen van

beschermde databanken niet mag worden

A is een zoon van de broer van een in 2007

de rechtsstrijd en onder 18 de hereditatis peti-

verboden, bij onbeschermde databanken

overleden erflater. B is een zuster van de erf-

tio (art. 4:183 BW).

evenmin mag worden verboden. De Hoge

later. De erflater heeft bij testament zijn

Raad zal een prejudiciële vraag stellen aan

broer en zusters tot zijn erfgenamen

het HvJ EU.

benoemd.

Volgt als vraag van uitleg: strekt de werking

In maart 2006 is € 200 000 van de rekening

van de DbRl zich mede uit tot online data-

van erflater overgemaakt op een rekening

17 januari 2014, nr. 12/04600

banken die niet worden beschermd door het

van het garagebedrijf van A.

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

auteursrecht en ook niet door een recht sui

In dit geding heeft B een verklaring voor

Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders,

generis, en wel in die zin dat ook in zoverre

recht gevorderd dat A is gehouden tot terug-

M.V. Polak; A-G mr. M.H. Wissink)

de vrijheid om gebruik te maken van derge-

betaling van dat bedrag aan de boedel. De

ECLI:NL:HR:2014:93

lijke databanken niet contractueel mag wor-

rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het

den beperkt?

hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

De A-G concludeert primair tot verwerping,

207

Huur woonruimte. Duurzame gemeenschappelijke huishouding. Een 59-jarige

omdat hij meent dat Ryanair zich in cassatie

Hoge Raad

zoon vordert voortzetting van de huur van

uitsluitend nog beroept op de Nederlandse

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ervan had

een aan zijn overleden moeder verhuurde

regeling van geschriftenbescherming (2.2 en

moeten uitgaan dat – zoals A bij comparitie

woning, stellende dat hij zijn gehele leven

2.32.2), welke regeling naar de laatste stand

in eerste aanleg heeft verklaard – de erflater

in die woning heeft gewoond en met zijn

van het Unierecht niet meer houdbaar is (3.9-

bij leven tegen A heeft gezegd dat als de erf-

moeder een duurzame gemeenschappelijke

3.32). Subsidiair concludeert hij naar aanlei-

later niet meer zou leven, A ‘het’ kon houden.

huishouding heeft gevoerd. Het hof wijst

ding van onderdeel 2 tot het stellen van (wat

De klacht slaagt. Het oordeel van het hof dat

de vordering af en overweegt daarbij onder

meer uitgebreide) prejudiciële vragen. Onder

een lening het meest voor de hand ligt,

meer dat de zoon feitelijk steeds het (jong-

2.1-2.6 geeft hij de opzet van zijn conclusie

strookt niet met de door het onderdeel aan-

ste) kind in huis is gebleven en zich door

weer.

gehaalde vaststelling van de rechtbank

zijn moeder liet verzorgen, zodat sprake

omtrent de uitlating van de erflater. Blijkens

was van een gebrek aan wederkerigheid.

de gedingstukken was tegen die vaststelling

HR: Het oordeel van het hof geeft geen blijk

geen grief gericht. Als het hof die vaststelling

van een onjuiste rechtsopvatting en berust

niet in zijn oordeel heeft betrokken, is het in

op een aan de feitenrechter voorbehouden

17 januari 2014, nr. 12/03895

strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van

waardering van de feiten en omstandighe-

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.

de rechtsstrijd getreden. Indien het hof die

den in hun onderling verband. Deze waar-

Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak; plv.

vaststelling wel in zijn oordeel heeft betrok-

dering is niet onbegrijpelijk of onvoldoen-

P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

ken, is het oordeel onbegrijpelijk.

de gemotiveerd.

ECLI:NL:HR:2014:92

Onderdeel 2 is gericht tegen de wijze waarop

206

het hof toepassing heeft gegeven aan art.

274

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

(BW art. 7:268)

Rechtspraak

Z (de zoon), adv. mr. H.J.W. Alt, vs. V (de ver-

zame gemeenschappelijke huishouding voer-

huurder), adv. mr. M.E. Bruning.

den, maar het behoefde daaraan geen door-

208

slaggevende betekenis toe te kennen.

17 januari 2014, nr. 13/00251

Feiten en procesverloop

Evenmin heeft het hof blijk gegeven van een

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,

Een woning is sinds vele decennia verhuurd

onjuiste rechtsopvatting door in dit verband

C.E. Drion, G. Snijders, M.V. Polak;

aan M (de moeder) en haar vooroverleden

mede betekenis toe te kennen aan de

A-G mr. M.H. Wissink)

echtgenoot. In 2010 is M op 94-jarige leeftijd

omstandigheden dat niet kan worden vastge-

ECLI:NL:HR:2014:95

overleden.

steld dat A financieel aan het huishouden

In dit geding tegen V, de verhuurder, heeft Z,

bijdroeg en dat – naar de algehele indruk die

Opschorting. A draagt bouwwerkzaamhe-

de jongste zoon van M, op de voet van art.

het hof heeft gekregen – A feitelijk steeds het

den op aan B. Op enig moment staakt B de

7:268 BW voortzetting van de huur van de

(jongste) kind in huis is gebleven. De onder-

werkzaamheden en stuurt hij een factuur.

woning voor onbepaalde tijd gevorderd, stel-

delen 2.2 en 2.3 klagen over het oordeel van

A beroept zich op een opschortingsrecht. B

lende dat hij met zijn moeder een duurzame

het hof dat de relatie van A met zijn moeder

biedt aan een deel van de werkzaamheden

gemeenschappelijke huishouding heeft

niet erdoor werd gekenmerkt dat zij gemeen-

alsnog uit te voeren, op voorwaarde dat A

gevoerd. De kantonrechter heeft de vordering

schappelijk een huishouding voerden en dat

een deel van de openstaande factuur

afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de

in dit opzicht sprake was van een gebrek aan

betaalt. A gaat niet op dit aanbod in. Het

kantonrechter bekrachtigd.

wederkerigheid, nu A zich door zijn moeder

hof overweegt dat dit onredelijk van A was.

liet verzorgen. De klachten missen feitelijke

HR: Om tot dit oordeel te kunnen komen

Hoge Raad

grondslag voor zover zij aanvoeren dat het

had het hof moeten onderzoeken of de door

De vraag of sprake is van een duurzame

hof wederkerigheid heeft aangemerkt als een

A gestelde tegenvordering bestaat en of de

gemeenschappelijke huishouding als bedoeld

vereiste, althans als een doorslaggevende

omvang van die tegenvordering voldoende

in art. 7:268 lid 2 BW, moet volgens vaste

omstandigheid, bij de beoordeling van de

is om het beroep op een opschortingsrecht

rechtspraak worden beoordeeld aan de hand

vraag of tussen A en zijn moeder sprake was

te kunnen rechtvaardigen.

van alle omstandigheden van het geval in

van een duurzame gemeenschappelijke huis-

onderling verband (vgl. HR 22 januari 1993,

houding als bedoeld in art. 7:268 lid 2 BW.

ECLI:NL:HR:1993:ZC0838, NJ 1993/549 (Van

Voor het overige falen deze klachten, nu het

Schellen vs. Dijkstra), en HR 18 februari 1994,

het hof vrijstond om bij de beoordeling of A

A (de opdrachtgever), adv. mr. P. Kuipers, vs.

ECLI:NL:HR:1994:ZC1281, NJ 1994/376 (Boon

en zijn moeder een duurzame gemeenschap-

B (de aannemer), niet verschenen.

vs. Van der Laan)). De enkele omstandigheid

pelijke huishouding voerden, mede betekenis

dat een kind na zijn meerderjarig worden

toe te kennen aan het ontbreken van weder-

Feiten en procesverloop

nog bij zijn ouder(s) in een gemeenschappe-

kerigheid in de relatie tussen A en zijn moe-

A heeft B opgedragen de dakbedekking van

lijke huishouding blijft wonen, brengt niet

der. Deze omstandigheid kan immers duiden

haar woning te vernieuwen. B is in septem-

mee dat zij een duurzame gemeenschappelij-

op de afwezigheid van een gemeenschappe-

ber 2007 met de werkzaamheden gestart. A

ke huishouding voeren, omdat dan in de

lijke huishouding, in de zin dat A zich door

heeft op 20 september 2007 € 25 210 en op

regel sprake is van een aflopende samenle-

zijn moeder liet verzorgen, en niet samen

17 april 2008 € 10 504 betaald. B heeft op 16

vingssituatie. Slechts onder bijzondere

met zijn moeder een huishouding voerde.

april 2008 de werkzaamheden gestaakt en op

omstandigheden kan een samenleven van

Voor zover de onderdelen klagen over de

29 mei 2008 een factuur van € 13 236 aan A

kind en ouder(s) na het zelfstandig worden

onbegrijpelijkheid van het oordeel van het

gezonden. Bij brief van 17 juni 2008 heeft A

van het kind worden aangemerkt als een blij-

hof, falen zij eveneens. Het oordeel van het

betaling geweigerd met een beroep op een

vende samenwoning met een gemeenschap-

hof berust op de algehele indruk die het hof

opschortingsrecht. B heeft bij brief van 1 juli

pelijke huishouding als bedoeld in art. 7:268

heeft gekregen op grond van het over en

2008 aangeboden (een deel van) de werk-

lid 2 BW (vgl. HR 12 maart 1982,

weer gestelde en op de inlichtingen die bij

zaamheden alsnog uit te voeren, op voor-

ECLI:NL:HR:1982:AG4340, NJ 1982/352 (Van

gelegenheid van het pleidooi zijn verstrekt.

waarde dat A € 10 000 zou betalen in minde-

den Brink vs. De Goede Woning), en HR 8

De onderdelen betogen niet dat het hof is

ring op de factuur van 29 mei 2008.

oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7364, NJ

voorbijgegaan aan essentiële stellingen die

In dit geding heeft A schadevergoeding

2004/658 (W. vs. D.)). Het hof heeft niet mis-

door partijen zijn aangevoerd. Voor het overi-

gevorderd en gedeeltelijke ontbinding van de

kend dat het aan de hand van alle omstan-

ge berust het oordeel van het hof op een aan

overeenkomst. De rechtbank heeft de vorde-

digheden van het geval in onderling verband

de feitenrechter voorbehouden waardering

ringen afgewezen. Het hof heeft het vonnis

diende te beoordelen of tussen A en zijn

van de feiten en omstandigheden in hun

van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft

moeder sprake was van een duurzame

onderling verband. Deze waardering is niet

daartoe overwogen dat A onvoldoende gemo-

gemeenschappelijke huishouding als bedoeld

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

tiveerd heeft aangevoerd dat het voorstel van

in art. 7:268 lid 2 BW. Onderdeel 2.1 faalt

Volgt verwerping.

B van 1 juli 2008 onredelijk was en dat hier-

eveneens waar het klaagt dat het hof onvol-

De A-G concludeert tot vernietiging. Hij

bij de deugdelijkheid van de reeds uitgevoer-

doende gewicht heeft toegekend aan de door

meent dat het niet juist of niet begrijpelijk is

de werkzaamheden niet van belang is, omdat

A gestelde omstandigheden dat hij na zijn

dat het hof (te veel) gewicht heeft toegekend

nog geen sprake was van oplevering en niet

meerderjarig worden nog 38 jaar in zijn

aan zijn vaststelling dat het rolpatroon tus-

gesteld of gebleken is dat de gestelde gebre-

ouderlijk huis is blijven wonen, dat hij klus-

sen moeder en zoon niet is veranderd (2.24.4

ken zich niet voor herstel leenden. Daarom

jes deed, met zijn moeder dingen ondernam

en 2.27). Hij bespreekt de rechtspraak over de

was het onredelijk van A om niet op het

en ook voor zijn moeder zorgde toen zij ver-

duurzame gemeenschappelijke huishouding

voorstel van B in te gaan, aldus het hof.

der achteruitging. Het hof heeft onderkend

onder 2.4-2.25.3.

(BW art. 6:52)

dat deze omstandigheden een rol spelen bij

Hoge Raad

de beoordeling of A en zijn moeder een duur-

A heeft aan de opschorting van de betaling

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

275

Rechtspraak

van de factuur van 29 mei 2008 ten grond-

grijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd

Hoge Raad

slag gelegd dat de werkzaamheden van B een

(3.15 en 3.19).

Op grond van art. 401a lid 2 Rv is verzoeker

groot aantal tekortkomingen vertonen. Volgens A dienen diverse herstelwerkzaamheden te worden verricht, waarmee een bedrag

niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het

209

van ongeveer € 50 000 zou zijn gemoeid. B

arrest van 19 februari 2013, nu dit een tussenarrest is, het hof niet heeft bepaald dat daartegen tussentijds beroep kan worden

heeft een aantal tekortkomingen erkend en

17 januari 2014, 13/01717

ingesteld, en in zijn arrest van 26 maart 2013

zich bereid verklaard die te herstellen, waar-

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

in de faillissementszaak geen eindarrest

mee een bedrag van € 4 000 tot € 5 000 zou

Spapens, C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak;

heeft gewezen. De tegen het arrest van 19

zijn gemoeid. Hij heeft daaraan echter de

L. Timmerman)

februari 2013 gerichte klachten van middel 1

voorwaarde verbonden dat A eerst € 10 000

ECLI:NL:HR:2014:96

kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

betaalt in mindering op de factuur van 29

Middel 2 richt een klacht tegen de beslissing

mei 2008. Voor het overige heeft B de door A

Schuldsanering. Faillissement. Verbod op

van het hof in zijn arrest van 26 maart 2013

gestelde tekortkomingen betwist. Het hof

terugwijzing. De rechtbank acht verzoeker

om het verzoek van verzoeker tot toepassing

heeft niet vastgesteld in hoeverre de klach-

niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot toepas-

van de schuldsaneringsregeling niet toewijs-

ten van A over het werk van B terecht zijn. In

sing van de schuldsaneringsregeling. Het

baar te oordelen. Het middel klaagt dat het

dat licht is zijn oordeel dat het onredelijk

hof bekrachtigt op de grond dat het verzoek

hof de zaak niet aan zich had mogen hou-

was van A om niet op het voorstel van B in te

niet toewijsbaar is. Het cassatiemiddel

den, maar de zaak had moeten verwijzen

gaan, onvoldoende gemotiveerd. Het voorstel

klaagt dat het hof de zaak niet aan zich had

naar de rechtbank. Bij de beoordeling van het

van B kwam immers erop neer dat A haar

mogen houden. HR: Vooropstelling: zie

middel wordt het volgende vooropgesteld. In

opschortingsrecht ter zake van de betaling

hoofdtekst. Het hof diende ook in het onder-

HR 11 december 2009,

van de factuur van 29 mei 2008 grotendeels

havige geval de zaak aan zich te houden.

ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 (AB&P vs. Axa), heeft de Hoge Raad als volgt beslist.

zou moeten prijsgeven, voordat B tot het uitvoeren van (door hem als verschuldigd

(Fw art. 15b, 284; Rv art. 401a lid 2, 1022 lid

Door het hoger beroep tegen een einduit-

erkende) herstelwerkzaamheden zou over-

2)

spraak wordt in beginsel de gehele zaak,

gaan. Om tot zijn bestreden oordeel te kun-

zoals zij voor de eerste rechter diende, naar

nen komen had het hof echter moeten

Verzoeker, adv. mr. M-J.E. Gilsing, vs. de Ont-

de hogere rechter overgebracht ter beslissing

onderzoeken of de door A gestelde tegenvor-

vanger, adv. mr. J.W.H. van Wijk.

door deze. Deze regel brengt mee dat de

dering, strekkende tot het uitvoeren van her-

hogere rechter zich niet deels aan deze hem

stelwerkzaamheden, bestaat en of de omvang

Procesverloop

opgedragen taak mag onttrekken door een

van die tegenvordering voldoende is om het

De rechtbank heeft verzoeker in staat van

gedeelte van de beslissing van het aan zijn

beroep op een opschortingsrecht te kunnen

faillissement verklaard. Verzoeker is van dit

oordeel onderworpene over te laten aan de

rechtvaardigen (vgl. HR 21 september 2007,

vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest

rechter die zijn oordeel over de zaak reeds

ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50

van 19 februari 2013 heeft het hof de behan-

heeft gegeven. Onverkorte toepassing van

(Ammerlaan vs. Enthoven)). Anders dan het

deling van het hoger beroep tegen de failliet-

deze regel brengt weliswaar mee dat in een

hof oordeelde, staat aan het inroepen van

verklaring geschorst totdat bij in kracht van

aantal gevallen een substantieel gedeelte van

het opschortingsrecht door A op grond van

gewijsde gegane uitspraak zou zijn beslist

het geschil tussen partijen slechts in één fei-

de ondeugdelijkheid van de reeds uitgevoer-

over toepassing van de schuldsaneringsrege-

telijke instantie zal worden berecht, doch nu

de werkzaamheden (en aan het oordeel dat

ling. De rechtbank heeft verzoeker vervol-

die gevallen zich niet met behulp van een

het voorstel van B niet redelijk is) niet in de

gens niet-ontvankelijk verklaard in zijn

duidelijk en in de praktijk eenvoudig te han-

weg dat nog geen sprake was van oplevering

verzoek tot toepassing van de schuldsane-

teren criterium laten onderscheiden, dient

van het werk door B en dat de gebreken zich

ringsregeling. Zij heeft daartoe overwogen

voormelde regel steeds toepassing te vinden,

voor herstel leenden. Het opschortingsrecht

dat in het onderhavige geval toelating tot de

met uitzondering evenwel van de gevallen

strekt immers juist ertoe druk op B uit te

schuldsaneringsregeling door indiening van

waarin de appelrechter een uitspraak van de

oefenen om de tegenvordering na te komen,

een ‘regulier’ verzoek op grond van art. 284

rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij

en heeft, voor het geval B daarmee in gebre-

Fw om processuele redenen niet mogelijk is

deze zich onbevoegd heeft verklaard van het

ke zou blijven, mede het karakter van zeker-

en dat een verzoek als bedoeld in art. 15b Fw

geschil kennis te nemen, hetzij wegens ont-

heid voor de voldoening (door middel van

niet is gedaan. Verzoeker heeft appel inge-

breken van rechtsmacht van de Nederlandse

verrekening) van de uit zijn verzuim voort-

steld tegen deze uitspraak. Hij heeft het hof

rechter, hetzij op grond van het bepaalde in

vloeiende schadevordering (vgl. het vermelde

verzocht het vonnis te vernietigen en de

art. 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het

arrest van 21 september 2007). Voor zover

zaak verder af te doen. Bij arrest van 26

onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april

het hof aan de (door B betwiste) stellingen

maart 2013 heeft het hof het vonnis van de

1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654

van A is voorbijgegaan op de grond dat zij

rechtbank bekrachtigd op de grond dat het

(Van der Belt vs. De Open Ankh), en HR 7 mei

haar stellingen onvoldoende heeft gemoti-

verzoek tot toepassing van de schuldsane-

1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655

veerd, is dat oordeel onbegrijpelijk in het

ringsregeling niet toewijsbaar is. Het hof

(Meulen/Keijsers)). Met deze uitzonderingen

licht van een uitgebreid rapport van 10 juli

heeft de behandeling van het hoger beroep

kan op één lijn worden gesteld het geval

2008 en een schriftelijk commentaar van 9

tegen de faillietverklaring opnieuw geschorst

waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag

maart 2009.

totdat bij in kracht van gewijsde gegane uit-

van instantie is verleend en waarin dus de

Volgt vernietiging en verwijzing.

spraak is beslist op het door verzoeker inge-

rechter op louter processuele gronden even-

De A-G concludeert tot verwerping. Hij acht

diende verzoekschrift tot toepassing van de

eens niet aan een inhoudelijke behandeling

het oordeel van het hof dat het voorstel van B

schuldsaneringsregeling.

van de zaak tussen de betrokken partijen is

redelijk was, in hoge mate feitelijk, niet onbe-

276

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

toegekomen. Nu de rechtbank verzoeker in

Rechtspraak

zijn verzoek niet-ontvankelijk had verklaard,

(Fw art. 6 lid 3; BW art. 3:277)

ditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak

was het hoger beroep gericht tegen een einduitspraak. Geen van de in het arrest van

A (de schuldenaar), adv. mr. J.H.M. van

hebben bij de voldoening van hun vorderin-

11 december 2009 genoemde uitzonderingen

Swaaij, vs. Unitco (de schuldeiser), adv. mrs.

gen uit (de opbrengst van) de goederen van

doet zich voor. Het hof diende derhalve ook

D. Rijpma en R.L. Bakels.

de schuldenaar (art. 3:277 BW). Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het niet kan

in het onderhavige geval de zaak aan zich te houden. Hierop stuit middel 2 af.

Procesverloop

uitsluiten dat A met derden leningen is aan-

Volgt niet-ontvankelijkverklaring voor zover

In dit geding heeft de rechtbank op verzoek

gegaan om de steunvorderingen te betalen

het cassatieberoep is gericht tegen het arrest

van Unitco A in staat van faillissement ver-

– waarmee het hof kennelijk bedoelt dat die

van 19 februari 2013 en verwerping voor

klaard. Het hof heeft het vonnis van de recht-

leningen op hun beurt steunvorderingen

zover het cassatieberoep is gericht tegen het

bank bekrachtigd.

opleveren – geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overeen-

arrest van 26 maart 2013. De A-G concludeert tot niet-ontvankelijkver-

Hoge Raad

komstig het hiervoor overwogene, had het

klaring in de faillissementszaak en tot vernie-

Bij de beoordeling van het middel wordt

hof immers moeten onderzoeken, voor zover

tiging in de schuldsaneringszaak. Hij meent

vooropgesteld dat in cassatie vaststaat dat

het standpunt van Unitco daartoe aanleiding

dat in dit geval een uitzondering zou moeten

Unitco een vordering heeft op A en voorts

gaf, of summierlijk van zodanige leningen is

worden aanvaard op de hoofdregel dat de

dat voor faillietverklaring is vereist dat de

gebleken.

appelrechter na vernietiging van een einduit-

schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

spraak de zaak niet mag terugwijzen (2.8) en

en dat het bestaan van de vorderingen sum-

komstig de conclusie van de A-G.

dat het hof in dit geval, indien het de door de

mierlijk is gebleken. Indien de stellingen van

De A-G bespreekt het toetsingskader van de

rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid

partijen daartoe aanleiding geven, dient de

procedure tot faillietverklaring in hoger

niet juist achtte, de zaak had moeten terug-

rechter in hoger beroep opnieuw te onder-

beroep onder 2.5-2.7. Onder 2.9-2.14 onder-

wijzen (2.9).

zoeken of aan de vereisten voor faillietverkla-

zoekt hij de vraag of de HR zelf de zaak kan

ring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover

afdoen.

17 januari 2014, nr. 13/01926

dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat

Spapens, C.E. Drion, G. de Groot en

moment bestaande omstandigheden in aan-

M.V. Polak; A-G mr. L. Timmerman)

merking nemen. Aldus kan hij komen te

ECLI:NL:HR:2014:97

staan voor de door hem opnieuw – maar dan

17 januari 2014, nr. 13/02989

naar dat tijdstip – te beantwoorden vraag of

(Mrs. F.B. Bakels, M.A. Loth, C.E. Drion,

Schuldsanering. Faillissement. Verbod op

wordt voldaan aan het vereiste van plurali-

G. Snijders, M.V. Polak;

terugwijzing. HR: Gelijke overwegingen en

teit van schuldeisers. Hij zal dan in zijn

A-G mr. F.F. Langemeijer)

beslissingen als in HR 17 januari 2014,

onderzoek moeten betrekken of (alle) door

ECLI:NL:HR:2014:91

13/01717, ECLI:NL:HR:2014:96, hiervóór

de rechtbank in aanmerking genomen steun-

afgedrukt, in een andere zaak met verge-

vorderingen nog bestaan. Het hof heeft over-

Recht op omgang. De moeder weigert mede-

lijkbare processuele verwikkelingen. In zijn

wogen dat in een eenmaal uitgesproken fail-

werking aan de totstandkoming van een

conclusie voor de onderhavige zaak licht de

lissement uitgegaan dient te worden van het

omgangregeling tussen de vader en het

A-G zijn standpunt over terugwijzing nader

bestaan van – mogelijk nog onbekende –

kind. HR: Indien de rechter de gronden wel-

toe (2.2).

schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk

ke de met het gezag belaste ouder aanvoert

kan worden gemaakt, alsook dat het hof in

om geen medewerking te verlenen aan de

het onderhavige geval uitgaat van het

totstandkoming of de uitvoering van een

bestaan van mogelijk ten tijde van zijn

omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient

beslissing nog onbekende steunvorderingen.

hij op korte termijn alle in het gegeven

17 januari 2014, nr. 13/02476

Dit oordeel is onjuist. Voor het in hoger

geval gepaste maatregelen te nemen om de

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

beroep handhaven van een faillissement is

met het gezag belaste ouder ertoe te bewe-

pens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H.

