Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta
Jiří Zmatlík
Rozpočtové hospodaření a zadávání veřejných zakázek Diplomová práce
Vedoucí diplomové práce: JUDr. Radim Boháč, Ph.D. Katedra: Finančního práva Datum vypracování práce: 21. března 2011
Prohlášení „Prohlašuji, a) že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně, b) že všechny použité prameny a literatura byly řádně citovány, c) že práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.
2
OBSAH Úvod
5
1. Zadávaní veřejných zakázek při využívání veřejných finančních prostředků
6
2. Právní regulace zadávání veřejných zakázek v České republice
7
2.1. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
8
2.2. Věcná působnost zákona o veřejných zakázkách
10
3. Zadavatel dle zákona o veřejných zakázkách
12
4. Obecné zásady zákona o veřejných zakázkách
15
5. Veřejná zakázka
18
5.1. Dělení veřejných zakázek dle předmětu plnění
19
5.2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky
21
5.3. Zadávání částí veřejných zakázek
23
5.4. Druhy veřejných zakázek dle výše předpokládané hodnoty veřejné
23
zakázky
6. Výjimky z působnosti zákona
25
6.1. Veřejné zakázky malého rozsahu
26
7. Druhy zadávacích řízení
28
7.1. Otevřené řízení
28
7.2. Užší řízení
29
7.3. Jednací řízení s uveřejněním
30
7.4. Jednací řízení bez uveřejnění
31
7.5. Soutěžní dialog
32
7.6. Zjednodušené podlimitní řízení
32
8. Zadávací dokumentace
34
8.1. Technické podmínky
36
8.2. Kvalifikace
37
3
8.2.1. Základní kvalifikační předpoklady
39
8.2.2. Profesní kvalifikační předpoklady
40
8.2.3. Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady
41
8.2.4. Technické kvalifikační předpoklady
41
8.2.5. Prokazování kvalifikace
42
8.2.6. Posouzení kvalifikace
43
9. Hodnotící kritéria
44
10. Nabídky dodavatelů
46
10.1. Otevírání obálek s nabídkami
47
10.2. Hodnotící komise
48
10.3. Posouzení nabídek
50
10.4. Hodnocení nabídek
51
10.5. Výběr nejvhodnější nabídky
52
11. Uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky
53
12. Zrušení zadávacího řízení
54
13. Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele
55
14. Dohled nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách
57
14.1. Přezkumné řízení
58
14.2. Předběžné opatření a nápravné opatření
59
14.3. Správní delikty zadavatelů
59
15. Nová právní úprava dohledu v souvislosti s novelou č. 417/2009 Sb., zákona o veřejných zakázkách
61
Závěrečné shrnutí
63
Příloha
65
4
Úvod
Tato diplomová práce se zabývá vynakládáním veřejných finančních prostředků. Rozdělování veřejných finančních prostředků je celospolečenským tématem, neboť se jedná o prostředky, které pochází od jednotlivců a náleží celé společnosti, tedy dalo by se říci, že náleží každému z nás. Z tohoto důvodu je kladen zvýšený důraz na ochranu veřejného zájmu, tedy aby byly tyto prostředky využity tím nejlepším způsobem, který bude společensky nejuspokojivější.
Zejména je důležité, aby při jejich užívání nedocházelo ke zbytečnému plýtvání, k čemuž bohužel i v dnešní době a za současné právní úpravy dochází. Tato práce se soustředí zejména na proces, jakým jsou tyto prostředky vynakládány za účelem uspokojování veřejných potřeb.
5
1. Zadávaní veřejných zakázek při využívání veřejných finančních prostředků
Rozpočtové hospodaření je proces, v němž dochází k získávání, kumulaci a přerozdělování veřejných finančních prostředků. Daný proces upravuje zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech ve znění pozdějších právních předpisů a č. 250/2006 Sb., o rozpočtových pravidlech územních celků ve znění pozdějších právních předpisů. Tyto zákony stanovují jakým způsobem a odkud přicházejí příjmy rozpočtů na straně jedné a kam tyto příjmy dále plynou. Rozpočet je ročním plánem jednotlivých zadavatelů, který určuje jakým způsobem budou finanční prostředky použity a jaké potřeby veřejného zadavatele budou pořízeny. Zadavatelé
veřejných
zakázek
jsou
příjemci
veřejných
finančních
prostředků, o jejichž rozdělení jednotlivé rozpočty pojednávají. Proces jakým budou tyto peníze z rozpočtu čerpány na jednotlivé druhy zboží, služeb či stavebních prací upravuje zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších právních předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Existence této procesní normy je nezbytná, aby byly veřejné finanční prostředky využity co nejvýhodnějším způsobem pro zadavatele, a tím i současně pro společnost. Finanční zdroje užívané při zadávání veřejných zakázek mají různý původ. Statistika zdrojů v pro rok 2008 je uvedena v příloze k této práci.
6
2. Právní regulace zadávání veřejných zakázek v České republice
Účelem regulace zadávání veřejných zakázek je zamezit plýtvání s veřejnými prostředky. Jak je známo, veřejný sektor je mnohem horším hospodářem nežli sektor soukromý. Z tohoto důvodu došlo v oblasti vynakládání veřejných finančních prostředků k regulaci, která má veřejnému sektoru pomoci zlepšit jeho výkony v této oblasti. Zároveň tato právní úprava s velkou, ale bohužel ne stoprocentní úspěšností, zabraňuje vzniku možné korupce při vynakládání veřejných prostředků. Lze říci, že ve světě, kde vítězí soukromé zájmy nad zájmy veřejnými je tato právní regulace naprosto nezbytná.
Zadávání veřejných zakázek bylo v novodobé historii v České republice prvně upraveno zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Vlivem přípravy vstupu České republiky na vstup do Evropské unie, došlo z důvodu harmonizace českého právního řádu s komunitárním právem k přísnější úpravě zadávání veřejných zakázek v souladu s evropskými směrnicemi zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. V důsledku nových tzv. zadávacích směrnic Evropského parlamentu a Rady 17/2004/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných
zakázek
subjekty
působícími
v odvětví
vodního
hospodářství,
energetiky, dopravy a poštovních služeb a 18/2004/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/75/ES, jejichž transpozicí byla Česká republika vázána, vznikl třetí a stále účinný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách.
Dalšími
důležitými
směrnicemi,
které
tento
zákon
transponuje, jsou tzv. dohledové směrnice Evropského parlamentu a Rady 89/665/EHS
o
koordinaci
právních
a
správních
předpisů
týkajících
se
přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce a směrnice Evropského parlamentu a Rady 92/13/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, které upravují, jakým
7
způsobem má být zajištěn ve členských státech dohled na postupy při zadávání veřejných zakázek. Dohledové směrnice byly novelizovány směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2007/66/ES, která ukládá státům do konce roku 2009 zajistit efektivnější dohled nad zadáváním veřejných zakázek. Z tohoto důvodu proběhla v roce 2009 a 2010 rozsáhlá novelizace zákona o veřejných zakázkách, která nejen transponovala směrnici, ale rovněž odstranila řadu nedostatků, které byly v praxi zjištěny za více než 2 roky účinnosti zákona o veřejných zakázkách. Bohužel rovněž přinesla řadu problémů, neboť během legislativního procesu zasáhli svými pozměňovacími návrhy do této novely zákonodárci. Jako příklad lze uvést nově požadované kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. k) až m),. které byly v rozporu s evropským právem a Evropská komise zahájila kroky, jimiž by donutila Českou republiku k nápravě. Z tohoto důvodu musela být rychle připravená nová novela, která vzniklá pochybení odstranila.
2.1. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
Zákon o veřejných zakázkách je z převážné části procesní normou upravující postup zadavatelů, kteří využívají veřejných prostředků pro potřeby veřejného zájmu. Účelem této normy je veřejné prostředky rozdělit tak, aby byly dodrženy spravedlivé a nediskriminačních podmínky, za nichž by byl vybrán dodavatel, který by aktivně prokázal nejlepší schopnost uspokojit veřejné potřeby zadavatele dle jeho požadavků. Tedy získat za vynaložené prostředky co nejlepší a nejvýhodnější proti-plnění. Základními zásadami zákona o veřejných zakázkách jsou zásada transparentnosti, zásada nediskriminace a zásada rovného zacházení. Dodržení těchto zásad umožňuje vytvoření prostředí, kde se mohou nejlépe projevit efekty vyplývající z konkurenčního tržního mechanismu. Při rozdělování veřejných prostředků však nestačí, aby byl dobrý proces, kterým se prostředky rozdělují, ale je nezbytné, aby si zadavatel uvědomil, co vlastně za vynaložené prostředky požaduje, tedy správně definoval své potřeby a postupoval
8
hospodárně, efektivně a vzhledem k cíli rovněž účelně1. Pokud zadavatel definuje špatně cíl, kterého chce dosáhnout, ani dodržení výše zmíněných zásad již není záchranou. Stanovení správného cíle je především politickou otázkou a nastavením priorit zadavatele. Zásady hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vzhledem k předmětu veřejné zakázky v zákoně o veřejných zakázkách jako v procesním předpisu obsaženy nejsou a vyplývají z jiných právních předpisů. Těmito předpisy jsou zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech ve znění pozdějších právních předpisů a č. 250/2006 Sb., o rozpočtových pravidlech územních celků ve znění pozdějších právních předpisů, zákon č. 219/2000 o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdější předpisů, zákon č. 129/2000 Sb., o krajích ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů a zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů. V souladu s těmito právními předpisy by se měl zadavatel rozhodnout, jak vynaložit finanční prostředky, tedy co za tyto prostředky pořídit. Zákon o veřejných zakázkách už je jen jakousi cestou, kterou zadavatel dojde k cíli, tedy získá předmět veřejné zakázky, který požaduje.
Zadavatel by měl provádět průběžnou a následnou kontrolu nakládání s majetkem dle zákona č. 320/2000 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších právních předpisů, přičemž dle tohoto zákona je zkoumáno, zda zadavatel postupoval v souladu s principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti. Také je nezbytné, aby byly dodrženy zásady rovnosti, nediskriminace a transparentnosti dle zákona o veřejných zakázkách, nad jejichž dodržování vykonává dohled Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „úřad“). Nejvyšším kontrolním orgánem v oblasti dodržování zásad hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti je Nejvyšší kontrolní úřad.
Zákon o veřejných zakázkách není pouze normou procesně právní a mimo procesu zadávání veřejných zakázek obsahuje i ustanovení hmotného práva.
1
Metodický dokument Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek, Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 2008
9
Konkrétně zde nalezneme úpravu seznamu kvalifikovaných dodavatelů a úpravu systému certifikovaných dodavatelů.
2.2. Věcná působnost zákona o veřejných zakázkách
Jak již bylo výše zmíněno, zapracovává zákon o veřejných zakázkách příslušné předpisy Evropských společenství. Věcná působnost zákona je v § 1 rozdělena na:
a) postupy při zadávání veřejných zakázek, b) soutěž o návrh, c) dohled nad dodržováním zákona a d) podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů.
a)
Zákon o veřejných zakázkách upravuje řadu druhů postupů, které mohou být užity pro zadání veřejných zakázek. Jednotlivé druhy řízení se liší různou měrou transparentnosti a rovného zacházení. Ne každý postup je však možno použít za každé situace a pro druhy postupů, které jsou svou povahou méně transparentní a nevytvářejí otevřené soutěžní prostředí, musí být splněna řada podmínek. Naopak nejtransparentnější postupy, lze užít kdykoliv.
b)
Soutěž o návrh je zvláštní postup stanovený zákonem, který však nelze považovat za druh zadávacího řízení. V zákoně o veřejných zakázkách je upraven pro svou podobnost se zadávacími řízením a s hledem na to, že obvykle souvisí se zadáním následné veřejné zakázky. Rozdíl mezi zadávacím řízením a soutěží o návrh spočívá v tom, že cílem zadávacího řízení je smlouva na veřejnou zakázku, kdežto cílem soutěže o návrh je
10
pouze návrh řešení, projekt či plán. Soutěž o návrh se použije například v oblasti územního plánování.
c)
Dohled nad dodržováním zákona náleží úřadu. Dohled v oblasti zadávání veřejných zakázek je nezbytný, protože v případě jeho neexistence lze očekávat značné zneužívání veřejných prostředků pro účely osobního zisku. Úřad má možnost při porušení zákona činit předběžná opatření jako zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, nápravná opatření, který může úřad zrušit zadávací řízení či jednotlivé úkony zadavatele v řízení nebo může ukládat pokuty. Při zkoumání, zda bylo postupováno dle zákona o veřejných zakázkách, úřad převážně zkoumá dodržení základních zásad, tedy zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace. V novele zákona o veřejných zakázkách je úřadu dána nová pravomoc, kterou je možnost vyslovit zákaz plnění z již uzavřené smlouvy.
d)
Seznam kvalifikovaných dodavatelů je registr vedený Ministerstvem pro místní rozvoj, do kterého jsou zapsáni dodavatele, kteří prokážou splnění určitých kvalifikačních předpokladů. Důvodem úpravy tohoto seznamu je následné
zjednodušení
postupu
prokazování
splnění
kvalifikace
v jednotlivých zadávacích řízeních, zapsaných osob, protože mohou prokázat její splnění výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Obdobným způsobem při prokazování kvalifikace lze použít certifikát vydaný akreditovanou osobou. Novela zákona počítá se zavedením „Registru osob se zákazem účasti na plnění veřejných zakázek“, do kterého budou zapisování dodavatelé, kteří při prokazování kvalifikace v zadávacím řízení předloží nepravdivé informace.
