jaargang 6 - december 2011

6

jaargang 6 - december 2011

mr. T. van Wijngaarden Problemen in het zorgvastgoed prof. mr. B. Bier Statutaire bepalingen in verband met de classificatie van preferente aandelen als eigen vermogen onder IAS 32 mr.drs. H.K.O. Reimers AA CPA en mr.drs. G.F.E. Koster Ontwikkelingen rond de Wtfv; de stand van zaken mr. J. Schouten en mr. P.M. Wawrzyniak Wanneer eindigt de jaarrekeningplicht bij ontbonden vennootschappen? drs. D. Manschot RA en prof. dr. R. ter Hoeven RA Praktijkvraag. Invloed van contractuele bepalingen op wettelijke reserve deelnemingen Actualiteiten

JR2011_06.indb 1 210x297 advertentie kleur.indd 1

26-10-11 13:42

30-1-2012 10:36:37

Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht Uitgeverij Den Hollander BV Postbus 325, 7400 AH Deventer tel.: 0570 – 751225 fax: 0570 – 751220 e-mail: [email protected] www.denhollander.info Redactie prof.dr.mr. P.M. van der Zanden RA hoofdredacteur (Universiteit van Tilburg) prof. mr. B. Bier (Nyenrode Business Universiteit en Stibbe) prof.mr. J.B. Huizink (Vrije Universiteit Amsterdam) prof.mr. J.B.S. Hijink (Erasmus Universiteit Rotterdam en Stibbe) mr.drs. E.T. Meijer (Houthoff Buruma) mr. T. van Wijngaarden (Eversheds Faasen) Coördinerend redacteur mr. drs. G.P. Oosterhoff (NautaDutilh), Postbus 7113, 1007 JC Amsterdam tel. 020 - 7171564, e-mail: [email protected] Vaste medewerkers mr. drs. J.B. Backhuijs RA (PWC) mr. S. Böhmer (Ernst & Young) mr. A.D.M. Bras (Loyens & Loeff) mr. A.C. van Campen (Van Iersel Luchtman) drs. A.J. Delger RA (Deloitte) mr. M. van Dijken-Eeuwijk (NautaDutilh) mr. J. Dinant (AFM) mr. C.J.A. van Geffen (Ernst & Young) prof. mr. M.J. van Ginneken (Erasmus Universiteit Rotterdam en Philips) dr. B. Kamp (Universiteit van Tilburg) drs. E.A. Marseille RA (Akzo Nobel) mr.drs. A.N. Krol (Loyens & Loeff) mr. P.N. Ploeger (De Brauw Blackstone Westbroek) mr. H. Reimers (NautaDutilh) drs. C.M. Roozen RA (RSM) mr. M.A. Verbrugh (Erasmus Universiteit Rotterdam)

Inhoudsopgave 153 Problemen in het zorgvastgoed mr. T. van Wijngaarden 154 Statutaire bepalingen in verband met de classificatie van preferente aandelen als eigen vermogen onder IAS 32 prof. mr. B. Bier 160 Ontwikkelingen rond de Wtfv; de stand van zaken mr.drs. H.K.O. Reimers AA CPA en mr.drs. G.F.E. Koster 169 Wanneer eindigt de jaarrekeningplicht bij ontbonden vennootschappen? mr. J. Schouten en mr. P.M. Wawrzyniak 174 Praktijkvraag. Invloed van contractuele bepalingen op wettelijke reserve deelnemingen drs. D. Manschot RA en prof. dr. R. ter Hoeven RA 176 Actualiteiten mr. C.J.A. van Geffen, drs. E.A. Marseille RA en mr. P.N. Ploeger

Abonnementsprijs € 304 per jaar, excl. BTW en incl. op bergband en verzendkosten (in Nederland). Het Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht verschijnt 6 maal per jaar. De prijs van een studentenabonnement bedraagt € 49 per jaar (excl. BTW). Dit aanbod geldt alleen voor studenten in Nederland na overlegging van een kopie van een geldige collegekaart. Nieuwe abonnementen Abonnementen kunnen worden gestart per 1 januari van een kalenderjaar. Valt de aanvraag van een abonnement niet samen met het begin van een kalenderjaar, dan worden de reeds verschenen nummers van dat kalenderjaar alsnog verzonden en wordt de prijs van een volledige jaargang in rekening gebracht. Nieuwe abonnementen kunnen schriftelijk, per fax, per telefoon of per e-mail worden opgegeven. Adreswijziging Bij adreswijziging wordt u verzocht deze zo spoedig mogelijk en bij voorkeur schriftelijk door te geven aan de uitgeverij onder vermelding van: adreswijziging Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht. Beëindiging abonnement Abonnementen kunnen alleen schriftelijk, tot 1 december van het lopende abonnementsjaar, worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd. Citeerwijze TvJ 2011, nr. ... ISSN: 1872-1362

152

Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht

Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 2 Conferentiehuurrecht 2012.indd 1

30-1-2012 10:36:37 16-01-12 13:04

Problemen in het zorgvastgoed mr. T. van Wijngaarden Vlak voor de Kerst werden we getroffen door luid trompetgeschal over de problemen in de zorgsector ten aanzien van de waardering van vastgoed. Het Financieele Dagblad kopte op 14 december 2011 ‘Strijd overheid en accountants over zorgvastgoed’ en twee dagen later reageerden de accountants dat ‘de zorg aanzet tot onwettige rapportage’ (zie het FD van 16 december 2011). Het gaat allemaal over de waardering van vastgoed bij de AWBZ- en GGZ-instellingen. Als gevolg van een wijziging van de regels per 1 januari jl. wordt vastgoed niet langer gewaardeerd op basis van nacalculatie (in feite een risicoloos systeem), maar wordt voor de waardering aangesloten bij de gewone bedrijfseconomische grondslagen. Het gemiddelde rendement van de zorginstelling is daarvoor maatgevend. Dit brengt mee dat de risico’s in het vastgoed in de nieuwe situatie bij de zorginstellingen liggen. Dit heeft onmiddellijk gevolgen voor de jaarrekening 2011, aangezien de nieuwe regels per direct in werking treden. Een en ander heeft geleid tot een botsing - zo begrijp ik – tussen het ministerie van VWS en de NBA. De kern van het probleem schuilt ‘m erin dat VWS de desbetreffende zorginstellingen nog een overgangsperiode gunt en voor de jaarrekening 2011 toestaat dat nog gebruik wordt gemaakt van het oude systeem van nacalculatie. Voor dat doel is een specifieke uitzonderingsbepaling opgenomen in de Regeling Verslaggeving Wet Toelating Zorginstellingen. Dit voorkomt dat al in 2011 verliezen moeten worden genomen. Dat er inderdaad verliezen zouden moeten worden genomen, blijkt al uit een rapport van de Nederlandse Zorgautoriteit van april 2010 die daarvoor waarschuwt. Klaarblijkelijk is dat politiek niet uit te leggen, reden waarom minister Schippers voor 2011 nog een overgangsperiode heeft gecreëerd. Dat is tegen het zere been van de NBA, omdat dit in strijd zou zijn met de algemene jaarrekeningvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW. De accountants vinden dat door deze presentatie geen getrouw beeld wordt gegeven en de regeling strijdig is met art. 2:362 lid 1 BW. In hun brief aan de minister van van 14 december 2011 wijst het NBA er voorts op dat hierdoor evenmin wordt voldaan aan art. 2:387 lid 4 BW dat noodzaakt tot afwaardering bij een verwachte duurzame waardevermindering. Dat werpt een interessant licht op de zaak. Gaat Titel 9 Boek 2 BW nu boven de Regeling WTZi of is deze laatste een ‘lex specialis’ waardoor deze moet prevaleren. Het NBA neemt krachtig stelling en schermt ermee haar verantwoordelijkheid te moeten nemen. Indien de minister de Regeling WTZi niet aanpast, zal het NBA haar leden adviseren ‘om in dat geval geen standaard goedkeurende verklaring af te geven, maar om zich te beraden op een ander type verklaring’. Kijk aan, spierballentaal. Maar is dat ook terecht? Toegegeven, het standpunt van de accountant is te begrijpen. Men ligt sinds de kredietcrisis sterk onder vuur en uit oogpunt van verslaggeving is de ‘oplossing’ van het ministerie niet bepaald fraai. Maar ja, politiek is politiek en regels zijn regels, toch? Alle reden dus om alsnog de minister te overtuigen van het eigen gelijk. Maar ik zou menen dat de Regeling Verslaggeving WTZi – hoe discutabel ook – als sectorspecifieke regeling prevaleert boven Titel 9 Boek 2 BW (dat staat ook met zoveel woorden in art. 3 WTZi). Een zorginstelling die daaraan voldoet geeft daarmee dus ook het wettelijk vereiste inzicht. In dat opzicht hebben de AWBZ- en GGZ-instellingen recht op een gewone, onvoorwaardelijke controleverklaring indien de minister voet bij stuk houdt en de regeling niet aanpast.

Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 1


153

30-1-2012 10:36:40

Statutaire bepalingen in verband met de classificatie van preferente aandelen als eigen vermogen onder IAS 32 prof. mr. B. Bier* 1. Inleiding

Van oudsher vormt het aandelenkapitaal een onderdeel van het eigen vermogen van Nederlandse vennootschappen. Art. 2:373 lid 1 BW schrijft voor vennootschappen die titel 9 boek 2 BW toepassen dat het geplaatste kapitaal afzonderlijk onder het eigen vermogen moet worden opgenomen. Titel 9 boek 2 BW gaat dus uit van de juridische vorm voor de bepaling of een aandeel dient te worden geclassificeerd als eigen vermogen. Art. 2:362 lid 8 BW laat echter ook toe dat een vennootschap kiest om de jaarrekening op te stellen volgens de door de International Accounting Standards Board vastgestelde en door de Europese Commissie goedgekeurde standaarden, die ik hierna zal aanduiden met IAS/IFRS. Voor Nederlandse vennootschappen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt binnen de EU (hierna: beursgenoteerde vennootschappen) is de toepassing van deze standaarden verplicht voor de geconsolideerde jaarrekening. Voor de enkelvoudige jaarrekening geldt dat beursgenoteerde vennootschappen daarop IAS/IFRS vrijwillig kunnen toepassen. IAS 321 hanteert andere maatstaven voor de bepaling of een financieel instrument classificeert als eigen vermogen of als vreemd vermogen dan titel 9 BW. De classificatie hangt af van de eigenschappen van het financiële instrument. Het geplaatste kapitaal kan uit verschillende soorten aandelen bestaan. Per soort aandelen kan men binnen de grenzen van de wet variëren in de rechten die aan het aandeel kleven. Ik beperk mij voor dit artikel in de variatie in winstrechten. Het karakter van het winstrecht van een aandeel kan van invloed zijn bij de bepaling of een aandeel onder IAS 32 classificeert als eigen vermogen. In dit artikel zal ik eerst ingaan op de eisen die IAS 32 stelt aan een financieel instrument om dat als eigen vermogen te classificeren. Vervolgens zal ik verschillende aspecten van uitkeringen op aandelen behandelen, waaronder de vraag wanneer er een verplichting van de vennootschap bestaat of kan bestaan om winst uit te keren of een andere betaling te doen aan de houder van dat aandeel. Ik sluit af met enkele suggesties voor statutaire bepalingen die preferente aandelen ook onder IAS 32 classificeren als eigen vermogen.2

154

JR2011_06.indb 1

2. IAS 32: een aandeel, eigen vermogen of vreemd vermogen?

IAS 32 beoogt grondslagen te geven voor het presenteren van financiële instrumenten als verplichting of als eigen vermogen vanuit het perspectief van de uitgevende instelling.3 IAS 32.11 bepaalt dat een eigenvermogensinstrument elk contract is dat het overblijvende belang omvat in de activa van een entiteit, na aftrek van alle verplichtingen. Hoewel wordt gerefereerd aan contracten, dienen daaronder, gezien de verschillende omschrijvingen van eigenvermogensinstrument in IAS 32, ook aandelen te worden verstaan.4 Vervolgens worden in IAS 32.16 enkele belangrijke voorwaarden aan het instrument gesteld, wil het kunnen classificeren als eigen vermogen. Dat kan alleen als voor het instrument

*

1.

2.

3. 4.