– evenals voor het uitspreken van een faillis-

gen daaraan alsnog medewerking te verle-

Tanja-van den Broek; A-G mr. G.R.B. van

sement – vereist dat het bestaan van steun-

nen. Van de rechter kan temeer een actieve

Peursem)

vorderingen summierlijk is gebleken. Het hof

opstelling worden verlangd naarmate voor

ECLI:NL:HR:2014:98

had derhalve naar aanleiding van de stellin-

de weigering minder – of zelfs geen – goede

gen van A moeten onderzoeken of (nog)

en voldoende aannemelijk gemaakte gron-

Faillietverklaring. Vereisten. Hoger beroep.

daadwerkelijk aan dit vereiste was voldaan.

den worden aangevoerd. Het enkele feit dat

Beoordeling ex nunc. Paritas creditorum.

Ook het oordeel van het hof dat het in een

de met het gezag belaste ouder bezwaren

HR: Onjuist zijn de oordelen van het hof a.

faillissementssituatie betalen van steunvor-

heeft tegen de omgang, kan geen grond zijn

dat in een eenmaal uitgesproken faillisse-

deringen, al dan niet door derden, ontoelaat-

om de andere ouder en het kind hun recht

ment uitgegaan dient te worden van het

baar is, is in zijn algemeenheid onjuist. Het

op omgang met elkaar te ontzeggen.

bestaan van – mogelijk nog onbekende –

staat derden in beginsel vrij hangende een

schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk

procedure tot faillietverklaring steunvorde-

(BW art. 1:377a lid 1 en 3; EVRM art. 8; IVRK

kan worden gemaakt, en b. (in zijn alge-

ringen te voldoen. Dat levert geen doorbre-

art. 9 lid 3; Handvest van de grondrechten

meenheid) dat het in een faillissementssi-

king op van de paritas creditorum, ook niet

van de EU art. 24 lid 3)

tuatie betalen van steunvorderingen, al dan

indien de vordering van de aanvrager van

niet door derden, ontoelaatbaar is.

het faillissement onbetaald blijft of daarvoor

De vader, adv. mr. J.F.M. van Weegberg, vs. de

geen zekerheid wordt gesteld. De paritas cre-

moeder, niet verschenen.

210

211

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

277

Rechtspraak

Feiten en procesverloop

te ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog

zegd op de in zijn einduitspraak vermelde

Uit de toenmalige relatie tussen partijen is

medewerking te verlenen. Deze gehouden-

gronden. Aldus heeft het hof miskend dat

in 2008 een kind geboren. De vader heeft het

heid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloei-

het niet tot dit oordeel had mogen komen

kind erkend. Het kind verblijft bij de moeder.

ende verplichting van de nationale autoritei-

alvorens ook zelf al het redelijkerwijs moge-

Kort na de geboorte van het kind is de relatie

ten, onder wie de rechter, zich zoveel

lijke te doen om te bewerkstelligen dat een

tussen partijen beëindigd. De vader heeft

mogelijk in te spannen om het recht op

omgangsregeling tot stand komt.

gedurende negen weken omgang met het

‘family life’ tussen ouders en hun kinderen

Volgt vernietiging en verwijzing (met veroor-

kind gehad, waarna deze voorlopig is stopge-

mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012,

deling van de moeder in de kosten van het

zet. Sindsdien is getracht de omgang tussen

zaak nr. 805/09). De rechter kan partijen

geding in cassatie), overeenkomstig de con-

de vader en het kind tot stand te brengen.

daartoe met hun instemming verwijzen naar

clusie van de A-G.

Door de houding van de moeder hebben deze

mediation. Verder kan de rechter zonder de

De A-G bespreekt het recht op omgang tussen

pogingen geen succes gehad.

instemming van partijen onderzoek door

ouder en kind onder 2.3-2.12.

In dit geding heeft de vader op 15 september

derden gelasten, zoals een onderzoek van de

2009 de rechtbank verzocht om – met gelei-

Raad voor de Kinderbescherming of een des-

delijke opbouw – een omgangsregeling vast

kundigenbericht met toepassing van media-

Hoge Raad (strafkamer)

te stellen. Bij tussenbeschikkingen van 15

tion (ook forensische mediation genoemd).

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

december 2009 en 23 november 2010 heeft

Voorts kan de rechter, onder aanhouding van

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

de rechtbank telkens een voorlopige

de definitieve beslissing, voorshands een

straf(proces)recht Radboud Universiteit

omgangsregeling vastgesteld. Bij eindbe-

voorlopige omgangsregeling vaststellen en

Nijmegen.

schikking van 27 maart 2012 heeft de recht-

partijen tussentijds horen over de uitvoering

bank het verzoek afgewezen en het recht van

daarvan en de (verdere) gang van zaken. Van

de vader op omgang geschorst. In hoger

de rechter kan temeer een actieve opstelling

beroep heeft het hof bij tussenbeschikking

worden verlangd naarmate voor de weigering

van 20 november 2012 de moeder bevolen

van de met het gezag belaste ouder minder

7 januari 2014, nr. 12/00494

mee te werken aan de totstandkoming van

– of zelfs geen – goede en voldoende aanne-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den

een omgangsregeling en aan dat bevel een

melijk gemaakte gronden worden aange-

Brink)

dwangsom verbonden. Bij eindbeschikking

voerd. Niet uitgesloten is dat de aanwending

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M.

van 19 maart 2013 heeft het hof de eindbe-

door de rechter van de hem ten dienste

Spronken, wat betreft zaak parketnummer

schikking van de rechtbank bekrachtigd.

staande dwangmiddelen onder bijzondere

01/845561-09 strekkende tot vernietiging,

omstandigheden tot gevolg heeft dat de

inzoverre tot terugwijzing dan wel verwij-

Hoge Raad

omgang ernstig nadeel zou opleveren voor

zing, en wat betreft andere zaken tot ver-

Uitgangspunt bij de beoordeling van de

de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling

werping; adv. mr. R.J. Baumgardt,

klachten is dat het kind en de niet met het

van het kind of anderszins in strijd is met

Spijkenisse)

gezag belaste ouder (in deze zaak: de vader)

zwaarwegende belangen van het kind, een en

ECLI:NL:HR:2014:32

recht hebben op omgang met elkaar. Dit

ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef

recht wordt, wat de niet met het gezag belas-

en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele

Het ‘wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’

te ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8

feit dat de met het gezag belaste ouder

in art. 321 Sr: van zodanig toe-eigenen is

EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind

bezwaren heeft tegen de omgang, is echter

sprake indien een persoon zonder daartoe

aangaat niet alleen door die laatstgenoemde

niet zo’n omstandigheid en kan derhalve

gerechtigd te zijn als heer en meester

bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK

geen grond zijn om de andere ouder en het

beschikt over een goed dat aan een ander

en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten

kind hun recht op omgang met elkaar te ont-

toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989,

van de EU. De rechter kan de niet met het

zeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de tot-

ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256). In

gezag belaste ouder het recht op omgang

standkoming of de uitvoering van een

casu – waarin de verdachte anderhalf jaar

met het kind uitsluitend ontzeggen op de in

omgangsregeling ertoe kan leiden dat het

na het ‘lenen’ van de geldbedragen het geld

art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde

kind klem komt te zitten of verloren raakt

nog niet had teruggegeven, ondanks zijn

gronden. Werkt de met het gezag belaste

tussen de beide ouders als de omgang zou

toezegging het geld binnen anderhalf uur

ouder niet mee aan de totstandkoming of de

worden afgedwongen, met als gevolg dat de

respectievelijk dezelfde dag terug te bren-

uitvoering van een omgangsregeling, dan

omgang ernstig nadeel zou opleveren voor

gen – is deze maatstaf vervuld.

kan de rechter desverlangd een groot aantal

de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling

maatregelen treffen om die ouder te bewe-

van het kind, of anderszins in strijd is met

gen tot naleving van zijn verplichtingen, die

zwaarwegende belangen van het kind. Het

corresponderen met het recht op omgang

vorenstaande heeft niet alleen te gelden in

Inleiding:

van de andere ouder en het kind met elkaar

een geval als het onderhavige, waarin slechts

De verdachte is in de zaak met parketnum-

(zie voor een aantal mogelijkheden de con-

een van de ouders met het gezag over het

mer 01/845561-09 veroordeeld omdat hij

clusie van de A-G onder 2.9 en 2.10). Indien

kind is belast, maar ook in gevallen waarin

– kort gezegd – op tijdstippen in de periode

de rechter de gronden welke de met het

de ouders gezamenlijk met het gezag zijn

van 1 juli 2009 tot en met 31 augustus 2009

gezag belaste ouder aanvoert om geen mede-

belast. De klachten treffen doel. Het hof, dat

(telkens) opzettelijk een geldbedrag, welke

werking te verlenen aan de totstandkoming

van oordeel was dat de weigering van de

geldbedragen verdachte anders dan door

of de uitvoering van een omgangsregeling

vrouw om mee te werken aan de totstandko-

misdrijf, te weten als lener van die geldbe-

ongenoegzaam acht, dient hij op korte ter-

ming van een omgangsregeling, niet door

dragen onder de toezegging van terugbeta-

mijn alle in het gegeven geval gepaste maat-

objectieve gegevens wordt ondersteund, heeft

ling, onder zich had, wederrechtelijk zich

regelen te nemen om de met het gezag belas-

de man het recht op omgang immers ont-

heeft toegeëigend. Het middel klaagt over

278

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

212

(Sr art. 321)

Rechtspraak

het bewezenverklaarde, meer in het bijzonder

tegen personen en goederen’. Op 4 december

wij u om die reden de verdachte vrij te spre-

dat de verdachte de geldbedragen ‘wederrech-

2011 vonden in en rond het stadion De Gal-

ken van het ten laste gelegde. (…) Indien geen

telijk zich heeft toegeëigend’.

genwaard te Utrecht tijdens en na een voet-

bewijsuitsluiting, dan toch ex artikel 359a Sv

balwedstrijd tussen FC Utrecht en FC Twente

strafvermindering. Cliënten hebben nadeel

Hoge Raad, onder meer:

verschillende ongeregeldheden plaats. Vanuit

geleden, dat is onherstelbaar, sterker nog

2.3. De onderhavige tenlastelegging is toege-

een vak met Twentesupporters is vuurwerk

vandaag de dag voelen ze nog de consequen-

sneden op art. 321 Sr. Daarom moet de in de

gegooid en daarna ontstonden rellen in het

ties ervan. Strafvermindering is op zijn plaats.’

tenlastelegging voorkomende uitdrukking

stadion. Na het staken van de wedstrijd waren

Het bestreden arrest houdt onder meer het

‘wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’

er vervolgens rellen buiten het stadion waar-

volgende in: ‘Ingevolge artikel 2 van de Poli-

geacht worden aldaar te zijn gebezigd in

bij de politie waarschuwingsschoten heeft

tiewet 1993 is de politie bevoegd handelin-

dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde

gelost. Door de politie zijn processen-verbaal

gen te verrichten die de in die bepaling aan

– in de vervoeging ‘wederrechtelijk zich toe-

opgemaakt met betrekking tot de gedragin-

haar opgedragen taak meebrengt. De algeme-

eigent’ – in dat artikel voorkomende uitdruk-

gen van personen. Om de identiteit van die

ne taakomschrijving van dit artikel in combi-

king. Van zodanig toe-eigenen is sprake

personen vast te stellen zijn prints van in het

natie met het bepaalde in de artikelen 141

indien een persoon zonder daartoe gerech-

stadion opgenomen camerabeelden waarop

en 142 [Sv] biedt naar het oordeel van het

tigd te zijn als heer en meester beschikt over

als toeschouwer bij de wedstrijd op de tribune

hof een toereikende wettelijke grondslag

een goed dat aan een ander toebehoort (vgl.

aanwezige personen die werden verdacht van

voor het tonen van de beelden op internet.

HR 24 oktober 1989,

die gedragingen zijn afgebeeld, openbaar

Verder geldt dat de gebruikte methode van

ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256).

gemaakt, onder andere via de internetsite

opsporing proportioneel was. Oproepen in de

2.4. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmid-

politie.nl. Naar aanleiding daarvan heeft de

pers aan verdachte(n) om zich te melden

delen kan worden afgeleid dat de verdachte

verdachte zich gemeld bij de politie omdat hij

hebben geen effect gehad. Voorts hebben

anderhalf jaar na het ‘lenen’ van de geldbedra-

zichzelf herkende als de afgebeelde persoon.

zich geen getuigen gemeld en waren er ken-

gen het geld nog niet had teruggegeven,

In hoger beroep heeft de raadsman van de

nelijk geen andere manieren om de verdach-

ondanks zijn toezegging het geld binnen

verdachte overeenkomstig zijn pleitnota het

ten te identificeren. Ten slotte speelt de aard

anderhalf uur respectievelijk dezelfde dag

volgende aangevoerd. ‘In deze zaak heeft het

van de verdenking een rol. Het verweer wordt

terug te brengen. Gelet hierop alsmede gelet

Openbaar Ministerie op grond van de

verworpen.’

op de omstandigheden waaronder de verdach-

bevoegdheid vastgelegd in art. 126nd Sv

Het eerste middel klaagt dat het hof bij de

te het geld heeft geleend, heeft het Hof ken-

bewakingsbeelden gevorderd van voetbalver-

verwerping van het verweer over het gebruik

nelijk geoordeeld dat de verdachte als heer en

eniging FC Utrecht. (…) Het opvragen van de

van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal

meester heeft beschikt over de geldbedragen.

beelden met gevoelige informatie zonder

heeft geoordeeld dat art. 2 Politiewet 1993 in

Het oordeel van het Hof dat de verdachte zich

voorafgaande machtiging van de Rechter-

combinatie met het bepaalde in art. 141 en

aldus de bedragen wederrechtelijk heeft toe-

Commissaris kan dan misschien nog net

142 Sv een toereikende grondslag biedt voor

geëigend geeft niet blijk van een onjuiste

rechtmatig geacht worden. Het vervolgens

het tonen van beelden op internet. Het twee-

rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

klakkeloos in landelijke media publiceren

de middel, luidende dat het hof ‘tot een

2.5. Het middel faalt.

van diezelfde beelden is dat wat de verdedi-

onbegrijpelijke motivering is gekomen bij de

ging betreft absoluut niet! (…) Voor het publi-

verwerping van het verweer strekkende tot

ceren van deze gevoelige gegevens bestaat

bewijsuitsluiting’, komt blijkens de toelich-

namelijk geen enkele specifieke wettelijke

ting in het bijzonder op tegen het oordeel

grondslag. (…) Alléén voor zover het gaat om

dat de aldus gebruikte methode van opspo-

7 januari 2014, nr. 13/00014

beperkte inbreuken op grond- of mensen-

ring proportioneel was. De Hoge Raad

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

rechten, kan de grondslag daarvoor worden

bespreekt de middelen gezamenlijk.

van Kan, Y. Buruma)

gevonden in de algemene bevoegdheid

(Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter,

scheppende artikelen te weten artikel 2 van

Hoge Raad, onder meer:

strekkende tot verwerping; adv. mr. K.J.

de Politiewet en artikel 141 en 142 van het

2.3. Het oordeel van het hof dat art. 2 Politie-

Dikkerboom, Amsterdam)

WvSv. Maar we hebben het in dit geval toch

wet 1993 in samenhang met art. 141 en 142

ECLI:NL:HR:2014:23

niet over een beperkte inbreuk? Het levens-

Sv als wettelijke basis kan dienen voor het

groot publiceren van haarscherpe foto’s van

tonen van een of meer foto(’s) van de ver-

Tonen van beelden op internet na voetbal-

jongens die een voetbalwedstrijd bekijken in

dachte op internet, is juist.

rellen: art. 2 Politiewet 1993 jo art. 141 en

de landelijke media en op de landelijke TV

2.4. Het oordeel van het hof dat erop neer-

142 Sv kunnen als wettelijke basis dienen

mag toch geen beperkte inbreuk op het recht

komt dat het tonen van de camerabeelden

voor het tonen van een of meer foto’s van

op de grondrechten genoemd worden? Neen,

van de verdachte op internet in de gegeven

een verdachte op internet. In casu is het

het is een flagrante schending van de privacy.

omstandigheden niet in strijd is met begin-

tonen van de camerabeelden van de ver-

Wij menen dat deze gang van zaken absoluut

selen van proportionaliteit en subsidiariteit,

dachte op internet niet in strijd met begin-

onrechtmatig is! (…) Het tonen van de beel-

zodat het tonen van de beelden van de ver-

selen van proportionaliteit en subsidiariteit.

den heeft geleid tot het herkennen van de

dachte op internet niet onrechtmatig is

verdachten die hier thans voor u zijn ver-

geweest en geen vormverzuim als bedoeld in

(Sv art. 126nd, 126nf, 126uf, 141, 142 en

schenen. Wij stellen dat het tonen van die

art. 359a Sv oplevert dat tot bewijsuitsluiting

359a; Politiewet 1993 art. 2)

beelden onrechtmatig geweest is. Waren de

of strafvermindering aanleiding kan geven, is

beelden niet getoond, dan had er geen her-

niet onbegrijpelijk en behoefde, mede gelet

Inleiding:

kenning van de verdachten plaats gehad.

op hetgeen ten verwere is aangevoerd, geen

De verdachte is veroordeeld – kort gezegd –

Daarmee bepleit ik dus dat het bewijs onder

nadere motivering.

wegens ‘openlijk in vereniging geweld plegen

deze strafzaak weggevallen is. Primair vragen

2.5. De middelen falen.

213

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

279

Rechtspraak

214

personen die worden verdacht van bij de Opi-

[medeverdachte 1] werd bestuurd, dat de ver-

umwet als misdrijf strafbaar gestelde feiten

dachte daarin zat als bijrijder en een mede-

7 januari 2014, nr. 12/01845

bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen

verdachte, [medeverdachte 2], achterin. Ver-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

deze aan de kleding te onderzoeken.

volgens zagen zij dat de jas en de broek van

Lohman, Y. Buruma)

Hetgeen het hof heeft vastgesteld – waarbij

de verdachte nat waren en dat daar grasza-

(Na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben, strek-

het hof verdachtes antecedenten op het

den op zaten en dat ook de broek van [mede-

kende tot verwerping; adv. mr. R.A.C. Frijns,

gebied van de Opiumwet heeft genoemd –

verdachte 2] nat was, dat daar graszaden op

Arnhem)

brengt mee dat de verbalisanten tot het

zaten en dat hij modder in zijn gezicht had.

ECLI:NL:HR:2014:36

instellen van bedoeld onderzoek op grond

2.7.4. Hieruit kan onmiskenbaar worden afge-

van art. 9, tweede lid, Opiumwet niet bevoegd

leid dat de verbalisanten ten aanzien van de

Onderzoek aan kleding ingevolge art. 9 lid

waren. Het enkele hebben van antecedenten

verdachte voldoende ernstige bezwaren had-

2 Opiumwet: het enkele hebben van antece-

ter zake levert immers nog geen ernstige

den kunnen aannemen ter zake van zijn

denten op het terrein van de Opiumwet

bezwaren in de zin van voornoemde bepa-

betrokkenheid bij woninginbraken, indien zij

levert nog geen ernstige bezwaren in de zin

ling op die tot onderzoek aan de kleding van

niet waren uitgegaan van het bestaan van

van deze bepaling op die tot onderzoek aan

de verdachte konden leiden, ook niet in com-

ernstige bezwaren op grond van de Opium-

de kleding van een verdachte kunnen lei-

binatie met de overige door het hof vastge-

wet. De enkele omstandigheid dat het onder-

den. Dit hoeft in casu niet tot cassatie te

stelde feiten en omstandigheden.

zoek aan de kleding van de verdachte heeft

leiden gelet op de omstandigheden in dit

2.6. Het middel is in zoverre terecht voorge-

plaatsgevonden toen hij te dier zake nog niet

geval en het regiem van art. 359a Sv.

steld. Dit behoeft op grond van het navolgen-

was aangehouden en aan dit in art. 56 Sv

de echter niet tot cassatie te leiden.

gestelde vereiste nog niet was voldaan, kan

2.7.1. Het hiervoor onder 2.5 overwogene

niet worden aangemerkt als een verzuim

houdt in dat sprake is geweest van een onher-

waardoor een belangrijk strafvorderlijk voor-

Inleiding:

stelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a

schrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate

Verdachte is – kort gezegd – veroordeeld

Sv. Het namens de verdachte ter terechtzitting

is geschonden. Voor bewijsuitsluiting van de

wegens diefstaf in vereniging met braak van

in hoger beroep gevoerde verweer strekte

bij het onderzoek aan de kleding van de ver-

snoepgoed uit een manege. Namens de ver-

ertoe dat dit verzuim tot uitsluiting van het

dachte aangetroffen schroevendraaiers en

dachte is bepleit dat sprake was van een

bewijs van de bij het onderzoek aan de kle-

bivakmuts is dan geen plaats. Daarbij wordt

onrechtmatige staandehouding van verdach-

ding van de verdachte aangetroffen schroe-

mede in aanmerking genomen dat het

te, nu een redelijk vermoeden van schuld aan

vendraaiers en bivakmuts dient te leiden.

gevoerde verweer slechts inhoudt dat het

enig strafbaar feit ontbrak. De onrechtmatige

2.7.2. Het enkele feit dat sprake is van een

onrechtmatige onderzoek aan de kleding

staandehouding heeft volgens de verdedi-

onrechtmatig onderzoek aan de kleding, het-

moet leiden tot bewijsuitsluiting, zonder dat

ging geleid tot het kijken in de kofferbak,

geen een schending van het in art. 8 EVRM

daarbij is aangevoerd welk concrete belang

waarbij een hoeveelheid snoepgoed is aange-

gewaarborgde recht oplevert, brengt nog niet

van de verdachte hierdoor is geschaad en

troffen, en tot de onrechtmatige fouillering

mee dat het recht van de verdachte op een

welk nadeel de verdachte hierdoor heeft

van onder andere verdachte, bij wie gereed-

eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is

ondervonden. Daarbij verdient opmerking

schap en een bivakmuts zijn aangetroffen.

geschonden. Het verweer van de verdediging

dat het belang van de verdachte dat het

Aangevoerd is dat de onrechtmatige bewijs-

is daarop ook niet gericht geweest.

gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan

garing moet leiden tot bewijsuitsluiting. Bij

2.7.3. Blijkens zijn hiervoor in 2.3 weergege-

worden aangemerkt als een rechtens te res-

gebrek aan overig bewijs moet verdachte vol-

ven overwegingen heeft het hof het volgende

pecteren belang zodat een eventuele schen-

gens de verdediging worden vrijgesproken.

vastgesteld. In de wijk Veldhuizen in Ede wer-

ding van dit belang als gevolg van een vorm-

Het proces-verbaal van aanhouding van de

den door een groep (voornamelijk Marok-

verzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld

verdachte houdt in: ‘Onderzoek kleding[.] Wij

kaanse) jongeren op grote schaal en geduren-

in art. 359a, tweede lid, Sv.

stelden een onderzoek in aan de kleding van

de een reeds lange periode onder andere

2.7.5. Het hof heeft het verweer dus terecht

de verdachte op grond van artikel 9, lid 2,

inbraken in woningen en bedrijven gepleegd.

verworpen, wat er zij van de gronden waarop

van de Opiumwet. Tegen de verdachte

De politie is ter plaatse gegaan naar aanlei-

die verwerping berust.

bestonden ernstige bezwaren op grond van

ding van een melding op 15 september 2009

het volgende: Verdachte had antecedenten

omstreeks 03.50 uur over een auto die zich al

voor Opiumwet.’

een half uur ophield op de Hermelijnlaan in

Het middel klaagt dat het hof een gevoerd

Lunteren. De auto bleek op naam te staan

verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ten

van medeverdachte [medeverdachte 1], van

onrechte, althans op ontoereikende gronden

wie het de politie ambtshalve bekend was dat

heeft verworpen.

deze zeer actief betrokken was bij woningin-

(Sv art. 359a; Opiumwet art. 9)

braken.

Hoge Raad, onder meer:

De verbalisanten zagen de auto rijden en

2.5. ’s Hofs onder 2.3 weergegeven vaststellin-

stoppen in een S-bocht van de weg. Vanuit

gen en de inhoud van het onder 2.4 weerge-

het aan de linkerzijde van de weg gelegen

geven proces-verbaal van aanhouding van de

struikgewas liep een donkergeklede mansper-

verdachte laten geen andere conclusie toe

soon via de achterzijde van de auto om de

dan dat het onderzoek aan de kleding van de

auto heen en nam plaats op de bijrijderstoel,

verdachte heeft plaatsgevonden op grond

waarna de auto met hoge snelheid wegreed.

van art. 9, tweede lid, Opiumwet, inhoudende

Nadat de auto tot staan was gebracht bleek

dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn om

dat deze daadwerkelijk door genoemde

280

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

Volgt verwerping van het beroep.

Rechtspraak

Raad van State

punt ten grondslag dat vergunningplichtige

Temeer nu het beleid aldus alle ruimte biedt

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

activiteiten vooraf getoetst moeten worden

om de belangen van de betrokken onderne-

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

om de nadelige gevolgen voor het milieu zo

mer mee te wegen, is het niet in strijd met

bij de directie bestuursrechtspraak van de

veel mogelijk te beperken, wat volgens het

artikel 3:4 van de Awb, aldus het college.