11
3. Zadavatel dle zákona o veřejných zakázkách
Zadavateli dle zákona o veřejných zakázkách jsou subjekty, které v menší či větší míře využívají veřejných prostředků pro zajištění veřejných potřeb či vykonávají činnost nezbytnou pro zajištění běžných potřeb společnosti a tuto činnost na základě zvláštního oprávnění vykonávají na trhu bez hospodářské soutěže. Na základě tohoto dělení upravuje zákon o veřejných zakázkách tři druhy zadavatelů.
Prvním druhem zadavatelů jsou „Veřejní zadavatelé“. Jedná se o zadavatele, kteří jsou přímo napojeni na státní rozpočet a značná část z nich má svou kapitolu v zákoně o státním rozpočtu. Tito zadavatelé rozdělují největší část veřejných finančních prostředků. Proto je nezbytné, aby byl stanoven průhledný postup, jakým tito zadavatelé tyto finanční prostředky utrácejí, ze kterého bude možné určit, zda je utrácejí účelně, efektivně a hospodárně. Je nutné však zdůraznit, že není účelem tohoto postupu tyto zásady zajistit. Dodržení těchto zásad, jak již bylo zmíněno, plyne z řady jiných právních předpisů. Postup stanovený pro tento druh zadavatelů je nejpřísnější.
Veřejnými zadavateli jsou dle § 2 odst. 2: a) Česká republika2 b) státní příspěvkové organizace c) územní samosprávné celky, nebo příspěvkové organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek d) jiná právnická osoba pokud
2
Zákon č. 219/2000 o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších právních předpisů
12
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenují či volí více než polovinu členů jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánům.
Dalším druhem zadavatelů jsou „Dotovaní zadavatelé“. postupují
dle
ustanovení
určených
pro
veřejné
Tito dodavatelé
zadavatele.
Dotovaným
zadavatelem se však daná ať již fyzická či právnická osoba nestává při zadávání všech druhů veřejných zakázek. Tato osoba musí postupovat dle zákona o veřejných zakázkách pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek na stavební práce, které jsou z více než 50% financovány z prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem anebo pokud se jedná o nadlimitní veřejné zakázky na služby, které souvisí s výše zmíněnými veřejnými zakázkami na stavební práce3.
Posledním druhem zadavatele je „Sektorový zadavatel“. Zatímco výše zmíněné druhy zadavatelů vycházejí ze směrnice 2004/18/ES, sektorový zadavatel je v zákoně zahrnut na základě transpozice směrnice 2004/17/ES. Sektorovým zadavatelem, je osoba, která vykonává určitou relevantní činnost. Relevantními činnostmi jsou činnosti, určené směrnicí, které jsou nezbytné pro zajištění veřejných potřeb, a které daná osoba vykonává na trhu s omezenou hospodářskou soutěží. Účelem úpravy tohoto druhu zadavatele, je zajistit účelné a hospodárné využívání finančních prostředků osobou, která nemá na trhu konkurenci, aby nedocházelo na základě špatných podnikatelských rozhodnutí k navyšování ceny koncových uživatelů. Příkladem takovéto relevantní činnosti je například výroba elektrické energie za účelem poskytnutí této služby veřejnosti či provozování vodovodu a poskytování pitné vody4. Povinnosti stanovené zákonem o veřejných zakázkách jsou pro sektorového zadavatele nejmírnější. Sektorový 3
srov., Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T., Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Praha: ASPI, 2006, s. 27.
4
srov., Raus, D., Neruda, R., Zákon o veřejných zakázkách – Komentář, Praha: Linde Praha, 2007, s. 50.
13
zadavatel je povinen postupovat v režimu zákona o veřejných zakázkách pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek, které souvisí s výkonem relevantní činnosti. Zvláštností tohoto druhu zadavatele je možnost vynětí dané relevantní činnosti z režimu zákona v případě, že je tato činnost na trhu vystavena hospodářské soutěži. O udělení této výjimky rozhoduje Evropská komise na základě článku 30 směrnice 2004/17/ES. Žádost o tuto výjimku v minulosti podala společnost ČEZ a.s. a zatím o ní nebylo rozhodnuto. V současné době se připravuje k podání žádosti společnost OKD a.s..
14
4. Obecné zásady zákona o veřejných zakázkách
Zákon o veřejných zakázkách stanovuje v § 6 tři obecné zásady, které musí zadavatel dodržet v průběhu zadávacího řízení. Dá se říci, že tyto zásady jsou základem zadávacího řízení a na jejich dodržení závisí legitimnost zadávacího řízení. Tyto zásady musejí být dodržovány i při zadávání zakázek malého rozsahu, u nichž zákon jinak umožňuje postup mimo režim zákona. Obecnými zásadami zákona o veřejných zakázkách jsou:
a) zásada transparentnosti b) zásada rovného zacházení c) zásada zákazu diskriminace.
Tyto zásady vycházejí z komunitárního práva a v souladu s ním je třeba tyto zásady vykládat5. To že jsou tyto zásady v zákoně výslovně zmíněny, ovšem neznamená, že při zadávání veřejných zakázek nejsou používány i jiné zásady zejména z primárního a sekundárního komunitárního práva. Jako příklad lze uvést zásadu zákazu kvantitativního omezení přes-hraničního obchodu. Další zásady jak již bylo zmíněno dříve, které musí zadavatelé dodržet, jsou zásada účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti, plynoucí jim z jiných právních předpisů. Dodavatelé jsou pro změnu povinni dodržovat zásadu plynoucí ze zákona č. 361/2005 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, jíž je svobodná hospodářská soutěž.
Nedodržení obecných zásad stanovených zákonem o veřejných zakázkách bývá nejčastějším důvodem k návrhu na přezkumné řízení úřadu neúspěšnými uchazeči o veřejnou zakázku a rovněž je to nejčastěji zkoumaným aspektem ze strany úřadu při posuzování, zda byl postup zadavatele v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.
5
srov., Krč, R., Marek, K., Petr, M., Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem, 2. podstatně přepracované a doplněné vydání, Praha: Linde Praha, 2008, s. 81.
15
Zásada transparentnosti spočívá ve zprůhlednění zadávacího řízení. U jednotlivých druhů řízení je míra transparentnosti různá. Obecně však platí, že pokud nejsou splněny zákonem o veřejných zakázkách předpokládané podmínky, může
zadavatele
postupovat
jen
tím
nejtransparentnějším
způsobem.
Transparentnost řízení musí být součástí celého zadávacího řízení od počátku až do vývěru nejvhodnější nabídky. Zprůhlednění řízení je zajištěno zejména formou uveřejňování úkonů zadavatele. Je nutné však podotknout, že i zveřejněné úkony zadavatele nemusí být transparentní, pokud jsou ze strany dodavatelů nesrozumitelné.
Zásada rovného zacházení, jak již vyplývá z jejího názvu, spočívá v povinnosti zadavatele uplatňovat stejná pravidla a stejné jednání vůči všem uchazečům v průběhu celého zadávacího řízení. S žádným z uchazečů nesmí být zacházeno jinak ať už lépe či hůře. Jako příklad lze jmenovat zákaz bezdůvodného vyřazení jakéhokoliv uchazeče. Vyřazení lze vykonat pouze při nesplnění požadavků v zadávací dokumentaci, které byly zveřejněny v duchu zásady transparentnosti nebo při nedodržení zákona.
Poslední zásadou je zásada zákazu diskriminace. Jako příklad této zásady lze uvést zákaz rozdělení předmětu plnění veřejné zakázky na části, aby se zadavatel vyhnul nutnosti postupovat v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Následně zakázku nabídne uchazečů ve svém okolí a ostatní dodavatelé o zadání této zakázky informace nezískají. Tímto způsobem jsou zadavatelé diskriminováni.
Všechny tři obecné zásady lze zastřešit zásadou proporcionality, která zákonem zmíněna není. Tato zásada se využívá v tom smyslu, že čím je zakázka, o kterou se jedná, cenově náročnější, tím přísněji se používají předešlé zásady a přísněji uplatňuje zákon. U zakázek malého rozsahu, při jejichž zadávání lze postupovat mimo režim zákona o veřejných zakázkách, je míra proporcionality nejvyšší. V případě nadlimitních veřejných zakázek, při nichž dochází k využití
16
značného množství finančních prostředků, se užije na základě zásady proporcionality zákon o veřejných zakázkách nejpřísněji.
Evropský soudní dvůr vyložil obsah a použití obecných zásad v mnohých svých rozhodnutích a jejich aplikace je v duchu těchto rozhodnutí nezbytná. Jako příklad lze uvést rozsudek T 203/96 Embassy Limousines a Services v. Evropský parlament ze dne 17. prosince 1998. Dle tohoto rozsudku je nezbytné, aby zadavatele dodržoval obecné zásady v průběhu celého zadávacího řízení. Zadavatel je povinen vystupovat ve vztahu ke všem dodavatelům stejně a musí všechny dodavatele, kteří se účastní zadávacího řízení, informovat o přesném stavu zadávacího řízení.
17
5. Veřejná zakázka
Veřejnou zakázkou je dle § 7 zákona o veřejných zakázkách zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním nebo více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Pojem zakázka z hlediska českého jazyka znamená plnění jednoho subjektu ve prospěch subjektu jiného za úplatu. V případě veřejné zakázky se jedná o zakázku, jejíž zadávání musí probíhat v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Zákon o veřejných zakázkách upravuje celý postup zadávání veřejné zakázky od vypracování zadávací dokumentace až po uzavření smlouvy s vítězným uchazečem. Zakázka, která je zadána na základě zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy. Toto ustanovení je však bohužel nepružné a na jeho základě dochází k řadě případů, kdy jsou naplněny zásady, kterými je zadavatel povinen se řídit ať již na základě zákona o veřejných zakázkách či jiných předpisů a přesto se jedná o jeho porušení. Tento problém se týká leasingů. Leasing lze charakterizovat jako nákup zboží, které si zvolí žadatel o leasing, a které si do vlastnictví pořídí leasingová společnost s tím, že žadateli bude zboží dáno do užívání za měsíčně stanovené splátky na stanovenou dobu a po uplynuté této doby a splacení těchto splátek dojde k převodu vlastnického práva na uživatele. Problém je v tom, že pokud by zadavatel vysoutěžil dané zboží, a financovat ho chtěl formou leasingu od jiné společnosti, nepodepíše s vítězným dodavatelem zboží písemnou smlouvu, neboť zboží bude odkoupeno až po splacení měsíčních splátek od leasingové společnosti. V tomto případě není řešením ani možnost vysoutěžit vedle dodavatele rovněž leasingovou společnost, protože tím by situace vyřešena nebyla. Jediným možností v případě leasingů je tedy na základě ustanovení, že zakázka musí být realizována na základě písemné smlouvy lze spatřovat v zadání veřejné zakázky, jejíž předmětem bude zboží financované formou leasingu a nabídky budou podávány společně dodavatelem zboží a leasingovou společností.
18
5.1. Dělení veřejných zakázek dle předmětu plnění
Veřejné zakázky se dle předmětu plnění dělí na: a) veřejné zakázky na dodávky (§ 8) b) veřejné zakázky na služby (§ 9) c) veřejné zakázky na stavební práce (§ 10).
Veřejné zakázky na dodávky (§ 8) jsou zakázky, jejichž předmětem jsou dodávky zboží a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing). Leasing je možný pouze, pokud je v zadávací dokumentaci na dané zboží, již zahrnuta podmínka leasingu. Později již možná volby tohoto financování, z důvodů již výše zmíněných není. Formy dodávky zboží jsou zde vymezeny pouze demonstrativně a je možný i jiný způsob na základě obchodního a občanského zákoníku. Veřejnou zakázkou na dodávky je též poskytnutí služeb, které spočívají v umístění, montáži či uvedení do provozu dodaného zboží pokud tyto služby nejsou účelem zakázky a jsou nezbytné ke splnění dodávky.
Veřejnou zakázkou na stavební práce (§ 9) je zakázka, jejímž předmětem je provedení stavebních prácí, které se týkají některé z činností, které jsou uvedené v příloze číslo 3 k zákonu o veřejných zakázkách. Za všechny lze jmenovat stavebnictví, přípravu stavenišť či demolici. Dále mezi zakázky na stavební práce patří projektová a inženýrská činnost související s provedením stavebních prací. Pokud by však byla zadána veřejná zakázka na projektovou a inženýrskou činnost odděleně od zakázky na činnost podle přílohy 3, nejednalo by se o zakázku na stavební práce, ale o zakázku na služby. Dále je veřejnou zakázku na stavební práce zhotovení stavby, dle zákona č. 50/1976 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon) ve znění pozdějších předpisů, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně související projektové či
19
inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou a technickou funkci. Pod pojem veřejné zakázky na stavební práce lze rovněž zahrnout dodávky a služby, které jsou nezbytné provedení předmětu veřejné zakázky. O veřejnou zakázku na stavební práce se rovněž jedná v případě, stavebních prací pořizovaných prostřednictvím zprostředkovatelských nebo podobných služeb, které zadavateli poskytuje jiná osoba.
Poslední kategorií veřejných zakázek jsou veřejné zakázky na služby (§10). Zde je předmět vyjádřen v zákoně negativně. Veřejnou zakázkou na službu je veřejná zakázka, která není ani veřejnou zakázkou na dodávky ani veřejnou zakázkou na stavební práce. Služby jsou rozděleny do dvou kategorií obsažených v příloze č. 1 a č. 2 zákona o veřejných zakázkách. Rozdíl mezi službami v jednotlivých přílohách spočívá v povinnosti uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení v Úředním věstníku Evropské unie. Zatímco u služeb obsažených v příloze č. 1 je zadavatel povinen uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení v Úředním věstníku Evropské unie, u služeb obsažených v příloze č. 2 tuto povinnost nemá. Mohou nastat situace, kdy nebude přesně jasné, o jaký typ veřejné zakázky se jedná. V případě zakázek na dodávky a na služby se použije takzvaný princip těžiště. Veřejnou zakázkou na služby je i ta veřejná zakázka, při které dochází k dodání zboží, přičemž hodnota dodaného zboží je nižší než hodnota dodávané služby. Z tohoto hlediska, je tady vždy nutné hodnotit předpokládanou cenu zboží a předpokládanou cenu služby s dodání zboží související a naopak, aby nenastala situace, kdy bude vypsaná veřejná zakázka, která bude v rozporu se zákonem. O veřejnou zakázku na službu se jedná rovněž i v případě stavebních prací, pokud nejsou tyto stavební základním účelem veřejné zakázky, ale jejich provedení je nezbytné ke splnění veřejné zakázky na služby.