Barbara Bier is hoogleraar Ondernemingsrecht en Corporate Governance aan Nyenrode Business Universiteit en verbonden aan Stibbe als of counsel. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) nr. 1293/2009 van de Commissie van 23 december 2009 houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 1126/2008 tot goedkeuring van bepaalde internationale standaarden voor jaarrekeningen overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad wat International Accounting Standard (IAS) 32 betreft. In dit artikel laat ik de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving bij de classificatievraagstukken voor preferente aandelen buiten beschouwing. Zie hiervoor bijvoorbeeld Handboek Jaarrekeninggeredigeerd door S. Bohmer, M.N. Hoogendoorn, F. Krens, Kluwer 2009. Zie voor andere beschouwingen over het classificatievraagstuk onder IAS/ IFRS C.M. Harmsen in O en F 2005-66,17 ‘Financiële instrumenten en de rubricering ervan in de jaarrekening onder IFRS’, C.J.A. van Geffen in O en F 2005-66,32 ‘IFRS en kapitaalbescherming’, B. Kamp in TvJ 200603,66 ‘Vennootschapsrechtelijke aspecten van hybride vermogensvormen onder IFRS’. Zie terzake verder ook H. Beckman, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht, Kluwer 2008, p. 405. Ik laat hier verder buiten beschouwing dat de IAS/IFRS niet altijd helemaal lijkt aan te sluiten op de Nederlandse benadering van het vennootschapsrecht en ook geen rekening lijkt te houden met de kapitaalbeschermingsregels zoals die zijn gebaseerd op de tweede richtlijn 77/91/EEG.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:40

Statutaire bepalingen in verband met de classificatie van preferente aandelen als eigen vermogen onder IAS 32

in ieder geval beide onderstaande voorwaarden en zijn vervuld.5 De eerste voorwaarde is dat het instrument geen contractuele verplichting omvat om (i) geldmiddelen of een ander financieel actief aan een andere entiteit te leveren, dan wel (ii) financiële activa of financiële verplichtingen te ruilen met een andere entiteit onder voorwaarden die potentieel nadelig zijn voor de uitgevende instelling. De tweede voorwaarde heeft betrekking op het geval dat het instrument in eigenvermogensinstrumenten van de uitgevende instelling zal of kan worden afgewikkeld, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen afgeleide en niet afgeleide instrumenten. Kort weergegeven geldt voor het laatste dat het voor de uitgevende instelling geen verplichting mag inhouden om een variabel aantal van zijn eigen vermogensinstrumenten te leveren. IAS 32 is geen gemakkelijke kost om te lezen. Om tot een uiteindelijke classificatie te komen moet het financiële instrument, voor dit artikel dus een preferent aandeel, als het ware binnenste buiten worden gekeerd om te kijken of niet per ongeluk toch een element van het karakter van dat aandeel of vanwege een overeenkomst tussen de uitgevende instelling en de houder van dat aandeel een verplichting als hiervoor bedoeld voor de uitgevende instelling inhoudt. 6 De economische realiteit van een financieel instrument, en niet de juridische vorm, bepaalt de classificatie van dit instrument in de balans van de uitgevende instelling.7 Als voorbeeld wordt genoemd een preferent aandeel dat op een vaste of bepaalbare toekomstige datum verplicht door de uitgevende instelling moet worden ingekocht voor een vast of bepaalbaar bedrag, of dat de houder het recht geeft om de uitgevende instelling te verplichten het instrument op of na een bepaalde datum in te kopen voor een vast of bepaalbaar bedrag. In dat geval moet het preferente aandeel niet worden geclassificeerd als een eigenvermogensinstrument, maar als een financiële verplichting. Eén van de factoren die beslissend is bij de classificatie, is of een uitgevende instelling zelf de mogelijkheid heeft om te voorkomen dat de afwikkeling van een contractuele verplichting verloopt door middel van de levering van geld of een ander financieel actief8 . In de Toepassingsleidraad (TL), die als bijlage integraal onderdeel uitmaakt van IAS 32, wordt nog meer toelichting gegeven voor de classificatie. TL25 en TL26 zijn vooral van belang voor de classificatie van preferente aandelen. TL25 bepaalt dat gekeken moet worden naar de specifieke aan het aandeel verbonden rechten om te bepalen of de wezenlijke kenmerken van het aandeel voldoen aan die van een financiële verplichting of niet. Indien het preferente aandeel op een bepaalde datum of afhankelijk van de keuze van de houder moet worden ingetrokken met terugbetaling, dan houdt dat voor de uitgevende instelling een financiële verplichting in. Indien echter de uitgevende instelling kan bepalen of de aandelen al dan niet zullen worden ingetrokken met terugbetaling, dan bestaat er feitelijk geen verplichting voor de uitgevende instelling om te betalen en zal het aandeel (op dat punt) als eigenvermogensinstrument classificeren. In dat geval dient naar de overige aan de preferente aandelen verbonden rechten te worden gekeken.9 Daarbij is vooral van belang of de uitgevende instelling zelf kan bepalen of een uitkering op aandelen zal plaatsvinden. De hoofdvraag is of de uitgevende instelling een (statutair) mechanisme kent om een uitkering, ondanks de aanwezigheid van winst en voldoende ruimte in het eigen vermogen tegen te houden. Is dat het geval, dan zijn de aandelen eigenvermogensinstrumenten.1 0 Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 2

Een belangrijk onderdeel van de classificatievraag betreft dus de vraag in hoeverre een aandeelhouder daadwerkelijk recht op een uitkering heeft.

3. Wanneer heeft een aandeelhouder een recht op uitkering en heeft de vennootschap een plicht tot betaling?11

Voor de beantwoording van deze vraag moet onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende soorten uitkeringen. Het kan gaan om uitkeringen van winst en reserves, terugbetaling op aandelen of inkoop van aandelen. In alle drie de gevallen wordt er een betaling gedaan aan de aandeelhouder ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap.

3.1 Winstuitkeringen

De hoofdregel van art. 2:105/216 lid 1 BW luidt dat de winst de aandeelhouders ten goede komt voorzover in de statuten niet anders is bepaald.1 2 Daarbij moet volgens art. 2:105/216 lid 2 BW eerst beoordeeld worden of de winst

5. Dit is een verkort weergegeven versie van IAS 32.16. Voor de behandeling van IAS 32 in dit artikel beperk ik mij tot die bepalingen die relevant zijn voor de bepaling van het karakter van een preferent aandeel in het licht van statutaire bepalingen. Ik stip hierna enkele relevante punten aan, maar laat de problematiek rond een converteerbare obligatie en mogelijke optierechten hier verder buiten beschouwing. 6. In 32.16A-F wordt bijvoorbeeld verder ingegaan op de classificatie van een puttable financieel instrument. Hierbij heeft de uitgevende instelling de verplichting om het instrument bij uitoefening terug te kopen of in te kopen in ruil voor geldmiddelen of een ander financieel actief. Een dergelijk instrument kan bij wijze van uitzondering op de definitie van een financiële verplichting toch als eigenvermogensinstrument geclassificeerd worden indien het aan een aantal kenmerken voldoet. Ik laat de behandeling van deze elementen hier buiten beschouwing. 7. IAS 32.18. 8. IAS 32.19. 9. TL 26. 10. TL 26 geeft enkele voorbeelden die niet van invloed zijn bij de bepaling van de classificatie. Irrelevant is (a) een verleden waarin frequent uitkeringen zijn gedaan; (b) een voornemen om in de toekomst uitkeringen te doen; (c) de mogelijk negatieve gevolgen voor de prijs van gewone aandelen van de uitgevende instelling indien de uitkeringen niet worden gedaan (vanwege beperkingen ten aanzien van dividendbetalingen op de gewone aandelen indien er op preferente aandelen geen dividend wordt uitgekeerd); (d) de omvang van de reserves van de uitgevende instelling; (e) de verwachtingen van een uitgevende instelling ten aanzien van de winst of het verlies over de periode; dan wel (f) de mogelijkheid van de uitgevende instelling om al dan niet het winst- of verliesbedrag over de periode te beïnvloeden. 11. Zie ook verder het door mij geschreven hoofdstuk 6 van het binnenkort te verschijnen ‘Handboek Onderneming en Aandeelhouder’ in de serie Onderneming en Recht, uit te geven door Kluwer. 12. Art. 2:216 BW zal drastisch wijzigen als de flexibilisering van het BV- recht van kracht zal worden. (Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht Kamerstuk-


155

30-1-2012 10:36:40


wel uitkeerbaar is. Hiervoor dient men een balanstest te doen op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening: een uitkering is slechts toegestaan voorzover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Past men de wettelijke regel voor de NV/BV onverkort toe, hetgeen zelden het geval zal zijn omdat de statuten een van de wet afwijkende regeling bevatten, dan wordt door de vaststelling van de jaarrekening de hoogte van de winst over het afgelopen boekjaar bepaald en is deze winst, voorzover ook aan de balanstest is voldaan, voor de aandeelhouders vanaf dat moment opeisbaar.1 3 De vennootschap moet deze winst uit betalen, er is een opeisbare vordering van de aandeelhouder voor zijn deel van het uit te keren dividend. Is in de statuten geen andere regeling opgenomen, dan geldt voor de NV/BV dus dat aandeelhouders een recht op winstuitkering hebben, namelijk alle winst die niet hoeft te worden gebruikt voor de vorming van een wettelijke of statutaire reserve of ter zuivering van een eerder geleden verlies. In de praktijk bevatten echter bijna alle statuten een bepaling die afwijkt van de voor de NV/BV geldende wettelijke hoofdregel. Veel statuten bepalen dat de algemene vergadering de mogelijkheid heeft om over de winst te beschikken. Het beschikken over de winst betekent in dit verband dat in een besluit een keuze dient te worden gemaakt tussen, of combinatie van uitkering van winst of reservering van winst. Zolang een besluit tot uitkering niet is genomen heeft de aandeelhouder geen opeisbare vordering op de uitkering tot winst. Daarnaast treffen we vaak, zeker bij beursgenoteerde vennootschappen, de statutaire bepaling aan dat het bestuur of de raad van commissarissen, voorafgaand aan de besluitvorming van de algemene vergadering om over de winst te beschikken, de bevoegdheid heeft te besluiten om (een gedeelte van) de winst te reserveren. Maakt dit orgaan van deze bevoegdheid gebruik en besluit het tot reservering, dan wordt hiermee de aan de algemene vergadering ter beschikking staande winst verminderd met het bedrag dat gereserveerd wordt door het daartoe bevoegde orgaan. Over het restant van de winst dient, voorzover de statuten bepalen dat de winst ter beschikking van de algemene vergadering staat, nog een besluit genomen te worden. Wederom, zolang niet tot uitkering wordt besloten is het dividend niet opeisbaar en bestaat er voor de vennootschap geen plicht tot betaling. Bevatten de statuten slechts de bepaling die inhoudt dat bijvoorbeeld het bestuur de bevoegdheid heeft om te besluiten een gedeelte van de winst te reserveren, maar bepalen de statuten niet dat het restant ter beschikking van de algemene vergadering staat, dan geldt m.i. weer de hoofdregel en is het restant met het vaststellen van de jaarrekening meteen voor de aandeelhouders opeisbaar.1 4 Hoe het besluit om winst uit te keren daadwerkelijk voor een aandeelhouder uitpakt, is afhankelijk van de vraag of de vennootschap één soort aandelen kent, danwel verschillende soorten aandelen waaraan in de statuten verschillende winstrechten worden toegekend. Zoals bekend is het onder Nederlands vennootschaprecht mogelijk om in de statuten naar hartelust te spelen met winstrechten op aandelen. Bij het schrijven van dit artikel gelden eigenlijk maar drie beperkingen1 5 te weten: (i) afwijking van evenredig winstrecht (dat wil zeggen alle aandelen hebben in verhouding tot hun verplichte stortingen ge156

JR2011_06.indb 3

lijke winstrechten) moet in de statuten worden geregeld; (ii) aandeelhouders die zich in dezelfde omstandigheden bevinden moeten op gelijke wijze door de vennootschap behandeld worden; en (iii) geen van de aandeelhouders kan geheel worden uitgesloten van het delen in de winst. Onder de nieuwe regels voor de Flex BV vervalt de laatste beperking: bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen recht geven tot deling in de winst of reserves van de BV in kwestie.

3.2 Preferente aandelen

Een bijzonder soort aandeel dat we in vele varianten aantreffen is het preferente aandeel. Preferente aandelen hebben gemeen dat zij, indien er winst valt te verdelen, op één of andere wijze voorrang geven op uitkering boven andere (gewone) aandelen van de vennootschap. Preferente aandelen worden voor verschillende doeleinden gebruikt. Gewone preferente aandelen geven het recht op een preferente uitkering van meestal een bepaald percentage van bijvoorbeeld de nominale waarde. Na deze uitkering zijn ze verder niet gerechtigd tot de winst of reserves van de vennootschap. Dat is anders met winstdelende preferente aandelen. Zij gedragen zich eerst als preferente aandelen in de bovengenoemde zin, maar delen daarna, alsof het gewone aandelen zijn verder in de winst. Dan de cumulatief preferente aandelen. Heeft de vennootschap deze aandelen uitgegeven, dan kan het nog langer duren voordat de houders van gewone aandelen een uitkering kunnen ontvangen. Voor deze preferente aandelen geldt dat indien in een bepaald boekjaar de winst onvoldoende is om een uitkering te doen, dit ‘achterstallig’ dividend net zo lang wordt doorgeschoven naar een volgend boekjaar waarin wel voldoende winst is behaald om uit te keren. Eerst moet dan al het achterstallige dividend worden goedgemaakt, voordat de gewone aandelen aan bod komen. Onderling kunnen preferente aandelen een bepaalde rangorde kennen voor wat betreft hun dividendgerechtigdheid. De statuten kunnen bijvoorbeeld bepalen dat van de winst eerst een bedrag wordt uitgekeerd aan houders van preferente aandelen A en, als er nog winst over is, aan de houders van preferente aandelen B. Globaal vallen de preferent aandelen in twee categorieën te verdelen, namelijk de beschermingspreferente aandelen en de financieringspreferente aandelen. Bij het gebruik van preferente aandelen als beschermingsinstrument is het de bedoeling dat zoveel mogelijk aandelen worden uitgegeven tegen een zo gering mogelijke storting. Beschermingspre-