Raad van State. Volledige versies van deze

college te meer van belang is nu de vergun-

(…)

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

ningplicht op grond van artikel 2.1, eerste lid,

4.3. Het in overweging 2 bedoelde en in over-

vanstate.nl.

aanhef en onder e, van de Wabo alleen nog

weging 4 nader toegelichte handhavingsbe-

voor zware milieubelastende activiteiten

leid dat het college bij overtredingen van

geldt.

wettelijke voorschriften op het terrein van

3. De rechtbank heeft het beroep tegen het

het milieurecht voert, overschrijdt niet de

besluit op bezwaar gegrond verklaard en het

grenzen van een redelijke beleidsbepaling,

11 december 2013, nr. 201203014/1/A4

college opgedragen opnieuw op het bezwaar

gelet op de in die overwegingen weergegeven

(Mrs. Van Kreveld, Van Diepenbeek, Uylen-

te beslissen. Zij heeft daartoe overwogen dat

motivering waarop dit beleid berust en in

burg)

het college volgens de Gedoogstrategie bij de

aanmerking genomen dat volgens dit beleid

ECLI:NL:RVS:2013:2314

belangenafweging in oprichtingssituaties

het college ook bij concreet zicht op legalisa-

eventueel concreet zicht op legalisatie in het

tie zowel in oprichtingssituaties als in wijzi-

Beleid waarbij overtreding van milieurech-

geheel niet betrekt, omdat het, als er geen

gingssituaties steeds beoordeelt of er andere

telijke voorschriften niet reeds wordt

andere bijzondere omstandigheden als

zwaarwegende omstandigheden zijn die – al

gedoogd wegens concreet zicht op legalisa-

bedoeld in de rechtspraak van de Afdeling

dan niet tezamen met het concrete zicht op

tie is niet onredelijk.

zijn, bij het nemen van een besluit om al dan

legalisatie – meebrengen dat handhavend

niet tot handhaving over te gaan geen belan-

optreden zodanig onevenredig zou zijn dat

gen meer afweegt. De rechtbank acht dit in

daarvan geheel of gedeeltelijk moet worden

strijd met de vaste rechtspraak van de Afde-

afgezien.

Uitspraak op het hoger beroep van: het colle-

ling en artikel 3:4 van de Algemene wet

(…)

ge van gedeputeerde staten van Drenthe,

bestuursrecht (hierna: de Awb). Zij acht de

5.3. Gegeven de Gedoogstrategie noopte de

appellant, vs. de uitspraak van Rechtbank

Gedoogstrategie in zoverre kennelijk onrede-

omstandigheid dat [wederpartij] op 27 juli

Assen van 9 februari 2012 in zaak nr. 11/116

lijk, zodat deze buiten toepassing had dienen

2010 haar aanvraag om een oprichtingsver-

in het geding tussen: [wederpartij] en het

te worden gelaten en het college het bestre-

gunning had ingediend – welke na aanvul-

college.

den besluit niet op deze beleidsregel had

ling eerst op 3 november 2010 door het colle-

mogen baseren.

ge volledig is bevonden –, het college niet af

1. Op 9 juni 2010 heeft het college geconsta-

(…)

te zien van zijn besluit van 14 oktober 2010

teerd dat in de inrichting van [wederpartij]

4. Het college betoogt dat de rechtbank ten

om [wederpartij] te gelasten het verwerken,

aan de [locatie] te Emmen (hierna: de inrich-

onrechte heeft overwogen dat de Gedoogstra-

bewerken en overslaan van afval waarop de

ting) 20 000 tot 30 000 m3 groenafvalstoffen,

tegie inhoudt dat geen belangen worden

aanvraag om vergunning zag, te beëindigen

waaronder snoeihout en boomstammen,

afgewogen en daarom wegens kennelijke

en beëindigd te houden en geen nieuw van

waren opgeslagen en werden verwerkt. Bij

onredelijkheid buiten beschouwing had moe-

buiten de inrichting afkomstig afval op te

het besluit van 14 oktober 2010 heeft het

ten worden gelaten.

slaan. Het college heeft in redelijkheid tot dit

college [wederpartij] twee lasten onder

Daartoe voert het college ten eerste aan dat

besluit kunnen komen, mede in aanmerking

dwangsom opgelegd omdat het hier om een

een deel van de belangenafweging al bij de

genomen dat het college met de belangen

inrichting voor op- en overslag van afvalstof-

vaststelling van het beleid heeft plaatsgevon-

van [wederpartij] rekening heeft gehouden

fen ging die zonder de krachtens de Wabo

den: in een oprichtingssituatie weegt ook bij

door te gedogen dat de reeds in de inrichting

vereiste vergunning in werking was. (…)

concreet zicht op legalisatie het algemeen

aanwezige afvalstoffen tot 1 februari 2011 in

2. Aan het besluit van 14 oktober 2010 heeft

belang van handhavend optreden in combi-

de inrichting aanwezig zouden blijven.

het college zijn ‘Gedoogstrategie Provincie

natie met de belangen van omwonenden en

Hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd,

Drenthe 2010’ (hierna: de Gedoogstrategie)

het milieu zwaarder dan het belang van het

noopte het college niet verdergaand van

ten grondslag gelegd, volgens welke in

bedrijf bij voortzetting van nog niet vergun-

handhaving af te zien. [wederpartij] heeft er

oprichtingssituaties de enkele omstandig-

de activiteiten. De Gedoogstrategie is er op

voor gekozen niet direct een aanvraag om

heid dat concreet zicht op legalisatie bestaat,

gericht te voorkomen dat het bedrijfsleven

vergunning in te dienen, maar eerst – op 27

geen grond is om te gedogen; er moeten

‘concreet zicht op legalisatie’ als excuus

september 2009 – een conceptaanvraag ter

daarnaast nog andere zwaarwegende belan-

gebruikt om alvast met activiteiten te begin-

beoordeling voor te leggen. Dat de beoorde-

gen zijn die gedogen rechtvaardigen. In wijzi-

nen voordat de vereiste vergunning is ver-

ling van die conceptaanvraag geruime tijd

gingssituaties – wijziging van bestaande,

leend. Zij is er tevens op gericht benadeling

heeft gevergd, maakt niet dat [wederpartij]

reeds vergunde activiteiten – kan volgens de

te voorkomen van bedrijven die zich wel aan

niet kon worden tegengeworpen zij de in de

Gedoogstrategie concreet zicht op legalisatie

de wet houden en wachten totdat de vereiste

conceptaanvraag vermelde activiteiten is

grond zijn om te gedogen mits na indiening

vergunning is verleend.

gaan verrichten zonder de vereiste vergun-

van een aanvraag om een wijzigingsvergun-

Ten tweede wordt, aldus het college, bij het

ning af te wachten, reeds omdat zij ervoor

ning gedurende twaalf weken niet op die

nemen van elk besluit om al dan niet te

had kunnen kiezen direct de aanvraag met

aanvraag is beslist, welke termijn volgens de

handhaven ook bij concreet zicht op legalisa-

alle vereiste gegevens in te dienen teneinde

Gedoogstrategie de kortst mogelijke is waar-

tie altijd nog onderzocht of er andere zwaar-

sneller een besluit omtrent vergunningverle-

binnen een aanvraag beoordeeld kan worden

wegende belangen zijn die ertoe nopen van

ning te verkrijgen. Voorts kwam de keuze van

en ter inzage kan worden gelegd.

handhavend optreden af te zien op de grond

[wederpartij] om vooruitlopend op de ver-

Aan de Gedoogstrategie ligt het uitgangs-

dat handhavend optreden onredelijk zou zijn.

gunningverlening reeds jegens de exploitant

215

(Awb art. 3:4; Wabo art. 2.1)

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

281

Rechtspraak

van de biomassacentrale verplichtingen aan

controleerbare ledenlijst documenteert, dat

2010 [C-137/09, ECLI:NL:XX:2010:BO8814]

te gaan, voor haar eigen risico. Dat het opleg-

een coffeeshop maximaal 2000 leden heeft

betrof weliswaar de mogelijke inbreuk van

gen van de last het gevolg zou kunnen heb-

en dat het lidmaatschap tot één coffeeshop

het I-criterium op de verkeersvrijheden van

ben dat [wederpartij] niet aan die verplich-

is beperkt. Het I-criterium (‘ingezetenen’)

de Europese Unie (welke inbreuk het Hof

tingen kon voldoen en daardoor financieel

houdt in dat aan anderen dan ingezetenen

gerechtvaardigd achtte), maar impliceert

nadeel zou lijden, noopte het college niet de

van Nederland van 18 jaar of ouder geen lid-

mede dat het I-criterium - naar het oordeel

last achterwege te laten.

maatschap voor de coffeeshop wordt uitgege-

van het Hof - evenmin inbreuk maakt op het

(…)

ven. Uit de Aanwijzing Opiumwet (2011A021)

verbod van discriminatie naar nationaliteit

volgt dat tegen coffeeshops die op grond van

van artikel 18 van het VWEU en op de alge-

een door het gemeentebestuur afgegeven

mene discriminatieverboden van artikel 21

vergunning, beschikking of verklaring wor-

van het Handvest, van artikel 14 van het

den gedoogd, niet strafrechtelijk wegens de

EVRM, van artikel 1 van het Twaalfde Proto-

24 december 2013, nrs. 201304752/2/A3,

verkoop van op lijst II van de Opiumwet ver-

col en van artikel 26 van het IVBPR, welke

201304645/2/A3 en 201301818/2/A3

melde hennepproducten zal worden opgetre-

laatste drie verdragsbepalingen het Hof van

(Mr. Keus)

den, zolang het B-criterium en het I-criteri-

Justitie als algemene beginselen van Unie-

ECLI:NL:RVS:2013:2532

um, alsmede de overige criteria van de

recht eerbiedigt. Aan artikel 1 van de Grond-

Aanwijzing (de zogenoemde AHOJG-criteria)

wet komt niet een verdere strekking toe dan

Conclusie Staatsraad Advocaat-Generaal:

worden nageleefd. Bij brief van 17 juli 2013

aan artikel 21 van het Handvest en de drie

beslotenclubcriterium en ingezetenencrite-

heeft de voorzitter van de Afdeling bestuurs-

genoemde verdragsbepalingen.

rium voor coffeeshops zijn toegestaan.

rechtspraak van de Raad van State mij ver-

Het Hof van Justitie acht het I-criterium

zocht in de drie zaken een conclusie te

gerechtvaardigd vanwege de (mede) als

(IVBPR art. 26; EVRM art. 8, 11, 14; 12e Proto-

nemen over de in die zaken niet eenduidig

Unierechtelijke verplichting geldende doel-

col EVRM art. 1; VWEU art. 18; Handvest

beantwoorde vraag naar de toelaatbaarheid

stelling het drugstoerisme tegen te gaan; het

grondrechten EU art. 21; Grondwet art. 1, 8;

van het B-criterium en het I-criterium.

acht het I-criterium daartoe geschikt en pro-

Opiumwet art. 13b)

(…)

portioneel. Omdat het Hof het I-criterium in

11 Conclusie

verband brengt met (de nakoming van) een

Conclusie inzake het hoger beroep van: 1.

Gelet op het voorgaande beantwoord ik de

Unierechtelijke verplichting, staat het de

[exploitant], de burgemeester van de

hiervóór (onder 2.2) weergegeven vragen als

nationale rechter niet zonder meer vrij afwij-

gemeente Maastricht (…) en de Minister van

volgt:

kend over de toelaatbaarheid van het I-crite-

Veiligheid en Justitie (…) vs. de uitspraak van

Aan toepassing van het B-criterium staat niet

rium (of over de strekking en/of de geldig-

Rechtbank Limburg van 25 april 2013 in

in de weg dat coffeeshophouders zich gedwon-

heid van de betrokken Unierechtelijke

zaak nr. AWB 12/1516 (…), 2. de Vereniging

gen kunnen voelen hun bedrijfsvoering naar

verplichting) te oordelen.

Officiële Coffeeshops te Maastricht (…) vs. de

dat criterium in te richten. Van het B-criteri-

Uit het prejudiciële arrest van 16 december

uitspraak van Rechtbank Limburg, zittings-

um kan evenmin worden gezegd dat de over-

2010 vloeit niet voort dat het zich al dan niet

plaats Maastricht, van 25 april 2013 in zaak

heid daarmee strafbare feiten faciliteert en

voordoen van concrete overlast als gevolg van

nr. AWB 12/1456 (…) en 3. Stichting de Cirkel

dat het criterium daarom een redelijke

coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen bepa-

(…), de burgemeester van de gemeente Til-

beleidsvorming te buiten gaat. Het B-criteri-

lend is voor de rechtvaardiging van het I-crite-

burg (…) en de minister (…) tegen de uit-

um is voorts niet in strijd met artikel 8 van de

rium. Voor zover de bestrijding van overlast al

spraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Grondwet en artikel 11 van het EVRM, welke

een rol speelt in de door het Hof van Justitie

van 17 januari 2013 in zaak nr. AWB

bepalingen betrekking hebben op de vrijheid

aanvaarde rechtvaardiging, is dat slechts als

12/4648 (…).

van vereniging. Evenmin leidt het B-criterium

sequeel van de (naar Unierecht geboden)

tot strijd met artikel 8 van het EVRM (eerbie-

bestrijding van het drugstoerisme, die voor

De drie zaken waarop deze conclusie betrek-

diging van het privéleven), mits de in het

het Hof vooropstaat. De in het prejudiciële

king heeft, betreffen de toelaatbaarheid van

kader van dat criterium verlangde ledenlijst

arrest verrichte geschiktheids- en proportiona-

het zogenoemde B-criterium en het zoge-

voor geen ander doel wordt gebruikt dan voor

liteitstoets is niet afhankelijk van de naar

noemde I-criterium. Deze criteria zijn opge-

controle op de naleving van het B-criterium

plaats en tijd veranderlijke mate waarin zich

nomen in de Aanwijzing Opiumwet

en mits de beperkingen van de Wet bescher-

concrete overlast als gevolg van coffeeshopbe-

(2011A021) en zijn op 1 januari 2012 voor

ming persoonsgegevens ook overigens in acht

zoek door niet-ingezetenen voordoet. Bijge-

coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-

worden genomen. Het B-criterium kan ten

volg is de reikwijdte van het prejudiciële

Brabant en Zeeland in werking getreden, zij

slotte niet achteraf als disproportioneel wor-

arrest niet beperkt tot de lokale situatie bin-

het met dien verstande dat het aangescherp-

den aangemerkt op de enkele grond dat het

nen de gemeente die artikel 13b van de Opi-

te beleid in die provincies eerst met ingang

inmiddels mogelijk is gebleken de met dat

umwet toepast. De in het prejudiciële arrest

van 1 mei 2012 is gehandhaafd. Het B-criteri-

criterium nagestreefde doelstellingen in vol-

verrichte geschiktheids- en proportionali-teits-

um (‘besloten club’) houdt in dat coffeeshops

doende mate door enkele toepassing van het

toets is evenzeer van belang voor de beoorde-

uitsluitend toegang mogen verlenen en soft-

(gelijktijdig ingevoerde) I-criterium te realise-

ling van het I-criterium als onderdeel van het

drugs mogen verkopen aan leden van de cof-

ren en het B-criterium deswege (bij brief van

landelijke coffeeshopbeleid, binnen het kader

feeshop. Daarbij geldt dat de coffeeshop in

19 november 2012) in te trekken.

waarvan de bevoegdheid van artikel 13b van

één kalenderjaar maximaal 2000 lidmaat-

Het prejudiciële arrest van het Hof van Justi-

de Opiumwet wordt (en door de wetgever ook

schappen uitgeeft en dit in de vorm van een

tie van de Europese Unie van 16 december

is bedoeld om te worden) toegepast.

216

282

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

Boeken

Bestuurdersaansprakelijkheid in de financiële sector Toezicht, handhaving, sancties en zorgplichten De maatschappelijke rol en verantwoordelijkheid van banken en andere financiële dienstverleners vormt in toenemende mate een punt van discussie. De financiële crisis, die ontstond na de val van de Amerikaanse investeringsbank Lehman Brothers in 2008, vereist een grondige herbezinning op de waarden en normen in de financiële sector. Deze multidisciplinaire studie richt zich op de aansprakelijkheid van bestuurders van financiële instelligen, corporate governance en financiele ethiek. Vanuit deze invalshoeken worden de handel met voorwetenschap, marktmanipulatie, kartelvorming en misbruik van een economische machtspositie besproken. Ten aanzien van financiële instellingen en hun bestuurders is in de praktijk sprake van een dubbele normstelling: de bepalingen uit de financiële toezichtswetgeving enerzijds en de beginselen inzake goed ondernemingsbestuur uit de Nederlandse Corporate Governance Code en de Code Banken anderzijds. Hiernaast speelt financiële ethiek een belangrijke rol bij de behandeling van de integriteit, betrouwbaarheid en zorgplichten van bestuurders van financiële instellingen. De betrokkenheid van de Rabobank bij het Libor-schandaal en het daaropvolgend aftreden van de CEO zijn volgens de auteur illustratief voor de misstanden in de financiële sector en tevens voor wie hier uiteindelijk de verantwoordelijkheid voor dragen. Bestuurders vormen de eerste en belangrijkste verdedigingslinie tegen integriteitsschendingen en wetsovertredingen. Zij dragen de eindverantwoordelijkheid voor het tot stand brengen en waarborgen van een integere en beheerste bedrijfsvoering. mr. M.D.H. Nelemans Uitgeverij Paris 2013, 98 p., € 23,50 ISBN 978 94 6251 010 4

Collectieve afwikkeling van massaschade in de Europese Unie Wie slachtoffer is van massaschade,

kan zich sinds 2005 beroepen op de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam). Binnen de Europese Unie is er echter geen regeling die het mogelijk maakt om in gevallen van grensoverschrijdende massaschade collectief schadevergoeding te vorderen. Dat maakt het moeilijk te bepalen welke rechter bevoegd is om van een grensoverschrijdend geschil kennis te nemen, welk recht van toepassing is en welke waarde een beslissing van de rechter in het buitenland heeft. In dit boek wordt onderzocht hoe de Wcam zich heeft ontwikkeld tot haar huidige vorm, in hoeverre het mogelijk is om een Unierechtelijke regeling voor collectieve afwikkeling van massaschade te realiseren en op welke wijze deze regeling dan vorm zou kunnen krijgen. Daartoe wordt o.a. behandeld de procedure onder de Wcam, een aantal zaken dat is afgewikkeld met behulp van deze wet en de wijze waarop de afwikkeling van massaschade op dit moment in de EU is geregeld. mr. Fleur van Teunenbroek Celsus juridische uitgeverij 2013, x + 112 p., € 28,50 ISBN 978 90 8863 128 3

Gevangen in de EBI Een empirisch onderzoek naar de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) in Vught Twintig jaar geleden werd ons gevangeniswezen uitgebreid met een extra beveiligde inrichting (EBI). Deze bijzondere inrichting is bestemd voor gedetineerden, die gekwalificeerd worden als extreem vluchtgevaarlijk. Omwille van die doelgroep is zowel de mate van beveiliging als het regime in de EBI erop gebaseerd om de gedetineerden alle illusies te ontnemen dat ontvluchten mogelijk is. In dat streven blijkt de EBI te zijn geslaagd, nu geen enkele gedetineerde deze inrichting is ontvlucht en zich evenmin gijzelingen van personeel hebben voorgedaan. Gelet echter op de strikte veiligheidsmaatregelen, rijst de vraag tegen welke prijs deze effectiviteit van de EBI wordt bereikt. In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatie Centrum van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is daarom een multidisciplinair, empirisch onderzoek verricht naar het functioneren van de EBI en meer specifiek naar de financiele, juridische en immateriële ‘kosten’ van het regime van deze inrichting.

In dit boek wordt verslag gedaan van dit onderzoek. Er wordt achtereenvolgens ingegaan op de ontstaansgeschiedenis van de EBI, de rechtspositie van EBI-gedetineerden en ten slotte de immateriële aspecten van het werken in de EBI, respectievelijk het gedetineerd zijn in de EBI. Het boek besluit met enkele conclusies en aanbevelingen met betrekking tot de hoofdvraag of er gezien de onderzochte ‘kosten’ een (te) hoge prijs voor het EBI-regime wordt betaald. H.G. van de Bunt, F.W. Bleichrodt, S. Struijk, P.H.P.M. de Leeuw en D. Struik Boom Juridische uitgevers 2013, 222 p., € 34,95 ISBN 978 94 6236 046 4

Constitutional Review in Europe A Comparative Analysis Constitutions serve to delineate state powers and enshrine basic rights. Such matters are hardly uncontroversial, but perhaps even more controversial are the questions of who (should) uphold(s) the Constitution and how constitutional review is organised. These two questions are the subject of this book which offers an analysis of how 11 representative European countries answer these questions, as well as a critical appraisal of the EU legal order in light of these national experiences. Where possible, the book endeavours to identify Europe’s common and diverse constitutional traditions of constitutional review. The raison d’être, jurisdiction and composition of constitutional courts are explored and so too are core features of the constitutional adjudicatory process. This book also draws attention to the role of non-judicial actors in upholding the Constitution, as well as the complex interplay amongst constitutional courts and other actors at the national and European level. The Member States featured are: Belgium, the Czech Republic, Finland, France, Germany, Italy, Hungary, the Netherlands, Spain, Poland, and the United Kingdom. Maartje de Visser Hart Publishing 2013, 528 p., € 104 ISBN 978 18 4946 385 0

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

283

217

Tijdschriften

218 Burgerlijk (proces)recht Letsel & Schade Nr. 4, december 2013 Mr. J.F. Roth, mr. R.W. Smitt De toepassing van de billijkheidscorrectie in verkeerszaken – Na een theoretische inleiding over schulddeling en billijkheidscorrectie bij verkeersongevallen bespreken schrs. 25 uitspraken vanaf 2008, waarbij de billijkheidscorrectie werd toegepast. Zij willen een eerste aanzet geven tot gevalsvergelijking met betrekking tot de billijkheidscorrectie bij verkeersongevallen. Hun conclusie is dat zowel de ernst van het letsel als de ernst van de fouten niet evenredig doorwerken in de hoogte van de billijkheidscorrectie. Schrs. menen dat de uitspraken waarin billijkheidscorrectie wordt toegepast, moeten worden gecategoriseerd zoals nu met smartengelduitspraken gebeurt. Dan kunnen advocaten aan rechters gezichtspunten aanreiken voor toepassing van de billijkheidscorrectie.

WPNR 145e jrg. nr. 7002, 18 januari 2014 Prof. mr. F.W.J.M. Schols, mr. F.M.H. Hoens CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel II: verrekenbedingen en bijzondere facetten – Het Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit heeft onderzoek gedaan naar de ontwikkeling in de huwelijksvoorwaarden tussen 2004 en 2009. In een eerdere aflevering van het WPNR presenteerden schrs. de resultaten over de algemene aspecten van het huwelijksvoorwaardenonderzoek. In dit tweede deel staan de verrekenbedingen centraal. Daarbij gaan zij in op de bijzondere facetten van voorwaarden zoals vervalbedingen in periodieke verrekenbedingen en regelingen met betrekking tot ondernemingsvermogen. De populariteit van periodieke verrekenbedingen is in deze periode verder afgenomen. Een louter periodiek

284

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

verrekenbeding kwam in 2009 nog slechts in 3,9% van de gevallen voor. Mr. S. Renssen De positionering van het (beperkt toegankelijk) centraal aandeelhoudersregister – In een initiatiefnota stelden de Tweede Kamerleden Groot en Recourt voor een centraal aandeelhoudersregister in te stellen. In een brief heeft de Minister van Justitie voorgesteld om het register beperkt toegankelijk te maken; alleen bepaalde overheidsdiensten, de notaris en de onderneming zelf krijgen toegang tot het register. De minister heeft bovendien besloten om het aandeelhoudersregister te positioneren bij het handelsregister. Op beide standpunten van de minister heeft schr. kritiek. De beperkte toegang tot het register lijkt strijdig met het doel ervan, namelijk het bestrijden van misbruik van BV’s. Gezien de bezuinigingen bij de Kamers van Koophandel, lijkt het niet voor de hand te liggen het aandeelhoudersregister daar te positioneren. Schr. pleit dan ook voor aanpassing van het voorstel van de minister. Mr. K.A. Verkerk Het centraal aandeelhoudersregister, what’s in a name? – Doel van het voorgestelde centraal aandeelhoudersregister is de bestrijding van fraude en misbruik. Het is de vraag of het voorstel daarmee in overeenstemming is met de opzet van het huidige aandeelhoudersregister. Immers, het aandeelhoudersregister is bedoeld als hulpmiddel voor de vennootschap en niet als openbaar register. Volgens schr. moeten de gegevens uit het register in beperkte kring openbaar worden gemaakt. Als de regering vindt dat het register openbaar moet worden, dan moet het bedrijfsbelang bij de openbaarmaking van de gegevens worden betrokken. Als de regering kiest voor beperkte toegang, dan moet volgens schr. het idee van een openbaar register worden verlaten. Zij pleit voor beperkte registratie via het besloten centrale digitale repertorium van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. De scheiding tussen het aandeelhoudersregister en het handelsregister blijft dan bestaan en het bedrijfsleven wordt zo min mogelijk belast.