20
5.2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky
Zadavatel má před zahájením zadávacího řízení vždy povinnost stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je odhadovaná cena dodavatelova plnění bez daně z přidané hodnoty, kterou zadavatel zaplatí. Stanovení předpokládané hodnoty vyžaduje zvláště u složitějších veřejných zakázek alespoň minimální odbornost na straně zadavatele. Řada zadavatelů využívá při stanovení předpokládané hodnoty a následně i při zpracování zadávací dokumentace služeb poradenských společností, jež získají na základě zadání zakázky malého rozsahu. Určení správné předpokládané hodnoty je rozhodující pro určení druhu řízení, které může při zadání dané veřejné zakázky zadavatel užít. Z tohoto důvodu je zákonem o veřejných zakázkách zakázáno dělit předmět veřejné zakázky, tak aby došlo ke snížení předpokládané hodnoty následně vzniklých veřejných zakázek pod finanční limity určující, jaký druh zadávacího řízení je možné použít.
Rozdělí-li
zadavatel
veřejnou
zakázku
na
části,
je
povinen
určit
předpokládanou hodnotu jako součet předpokládaných hodnot jednotlivých částí. V praxi k tomuto dělení dochází velice často, zejména u dělení veřejných zakázek na zakázky malého rozsahu, u nichž není zadavatel povinen postupovat v režimu zákona a tím dochází k obcházení zákona6. V minulosti se již vyskytly i takové extrémy, jako že byla jedna nadlimitní veřejná zakázka na dodávky rozdělena na osmnáct veřejných zakázek malého rozsahu, jejichž hodnota byla těsně pod hranicí podlimitní veřejné zakázky a zadavatel tedy nebyl povinen postupovat v režimu zákona o veřejných zakázkách.
Předpokládaná hodnota určená zadavatelem v zadávací dokumentaci není rozhodující pro určení nejvyšších možných nabídkových cen jednotlivých dodavatelů. V případě, že není v zadávací dokumentaci stanovena nejvyšší přípustná nabídková cena, není, pokud nabídkové ceny překročí předpokládanou 6
srov., Raus, D., Neruda, R., Zákon o veřejných zakázkách – Komentář, Praha: Linde Praha, 2007, s. 96.
21
hodnotu, toto překročení důvodem pro vyloučení dodavatelů, jejichž cena předpokládanou hodnotu překročila. Bohužel zde nutno zmínit, že dodavatelé záměrně stanovují hodnoty pod limity určené zákonem o veřejných zakázkách, přestože
se
dají
očekávat
vyšší
nabídkové
ceny,
s odůvodněním,
že
předpokládanou hodnotu určili, jak nejlépe mohli a je velice často obtížné prokázat opak. Tímto způsobem je obcházen zákon.
V souvislosti s nezákonným rozdělením předmětu veřejné zakázky je vhodné zmínit rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 28.2.2006, které se vztahuje k umělému rozdělení veřejných zakázek. Tento rozsudek, který se vztahuje k zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se
týká
případu, kdy zadavatel obešel zákon tím, že zakázku rozdělil a namísto obchodní veřejné soutěže zakázku zadal výzvou více zájemcům. Přestože se tento rozsudek stahuje ke staré právní úpravě, jeho principy lze využít i při aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Pro použití jednotlivých druhů řízení je rozhodující výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Zadavatel v tomto případě uveřejnil dvakrát tutéž výzvu o záměru uzavřít veřejnou zakázku a dvakrát uzavřel obdobnou smlouvu o dílo během tří po sobě následujících měsících. Obě tyto smlouvy o dílo se vztahovaly k totožné stavbě. Soud rozhodl, že v tomto případě se jedná o účelové obcházení zákona zadavatelem. Zadavatel je povinen vždy při zadávání veřejné zakázky zohlednit předpokládanou hodnotu celé stavby a na základě této předpokládané hodnoty následně zvolit vhodné zadávací řízení. Tím, že zadavatel předmět veřejné zakázky rozdělí na menší části, které následně zadá dodavatelům v zadávacím řízení, které je vzhledem k celkové výši předpokládané hodnoty předmětu
veřejné
zakázky
neadekvátním,
tedy
zadá
veřejnou
zakázku
jednodušším způsobem nežli stanovuje zákon a tím zmenší okruh dodavatelů, kteří mohou veřejnou zakázku plnit, se zadavatel dopouští jednání, které je v rozporu s hospodářskou soutěží.
22
5.3. Zadávání částí veřejných zakázek
Zadavatel nesmí rozdělit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky pod limity stanovené zákonem o veřejných zakázkách. Může však rozdělit předmět veřejné zakázky na části, pokud to povaha tohoto předmětu umožňuje. Jednotlivé části veřejné zakázky poté v jednom zadávacím řízení může zadat různým dodavatelům dle výhodnosti pro zadavatele. Pořadí v jakém se dodavatelé umístili, se posuzuje samostatně pro jednotlivé části.
Toto oprávnění zákon o veřejných zakázkách obsahuje z důvodu podpory malých a středních podnikatelů. Řada zadavatelů zadává rozsáhlé veřejné zakázky, jichž by se tito podnikatelé nemohli účastnit zejména z důvodu, že nejsou schopni veřejnou zakázku takového rozsahu schopni splnit. Pokud zadavatel předmět veřejné zakázky rozdělí, umožní těmto podnikatelům podat nabídku na část, kterou jsou schopni provést.
5.4. Druhy veřejných zakázek dle výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky
Veřejné zakázky se na základě výše předpokládané hodnoty dělí na veřejné zakázky malého rozsahu, podlimitní veřejné zakázky a nadlimitní veřejné zakázky. Na základě zásady proporcionality platí pro jednotlivé druhy veřejných zakázek různě přísné režimy stanovené zákonem o veřejných zakázkách.
Podlimitními veřejnými zakázky jsou veřejné zakázky na dodávky a veřejné zakázky na služby, jejichž předpokládaná hodnota je nižší než 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a veřejné zakázky na stavební práce, jejichž předpokládaná hodnota je nižší 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
23
Limit pro nadlimitní veřejné zakázky již v zákoně o veřejných zakázkách určen není, přestože zde v minulosti upraven byl. Od roku 2008 jsou tyto limity z důvodu možnosti pružnější změny upraveny v nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu. Nadlimitní veřejnou zakázkou je:
a) veřejná zakázka na dodávky a služby, jejíž předpokládaná hodnota v případě, že je zadavatelem Česká republika či státní příspěvková organizace, činí nejméně 3 236 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, nebo b) veřejná zakázka na dodávky a služby, jejíž předpokládaná hodnota v případě, že je zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace či jiná právnická osoba dle § 2 odst. 2 písm. c) zákona o veřejných zakázkách, činí nejméně 4 997 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, nebo c) veřejná zakázka na dodávky a služby, jejíž předpokládaná hodnota v případě že je zadavatelem sektorový zadavatel, činí 10 020 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, nebo d) veřejná zakázka na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota činí 125 451 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
Podlimitními veřejnými zakázkami jsou veřejné zakázky, které jsou mezi limity stanovenými pro nadlimitní veřejné zakázky a zakázky malého rozsahu.
Limity jsou každé dva roku měněny nařízením Evropské komise, která rovněž stanovuje výši limitů v měnách jednotlivých členských států. Vzhledem k tomu, že limity neustále klesají, výrazně se zmenšuje prostor pro podlimitní veřejné zakázky.
24
6. Výjimky z působnosti zákona
Za splnění určitých podmínek nemusí zadavatelé vždy postupovat v režimu zákona7. Zákon umožňuje výjimky z jeho působnosti. Tyto výjimky jsou převzaty z evropských směrnic a jejich výčet v § 18 zákona o veřejných zakázkách je taxativní. Členské státy Evropského společenství si nemohou okruh výjimek libovolně rozšiřovat. Také je výjimky nezbytné vykládat restriktivně a v souladu s komunitárním právem. Zadavatelé velice často vykládají výjimky způsobem jim vyhovujícím, a proto je nutné zdůraznit, že za postup při zadávání veřejných zakázek nese vždy odpovědnost zadavatel a je tedy pouze na jeho rozhodnutí, zda podstoupí riziko sankce ze strany úřadu.
Jako typického zadavatele využívajícího výjimky při zadávání veřejných zakázek lze označit Ministerstvo obrany. Právě na jejich příkladu lze spatřit špatný způsob výkladu výjimek z režimu zákona. Výjimka v § 18 odst. 1 písm. c) umožňuje postupovat mimo režim zákona, pokud se jedná o veřejnou zakázku, jejímž předmětem je výroba nebo koupě zbraní, zbraňových systémů, střeliva nebo dalšího vojenského materiálu, je-li to nutné k zajištění obrany nebo bezpečnosti státu. Tuto výjimku si Ministerstvo obrany vyložilo takovým způsobem, že mimo režim zákona byla zadána i veřejná zakázka na spodní prádlo pro Armádu České republiky. Zřejmě se v tomto případě jednalo o bezpečnost republiky.
Dle zásady proporcionality, je více výjimek mimo režim zákona umožněno u podlimitních veřejných zakázek. U zakázek malého rozsahu má zadavatel oprávnění postupovat mimo režim zákona vždy. Je mu však ponechána nejdůležitější povinnost stanovená zákonem o veřejných zakázkách, dodržovat obecné zásady tohoto zákona.
7
srov., Raus, D., Neruda, R., Zákon o veřejných zakázkách – Komentář, Praha: Linde Praha, 2007, s. 127.
25
Rozšířený výčet výjimek je v zákoně o veřejných zakázkách upraven pro sektorové zadavatele, jejichž význam není tak významný jako význam veřejných zadavatelů. Je nutno zmínit výjimku § 18 odst. 1 písm. j) zákona o veřejných zakázkách, kterou je tzv. „in-house“. Tato výjimka není upravena ve evropských směrnicích, ale jako jediná vychází z rozhodovací praxe Evropského soudního dvora8. Podstata této výjimky spočívá v situaci, kdy zadavatel zadává zakázku subjektu, který vykonává převážnou část své činnosti pro tohoto zadavatele a zadavateli v ní náleží výlučná majetková práva. Co se týč majetkových práv, je judikaturou Evropského soudního dvora požadováno, aby zadavatel v této osobě disponoval stoprocentní majetkovou účastí. De lege ferenda by mělo dojít k zpřesnění tohoto ustanovení, konkrétně v problematickém kritériu výkonu činnosti, kdy bude nadále požadováno, aby tato osoba pro zadavatele vykonávala činnost téměř výlučnou. K této úpravě dochází z důvodu nejasné výkladové praxe, které připouštělo původní ustanovení.
6.1. Veřejné zakázky malého rozsahu
Jak již bylo výše zmíněno, nemusí při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu postupovat zadavatel v režimu zákona o veřejných zakázkách a jedinou, avšak velice důležitou povinností mu uloženou, je dodržení obecných zásad. Bohužel veliké množství zadavatelů dělí předmět veřejných zakázek, tak aby předpokládané hodnoty jednotlivých zakázek umožňovaly postupovat v režimu veřejných zakázek malého rozsahu. Výhoda tohoto režimu pro zadavatele je, že zadavatel může prakticky zadat zakázku dodavateli, kterému chce a je zde vytvořeno ideální prostředí pro korupci. Úřad v případě veřejných zakázek malého rozsahu nevykonává dohled nad dodržování obecných zásad zákona o veřejných zakázkách, ale pouze kontroluje, zda nedošlo k rozdělení předmětu veřejné zakázky tak, aby byla její předpokládaná hodnota snížena pod zákonem 8
C-107/98 ve věci Tejkal, C-26/03 ve věci Stadt Halle,
26
stanovené limity, a tudíž mohl zadavatel postupovat mimo režim zákona o veřejných zakázkách9. Jelikož však zadavatele není povinen uveřejnit zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, úřad nemá prostředky pro zjištění, zda byl předmět zakázky skutečně rozdělen, a tak k tomuto dochází pouze v případě, že je úřadu doručen námět na přezkoumání od třetí strany. Není ovšem pravda, že by neexistovala žádná právní kontrola postupu při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu. Tato kontrola by měla být vykonávána v souladu se zákonem č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, a to nadřízenými orgány zadavatele. Tento postup však není příliš obvyklý.
Nutno však zdůrazni, že ne všichni zadavatelé v České republice mají snahu obcházet zákon o veřejných zakázkách. Naopak řada zadavatelů má stanoveny pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu vlastní vnitřní předpisy, které určují přísnost úpravy v souvislosti s předpokládanou hodnotou této zakázky. Na Ministerstvu pro místní rozvoj je tímto vnitřním předpisem Rozhodnutí ministra č. 33/2008, které stanovuje různě náročné postupy při zadávaní
veřejných
zakázek
malého rozsahu
předpokládané hodnoty.