ken I 2009/10, 31 058, A. en Wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Kamerstukken I 2011/12, 32 426, A., hierna samen aangeduid als: Flex BV). Ik zal daar in dit artikel niet op ingaan, omdat de problematiek die ik hier wil behandelen vooral ziet op de beursgenoteerde NV. Zie voor verdere behandeling hoofdstuk 6 van het in noot 12 genoemde Handboek. 13. De statuten kunnen een regeling bevatten dat het dividend pas op een later moment betaalbaar wordt gesteld. Ik verwijs voor de verdere behandeling van de betaalbaarstelling van het dividend naar mijn proefschrift B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2003, § 4.3 (hierna: Bier (2003)). 14. Zie voor verdere onderbouwing van dit standpunt Bier (2003), § 3.1. 15. Art. 2:92/201 en art. 2:105 lid 9 en 216 lid 8 BW.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:40


ferente aandelen zijn dan ook meestal niet-volgestorte aandelen: zij worden uitgegeven tegen storting van 25% van de nominale waarde. De dividendgerechtigdheid wordt gekoppeld aan een bepaalde marktrente over het op de aandelen gestorte bedrag teneinde de houder van deze aandelen in staat te stellen om de renteverplichtingen te voldoen die voortvloeien uit de financiering die is aangegaan om aan (een stuk van) de stortingsplicht te voldoen. De houder van de preferente aandelen moet er zeker van zijn dat indien de aandelen zijn uitgegeven, de vennootschap, indien aan de balanstest voldaan is, ook daadwerkelijk dividend betaalt. Vandaar dat bij deze aandelen de statutaire winstbepaling hoort dat uit de winst die blijkt uit de vastgestelde jaarrekening eerst een uitkering gedaan zal worden op de beschermingspreferente aandelen. Vaak bepalen de statuten dat het bestuur bevoegd is om de winst die resteert nadat deze uitkering is gedaan te reserveren. Vervolgens komt dat restant ter beschikking van de algemene vergadering te staan. Dan de categorie financieringspreferente aandelen. Deze aandelen worden uitgegeven als alternatief voor financiering door echt vreemd vermogen, een lening. Ook hier geldt dat in statuten van een vennootschap1 6 vaak wordt bepaald dat deze categorie preferente aandelen recht hebben op uitkering indien uit de vastgestelde jaarrekening blijkt dat er voor uitkering vatbare winst is.1 7 Voor die preferente aandelen geldt dan als het ware de voor de hiervoor bedoelde wettelijke hoofdregel. Zeker indien de statuten bepalen dat het winstrecht van de preferente aandelen gekoppeld is aan een bepaald percentage van wat op die preferente aandelen is gestort, komt de preferente uitkering eigenlijk neer op een soort rente op de hoofdsom (het totaal ter beschikking gestelde bedrag, dus nominale waarde en agio). De houders van deze preferente aandelen hebben dus een sterk winstrecht. Bij winst moet de vennootschap uitkeren.

Men dient overigens hiervan te onderscheiden het geval waarbij voor de preferente aandelen in de statuten is bepaald of contractueel is overeengekomen dat zij onder omstandigheden, bijvoorbeeld indien een openbaar bod wordt gedaan op de gewone aandelen, kunnen worden omgezet in gewone aandelen en dat in dat verband een betaling zal plaatsvinden, bijvoorbeeld een uitkering als hiervoor bedoeld van achterstallig dividend. Zijn de omstandigheden vast bepaald, met andere worden moet worden geconverteerd in bepaalde gevallen, dan ontstaat in dat geval in principe een betalingsverplichting voor de vennootschap op het moment van conversie.

3.3 Terugbetaling van kapitaal

Bij de behandeling van mogelijke statutaire bepalingen voor de classificatie van preferente aandelen als eigen vermogen onder IAS 32 beperk ik mij tot de gevallen waarbij voor die aandelen geen contractuele verplichting voor de vennootschap bestaat om die aandelen op een bepaald moment in te kopen.

Dan een andere vorm van uitkering. De algemene vergadering kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging te verminderen.1 8 Een dergelijke vermindering kan met of zonder terugbetaling plaatsvinden. In het kader van dit artikel beperk ik mij tot de variant intrekking van aandelen met terugbetaling. Intrekking kan slechts zien op aandelen die de vennootschap zelf houdt of aandelen van een bepaalde soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, bijvoorbeeld preferente aandelen. De zuivere terugbetaling betreft de terugbetaling van de nominale waarde van het aandeel. In sommige statuten treffen we de bepaling dat naast de nominale waarde ook eventuele aan dat aandeel klevende reserves dienen te worden uitgekeerd, of bij preferente aandelen, dat ook achterstallig dividend dient te worden uitgekeerd. In een dergelijk geval gaat het om een gecombineerde uitkering: een deel terugbetaling van kapitaal en voor het overige een art. 2: 105/216 BW uitkering, die alleen kan plaatsvinden indien aan de hiervoor genoemde balanstest is voldaan. 1 9 Kan er bij een intrekking van aandelen een verplichting bestaan voor de vennootschap om dat te doen, waarmee een verplichting tot betaling ontstaat? Normaliter niet. De algemene vergadering zal immers eerst een besluit tot intrekking moeten nemen om de terugbetalingsverplichting te laten ontstaan.2 0 Het is niet aan de houder van een soort aandelen om dat af te dwingen. Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 4

3.4 Inkoop van aandelen

Tot slot de laatste vorm van uitkering, inkoop van aandelen. De koopprijs die de vennootschap zal betalen voor die aandelen komt ten laste van het eigen vermogen. Er vindt als het ware een uitkering plaats ten behoeve van de aandeelhouder wiens aandelen worden ingekocht. Over het algemeen zal gelden dat de vennootschap vrij is om aandelen in haar kapitaal al dan niet in te kopen. Maar het is niet verboden om met een aandeelhouder overeen te komen dat de vennootschap, mits aan de vereisten van art. 2:98/207 BW is voldaan, deze aandelen in de toekomst zal inkopen.2 1 Indien de optie overeenkomst bepaalt dat de vennootschap dat kan bepalen, is er uiteraard geen directe verplichting voor de vennootschap. Zij kan het doen of niet doen. Dat ligt natuurlijk anders indien de optie dient te worden uitgevoerd in bepaalde gevallen of indien de aandeelhouder dit wenst. In beide gevallen geldt dat de vennootschap een verplichting heeft om in te kopen en dus de koopprijs te betalen aan de aandeelhouder.

4. Statutaire bepalingen preferente aandelen in verband met IAS 32

16. Althans een vennootschap die titel 9 boek 2 BW toepast op de (enkelvoudige) jaarrekening. 17. Voor de Flex BV geldt dat niet langer; het bestuur moet eerst zijn goedkeuring aan de uitkering geven, pas dan wordt het preferente dividend opeisbaar. 18. Art.2:99/208 BW. 19. Ik laat hier verder buiten beschouwing dat naast de balanstest ook de vraag of de vennootschap na de uitkering kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden een belangrijke rol zal spelen bij de beoordeling of de vennootschap een dergelijke uitkering eigenlijk wel moet doen. 20. Overigens geldt dat het besluit van de algemene vergadering pas van kracht wordt nadat de verzetstermijn van art. 2:100/209 BW is verlopen. Na de invoering van de Flex BV wordt art. 2:209 BW afgeschaft. Een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal heeft dan geen gevolgen zolang het bestuur zijn goedkeuring niet heeft verleend aan de kapitaalvermindering. 21. Men dient uiteraard wel te letten op de verboden van art. 2:98c/207cBW.


157

30-1-2012 10:36:41


Uit het bovenstaande is duidelijk geworden dat de statutaire bepalingen over de winstgerechtigdheid van aandelen van groot belang zijn bij de classificatie van preferente aandelen als eigen vermogen onder IAS 32. Laat men de van oudsher gebruikelijke bepaling in de statuten staan dat op preferente aandelen zal worden uitgekeerd indien uit de vastgestelde jaarrekening blijkt dat er voor uitkering vatbare winst is, dan zal er een verplichting zijn voor de vennootschap om te betalen en daarmee zullen de preferente aandelen classificeren als een financiële verplichting. Voor beschermingspreferente aandelen zal deze statutaire bepaling vaak een gegeven zijn. De houder van de beschermingspreferente aandelen wil immers een zo groot mogelijke zekerheid op uitkering hebben. Voor financieringspreferente aandelen geldt dit meestal in mindere mate, mits de houder van deze preferente aandelen voldoende bescherming van zijn rechten in de statuten terugziet. Een veel voorkomende bepaling in de statuten is dan ook de afwijking van de wettelijke hoofdregel in die zin dat het bestuur de bevoegdheid krijgt om te besluiten al dan niet de winst te reserveren. Pas uit het restant van de winst krijgt de houder van het preferente aandeel een eerste recht op uitkering, dus voordat de algemene vergadering in de gelegenheid wordt gesteld om over de winst te beschikken. Door het bestuur de mogelijkheid te geven om eerst een gedeelte te reserveren wordt het recht van de houder op uitkering van winst minder sterk. Hij krijgt geen ‘recht’ op de uitkering van winst indien uit de jaarrekening blijkt dat de winst kan worden uitgekeerd. Hij moet als het ware wachten of, nadat het bestuur het besluit tot eventuele reservering van de winst heeft genomen, er nog wel voldoende winst overblijft om op de preferente aandelen uit te keren. Het instrument omvat, om in de termen van IAS 32.16 te spreken, dus geen verplichting voor de uitgevende instelling om geldmiddelen aan een ander te leveren. Voor de goede orde merk ik op dat het bestuur van de vennootschap dan natuurlijk niet met de houder van de preferente aandelen moet afspreken dat het bestuur jaarlijks zodanig over een reservering zal beslissen dat altijd op de preferente aandelen zal worden uitgekeerd. Opname in de akte van oprichting van een specifieke statutaire regeling om preferente aandelen als eigen vermogen onder IAS 32 te laten classificeren is natuurlijk eenvoudiger dan een latere invoering van een dergelijke statutaire regeling, waarbij de houder van preferente aandelen al een bepaalde positie en rechten heeft ten aanzien van de vennootschap in verband met een dividenduitkering op die aandelen. De houders van preferente aandelen zullen natuurlijk alleen instemmen met een statutenwijziging om deze bepaling in te voeren indien enige bescherming geboden wordt.22 Hoe dat precies zal uitvallen, verschilt per vennootschap en de bestaande afspraken die met de houders van de preferente aandeelhouders bestaan. Het blijft vaak een kwestie van onderhandelen. Mede afhankelijk van een bestaande statutaire regeling kan ook de positie van de overige aandeelhouders of de houders van een bepaalde klasse aandelen of houders van winstbewijzen in het geheel een rol spelen bij de vraag of een dergelijke regeling kan worden ingevoerd, en zo ja tot welke grenzen de invoering van een voor de houders van preferente aandelen beschermende regeling kan gaan. Het is dan ook niet de bedoeling van dit artikel om een kant en klare regeling te bieden die in de statuten verwerkt kan worden, maar 158

JR2011_06.indb 5

meer om enkele suggesties te geven waaraan gedacht kan worden.23 Afhankelijk dus van de feitelijke situatie van de vennootschap en de bestaande statutaire regelingen zou men bijvoorbeeld kunnen denken aan (sommige van) de volgende bepalingen om in de statuten op te nemen: a. aan de preferente aandelen is een aparte dividendreserve verbonden (eventueel onderverdeeld in verschillende dividendreserves indien er verschillende soorten preferente aandelen zijn); b. het bestuur, eventueel na goedkeuring van de raad van commissarissen, is bevoegd te besluiten om de winst behaald in een boekjaar geheel of gedeeltelijk te reserveren; c. van het bedrag van de winst dat overblijft nadat het bestuur eventueel tot reservering heeft besloten, wordt geheel ter discretie van het bestuur bepaald of het op de preferente aandelen uit te keren bedrag daadwerkelijk wordt uitgekeerd of aan de dividendreserve die kleeft aan de preferente aandelen wordt toegevoegd; d. is er in een boekjaar onvoldoende winst behaald om die uitkering of toevoeging te doen, dan is het bestuur bevoegd om deze uitkering of toevoeging te doen ten laste van de overige vrij uitkeerbare reserves (niet natuurlijk uit de reserves die kleven aan de preferente aandelen); e. een eventueel tekort in de uitkering of toevoeging aan de reserves moet in volgende boekjaren eerst worden ingehaald door een uitkering of toevoeging, met andere woorden, is in een boekjaar niet voldoende op de preferente aandelen uitgekeerd of op de relevante dividendreserve toegevoegd, dan moet de winst van een volgend boekjaar daar eerst voor gebruikt worden; f. de dividendgerechtigdheid van een preferent aandeel (meestal weergegeven in een bepaald vast percentage of een percentage dat kan worden berekend volgens een in de statuten vastgelegde formule berekend over een in de statuten bepaald of te bepalen bedrag) wordt niet alleen berekend over het saldo van het op het aandeel gestorte bedrag (nominale waarde vermeerderd met agio), maar ook over het eventuele saldo van de dividendreserve die aan het preferente aandeel kleeft, uiteraard bijgesteld naar rato van eventuele tussentijdse uitkeringen;