219 Europees recht REALaw Review of European Administrative Law Nr. 2, december 2013 N.G. Hoogstra, K.J. de Graaf Silence is Golden? Tacit Authorizations in the Netherlands, Germany and France – Art. 13(4) of the Services Directive provides that subject to certain conditions, member states have an obligation to introduce a system whereby tacit authorization is granted if an application is not processed within the set time limit. This article discusses the implications of this provision for national administrative law in the Netherlands, Germany and France. How have the national lawmakers dealt with this European obligation? The study in this contribution examines the extent to which these countries have opted to make exceptions for national authorization schemes to the basic European rule that tacit authorization will be granted if a decision is not made on time. Overriding reasons relating to the public interest, including the legitimate interests of third parties, play a major role. There is a particular focus on the way the various member states have determined when and on what conditions tacit authorization can be granted, how the administrative authority in question can protect the public interests involved after such a tacit authorization is deemed granted and how any third parties involved can seek legal protection against the tacit authorization. J. Vervaele The European Arrest Warrant and Applicable Standards of Fundamental Rights in the EU – This article discusses the ECJ judgment in Case C-399/11 Stefano Melloni v. Ministerio Fiscal, which deals with the European arrest warrant (EAW) from the point of view of applicable standards of fundamental rights, as enshrined in the EU Charter of Fundamental Rights (CFR) and in the ECHR. Especially at stake are the fair trial rights and rights of defence, as laid down in art. 47 CFR and in art. 6 ECHR. The referring court, the Spanish Constitutional

Tijdschriften

court also wishes to know if it may apply higher national constitutional standards than the ones prescribed in the EAW regime and go beyond the ‘minimum standards’ of the ECHR-CFR. H. J. van Harten, R.H.M. Jansen How do Judges Learn EU Law? A Dutch Narrative – This contribution provides a short history of some of the main Dutch experiences in improving accessibility and manageability of EU law for judges over the past few decades. It demonstrates the necessity of a multidimensional approach for the major actors involved and the need to share knowledge, judgecraft and awareness of the autonomy of national courts in the EU’s judicial system. With the end of the Stockholm Programme for Justice and Home Affairs in December 2014, the intention of the European Council to discuss the strategic guidelines for the area of freedom, security and justice in June 2014 and the ambitious proposal of the EU Justice programme for the period 2014 to 2020 by the European Commission in which judicial training is considered a key element of the new justice policies, the European institutions are expected to reap the fruits of these experiences and observe the principle of subsidiarity.

220 Fiscaal recht Praktijkblad Salarisadministratie 16e jrg. nr. 2, 17 januari 2014 Mr. C.L.J.R. Douven Kamervragen nieuw verdrag met Duitsland beantwoord – De leden van de Tweede Kamer hebben meer dan 200 vragen gesteld over het nieuwe belastingverdrag met Duitsland. De beantwoording van de Kamervragen heeft ruim vijf maanden geduurd. Dit heeft ertoe geleid dat het verdrag een jaar later in werking treedt dan werd verwacht; naar verwachting wordt dat nu 1 januari 2015. Het voordeel van deze vragen over een belastingverdrag is dat diverse aspecten aan de orde komen die van belang zijn voor het gehele internationale belastingrecht.

Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7032, 16 januari 2014 Mr. M.E.P. van der Breggen, drs. D. Lierens, WFR 2014/78 Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk? – Als gevolg van de financiële en economische crisis zijn multinationals steeds meer genoodzaakt het gebruik van intern beschikbare liquide middelen te optimaliseren, bijvoorbeeld via cashpools en onderlinge leningen. Ook wordt steeds vaker gebruikgemaakt van kredietgaranties binnen groepsverband. Van belang is dat dergelijke garanties tegen zakelijke voorwaarden zijn opgesteld en geprijsd. In dit kader heeft HR 1 maart 2013 inzake parapluleningen tot veel onduidelijkheid en vraagtekens geleid omtrent de fiscale behandeling van kredietgaranties binnen groepsverband. Het Verrekenprijzenbesluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013 beoogt hier meer duidelijkheid in te brengen. In dit artikel komen de voornaamste transfer-pricingaspecten en een best practice-model aan de orde voor de beoordeling van kredietgaranties binnen groepsverband, zowel binnen de context van Nederlandse fiscale jurisprudentie en het besluit als in internationaal verband. H.S. Broekhuijsen, prof. dr. A.O. Lubbers, WFR 2014/89 De motivering door de belastingrechter van ‘voorwaardelijk opzet’ – Rechtspraak van de Hoge Raad illustreert dat de feitenrechter er niet altijd in slaagt een vlekkeloze motivering ten grondslag te leggen aan het oordeel dat in een boetezaak sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van belanghebbende. Schrs. proberen bouwstenen aan te leveren voor een goede motivering van het oordeel dat sprake is voorwaardelijk opzet. In dat kader beschrijven zij de werkwijze van de strafrechter, onderzoeken zij welke motiveringslessen worden ontleend aan de jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad en geven zij aan hoe de feitenrechter in belastingzaken te werk gaat en kan gaan bij de motivering van oordelen over voorwaardelijk opzet. M.L. Schippers, WFR 2014/102 Fatca en automatische uitwisseling van informatie – Verslag van het seminar ‘FATCA

and automatic exchange of information’, gehouden op woensdag 27 november 2013.

221 Gezondheidsrecht Letsel & Schade Nr. 4, december 2013 Mr. dr. R.P. Wijne Een verbeterde bewijspositie voor de patiënt – Schr. onderzoekt de mogelijkheden om de juridische positie van de patient te verbeteren als hij een complicatie ondervindt na een medische behandeling. Zij bepleit een aantal wijzigingen in de artt. 7:453 en 7:448 BW. Deze voorgestelde wijzigingen hebben tot doel de bewijspositie van de patiënt te verbeteren en openheid van de kant van de zorgverlener te bewerkstelligen. Daarvoor is aanknoping gezocht bij de versterkte bewijspositie van de werknemer ingevolge art. 7:658 BW en de uit dat artikel voortvloeiende jurisprudentie.

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 38e jrg. nr. 1, januari 2014 Mr. A.M. Vermaas, mr. A.J. Verbout, mr. AM. Franse Het hoofdbehandelaarschap revisited: van normen naar concrete invulling – De verantwoordelijkheden van een hoofdbehandelaar zijn de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp geweest van discussie bij toezichthouders en tuchtcolleges. Wat opvalt, is dat in de tuchtrechtelijke jurisprudentie waarde wordt gehecht aan het goed regelen van de verantwoordelijkheden van de hoofdbehandelaar. Hoewel het huidige normenkader (KNMG-Handreiking) daarvoor, in combinatie met de IGZ-criteria voor klinisch medisch specialistische zorg (2007) en de veldnorm inzake het hoofdbehandelaarschap uit de geestelijke gezondheidszorg (2013), de aan het hoofdbehandelaarschap te stellen eisen in toenemende mate duidelijk maakt, is nog onvoldoende sprake van een coherent stelsel van

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

285

Tijdschriften

criteria op dat gebied. Concreet moet op patiëntniveau worden aangetoond hoe behandelaren – en de instellingen waarin zij werkzaam zijn – de verdeling van verantwoordelijkheden precies hebben ingevuld. Mr. C.A. Bol, prof. mr. J.C.J. Dute Melding van kindermishandeling: afscheid van het conflict van plichten? – Dit artikel behelst een onderzoek naar de tuchtrechtelijke toetsing van de melding van kindermishandeling over de periode 2002 tot 2013. De melding op eigen initiatief van de hulpverlener wordt niet (langer) getoetst aan het conflict van plichten, maar aan de ruimere criteria van de KNMG-meldcode. Informatieverschaffing op verzoek beoordeelt de tuchtrechter daarentegen strenger dan de KNMG-meldcode vereist. Als juridische grondslag voor de melding van kindermishandeling kan het conflict van plichten beter worden verlaten. Wel blijft dit leerstuk van betekenis als toetssteen voor professionele meldcodes. Mr. E.J.C. de Jong, mr. W.R. Kastelein Kroniek rechtspraak tuchtrecht – Deze zesde kroniek over de jurisprudentie inzake het tuchtrecht in de gezondheidszorg bestrijkt de periode van 1 januari 2012 tot 1 december 2013. Opvallend is dat verreweg de meeste tuchtzaken nog steeds klachten tegen artsen zijn. Als belangrijkste thema’s vallen op de verantwoordelijkheidsverdeling in de zorg, de ontvankelijkheid van klachten tegen artsen die niet direct zorg verlenen, vraagstukken over kindermishandeling en ouderlijk gezag, procesrechtelijke vraagstukken, de normstelling en (de zwaarte van) de tuchtmaatregelen.

222 Handels- & economisch recht Ars Aequi 63e jrg. nr. 1, januari 2014 Prof. mr. D.R. Doorenbos Het civielrechtelijk bestuursverbod voor faillissementsfraudeurs: een ambivalent voorstel – In het voorjaar van 2013 kondigde de Minister van Veiligheid en Justitie aan dat frauderende bestuurders

286

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

straks steviger worden aangepakt met behulp van het civielrechtelijk bestuursverbod. Daartoe bracht het ministerie een concept-wetsvoorstel in consultatie. In deze bijdrage wordt gesignaleerd dat de ministeriële toelichting op het voorstel niet in lijn is met de inhoud daarvan. In dat verband worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het gehanteerde fraudebegrip. Vanuit het perspectief van de rechtsbescherming voor de betrokken bestuurders rijst de vraag of het hier om criminal charge in de zin van art. 6 EVRM gaat? Aan de hand van Straatsburgse rechtspraak wordt toegelicht waarom het antwoord vermoedelijk ontkennend luidt. Daarna wordt ingegaan op de positie van de curator en het Openbaar Ministerie: zijn zij wel de meest aangewezen partijen om een bestuursverbod te entameren?

EJCCL European Journal of Commercial Contract Law Nr. 3, december 2013 M.V. Petit Lavall Regulation (EU) No. 1177/2010 and protection of passengers in sea and inland waterway transport – Regulation (EU) No. 1177/2010 introduces a minimum level of protection for passengers when travelling by sea and inland waterways similar to that in other modes of transport. A carrier providing passenger services and cruises as part of its business services is obliged to inform, assist, reimburse the price of the ticket or re-route, and compensate in the case of ‘interrupted travel’. This concept covers the assumptions of cancellation, delay (at departure and arrival) and interruption of a passenger service or cruise that has already begun. This scheme is compatible with any other compensation provided in national law for damages caused by the cancellation or delay of passenger services. Prof. dr. B. Piltz Recent Developments in UN Law on International Sales (CISG) – From the perspective of almost all European States except for the United Kingdom, Ireland, Malta and Portugal, the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) is the primary starting point for the legal assessment of

import and export contracts. Although the CISG can be excluded, in many cases it appears to be quite advantageous compared to national sales law. Therefore, the CISG should not be excluded without an accurate assessment of the consequences that may occur in each case. The following article updates the list of Contracting States, indicates newer material on the CISG and summarizes – following the structure of preceding articles (most recently EJCCL 2011, pp. 75 et seq.) – the domestic and foreign court decisions which have been published in the meantime.

Nieuw Juridisch Weekblad 13e jrg. nr. 294, 15 januari 2014 Mr. R. Timmermans Vastgoedmakelaardij. Nieuwe wetgeving – (België) Met de wet van 11 februari 2013 houdende organisatie van het beroep van vastgoedmakelaar beschikken de vastgoedmakelaars voortaan over een wet die exclusief is toegesneden op maat van hun beroep en die ertoe strekt zowel de kwaliteit van de leden van het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars (BIV) als de belangen van de consumenten te beschermen. Schr. licht de nieuwigheden toe die voortvloeien uit deze wetgeving.

223 Internationaal privaatrecht ANWB Verkeersrecht 62e jrg. nr. 1, 2014 Mr. dr. C.P. Robben Ski-ongevallen beoordeeld naar Nederlands recht – Veel Nederlanders reizen de komende periode af naar skigebieden. Helemaal zonder risico is een dergelijke wintersportvakantie niet. Elk jaar zijn er zogenaamde gipsvluchten die gewonden naar Nederland terugbrengen. Als zij menen dat zij een ander voor hun letsel aansprakelijk kunnen stellen, kunnen vragen van internationaal recht rijzen. Dit is bijvoorbeeld het geval als

Tijdschriften

die aansprakelijk te stellen derde niet in Nederland woonachtig is. Is die aansprakelijk te stellen derde wel een Nederlander, dan is het nog de vraag of de Nederlandse rechter wel bevoegd is. Ook is het de vraag welk recht die Nederlandse rechter moet toepassen. In dit artikel wordt onderzocht of het recht toereikend is om te oordelen over ongevallen die op besneeuwde bergpistes hebben plaatsgevonden, wanneer de rechter het Nederlandse recht toepast.

Letsel & Schade Nr. 4, december 2013 Mr. S. Wijnkamp Een ski-ongeval in Oostenrijk: wat nu? – Schr. bepleit om bij letselschade door ski-ongevallen in Oostenrijk voor de Oostenrijkse rechter te dagvaarden en Oostenrijks recht toe te passen. Bij de Oostenrijkse rechter is meer deskundigheid aanwezig om ski-ongevallen te beoordelen. De Oostenrijkse rechter neemt namelijk altijd een schouw ter plaatse en laat zich bijstaan door een deskundige. Op grond van art. 4 lid 2 Rome II is bij een ski-ongeval tussen twee skiers, die in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, Nederlands recht van toepassing. Schr. bepleit echter op grond van de accessoire aanknoping van art. 4 lid 3 Rome II om ook dan Oostenrijks recht toe te passen. Zelfs wanneer Nederlands recht wordt toegepast, geldt art. 17 Rome II dat bepaalt dat de geldende veiligheidsvoorschriften ter plaatse relevant zijn voor de beoordeling van aansprakelijkheid.

224 Rechten van de mens Ars Aequi 63e jrg. nr. 1, januari 2014 Prof. dr. A.P.M. Coomans Het recht op voedsel als mensenrecht – Toegang tot voedsel is een fundamenteel mensenrecht, maar de verwezenlijking ervan is voor velen op deze wereld geen vanzelfsprekendheid. Deze bijdrage behandelt de vraag wat de inhoud en betekenis van het recht op voedsel is en beziet

hoe dit recht in de praktijk kan worden geïmplementeerd en de naleving ervan gecontroleerd.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 19, 11 januari 2014 Prof. dr. M. Bossuyt Rechterlijk activisme in Straatsburg – (België) Zich baserende op zijn uitspraak dat het EVRM een “living instrument” is dat dient te worden geïnterpreteerd “in the light of the present-day conditions”, heeft het EHRM onder meer positieve verplichtingen toegeschreven aan de rechten en vrijheden vermeld in het Verdrag, traditionele vrijheden omgevormd tot sociaaleconomische rechten, zijn eigen beoordeling in de plaats gesteld van die van de bevoegde nationale instanties, onrechtstreekse verantwoordelijkheid van de verdragspartijen erkend voor de mogelijke schending van sommige rechten door andere Staten, gespeculeerd over toekomstige gebeurtenissen in andere Staten en zijn voorlopige maatregelen bindend verklaard. De vraag rijst of er grenzen zijn, andere dan zelf opgelegde, aan deze voortdurende uitbreiding van de rechtsmacht van het Hof die verdergaat dan die waarmee de verdragspartijen hebben ingestemd.

Tijdschrift voor klachtrecht Nr. 4, december 2013 P. van Geel, M. Olde Monnikhof Eén jaar College voor de Rechten van de Mens. Worden de rechten van de mens nu al beter beschermd? – Na een algemene inleiding over de werkwijze van het College kort aandacht voor de belangrijkste taken. Hierbij wordt kort ingegaan op het doen van aanbevelingen over de bescherming van mensenrechten en het jaarlijks overzicht over de mensenrechtensituatie in Nederland, adviseren over wet- en regelgeving, geven van voorlichting, samenwerken met maatschappelijke organisaties en het aansporen tot naleving van verdragen en internationale afspraken over mensenrechten. Daarnaast bespreekt schr. de dilemma’s die het College tegenkomt bij het verwezenlijken van de doelstellingen. Hierbij wordt onder meer ingegaan op het brede mandaat dat het College heeft en of bij de werkzaamheden

onafhankelijkheid of samenwerking, openheid of diplomatie en aanvullend of versterkend centraal moeten staan. Afgesloten wordt met een enkel woord over ongelijkheid in het klachtrecht, gelijke behandeling en mensenrechten. Volgens schr. heeft het College zich in dit eerste jaar een zelfstandige positie veroverd in het maatschappelijke veld en lessen geleerd over het belang van begrip en gevoel voor de context, samenwerking en onafhankelijkheid.

225 Rechtspleging & procesrecht Trema 37e jrg. nr. 1, januari 2014 Mr. dr. R.J. Blauwhoff Rechtsvinding van buitenlands recht: wat wordt er van de rechter verwacht? – Deze bijdrage geeft inzicht in de mogelijkheden bij de rechtsvinding van buitenlands civiel recht. De aandacht gaat uit naar de werkwijze van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI). Tevens worden de wettelijke en feitelijke beperkingen bij de uitvoering van de ambtshalve toepassing van buitenlands recht (art. 10:2 BW) behandeld. Hoeveel inspanning dient de (feiten)rechter zich te getroosten bij de rechtsvinding van vreemd recht en hoe kunnen kenniscentra als het IJI de rechter ondersteunen?

226 Sociaal Recht ArbeidsRecht 21e jrg. nr. 1, januari 2014 Themanummer: Medezeggenschap – Dit themanummer beslaat een onderwerp dat enigszins verkeert aan de periferie van het arbeidsrecht, maar dat wel betekenis heeft/krijgt voor de beoefenaar van het arbeidsrecht, namelijk medezeggenschap. Mr. C. Nekeman, mr. L. van Donselaar, ArbeidsRecht 2014/2

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

287

Tijdschriften

Inzicht in het overzicht; de personele maatregelen van artikel 25 lid 3 WOR en de rol van de vakbonden – Op grond van art. 25 lid 3 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) dient de ondernemer bij zijn adviesaanvraag een overzicht te verstrekken van de beweegredenen en de personele gevolgen die het te nemen besluit heeft en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Hoewel deze bepaling op het eerste gezicht helder lijkt, blijkt in de praktijk dat de ondernemingsraad (OR) en ondernemer het regelmatig oneens zijn over de vraag of is voldaan aan de vereisten van art. 25 lid 3 WOR. Zeker nu er als gevolg van de huidige economische situatie veel reorganisaties plaatsvinden waarvoor het adviesrecht geldt, is inzicht in de reikwijdte van art. 25 lid 3 WOR van belang. In dit artikel staan schrs. stil bij de jurisprudentie omtrent art. 25 lid 3 WOR van de afgelopen jaren waar het gaat om de maatregelen ter zake de personele gevolgen en onderzoeken schrs. of hierin een eenduidige lijn valt te ontdekken. Mr. E.J. Henrichs, mr. L.S. Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3 Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van artikel 25 lid 2 WOR – In geval van overname of fusie wordt veelal aangenomen dat het vragen van advies na ondertekening van een overeenkomst met een opschortende voorwaarde ten aanzien van medezeggenschap, in strijd is met art. 25 lid 2 WOR. Die opvatting is toe aan herziening. Mr. I. Zaal, ArbeidsRecht 2014/4 De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming – De ondernemingsraad (OR) wordt steeds vaker betrokken bij de vaststelling, wijziging of intrekking van (primaire) arbeidsvoorwaarden. In deze bijdrage onderzoekt schr. welke mogelijkheden het huidige recht biedt om de OR een rol te geven bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Schr. gaat onder meer in op het instemmingsrecht en de ondernemingsovereenkomst. W. Hafkamp-van der Zwaard, ArbeidsRecht 2014/5 Medezeggenschap bij concernfinancieringen: een hoofdrol of bijrol? – Uit cijfers van De Nederlandsche Bank (DNB) blijkt dat de banken eind

288

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

september 2013 € 345 miljard aan krediet hadden uitstaan bij Nederlandse ondernemingen, waarvan het overgrote deel een oorspronkelijke looptijd van minder dan één jaar heeft. Financieringen alsmede herfinancieringen zijn dan ook nog steeds aan de orde van de dag en komen in veel varianten voor. De rol van de ondernemingsraad bij concernfinancieringen wordt hierbij niet zelden onderbelicht. Nog steeds wordt in de praktijk weinig tot geen gebruikgemaakt van de mogelijkheden die de Wet op de ondernemingsraden op dit terrein biedt. J.W. Boelhouwer, ArbeidsRecht 2014/6 Instemmingsrecht en pensioen: onduidelijkheid houdt aan – Tot voor kort was het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (OR) ter zake pensioenen beperkt. Art. 27 Wet op de ondernemingsraden (WOR) verplichtte de ondernemer slechts om instemming te vragen aan de OR over een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenregeling ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij of premiepensioeninstelling. Per 7 augustus 2013 is dit instemmingsrecht van de OR verruimd. Sindsdien behoeft een ondernemer op grond van het nieuwe lid 7 van art. 27 WOR ook instemming van de OR ten aanzien van een voorgenomen besluit tot invoering of intrekking van een pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een ondernemings- en bedrijfstakpensioenfonds. In deze bijdrage bespreekt schr. de verruiming van dit instemmingsrecht. S.F.H. Jellinghaus, ArbeidsRecht 2014/7 ...en toen was er geen ondernemingsraad! – Het komt regelmatig voor dat een werkgever niet aan zijn wettelijke verplichting heeft voldaan om een ondernemingsraad in te stellen. In deze bijdrage wordt bekeken wat dit voor gevolgen heeft voor de individuele werknemers en de werkgever. Daarbij wordt aandacht besteed aan de schending van het instemmingsen adviesrecht alsmede de gevolgen bij het doorvoeren van een collectief ontslag. J.J.M. van Mierlo, L.C.J. Sprengers, ArbeidsRecht 2014/8 Nieuws over nova (art. 26 lid 1 WOR)

– Sinds de wijziging van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) in 1979 hebben ondernemingsraden het recht bij de Ondernemingskamer beroep in te stellen tegen ingrijpende besluiten van de ondernemer, waarbij met name belangen van werknemers in het geding zijn. Bij amendement is ook voorzien in de mogelijkheid van beroep, wanneer sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (art. 26 lid 1 WOR), een mogelijkheid waarvan niet vaak gebruik wordt gemaakt. In deze bijdrage gaan schrs. met name in op de wetsgeschiedenis van deze bepaling om de betekenis ervan te duiden voor de ontvankelijkheid, de beroepstermijn en de beroepsgrond. Schrs. gaan daarbij na hoe de uitleg van deze bepaling in de rechtspraak zich verhoudt tot wettekst en toelichting. Prof. mr. L.G. Verburg, ArbeidsRecht 2014/9 Toerekening van besluitvorming en medeondernemerschap – De in de Wet op de ondernemingsraden (WOR) vormgegeven medezeggenschap kent aan de ondernemingsraad het recht van advies toe omtrent bepaalde belangrijke bedrijfseconomische en organisatorische besluiten. Het gaat in art. 25 lid 1 WOR om besluiten van de ondernemer die de onderneming, waarbij de ondernemingsraad is ingesteld, in stand houdt. In de situatie dat een ander dan deze ondernemer een besluit neemt dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming kan het leerstuk van toerekening van dat besluit uitkomst bieden. Onder bijzondere omstandigheden is zelfs denkbaar dat die ander als medeondernemer door de ondernemingsraad met succes in rechte kan worden betrokken. Deze bijdrage gaat in op beide leerstukken en sluit af met een korte beschouwing over een begin 2013 door de Ondernemingskamer behandelde zaak, waarin toerekening en medeondernemerschap onder de oppervlakte een rol speelden: de aandelentransactie inzake DB Schenker Rail Nederland NV. P.A.M. Witteveen, A.P.P. Witteveen, ArbeidsRecht 2014/10 Vakbonden en het enquêterecht – Vakbonden beschikken over het recht van enquête. In de afgelopen 40 jaar hebben zij daarvan weinig gebruikgemaakt. Onderbenutting? Onbekendheid met de betekenis van

Tijdschriften

het enquêtemiddel? In de meeste van het beperkt aantal vakbondszaken zijn de enquêteverzoeken toegewezen. Ondernemers moeten in voorkomende gevallen bij hun besluitvormingsproces dus rekening houden met het potentiële risico van een enquêteverzoek vanuit een vakbond. Dit artikel gaat over de reikwijdte en de betekenis van het enquêterecht van een vakbond.

Praktijkblad Salarisadministratie 16e jrg. nr. 2, 17 januari 2014 J. Mathies Wet werk en zekerheid moet leiden tot een meer activerende sociale zekerheid – Het wetsontwerp voor de Wet werk en zekerheid is op 29 november 2013 ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsontwerp wijzigt onder meer een aantal regelingen met betrekking tot flexcontracten en het ontslagrecht. Daarnaast worden ook een aantal sociale zekerheidswetten gewijzigd. Het wetsvoorstel is een uitwerking van het sociaal akkoord en het herfstakkoord die in 2013 zijn gesloten. In dit artikel wordt ingegaan op de aanpassingen van de sociale zekerheidswetten en dan met name de WW, IOAW en IOW. Mr. P.J. van Alten Transitievergoeding bij slapende dienstverbanden onder nieuw ontslagrecht – Een werkgever is straks onder het nieuwe ontslagrecht een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. De vraag is of deze vergoeding ook geldt voor werknemers met een slapend dienstverband.