9
Rozhodnutí úřadu S159/2007/VZ
27
s ohledem na
výši
jejich
7. Druhy zadávacích řízení
Zákon o veřejných zakázkách jako procesní norma podrobně popisuje jednotliví kroky postupu zadavatele v případě zadávání veřejných zakázek. Jednotlivé druhy zadávacích řízení upravené v tomto zákoně se liší různou měrou transparentnosti, ale také délkou či způsobem dosažení cíle, tedy získání výběr nejvhodnějšího dodavatele a obstarání předmětu veřejné zakázky. Druhy zadávacích řízení v zákoně o veřejných zakázkách jsou dle § 21 odst. 1:
a) otevřené řízení (§ 27) b) užší řízení (§ 28) c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29) d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34) e) soutěžní dialog (§ 35) f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 35)
Není možné použít libovolně kterýkoli druh zadávacího řízení. Pouze otevřené řízení a užší řízení, jako nejtransparentnější druhy řízení lze užít kdykoli. Ostatní druhy řízení lze užít jen za zákonem předpokládaných podmínek. Zda zadavatel v konkrétním případě splňuje podmínky pro možnost postupu podle ustanovení pro jednotlivé druhy řízení, rozhoduje zadavatel sám. Zároveň také nese odpovědnost za postup podle zákona a v případě jeho porušení musí očekávat uložení právní sankce.
7.1. Otevřené řízení
Otevřené řízení jak již bylo zmíněno je nejtransparentnějším druhem řízení a lze ho užít při zadávání jakékoliv veřejné zakázky. V tomto druhu řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů záměr zadat veřejnou
28
zakázku a zároveň vyzývá dodavatele k podání nabídek. V souvislosti s tím, zda se jedná o podlimitní či nadlimitní veřejnou zakázku je zadavateli stanovena povinnost, jak širokému okruhu dodavatelů tento záměr oznámit. V případě podlimitní veřejné zakázky, je záměr uzavřít veřejnou zakázku oznamován pouze dodavatelům na území České republiky. Pokud se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku, je tento záměr zveřejněn v Úředním věstníku Evropské unie. Pro uveřejnění záměru uzavřít veřejnou zakázku je v České republice vytvořen informační systém, který v případě nadlimitních veřejných zakázek přímo odesílá údaje k uveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie. Tento systém lze nalézt na webových stránkách http://www.isvzus.cz. Provozovatelem tohoto informačního systému je Česká pošta.
V otevřeném zadávacím řízení může zadavateli podat nabídku neomezený počet dodavatelů. V otevřeném a užším řízení dochází k největší hospodářské soutěži ze všech druhů řízení a lze předpokládat, že právě v těchto druzích řízení bude dosaženo nejlepší nabídky na trhu. Nevýhodu otevřeného řízení lze spatřovat pouze v nárocích na délku řízení. Z tohoto důvodu nelze použít tento druh řízení v případě naléhavých okolností.
7.2. Užší řízení
Rozdíl mezi otevřeným a užším řízení je v tom, že na rozdíl od otevřeného řízení v užším zadavatel sice oznamuje neomezenému počtu dodavatelů, že má záměr zadat veřejnou zakázku, ale nevyzývá je k podání nabídek, nýbrž k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání kvalifikace. Následně vyzve dodavatele, kteří podali žádost o účast a splnili kvalifikaci k podání nabídek.
Zadavatel může počet dodavatelů, které vyzve k podání nabídek omezit. Toto omezení však musí být v souladu s obecnými zásadami zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel má dvě možnosti jak omezit počet dodavatelů. Může
29
stanovit objektivní kritéria s ohledem na povahu a rozsah složitosti předmětu veřejné zakázky, která uvede v kvalifikační dokumentaci, a na základě kterých vybere dodavatele, kteří se umístili na předních místech. Dalším objektivním způsobem, jak omezit počet dodavatelů k podání nabídek v užším řízení, je losem. Tento způsob by se mohl zdát jako velice vhodný a spravedlivý. Bohužel se již v minulosti ukázalo, že české hlavy si dokážou poradit s každou překážkou. Na losování se objevovaly specializované společnosti, které dokázaly vylosovat vždy ty správné dodavatele. Osvědčenou metodou se ukázalo například nahřívání či ochlazení losovacích kuliček. Nejzářnějším příkladem bylo losování v Karlových Varech, kde losující doslova lovil v osudí několik minut, nežli se mu podařilo vytáhnout správného dodavatele. Z tohoto důvodu novela zákona o veřejných zakázkách navrhuje, aby mohli všichni dodavatelé zkontrolovat losovací zařízení, před jeho použitím. Původní záměr byl stanovit povinnost přítomnosti státního notáře u tohoto losování. Bohužel v Karlových Varech byl u zmíněného losování notář přítomen a nezpozoroval žádný rozpor se zákonem. Z tohoto důvodu se přítomnost notáře ukázala jako nadbytečná.
7.3. Jednací řízení s uveřejněním
Podmínkou pro konání jednacího řízení s uveřejněním je, že se v předchozím otevřeném řízení, užším řízení nebo soutěžním dialogu nebyl získán dodavatel, který by splnil předmět veřejné zakázky. Jak je tedy vidět, tento druh řízení se může použít až druhotně, pokud předcházející řízení nebylo úspěšné. Zadavatel v tomto druhu řízení vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání žádostí o účast a k prokázání kvalifikace. Následně zadavatel vyzve dodavatele, kteří splnili kvalifikace k podání nabídek. Počet dodavatelů, které zadavatel vyzývá, může být omezen obdobným způsobem jako u užšího řízení.
Po otevření obálek s nabídkami a jejich hodnocení vyhlásí zadavatele předběžné hodnocení nabídek a rovněž vyzve dodavatele k následnému jednání o
30
těchto nabídkách. Jednání o nabídkách spočívá v jednání o smluvních a obchodních podmínkách, které budou obsaženy ve smlouvě mezi zadavatelem a vítězným dodavatelem. Smlouva je uzavřena s dodavatelem, který se na základě jednání umístí na prvním místě.
7.4. Jednací řízení bez uveřejnění
Od jednacího řízení s uveřejněním se tento druh řízení liší tím, že zadavatel neuveřejňuje svůj záměr zadat veřejnou zakázku v tomto druhu zadávacího řízení neomezenému počtu dodavatelů. Zadavatel v tomto druhu řízení oslovuje dodavatele přímo. Jak je tedy vidět jedná se o nejméně transparentní druh řízení. Ve své podstatě se v tomto druhu řízení jedná o specifickou výjimku z působnosti zákona. Mimo podmínky pro užití tohoto řízení, které jsou obdobné pro jednací řízení s uveřejněním, lze tohoto řízení užít i ve zvláštních případech. Nemusí být tedy použito až tehdy, pokud předcházející řízení bylo neúspěšné. Jako příklad lze uvést přímé zadání veřejné zakázky v tomto druhu řízení v případě, že předmět veřejné zakázky nemůže plnit jiný dodavatel z důvodu vlastnictví výhradních práv (např. autorské právo). Jako další příklad lze uvést zadání zakázky v tomto řízení z důvodu krajně naléhavého případu. Stejně jako výjimky ze zákona o veřejných zakázkách je nutné zdůraznit, že tyto zvláštní důvody použití jednacího řízení bez uveřejnění je nutné vykládat restriktivně a v souladu s komunitárním právem. Odpovědnost za případný rozporný postup se zákonem o veřejných zakázkách nese zadavatel.
K podmínkám použití jednacího řízení bez uveřejnění se vztahuje například rozsudek Evropského soudního dvora C-385/02 ze dne 14. září 2004. Podmínky, za nichž může být použit tento druh řízení, musí být vykládány restriktivně a prokázání splnění těchto podmínek je povinností zadavatele, který nese za průběh celého řízení odpovědnost.
31
7.5. Soutěžní dialog
Soutěžní dialog je velice zřídka užívaným druhem řízení. Jeho specifičnost oproti ostatním druhům řízení spočívá v tom, že zadavatel v tomto druhu řízení ví, jaký druh potřeby poptává, ale vzhledem k složitosti předmětu veřejné zakázky ho není zcela přesně schopen specifikovat. Ke specifikaci předmětu veřejné zakázky mu má pomoci právě soutěžní dialog mezi ním a dodavateli. Zadavatel tedy v tomto druhu řízení oznamuje neomezenému počtu dodavatelů, že má v úmyslu zadat veřejnou zakázku, ale není si zcela jist, jakým způsob má být předmět zakázky splněn. Zájemci podávají písemnou žádost o účast v soutěžním dialogu a prokazují kvalifikaci. Zadavatel následně vyzve dodavatele, kteří splnili kvalifikaci, k jednání z něhož má vzejít vhodné řešení pro zadavatele, které nejlépe splní jeho potřeby a požadavky. Zadavatel může počet dodavatelů vyzvaných pro jednání v soutěžním dialogu omezit obdobně jako v užším řízení. Po ukončení těchto jednání vyzve zadavatel dodavatele, s nimiž byl soutěžní dialog veden k podání nabídek, které budou obsahovat výsledky onoho jednání. Vzhledem k jednotlivým jednáním je tento druh řízení časově nejnáročnější.
7.6. Zjednodušené podlimitní řízení
Posledním druhem řízení upraveným v zákoně o veřejných zakázkách je zjednodušené podlimitní řízení. Jak již vyplývá z názvu je podmínkou pro použití tohoto druhu řízení podlimitní veřejná zakázka. V případě veřejné zakázky na stavební práce je navíc limit pro použití tohoto druhu řízení 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. V tomto řízení vyzývá zadavatel nejméně pět dodavatelů k podání
nabídky.
Zadavatel
musí
při
zadávání
veřejných
zakázek
v
zjednodušeném podlimitním řízení měnit okruh dodavatelů, které vyzývá k plnění veřejné zakázky. Dle rozhodnutí úřadu S 183/2007 ze dne 19.12.2007 neporuší zadavatele povinnost měnit okruh vyzvaných dodavatelů, v případě kdy vyzve
32
k podání nabídek dodavatele, které oslovil v předchozím podlimitním řízení, pokud bylo následně zrušeno.
Tento druh řízení nebyl původně v návrhu zákona o veřejných zakázkách zahrnut a byl přidán na základě návrhu poslanců v Poslanecké sněmovně České republiky.
33
8. Zadávací dokumentace
Zadávací dokumentace je soubor dokumentů, který obsahuje vše potřebné pro přesné vymezení předmětu veřejné zakázky, aby mohli dodavatelé zpracovat a podat nabídku. Zadávací dokumentace tedy zahrnuje dokumenty, údaje, požadavky a technické podmínky zadavatele, které přesně vymezí, co zadavatel požaduje. Dle názoru JUDr. Radima Boháče by „de lege ferenda v zájmu zpřehlednění a zjednodušení zákona o veřejných zakázkách bylo vhodné stanovit podrobnou specifikaci požadavků na prokázání splnění kvalifikace rovněž v zadávací dokumentaci“10, aby zbytečně nebyla vedle zadávací dokumentace uveřejňována rovněž dokumentace kvalifikační, pro jejíž zveřejnění platí obdobná pravidla jako pro dokumentaci zadávací.
Přesné vymezení předmětu veřejné zakázky do nejmenších podrobností v zadávací dokumentaci, je předpokladem, aby zadavatel získal skutečně to, o co usiluje. Od dobře vymezeného předmětu veřejné zakázky a zpracované zadávací dokumentace se tedy odvíjí i kvalita následných nabídek. Požadavky, které zadavatel stanoví v zadávací dokumentaci, musí být v nabídkách jednotlivých dodavatelů zcela splněny, jinak nelze nabídku považovat za přijatelnou.
Zadávací dokumentace jednotlivých veřejných zakázek se budou vzájemně obsahově odlišovat v souvislosti ze složitostí veřejné zakázky a jejího předmětu. Je samozřejmé, že rozsah zadávací dokumentace na veřejnou zakázku na stavební práce spočívající v postavení školy bude mnohem rozsáhlejší nežli zadávací dokumentace na veřejnou zakázku na dodávky čtyř osobních automobilů. Zákon o veřejných zakázkách stanovuje minimální požadavek na obsah zadávací dokumentace v § 44 odst. 3. Zadávací dokumentace tedy musí obsahovat alespoň:
10
Jurčík, R., Krutáková, L., Veřejné zakázky a PPP projekty Potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR, Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2008, s. 69.
34
a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně objektivní podmínky, za nichž je možné překročit cenu, b) technické podmínky, je li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, c) požadavek na varianty nabídek, připustil-li je zadavatel, d) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, e) podmínky a požadavky na zpracování nabídky, f) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií a g) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.
Požadavky na vypracování zadávací dokumentace na veřejné zakázky, vzhledem k jejich složitosti, jsou ještě rozšířeny dle § 44 odst. 4 o projektovou nebo jinou obdobnou dokumentaci a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměrem.
Vzhledem k tomu, že řada veřejných zakázek bývá dosti složitá a ne každý zadavatel se setkává se zadáváním náročnějších zakázek často, je běžnou praxí, že zadávací dokumentace pro zadavatele zpracovávají poradenské společnosti, které poskytují zadavateli veškerý servis od zveřejnění záměru zadat veřejnou zakázku až po uzavření smlouvy s vítězným dodavatelem.
K požadavku úplnosti zadávací dokumentace se vztahuje například rozhodnutí úřadu VZ/S 243/04 ze dne 8. března 2005. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že služba, která byla předmětem veřejné zakázky má být vykonávána v „předepsaném období“. Nabídky, které byly zadavateli doručeny se vztahovaly k odlišně dlouhým obdobím a z tohoto důvodu nebylo možné jejich vzájemné porovnání. Úřad z tohoto důvodu zadávací řízení zrušil.
35
8.1. Technické podmínky
Při vymezování předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci je tento předmět určen na základě technických podmínek. Technickými podmínkami zákon o veřejných zakázkách rozumí u veřejných zakázek na dodávky a na služby přesnou charakteristiku jejich předmětu. Zejména je důležité předmět vymezit dostatečně objektivně, aby nedošlo k diskriminaci dodavatelů. Způsob vymezení technických požadavků musí být zcela jasný a nesmí dojít k situaci, kdy si dodavatelé nebudou jisti, co zadavatel požaduje. V případě veřejných zakázek na dodávky a na služby je důležitý účel využití předmětu veřejné zakázky.