22. Voor de goede orde merk ik op dat naast de statutaire regeling tussen de vennootschap en de houders van de preferente aandelen vaak nog een overeenkomst bestaat waarin nog aanvullende afspraken zijn opgenomen omtrent de preferente aandelen. Uiteraard dienen ook deze afspraken nauwkeurig beoordeeld te worden in het licht van IAS 32. 23. Ik laat hier verder buiten beschouwing hoe de besluitvorming rond deze statutenwijziging dient te lopen en wat de positie van de houder van preferente aandelen hierin is. Dit zal ook weer afhankelijk zijn van wat de statuten van de vennootschap over statutenwijziging in het algemeen en de wijziging van de dividendrechten van preferente aandelen in het bijzonder bepalen en welk gedeelte van het geplaatste kapitaal de preferente aandelen vertegenwoordigen.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:41


g.

h.

er kan geen uitkering, daaronder begrepen zowel een reguliere uitkering als tussentijdse uitkering, op gewone aandelen plaatsvinden indien er nog een achterstallig dividend op de preferente aandelen betaald moet worden en/of zolang het saldo op de dividendreserve die kleeft aan de preferente aandelen positief is (met andere woorden, eerst moet de houder van de preferente aandelen al zijn ‘uitstaande dividend’ ontvangen, dan pas zijn de houders van de gewone aandelen voor uit te keren dividend aan de beurt); bij de verdeling van een eventueel batig liquidatiesaldo zal eerst, naast het nominale bedrag een eventueel batig saldo van de aan die aandelen toebehorende agioreserve het saldo van de dividendreserve moeten worden uitgekeerd, vermeerderd met eventueel achterstallig dividend. 2 4

5. Conclusie

Bij toepassing van IAS 32 op de enkelvoudige jaarrekening is het van belang om goed te kijken naar de statutaire regeling die de winstrechten voor preferente aandelen beschrijven om te bepalen of deze instrumenten nog wel classificeren als eigen vermogen. Met de juiste statutaire bepaling kunnen preferente aandelen ook onder IAS 32 classificeren als eigen vermogen, mits voor deze aandelen geldt dat niet op andere gronden een verplichting voor de vennootschap bestaat om aan de houder van die aandelen een betaling te doen. Veel Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen hebben de afgelopen jaren of hun financieringspreferente aandelen ingetrokken of hebben hun statuten aangepast teneinde de automatische verplichting om dividend te betalen op te heffen. Bij het opstellen van de statutaire regeling voor preferente aandelen zal elke keer weer naar de specifieke situatie gekeken moeten worden om te kunnen komen tot een voor die vennootschap en haar aandeelhouders juiste regeling.

24. Ik laat het geval dat de preferente aandelen in bepaalde gevallen verplicht geconverteerd dienen te worden in gewone aandelen hier buiten beschouwing. In een dergelijke situatie zal ook aandacht besteed dienen te worden aan de verplichte uitkering van het saldo van de dividendreserve, hetgeen een betalingsverplichting voor de vennootschap jegens de houders van de preferente aandelen kan opleveren. Teneinde deze directe verplichting voor de vennootschap op te heffen, zou men kunnen denken aan een optie voor de vennootschap om in plaats van betaling te kiezen voor de uitgifte van een soort winstbewijzen, af te lossen ter discretie van de vennootschap. Uiteraard heeft dit een nogal ingewikkelde statutaire bepaling tot gevolg die het bestek van dit artikel te buiten gaat. Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 6


159

30-1-2012 10:36:41

Ontwikkelingen rond de Wtfv; de stand van zaken mr.drs. H.K.O. Reimers AA CPA en mr.drs. G.F.E. Koster* 1. Introductie

Op jaarrekeningen van uitgevende instellingen die zijn opgesteld over de boekjaren begonnen op of na 1 januari 2006 zijn de regels van de Wet toezicht financiële verslaggeving (hierna: Wtfv) en daarmee de nieuwe regels van de jaarrekeningenprocedure, zoals die per 31 december 2006 zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, van toepassing.1 Met de inwerkingtreding van de Wtfv heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) voor het eerst een aantal toezichts- en handhavingstaken gekregen op het gebied van de financiële verslaggeving van uitgevende instellingen.2 De AFM rapporteert jaarlijks over haar bevindingen en wensen ten aanzien van het Wtfv-toezicht in ‘Activity Reports’. In dit artikel bespreken wij allereerst de hoofdlijnen van de Wtfv. Vervolgens gaan wij in op een aantal pijnpunten die de AFM heeft gesignaleerd in haar Activity Reports. Daarna bespreken wij (i) het onderzoek dat het Departement Accountancy van de Universiteit van Tilburg in opdracht van de Ministeries van Financiën en Veiligheid en Justitie heeft uitgevoerd (hierna: Wtfv Onderzoek) en (ii) het IMF onderzoek dat ook op de Wtfv ingaat. Wij eindigen met de bespreking van de plannen van de Minister van Financiën om de Wtfv deels te herzien.

2. De hoofdlijnen van de Wtfv

De Wtfv is in Nederland ingevoerd op grond van overweging 16 van de IAS verordening3 waarin werd bepaald: ‘Een passend en rigoureus handhavingsstelsel is essentieel om het vertrouwen van de beleggers in financiële markten te ondersteunen. Op grond van art. 10 van het Verdrag zijn de lidstaten verplicht passende maatregelen te treffen om de nakoming van internationale standaarden voor jaarrekeningen te waarborgen. De Commissie is voornemens samen met de lidstaten met name via het Comité van Europese effectenregelgevers (CESR) een gemeenschappelijke aanpak op het vlak van handhaving te ontwikkelen.’ Samen met de op 1 oktober 2004 gerealiseerde wettelijke versterking van de corporate governance structuur van ondernemingen en de introductie van onafhankelijk toezicht door de AFM op de accountantsorganisaties door middel van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) per 1 oktober 2006, beoogt de wetgever met de invoering van goed toezicht op de toepassing van financiële verslaggevingvoorschriften door uitgevende instellingen dat het vertrouwen in het bedrijfsleven en de financiële markten herstelt.4 De AFM selecteert op basis van de Wtfv de te onderzoeken financiële verslaggeving middels steekproeven, risico-analyse en thematisch onderzoek. De geselecteerde financiële verslaggeving wordt onderzocht op basis van openbare 160

JR2011_06.indb 1

feiten of omstandigheden. Dat betekent dat de AFM bij dit onderzoek geen informatie mag gebruiken die zij op basis van haar taak in andere toezichtdomeinen heeft verkregen (Chinese Walls). Indien de AFM op basis van haar onderzoek twijfel heeft over de juiste toepassing van de verslaggevingsvoorschriften, kan zij de uitgevende instelling om een nadere toelichting verzoeken (art 2 lid 1 Wtfv). De uitgevende instelling kan zelf beslissen op welke wijze zij de toelichting geeft en is dus niet verplicht bepaalde documenten aan de AFM te geven. De uitgevende instelling dient wel te reageren binnen de door de AFM gestelde termijn. Indien de uitgevende instelling geen of onvoldoende toelichting geeft, kan de AFM zich wenden tot de Ondernemingskamer (hierna: OK) met het verzoek te bevelen dat de instelling de toelichting alsnog verstrekt.5 Het is vervolgens aan de OK om te bepalen hoe de toelichting moet worden gegeven. Mocht de twijfel ondanks de toelichting en eventuele nadere toelichtingen niet zijn weggenomen, dan kan de AFM één van de volgende maatregelen nemen om de door haar gewenste verbetering van de financiële verslaggeving van een uitgevende instelling te bevorderen: –– doen van een mededeling met aanbeveling om in een algemeen verkrijgbaar bericht uit te leggen op welke onderdelen de financiële verslaggeving niet voldoet; –– doen van een mededeling met aanbeveling om in een algemeen verkrijgbaar bericht uit te leggen hoe de verslaggevingsvoorschriften in de toekomst zullen worden toegepast; –– doen van een mededeling. De mededelingen en aanbevelingen worden niet door de AFM zelf openbaar gemaakt. In de praktijk kan de AFM ook genoegen nemen met een vrijwillige corrigerende verklaring in de halfjaarcijfers in combinatie met herstel in de eerstvolgende jaarlijkse financiële verslaggeving van de uitgevende instelling. Wordt een aanbeveling niet opgevolgd, dan kan de AFM voor uitgevende instelling die naar Nederlands recht zijn opgericht een verzoek indienen bij de OK voor de herziening van de jaarrekening. Dat is vanaf 2005 slechts één keer ge-

* 1. 2. 3. 4. 5.

Herbert Reimers is advocaat bij NautaDutilh, Geert Koster is advocaat bij de Vereniging VEB NCVB. Beide auteurs schreven dit artikel op persoonlijke titel. art. 30a Wtfv en het Besluit inwerkingtreding Wtfv, Stv. 2006, 571 Zie de definitie in art. 1 sub b Wtfv. Verordening (EG) nr. 1606/2002. Kamerstukken II 2005/06, 30 336, nr. 3, p. 2. Art. 2:452 BW.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:41

Ontwikkelingen rond de Wtfv; de stand van zaken

beurd. Het ging hierbij om de jaarrekening 2006 van Spyker Cars N.V. (‘Spyker’). Het verzoek van de AFM werd door de OK afgewezen op 28 december 2007.6 Het vervolgens door de AFM tegen deze beslissing ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen.7 De wetgever vindt terughoudendheid bij het toezicht op verslaggeving gepast. Als reden daarvoor is genoemd, dat aandeelhouders bewust risicodragend betrokken zijn en op basis van het Burgerlijk Wetboek al een aantal instrumenten hebben om de ondernemingsleiding bij te sturen.8 De wetgever heeft bij het invoeren van het toezicht op verslaggeving bewust Chinese Walls gebouwd. Zij maken onderdeel uit van de basis van de Wtfv. In de memorie van toelichting bij de Wtfv noemt de wetgever ter motivering bijvoorbeeld dat integratie van het toezicht op de financiële verslaggeving met het Wta toezicht dat op accountantsorganisaties wordt uitgeoefend, niet wenselijk is.9 Het toezicht op accountants heeft een andere doelstelling en kent andere subjecten van toezicht.

3. Wensenlijst AFM

De AFM heeft in haar Activity Report van december 2009 (hetgeen herhaald wordt in het Activity report over 2010) een wensenlijst gepresenteerd naar aanleiding van door haar gesignaleerde tekortkomingen in haar toezichtsbevoegdheden. In het Activity Report over 20091 0 uitte de AFM haar onvrede over haar beperkte bevoegdheden in het kader van de Wtfv: ‘De AFM heeft aan de Commissie De Wit en het Ministerie van Financiën gerapporteerd dat haar bevoegdheden om het toezicht op de financiële verslaggeving uit te oefenen te beperkt zijn. Hierdoor wordt de efficiëntie en de effectiviteit van het toezicht negatief beïnvloed en rijst de vraag of voldaan wordt aan de eisen van rigoureus toezicht. Een rigoureus handhavingstelsel is essentieel om het vertrouwen van beleggers in de financiële markten te ondersteunen en wordt voorgeschreven in artikel 10 van het Europees Verdrag.’ De AFM signaleerde in het Activity Report 2009 de volgende vijf beperkingen: 1. De AFM is slechts bevoegd een verzoek om een nadere toelichting te doen indien zij op basis van openbare feiten en omstandigheden twijfel11 heeft over de juiste toepassing van de verslaggevingstandaarden. 2. De AFM kan in de nadere toelichting gericht vragen naar informatie en/of documenten, waarvan zij denkt dat de uitgevende instelling hiermee de twijfel kan wegnemen1 2 . Zij kan echter niet voorschrijven dat de gevraagde informatie en/of documenten aan haar worden gegeven, zoals gebruikelijk is bij andere vormen van toezicht door de AFM. Uitgevende instellingen hebben de vrijheid om zelf te bepalen op welke wijze zij de twijfel bij de AFM wegnemen. De praktijk leert – zo blijkt uit de wenslijst van de AFM – dat voorkomt dat de uitgevende instelling de gevraagde documenten en/of informatie niet of na veel vertraging overlegd. Dit komt de efficiëntie en effectiviteit van het toezicht niet ten goede; 3. De bestuursrechtelijke bevoegdheden en handhavingsmaatregelen die de AFM toekomen bij de uitoefening van

Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 2

haar overige taken zijn niet van toepassing op het toezicht in het kader van de Wtfv; 4. Het civielrechtelijke handhavingsmodel is gericht op herziening van de jaarrekening. Dit betekent dat als een aanbeveling niet wordt nageleefd, de AFM alleen nog een herzieningsprocedure kan starten bij de OK. De AFM vindt het belangrijk dat de aanbeveling wordt nageleefd aangezien die erop gericht is het publiek snel te informeren over de tekortkomingen in de financiële verslaggeving. Het starten van een herzieningsprocedure bij de OK kan disproportioneel zijn; 5. De AFM heeft slechts tot zes maanden na vaststelling van de jaarrekening de gelegenheid om een verzoek aan de OK te doen1 3 om: a. de uitgevende instelling te gelasten de nadere toelichting te geven (als de uitgevende instelling zelf niet of niet de gehele nadere toelichting geeft); of b. de jaarrekening te herzien (als de uitgevende instelling een aanbeveling niet opvolgt dan wel de jaarrekening in ernstige mate te kort schiet. In het Activity Report over 2009 stelt de AFM de volgende wensenlijst samen: 1. De bevoegdheid om een nadere toelichting te vragen, zonder de eis van ‘twijfel’ over de juiste toepassing van de verslaggevingstandaarden. Hierdoor krijgt de AFM de mogelijkheid om informatie op te vragen over onderdelen van de financiële verslaggeving waar risico’s bestaan op onjuiste toepassing van de verslaggevingsvoorschriften zonder dat noodzakelijkerwijs sprake hoeft te zijn van ‘twijfel’; 2. Het recht om gericht te kunnen vragen naar specifieke informatie en/of documenten, zoals dat bij andere vormen van toezicht door de AFM geregeld is, zonder dat de uitgevende instelling de vrijheid heeft om zelf te bepalen of zij al dan niet aan het verzoek van de AFM tegemoet komt; 3. De bevoegdheid om kennis te kunnen nemen van de opinie van de accountant ten aanzien van een specifiek verslaggevingsprobleem. Een dergelijke bevoegdheid is noodzakelijk, omdat de OK veel waarde blijkt te hechten aan de opvatting van de accountant van de uitgevende instelling; 4. De bevoegdheid om de OK te verzoeken een uitgevende instelling te bevelen een aanbeveling van de AFM na te leven. Een dergelijke bevoegdheid voor de AFM bestaat al ten aanzien van uitgevende instellingen met een zetel in een derde land. In het activity report over 20101 4 handhaaft de AFM dit lijstje en gaat zij dieper in op haar wens tot het doorbreken van de Chinese Walls. De verwijdering van de Chinese Walls