227 Staats- & bestuursrecht Openbaar Bestuur Nr. 1, januari 2014 R. van Oers Tien jaar toetsen voor het Nederlanderschap

– In Nederland bestaat vanaf 2003 een naturalisatietoets. Schr. bespreekt tien jaar examenplicht voor naturalisatie. Op 1 april 2003 werd de naturalisatietoets ingevoerd. Deze toets bestond uit lees-, schrijf-, luister- en spreekvaardigheid. Op 1 januari 2007 werd met de invoering van de Wet inburgering de naturalisatietoets vervangen door het inburgeringsexamen. Sinds 2003 is sprake van een daling van de naturalisatiecijfers en is het slagingspercentage gedaald. De situatie in Duitsland en Engeland wordt besproken en vergeleken met Nederland. In Nederland is volgens schr. de inburgeringstoets verworden tot een instrument om immigranten te disciplineren en heeft het een uitsluitend en selecterend effect. Met het uitsluiten van mensen wordt het signaal afgegeven dat zij er niet bij horen en dat is niet bevorderlijk voor een goede integratie. Daarbij is een groot aantal permanent in Nederland verblijvende niet-genaturaliseerde vreemdelingen vanuit democratisch oogpunt af te keuren. L.C.L. Huntjens Mes in bestuurlijke drukte – Gemeenten werken vaak samen. Op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) kan een publiekrechtelijke rechtspersoon, een gemeenschappelijk openbaar lichaam, worden opgericht. Dit heeft in de praktijk nadelen en daarom wordt door gemeenten bij samenwerking vaak voor de privaatrechtelijke weg gekozen. Schr. bespreekt de vooren nadelen van deze verschillende samenwerkingsmogelijkheden, waarbij eerst aandacht voor publiekrechtelijke samenwerking op grond van de Wgr. Een veel gehoorde klacht hierbij is dat deze samenwerking leidt tot bestuurlijke drukte. In een wetsvoorstel wordt een nieuwe organisatievorm, de bedrijfsvoeringsorganisatie, geïntroduceerd, waarmee bestuurlijke drukte vermindert en publiekrechtelijke waarborgen blijven gehandhaafd. Vervolgens wordt ingegaan op de voor- en nadelen van de privaatrechtelijke weg van BV/NV, vereniging, coöperatie en stichting. Tot slot overweegt schr. dat de publiekrechtelijke weg niet alleen op grond van de wet de voorkeur geniet, maar ook vanwege het feit dat hierbij waarborgen bestaan die passen bij

het uitvoeren van een publieke taak. H. van Dijk Verschillen in aandeel scheefhuurders – In de kabinetsplannen voor hervorming van de woningmarkt is de verhuurdersheffing opgenomen. Deze verhuurdersheffing is ondanks grote bezwaren door woningcorporaties aanvaard. Een van de mogelijkheden die corporaties hebben om deze heffing te voldoen, is het verhogen van huren. Schr. bespreekt de maximale huurverhogingen en de samenstelling van de huurderspopulatie bij corporaties in Nederland. Het blijkt dat de verschillen binnen Nederland groot zijn. Zo bestaan de huurders van corporaties in bijvoorbeeld Midden-Delfland voor slechts 54% uit huishoudens met een minimaal verzamelinkomen en in Pekela voor 89%. Schr. laat zien dat in MiddenDelfland een woningcorporatie makkelijker een deel van de verhuurdersheffing uit huurverhoging kan halen dan Pekela. Om deze reden heeft het kabinet voorgesteld bepaalde gebieden korting op de verhuurdersheffing te geven. De verzoeken hiertoe van vier grote steden zijn echter afgewezen, waardoor daar woonachtige scheefhuurders per jaar veel meer huur betalen.

Tijdschrift voor constitutioneel recht 5e jrg. nr. 1, januari 2014 Mr. S. Philipsen, mr. dr. J.C. de Wit Het Spoorwegstakingsarrest: achterhaald of actueel? – In het Spoorwegstakingsarrest uit 1986 zette de Hoge Raad uiteen hoe naar Nederlands recht moet worden vastgesteld of een bepaling een ieder verbindend is in de zin van de artt. 93 en 94 Grondwet. Toch bestaat nog altijd onduidelijkheid over de manier waarop het toetsingskader moet worden toegepast. De vermeende discongruentie in de toepassing van het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest en de nog altijd prominente rol die het begrip ‘een ieder verbindend’ bij de doorwerking van het internationale recht inneemt, vormen voor schrs. de aanleiding in deze bijdrage het toetsingskader van het Spoorwegstakingsarrest en de toepassing daarvan aan een nadere beschouwing te onderwerpen. De positie van de rechter staat daarbij centraal.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

289

Tijdschriften

C.A. Everse LL.B Politiek in de gemeenteraad: de verhouding tussen de Awb en de Gemeentewet herzien – Op grond van art. 28 Gemeentewet (Gemwet) neemt een raadslid niet deel aan stemming over aangelegenheden, waarbij hij een persoonlijk belang heeft. In de uitspraken Winsum en Loenen paste de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) naast art. 28 Gemwet ook art. 2:4 Awb toe. Daardoor waren ook ‘schijnbaar oneigenlijke belangen’ uit den boze. In Zeeman Vastgoed van 6 februari 2013 kwam de Afdeling hier op terug en erkende daarmee dat de gemeenteraad beslissingen neemt op basis van politieke inzichten. Het is de vraag wat de onderlinge verhouding tussen de artt. 28 Gemwet en 2:4 Awb behoort te zijn, voor wat betreft belangenverstrengeling in de gemeenteraad. Deze bijdrage heeft tot doel de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2013 in een breder kader van lokale praktijk, wetsgeschiedenis en rechtspraak te plaatsen. De focus ligt daarbij op de politieke dimensie van de gemeenteraad.

Tijdschrift voor klachtrecht Nr. 4, december 2013 A.M Zwaneveld Kiekeboe! Het alziend oog van de overheid – De overheid bemoeit zich van vóór de geboorte tot aan het overlijden met burgers. Daarvoor verstrekt de burger veel informatie aan de overheid. Schr. onderzoekt op welke wijze een burger de overheid kan contacteren, wanneer de burger van de overheid iets wil weten of regelen voor zijn eigen specifieke situatie. Aan de hand van voorbeelden uit de praktijk, zoals het uitschrijven uit de gemeentelijke basisadministratie, het verzoek om een kapotte straatlantaarn te repareren, het aanvragen van een WWB-uitkering of thuiszorg, schetst schr. de problemen die hierbij spelen. Schr. is van mening dat in het contact tussen overheid en burger veel goed gaat, maar dat de communicatie tussen overheid en burger aan kwaliteit kan winnen als het contact niet alleen verloopt via telefoon

290

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

of internet, maar de burger ook letterlijk wordt gezien. Dit laatste kan naar de mening van schr. veel klachten voorkomen.

Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht Nr. 8, december 2013 P.E.M. Franssen Mandaat in de praktijk – Bestuursorganen maken bij de dagelijkse gang van zaken vaak gebruik van mandaten. Vanwege dit praktische belang bespreekt schr. wat een mandaat is, hoe het zich verhoudt tot andere figuren als delegatie, attributie, volmacht en machtiging, hoe een en ander in de Awb is geregeld, welke mandaatsystemen er zijn en mandaatgebreken. Daarnaast is aandacht voor enige mandaatconstructies in de praktijk. Een wettelijke basis voor een mandaat is niet nodig en wettelijke bepalingen en mandaatverboden zijn dan ook beperkt. Bij de beoordeling van een mandaat is het bepalend of de aard van de bevoegdheid zich niet tegen mandatering verzet. Volgens schr. is het voor bestuursorganen, in verband met het feit dat zij voor besluitvorming dikwijls mandaten verlenen, van belang mandaatverleningen eenduidig te regelen. A.C.A. Wit De nieuwe Omgevingswet – Het voorstel voor een nieuwe Omgevingswet is gericht op een bundeling en vereenvoudiging van de grote hoeveelheid wet- en regelgeving op het gebied van het omgevingsrecht. Schr. bespreekt dit voorstel en de principes die worden gehanteerd bij de totstandkoming ervan. Daarnaast gaat zij in op de samenhang tussen de nieuwe Omgevingswet en de Awb, gevolgd door een beschrijving van de huidige stand van zaken. De Omgevingswet is naar de mening van schr. een weloverwogen project. Deze wet treedt, althans dat is de bedoeling, in 2018 in werking.

Trema 37e jrg. nr. 1, januari 2014 Mr. D.G.J. Sanderink Het ‘principle of good governance’ in het bestuursrecht

– In de literatuur is weinig aandacht voor het ‘principle of good governance’. Ten onrechte, wordt in deze bijdrage betoogd. Het ‘principle of good governance’ is in het bestuursrecht van belang, omdat daarin veel aantastingen van het eigendomsrecht plaatsvinden, in het bijzonder op het gebied van socialezekerheidsrecht. Het doel van dit artikel is dan ook het ‘principle of good governance’ onder de aandacht te brengen. Hiertoe wordt enigszins globaal bezien wat het beginsel inhoudt en welke eisen het stelt aan het optreden van de overheid (voor zover dit het eigendomsrecht aantast). Daarna worden enkele van die eisen vanwege hun (mogelijk) bijzondere relevantie voor het Nederlandse bestuursrecht nader belicht.

228 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Ars Aequi 63e jrg. nr. 1, januari 2014 Mr. dr. N.J.M. Kwakman, M.E. Buwalda Het ontwerp wetsvoorstel Computercriminaliteit III – De samenleving wordt steeds vaker geconfronteerd met ernstige vormen van computercriminaliteit. Dat vraagt om nieuwe, speciaal daarop toegesneden, straf(proces)rechtelijke instrumenten. Daartoe worden in het ontwerp wetsvoorstel Computercriminaliteit III verstrekkende bevoegdheden toegekend aan politie en justitie. De vraag is of een doelmatige bestrijding van ernstige computercriminaliteit de daarmee gepaard gaande inbreuken op fundamentele rechten, zoals het nemo-teneturbeginsel, voldoende rechtvaardigt.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Wijziging Paspoortwet 229 - Rijkswet tot wijziging van de Paspoortwet in verband met een andere status van de Nederlandse identiteitskaart, het verlengen van de geldigheidsduur van reisdocumenten en Nederlandse identiteitskaarten, een andere grondslag voor de heffing van rechten door burgemeesters en gezaghebbers en het niet langer opslaan van vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie (Wijziging van de Paspoortwet in verband met onder meer de status van de Nederlandse identiteitskaart) – Deze rijkswet tot wijziging van de Paspoortwet strekt ertoe een aantal onderwerpen te regelen op het terrein van de verstrekking van het paspoort en de Nederlandse identiteitskaart. De wijzigingen hebben betrekking op het verlengen van de geldigheidsduur van reisdocumenten en Nederlandse identiteitskaarten van vijf naar tien jaar, het in wettelijke zin niet langer aanmerken van de Nederlandse identiteitskaart als reisdocument, het in de wet opnemen van een grondslag voor het heffen van rechten wegens handelingen ten behoeve van de aanvraag van reisdocumenten en Nederlandse identiteitskaarten door de burgemeester van een gemeente of de gezaghebber van een openbaar lichaam en het niet langer bewaren van de vingerafdrukken van aanvragers van reisdocumenten nadat de uitreiking dan wel de reden van niet-uitreiking van het reisdocument in de administratie is geregistreerd. Bij het besluit om de geldigheidsduur van het paspoort te verlengen van vijf naar tien jaar is een afweging gemaakt tussen de wens om de administratieve lasten voor burgers in verband met het aanvragen van een paspoort te verminderen enerzijds en anderzijds de risico’s die door

het verlengen van de geldigheidsduur kunnen ontstaan als gevolg van de afnemende gelijkenis van de houder met diens gezichtsopname en op het terrein van de fysieke duurzaamheid en de fysieke en elektronische beveiliging van het document. De wet geeft jeugdigen tot de leeftijd van achttien jaar recht op een nationaal paspoort met een geldigheidsduur van vijf jaar. Daarnaast houden ook de reisdocumenten voor vluchtelingen en de reisdocumenten voor vreemdelingen hun bestaande geldigheidsduur van maximaal vijf jaar. Dit houdt verband met het feit dat het verblijfsrecht van de houder van een dergelijk reisdocument, zelfs al is dit van onbepaalde duur, in beginsel altijd kan worden ingetrokken. Evenals voor nationale paspoorten wordt ook voor de Nederlandse identiteitskaarten de geldigheidsduur verlengd van vijf naar tien jaar. De Nederlandse identiteitskaart wordt met deze wet niet langer de formele status van reisdocument toegekend. De Europese verordening waarin onder andere is voorgeschreven dat paspoorten en andere reisdocumenten twee vingerafdrukken van de houder moeten bevatten, is dan niet meer op de Nederlandse identiteitskaart van toepassing. De enige verandering in het aanvraagproces is dat er geen vingerafdrukken meer zullen worden opgenomen van de aanvrager. De Nederlandse identiteitskaart blijft een document voor grensoverschrijding, ook indien deze niet langer in de Paspoortwet de status heeft van reisdocument. De Nederlandse identiteitskaart is thans geldig voor de landen die behoren tot de Europese Unie, alsmede voor Andorra, Liechtenstein, Monaco, Noorwegen, San Marino, Turkije, IJsland en Zwitserland. De acceptatie van de Nederlandse identiteitskaart door de genoemde landen als document voor grensoverschrijding volgt niet uit het feit dat de Nederlandse identiteitskaart in de Paspoortwet is aangemerkt als ‘reisdocument’, maar uit internationale regels. Als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011 is heffing van rechten voor het in behandeling nemen van een aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart op basis van artikel 229,

eerste lid, onder b, van de Gemeentewet niet meer toegestaan. De regering is van mening dat de Grondwet ten aanzien van belastingen (en de in dit arrest bedoelde rechten zijn belastingen) uitsluitend bepaalt dat de grondslag daarvan gevonden moet worden in de wet. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet daarvoor geen bruikbare grondslag is. Deze grondslag zou derhalve moeten worden aangevuld met een specifieke grondslag. De wijze waarop in deze wet een grondslag is opgenomen voor het kunnen heffen van rechten is in beginsel identiek aan de manier waarop dit in de Wet van 13 oktober 2011, houdende Regeling van een grondslag voor de heffing van rechten voor de Nederlandse identiteitskaart is vormgegeven. De in artikel 7 van de Paspoortwet opgenomen regeling kent echter wel een grotere reikwijdte dan alleen de Nederlandse identiteitskaart. De regering heeft, mede uit een oogpunt van overzichtelijkheid van regelgeving, gemeend om de in de Paspoortwet opgenomen grondslag voor de heffing van leges niet alleen te laten gelden voor de Nederlandse identiteitskaart, maar ook voor paspoorten en de andere reisdocumenten die door een burgemeester kunnen worden uitgegeven. Het nieuwe artikel 7, tweede lid, wijkt wel af van het oude artikel doordat de rechten die gemeenten mogen heffen voor handelingen in verband met een aanvraag van een reisdocument in de nieuwe redactie van het tweede lid uitsluitend nog mogen worden geheven op basis van dat lid. Gemeenten mogen daardoor voor die handelingen geen extra rechten in rekening brengen op basis van de Gemeentewet. Dat betekent onder meer dat de zogenaamde ‘vermissingsleges’, die veel gemeenten in rekening brengen voor het opmaken van een verklaring van vermissing indien het oude, in te leveren reisdocument, wordt vermist, niet langer mogen worden geheven bij de aanvraag van een nieuw reisdocument. Een wijziging van de Paspoortwet is verder noodzakelijk in verband met het besluit van het kabinet om met de opslag van de vingerafdrukken in

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

291

Wetgeving

de reisdocumentenadministratie een pas op de plaats te maken. Volstaan wordt met het opnemen van de twee vingerafdrukken die op grond van Europese regelgeving verplicht zijn voor de opslag in de chip van het reisdocument. Voor het niet langer bewaren van de thans reeds opgenomen vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie is onder de werking van de huidige Paspoortwet al een voorlopige regeling getroffen. Door wijziging van de Paspoortuitvoeringsregelingen is de daarin opgenomen bewaartermijn van de vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie van de verstrekkende autoriteiten verkort tot het moment dat de uitreiking van het aangevraagde document dan wel de reden voor het niet uitreiken daarvan, in het reisdocumentenstation is geregistreerd. Voor die datum was de bewaartermijn elf jaar. Onder de werking van dze wet zullen de vingerafdrukken worden bewaard totdat de uitreiking van het paspoort of ander reisdocument in de reisdocumentenadministratie is geregistreerd. Als het aangevraagde document niet wordt uitgereikt, bijvoorbeeld omdat het niet wordt afgehaald, worden de vingerafdrukken bewaard totdat de reden voor het niet uitreiken is geregistreerd. De in de administratie opgenomen vingerafdrukken worden gedurende die periode slechts verwerkt ten behoeve van de verstrekking en de uitreiking van het aangevraagde reisdocument. Bij nota van wijziging is de zogenoemde strafrechtelijke grond tot weigering of vervallenverklaring van een reisdocument uitgebreid. In artikel 18, onderdeel b, van de Paspoortwet is de grond voor het weigeren of laten vervallen van een paspoort opgenomen voor bepaalde categorieen onherroepelijk strafrechtelijk veroordeelden. Met deze maatregel wordt beoogd te voorkomen dat deze personen zich door een verblijf in het buitenland aan de tenuitvoerlegging van hun straf (kunnen) onttrekken. Het toepassingsbereik van deze bepaling wordt uitgebreid door de signaleringsgrond uit te breiden van een vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel van zes maanden of meer naar vier maanden of meer en de ontnemingsmaatregel en schadevergoedingsmaatregel (vanaf

292

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

€ 3.900) naast de geldboete ook als sanctie op te nemen in de voorwaarden voor signalering. Inwerkingtreding: artikel I, onderdelen C, onder 4, K, O en P, artikel II en de artikelen X tot en met XII treden in werking met ingang van 18 januari 2014 en artikel I, onderdelen A, B, C, onder 1, Ga en I en de artikelen III tot en met VII treden in werking met ingang van 20 januari 2014.

Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 18-12-2013, Stb. 2014, 21 (Kamerstukken 33 503)

Nieuwe wetsvoorstellen

Rijkswet van 18-12-2013, Stb. 2014, 10 (Kamerstukken 33 440) en inwerkingtredingsbesluit van 09-01-2014,

Basisregistratie ondergrond

Stb. 2014, 11

Verbetering Waterwet 230 - Wet tot wijziging van de Waterwet en enkele andere wetten (aanvulling en verbetering; vereenvoudiging van de verontreinigingsheffing; opheffing van de Commissie van advies inzake de waterstaatswetgeving). – De wet omvat in de eerste plaats een aantal aanvullingen en verbeteringen van de Waterwet (Wtw). Deze hangen vooral samen met de eerste praktijkervaringen met de Waterwet. De wijzigingen raken niet aan de structuur of systematiek van de wet maar strekken tot een verbeterde uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Zo is verheldering nodig ten aanzien van de overdracht van bevoegdheden tussen de bij het waterbeheer betrokken bestuursorganen bij de samenloopregeling van artikel 6.17, tweede lid, Wtw en omtrent de vraag in welke gevallen beroep kan worden ingesteld tegen beslissingen krachtens de Wtw. Ook voorziet de wet in afschaffing van de goedkeuring door gedeputeerde staten van de beheerplannen van de waterschappen (een van de afspraken uit het Bestuursakkoord Water). Het voorziet verder in een regeling voor de aanwijzing van gemeentelijke of provinciale beheerders in rijkswateren, een reparatie van de bepalingen met betrekking tot de heffing van grondwaterheffing, de mogelijkheid voor gedeputeerde staten om een gedoogplicht op te leggen ten behoeve van onderzoek, verduidelijking dat een projectplan kan worden vastgesteld door het dagelijks bestuur van een waterschap enzovoorts. Verder bevat de wet een aantal correcties van wetgevingstechnische en redactionele aard.

231 - Wetsvoorstel (10-01-2014) houdende regels omtrent de basisregistratie ondergrond (Wet basisregistratie ondergrond) – Dit wetsvoorstel voorziet in een basisregistratie met gegevens over de geologische en bodemkundige opbouw van de ondergrond, ondergrondse constructies en gebruiksrechten in relatie tot de ondergrond. De gegevens betreffen deels beschrijvingen van de fysieke werkelijkheid en deels gegevens van administratief-juridische aard. De basisregistratie ondergrond is een van de basisregistraties op het domein van de geo-informatie, naast de basisregistraties adressen en gebouwen, de basisregistratie kadaster, de basisregistratie topografie en de basisregistratie grootschalige topografie (thans in ontwikkeling). Kamerstukken II 2013/14, 33 839, nrs. 1-4

Vervoer en medisch klachtrecht gedetineerden 232 - Wetsvoorstel (15-01-2014) tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden en de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en enkele andere wetten in verband met het vervoer, het medisch klachtrecht en enkele andere onderwerpen – In dit wetsvoorstel worden wijzigingen ten aanzien van een aantal onderwerpen geregeld: ž Vervoer In de praktijk is gebleken dat er onduidelijkheden bestaan over de bevoegdheden en beklag- en beroepsmogelijkheden aangaande beslissingen en incidenten tijdens het vervoer. Deze onduidelijkheden bestaan met name bij het vervoer dat niet

Wetgeving

door DV&O wordt uitgevoerd. In die gevallen speelt de vraag in hoeverre de medewerkers van DV&O handelen onder verantwoordelijkheid van de directeur van de inrichting. Naar aanleiding hiervan worden in dit wetsvoorstel de bevoegdheden ten aanzien van het vervoer heroverwogen en meer expliciet in de beginselenwetten opgenomen. De bevoegdheden en verantwoordelijkheden ten aanzien van het vervoer door DV&O worden overgeheveld van de directeur van de inrichting naar de Minister van Veiligheid en Justitie. De directeur en medewerkers van DV&O zullen deze bevoegdheden via (onder)mandaat uitoefenen en er zal beklag openstaan bij de beklagcommissie van de commissie van toezicht bij DV&O. ž Medisch klachtrecht Het medisch klachtrecht is thans opgenomen in hoofdstuk 7 (artikelen 28 tot en met 34) van de Penitentiaire maatregel (verder: Pm) respectievelijk in hoofdstuk 10 (artikelen 55 tot en met 61) van het Reglement justitiële jeugdinrichtingen (verder: Rjj). Naar hedendaagse opvatting dient het beroepsrecht – en dus ook het beroep tegen medisch handelen – te worden geregeld op het niveau van de wet in formele zin. Voorgesteld wordt de regeling zoals die thans is opgenomen in de Pm en de Rjj over te hevelen naar de Pbw respectievelijk de Bjj. Daarbij worden enkele wijzigingen aangebracht ten opzichte van de huidige regeling. De belangrijkste wijziging betreft de codificatie van de reeds bestaande praktijk van ‘voorbemiddeling’ op inrichtingsniveau. ž Overige wijzigingen Het wetsvoorstel voorziet verder in een grondslag in de Pbw voor een aanwijzing van een plaatsvervangend directeur en een verduidelijking van de definitie van een penitentiaire inrichting met verschillende locatie (die locaties van één pi dienen binnen een arrondissement te liggen zodat overplaatsing van een gedetineerde naar een ander arrondissement alleen met toestemming van de Minister van VenJ mag plaatsvinden). Tot slot wordt voorgesteld een wettelijke experimenteerbepaling op te nemen in de Pbw op grond waarvan pilotprojecten kunnen worden uitgevoerd. Kamerstukken II 2013/14, 33 844, nrs. 1-4

233

Vervolgstukken Correctief referendum Eindverslag (21-01-2014) over het initiatiefwetsvoorstel van de leden Heijnen, Voortman en Schouw houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake het correctief referendum. Kamerstukken I 2013/14, 30 174, H

Wet werken naar vermogen Brief van de Staatssecretaris van SZW (17-01-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op vordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen. – Brief over Planning Participatiewet en Quotumwet Kamerstukken II 2013/14, 33 161, nr. 111

Winstuitkering medisch-specialistische zorgaanbieders Brief van de Minister van VWS (1501-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten om het mogelijk te maken dat aanbieders van medisch-specialistische zorg, mits zij aan een aantal voorwaarden voldoen, winst uitkeren (voorwaarden voor winstuitkering aanbieders medisch-specialistische zorg) – Brief met verzoek tot uitstel van de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in verband met toezending van een nota van wijziging. Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 15

Wijziging Paspoortwet Brief van de Staatssecretaris van VenJ (13-01-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet in verband met een andere status van de Nederlandse identiteitskaart, het verlengen van de geldigheidsduur van reisdocumenten en Nederlandse identiteitskaarten, een andere grondslag voor de heffing van rechten door

burgemeesters en gezaghebbers en het niet langer opslaan van vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie. – Brief over o.a. de uitkomst van gesprekken met diverse organisaties die van doen hebben met internationale kinderontvoering. Kamerstukken II 2013/14, 33 440 (R1990), nr. 13