Příkladem neobjektivního vymezení předmětu veřejné zakázky může být veřejná zakázka na dodávky počítačů, kdy zadavatel požaduje mít v těchto počítačích procesory intel. Zde se jedná o jasnou diskriminaci dodavatelů, kteří dodávají počítače s jinými procesory, které jsou obdobně výkonné. Ani pokud zadavatel nestanoví značku procesoru, ale výkon procesoru v MHz, není toto vymezení objektivní, neboť výkon v MHz mají různé značky různý, ale tato specifikace objektivně neurčuje skutečný výkon počítače. Proto je nezbytné najít takovou technickou specifikaci výkonu, která nebude diskriminující k žádnému dodavateli a určí skutečný výkon daných počítačů.
V případě veřejných zakázek na stavební práce je vymezení předmětu veřejné zakázky složitější nežli v případě veřejných zakázek na služby či dodávky. Technickými podmínkami zákon rozumí souhrn všech technických popisů, které vymezují technické charakteristiky a požadavky na stavební práce, a současně dodávky a služby, které s veřejnou zakázkou na stavební práce souvisí a pomocí nichž je předmět veřejné zakázky na stavební práce jednoznačně a objektivně popsán a vyjadřuje účel použití dané stavby zadavatelem.
Jako příklad rozhodnutí úřadu v oblasti špatně stanovených technických podmínek lze uvést č. 369/2006 ze dne 9.1.2007. Zadavatel v zadávací
36
dokumentaci stanovil technické podmínky takovým způsobem, že okruhu dodavatelů vznikla výhoda. Předmětem veřejné zakázky byla dodávka stříkaček, drenáží a desinfekce. Zadavatel stanovil, že zakázku může plnit dodavatel zdravotnických přípravků. Těmito dodavateli jsou pouze držitelé povolení k distribuci léčiv. Výše zmíněnou dodávku však může plnit širší okruh dodavatelů, neboť se nejedná o zdravotnické přípravky, ale pouze zdravotnický materiál. Zadavatel tak část dodavatelů diskriminoval.
8.2. Kvalifikace
Kvalifikace nebo
též kvalifikační předpoklady,
jsou požadavky na
dodavatele, které musí splnit, aby se mohl účastnit zadávacího řízení a jeho nabídka
byla
hodnocena11.
Kvalifikace
musí
být
stanovena
v rozsahu
bezprostředně souvisejícím s předmětem veřejné zakázky. Je samozřejmé, že v případě veřejných zakázek s náročnějším předmětem a vyšší předpokládanou hodnotou, bude rozsah požadované kvalifikace mnohem širší, nežli u veřejných zakázek s jednoduchým předmětem plnění. Kvalifikační předpoklady je nutné stanovit v souladu s obecnými zásadami zákona o veřejných zakázkách. Obvyklým nedostatkem kvalifikačních předpokladů je, že zadavatel u zakázky s jednoduchým předměte plnění a nízkou předpokládanou hodnotou stanoví přísná kvalifikační kritéria, které je schopný splnit pouze velký dodavatel, přestože to není nezbytné, a tím diskriminuje menší dodavatele.
V případě, že dodavatel není schopen část kvalifikačních požadavků splnit sám, může ji splnit prostřednictvím subdodavatele. Mezi zadavatelem musí být za tímto účelem uzavřena smlouva, ve které se subdodavatel zavazuje, v rozsahu v jakém prokazuje za dodavatele kvalifikaci, poskytnout plnění či poskytnutí práv nebo věcí, s nimiž bude dodavatele oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné
11
srov., Raus, D., Neruda, R., Zákon o veřejných zakázkách – Komentář, Praha: Linde Praha, 2007, s. 382.
37
zakázky. V případě plnění veřejné zakázky více dodavateli společně mohou tito dodavatelé část kvalifikace prokázat dohromady. Jsou ale povinni předložit smlouvu, kterou se zavážou k plnění veřejné zakázky společně a nerozdílně.
Zákon o veřejných zakázkách zná čtyři druhy kvalifikačních předpokladů:
a) základní kvalifikační předpoklady (§ 53) b) profesní kvalifikační předpoklady (§ 54) c) ekonomické a finanční předpoklady (§ 55) d) technické kvalifikační předpoklady (§ 56)
Kvalifikační předpoklady stanovené zadavatelem nemohou být následně hodnotícími kritérii použitými pro hodnocení nabídky, neboť se jedná o podmínky, které musí splňovat každý dodavatel a jejich hodnocení by bylo bezpředmětné. U některých kvalifikačních kritérií je nezbytné, aby zadavatel stanovil hranici pro jejich splnění a pokud některý dodavatel dosáhne této hranice, bude se na něho pohlížet, jako na dodavatele, který kvalifikaci splnil. Nelze upřednostňovat některé zadavatele, neboť při prokazování kvalifikace dosáhli lepšího výsledku, nežli dodavatelé jiní. Dodavatelé, kteří splnili daný limit, si jsou rovni.
Návrh
novely zákona
o
veřejných
zakázkách
zavádí
v souvislosti
s prokazováním kvalifikace registr se zákazem účasti na plnění veřejných zakázek. Do tohoto registru budou zapsáni zadavatelé, kteří se dopustí nového správního deliktu tím, že předloží k prokázání kvalifikace nepravdivé údaje, což není zcela neobvyklé. Jako příklad lze uvést úklid chodníků v Brně, kde zadavatel požadoval jako technický kvalifikační předpoklad prokázání, že dodavatel v minulosti vykonával úklid nejméně 40 kilometrů chodníků. V případě jednoho dodavatele se ukázalo, že tento údaj nesplňuje, a že délka jím udržovaných chodníků činní pouze 4 kilometry. Dodavatel následně uvedl, že chyba se stala v důsledku špatné práce sekretářky, která uvedla špatně desetinnou čárku. Dá se předpokládat, že zavedením registru osob se zákazem účasti na plnění veřejných zakázek se mnohým takovýmto nedopatřením předejde.
38
K chybnému vyloučení dodavatele z důvodu neprokázání kvalifikace se vztahuje například rozhodnutí úřadu S 59/2005 ze dne 16. května 2005. Zadavatel vyloučil z účasti v užším řízení dodavatele, který nepředložil v žádosti o účast v tomto řízení nabídkovou cenu. Nabídková cena však není součástí kvalifikačních předpokladů, které je zadavatel oprávněn požadovat a z tohoto důvodu úřad rozhodl, že byl dodavatel vyloučen neoprávněně.
8.2.1. Základní kvalifikační předpoklady
Základní kvalifikační předpoklady jsou požadavky na dodavatele, které musí splnit každý dodavatel, jehož podaná nabídka má být hodnocena. Jedná se o taxativní výčet mandatorních požadavků. Tyto kvalifikační předpoklady lze charakterizovat tím, že vylučují dodavatele, kteří se nesmí účastnit na plnění veřejných zakázek. Jedná se zejména o výčet trestných činů, kterých se dodavatel nesměl v minulosti dopustit. Lze jmenovat trestný čin podplácení či trestný čin přijímání úplatku. Základní kvalifikační předpoklady nesplní dodavatel, který naplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení dle obchodního zákoníku. Dalšími požadavky na prokázání základních kvalifikačních předpokladů jsou ty, jež dodavateli dají určitou jistotu, že bude dodavatel schopen dostát svým povinnostem. Jedná se o prokázání, že vůči majetku dodavatele není vedeno insolvenční řízení či není dodavatel v likvidaci. Dále musí dodavatel prokázat, že nemá nedoplatky na daních, zdravotním pojištění a sociálním zabezpečením a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Základní kvalifikační předpoklady dodavatel prokazuje dle jednotlivých požadavků výpisem z rejstříku trestů, potvrzením od příslušného finančního úřadu či jiné instituce a čestným prohlášením.
Základní kvalifikační předpoklady nemůže dodavatel plnit prostřednictvím subdodavatele a musí je tedy plnit každý dodavatel sám. Návrh novely zákona o
39
veřejných zakázkách nově předpokládá povinnost prokázat základní kvalifikační předpoklady i u subdodavatelů, kteří prokazují za dodavatele část kvalifikace.
8.2.2. Profesní kvalifikační předpoklady
Profesní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který předloží doklady, které prokážou jeho zápis v nějakém rejstříku či sdružení a mají vypovídací hodnotu o druzích činností, které je dodavatel oprávněn a schopen vykonávat. Prvním rejstříkem je obchodní rejstřík či obdobná evidence. Zadavatel je povinen výpis z tohoto rejstříku předložit, pokud je v něm zapsán. Výpis z tohoto rejstříku je jediným druhem profesních kvalifikačních předpokladů, který nemůže dodavatel prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dalším dokladem, který je dodavatel oprávněn požadovat je doklad o oprávnění k podnikání, který se vztahuje k předmětu veřejné zakázky. Nejčastěji je tímto dokladem živnostenské oprávnění Zadavatel rovněž může požadovat doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou organizací, který prokazuje dodavatelovo členství. Takovýmto dokladem může být například výpis ze seznamu advokátů České advokátní komory. Posledním dokladem prokazující profesní kvalifikační předpoklady je doklad prokazující odbornou způsobilost dodavatele. Takovýmto dokladem například výpis ze seznamu autorizovaných architektů.
Profesní kvalifikační předpoklady musí zadavatel vždy stanovit s ohledem na předmět veřejné zakázky. Z tohoto důvodu není nezbytné, aby zadavatel vždy požadoval všechny výše zmíněné doklady, ale pouze ty, které mají vypovídací hodnotu vzhledem je schopnosti plnit předmět veřejné zakázky.
40
8.2.3. Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady
Na rozdíl od předešlých dvou druhů kvalifikačních předpokladů je zcela na zadavateli, zda bude mít požadavky na ekonomické a finanční předpoklady. Zákon o veřejných zakázkách tedy umožňuje ekonomickou a finanční kvalifikaci stanovit, ale zadavatel tuto povinnost nemá. Zákon o veřejných zakázkách nestanovuje taxativní výčet dokladů, které může zadavatel požadovat. Zadavatel má oprávnění požadovat libovolné doklady, které prokážou splnění ekonomických a finančních kvalifikačních požadavků. Nesmí se však jednat o doklady nadbytečné, jejichž účel je pouze omezit počet dodavatelů, schopných tento druh kvalifikace prokázat. Tímto by docházelo k porušení obecných zásad zákona o veřejných zakázkách, zejména pak zásady zákazu diskriminace. Stanovené ekonomické a finanční předpoklady musí být vždy přiměřené a odůvodněné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
Zákon o veřejných zakázkách uvádí demonstrativně tři druhy dokladů, které může zadavatel při prokazování ekonomické a finanční kvalifikace požadovat. Jedná se o pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu vůči třetí osobě, údaj o celkovém obratu dodavatele za maximálně tři poslední účetní období a poslední zpracovanou rozvahu.
8.2.4. Technické kvalifikační předpoklady
Technické kvalifikační předpoklady zajišťují, že zakázka bude plněna dodavatelem, který je skutečně po technické stránce schopen ji splnit. Čím složitější je předmět veřejné zakázky, tím vyšší požadavky bude mít zadavatel na technické zajištění dodavatele a tím přísnější bude mít zadavatel požadavky na dodavatele. Jednotlivé požadavky, které může mít zadavatel na dodavatele, se neliší jen v závislosti na složitosti předmětu veřejné zakázky, ale také v závislosti
41
na druhu plnění, tedy druhu veřejné zakázky. I zde jako u ekonomických a finančních předpokladů, je ponecháno na zadavateli jaké technické požadavky na splnění
kvalifikace
bude
požadovat
a
jejich
výčet
v zákoně
je
pouze
demonstrativní. Je však nezbytné, aby byly přiměřené a odůvodnitelné k předmětu veřejné zakázky.
Jako technické požadavky může zadavatel požadovat například seznam technického vybavení, seznam techniků, kteří budou zakázku plnit, osvědčení o vzdělání zaměstnanců či seznam již dříve plněných zakázek obdobného druhu s osvědčením od objednatele. Může se také jednat o požadavky zadavatele vztahující se k ochraně životního prostředí.
8.2.5. Prokazování kvalifikace
Požadavky na kvalifikační požadavky stanoví zadavatel v oznámení či výzvě zahajující zadávací řízení. Jejich upřesnění může následně uvést v zadávací
dokumentaci.
V minulosti
dodavatel
mohl
prokázat
splnění
kvalifikačních požadavků pouze originály dokladů či ověřenou kopií, nestanovil-li zadavatel jinak. Novely zákona o veřejných zakázkách č. 417/2009 Sb., snížila administrativní zatížení dodavatelů tím, že nově zavedla možnost prokázat kvalifikační předpoklady ve formě předložení prosté kopie. Následně je zadavatel oprávněn požadovat od vybraného dodavatele originály nebo ověřené kopie před podpisem smlouvy, aby si mohl ověřit, že tento dodavatel kvalifikační požadavky skutečně splňuje. Doklady prokazující základní kvalifikační předpoklady a výpis z obchodního rejstříku nesmí být starší nežli kalendářních 90 dní.
V otevřeném řízení a v užším řízení je dodavatel povinen splnit kvalifikační předpoklady ve lhůtě pro podání nabídek. V případě jednacího řízení je dodavatel povinen splnit kvalifikační předpoklady ve lhůtě stanovené ve výzvě k jednání, nejpozději však do uzavření smlouvy. U ostatních druhů řízení musí dodavatel
42
splnit kvalifikační předpoklady ve lhůtě pro podání žádosti o účast v tomto druhu řízení.
Nabídka dodavatele, který neprokáže splnění kvalifikačních předpokladů v požadovaném rozsahu, nebude zadavatelem hodnocena a tento dodavatel bude z účasti v tomto zadávacím řízení vyloučen.