6. OK 28-12-2007, JOR 2008/38, m.nt. P.M. van der Zanden, LJN BC1057. 7. HR 24-04-2009 JOR 2009/188 m.nt. P.N. Ploeger. LJN BG8790. 8. Kamerstukken II 2005/06, 30 336, nr. 3, p 7. 9. Kamerstukken II 2005/06, 30 336, nr.3, p. 12. 10. http://www.afm.nl/layouts/afm/default.aspx~/media/files/ fin-verslag/activiteitenverslag-dec-2009.ashx. 11. Zie art. 2 lid 1 Wtfv. 12. MvT bij Wtfv Kamerstukken II 2005/06, 30.336, nr. 3. 13. Wij merken op dat deze termijn met de inwerkingtreding van de Wijzigingswet Financiële Markten 2010 (32 036), sinds 1 juli 2011, al is gewijzigd naar negen maanden. 14. http://www.afm.nl/~/media/Files/fin-verslag/activiteitenverslag-fv-2010.ashx, p. 22.


161

30-1-2012 10:36:41


moet volgens de AFM de uitwisseling van informatie tussen de afdeling toezicht financiële verslaggeving en de afdelingen Wta en Wft mogelijk maken. Deze uitwisseling van informatie is, zo stelt de AFM, noodzakelijk voor een effectief en efficiënt toezicht.

4. Evaluatie onderzoek Universiteit Tilburg 4.1 Wettelijke plicht tot evaluatie

In de Wtfv is een wettelijke plicht tot evaluatie opgenomen. In de tweede helft van 2010 heeft een onderzoeksteam van de Economische Faculteit van de Universiteit van Tilburg in opdracht van de ministeries van Financiën en Veiligheid en Justitie de eerste evaluatie van de Wtfv uitgevoerd en op 25 februari 2011 het Wtfv Onderzoek gepresenteerd.1 5 Het doel van het onderzoek was een antwoord te vinden op de volgende drie hoofdvragen: 1. Heeft de Wtfv een bijdrage geleverd aan de kwaliteit van de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen? 2. Of en in hoeverre heeft het door de AFM uitgeoefende toezicht een bijdrage geleverd aan de naleving door effectenuitgevende instellingen van voor hen geldende verslaggevingsvoorschriften? 3. Of en in hoeverre heeft het door de AFM uitgeoefende toezicht op een doeltreffende en doelmatige wijze plaatsgevonden? De onderzoekers hebben een analyse uitgevoerd naar de kwaliteit van de financiële verslaggeving van beursgenoteerde Nederlandse ondernemingen en naar het effect op beurskoersen van door ondernemingen uitgebrachte persberichten ingevolge door de AFM gedane aanbevelingen (kwantitatief onderzoek). Daarnaast zijn door middel van interviews en vragenlijsten de meningen gepeild van de diverse stakeholders, waarbij onder andere de jaarrekeningenprocedure rond Spyker aan de orde kwam (kwalitatief onderzoek). De onderzoekers hebben vervolgens adviezen verstrekt over een aantal door de AFM gewenste aanpassingen van de Wtfv. De AFM heeft waarschijnlijk haar wensenlijst op basis van een evaluatie van haar eigen dossiers opgesteld. De onderzoekers zouden bij hun onderzoek geholpen zijn geweest als zij, bijvoorbeeld op basis van vertrouwelijkheid, inzage hadden gehad in de Wtfv dossiers van de AFM, desnoods in geanonimiseerde vorm, om inzicht te krijgen in de problemen die de AFM in de praktijk meemaakt. Wij begrijpen dat dit niet gebeurd is.

4.2 Kwantitatief onderzoek

Het kwantitatieve onderzoek bestaat uit twee delen. Ten eerste een onderzoek naar de winstkwaliteit en ten tweede een onderzoek naar de marktreacties rond aanbevelingen van de AFM. 4.2.1 Winstkwaliteit Het rapport bevat de uitkomsten van kwantitatieve analyses naar de winstkwaliteit die blijkt uit de financiële verslaggeving van beursgenoteerde ondernemingen in Nederland. Op een aantal kwaliteitsaspecten is onderzoek gedaan waarbij twee perioden zijn vergeleken, 1990-1999 en 2000-2009. Vervolgens zijn conclusies getrokken over de kwaliteit van de financiële verslaggeving en over de rol van de Wtfv daar in.

162

JR2011_06.indb 3

Uit het onderzoek komt naar voren dat de waarderelevantie van de winstcijfers niet significant is veranderd. Hetzelfde geldt voor de mate waarin winstcijfers in overeenstemming zijn met het voorzichtigheidsbeginsel. Er wordt een lichte vooruitgang van de waarderelevantie gesignaleerd in de periode na introductie van IFRS. Na de invoering van IFRS blijken financiële analisten beter in staat winstcijfers te voorspellen. Winstmanipulatie en het uitvlakken van winst komt minder voor na de invoering van de Wtfv. Over dit laatste concluderen de onderzoekers dat dit lijkt te wijzen op een significante verbetering in de kwaliteit van de verslaggeving. Tenslotte vergelijken de onderzoekers de kwaliteit van de verslaggeving in Nederland met die in België, Frankrijk en Duitsland. Daaruit komt naar voren dat de kwaliteit in Nederland gelijkwaardig is, danwel licht significant beter dan de kwaliteit in deze drie landen. Daaraan wordt toegevoegd dat deze wel nog steeds een stuk lager is dan die in de zogenaamde common law landen. De eindconclusies van de onderzoekers onderstrepen de toename in verslaggevingskwaliteit en de relatief hogere kwaliteit ten opzichte van België, Frankrijk en Duitsland en de gelijkblijvende waarderelevantie na invoering van de Wtfv. De onderzoekers voegen een belangrijke opmerking aan deze conclusies toe. Ook andere factoren dan het AFM toezicht kunnen namelijk van invloed zijn op de vastgestelde patronen in winstkenmerken. Toch concluderen de onderzoekers: ‘Niettemin kunnen wij vaststellen dat, afgaande op deze maatstaven, de kwaliteit van de financiële verslaggeving in Nederland meer dan behoorlijk is en dat de Wtfv daar toch een zekere rol van betekenis in heeft gespeeld en kan blijven spelen.’1 6 De positieve conclusie ten aanzien van de kwaliteit van de financiële verslaggeving kan op basis van de uitkomsten van het onderzoek niet genegeerd worden. Met de conclusie dat de Wtfv daarin een zekere rol speelt hebben wij meer moeite. Het onderzoek lijkt geen houvast te bieden voor een zelfstandige uitspraak over de Wtfv. De uitkomsten van het kwantitatieve onderzoek worden namelijk door nogal wat factoren beïnvloed, die niet uitgesloten zijn voordat een conclusie is getrokken over de Wtfv. De Federation of European Accountants (hierna: FEE) onderscheidt binnen de meeste Europese Lidstaten handhaving van verslaggevingsvoorschriften op zes niveaus: 1. Zelf handhaving: opstellen van financiële verslaggeving 2. Wettelijke accountantscontrole 3. Goedkeuring of vaststelling van de financiële verslaggeving 4. Extern toezicht 5. Wettelijke sancties 6. Publieke en journalistieke reacties Bij meerdere van deze factoren heeft rond de invoering van de Wtfv een significante wijziging plaats gevonden, die allen van invloed kunnen zijn geweest op de kwaliteitsverbetering van de financiële verslaggeving en dus de uitkomsten van het kwantitatieve onderzoek van de onderzoekers beïnvloed kunnen hebben.

15. Kamerstukken II 2010/11, 32 681, nr. 1. 16. Wtfv Onderzoek, p. 34.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:42


Het externe toezicht op basis van de Wtfv trad op 31 december 2006 in werking. De AFM houdt vanaf boekjaren 2006 toezicht en hield over de boekjaren 2004 en 2005 pre toezicht. Dat kan van invloed zijn geweest op de kwaliteit van de financiële verslaggeving. Voor elk boekjaar, beginnend op of na 1 januari 2005, moeten beursgenoteerde ondernemingen IFRS toepassen. Dat betekende invoering van een ander verslaggevingsstelsel wat van invloed kan zijn geweest op de kwaliteit van de financiële verslaggeving. De invoering betekende ook een kwaliteitsslag op het gebied van verslaggevingskennis bij onder andere de accountantskantoren doordat de internationale kennisuitwisseling op het gebied van verslaggeving in een stroomversnelling kwam. Dat kan van invloed zijn geweest op de kwaliteit van de financiële verslaggeving. Daarnaast werden de accountantsorganisaties per oktober 2006 ook onderwerp van toezicht door de AFM toen de Wet toezicht accountantsorganisaties in werking trad. Dat gaf een versterking van de kwaliteit van de wettelijke accountantscontrole, wat van invloed kan zijn geweest op de kwaliteit van de financiële verslaggeving. Op het gebied van corporate governance is per 1 oktober 2004 een wettelijke versterking van de corporate governance structuur van ondernemingen doorgevoerd, wat ook van invloed kan zijn geweest op de kwaliteit van (het opstellen en vaststellen van) de financiële verslaggeving. Dit palet aan versterkende maatregelen heeft bijgedragen aan de verbetering van de kwaliteit van de financiële verslaggeving. Interessant zou zijn wat de specifieke bijdrage van de Wtfv hieraan is geweest. De onderzoekers hebben deze vraag echter niet specifiek onderzocht, en zouden om die reden op basis van het onderzoek geen conclusie mogen trekken over de bijdrage aan de kwaliteit van de financiële verslaggeving door de Wtfv. Dit deel van het kwantitatieve onderzoek draagt om die reden niet of nauwelijks bij aan de evaluatie. 4.2.2. Marktreacties rond aanbevelingen In de onderzochte periode zijn 11 persberichten openbaar gemaakt naar aanleiding van een aanbeveling door de AFM.17 Van deze 11 konden van 8 de effecten op de beurskoers van de openbaarmaking van het persbericht onderzocht worden middels een beoordeling van de aandelenreturn van de dag waarop het persbericht openbaar gemaakt werd.18 Door de methode van onderzoek zijn factoren die van invloed zijn op alle koersen van alle genoteerde ondernemingen uitgesloten. Wat niet is uitgesloten, is of er zich bij de onderneming zelf omstandigheden hebben voorgedaan die op de dag van het openbaarmaken van het persbericht van invloed kunnen zijn geweest op de koers. Inzake Spyker, waar overigens geen aanbeveling is afgegeven en waarvan de koersontwikkeling in het Wtfv Onderzoek niet is onderzocht, stond een bericht in het Algemeen Dagblad op 28 augustus 2007, waarin (naar bleek ten onrechte) werd gesteld dat het faillissement van Spyker was aangevraagd door schuldeisers. Vlak daarna, op 31 augustus 2007, heeft Spyker een persbericht ter gelegenheid van haar halfjaarcijfers uitgegeven, waarin tevens werd vermeld dat de AFM het voornemen heeft de jaarrekening ter discussie te stellen bij de rechter. Een onjuist bericht over een faillissementsaanvraag, een halfjaarbericht en een voornemen voor een jaarrekeningprocedure in een bestek van een paar dagen. Dit is een voorbeeld waarbij meerdere factoren de koers voor een specifieke onderneming kunnen beïnvloeden. Niet duiNr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 4

delijk is of de onderzoekers voor dergelijke effecten hebben gecorrigeerd. Het beperkte aantal observaties, 8, en de over het algemeen beperkte abnormale aandelenreturn op de dag van de bekendmaking van de aanbeveling geven geen aanleiding voor sterke conclusies. De onderzoekers formuleren het als volgt: ‘Dit betekent dat de bekendmakingen die de ondernemingen deden ietwat relevante informatie inhielden voor beleggers, hoewel we dit heel moeilijk met zekerheid kunnen stellen gegeven het feit dat we slechts met 8 datapunten te maken hebben.’ Ook op basis van dit kwantitatieve onderzoek kan helaas nauwelijks iets geconcludeerd worden over het Wtfv toezicht.