Belastingverdrag NL-D Nader verslag (17-01-2014) over het wetsvoorstel houdende goedkeuring van het op 12 april 2012 te Berlijn tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (Trb. 2012, 123). Kamerstukken II 2013/14, 33 615, nr. 7

Minimumloon voor opdracht Brief van de Minister van SZW (1501-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht. – Brief over de uitspraken beroepzaken Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Kamerstukken II 2013/14, 33 623, nr. 10

Afschaffing plusregio’s Tweede nota van wijziging (08-012014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en enkele andere wetten in verband met de afschaffing van de plusregio’s. Kamerstukken II 2013/14, 33 659, nr. 9

Aanpassingswet Wnt Derde nota van wijziging (15-01-2014) bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de reikwijdte en enige technische wijzigingen van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector. Kamerstukken II 2013/14, 33 715, nr. 8

Versobering kindregelingen Nota n.a.v. het verslag (21-01-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene Kinderbijslagwet, de Wet op het kindgebonden budget, de Wet werk en bijstand, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet studiefinancie-

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

293

Wetgeving

ring 2000 en enige andere wetten in verband met hervorming en versobering van de kindregelingen. Kamerstukken II 2013/14, 33 716, nr. 9

Waterschapsverkiezingen Eindverslag (21-01-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet en de Waterschapswet ten behoeve van gecombineerde verkiezingen van vertegenwoordigers voor de ingezetenen in het algemeen bestuur van het waterschap en de verkiezingen voor de provinciale staten.

ten) ambtelijk gesproken over de zorgen van het iMMO dat de iMMO rapporten door de IND onvoldoende zouden worden betrokken bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het relaas van de vreemdeling. In sommige gevallen vraagt het iMMO zich af wat voor de IND de reden is geweest om de conclusies van het iMMO niet over te nemen. Als dit het geval is, kan dit worden besproken in de overleggen met de IND. iMMO en IND hebben dit naar elkaar bevestigd. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1768

Kamerstukken I 2013/14, 33 71, B

Extra Beveiligde Inrichting Afschaffing geschriftenbescherming Verslag (17-01-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker. Kamerstukken II 2013/14, 33 800, nr. 5

Verdrag NL-VS veiligheid Verslag (20-01-2014) over het wetsvoorstel houdende goedkeuring van het op 29 november 2012 te Washington tot stand gekomen Verdrag tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Verenigde Staten van Amerika inzake wetenschappelijke en technologische samenwerking betreffende nationale en civiele veiligheid (Trb. 2012, 227 en 2013, 149). Kamerstukken II 2013/14, 33 815, nr. 5

234

Nota’s, rapporten & verslagen Beoordeling asielaanvragen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (16-01-2014) over gesprekken die zijn gevoerd met IND en iMMO inzake de beoordeling van asielaanvragen. – In december 2013 is met de IND (Immigratie- en Naturalisatiedienst) en het iMMO (instituut voor Medisch Onderzoek en Mensenrech-

294

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (15-01-2014) met een beleidsreactie op het WODC onderzoeksrapport ‘Gevangen in de EBI’. – In de jaren tachtig van de vorige eeuw wisten gedetineerden geregeld te ontvluchten uit gevangenissen. Zo was er in 1984 een piek van 118 ontvluchtingen. Eind jaren tachtig van de vorige eeuw werd besloten om vluchtgevaarlijke gedetineerden in Extra Beveiligde Afdelingen (EBA’s) te plaatsen om het aantal ontvluchtingen omlaag te brengen. Deze oplossing had niet het gewenste effect. In de drie jaar dat deze EBA’s hebben bestaan, wisten 21 gedetineerden uit deze afdelingen te ontvluchten. Vanaf 1993 worden vlucht- en/of maatschappijgevaarlijke gedetineerden geconcentreerd in een speciale gevangenisinrichting, de Tijdelijke Extra Beveiligde Inrichting (TEBI), binnen de bestaande penitentiaire inrichting (PI) in Vught. De TEBI is in 1997 naar een nieuw gebouw verhuisd binnen de PI Vught en wordt sindsdien Extra Beveiligde Inrichting (EBI) genoemd. In 2012 kreeg het (WODC) opdracht te onderzoeken tegen welke prijs de effectiviteit van de EBI wordt bereikt, namelijk het voorkomen van gijzelingen en ontvluchtingen. Het onderzoek is door de Erasmus Universiteit uitgevoerd. Het rapport is als bijlage bij deze te vinden. Sinds de oprichting zijn er vanuit de EBI geen gijzelingen, ontvluchtingen of pogingen daartoe geweest. De centrale hoofdvraag voor het onderzoek was: Welke prijs wordt betaald voor het bereiken van de doelstelling van de EBI? De juridische, psychologische en economische kosten van de EBI hebben de onder-

zoekers vertaald naar de rechtspositie van de gedetineerden, het werken in de EBI en het gedetineerd zijn in de EBI. Het aantal gedetineerden in de EBI is relatief laag; het aantal unieke personen dat sinds 1993 in de (T)EBI is geplaatst bedraagt 155. Gemiddeld kent de EBI een bezetting van 9. De selectieprocedure voor plaatsing binnen de EBI is met waarborgen omgeven, waaronder toetsing door de Raad voor Strafrecht- toepassing en Jeugdbescherming (RSJ). Niettemin zijn in het kader van de selectieprocedure volgens de onderzoekers twee knelpunten te onderkennen. In de eerste plaats komt plaatsing in de EBI niet zelden voort uit informatie van het Gedetineerden Recherche Informatie Punt (GRIP), die voor de gedetineerde en zijn advocaat alsook voor de RSJ niet controleerbaar is. In de tweede plaats is het voor gedetineerden onbevredigend dat zij door zich goed te gedragen geen invloed kunnen uitoefenen op de verlengingsbeslissing. De onderzoekers concluderen dat het EBI-regime als zodanig niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Onderdelen daarvan die dat wel waren, zoals de stelselmatige visitaties en het ontbreken van elke mogelijkheid van bezoek met levenspartners en eerstegraads familieleden zonder door glas gescheiden te zijn, zijn intussen aangepast. De beantwoording van de vraag hoe de geconstateerde ‘kosten’ zich verhouden tot het resultaat van de EBI, is, zo stellen de onderzoekers, een normatief/politieke afweging, waar de onderzoekers slechts de bouwstenen voor menen te kunnen aandragen. Het onderzoek sluit af met twee aanbevelingen inzake twee specifieke kwesties: interne veiligheid en het verder ‘halen van valse lucht’ uit het systeem. Op de luchtplaats hebben in de jaren zich twee geweldsincidenten tussen gedetineerden voorgedaan, waarvan één met dodelijke afloop. Personeelsleden betraden de luchtplaats pas nadat het kwaad was geschied. Het niet betreden van de luchtplaats komt voort uit beleid dat is neergelegd in een dienstinstructie. Het is volgens de onderzoekers de vraag of het volgen van de dienstinstructie van de EBI in strijd is met het EVRM. Zij doen de aanbeveling om de procedures zodanig te wijzi-

Wetgeving

gen dat gedetineerden in levensbedreigende situaties door een overtal van personeel worden beschermd. Daartoe, zo stellen zij, bestaat op grond van artikel 2 EVRM al een positieve verdragsverplichting. Als tweede aanbeveling suggereren de onderzoekers de valse lucht uit het regime te halen door regels en praktijken te schrappen die niet rationeel zijn. De onderzoekers eindigen daarbij met de opmerking dat de beleidstheorie aan herijking toe zou zijn. Deze stelling wordt door de staatssecretaris verworpen, nu hij in het rapport geen aanleiding ziet deze conclusie te trekken. Kamerstukken II 2013/14, 24 587, nr. 571

Justitiële inrichtingen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (14-01-2014) met de gebundelde beleidsreacties op een aantal rapporten van de Inspectie VenJ. – Het betreft reacties op de volgende rapporten: žĊĊėÿôÜóġôąðH'3äÿİěġÐàƀijôäÛôüÿÐðä bij Kamerstuk 24 587, nr. 486) žTóäĄÐĊąàäėijĊäýŬOÿäÜóġěĊĔ bezoek’ (zie bijlage bij Kamerstuk 24 587, nr. 491) žĊĊėÿôÜóġôąðH'WġėäÜóġŧÿĊÜÐġôä Nieuwersluis (zie bijlage bij Kamerstuk 24 587, nr. 566) ž`äėĭĊÿðĊąàäėijĊäýH'ĄěġäėàÐĄŧ locatie Over-Amstel (zie bijlage bij Kamerstuk 24 587, nr. 566) ž`äėĭĊÿðĊąàäėijĊäýŬäĤôġĭĊäėôąð van de isd-maatregel’ (zie bijlage bij Kamerstuk 31 110, nr. 14) žĊĊėÿôÜóġôąðO`#KäÜÿÐěěäėôąð3ôĄburg (zie bijlage bij Kamerstuk 29 270, nr. 87) žĊĊėÿôÜóġôąð3äðäėàäě&äôÿěKäÜÿÐěsering Maastricht (bijgevoegd bij deze beleidsreactie) ž`äėĭĊÿðĊąàäėijĊäý"H`äÿàijôÜóġ (bijgevoegd bij deze beleidsreactie) žĊĊėÿôÜóġôąðOġôÜóġôąðįĊàĤěäą Bosch (zie bijlage bij Kamerstuk 24 587, nr. 502). In het onderzoek naar de uitvoering van de ISD-maatregel geeft de Inspectie aan dat sinds het themaonderzoek uit 2007 forse verbeteringen zijn gerealiseerd. Het aantal ISD-locaties is teruggebracht van elf naar ąäðäąŧäėijôüąĭôüíĔäąôġäąġôÐôėĔěİÜóôatrische centra opgericht en de inkoop van forensische zorg is tot ontwikkeling gekomen, waardoor onder meer ambulante zorg kan wor-

den geboden in detentie. De Inspectie is onder de indruk geraakt van de inzet van betrokken medewerkers voor een doelgroep voor wie zonder de ISD-maatregel een uiterst sombere prognose geldt, zowel als het gaat om het herhaaldelijk plegen van strafbare feiten, als het onopgelost ÛÿôüĭäąĭÐąĔěİÜóôěÜóääąĭäėěÿÐvingsproblemen. Het belang van samenwerking en een multidisciplinaire aanpak is een rode draad in het rapport van de Inspectie. De Inspectie signaleert dat hier nog winst te behalen is. Een van de aanbevelingen is om in de aanloop naar de rechtszitting een multidisciplinaire aanpak te organiseren bij de advisering over oplegging van de ISDmaatregel. Een andere aanbeveling is om de reclassering te betrekken bij àäĭĊĊėÛäėäôàôąðĊĔàääįġėÐĄĤėÐÿä fase, waarbij de toezichthouder reeds ĭĊĊėÐÐąĭÐąðĭÐąàääįġėÐĄĤėÐÿä fase contact legt met de ISD’er. De staatssecretaris onderschrijft de aanbevelingen die de Inspectie op dit punt doet. Kamerstukken II 2013/14, 24 587, nr. 572

VN-missie in Mali en aansprakelijkheid van de Staat Brief van de Minister van Defensie (15-01-2014) over de aansprakelijkheid van de Staat gerelateerd aan de deelneming aan de VN-missie in Mali, in relatie tot het verweer dat de Staat heeft gevoerd in de rechtszaken inzake Mustafic en Nuhanovic. – Zowel het verweer van de Staat als de uitspraken van de Hoge Raad in de desbetreffende zaken waren nauw verweven met de specifieke omstandigheden en feiten van deze zaken. Het abstraheren van elementen van het verweer of van de arresten van de Hoge Raad en het vergelijken daarvan met een andere zaak kan ertoe leiden dat onvergelijkbare gevallen toch met elkaar worden vergeleken. De Staat heeft zich in de desbetreffende zaken op het standpunt gesteld dat het optreden van Dutchbat niet aan de Staat, maar aan de Verenigde Naties moest worden toegerekend. Zoals uit de arresten van de Hoge Raad blijkt, heeft ze zich op het standpunt gesteld dat de toerekenbaarheid aan de Verenigde Naties niet uitsluit dat de gedraging ook aan de zendstaat kan worden toegerekend. Daarbij speelde mee dat

de Verenigde Naties immuniteit genieten en een strikte toepassing van artikel 7 van de DARIO (Draft ėġôÜÿäěĊąġóäKäěĔĊąěôÛôÿôġİĊí International Organisations) tot gevolg zou hebben dat er geen enkel verhaal mogelijk zou zijn voor schade veroorzaakt door het optreden onder VN-bevel. Om de gedragingen van Dutchbat ook aan Nederland te kunnen toerekenen, onderzocht de Hoge Raad of de gedragingen van Nederland aanleiding konden geven om te concluderen dat Nederland (ook) effectieve controle uitoefende over het optreden van Dutchbat. Deze beoordeling is dermate casusspecifiek dat een vergelijking met de missie in Mali niet mogelijk is. Wel kunnen uit die beoordeling enkele hoofdlijnen worden gedestilleerd: 1. De mate waarin de VN-bevelslijn wordt doorbroken, kan mede bepalend zijn voor de aanname dat sprake is van effectieve controle. ƢŪ#äÛôäàěĭäėÐąġĮĊĊėàäÿôüýóäôàäą verantwoordelijkheid voor (personen op) een eigen compound kunnen aanleiding geven tot het van ġĊäĔÐěěôąðÐÜóġäąĭÐąäįġėÐġäėėôġĊėôale werking van mensenrechtenverdragen en zo leiden tot (aanvullende) aansprakelijkheid voor schendingen daarvan. #äÿäġĊĔàäijäóĊĊíàÿôüąäąôěąôäġ geheel uit te sluiten dat Nederland aansprakelijk wordt geacht voor handelingen van Nederlandse militairen. Nederland gaat namelijk uit van de bevelslijn van de VN, maar sluit niet uit dat deze wordt doorbroken. De Nederlandse praktijk van de Red Ðėà&ĊÿàäėÛôäàġàäĄĊðäÿôüýóäôà om te voorkomen dat Nederlandse eenheden opdrachten krijgen die voor Nederland niet aanvaardbaar zijn, bijvoorbeeld omdat ze onacceptabele risico’s met zich brengen. In het uiterste geval biedt de volledige ijäððäąěÜóÐĔĭÐąàäĊĄĄÐąàÐąġ der Strijdkrachten over de Nederlandse militairen de mogelijkheid om het bevel over Nederlandse eenheden terug te nemen als de situatie dusdanig wijzigt dat van een effectieve controle door de VN niet langer sprake is. TäąÐÐąijôäąĭÐąàäġĮääàäóĊĊíàÿôüą wordt opgemerkt dat Nederland in Mali geen gebiedsverantwoordelijkheid heeft. Voorts worden de Nederlandse militairen juist opgeleid om de mensenrechten te respecteren en

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

295

Wetgeving

waar nodig te verdedigen. Het integreren van mensenrechten, rule of law en de rechtstatelijke beginselen in het militaire optreden is inmiddels gemeengoed. Langs deze weg tracht de regering het risico dat de Staat aansprakelijk wordt gesteld, zo klein mogelijk te maken. Kamerstukken II 2013/14, 29 521, nr. 224

Internationale kinderontvoering Brief van de Staatssecretaris van VenJ (13-01-2014) met een een reactie op het op 16 maart 2006 ingediende initiatiefvoorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht met betrekking tot rechtsmacht en strafmaat ter zake van internationale kinderontvoering (Kamerstuk 30 491). – De Kamer heeft gevraagd in te gaan op de vraag of dit initiatiefvoorstel of specifieke onderdelen daarvan nog meerwaarde hebben gelet op het tijdsverloop en de ontwikkelingen ten aanzien van het onderwerp. Het initiatiefvoorstel stelt voor om door verruiming van de rechtsmachtbepalingen de strafbaarstelling van artikel 279 Sr van toepassing te laten zijn op uitgaande zaken van internationale kinderontvoering, onafhankelijk van de vraag of de verdachte al dan niet de Nederlandse nationaliteit bezit en of de ontvoering strafbaar is in het land waar deze is begaan. Verder wordt beoogd voorbereiding van een internationale kinderontvoering strafbaar te doen zijn. Aanmerking als strafverzwarende omstandigheid, dat ook wordt voorgesteld, levert het voor strafbaarheid van voorbereiding vereiste strafmaximum van een gevangenisstraf van acht jaar of meer op. Opgemerkt wordt dat de voorbereiding van internationale kinderontvoering in de praktijk vaak moeilijk te bewijzen zal zijn, waardoor het zeer de vraag is in hoeverre verdere uitbreiding van de strafbaarheid van voorbereiding van kinderontvoering zou bijdragen aan een effectieve opsporing en vervolging, waarbij in het kader van kinderontvoering tevens moet worden meegewogen dat langdurige opsluiting van een ouder zelden in het belang van het kind zal zijn. Ten aanzien van de in het initiatiefvoorstel voorgestelde uitbreiding van de rechtsmacht – ingeval van een in het

296

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

buitenland gepleegde ontvoering – tot personen die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten maar hun vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hebben, wordt er op gewezen dat deze uitbreiding op korte termijn zal worden bewerkstelligd door de Wet herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken (Stb. 2013, 484). Tot slot deelt de staatssecretaris het oordeel van de Raad van State dat de voorgestelde uitbreiding van de rechtsmacht waar deze ziet op het loslaten van het vereiste van dubbele strafbaarheid nadelige gevolgen kan hebben voor de internationale samenwerking in zaken van kinderontvoering, omdat staten dit mogelijk ervaren als inbreuk op hun rechtsorde. Deze verruiming kan tevens belemmerend werken op de bereidheid van staten om toe te treden tot het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het initiatiefvoorstel heeft in de ogen van de bewindsman thans dan ook geen meerwaarde. Kamerstukken II 2013/14, 30 072, nr. 31

JBZ-Raad Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (14-01-2014) met de geannoteerde agenda van de informele bijeenkomst van de Raad Justitie en Binnenlandse Zaken op 23 en 24 januari 2014 in Athene. – Op de Agenda staan o,.a. de volgende onderwerpen: 1. Veiligheid en Justitie, Grondrechten en Burgerschap: 1. Toekomstige ontwikkeling van de JBZ-ruimte. 2. Procedurele rechten voor kwetsbare verdachten en veroordeelden, de onschuldpresumptie en rechtsbijstand. 3. Grensoverschrijdende uitvoering van geringe vorderingen. 4. Internationale aspecten van de algemene verordening gegevensbescherming. 5. Presentatie door de Commissie Mededeling over preventie van radicalisering naar terrorisme en gewelddadig extremisme. II. Immigratie en Asiel: 6. Terrorisme en grensbewaking. 7. Toekomstige ontwikkeling van de JBZ-ruimte. 8. Bulgarije en de Dublinverordening. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 205

EU Mensenrechtenbeleid Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 16-01-2014) tussen de vaste cie. voor Immigratie & Asiel/ JBZ-raad en de Minister en Staatsse-

cretaris van VenJ over de notitie van de Commissie Meijers d.d. 7 oktober jl. over haar visie op het toekomstige JBZ-meerjarenbeleid. – De commissie heeft de bewindslieden om een reactie op de notitie gevraagd. In de notitie pleit de Commissie Meijers voor voortzetting van de ontwikkeling in EU-verband van een coherent mensenrechtenbeleid. In dat kader wordt de aanbeveling gedaan wetgevingsinstrumenten te ontwikkelen gericht op waarborging van de implementatie van mensenrechtelijke standaarden en nieuwe initiatieven op het gebied van samenwerking. Deze aanbeveling wordt door de bewindslieden onderschreven. Wat betreft de externe dimensie van het JBZ-beleid ter bescherming van fundamentele rechten kan worden opgemerkt dat de bescherming van fundamentele rechten en de naleving van mensenrechtelijke standaarden in derde landen, onlosmakelijk deel uitmaken van het buitenlandbeleid van de Europese Unie. De bilaterale dialogen met China en Rusland zijn hier actuele voorbeelden van. De desbetreffende aanbeveling van de Commissie Meijers sluit dan ook aan bij het staande beleid. De Commissie Meijers roept op tot het ontwikkelingen van een monitoringssyteem gericht op de follow-up door lidstaten naar aanleiding van bepaalde rapportages van de Verenigde Naties en van de Raad van Europa. Het kabinet is het eens met de Commissie Meijers dat monitoring van fundamentele waarden binnen de EU verbeterd moet worden. Daartoe zet Nederland zich, samen met gelijkgezinde lidstaten, al geruime tijd in voor de ontwikkeling van een aanvullend EU-mechanisme om een politieke dialoog tussen lidstaten in de Raad over rechtsstatelijke ontwikkelingen in de brede zin van het woord mogelijk te maken. In Raadskader – zowel in Raad Algemene Zaken als Raad Justitie en Binnenlandse Zaken – wordt inmiddels gewerkt aan de ontwikkeling van een aanvullend rechtsstatelijkheidsinstrument. Daarnaast wordt op dit moment door enkele lidstaten, waaronder Nederland, en het EU Fundamental Rights Agency (FRA) een exercitie voorbereid waarbij voor enkele thema’s op het terrein van rechtsstatelijkheid in kaart wordt

Wetgeving

gebracht welke monitoringsprocedures en data reeds bestaan op dit terrein. Ten aanzien van de aanbeveling van de Commissie Meijers om het mandaat van het FRA uit te breiden naar ernstige schendingen van de mensenrechten of om de commissaris voor de rechten van de mens van de Raad van Europa te betrekken bij fact finding in zaken ten aanzien van ernstige schendingen van mensenrechten, wordt opgemerkt dat het FRA reeds het mandaat heeft om de door de Commissie Meijers voorgestelde taak te vervullen. Het FRA heeft immers een algemeen mandaat om assistance and expertise te bieden, hetgeen ook het verzamelen van gegevens behelst. Het kabinet deelt ook het standpunt van de Commissie Meijers wat betreft de consolidatie van wetgeving op het gebied van immigratie. Voor de komende jaren dient de focus te liggen op goede implementatie van de bestaande wetgeving en het eventueel wegnemen van onduidelijkheden of inconsistenties in deze wetgeving. De totstandkoming van een EUimmigratiecode, zoals reeds aangekondigd in het Stockholm Programma, kan hieraan bijdragen. Het kabinet is met de Commissie Meijers van mening dat de komende jaren de nadruk moet liggen op de implementatie van de wetgeving van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS). Nederland is verder met de Commissie Meijers van mening dat verschillende vormen van joint processing (het gezamenlijk verwerken van asielverzoeken) verder moeten worden onderzocht. In het Stockholm Programma is het voornemen opgenomen om de EU te laten toetreden tot het Geneefse Vluchtelingenverdrag van 1951. De Nederlandse regering steunt dit streven op de langere termijn nog steeds. Deze toetreding is – gelet op de ervaringen rondom toetreding van de EU tot het EVRM – een ingewikkelde en tijdrovende exercitie met op dit moment nog weinig tot geen toegevoegde waarde. Toegevoegde waarde zal wel worden bewerkstelligd als op een bepaald moment (een van) de Europese instituties of agentschappen een concrete verantwoordelijkheid in de asielprocedure overneemt van de lidstaten. Kamerstukken I 2013/14, 32 317, DJ

Natuurrapportages Brief van de Staatssecretaris van EZ (13-01-2014) met een overzicht van de internationale afspraken/verplichtingen waarover rapportages worden gemaakt. – In het overzicht zijn de natuurrapportages van Nederland en Caribisch Nederland opgenomen. De informatie over soorten en habitats die in het kader van de rapportages voor de Europese Habitatrichtlijn en Vogelrichtlijn worden verzameld, worden ook gebruikt voor rapportages inzake het verdrag van Bern, Conventie inzake migrerende soorten (CMS) met haar deelverdragen AEWA, ASCOBANS, EUROBATS, Seal Agreement en de Conventie over wetlands. Kamerstukken II 2013/14, 33 576, nr. 10

geplaatst. Tevens wordt op specifieke punten gevraagd naar de wijze waarop de regering daaraan invulling zou willen geven. De minister heeft in de Tweede Kamer al aangegeven dat hij inzake het EOM geen standpunt wil innemen, anders dan dat de regering conform de wens van een meerderheid van de Tweede Kamer niet zal instemmen met het voorliggende voorstel. Daarbij past niet een uiteenzetting over de wijze waarop aspecten van het EOM zouden moeten worden ingevuld. Commissaris Reding heeft aangekondigd dat de Commissie binnenkort een aanpassing van het voorstel in voorbereiding zal nemen. De regering hecht er wel aan bij de behandeling betrokken te blijven. Kamerstukken I 2013/14, 33 709, F

Europees burgerschap Brief van de vicevoorzitter van de Europese Commissie (15-01-2014) met een reactie op het advies van de Eerste Kamer over het Verslag over het EU-burgerschap 2013. – De Commissie wil de Eerste Kamer bedanken voor zijn advies betreffende het Verslag over het EU-burgerschap 2013 {COM(2013) 269 final} en is verheugd over diens belangstelling voor kwesties die verband houden met het EU-burgerschap. De door de Eerste Kamer gestelde vragen n.a.v. het verlag worden beantwoord. Kamerstukken I 2013/14, 33 657, B