8.2.6. Posouzení kvalifikace
V jednotlivých druzích řízení posuzuje zadavatel kvalifikační předpoklady v různé fázi řízení. Za účelem posouzení kvalifikace ustanovuje zadavatel zvláštní komisi, která posuzuje, zda dodavatel splnil kvalifikační požadavky stanovené zadavatelem. V případě otevřeného řízení a užšího řízení, v němž jsou doklady a informace prokazující splnění kvalifikace součástí nabídky a hodnotí se tedy až po otevření obálek s nabídkami, může posuzovat kvalifikaci, pokud tak stanoví zadavatel, hodnotící komise.
Pokud zadavatel nesplní nějaký druh kvalifikace částečně, je zadavatel oprávněn dát dodavateli možnost doplnit příslušné doklady či informace. Výjimkou je pokud dodavatel nesplní příslušnou část kvalifikace vůbec. Návrh novely zákona rozšiřuje oprávnění zadavatele požadovat i informace a doklady k prokázání té části kvalifikace, kterou neprokázal dodavatel vůbec. Je však nutné zdůraznit, že se jedná skutečně pouze o oprávnění a dodavatelé nemohou spoléhat, že ho zadavatel vždy využije.
43
9. Hodnotící kritéria
Hodnotící kritéria jsou na rozdíl od kvalifikačních předpokladů požadavky zadavatele, které rozhodnou o umístění nabídek v zadávacím řízení, v souvislosti s vahou vloženou jednotlivým hodnotícím kritériím12. Kvalifikační předpoklady tedy určí minimální požadavky na dodavatele, které v případě splnění dodavateli zajistí hodnocení jeho nabídky zadavatelem. Hodnotící kritéria následně určí, kolikátá v pořadí se daná nabídka umístila v porovnání s jinými nabídkami a s jakým dodavatelem bude na základě jeho nabídky uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky.
Vhodné nastavení hodnotících kritérií může být v případě, že jím není pouze nabídková cena, jedním z nejtěžších požadavků stanovených zákonem o veřejných zakázkách zadavateli. Neměla by to být však povinnost daná zákonem, která přiměje zadavatel stanovit vhodná hodnotící kritéria, která mu umožní vybrat pro něj nejlepší nabídku, ale zejména touha zadavatele nejlépe uspokojit veřejnou potřebu, kterou tento zadavatel má povinnost uspokojovat. Zadavatel má vždy možnost
jako
hodnotící
kritérium
stanovit
nejnižší
nabídkovou
cenu
či
ekonomickou výhodnost nabídky. Jedinou výjimkou je soutěžní dialog, kde je hodnotícím kritériem vždy ekonomická výhodnost nabídky. Stanovení nejnižší nabídkové ceny jako hodnotícího kritéria je pro zadavatele jednoduché a velmi jednoduše zadavatel jednotlivé nabídky vyhodnotí. Platí však, že ne vždy je nejlevnější nabídka, nabídkou nejlepší. Velice často platí pořekadlo „Nejsem natolik bohatý, abych si mohl dovolit to nejlevnější“. Z tohoto důvodu je umožněno zadavateli stanovit jako hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost. Problém je, že nelze přesně definovat co je to ekonomická výhodnost a zadavatel si tento pojem musí, pokud se rozhodne nabídky hodnotit na základě tohoto hodnotícího kritéria, vždy vyložit sám. Tento výklad ekonomické výhodnosti a je následně povinen dostatečně jasně vysvětlit v zadávací dokumentaci tak, aby byli všichni 12
srov., Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T., Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Praha: ASPI, 2006, s. 572.
44
dodavatelé schopni připravit nabídku, která splňuje ekonomickou výhodnost, ve smyslu zamýšleném zadavatelem, co nejlépe. Je potřeba, aby zadavatel při určování
ekonomické
výhodnosti
postupoval
v souladu
se
zásadami
hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti, které mu neplynou ze zákona o veřejných zakázkách, ale z jiných právních norem. Musí být rovněž dodrženy obecné zásady zákona o veřejných zakázkách. Zejména u zakázek se zvláště složitým předmětem plnění je vymezení těchto kritérií velice náročné a velice často je špatné stanovení hodnotících kritérií a porušení obecných zásad zákona o veřejných zakázkách předmětem námitek podávaných neúspěšnými dodavateli.
Pří použití hodnotícího kritéria ekonomická výhodnost stanoví vždy zadavatel subkritéria, kterým přidělí jejich váhu vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Takovými subkritérii může být například kvalita zpracování zakázky, rychlost splnění zakázky, poskytnutá záruka, náklady na provoz nebo vliv na životní prostředí. Zákon o veřejných zakázkách nestanovuje taxativní výčet těchto subkritérií a je na zadavateli, jaká si stanoví. Je však nezbytné, aby se vztahovaly k předmětu veřejné zakázky a aby neporušovali obecné zásady zákona o veřejných zakázkách.
Ke správnému stanovení hodnotících kritérií se vyjádřil v řadě případů Evropský soudní dvůr. Jako příklad lze uvést rozsudek C-19/00 ze dne 18. října 2001, SIAC Construction Ltd. v. County Council of Mayo. Dle tohoto rozhodnutí je nezbytné, aby zadavatel stanovil hodnotící kritéria tak, aby jejich výklad nemohl být dle jednotlivých dodavatelů různý. Nabídky musí být na základě těchto kritérií posuzovány objektivně vůči všem uchazečů.
Návrh novely zákona o veřejných zakázkách navrhuje zavést jako základní hodnotící kritérium poměr užitné hodnoty a ceny. Cena tedy bude muset být podle návrhu hodnocena vždy na rozdíl od současné právní úpravy.
45
10. Nabídky dodavatelů
Až na jediný případ, kterým je zadávací řízení, na základě kterého má být uzavřena rámcová smlouva je předpokladem zadání veřejné zakázky nabídka dodavatele. Nabídka dodavatele musí být v souladu se zadávací dokumentací popřípadě s podmínkami dojednanými mezi zadavatelem a dodavatelem či dodavateli13. Nabídka musí být podána ve lhůtě určené k jejímu podání. V opačném případě není nabídka hodnocena. Nabídka musí obsahovat identifikační údaje dodavatele, podepsaný návrh smlouvy osobou oprávněnou jednat za dodavatele a podepsané prohlášení, že je dodavatel vázán obsahem návrhu smlouvy po celou dobu zadávací lhůty. Toto prohlášení předpokládá návrh novely zákona o veřejných zakázkách vypustit s ohledem na jeho nadbytečnost a zbytečné administrativní zatěžování dodavatelů. Vázanost návrhem smlouvy plyne již přímo z tohoto návrhu. Bohužel v případě, že nabídka dle současného znění neobsahuje tento nadbytečný dokument, je dodavatel ze zadávacího řízení vyřazen. V otevřeném a užším řízení jsou součástí nabídky rovněž doklady a informace prokazující splnění kvalifikačních předpokladů dodavatelem.
Dodavatel je oprávněn v zadávacím řízení podat pouze jednu nabídku. Výjimkou je pokud zadavatel umožnil podat různé varianty nabídek. Dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, již nesmí být subdodavatelem jiného dodavatele v tomtéž zadávacím řízení. Tento zákaz je však možné zajistit pouze v případě, kdy dodavatel pomocí subdodavatele prokazuje část kvalifikačních předpokladů. V případě, že pomocí subdodavatele není prokazováno splnění části kvalifikace, je prakticky nezjistitelné, že osoba, která podala nabídku je rovněž subdodavatelem jiného dodavatele podávajícího nabídku. Tento dodavatel ani nemusí dopředu vědět, že jiný dodavatel, který podává nabídku, má záměr ho využít jako subdodavatele na část plnění veřejné zakázky.
13
srov., Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T., Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Praha: ASPI, 2006, s. 281.
46
V případě, že dodavatel podá více nabídek a to samostatně i společně s jinými dodavateli, nebo poruší zákaz být subdodavatelem, pokud podal sám nabídku, zadavatel takové nabídky vyřadí.
Nabídky se podávají v písemné formě a to buď elektronicky, nebo písemně. Zadavatel obvykle stanoví formální požadavky na vzhled písemných nabídek. Například se může jednat o pořadí dokumentů, velikost papíru či vzhled prvního listu. Přestože si zadavatel tyto podmínky stanovil, musí nabídku, která je nesplňuje hodnotit. Nesplnění formálních požadavků nabídky není důvodem pro vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení.
10.1. Otevírání obálek s nabídkami
Otevírání nabídek musí doprovázet dodržování obecných zásad zákona o veřejných zakázkách. Zejména se jedná o zásadu transparentnosti. Tato zásada je plněna zejména možností účasti zástupců uchazečů, jejichž nabídky byly zadavateli včas doručeny, při otevírání obálek s nabídkami. Nabídky nesmějí být otevřeny před koncem lhůty pro jejich podání. Nabídky, které byly zadavatelem přijaty až po lhůtě pro podání nabídek, nejsou vůbec otevřeny.
Za účelem otevírání obálek zadavatel ustanovuje komisi, která musí mít nejméně tři členy. Pokud tak zadavatel stanoví, vykonává funkci komise pro otevírání obálek hodnotící komise. Práce komise otevírající obálky je velice jednoduchá a nepředpokládá žádnou odbornost ze strany členů komise. Komise otevírá obálky postupně a kontroluje pouze, zda dodavatel podal kompletní nabídku, tedy zda nabídka obsahuje všechny zákonem a zadavatelem stanovené součásti, zejména zda je vypracována v předepsaném jazyku a obsahuje návrh smlouvy a prohlášení o jejím vázání podepsané oprávněným zástupcem dodavatele. Jestliže je nějaká nabídka neúplná, je komisí vyřazena. Následně zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení dodavatele, který tuto neúplnou
47
nabídku podal. Je nutné zdůraznit, přestože toto bylo již výše zmíněno, že nemůže být vyloučena nabídka, která je nedostatečná pouze v souvislosti s formálními požadavky zadavatele na nabídku.
V případě nabídek podaných elektronicky, se otevřením nabídky rozumí její zpřístupnění komisi.
O otevírání obálek vyhotoví komise protokol. Do tohoto protokolu mají dodavatele, kteří podali nabídku právo nahlédnout. Tím je zde opět zajištěna zásada transparentnosti.
10.2. Hodnotící komise
Pro posouzení nabídek, jejich vyhodnocení a výběr nejlepší nabídky je zadavatel povinen ustanovit hodnotící komisi. V případě otevřeného řízení a užšího řízení může tato komise rovněž otevírat obálky s nabídkami, pokud tak stanovil zadavatel. Tato komise může rovněž, pokud tak stanovil zadavatel, posoudit, zdali uchazeči, kteří podali nabídku, splňují kvalifikační předpoklady a jejich nabídka bude hodnocena.
Hodnotící komise musí mít nejméně pět členů. U zakázek, které mají předpokládanou hodnotu ve výši stanovené zákonem o veřejných zakázkách a jsou zadávány zákonem stanovenými zadavateli, může být povinnost stanovit komis mající sedm popřípadě devět členů. Za každého člena jmenovaného do hodnotící komise musí být rovněž jmenován jeho náhradník. Požadavky na členy komise jsou v případě hodnotící komise přísnější nežli požadavky stanovené pro členy komise otevírající obálky a komise zkoumající splnění kvalifikačních předpokladů. Vyžaduje-li to předmět zakázky, musí být členy hodnotící komise osoby s příslušnou odborností ve vztahu k tomuto předmětu. Osoby s příslušnou odborností musí tvořit nejméně jednu třetinu komise. Zde je možné pozorovat, že
48
nároky kladené na členy komise jsou mnohem vyšší, nežli u komise pro otevírání obálek a komise hodnotící splnění kvalifikačních předpokladů, jejíž členové mohou být laici a vykonávají pouze nenáročné posuzování nabídek. V případě hodnocení nabídek je již nezbytné, aby alespoň někteří členové byli schopni objektivně a z odborného pohledu správně, posoudit nabídky dodavatelů dle jednotlivých hodnotících kritérií. Toto je však velice často pouze teorie a bohužel není nic neobvyklého, že neodbornost komise způsobí špatné hodnocení nabídek. Členem hodnotící komise musí být také nejméně jeden zástupce zadavatele.
Důležité je, aby žádný ze členů nebyl ve vztahu k dodavatelům podávající nabídky či nebyl jiným způsobem podjatý, aby nedošlo k porušení obecných zásad zákona o veřejných zakázkách. V případě, že člen komise zjistí v průběhu činnosti komise, že je podjatý, musí být tento člen z hodnotící komise vyloučen.
Úkony, které činí hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům, jsou považovány za úkony vykonané samotným zadavatelem. Hodnotící komise je tedy ve vztahu k zadavateli pouze poradním orgánem. V případě, že komise v průběhu hodnocení nepostupuje v souladu se zákonem, může zadavatel rozhodnout o novém hodnocení popřípadě posoudit nabídky sám. V opačném případě by za takovýto nezákonný postup odpovídal sám zadavatel a nikoliv hodnotící komise. K postavení zadavatele a hodnotící komise vydal úřad rozhodnutí č. 234/2006 ze dne 18.9.2006
Hodnotící komise ze svých členů jmenuje předsedu a místopředsedu. Hodnotící komise je schopna jednat pouze za přítomnosti nejméně dvou třetin svých členů nebo jejich náhradníků. O jednání hodnotící komise se sepisuje protokol, do kterého mohou nahlížet všichni dodavatelé, jejichž nabídky byly hodnoceny.
49
10.3. Posouzení nabídek
Posouzení nabídek provádí hodnotící komise. Hodnotící komise posuzuje, zda nabídky dodavatelů obsahují zákonem stanovené požadavky a rovněž požadavky
stanovené
zadavatelem
v zadávacích
podmínkách.