4.3 Kwalitatief onderzoek 4.3.1 Representativiteit De resultaten van het onderzoek op basis van de interviews zijn gebaseerd op 29 geïnterviewde deskundigen. Daaronder zijn 11 accountants en 5 opstellers van de jaarrekening, 5 juristen, 5 gebruikers van de jaarrekening en 3 toezichthouders van de AFM. Van deze 29 interviews zijn de 3 interviews met de toezichthouders van de AFM buiten beschouwing gelaten omdat de AFM de instantie is die geëvalueerd werd. Aldus blijven 26 interviews over. Van degenen die een te nauw belang hebben bij de Wtfv of op een andere manier daarbij betrokken zijn, kan hun standpunt eveneens beïnvloed zijn.. Dat zal inderdaad gelden voor de toezichthouder zelf. Voor de opstellers van de jaarrekeningen zou dat echter ook kunnen gelden. Zij zijn immers het onderwerp van het toezicht en hebben om die reden belang bij de uitkomsten van het onderzoek. Datzelfde geldt voor de accountants. Zo zouden de bevindingen van de onderzoekers op basis van het Wtfv Onderzoek kunnen worden opgevat als zaken die de accountant bij zijn controle werkzaamheden heeft laten liggen. De gebruikers hebben ook belang bij de uitkomsten van het onderzoek, zo pleit de VEB voor uitbreiding van het WTFV toezichtsinstrumentarium. Van de geïnterviewde juristen is ook niet bekend of zij zich in een bepaald ‘kamp’ bevinden.1 9 Het aandeel van degenen die zich ‘getoetsten’ zouden kunnen voelen (opstellers en accountants) van 16 van de 26 is in ieder geval opvallend hoog. Wij vragen ons af of daardoor niet het risico bestaat dat de uitkomsten van dit onderzoek teveel kleuring krijgen waardoor ze niet bruikbaar zouden zijn.

17. Inmiddels zijn daar 5 persberichten bij gekomen. 18. In dit geval is de cumulatieve aandelenreturn gebruikt van de dag voor de dag van en de dag na het persbericht. De aandelenreturn op een dag is de verhouding van de prijs van het aandeel op het eind van de dag verminderd met de prijs aan het begin van de dag, gedeeld door de prijs aan het begin van de dag. Op deze wijze wordt de relatieve wijziging in de prijs van het aandeel berekend. 19. Zo is een van de auteurs, mr. Koster, ook door de onderzoekers geïnterviewd, samen met een collega van de VEB. Een van de standpunten van de geïnterviewde juristen (p. 94 tot en met 98 Wtfv Onderzoek) komt met zijn standpunt grotendeels overeen. Het is dus onduidelijk onder welke groep van de geïnterviewden hij wordt gekwalificeerd.


163

30-1-2012 10:36:42


Uit de interviews komt naar voren dat het merendeel van de respondenten van mening is dat de Wtfv op dit moment geen fundamentele verandering behoeft en dat uitbreiding van bevoegdheden niet nodig is. Juist de toepassing en het gebruik van de Wtfv door de AFM zou verbetering behoeven. Dat zou enerzijds de benaderingswijze van de uitgevende instellingen betreffen, maar anderzijds ook het gebruik van de wettelijke instrumenten. Ook zou uit de interviews blijken dat de benaderingswijze minder vanuit wantrouwen en minder formeel en dwingend zou moeten zijn. Dat betekent meer focus op de kern van de verslaggeving en minder op ‘onnodige’ toelichtingen of disclosure items. De onderzoekers opperen dat meer en beter gebruik van art 2:452 BW zou moeten worden gemaakt om via de rechter af te dwingen dat informatie en/of documentatie aan de AFM wordt verstrekt. Daarnaast stellen onderzoekers, zou de terughoudende reactie van de AFM om een jaarrekeningenprocedure te starten bij de OK verkeerd zijn. Wij denken dat hier toch wat te makkelijk wordt gedaan over de bruikbaarheid van deze wettelijke instrumenten. Zowel bij het afdwingen van informatie als bij de jaarrekeningprocedure ligt een stevige bewijslast op de AFM. Aan deze bewijslast, zo blijkt uit de Spyker beschikkingen, wordt niet snel voldaan. Bij de procedure voor het opvragen van informatie moet ook meegewogen worden dat dit een tijdrovende procedure is, waardoor het lastig is een en ander binnen de onderzoekstermijn te realiseren. Verloren procedures op deze terreinen maken dat de ‘stok’ die de AFM achter de deur heeft als de uitgevende instelling niet meewerkt, steeds kleiner wordt. Zo kunnen wij ons voorstellen dat de AFM na de Spyker beschikkingen wel een zeer evidente casus voor handen dient te hebben, alvorens de stap naar de OK opnieuw wordt gezet. Ook de maatschappelijke kosten die bij verloren procedures onnodig worden gemaakt mogen niet worden vergeten. Denk alleen al aan de invloed op de beurskoers bij een aangekondigde jaarrekeningprocedure en de kosten van de procedure zelf. Wij kunnen ons de terughoudendheid van de AFM daarom goed voorstellen. Het juridisch instrumentatrium van de AFM is nu eenmaal beperkt. Het ligt daarom voor de hand dat de AFM zich in dit kader terughoudend zal blijven opstellen, tenzij zich een zeer evidente misstand voordoet. 4.3.2 De detailanalyse van de onderzoekers inzake Spyker De onderzoekers gaan in op de enige jaarrekeningprocedure die de AFM heeft aangespannen op basis van haar Wtfv toezicht20 . Bij deze analyse lijkt het er op dat onderzoekers zich volledig verlaten op interviews met in totaal vijf juridische experts.21 Enige eigen analyse van de processtukken en de uitspraken of de literatuur wordt door de onderzoekers helaas niet toegevoegd aan de vier pagina’s niet gesystematiseerde weergave van de interviews met de juridische experts.2 2 De ‘detailanalyse’ beperkt zich tot een weergave van de opmerkingen die de juridische experts in de interviews hebben gemaakt. Deze vijf experts leggen de oorzaken breed neer. Zowel de aanpak van deze zaak door de AFM (afwijking van het standaardtraject), de terughoudendheid van de AFM om opnieuw een jaarrekeningprocedure te starten, de lijdelijkheid van de rechter, het nadeel van procederen in slechts één feitelijke instantie, de gebrekkige werking van de Wtfv

164

JR2011_06.indb 5

en de beperkte mogelijkheden (slagkracht) van de AFM worden door de experts genoemd. Deze detailanalyse blijft jammer genoeg steken in een wel heel beschrijvende toon: ‘De AFM ging tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in cassatie bij de Hoge Raad. Er was weinig kans dat de hoge Raad de AFM gelijk zou geven in Cassatie (sic) aangezien de argumentatie van de AFM niet voldoende duidelijk en goed uitgewerkt was. De uitleg van de gedingstukken is de verantwoordelijkheid van de Ondernemingskamer, de Hoge Raad kan hier niet veel meer aan veranderen. De AFM vroeg de Hoge Raad ‘om hulp’, maar dat ging moeilijk in deze zaak.’ 2 3 De analyse verzandt op deze manier in het tegenover elkaar zetten van sound bites als de ‘Twee experts vermelden dat deze hele Spyker-zaak een spijtig gebeuren is voor het Nederlandse jaarrekeningenrecht’, ‘de AFM moet accepteren dat ze in een democratisch geheel opereert’ en ‘spijkers op laag water zoeken’. In de conclusie blijken de onderzoekers maar twee van de genoemde oorzaken te hebben opgepikt: afwijking van het standaardtraject en reputatieverlies van de AFM omdat zij haar twijfels gebrekkig heeft beargumenteerd. Ons inziens hadden de onderzoekers dit hoofdstuk moeten aangrijpen voor een doorwrochte analyse van de Wtfv, de jaarrekeningprocedure en de literatuur daarover. De onderzoekers zijn spijtig genoeg blijven steken in een samenvatting van een beperkt aantal interviews.

4.4 Advies ten aanzien van wensen AFM

In het Wtfv Onderzoek gaan de onderzoekers ook in op de wensen van de AFM tot uitbreiding van haar bevoegdheden op grond van de Wtfv. Bij de volgende vier wensen van de AFM komen de onderzoekers met een advies: 1. Meer en sneller specifieke informatie kunnen opvragen; 2. Aanbevelingen afdwingbaar maken; 3. Afbraak van de Chinese Walls; en 4. Verlenging van de periode om een jaarrekeningprocedure te kunnen starten. Advies ad 1.Meer en sneller specifieke informatie (documenten) kunnen opvragen Hier brengen de onderzoekers het risico naar voren dat een te machtige toezichthouder de regels gaat interpreteren. Bestuursrechtelijke bevoegdheden om informatie op te vragen zouden om die reden uit den boze zijn. Ook de mogelijkheid om specifieke informatie op te vragen zonder extern kenbare reden kan niet op bijval van de onderzoekers rekenen. Met name de kosten voor de uitgevende instellingen zouden hieraan in de weg staan. Daarnaast zou de AFM te weinig gebruik maken van de mogelijkheid die ze heeft om informatie via de rechter ex art. 2:452 BW af te dwingen. ‘Het is dan aan de Ondernemingskamer om te toetsen of deze eis

20. P. 94 tot en met 98 Wtfv Onderzoek. 21. Zie ook voetnoot 17. 22. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat op pagina 95 het inleidende verzoekschrift voor de procedure bij de OK (van 17 pagina’s) verward wordt met het cassatierekest (dat 102 en dus niet 120 pagina’s betreft). 23. Wtfv Onderzoek, p. 95.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:42


van de AFM gegrond is of niet.’ Om die reden zou een wijziging niet nodig zijn. De onderzoekers lijken er vanuit te gaan dat de uitgevende instellingen er baat bij hebben om geen informatie voor de AFM achter te houden en juist het conflict met de toezichthouder uit de weg willen gaan. Wij betwijfelen of dat juist is. Dit uitgangspunt lijkt gebaseerd op een verkeerde inschatting door de onderzoekers van de machtsverhoudingen rond de Wtfv en de invloed die dat heeft op het verloop van de informatieverstrekking2 4 . Het spreekt voor zich dat uitgevende instellingen er baat bij hebben om bezwarende informatie die tot een restatement kan leiden juist niet aan de AFM te verstrekken. Omdat uitgevende instellingen vrij zijn in de manier waarop zij de informatie aanleveren, leidt een en ander soms tot creatieve beantwoording van de gestelde vragen. Het door de onderzoekers gestelde risico dat de AFM bij teveel macht tot interpretatie overgaat overtuigt in dit verband niet. Datzelfde risico geldt bij de controlerende accountants die een veel grotere machtspositie hebben. Er zullen, lijkt ons, toch mogelijkheden moeten zijn om dat risico door rechterlijke toetsing of anderszins in te perken? De argumenten van de onderzoekers kunnen wij moeilijk plaatsen en naar het ons lijkt heeft veel te weinig onderzoek plaatsgevonden om tot dit advies van de onderzoekers te komen. Opvallend is bijvoorbeeld dat de argumenten die in de wetsgeschiedenis zijn te vinden, niet in de beoordeling van de onderzoekers zijn betrokken. Advies ad 2. Aanbevelingen afdwingbaar maken De onderzoekers signaleren enige ambiguïteit bij de juridische experts die zij hebben gevraagd dit artikel te interpreteren. In art. 2:447 BW zou reeds de mogelijkheid besloten liggen een aanbeveling af te dwingen. Wij houden het er op dat de onderzoekers de juridische experts op dit punt verkeerd hebben begrepen. Anders dan tot een bevel van de OK tot (her)inrichting van de (toekomstige) jaarrekening of afwijzing van het verzoek kan art. 2:447 BW niet leiden. Het afdwingen van een persbericht naar aanleiding van een aanbeveling door de AFM ligt hier niet in besloten. De onderzoekers ondersteunen deze wens van de AFM. Waarom wordt uit het rapport echter niet duidelijk. Integendeel, de onderzoekers betogen eigenlijk uitsluitend dat de huidige, in de ogen van de onderzoekers toereikende, bevoegdheden van de AFM aan de noodzaak deze wens van de AFM te vervullen in de weg kunnen staan. Advies ad 3. Afbraak Chinese Walls De huidige kaders van de Wtfv worden aangegrepen om ook hier geen wijziging te adviseren. De Wtfv is voornamelijk in het burgerlijk recht gevat en de andere toezichtsdomeinen in het bestuursrecht, waardoor bij de invoering van de wet de Chinese Walls zijn ontstaan. Het is merkwaardig om bij een evaluatie de bestaande kaders als argument naar voren te brengen. Deze kaders kunnen immers wel eens te nauw zijn en zijn mede het onderwerp van de evaluatie. Voor uitzonderingssituaties zou volgens de onderzoekers een doorbreking van de Chinese Walls voor te stellen zijn. De oplossing die door de onderzoekers wordt aangedragen maakt echter niet veel indruk. Zij stellen dat informatie die bij een andere toezichtsafdeling naar boven komt, met name het toezicht op accountants (Wta) wordt genoemd, publiekelijk bekend gemaakt zou moeten worden waardoor het het Wtfv toezicht Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 6