Europees OM Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 17-01-2014) tussen de vaste commissies voor Immigratie & Asiel/JBZ-raad en voor VenJ en de Minister van VenJ over het voorstel voor een verordening tot instelling van het Europees Openbaar Ministerie (EOM). – De Europese Commissie heeft – gelet op het feit dat de drempel van 14 kamers van parlementen werd gehaald – het voorstel heroverwogen. Op 27 november 2013 ontving de Kamer een reactie van de Europese Commissie, waarin deze een weerwoord heeft gegeven op alle subsidiariteitsbezwaren en meedeelt vast te houden aan het oorspronkelijk ingediende voorstel. De vragen van de commissies gaan in op onderdelen van het Commissievoorstel en de kanttekeningen die de regering – getuige het BNC-fiche – daarbij heeft

Veiligheidsbeeld BESeilanden 2013 Brief van de Minister van VenJ (1601-2014) bij de aanbieding van het rapport ‘Veiligheidsbeeld BES-eilanden 2013 - Criminaliteit, regelovertreding en overlast op Bonaire, Sint Eustatius en Saba. – Het rapport, dat als bijlage bij deze brief is gevoegd, is opgesteld door de Landelijke Eenheid van de Nationale Politie en de Koninklijke Marechaussee in opdracht van de procureurgeneraal van Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Doel van het onderzoek was inzicht te verkrijgen in criminaliteit, regelovertreding en overlast, ter ondersteuning van de aanpak op het niveau van de strategische besluitvorming. De thema’s die aan de orde komen, zijn: mensensmokkel en mensenhandel, geweldscriminaliteit, vermogenscriminaliteit, fraude en witwassen, integriteitsschendingen, milieudelicten en milieuovertredingen, handel in en gebruik van verdovende middelen, en overtredingen en overlast in het publieke domein. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 IV, nr. 24

Verklaring Omtrent het Gedrag Brief van de Staatssecretaris van VenJ (15-01-2014) over relevante ontwikkelingen inzake de Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG). – De staatssecretaris wordt in de praktijk geconfronteerd met gevallen waarbij hij, gelet op de aanwezige

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

297

Wetgeving

politiegegevens, afgifte van de VOG zou willen weigeren, maar waar de wet vanwege het ontbreken van justitiële gegevens in het Justitieel Documentatie Systeem (JDS) ertoe dwingt een VOG af te geven. Om in deze gevallen op adequate wijze te kunnen handelen, is het noodzakelijk dat de afgifte van de VOG in bepaalde gevallen kan worden geweigerd op basis van relevante politiegegevens. De Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), die voor Justis het wettelijk kader vormt voor de VOGscreening, biedt thans onvoldoende basis om politiegegevens te betrekken bij het antecedentenonderzoek. Op grond van de Wjsg kan een VOG binnen het huidige kader alleen worden geweigerd indien een justitieel gegeven van de aanvrager is vermeld in het JDS en dus niet louter op basis van politiegegevens. Vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag is hiervoor wijziging van de Wjsg nodig. De staatssecretaris is voornemens een wetswijziging hiertoe voor het zomerreces van 2014 in consultatie te brengen. Naast het gebruik van politiegegevens worden de mogelijkheden verkend om bepaalde overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete is opgelegd te betrekken bij het antecedentenonderzoek in het kader van de VOG. Bij screening in het kader van de Gedragsverklaring Aanbesteden, de toepassing van de Wet Bibob en de Wet controle op rechtspersonen worden bestuurlijke boetes reeds betrokken. Meldingen van bestuurlijke boetes worden niet geregistreerd in de justitiële documentatie en blijven binnen het huidige wettelijke kader buiten beschouwing bij de VOGscreening. Bestuurlijke boetes worden steeds vaker als sanctie aan natuurlijke en rechtspersonen opgelegd en vormen net als een strafrechtelijke afdoening een overheidsreactie op normoverschrijdend gedrag. Daarmee zijn deze bestuurlijke boetes in toenemende mate relevant voor de beoordeling van de integriteit van natuurlijke en rechtspersonen. De Kamer wordt over de uitkomsten van deze verkenning voor het zomerreces van 2014 geïnformeerd. Bij de uitvoering van het integriteits-

298

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

beleid wordt de bewindsman voorts geconfronteerd met de situatie dat indien een (ex)gedetineerde wil werken aan zijn of haar terugkeer in de maatschappij door werk, opleiding of het verrichten van een stage, vervolgens een VOG wordt verlangd door de potentiële werkgever of stage-aanbieder. Gelet op de zeer recente justitiële achter- grond van deze (ex)gedetineerden bestaat een reële kans dat de VOG wordt geweigerd. Het verrichten van werk of het volgen van een opleiding is belangrijk voor de resocialisatie van ex-gedetineerden en daarom zoekt de bewindsman met betrokken partijen als het gevangeniswezen en de reclassering naar een oplossing voor dit spanningsveld. Daarbij wordt het op voorhand niet opportuun geacht om de beoordeling van de VOG te wijzigen. In reactie op de aanbeveling van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen in het rapport ‘Barrières tegen kindersekstoerisme’ is Justis gevraagd voorbereidingen te treffen om de VOG en het aanvraagformulier, naast het Nederlands, ook in het Engels beschikbaar te stellen. Op deze wijze kunnen werkgevers in het buitenland, bijvoorbeeld in bronlanden van kindersekstoerisme, voor Nederlanders die daar willen komen werken een VOG in de Engelse taal aanvragen. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 99

Versnellingsinstrumenten Awb Brief van de Minister van VenJ (1501-2014) mede namens de Minister van BZK bij de aanbieding van het rapport ‘Evaluatie van een drietal versnellingsinstrumenten uit de Awb’, opgesteld door een onderzoeksteam van de Universiteit Utrecht en Twynstra Gudde Adviseurs. – Doelstelling van het onderzoek was om een drietal versnellingsinstrumenten uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te evalueren: de dwangsom bij niet tijdig beslissen, beroep bij niet tijdig beslissen en de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen (lex silencio positivo). De onderzoekers concluderen dat het bestaan van de versnellingsinstrumenten bijdraagt aan de bewustwor-

ding binnen de overheid van het belang van tijdige besluitvorming. De dwangsom en de lex silencio positivo hebben een (vrij sterke) preventieve werking. Bij het beroep bij niet tijdig beslissen is de preventieve werking gering, maar dit instrument is wel effectief in concrete gevallen. Hoewel de versnellingsinstrumenten in de praktijk niet heel vaak daadwerkelijk blijken te worden toegepast, menen de bewindslieden dat de conclusie gerechtvaardigd is dat zij, ook vanwege de preventieve werking, een nuttige functie vervullen om de tijdigheid van besluitvorming binnen de overheid te bevorderen. Met de onderzoekers zijn zij van oordeel dat de verdere verbetering van tijdigheid van de besluitvorming vooral moet worden gezocht in organisatorische verbeteringen en een informele aanpak van dreigende termijnoverschrijding door tijdig met de betrokken burger of het betrokken bedrijf in contact te treden. De conclusie van de onderzoekers dat de ongewenste neveneffecten versnellingsinstrumenten niet van dien aard zijn dat zij afschaffing van de instrumenten rechtvaardigen maar dat deze wel de aandacht verdienen wordt onderschreven. Bij de lex silencio positivo betekent dit dat steeds goed de algemene belangen of belangen van derden in het oog moeten worden gehouden en moet worden bezien of burgers en bedrijven uit de voeten kunnen met een eventuele fictieve vergunning. Dit zal van geval tot geval moeten worden bezien. Wat betreft de dwangsom bij niet tijdig beslissen komt uit het rapport naar voren dat misbruik van dat instrument op grote schaal voorkomt in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur. Zoals bekend baart dit ook het kabinet zorgen. Hierop zal nader worden ingegaan in de aan de Kamer toe te zenden brief over deze problematiek, waarmee uitvoering wordt gegeven aan de op 3 december 2013 door de Tweede Kamer aangenomen motie-Fokke/Taverne (Kamerstuk 33 750 VII, nr. 22). Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 100

Nieuws

235

Nieuw voorstel toezicht advocatuur Staatssecretaris Teeven heeft na overleg met de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) een nieuw voorstel gedaan over het toezicht op de advocatuur. Kern van het plan is de vorming van een college van toezicht – een nieuw, intern orgaan van de NOvA – dat bestaat uit drie leden en waarvan de landelijk deken voorzitter wordt. De overige twee leden zijn geen advocaat.

D

it blijkt uit enkele aanpassingen van het wetsvoorstel (32 382) tot herziening van het toezicht op advocaten met een vierde nota van wijziging die op 20 januari jl. naar de Tweede Kamer is gestuurd. Volgens Teeven biedt het nieuwe toezichtsmodel de Orde volop mogelijkheden om, binnen eigen verantwoordelijkheid, het toezicht op professionele en onafhankelijke wijze uit te voeren, met inachtneming van de bijzondere positie van de advocatuur in het rechtsbestel. Hij ziet de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dan ook met vertrouwen tegemoet. Eerder meldde interim-rapporteur Hoekstra al dat de Orde de omslag in het toezicht op advocaten in 2013 heeft doorgezet en gemaakt. De staatssecretaris en de NOvA verschilden niet van mening over de noodzaak om het toezicht te moderniseren en te verbeteren. Wel in de manier waarop dat uitwerking moest krijgen. Het ging vooral om de vraag of de lokale dekens zelf eindverantwoordelijk voor het toezicht moeten zijn, of dat binnen de NOvA een afzonderlijk toezichtsorgaan daarbij een rol moet vervullen. Andere discussiepunten waren de rol van de overheid bij het toezicht en de vertrouwelijkheid van dossiers van cliënten van advocaten.

Principiële bezwaren Orde De nieuwe opzet moet de principiële bezwaren van de Orde wegnemen. De landelijk deken wordt als voorzitter de verbindende figuur tussen de lokale dekens en het zogeheten systeem-

toezicht dat het college straks uitoefent. Het college bepaalt het toezichtsbeleid en de eisen waaraan het toezicht op alle advocaten moet voldoen. Het kan aanbevelingen doen aan de lokale dekens, controleert het werk van die dekens en rapporteert jaarlijks in het openbaar over de resultaten. Hierdoor wordt het toezicht transparanter en uniformer. De dekens kunnen niet langer ieder hun eigen ‘toezichtsregels’ maken. Voor de landelijk deken is in het nieuwe model een belangrijke rol weggelegd als voorzitter van het college. Hij wordt benoemd door de advocatuur, waardoor er afstand is tot de overheid. De twee andere leden van het college waarborgen de onafhankelijkheid ervan, omdat zij geen advocaat, rechter of ambtenaar mogen zijn. Zij zijn de ‘blik van buiten’ en worden voorgedragen door de NOvA. Deze leden worden, net als rechters, niet benoemd door de minister, maar bij koninklijk besluit. Dit laatste stond al in het wetsvoorstel.

Toezicht door lokale dekens

lijkheid. In het wetsvoorstel waren al bepalingen opgenomen om die dekens meer mogelijkheden te bieden proactief toezicht te houden. Met de nieuwe wet kunnen zij eerder aan het werk om advocaten te controleren, zonder dat er sprake hoeft te zijn van een klacht. Daarmee wordt het toezicht in de toekomst effectiever. Alleen de lokale dekens mogen in bepaalde gevallen boetes opleggen aan advocaten en in individuele cliëntendossiers kijken, niet de leden van het college. Verder is nieuw dat de landelijk deken de bevoegdheid krijgt om aanwijzingen te geven aan de lokale dekens, gehoord de andere leden van het college van toezicht. Die aanwijzingen kunnen bijvoorbeeld gaan over de uitoefening van hun wettelijke taken op het terrein van het toezicht en de afhandeling van klachten over advocaten. Ook nieuw is dat het college de lokale orde van advocaten, die de lokale deken benoemt, kan voorstellen de lokale deken te ontslaan als die zijn taken niet naar behoren uitvoert.

De lokale dekens voeren het toezicht uit en houden de eindverantwoorde-

236

Centraal tellen stembiljetten De gemeenten Sittard-Geleen, Kampen, Raalte, Hardenberg en Ouder-Amstel doen mee aan een experiment met het centraal tellen van stembiljetten. Het Ministerie van BZK houdt dit experiment tijdens de komende gemeenteraadsverkiezingen, in maart.

D

eze vijf gemeenten gaan de stemmen op een centrale locatie tellen, in plaats van versnipperd in verschillende stem-

lokalen. Het centraal tellen van stembiljetten zou ertoe kunnen leiden dat dit uniformer en efficiënter gaat. Ook nemen de controleerbaarheid en transparantie van het telproces toe: op een centrale locatie is het voor kiezers, politici en media gemakkelijker om het tellen bij te wonen. Met deze nieuwe werkwijze wordt op basis van de ‘Tijdelijke Experimentenwet stembiljetten en centrale stemopneming’ geëxperimenteerd.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

299

Nieuws

237

Eerste zaak voor de eKantonrechter De rechtspraak digitaliseert: op 21 januari 2014 is voor het eerst een zaak digitaal via de eKantonrechter ingediend en op 27 januari is de site Digitaal Aanleveren van Geldvorderingen (DAG) voor de gerechtsdeurwaarders live gegaan.

S

inds kort is het mogelijk vanuit het hele land bij de Rechtbanken Oost-Brabant en Rotterdam een juridische procedure digitaal te voeren. Dat wil zeggen dat stukken digitaal kunnen worden ingediend en dat de partijen het verloop van de procedure online kunnen volgen. De mondelinge behandeling van de zaak blijft gehandhaafd. De voordelen van een zaak via de eKantonrechter voeren zijn het gemak van een digitale procedure en de snelheid van de rechtsgang. Binnen 8 weken na indiening van het verzoekschrift is er een uitspraak. Vooralsnog staat de eKantonrechter alleen open voor rechtsbijstandsverzekeraars, die ook nauw betrokken waren bij de ontwikkeling van de procedure. Het is de bedoeling de procedure in de loop van dit jaar ook toegankelijk te maken voor andere

doelgroepen, waaronder advocaten, bedrijven en burgers.

Eenvoudige zaken Alleen eenvoudige geschillen tussen burgers, tussen bedrijven of tussen burgers en bedrijven lenen zich voor de eKantonrechter. In de praktijk betekent dit dat de eKantonrechter vooral huur-, arbeids- en civiele zaken behandelt met een belang van minder dan 25.000 euro. Complexe zaken lenen zich er niet voor, omdat dan vaak getuigen moeten worden gehoord of uitvoerig onderzoek moet worden gedaan naar de feiten. De rechter beslist of een geschil zich voor de eKantonrechter leent. Als het te complex is kan de zaak via een papieren procedure worden voorgelegd aan de kantonrechter. Overigens geldt dat beide partijen (dus zowel verzoeker als verweerder) moeten instemmen met een digitale afhandeling door de eKantonrechter. Hoger beroep in deze procedure is niet mogelijk.

Digitale Aanleveringen Geldvordering (DAG)

veren van Geldvorderingen voor de gerechtsdeurwaarders live gegaan. Het procesreglement is hiervoor aangepast. Met DAG geeft de Rechtspraak uitvoering aan de Wet elektronische indiening dagvaarding die op 1 juli 2012 in werking is getreden. Deze wetswijziging maakt het digitaal indienen van dagvaardingen mogelijk (als PDF-bestand). Deurwaarders kunnen nu gebruik gaan maken van DAG. Bij alle gerechten kan digitaal worden ingediend. Het gaat om dagvaardingen over eenvoudige geldvorderingen. De wetswijziging legt deurwaarders geen verplichting op om dagvaardingen digitaal in te dienen. Het staat deurwaarders daarom vrij om al dan niet gebruik te maken van de mogelijkheden die DAG biedt. DAG is in samenwerkingsverband met de Stichting Netwerk Gerechtsdeurwaarders (SNG) tot stand gekomen. Deurwaarders die gebruik willen maken van DAG kunnen met de SNG contact opnemen. www.rechtspraak.nl

Op 27 januari 2014 is Digitaal Aanle-

238

Evaluatie Wet controle Rechtspersonen Aantal risicomeldingen stijgt Het aantal risicomeldingen van faillissementsfraude neemt toe. Dat blijkt uit de evaluatie van de Wet controle op rechtspersonen (Wcr) die minister Opstelten van Veiligheid en Justitie op 23 januari aan de Tweede Kamer stuurde.

300

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

I

n 2013 zijn 137 risicomeldingen gemaakt en 797 netwerktekeningen verstrekt. Opstelten constateert dat er de afgelopen periode veel ervaring is opgedaan met de nieuwe mogelijkheden die de wet biedt en dat er daarnaast expertise is opgebouwd bij het vaststellen van

risico’s op misbruik van rechtspersonen. Het toezicht op rechtspersonen is een van de instrumenten in de aanpak van faillissementsfraude.

Risico’s en netwerken Op 1 juli 2011 is de Wcr in werking getreden met als doel het voorkomen

Nieuws

van misbruik van rechtspersonen, zoals faillissementsfraude. De wet maakt het mogelijk doorlopend toezicht op rechtspersonen zoals NV’s of BV’s te houden. De Dienst Justis van het Ministerie van VenJ analyseert op vooraf vastgestelde momenten de gegevens van bedrijven, hun bestuurders en aandeelhouders en hun directe omgeving. Justis stelt op basis van verschillende informatiebronnen zoals het Handelsregister, het Justitieel Documentatiesysteem en gegevens van de Belastingdienst, zogenaamde risicomeldingen en netwerktekeningen op. Handhavende en opsporende instanties gebruiken hen in de uitvoering van hun taken. Een risicomelding is een rapport aan de betrokken instantie dat er een risico bestaat dat een rechtspersoon wordt misbruikt voor bijvoorbeeld faillissementsfraude. In een netwerktekening worden de onderlinge relevante relaties tussen de bevraagde (rechts)personen en

andere (rechts)personen of bedrijven weergegeven. In 2013 zijn 137 risicomeldingen gemaakt en 797 netwerktekeningen verstrekt. De handhavende en opsporende instanties, zoals bijvoorbeeld het OM, de politie, FIOD of de Belastingdienst, beoordelen vervolgens aan de hand van de risicomelding of een interventie kan volgen of dat bijvoorbeeld aanvullend onderzoek nodig is.

Evaluatie De evaluatie geeft inzicht in de terugkoppeling die afnemers aan Justis geven over acties die zij naar aanleiding van een verstrekte risicomelding hebben ondernomen. Hieruit blijkt dat concrete acties hebben plaatsgevonden zoals het afleggen van een bedrijfsbezoek, het veiligstellen van een boekhouding, het intrekken van een btw-nummer, een onderzoek naar verhaalsmogelijkheden, een beslaglegging of het aanhouden en vervolgen van verdachten van fraude.

Uit de evaluatie blijkt dat het toezicht op rechtspersonen de afgelopen periode is opgebouwd, ingericht en verder geprofessionaliseerd. Om het toezicht op rechtspersonen efficiënter te laten verlopen wordt aanbevolen om meer bronnen aan te sluiten op basis waarvan risicomeldingen gemaakt kunnen worden en te onderzoeken of de risicomeldingen aan meer organisaties verstrekt kunnen worden. Recent zijn er al meerdere maatregelen getroffen om faillissementsfraude integraal aan te pakken, waaronder de uitbreiding en verbetering van de Garantstellingsregeling Faillissementscuratoren en de inrichting van een centraal meldpunt faillissementsfraude bij de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD). http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2014/01/23/evaluatie-wet-controle-op-rechtspersonen.html

239

Quotumwet banen voor mensen met een beperking in (internet)consultatie Staatssecretaris Klijnsma van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 17 januari een eerste concept van het wetsvoorstel voor de Quotumwet beschikbaar gesteld voor consultatie.

I

n het Sociaal Akkoord kwam het kabinet in april vorig jaar met de sociale partners overeen dat er in de jaren tot 2026 in totaal 125.000 extra banen beschikbaar komen voor mensen die tot de doelgroep van de Participatiewet worden gerekend. Met de Participatiewet, die op 1 januari 2015 in werking moet treden, ontstaat één regeling voor mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt. Gemeenten krijgen een belangrijke rol bij de uitvoering van deze wet.

Om er zeker van te zijn dat er de komende jaren ook voldoende banen beschikbaar komen maakte het kabinet hierover afspraken met werkgevers en werknemers. Bovenop de 100.000 toegezegde extra banen in het bedrijfsleven staat de overheid garant voor 25.000 banen voor mensen die vanwege hun beperking niet in staat zijn zelf het wettelijk minimumloon te verdienen. Staatssecretaris Klijnsma is blij met de banenafspraak, maar kondigde wel aan dat zij als stok achter de deur een Quotumwet met sanctiemogelijkheden voorbereidt. De Participatiewet en de Wet participatiebijdrage quotumdoelstelling (Quotumwet) hangen nauw met elkaar samen. Met de Participatiewet schept de regering het kader voor een activerender stel-

sel dat kansen biedt aan mensen met een arbeidsbeperking. De Quotumwet legt een wettelijke verplichting op aan werkgevers om banen voor deze mensen te realiseren. De quotumverplichting voor bedrijven treedt in werking als blijkt dat de gemaakte afspraken niet worden nageleefd. De internetconsultatie voor de Quotumwet loopt tot zaterdag 8 februari. Het definitieve voorstel voor de Quotumwet wordt voor het zomerreces aangeboden aan de Tweede Kamer. www.internetconsultatie.nl

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

301

Nieuws

240

Opleiding voor rechters en raadsheren Op rechtspraak.nl is een themadossier gepubliceerd over de nieuwe opleiding voor rechters/raadsheren.

D

e laatste lichting rechters die de 57 jaar oude raio-opleiding volgt, is over vier jaar klaar. De eerste lichting van de nieuwe Rio-opleiding is 6 januari van start gegaan. De raio-opleiding bood net afgestudeerde juristen allemaal hetzelfde zes jaar durende programma aan. De raio’s besloten pas na afloop of ze officier van justitie of rechter willen worden. Ervaren zijinstromers werden in één jaar opgeleid. De nieuwe Rio-opleiding is alleen bedoeld voor toekomstige rechters

en raadsheren; officieren van justitie krijgen een eigen opleiding. De opleiding is alleen toegankelijk voor juristen die minstens twee jaar relevante werkervaring hebben opgedaan buiten de rechterlijke macht. Daarnaast is maatschappelijke betrokkenheid een vereiste. Verder is de opleiding flexibel van opzet. In plaats van een vaststaand programma worden losse modules aangeboden. De eisen waar rio’s aan het einde van de opleiding aan moeten voldoen, staan vast. De weg daar naar toe duurt minimaal vijftien maanden en maximaal vier jaar, afhankelijk van reeds aanwezige kennis. Daarbij is de opleiding gebaseerd op een moderne leerfilosofie, die rio’s veel eigen verantwoordelijk-

heid geeft. Zij stellen zelf hun opleidingsplan samen en regelen en plannen hun leeractiviteiten in een digitaal portfolio. Daarmee moeten ze uiteindelijk een externe beoordelingscommissie overtuigen van het feit dat ze klaar zijn voor het rechtersvak. De opleiding is sterk op de buitenwereld gericht. Dat uit zich in de toelatingseisen, de vele stages en de grote aandacht voor vaardigheden als helder communiceren en goed omgaan met de media. Zittingen doen, snel tot de kern komen en vonnissen schrijven vormen de kern van het rechtersambt, maar de rio’s worden ook beoordeeld op andere competenties, zoals samenwerken en feedback geven.

241

Verplichte geestelijke gezondheidszorg vereist investering in rechtspraak Het wetsvoorstel voor dwangbehandeling in de psychiatrie (32 399) ter vervanging van de dwangopnamewet Bopz - leidt waarschijnlijk tot betere geestelijke gezondheidszorg, met minder dwang. De wet heeft wel forse gevolgen voor het werk van de rechter, waarvoor extra geld en een ruime voorbereidingstijd nodig is. Dat zei voorzitter Frits Bakker van de Raad voor de rechtspraak op 20 januari tijdens een rondetafelgesprek in de Tweede Kamer over het wetsvoorstel.

D

e huidige Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Bopz) maakt in geval van nood gedwongen opname van mensen met een stoornis mogelijk. De nieuwe Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) gaat niet

302

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

uit van dwangopname, maar van dwangbehandeling die in vele vormen en gradaties kan worden toegepast, ook thuis of poliklinisch. De bedoeling is daarmee ingrijpende dwangopnames te voorkomen. Voor die dwangbehandeling is een rechterlijke machtiging nodig. De patiënt krijgt een sterkere positie, onder meer door inspraak en de – nieuwe - mogelijkheid van hoger beroep. De vaste Kamercommissie van VWS had betrokken partijen uitgenodigd om over het voorstel te spreken, wetenschappers, artsen, juristen, burgemeesters, politie en OM, vertegenwoordigers van de geestelijke gezondheidszorg en patiënten. Zij reageerden in meerderheid positief, maar wezen er op dat veel – zoals het toezicht op de dwangbehandeling – nog niet goed geregeld is.