Smyslem
posouzení tedy je skutečnost, zda nabídka obsahuje plnění, které je předmětem veřejné zakázky a splňuje účel, za jakým je veřejná zakázka zadávána. Nabídka, která nesplňuje tyto požadavky je nabídkou nepřijatelnou a takovouto nabídku musí hodnotící komise vyřadit. Na základě vyřazení nabídky komisí je dodavatel následně zadavatelem z účasti na zadávacím řízení vyloučen.
V případě nejasností v souvislosti s nabídkou může hodnotící komise vyzvat dodavatele, aby tyto nejasnosti písemně vyjasnil. Dodavatel však obsah nabídky nemůže měnit a informace či doklady, které poskytuje na výzvu dodavatele, mohou být pouze doplňující. Pokud ze strany dodavatele nedojde k vyjasnění, hodnotící komise tohoto dodavatele vyřadí.
Hodnotící komise také posuzuje, jestli nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Mimořádně nízkou nabídkovou cenou je cena, která nedosahuje nezbytné výše vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Jedná se tedy o cenu, u které se dá předpokládat, že není dostatečná k tomu, aby byl dodavatel schopen řádně splnit veřejnou zakázku. V případě, že má hodnotící komise podezření, že je cena mimořádně nízká, vyzve dodavatele k jejímu objasnění. Nabídky s mimořádně nízkou nabídkovou cenou jsou komisí vyřazeny. Při posuzování, zdali není nabídková cena mimořádně nízká, je nezbytná určitá odbornost hodnotící komise, aby byla vůbec schopna toto posoudit. Jako příklad špatného postupu zadavatele lze uvést nákup nákladního výtahu v Ústí nad Labem. Dodavatelé účastnící se zadávacího řízení se smluvili na ceně, která byla velice nadhodnocena, a všichni podali vysoké nabídkové ceny s tím, že částku přesahující skutečné náklady si rozdělí. Jeden dodavatel, který podal nabídku, však nebyl s touto dohodou obeznámen a jeho nabídka obsahovala obvyklou tržní
50
cenu, která však byla výrazně nižší než nabídkové ceny, obsažené v nabídkách jiných dodavatelů. Vinou neodbornosti členů hodnotící komise byla nabídková cena tohoto dodavatel považována za mimořádně nízkou, a přestože tento dodavatel zdůvodňoval tuto cenu tím, že se jedná o naprosto běžnou cenu obvyklou za tento druh stavby, byla nabídka hodnotící komisí vyřazena. Hodnotící komise zde chybně porovnávala cenu s ostatními nabídkami a nepřesvědčila se, zdali se skutečně nejedná o cenu přiměřenou k předmětu veřejné zakázky. Na tomto příkladě je vidět, jak nezbytná je odbornost členů hodnotící komise ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
10.4. Hodnocení nabídek
Hlavními činnostmi pro jaké je ustanovena hodnotící komise, jsou vyhodnocení nabídky, uspořádání jejich pořadí dle úspěšnosti v zadávacím řízení a výběr dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejlepší. Hodnotící komise hodnotí nabídky dle hodnotících kritérií určených v zadávací dokumentaci. V případě, že je jediným hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, je práce komise velice jednoduchá a komise pouze porovnává jednotlivé nabídkové ceny dodavatelů, kteří se o veřejnou zacházku ucházejí. Dodavatel, který nabídl nejnižší cenu, je vítězným dodavatelem. Pokud je však hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je práce komise složitější. Hodnotící komise vyhodnocuje nabídky dle jednotlivých hodnotících subkritérií a stanovuje jejich pořadí dle výsledku, jakého nabídka v souladu s hodnotícími kritérii dosáhla. Nabídka, která v součtu všech subkritérií dosáhne nejlepšího výsledku je vítěznou nabídkou a dodavatel, který tuto nabídku podal je vítězným dodavatelem. V případě, že by měla hodnotící komise hodnotit pouze jednu nabídku, hodnocení se neprovede.
Hodnotící komise je povinna o posouzení a hodnocení nabídek vytvořit hodnotící zprávu. V této zprávě musí být uveden seznam posouzených a
51
hodnocených nabídek a popis, jakým způsobem byly nabídky hodnoceny. Dále zde musí být uvedeny nabídky, které byly vyřazeny a důvod jejich vyřazení. Tato zpráva přispívá k posílení zásady transparentnosti zadávacího řízení ve fázi hodnocení. Všichni dodavatelé, kteří podali nabídku, jsou oprávněni do této zprávy do uzavření smlouvy nahlédnout a pořídit si výpis a opis. V případě, že by s hodnocením nesouhlasili, je jim dána možnost vznést námitky.
10.5. Výběr nejvhodnější nabídky
Na základě hodnocení nabídek je určeno komisí, která nabídka je ekonomicky nejvýhodnější či která nabídka má nejnižší nabídkovou cenu. Na základě tohoto vyhodnocení je určeno, která nabídka je tedy pro zadavatele nejvhodnější, a se kterým dodavatel by měla být uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Dle rozhodnutí úřadu S 56/2005 ze dne 13. května 2005, pokud zadavatel nesouhlasí s výběrem dodavatele, provedeným hodnotící komisí, může vybrat jiného uchazeče, ale pouze za splnění podmínky, že tento jiný dodavatel podal nabídku, která má nejnižší nabídkovou cenu či ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a toto tvrzení řádně odůvodní.
Zadavatel má povinnost o výběru nejvhodnější nabídky informovat všechny dodavatele, kteří podali nabídku. Rovněž těmto dodavatelům oznamuje, čí nabídky byly hodnoceny a kolikátí v pořadí se v zadávacím řízení umístili. Dodavatelům, jejichž nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější má zadavatel povinnost odůvodnit z jakého důvodu.
52
11. Uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky
Zadavatel uzavírá smlouvu na plnění veřejné zakázky s uchazečem, který se dle hodnocení hodnotící komise umístil první v pořadí a jehož nabídka je tedy pro zadavatele nejvhodnější. Pokud tento dodavatel neposkytne zadavateli potřebnou součinnost k uzavření smlouvy, tak aby mohla být smlouva uzavřena ve stanovené lhůtě, tedy do patnácti dní po lhůtě stanovené pro možnost podat námitky, je zadavatel oprávněn uzavřít smlouvu s dodavatelem, který se umístil druhý v pořadí. Takovýmto způsobem může zadavatel postupovat, i pokud potřebnou součinnost neposkytne dodavatel, který skončil druhý v pořadí a tento postup může opakovat, dokud nevyčerpá všechny dodavatele, se kterými by bylo možné smlouvu uzavřít, tedy všechny dodavatele, jejichž nabídka byla hodnocena. Jedná se ovšem pouze o oprávnění a je na zadavateli, zda si tento postup zvolí či zadávací řízení zruší.
Je nezbytné, aby se smlouva, kterou mezi sebou zadavatel a dodavatel uzavírají, týkala výhradně předmětu veřejné zakázky. Není možné předmět veřejné zakázky měnit14. V tomto případě by se jednalo o veřejnou zakázku novou a chování zadavatele by bylo posuzováno jako nezákonné. Bohužel následná úprava smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem není příliš neobvyklá, přestože je tento postup v rozporu se zákonem, není v mnoha případech postihnut.
Po výběru nejvhodnější nabídky musí zadavatel uveřejnit oznámení o výsledku zadávacího řízení stejným způsobem, jakým uveřejnil záměr zadat zakázku v zadávacím řízení. Na toto uveřejnění zákon o veřejných zakázkách poskytuje zadavateli čtyřicet osm dní od uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky.
14
Dvořák D., Změny smluv na plnění veřejných zakázek, časopis Veřejné zakázky, 4/2008
53
12. Zrušení zadávacího řízení
Zadavatel není oprávněn zrušit zadávací řízení kdykoliv dle své vůle, ale pouze v případech upravených zákonem o veřejných zakázkách. Zákon rovněž zadavateli stanovuje, za jakých podmínek zadavatel zadávací řízení zrušit musí15. Jako příklad kdy zadavatel zadávací řízení zrušit musí lze uvést případ, kdy nebyly zadavateli doručeny žádné nabídky nebo pokud byli ze zadávacího řízení vyloučeni všichni dodavatelé, kteří podali nabídku.
Příkladem kdy může zadavatel zadávací řízení zrušit je, pokud se v zadávacím řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli
požadovat,
aby
v zadávacím
řízení
pokračoval.
Při
správné
argumentaci zadavatele se ukázalo, že tento důvod zvládne řada zadavatelů použít téměř kdykoliv. Je pouze důležité, aby si zadavatel dokázal důvod hodný zvláštního řádného zřetele odůvodnit. Dle rozhodnutí úřadu S 025/2007 ze dne 11.4.2007 není zadavatel povinen dodavatelům podrobně popisovat jaké důvody zvláštního zřetele nastali, neboť mu tuto povinnost zákon o veřejných zakázkách neukládá. Dle tohoto rozhodnutí, má zadavatel právo na zrušení zadávacího řízení vždy, když zjistí, že se během zadávacího řízení dopustil pochybení.
Zrušit zadávací řízení je možné nejdéle do uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky či do doby rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zbyla-li zadavateli, respektive hodnotící komisi pouze jedna nabídka vhodná pro hodnocení.
Zadavatel uveřejňuje oznámení o zrušení zadávacího řízení stejným způsobem, jako uveřejnil oznámení o záměru zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení.
15
srov., Krč, R., Marek, K., Petr, M., Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem, 2. podstatně přepracované a doplněné vydání, Praha: Linde Praha, 2008, s. 457.
54
13. Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele
Každý dodavatel, který chce získat veřejnou zakázku, je v průběhu zadávacího řízení oprávněn podat zadavateli námitku, pokud se domnívá, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem a následkem tohoto špatného postupu hrozí, že bude tento dodavatel poškozen. Nejobvyklejším důvodem pro podání námitek je porušení obecných zásad stanovených zákonem o veřejných zakázkách ze strany zadavatele. Dodavatel je oprávněn podat námitku do patnácti dní ode dne kdy se o domnělém porušení zákona o veřejných zakázkách zadavatelem dozvěděl. Nejpozději však může být námitka podána do doby, než zadavatele uzavře smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel musí o námitkách rozhodnout a do doby než se tak stane, mu zákon o veřejných zakázkách zakazuje uzavřít smlouvu nebo zrušit zadávací řízení. Zadavatel nemůže uzavřít smlouvu ani ve lhůtě dané dodavatelům pro podání námitek týkajících se výběru nejvhodnější nabídky. Tato lhůta činí patnáct dní ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky nebo oznámení o vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení.
Řádné podání námitek je podmínkou pro možnost následně podat žádost o přezkoumání úkonů zadavatele k úřadu, s výjimkou návrhů směřujících k zákazu plnění již uzavřené smlouvy, které lze podat bez uplatnění námitek.. Pokud zadavatel námitky nepodá, nemá na následnou žádost o přezkoumání úkonů zadavatele již právní nárok.
Zadavatel má povinnost doručené námitky přezkoumat a rozhodnout, zda uplatněným námitkám vyhovuje či nikoliv. Rozhodnout o námitkách je zadavatel povinen do deseti dnů od jejich doručení. Pokud tak zadavatel neučiní, má se za to, že námitkám nevyhověl. Zadavatel je povinen své rozhodnutí odůvodnit a v případě, že námitkám vyhoví, musí uvést, jakým způsobem napraví porušení zákona o veřejných zakázkách, které učinil. Pokud námitkám zadavatel nevyhoví, musí v odůvodnění uvést, že je dodavatel oprávněn podat návrh úřadu na
55
přezkoumání úkonů zadavatele. Na podání tohoto návrhu je dodavateli poskytnuta lhůta čtyřicet pět dnů. Do uplynutí této lhůty není zadavatel oprávněn uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky ani zrušit zadávací řízení.
Pokud zadavatel během zadávacího řízení zjistí sám, že nepostupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, může toto pochybení napravit formou autoremedury, i když proti takovému postupu neobdržel námitky od dodavatelů účastnících se zadávacího řízení16.
16
srov., Raus, D., Neruda, R., Zákon o veřejných zakázkách – Komentář, Praha: Linde Praha, 2007, s. 745.
56
14. Dohled nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách
Jak již bylo zmíněno dříve, dohled nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách vykonává úřad17. Za tímto účelem je v úřadu zřízena sekce zabývající se výhradně zadáváním veřejných zakázek. Úřad vykonává tyto činnosti:
a) vydává předběžná opatření, b) rozhoduje o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání zakázky v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, c) ukládá opatření a sankce, d) projednává správní delikty, e) kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek dle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů a f) plní další úkoly stanovené zvláštními právními předpisy.
Úřad v souvislosti s výkonem své činnosti vydává rozhodnutí. Tato rozhodnutí mají velký význam pro následující rozhodovací praxi a pro výklad zákona o veřejných zakázkách. Dalo by se říci, že svými rozhodnutími úřad zákon o veřejných zakázkách dotváří a svými rozhodnutími vytváří jakési „precedenty“ závazné do budoucna.
Úřad nevykonává dohled nad veřejnými zakázkami malého rozsahu. V případě těchto zakázek není v silách úřadu dohlížet nad tím, zda skutečně byly dodrženy obecné zásady, jak stanoví zákon o veřejných zakázkách. Zadavatelé si mohou v případě těchto zakázek stanovit libovolný postup a pro úřad by nastudování těchto postupů a jejich vyhodnocení v souladu s obecnými zásadami nadměrně zatěžovalo. Výkon dohledu nad zakázkami malého rozsahu by měl dohlížet orgán nadřízený zadavateli. Bohužel se tomu tak neděje a zakázky malého rozsahu jsou jakousi černou dírou, ve které mizí velká část veřejných
17
srov., Raus, D., Neruda, R., Zákon o veřejných zakázkách – Komentář, Praha: Linde Praha, 2007, s. 746.