zou kunnen bereiken. Daarbij wordt aangetekend dat onderzocht zou moeten worden of in de toekomst die informatie sneller openbaar gemaakt kan worden. Dit lijkt ons een verschuiving van het probleem. Enige achtergrondkennis van het toezicht op accountants zou ook voorkomen hebben dat een dergelijke oplossing voorgesteld zou zijn. Niet alle fouten in jaarrekeningen die door het toezicht op accountants worden ontdekt zullen tot een tucht- of boeteprocedure leiden, waardoor de door de onderzoekers genoemde openbaarheid bij voorbaat al niet is gegarandeerd. Daarnaast heeft het toezicht op accountants een bepaalde doorlooptijd. Voor het reguliere toezicht op accountants dat de AFM in 2009 en 2010 heeft uitgevoerd en betrekking had op jaarrekeningen 2008, heeft de AFM in september 2010 op hoofdlijnen geanonimiseerd kunnen rapporteren. Het Wtfv Onderzoek naar de jaarrekeningen van beursfondsen over 2008 was toen al bijna een jaar afgelopen. In september 2010 was het reguliere onderzoek over 2008 nog niet voltooid. Dit onderzoek heeft zelfs in 2011 niet geleid tot publieke bekendmaking van maatregelen zoals een tucht- of boeteprocedure. Dat betekent dat in de huidige vorm het toezicht op accountants op geen enkele wijze de door de onderzoekers voorgestelde bijdrage kan leveren. Daarnaast speelt de rechtsbescherming ook bij het toezicht op accountants een belangrijke rol. Zonder due proces kan het niet bestaan dat informatie publiekelijk bekend wordt gemaakt. Due proces kost tijd. Wij betwijfelen of het advies van de onderzoekers ook maar in enige mate haalbaar is. Uit het Wtfv Onderzoek volgde dus het advies om de Chinese Walls in stand te laten. Tijdens de presentatie van het Wtfv Onderzoek op 16 maart 2011 veranderden de onderzoekers ineens van standpunt: nu liet de onderzoeker weten dat er wel een uitzondering (‘luikje’) zou moeten zijn, zodat bepaalde gevallen wel degelijk over de Chinese Walls getild zouden kunnen worden. Advies ad 4. Verlenging periode om jaarrekeningprocedure te kunnen starten2 5 De nadelen verbonden aan het verlengen van de termijn zijn evident en worden door de onderzoekers ook genoemd. De tijdigheid van informatie wordt lager wat ook de waarderelevantie naar beneden kan halen. Daar kunnen wij ons in vinden. Wat is de restatement waard indien het oud nieuws betreft en er inmiddels een nieuwe jaarrekening ligt. Ook menen wij dat de kansen in een jaarrekeningprocedure naar alle waarschijnlijkheid afnemen, indien het ‘oud nieuws’ betreft.2 6 Deze kosten wegen volgens de onderzoekers niet op tegen de verlenging van de termijn. Zij stellen dat door de verlenging de kans dat de AFM frauduleuze praktijken in de verslaggeving ontdekt, groter wordt. De onderzoekers vervolgen door te stellen dat de maatschappelijke kosten van fraude heel hoog zijn en daarenboven fraude het vertrouwen in de markt ondermijnt. Als eindconclusie stellen zij dat als de AFM beter haar taak kan uitoefenen door negen maanden toezicht te houden, dan is een dergelijke aanpassing in de wet wenselijk. Wij menen dat dit een plausibel argument is, waarmee ieder vorm van toezicht wel ondersteuning kan 24. Ook lijken de onderzoekers hierbij de handigheid en ‘powerplay’ van advocaten te onderschatten. 25. Zie voetnoot 14. 26. Dit lijkt te volgen uit OK 15-9-2009 JOR 2009/320, m.nt J.B.S. Hijink, (Perstorp Franklin).


165

30-1-2012 10:36:42


krijgen. Zo is dit ook een argument voor het afdwingen van een aanbeveling, het wegnemen van de Chinese Walls, het meer en sneller (specifieke) informatie op kunnen vragen. Het is daarom wel wat vreemd dat de onderzoekers dit argument niet bij de andere drie adviezen maar uitsluitend hier naar voren hebben gebracht. Het fraude argument overtuigt niet. Door haar beperkte toezichtsinstrumentarium is de AFM naar onze mening nauwelijks in staat fraude te ontdekken, die dan ook nog door de accountant met zijn veel uitgebreidere onderzoek moet zijn gemist. Verlenging van de onderzoekstermijn voegt aan de kans op het ontdekken niets toe. Ons wordt ook niet duidelijk waarom de voorgestelde termijn zich na verlenging maar tot negen maanden beperkt. De indruk ontstaat helaas dat het argument er is bijgesleept om de gewenste conclusie te onderbouwen. Naar onze mening is bij effectenuitgevende instellingen de tijdigheid van informatie essentieel. De Wft schrijft voor deze instellingen een openbaarmakingstermijn voor van uiterlijk vier maanden na afloop van het boekjaar. Daarnaast worden halfjaarcijfers en tussentijdse berichten voorgeschreven om de tijdigheid van informatie te bevorderen. Een niet onderbouwde stelling dat de kosten van de verminderde tijdigheid niet opwegen tegen de voordelen van het ontdekken van frauduleuze praktijken kan ons in ieder geval niet overtuigen.

4.5 Conclusie over Wtfv Onderzoek

De bevindingen en conclusies uit het Wtfv Onderzoek vallen ons ronduit tegen. Bij het kwantitatieve onderzoek naar de winstkwaliteit zijn andere zeer relevante factoren niet uitgesloten voordat een conclusie over de bijdrage van de Wtfv aan de winstkwaliteit is getrokken. Het andere kwantitatieve onderzoek, naar de marktreacties rond aanbevelingen betrof te weinig aanbevelingen om daar krachtige uitspraken over te doen. Het kwalitatieve onderzoek roept bij ons vraagtekens op over de representativiteit door de samenstelling van de groep geïnterviewde deskundigen. Die vraagtekens worden versterkt bij het lezen van de analyse van de interviews en de adviezen. Hierbij lijken een aantal argumenten die voor wetswijziging pleiten onvoldoende aan bod te komen. Opvallend is, dat het complexe stuk wetgeving van de Wtfv is uitgevoerd door uitsluitend economen. Uit het onderzoek blijkt niet dat zij zijn bijgestaan door juristen. Noodzakelijke achtergrondkennis zoals ervaring met de Wtfv, juridische kennis van de Wtfv, kennis van de aanpalende regelgeving zoals de Wta, kennis van de bepalingen rond de jaarrekeningenprocedure en bestuursrechtelijk toezicht en handhaving lijkt daardoor bij het onderzoeksteam ontbroken te hebben. Het is veelzeggend dat in het Wtfv Onderzoek geen plaats is voor de ruimschoots aanwezige juridische literatuur over dit onderwerp. Wat ook ontbreekt is de plaats van de Wtfv in het grotere geheel van maatregelen ter verbetering van de financiële verslaggeving. Bij de invoering van het Wtfv-toezicht is bewust gekozen voor een terughoudende vorm van toezicht zonder bestuursrechtelijk toezicht- en handhavinginstrumentarium. Is die keuze juist, gezien de stand van zaken bij de andere maatregelen die de kwaliteit van de financiële verslaggeving moeten waarborgen, zoals accountantscontrole en corporate governance? Op grond van de eerder geciteerde overweging uit de IAS-verordering27 had een rechtsvergelijkend onderzoek naar het toezicht op de financiële verslaggeving in de verschillende lidstaten voor de 166

JR2011_06.indb 7

hand gelegen. Dat wordt evenwel gemist28. Belangrijkste is evenwel dat de onderzoekers toch met adviezen komen over het al dan niet aanpassen van de Wtfv. De motivering die bij de adviezen wordt gegeven lijkt door de onvolledigheid willekeurig en is daardoor helaas niet overtuigend.

5. IMF Rapport van 21 juni 2011

Het IMF is bijzonder kritisch over de bevoegdheden van de AFM bij het toezicht op de financiële verslaggeving.29 Dat blijkt uit een rapport dat verscheen op 21 juni 2011, dus na het verschijnen van het Wtfv Onderzoek: ‘Het IMF vindt dat Nederland slechts gedeeltelijk aan criterium 1630 voldoet dat ziet op toezicht op financiële verslaggeving. Het IMF constateert dat de AFM met betrekking tot financiële verslaggeving te beperkte bevoegdheden heeft en noemt hierbij de beperkingen voor de AFM ten aanzien van het inwinnen van informatie bij de onderneming, het uitwisselen van informatie tussen toezichtafdelingen door de Chinese walls, de korte onderzoekstermijn en de omstandigheden waarin de AFM naar de Ondernemingskamer kan gaan.’31 Het IMF rapport gaat niet in op detailniveau, noch is duidelijk hoe het onderzoek van het IMF heeft plaatsgevonden. Het is daarom moeilijk voor ons om de constateringen en aanbevelingen in een duidelijk kader te plaatsen. Wij kunnen de conclusies van het IMF dan ook niet beoordelen. Wij volstaan met de constatering dat de inhoud van het Wtfv Onderzoek en het IMF rapport moeilijk met elkaar verenigbaar kunnen zijn.

27. Zie paragraaf 2. 28. Paragraaf 4.1.4 van het Wtfv Onderzoek ziet weliswaar op de ‘verhouding met andere Europese toezichthouders’ echter ook hier worden de interviews met deskundigen als bron gebruikt. De onderzoekers melden dat zij van de helft van de deskundigen ‘weinig reactie’ kregen. De onderzoekers opperen nog dat het ‘vanuit wetenschappelijk oogpunt onduidelijk is of een vergelijking van bevoegdheden van toezichthouders uit het buitenland zinvol is’. ‘Institutionele karakteristieken zouden moeilijk vergelijkbaar zijn tussen de landen’, quoten de onderzoekers nobel prijswinnaar Douglas North in een publicatie uit 1990. Dat betoog slaagt niet omdat juist in Europa sprake is van harmonisatie op gebied van financiële wetgeving en de centralisatie van toezicht op Europees niveau. Een aanzet voor een rechtsvergelijkend onderzoek kan bijvoorbeeld worden gevonden in het onderzoek van CESR, zie Final report of the Review Panel concerning the updated self assessment and peer review of CESR’s Standard No. 1 on financial information (CESR 09-372), 25 september 2009. 29. Kamerstukken II 2010/11, 32 013, nr. 16, p. 6. Voor het volledige rapport: http://www.imf.org/external/pubs/ft/ scr/2011/cr11144.pdf. 30. Principle 16: Accounting and auditing standards should be of a high and internationally acceptable Quality, zie p. 52 IMF Rapport. 31. Kamerstukken II 2010/11, 32 681, nr. 2, p. 15.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:42


6. Brief van Minister van Financiën van 13 september 2011 6.1 Algemeen

De Minister geeft in zijn brief van 13 september 2011 (hierna: Brief van de Minister) een gecombineerde reactie op het evaluatieonderzoek Wtfv, de visie op accountancy en de reactie op de initiatiefnota van de heer Plasterk. Ondanks de hiervoor in paragraaf 3 besproken, door de AFM gesignaleerde pijnpunten, stelt de Minister dat uit het Wtfv Onderzoek volgt dat deze wet een positieve bijdrage levert aan de kwaliteit van financiële verslaggeving en dat het door de AFM uitgeoefende toezicht ondernemingen disciplineert om IFRS correct toe te passen. De Minister lijkt daarmee sterk te steunen op het hiervoor besproken Wtfv Onderzoek en concludeert, net als de onderzoekers, dat de AFM als toezichthouder op verslaggeving een zeer nuttige rol vervult. Hieruit volgt volgens de Minister dat de bestaande structuur van het toezicht op de financiële verslaggeving voldoet en dat er geen reden bestaat voor een fundamentele wijziging van de Wtfv. De Minister deelt de constatering van de onderzoekers dat de AFM vooral gebruik moet blijven maken van de bestaande bevoegdheden die zij in het kader van de Wtfv heeft (zie onder 5.3 van de Brief van de Minister). Toch bestaat er zijns inziens op onderdelen ruimte voor verbetering van de wetgeving en de uitvoering van het toezicht in de praktijk. Uit de Brief van de Minister blijkt dat hij drie concrete beleidsvoornemens heeft: (i) het afdwingbaar maken van aanbevelingen bij de OK; (ii) het verlengen van de onderzoekstermijn (sinds 1 juli 2011 is dat al negen maanden; zie ook voetnoot 14) en (iii) het beperkt uitwisselen van informatie tussen de toezichtafdelingen. Ten aanzien van de uitvoering van het Wtfv toezicht komt de Minister met de volgende verbeterpunten: (i) het verlengen termijn voor beantwoording van vragen van de AFM; (ii) de vragen naar toelichting dienen in het Engels worden gesteld als verslaggeving niet in het Nederlands is; (iii) de AFM dient zich meer te richten op materiële tekortkomingen in de jaarrekening; (iv) de AFM dient zich meer te richten op het verbeteren van de kwaliteit van rapportages; en (v) de AFM dient zich bij haar onderzoek meer te richten op de op de praktijk toegespitste risico-indicatoren (zoals elementen die duiden op winstmanipulatie of het op agressieve wijze boeken van verkopen3 2 ). Hiermee lijkt de Minister voor een deel aan de wensen van de AFM tegemoet te komen. Op twee onderwerpen gaan wij dieper in (i) het uitwisselen van informatie tussen toezichtafdelingen en (ii) het opvragen van nadere informatie/documenten.