Bakker waarschuwde voor een flinke taakverzwaring. Er zullen meer aanvragen voor een machtiging aan de rechter worden voorgelegd - omdat dwang niet meer alleen mogelijk is bij acuut gevaar – en de aanvragen worden ingewikkelder. De grootste zorg is de nieuwe mogelijkheid van hoger beroep. Die zal de werklast van de gerechtshoven ingrijpend verzwaren, naar schatting met 1200 meervoudige kamer-zittingen. De regeling van het hoger beroep roept bovendien veel vragen op en is in de huidige vorm te onduidelijk om mee te werken, vindt de Raad voor de rechtspraak. Het is de vraag of het wel zinnig is hoger beroep mogelijk te maken voor kortdurende machtigingen. Tegen de tijd dat het hof zich over de zaak buigt, zal dwangbehandeling vaak al niet meer nodig zijn.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oratie Aanbesteding en mededinging Op 31 januari 2014 om 15.45 uur houdt prof. mr. P.H.L.M. Kuypers, bijzonder hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn oratie: ‘Aanbesteding en mededinging: een koningskoppel?’ In de zorg, spoorwegen, telecom en afvalinzameling zien de EU en de nationale wetgever al jaren voordelen van concurrentie. In deze oratie staat de vraag centraal of concurrentie ook een doel op zich moet zijn van de EU en nationale aanbestedingsregels. Dankzij de EU en nationale aanbestedingsregels staan nationale markten open voor aanbieders uit andere EU lidstaten. Vaak zal door de aanbestedingsprocedure zelf al sprake zijn van concurrentie. Er zijn echter situaties waarin de overheid weliswaar aanbesteedt, maar waar desondanks geen of weinig concurrentie plaatsvindt, danwel de concurrentie wordt vervalst of beperkt. De vraag is daarom of effectieve mededinging niet een algemeen principe moet zijn dat in iedere aanbesteding wordt nageleefd, ook al verplichten de aanbestedingsregels daartoe niet of in beperkte mate. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Promoties Rechercherende werkgevers Dit proefschrift van Heleen Pool bevat de resultaten van een studie naar recherchegedrag van werkgevers in een privaatrechtelijke arbeidsrelatie in de zin van art. 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW). Centraal staat de beoordeling

van dat recherchegedrag in het Nederlands recht in het licht van art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Als een werkgever vermoedt dat een werknemer iets doet wat in strijd is met het bedrijfsbelang, dan kan hij recherchemethoden inzetten om die werknemer te controleren. Het gebruik van deze methoden gaat veelal gepaard met een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven, waarbij het risico bestaat dat de inbreuk ongerechtvaardigd is. De Nederlandse wetgeving over recherchegedrag van werkgevers is versnipperd waardoor de vraag opkomt of het Nederlands recht voldoende borgt dat bij de beoordeling van recherchegedrag van private werkgevers rekening wordt gehouden met het aan de werknemers toekomende recht op respect voor het privéleven zoals dat wordt beschermd in art. 8 EVRM. Ter beantwoording van deze vraag heeft Pool allereerst een op art. 8 EVRM geïnspireerd beoordelingsinstrument ontwikkeld dat twee toetsen bevat: een inbreuktoets en een gerechtvaardigdheidstoets. Met behulp van de inbreuktoets kan worden bepaald of recherchegedrag van werkgevers inbreukmakend van aard is. In de gerechtvaardigdheidstoets heeft Pool de tot overheidsorganen gerichte beperkingsclausule in art. 8 lid 2 EVRM omgewerkt tot een toets met behulp waarvan kan worden beoordeeld of inbreukmakend recherchegedrag van werkgevers een geoorloofde inbreuk maakt. Vervolgens heeft zij het Nederlands recht getoetst aan het door haar ontwikkelde beoordelingsinstrument. Pool concludeert in de eerste plaats dat in Nederlandse wetgeving en rechtspraak nauwelijks aandacht is voor de kwalificatie van recherchegedrag als al dan niet inbreukmakend. Laat staan dat zichtbaar aansluiting wordt gezocht bij de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens op dit punt. In de tweede plaats concludeert zij dat het Nederlands recht niet garandeert dat de vraag of een werkgever met inbreukmakend recherchegedrag het privéleven heeft geschonden, wordt beantwoord volgens de criteria die volgens Pool zijn af te leiden uit artikel 8

EVRM. Dit wordt enerzijds veroorzaakt doordat de reikwijdte van de Nederlandse wetgeving niet al het recherchegedrag van werkgevers dekt. Anderzijds borgt de wetgeving niet dat de beoordeling van (de gerechtvaardigdheid van inbreukmakend) recherchegedrag van werkgevers a priori geschiedt aan de hand van de gerechtvaardigdheidstoets. Dit gebrek is niet gerepareerd in Nederlandse rechtspraak. Pool is van mening dat de Nederlandse rechtspraak de gewenste borging het meest effectief kan realiseren door recherchegedrag van werkgevers a priori te beoordelen aan de hand van het beoordelingsinstrument. Verder kan bij uitstek in de rechtspraak het spanningsveld worden verminderd tussen de daadwerkelijke uitoefening van het recht op respect voor het privéleven en de toelating van onrechtmatig verkregen bewijs tot de procedure. Reparatie via wetgeving, bijvoorbeeld door uitbreiding van de werkingssfeer van de Wet bescherming persoonsgegevens tot niet-geautomatiseerde recherchemethoden, zal niet alle geconstateerde gebreken opheffen en zal, gezien het algemene en ingewikkelde karakter van die wet, bovendien tot praktische (uitvoerings)problemen leiden. Pool is op 27 januari 2014 gepromoveerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Haar promotoren waren prof. mr. I.P. Asscher-Vonk en prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens (VU). A.H. Pool Particuliere recherche door werkgevers. De beoordeling van recherchegedrag van werkgevers in het Nederlands recht in het licht van artikel 8 EVRM Uitgave in eigen beheer, € 49,95 (te bestellen bij de auteur, e-mailadres bekend bij de redactie) ISBN 978 90 5335 774 3

Contractbreuk en derden Een contractspartij die nadeel ondervindt als gevolg van wanprestatie, kan hiervoor in beginsel slechts zijn wederpartij aansprakelijk stellen. Uitgangspunt is immers de relatieve werking van contracten. Niettemin heeft de Hoge Raad meermaals overwogen dat ook een derde

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

303

242

Universitair Nieuws

die betrokken was bij de contractbreuk, onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. Hierbij kan worden gedacht aan gevallen waarin een derde de contractbreuk heeft uitgelokt of gefaciliteerd, of ervan heeft geprofiteerd. De precieze reikwijdte van de aansprakelijkheid – welke omstandigheden weegt de rechter mee in het onrechtmatigheidsoordeel en wat is hun gewicht – is echter onduidelijk. Bovendien blijft de ratio onderbelicht. Waarom zou de aansprakelijkheid voor derden aanvaard moeten worden, gezien het beginsel van contractuele relativiteit en de vrijheid van handel en bedrijf? In haar proefschrift probeert Laura van Bochove deze vragen te beantwoorden door middel van rechtsvergelijkend onderzoek. Behalve het Nederlandse analyseert zij ook het Duitse, Franse, Engelse en Amerikaanse recht. Uit de vergelijking van deze rechtsstelsels blijkt dat er belangrijke verschillen bestaan. Sommige jurisdicties kiezen voor een open norm, terwijl andere de voorkeur geven aan een hard-and-fast rule. En waar in het ene rechtsstelsel de vrijheid van de derde voorop staat, wordt in het andere aan derden juist een relatief zware verplichting opgelegd om andermans contracten te respecteren. De Nederlandse open benadering, die ruimte laat voor het afwegen van verschillende belangen, verdient volgens Van Bochove de voorkeur boven een meer gesloten benadering, zoals te vinden is in het Franse en Engelse recht. Echter, om de voorspelbaarheid van Nederlandse uitspraken te vergroten, stelt zij een op het Amerikaanse recht geïnspireerde multifactortoets voor. In deze toets worden acht verschillende omstandigheden opgesomd, waaronder de mate en wijze van betrokkenheid en de aard van het geschonden belang, die van invloed zijn op het onrechtmatigheidsoordeel van de rechter. Van Bochove formuleert tevens richtsnoeren voor de afweging van deze omstandigheden. In haar proefschrift gaat Van Bochove ook in op de haalbaarheid en wenselijkheid van een Europese regel voor situaties van derdenbetrokkenheid bij contractbreuk. Haar conclusie is dat een Europese regeling niet per definitie toegevoegde waarde

304

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

heeft, maar wel gewenst is voor zover er een concurrentieverhouding bestaat tussen de derde en de benadeelde contractspartij. Met de vaststelling van wetgeving op Europees niveau ontstaat een gelijk speelveld voor concurrenten, waardoor concurrentievervalsing wordt tegengegaan. Vervolgens onderzoekt Van Bochove of een toekomstige Europese regel kan worden gebaseerd op de gemeenschappelijke kenmerken van de Europese rechtsstelsels. De resultaten uit de vergelijking van het Nederlandse, Duitse, Franse en Engelse recht laten zien dat er sprake is van een gemeenschappelijke kern, maar ook dat deze beperkt van omvang is. Wanneer deze kern echter wordt aangevuld met algemene beginselen van oneerlijke concurrentie, zou zij volgens Van Bochove wel een geschikte basis vormen voor een Europese regel. Deze algemene beginselen kunnen worden teruggevonden in de richtlijnen die de Europese wetgever eerder op het gebied van oneerlijke concurrentie heeft vastgesteld. Van Bochove promoveerde op 6 december 2013 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Promotor was prof. dr. F.J.M. De Ly. Laura van Bochove Betrokkenheid van derden bij contractbreuk Wolf Legal Publishers 2013, 433 p., € 34,95 ISBN 978 94 6240 055 9

Scriptie De bestuurlijke lus In deze scriptie van Rosalie Klasen staat de bestuurlijke lus centraal. De hoofdvraag luidt: ‘Wat is de toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus ten opzichte van andere instrumenten om in het kader van art. 8:41a Awb het geschil finaal te beslechten?’ De bestuurlijke lus is in 2010 in de Awb opgenomen. De aanleiding hiervoor was de toegenomen aandacht voor een finale beslechting van een geschil. Vóór de invoering van deze bestuurlijke lus in de Awb werd al gebruik gemaakt van de informele bestuurlijke lus. Bovendien kende de Awb al andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten, namelijk de mogelijkheid om een gebrek te passeren (art. 6:22 Awb), de mogelijk-

heid om de rechtsgevolgen in stand te laten (art. 8:72 lid 3 sub a Awb) en de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien (art. 8:72 lid 3 sub b Awb). In deze scriptie wordt de procedure tot toepassing van de bestuurlijke lus beschreven en worden de mogelijkheden genoemd die de rechter heeft na de toepassing van de bestuurlijke lus. Daarbij worden de voor- en nadelen beschreven van de toepassing van dit instrument. Hieruit blijkt dat de bestuurlijke lus van toegevoegde waarde is in de gevallen waarin de andere instrumenten niet (volledig) kunnen bijdragen aan de finale beslechting van een geschil. Rosalie Klasen De bestuurlijke lus Van toegevoegde waarde voor de finale beslechting van een geschil? Masterscriptie Staats- en bestuursrecht Radboud Universiteit Nijmegen Beoordeling: 8,5 Begeleider: B. Kaya De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl.

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Openbaar Ministerie Mr. Guus Schram wordt de nieuwe procureur-generaal van Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De benoeming gaat in op 1 februari 2014. Hij volgt mr. Dick Piar op, die dan terugtreedt als procureurgeneraal. Schram is sinds 2012 plaatsvervangend hoofdofficier van justitie bij het landelijk parket in Rotterdam. Daar is hij belast met de bestrijding van onder andere de internationale handel in harddrugs, de georganiseerde hennepteelt, witwassen, high tech crime, kinderporno, oorlogsmisdrijven en mensenhandel. Schram begon in 2000 zijn loopbaan als officier van justitie bij het Openbaar Ministerie, bij het Zwacri-team van het parket in Rotterdam.

Advocatuur Bert van Mieghem, advocaat bij het Rotterdamse kantoor Wybenga advo-

caten, is per 1 januari 2014 toegetreden tot de maatschap. Hij specialiseert zich in het ondernemingsrecht in brede zin, met een accent op de advies- en transactiepraktijk. Per 1 december 2013 is mr. Coen Fledderus als partner toegetreden tot Van Beem De Jong Advocaten. Fledderus maakt de overstap van Ekelmans & Meijer Advocaten. Daar voerde hij een advies- en procespraktijk op het gebied van het verzekerings- en aansprakelijkheidsrecht. Birgit de Bruijn is per 1 januari 2014 benoemd tot partner van Köster Advocaten te Haarlem. Zij verbond

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

zich in 2004 aan Köster Advocaten, waar zij de afgelopen jaren leiding heeft gegeven aan de Praktijkgroep Contractenrecht. De Bruijn treedt op voor een breed scala aan ondernemingen (onder andere in de fashion, franchise en reclame branche) en is gespecialiseerd in het opstellen en uitonderhandelen van commerciële en ICT gerelateerde overeenkomsten. Ook adviseert en begeleidt zij partijen bij vennootschapsrechtelijke samenwerkingsvormen en M&A transacties.

Agenda

13 02 2014 Bestuursrecht voor de migratierechtpraktijk

e-mail: [email protected] of telefoon: 030 297 42 24. Deelname kost € 285 voor WRV-leden en € 325 voor

243

244

11 03 2014 NGB Extra

De laatste jaren hebben zich een aantal wijzigingen voorgedaan in het bestuurs(proces)recht die hun weerslag hebben op de migratierechtelijke praktijk. Taco Groenewegen, docent bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam, zet tijdens de cursus ‘Actualiteiten bestuursrecht voor de migratierechtpraktijk’ de belangrijkste ontwikkelingen op een rij. Aan bod komen onder meer de definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, al dan niet met gebruikmaking van de bestuurlijke lus, de nieuwe zaaksbehandeling, intensiteit van toetsing door de rechter, omvang van het geschil en de bestuurlijke boete.

mers. Er zijn 3 PO-punten te behalen.

Tijd: donderdag 13 februari van 12.30 tot 17.00 uur

Plaats: De Balie, Kleine-Gartmanplantsoen 10 te

Geert Raaijmakers, advocaat en partner bij NautaDutilh, vertelt tijdens deze NGB Extra over ‘Hoe adviseer ik mijn bestuur en mijn Raad van Commissarissen?’. Aan bod komen onder meer vragen zoals: wanneer moet de Raad van Commissarissen (RvC) worden betrokken? De mate van detail van informatie aan de RvC. Dilemma’s uit de praktijk? Paul Olden en Herman Speyart, advocaten en partners bij NautaDutilh, bespreken tijdens ‘Een bedrijfsinval, wat nu?’ onder andere hoe te handelen in geval van een inval door bijvoorbeeld ACM, EC, FIOD, AFM, DNB, wat voor bevoegdheden opsporingsambtenaren hebben, en wanneer er aanleiding is zelf een onderzoek te starten.

Plaats: Forum, Kanaalweg 86 te Utrecht

Amsterdam

Tijd: dinsdag 11 maart van 15.15 tot 18.00 uur

Inlichtingen en aanmelding: aanmelden kan tot 3 februari

Inlichtingen en aanmelding: via: www.internetscriptie-

Plaats: NautaDutilh, Strawinskylaan 1999 te Amsterdam

via: www.forum.nl/wrvcursussen. Voor meer informatie,

prijs.nl. Deelname is gratis.

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname

niet-leden. In de cursus is plaats voor max. 30 deelne-

20 02 2014 Internetrecht bestaat niet Brinkhof en XS4ALL organiseren het juridisch symposium ‘Internetrecht Bestaat Niet’. Aanleiding voor het symposium is de uitreiking van de Internet Scriptieprijs 2013 voor de beste juridische masterscriptie op het gebied van internet en recht. Op het symposium komen naast de inzenders van de drie beste scripties ook drie sprekers aan het woord over transparency reports, vragen rondom Big Data en de rol van internet in (perszaken in) kort geding. Tijd: donderdag 20 februari van 14.00 tot 17.00 uur

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

305

is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Een lidmaatschap kost € 95 per jaar. Er zijn 2 PO-punten te behalen. Deze NGB Extra wordt ook gehouden op 13 mei in Amersfoort.

13 03 2014 NGB Sectiebijeenkomst Mededingingsrecht Annemieke van der Beek, advocaat en partner Kennedy van der Laan, behandelt de ‘Horizontale samenwerking en joint ventures, met name op het gebied van gezamenlijke productie en gezamenlijke inkoop en –verkoop’. Bij joint ventures (JV’s) doet zich de vraag voor wanneer sprake is van een concentratie (en dus een verplichte melding) en wanneer van een coöperatieve JV. Spreker gaat daarbij in op de vraag hoe je als partij de mededingingsrechtelijke risico’s bij dergelijke samenwerkingen beperkt, waaronder het risico van verboden concurrentiegevoelige informatie-

tenuitvoerlegging, TBS en de tenuitvoerlegging van de (voorwaardelijke) gevangenisstraf.

uitwisseling vóór en na de totstandkoming van de samenwerking. Zij raadt partijen aan een protocol te hanteren met do’s and don’ts.

Tijd: vrijdag 14 maart vanaf 12.45 uur

Tijd: donderdag 13 maart van 9.00 tot 11.15 uur

Plaats: Manhattan Hotel Rotterdam, Weena 686 te

Plaats: Kennedy van der Laan, Haarlemmerweg 333 te

Rotterdam

Amsterdam

Inlichtingen en aanmelding: via: www.de-brink.com of

Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname

e-mail: [email protected] of telefoon: 06 - 23116254. Er

is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Een lidmaat-

zijn 4 NOvA-PO punten te behalen.

schap kost € 95 per jaar. Er zijn 3 PO-punten te behalen.

14 03 2014 (Contra)expertise bij gedragskundig onderzoek Naar aanleiding van de tweede herziene druk van het standaardwerk ‘Gedragskundige rapportage in het strafrecht’ vindt het seminar over ‘(Contra)expertise bij gedragskundig onderzoek in strafzaken’ plaats. Vier auteurs lichten actuele ontwikkelingen toe met betrekking tot het juridisch perspectief, gedragskundig perspectief, het perspectief van de

18 03 2014 NGB Seminar Bas Boris Visser en Jeroen Ouwehand, advocaten en partners bij Clifford Chance, gaan tijdens dit seminar in op ‘Financiering’. Tevens vindt ook een NGB-ledenvergadering plaats. Tijd: dinsdag 18 maart van 14.30 tot 17.15 uur Plaats: Clifford Chance, Droogbak 1-A te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.ngb.nl. Deelname is gratis en alleen toegankelijk voor leden. Een lidmaatschap kost € 95 per jaar. Er zijn 2 PO-punten te behalen.

Agenda kort

31 01 2014 Het EU-Handvest NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3124

10 02 2014 Vreemdelingenrecht voor strafrechtadvocaten

18 02 2014 NGB Sectie Arbeidsrecht NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

NJb 2014/135, afl. 2, p. 164

31 01 en 01 02 2014 Gaan juridische vrouwen de wereld leiden?

12 02 2014 TvPP symposium 2014

20 02 2014 NGB sectie Vennootschapsrecht

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2980

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

04 02 2014 Advocatenbijeenkomst Ondernemingskamer

12 02 2014 De foute verzekerde

20 02 2014 De grenzen tussen noodweer en eigenrichting

NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

NJB 2014/196, afl. 3, p. 245

13 02 2014 Cybercrime

20 02 2014 Internetrecht bestaat niet

NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

NJB 2014/244, afl. 4, p. 290

13 02 2014 Seminar over Grondzaken

11 03 2014 NGB Extra

NJB 2014/196, afl. 3, p. 245

NJB 2014/244, afl. 4, p. 290

13 02 2014 Bestuursrecht voor de migratiepraktijk

13 03 2014 NGB Sectiebijeenkomst Mededingingsrecht

NJB 2014/244, afl. 4, p. 290

NJB 2014/244, afl. 4, p. 291

NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

NJB 2013/2504, afl. 42, p. 2981

04 02 t/m 16 06 2014 Duurzaamheidsdenken in het Recht NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

06 02 2014 The unique position of the United Kingdom in the EU NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

07 02 2014 IFR symposium NJB 2013/2557, afl. 43, p. 3055

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

306

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 31-01-2014 – AFL. 4

Monografieën BW, deel B6c

Eigendomsvoorbehoud

In deze monografie staat de rechtsfiguur eigendomsvoorbehoud centraal. De mogelijkheid voor de verkoper om zich bij overdracht de eigendom voor te kunnen behouden, heeft een grote sociaaleconomische betekenis. Het boek begint met een theoretische beschouwing over het eigendomsvoorbehoud, daarna worden praktische vragen behandeld. Eerst wordt de positie van de onbetaald gebleven verkoper verkend en vervolgens de plaats van het eigendomsvoorbehoud in het wettelijk systeem onderzocht, heeft het derde hoofdstuk de wettelijke constructie van het voorbehouden van eigendom tot onderwerp.

Serieinformatie Monografieën BW De afzonderlijke delen van de serie vormen gezamenlijk een compleet en onderling samenhangend commentaar op het burgerlijk recht. Elke monografie handelt over een afgerond onderwerp. Zo ontstaat een ‘losdelig’ handboek; ideaal om het gehele burgerlijk recht te doorgronden.

De daarop volgende twee hoofdstukken gaan in op de rechtspositie van de verkoper en op die van de koper onder eigendomsvoorbehoud. Het op een na laatste hoofdstuk behandelt het verlies van voorbehouden eigendom, waarna nog kort het eigendomsvoorbehoud in internationaal verband aan de orde komt. Auteur:

prof.mr. W.H.M. Reehuis

Eerder verschenen in deze serie:

Druk:

2

ƒConsumentenrecht ISBN: 9789013116298

ISBN:

9789013050295

ISBN e-book:

9789013119268

Verschijningsdatum:

2 oktober 2013

Aantal pagina’s:

144

Prijs:

€ 40,-

ƒAanneming van werk ISBN: 9789013056143 ƒConsumentenkrediet ISBN: 9789013116717

shop.kluwer.nl in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

“Dankzij de arbeidsongeschiktheidsverzekering van M is mijn financieel dossier op orde”

M-VERZEKERINGEN

Dossier op orde ƌďĞŝĚƐŽŶŐĞƐĐŚŝŬƚŚĞŝĚŚĞĞŌĞĞŶŐƌŽƚĞŝŵƉĂĐƚŽƉƵǁůĞǀĞŶ ĞŶĐĂƌƌŝğƌĞ͘tĞĞƚƵǁĂƚĞƌŐĞďĞƵƌƚŵĞƚƵǁŝŶŬŽŵĞŶĂůƐƵ ĚŽŽƌŽŵƐƚĂŶĚŝŐŚĞĚĞŶŶŝĞƚŵĞĞƌŬƵŶƚǁĞƌŬĞŶ͍ĞŶKsŬĂŶ ƵǁǁĞŐǀĂůůĞŶĚĞŝŶŬŽŵĞŶ;ĚĞĞůƐͿŽƉǀĂŶŐĞŶ͘ĞKsǀĂŶ DͲǀĞƌnjĞŬĞƌŝŶŐĞŶŐĞĞŌƵnjĞŬĞƌŚĞŝĚĞŶnjŽƌŐƚĞƌǀŽŽƌĚĂƚƵǁ ĮŶĂŶĐŝĞĞůĚŽƐƐŝĞƌŽƉŽƌĚĞŝƐ͖ǀŽŽƌŶƵĞŶŝŶĚĞƚŽĞŬŽŵƐƚ͘ DďŝĞĚƚĂůƐƐƉĞĐŝĂůŝƐƚǀĞƌnjĞŬĞƌŝŶŐĞŶǀŽŽƌĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͕ ŶŽƚĂƌŝƐƐĞŶ͕ĂĐĐŽƵŶƚĂŶƚƐĞŶĂŶĚĞƌĞďƵƐŝŶĞƐƐƉƌŽĨĞƐƐŝŽŶĂůƐ͘ ŽŽƌŽŶnjĞŝŶŬŽŽƉŬƌĂĐŚƚŬƵŶŶĞŶǁŝũƐĐŚĞƌƉĞƉƌĞŵŝĞƐ ďŝĞĚĞŶǀŽŽƌĞĞŶnjĞĞƌĐŽŵƉůĞƚĞĚĞŬŬŝŶŐ͘KŽŬƵǁĚŽƐƐŝĞƌ ŽƉŽƌĚĞŵĞƚD͍<ŝũŬǀŽŽƌŽŶƐĐŽŵƉůĞƚĞĂĂŶďŽĚŽƉ ǁǁǁ͘ŵͲǀĞƌnjĞŬĞƌŝŶŐĞŶ͘ŶůŽĨŶĞĞŵŐĞƌƵƐƚĐŽŶƚĂĐƚŵĞƚŽŶƐŽƉ͘

M-VERZEKERINGEN.NL ZŝŶŐďĂĂŶtĞƐƚϮϰϬͻdŝůďƵƌŐͻdϬϭϯϱϵϰϮϴϮϴͻŵΛŵƵƚƐĂĞƌƚƐ͘Ŷů

Exclusieve verzekeringsproducten voor advocaten, notarissen, accountants en andere business professionals DͳsZ<Z/E'E is een product van Mutsaerts