57
prostředků, aniž by byla skutečná efektivní kontrola, zda zadavatel neporušuje obecné zásady zákona o veřejných zakázkách. V případě veřejných zakázek malého rozsahu přesto úřadu náleží posoudit, zdali nedošlo k dělení předmětu veřejné zakázky, jejíž předpokládaná hodnota by jinak byla nad finančním limitem, vyžadujícím postup dle zákona o veřejných zakázkách.
14.1. Přezkumné řízení
Úřad přezkoumává, jestli ze strany dodavatele nedošlo k porušení zákona o veřejných zakázkách. Přezkumné řízení je zahajováno na písemný návrh dodavatele, který se domnívá, že nezákonným postupem zadavatele došlo k porušení jeho práv. Podmínkou, aby bylo možné podat u úřadu návrh na zahájení nezkumného řízení je, že dodavatel nejdříve uplatnil u zadavatele námitky, které zadavatel vyřídil záporně nebo je nevyřídil vůbec. Toto neplatí u návrhů směřujících k zákazu plnění z již uzavřené smlouvy, které lze podat k úřadu bez uplatnění námitek u zadavatele.
Návrh na přezkumné řízení může zadavatel podat proti všem úkonům zadavatele, u nichž se domnívá, že mu byly na újmu a jimiž mohlo dojít k porušení obecných zásad dle zákona o veřejných zakázkách. Aby nebylo nezkumného řízení zneužíváno k protahování zadávacího řízení, je navrhovatel spolu s návrhem složit u úřadu kauci mezi 50 000 Kč a 2 000 000 Kč, v závislosti na výši předpokládané ceny veřejné zakázky.
Rozhodnutí úřadu v přezkumných řízeních mají veliký význam pro aplikační praxi a výklad zákona o veřejných zakázkách. Rozhodnutí úřadu jsou publikovány ve
sbírce
rozhodnutí,
která
je
volně
http://www.compet.cz/verejne-zakazky.
58
dostupná
na
webový
stránkách
14.2. Předběžné opatření a nápravné opatření
Před vydáním rozhodnutí v přezkumném řízení je úřad oprávněn učinit na návrh dodavatele, který podal návrh na zahájení tohoto řízení, předběžná opatření, která zamezí dalšímu nezákonnému postupu zadavatele do doby, než v dané věci rozhodne. Předběžného opatření nesmí být zneužito a může být provedeno pouze v rozsahu nezbytně nutném. Úřad může vykonat tyto předběžná opatření:
a) zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, nebo b) pozastavit zadávací řízení.
Úřad předběžné opatření zruší ihned, jak pomine důvod pro jeho zavedení. Nejdéle předběžné opatření zaniká dnem nabytí právní moci rozhodnuté úřadu v dané věci.
V případě, že zadavatel porušil zadávací způsobem, který může mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a ještě nedošlo k uzavření smlouvy, může úřad vykonat nápravné opatření v podobě zrušení zadávacího řízení, popřípadě zrušení nezákonného úkonu zadavatele.
14.3. Správní delikty zadavatelů
O spáchání deliktů zadavatelů rozhoduje úřad. Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že:
a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr
59
nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,zruší zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyl zákonný důvod b) nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo 147, c) uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit, d) uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 nebo § 111 odst. 5 anebo v rozporu s předběžným opatřením dle § 117 odst. 1, e) zruší zadávací řízení v rozporu s § 84, f)
nepořídí nebo neuchová dokumentaci podle § 109 nebo 155, nebo
g) odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.
Za nezákonný postup může úřad uložit pokutu a to do výše až 10 000 000 Kč a v případě, že se dodavatel dopouští deliktu opakovně v průběhu pěti let, může být pokuta i dvojnásobná. Tyto pokuty jsou příjmem státního rozpočtu. Vzhledem k tomu, že pokuta, kterou může úřad uložit je vcelku vysoká, je na pováženou, proč se této částce obvyklá výše pokuty ani nepřibližuje. V mnoha rozhodnutích úřadu lze spatřit, že zadavatel porušil zákon zvlášť závažným způsobem, avšak byla uložena pokuta v řádu desetitisíců. V tomto lze spatřovat nedostatečnou motivaci zadavatelů postupovat řádně v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Úřad by měl sahat k mnohem vyšším sankcím, které hlouběji zadavatele porušující zákon o veřejných zakázkách zasáhnou. Nejlepším způsobem motivace zadavatelů by byla osobní odpovědnost osob zadavatele zastupujících. Bohužel s takovouto právní úpravou nepočítá ani navrhovaná novela zákona o veřejných zakázkách.
60
15. Nová právní úprava dohledu v souvislosti s novelou č. 417/2009 Sb., zákona o veřejných zakázkách
Část novely č. 417/2009 Sb., zákona o veřejných zakázkách, která upravuje dohled nad zákonem o veřejných zakázkách, vypracovalo Ministerstvo pro místní rozvoj ve spolupráci s úřadem18. Tato část byla nově upravena zejména v souvislosti
s transpozicí
směrnice
Evropského
parlamentu
a
Rady
č. 2007/66/ES, kterou musí Česká republika provést do konce roku 2009. V souvislosti s touto směrnicí má být zvýšena účelnost dohledu nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách.
Úřadu může od počátku roku 2010 zejména nově vyslovit zákaz plnění u již uzavřené smlouvy mezi dodavatelem a zadavatelem. Zákaz plnění ze smlouvy je vázán na nové skutkové podstaty správních deliktů ze strany zadavatelů, a lze předpokládat, že úřad k tomuto rozhodnutí nebude sahat příliš často. Zároveň úřad přihlíží k rozsahu již provedeného plnění. V případě, že úřad vysloví zákaz plnění z již uzavřené smlouvy, stává se smlouva neplatnou. Konkrétně smlouva je neplatná z důvodu nedodržení postupu dle zákona o veřejných zakázkách pouze v případech, kdy úřad uloží zákaz jejího plnění. To znamená, že zákon o veřejných zakázkách neupravuje neplatnost smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení obecně, nýbrž omezuje případy neplatnosti smlouvy tam, kde by důvodem neplatnosti mělo být nedodržení postupu dle zákona o veřejných zakázkách. Důvody vyslovení zákazu účasti na plnění veřejné zakázky uvedené v zákoně o veřejných zakázkách nelze považovat za jediné důvody vzniku neplatnosti smlouvy. Tímto ustanovením není možné vyloučit aplikaci obecné úpravy neplatnosti smlouvy, která je obsažena v občanském zákoníku.
Další nová pravomoc náležící úřadu je možnost zapsat dodavatele, který při prokazování kvalifikačních předpokladů uvedl nepravdivé informace, do registru
18
Fidler, V., Připravovaná novela ZVZ, časopis Veřejné zakázky, 1/2009
61
osob se zákazem účasti na plnění veřejných zakázek. Tento seznam povede Ministerstvo pro místní rozvoj a dodavatelé do něj budou zapisováni na tři roky.
62
Závěrečné shrnutí
Zákon o veřejných zakázkách je vcelku dobře zpracovaným procesním právním
předpisem,
který
zadavatelům
umožňuje
při
využívání
principů
hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti rozhodovat o využití finančních prostředků pro potřeby zadavatele transparentním, nediskriminačním způsobem s rovným zacházením. Bohužel tyto obecné principy jsou rovněž příčinou, proč je tento právní předpis neoblíbený mezi zadavateli. Postup podle tohoto předpisu by výrazně snížil možnost korupce. A bohužel zde je vidět patrný politický vliv snažící se tuto normu upravit tak, aby se dala co nejlehčím způsobem obejít, aby bylo možné veřejnou zakázku nejlépe přímo zadat. Je až neuvěřitelné kolik veřejných zakázek plní příbuzní osob rozhodujících, komu bude veřejná zakázka zadána. Je také neuvěřitelné, jaké množství peněz ze státního rozpočtu je rozděleno na zakázky malého rozsahu, u kterých prakticky neexistuje žádný dohled. Také množství zakázek zadaných podle výjimek stanovených zákonem je dost značné. Dle oficiálních statistik Ministerstva pro místní rozvoj bylo v roce 2008 rozděleno na veřejné zakázky více než 600 mld. Kč. Z toho méně než jedna polovina dle zákona o veřejných zakázkách. Poměr zakázek malého rozsahu a zakázek zadávaných v souvislosti s výjimkou tvoří neuvěřitelnou nadpoloviční část. Máme tedy právní předpis, který je skutečně dobrý a splňuje požadavky Evropské unie, zároveň předpis, podle kterého se více než polovina veřejných finančních prostředků nerozděluje a navíc zadavatelé, kteří podle něj postupují, obvykle přemýšlí, jak se nejlépe tomuto postupu vyhnout. Skoro se nabízí říci, že „Vlk se nažral a koza zůstala celá“.
Lze předpokládat, že dokud bude osobní zájem vítězit před zájmem veřejným, je pouze malá šance, že dojde k větší změně. Změny vedoucí k posílení obecných zásad zákona o veřejných zakázkách jsou velice pozvolné a časově náročné. Ale každá byť malá změna k lepšímu je důležitá a věřím, že malými krůčky se jednoho dne dospěje k tomu, že veřejnými prostředky nebude plýtváno a jejich část si nebudou rozdělovat osoby, které o jejich rozdělování rozhodují.
63
Závěrem chci poděkovat všem, kteří v oblasti veřejných zakázek působí již řady let a své práci věří a neustále mají snahu vést věčný boj směřující ke zlepšení rozdělování veřejných finančních prostředků, přestože stojí proti značné nevůli ze strany mnohých zadavatelů i dodavatelů.
64
65
Seznam použitých zdrojů Literatura
1. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem Robert Krč/Karel Marek/ Michal Petr Vydalo: Linde Praha, Praha, 2008 2. Zákon o veřejných zakázkách – Komentář David Raus/Robert Neruda Vydalo: Linde Praha, Praha, 2007 3. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem Milan Šebesta, Vilém Podešva, Miloš Olík, Tomáš Machurek Vydalo: ASPI, Praha, 2006 4. Zákon o veřejných zakázkách – komentář R. Jurčík, Vydalo: C-H-BECK, Praha, 2006 5. Veřejné zakázky a PPP projekty, Potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR, Radek Jurčík, Lenka Krutáková Vydalo: Nakladatelství a vydavatelství Aleš Čeněk, Plzeň, 2008
Právní předpisy ČR
6. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách v platném znění 7. Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších právních předpisů 8. Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech ve znění pozdějších právních předpisů 9. Zákon č. 250/2006 Sb., o rozpočtových pravidlech územních celků ve znění pozdějších právních předpisů 10. Zákon č. 129/2000 Sb., o krajích ve znění pozdějších předpisů 11. Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů 12. Zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů
66
13. Zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, ve znění pozdějších právních předpisů 14. Nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limity, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu
Evropské právní předpisy
15. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES 16. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES 17. Směrnice Evropského parlamentu a rady č. 2007/66/ES
Jiné zdroje
18. Návrh novely zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách 19. Metodický dokument „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ zpracovaný Ministerstvem pro místní rozvoj 20. Sbírka rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – zveřejněna na www.compet.cz/verejne-zakazky
67
Klíčové slovo
Veřejná zakázka
Public contract
68
Překlad názvu diplomové práce
Rozpočtové hospodaření a zadávání veřejných zakázek Budget management and awarding of public contracts
69
English résumé Budget management and awarding of public contracts This thesis is describing how are public financial recources diveded in procedure of awarding of public works contracts, public supply contract and public service contracts in Czech republic. Czech legal regulations of awarding of public contracts are transposed from European legal regulations. Statute Nr. 137/2006 Coll., about awarding of public contracts contains institutions of Directive 2004/17EC of 31 March 2004 coordinating the procurement procedure of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors and Directive 2004/18/EC of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contract and public service contracts. The main purpose of these directives is coordinating procedure of awarding of public contracts in all member states of European Union.
Statute Nr. 137/2006 Coll., about awarding of public contracts governs the procedure of awarding of public contracts from the moment of publication of the intention to award public contract to the moment of publication of notification about made contract between the submitter and provider of the subject of public contract. This procedure is based on the principle of transparency, the principle of antidiscrimination and the principle of equal acting. Purpose of this procedure is to select the offer which is the best for the submitter.
The review procedures concerning to the award of public are transposed from the Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC. In Czech republic is the review procedures executing the office for the protection of competition.
In association with amending of Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC by Directive 2007/66/EC is prepared and realized amending act of statute Nr. 137/2006 Coll., about awarding of public contracts which improves effectiveness of review procedures concerning to the award of public contracts.
70
České résumé Rozpočtové hospodaření a zadávání veřejných zakázek Tato diplomová práce popisuje, jak jsou veřejné prostředky rozdělovány v rámci procesu zadávání veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky v České republice. Česká právní úprava zadávání veřejných zakázek je transponována z Evropského práva. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších právních předpisů vznikl v souvislosti s transpozicí směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne 31.března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31.března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Hlavním účelem těchto směrnic je koordinace postupů při zadávání veřejných zakázek v rámci všech členských států.
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů upravuje postup zadávání veřejných zakázek od chvíle uveřejnění záměru zadat veřejnou zakázku
do chvíle uveřejnění oznámení o uzavření smlouvy mezi zadavatelem a
vybraným dodavatelem. Zadávání veřejných zakázek je postaveno na zásadách transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace. Účelem úpravy zadávání veřejných zakázek je zajistit postup, na základě něhož dojde k výběru nabídky, respektive dodavatele, který je nejlepší pro zadavatele.
Postupy upravující dohled nad zadáváním veřejných zakázek jsou do české právní úpravy transponovány ze směrnic 89/665/EEC a 92/13/EEC. V České republice vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.
V souvislosti s novelou směrnic 89/665/EEC a 92/13/EEC směrnicí 2007/66/EC byla vytvořena novela zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která nabyla účinnosti v roce 2010, a která zásadním způsobem posílila efektivitu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek.
71