6.2 Uitwisselen van informatie tussen toezichtafdelingen

Uit de Brief van de Minister blijkt dat hij naar aanleiding van met betrokken stakeholders3 3 gevoerde gesprekken wetgeving voorbereidt om het uitwisselen van informatie tussen toezichtafdelingen binnen de AFM (het doorbreken van de Chinese Walls) in uitzonderlijke omstandigheden en met inachtneming van de juiste waarborgen mogelijk te maken. Het compromisvoorstel van de Minister houdt in dat in ernstige gevallen (er dient sprake te zijn van een zwaarwegend maatschappelijk belang), met procedurele waarborgen en toetsing, specifieke informatie moet kunnen worden Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 8

uitgewisseld. Dit besluit zal worden getoetst door een toetsingscommissie met twee onafhankelijke leden die bijvoorbeeld zitting hebben in de Commissie Kapitaalmarkten of de Commissie Financiële Verslaggeving en de general counsel van de AFM. De Minister is voornemens het besluit tot overdracht achteraf aan rechterlijke toetsing te laten onderwerpen. De Minister beoogd met deze toetsing achteraf, te voorkomen dat een dergelijke rechtsgang een schorsende werking van de overdracht heeft en de feitelijke overdracht van de informatie aldus illusoir wordt. Uiteindelijk zal de praktijk moeten uitwijzen in hoeverre dit compromis werkbaar is. Voorshands is wel duidelijk dat goed toetsingskader onontbeerlijk is. Het is moeilijk voorzienbaar of de openbaarmaking van bepaalde (koersgevoelige) informatie een aanzienlijke invloed heeft op de beurskoers van een aandeel. Blijkens voetnoot 10 op pagina 7 van de Brief van de Minister denkt hij aan een koersschommeling van 10%. Het is de vraag of dit een werkbaar criterium is.

6.3 het opvragen van nadere informatie/ documenten.

Uit de Brief van de Minister blijkt dat hij de AFM op dit gebied geen nadere bevoegdheden wil geven. Tijdens de behandeling van de Brief van de Minister in de vaste kamer commissie van Financiën3 4 liet hij desgevraagd weten: ‘Het uitvragen van informatie door de AFM is nu al mogelijk via de Ondernemingskamer, maar tot op heden is dat volgens mij – ik zou dat kunnen nagaan – nog nooit gedaan. Ik zou ervoor pleiten eerst die route te verkennen. Als er dan notoire handhavingshiaten zijn, ben ik de eerste om te zeggen dat we adequaat moeten optreden. De onafhankelijke evaluatie van de Universiteit van Tilburg heeft uitgewezen dat er geen probleem ligt. Als ik een probleem oplos, wil ik eigenlijk eerst zeker weten dat er een probleem is.’ Kortom: de AFM moet dan maar een beroep doen op art. 2:452 BW om op die manier alsnog inzage te verkrijgen in de gewenste informatie. Deze rechtsingang is nog nooit gebruikt. Wij betreuren het dat de Minister zo sterk steunt op het Wtfv Onderzoek. Los van de vraag of een wijziging van de Wtfv überhaupt geïndiceerd is, biedt het Wtfv Onderzoek ons inziens voor de Minister niet de basis om tot conclusies over het al dan niet wijzigen van de Wtfv te komen.

7. Kanttekening bij ontwikkeling rond Wtfv

In dit artikel bespraken wij de hoofdpunten van de Wtfv zoals die van kracht was na 1 januari 2006. Vervolgens benoemden wij een aantal pijnpunten die de AFM heeft gesignaleerd in haar jaarlijkse Activity reports. Daarna bespraken wij (i) het Wtfv Onderzoek en (ii) het IMF onderzoek dat ook op de Wtfv ingaat. We signaleerden daarbij dat beide rapporten moeilijk met elkaar verenigbaar zijn. We consta-

32. Brief van de Minister p. 8. 33. Uit de Brief van de Minister volgt dat dit de volgende stakeholders zijn: VEUO, AFM, VNO NCW, NBA en VEB. 34. Kamerstukken II 2011/12, 32 681, nr. 3.


167

30-1-2012 10:36:43


teerden dat het Wtfv Onderzoek meer vragen oproept dan beantwoord. Wij zouden het toejuichen als een rechtsvergelijkend onderzoek zou volgen naar het toezicht op de financiële verslaggeving in de verschillende lidstaten. Het onderzoek is ons inziens nu te mager om op basis hiervan conclusies voor toekomstige wetgeving te trekken. Tot slot bespraken wij de plannen van de Minister om de Wtfv deels te herzien. Deze plannen steunen voor een belangrijk deel op het Wtfv Onderzoek. Desalniettemin zijn de plannen van de Minister een stap voorwaarts in de versterking van het AFM toezicht. De praktijk zal moeten uitwijzen of de AFM daadwerkelijk meer slagkracht krijgt door (i) het verlengen van de onderzoekstermijn; (ii) het afdwingbaar maken van aanbevelingen en (iii) het beperkt mogelijk maken van informatie-uitwisseling tussen toezichtsafdelingen (het deels doorbreken van de Chinese Walls). Vooral ten aanzien van dat laatste punt zal het laatste woord nog niet zijn gezegd. Wij sluiten af met de constatering dat met name onvoldoende is onderzocht of de AFM met haar instrumentarium voldoende gelegenheid heeft om de noodzakelijke informatie boven water te krijgen. Dat die onduidelijkheid blijft bestaan is mede te danken aan de AFM zelf, die nog niet de moeite heeft genomen een procedure op grond van art. 2:452 BW te starten om zo afgifte van informatie af te dwingen.

168

JR2011_06.indb 9


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:43

Wanneer eindigt de jaarrekeningplicht bij ontbonden vennootschappen? mr. J. Schouten en mr. P.M. Wawrzyniak* Inleiding

Vennootschappen hebben niet het eeuwige leven, ook al worden ze voor onbepaalde tijd opgericht. Zolang vennootschappen niet zijn ontbonden zijn ze onderworpen aan de door de wet gestelde eisen voor boekhouding, alsmede voor het opstellen en deponeren van jaarrekeningen over verstreken boekjaren. Zodra een vennootschap ophoudt te bestaan als gevolg van de totstandkoming van een fusie, splitsing of beëindiging van haar vereffening na ontbinding eindigt daarmee voor haar ook de verplichting tot het opstellen en deponeren van haar jaarrekeningen over verstreken boekjaren. Bij een fusie of splitsing kan worden bepaald dat de cijfers van de verdwijnende vennootschap over het lopende boekjaar in de jaarrekening over dat boekjaar van de verkrijgende vennootschap worden verantwoord. Derden en aandeelhouders van de bij een fusie verkrijgende vennootschap hebben daardoor een bepaalde mate van inzicht in de cijfers van de verdwijnende vennootschap over dat lopende boekjaar. Maar welke verplichting tot het opstellen en deponeren van jaarrekeningen hebben ontbonden vennootschappen1 ? In dit artikel gaan wij in op de verschillende meningen die hierover bestaan, lichten wij gewenste alternatieve wettelijke regelingen toe en doen wij enkele aanbevelingen.

Verplichtingen van het bestuur ten aanzien van de jaarrekening

Het bestuur is verplicht tot administratie van het vermogen van de vennootschap, op een wijze waarop te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend.2 Jaarlijks binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar maakt het bestuur de jaarrekening op ( en voegt de eventueel vereiste accountantsverklaring toe), behoudens verlenging van de termijn door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de AVA) op grond van bijzondere omstandigheden met ten hoogste zes maanden.3 Voordat de termijn van elf maanden is verstreken, dient het bestuur de jaarrekening aan de AVA te hebben overgelegd en ter inzage te leggen ten kantore van de vennootschap. Binnen deze termijn legt het bestuur ook het jaarverslag ter inzage voor de aandeelhouders, tenzij het gaat om een kleine rechtspersoon of er sprake is van een concernvrijstelling.4 Krachtens art. 2:394 lid 3 BW moet de rechtspersoon in geval van maximale verlenging uiterlijk 13 maanden na afloop van haar boekjaar een jaarrekening deponeren, ook al is deze nog niet vastgesteld. Deze verplichtingen tot het opmaken, het overleggen en het deponeren van de jaarrekening worden in dit artikel verder aangeduid als de ‘jaarrekeningplicht’.

Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 1

Het bestuur kan de Minister van Economische Zaken om ontheffing van de jaarrekeningplicht verzoeken.5

Ontbinding en vereffening van vennootschappen Het huidige systeem Een vennootschap wordt ontbonden op een van de wettelijk voorgeschreven wijzen, onder meer door een daartoe strekkend besluit van AVA.6 Als gevolg van het genomen besluit verkeert de vennootschap in staat van liquidatie, tenzij zij op het moment waarop het besluit wordt genomen geen baten heeft, in welk geval zij onmiddellijk ophoudt te bestaan.7 Krachtens art. 2:19 lid 5 BW blijft de vennootschap voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is; het doel van de vennootschap wordt daardoor gewijzigd in vereffening van het bedrijfsvermogen. Indien de vereffenaar blijkt dat de schulden de baten overtreffen, dan doet hij aangifte tot faillietverklaring, tenzij alle schuldeisers met vereffening buiten faillissement instemmen.8

* 1.

2. 3.

4. 5.

6. 7. 8.

J. Schouten is notaris bij Kennedy Van der Laan, P.M. Wawrzyniak is advocaat bij Schelstraete Advocaten. In dit artikel wordt bij verwijzing naar vennootschappen zowel besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid als naamloze vennootschappen opgericht naar Nederlands recht bedoeld, en wordt in noten slechts verwezen naar wettelijke bepalingen die zien op besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, tenzij anders vermeld. Art. 2:10 lid 1 BW. Art. 2:210 lid 1 BW. Een verkorte termijn van vier maanden voor het opmaken van de jaarrekening is voorgeschreven voor naamloze vennootschappen waarvan aandelen zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt (art. 5:25c Wft). Vgl. art. 2: 396 lid 6 en 2:403 BW. Art. 2:210 lid 7 BW. Dit artikel gaat niet verder in op de mogelijkheid om ontheffing van de jaarrekeningplicht te verzoeken. Meer over dit onderwerp, zie De Jong/Nieuwe Weme, Publicatie van de jaarrekening, p. 49 - 80. Naamloze vennootschappen waarvan aandelen zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt kunnen geen ontheffing verzoeken voor het opmaken van de jaarrekening, maar wel voor de overlegging en vaststelling daarvan (art. 2:101 lid 7 BW juncto art. 5:25c Wft). Art. 2:19 lid 1 BW. Art 2:19 lid 4 BW. Art. 2:23a lid 4 BW.


169

30-1-2012 10:36:43

Wanneer eindigt de jaarrekeningplicht bij ontbonden vennootschappen?

Als gevolg van de ontbinding van de vennootschap treden de bestuurders op als vereffenaars, tenzij de statuten andere personen daartoe aanwijzen. In de fase van vereffening beheert en vereffent de vereffenaar het vermogen van de ontbonden rechtspersoon, voldoet hij haar schulden aan de bij hem bekende schuldeisers en maakt, indien daarvoor vereist, de bedrijfsactiva liquide. Het surplus dat eventueel na dat moment resteert na voldoening van de schulden wordt in beginsel, in overeenstemming met de door de vereffenaar opgestelde rekening en verantwoording, aan de gerechtigde tot het overschot - en in geval van meer dan een gerechtigde tot het overschot in overeenstemming met het opgestelde plan van verdeling - overgedragen. Schuldeisers en de gerechtigde(n) kunnen door een verzoekschrift aan de rechtbank verzet aantekenen tegen de voorgenomen liquidatieuitkering binnen twee maanden,nadat de rekening en verantwoording of het plan van verdeling is gedeponeerd bij de kamer van koophandel en de deponering is gepubliceerd. Herroepelijkheid van besluit tot ontbinding Over het rechtskarakter en rechtsgevolg van bedoeld besluit tot ontbinding-, bestaan in de literatuur verschillende meningen. Sommige schrijvers menen dat zo’n besluit onherroepelijk is9 ; anderen concluderen dat het besluit kan worden herroepen, en kennen aan de herroeping van het besluit een zekere mate van terugwerkende kracht toe.1 0 In het arrest Janssen/Pers (HR 10 maart 1995, NJ 1995,595) oordeelde de Hoge Raad dat besluiten tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen rechtsgeldig kunnen worden ingetrokken en dat uitvoering van de ingetrokken besluiten geen rechtsgevolg meer kan hebben, ook al waren de bij de uitvoering betrokken partijen van de intrekking van de besluiten niet op de hoogte. De rechtspraak heeft door het vonnis van Hof ’s-Gravenhage op 30 januari 2007 de mogelijkheid van herroeping van het besluit tot ontbinding in een nieuw kader geplaatst.11 Het Hof oordeelde dat een besluit tot ontbinding, krachtens een beschikking van de rechtbank op verzoek door de vennootschap of een aandeelhouder daartoe, kan worden herroepen en dat een herroeping geen terugwerkende kracht kent. De rechter zal bij de behandeling van een dergelijk verzoek dienen te toetsen of de herroeping leidt tot benadeling van schuldeisers.1 2 Gewenste wettelijke regeling In de huidige situatie is naar onze mening herroeping van het besluit tot ontbinding ex tunc niet mogelijk, omdat het rechtsgevolg van het genomen besluit, namelijk de staat van liquidatie, of bij het ontbreken van baten, het einde van de rechtspersoonlijkheid, zich onmiddellijk openbaart. In onze visie is een wetswijziging gewenst die vastlegt onder welke voorwaarden een ontbonden vennootschap kan worden voortgezet. Naar onze mening zou – de lege ferenda - de AVA, indien de vennootschap als gevolg van het genomen besluit (nog) in staat van liquidatie verkeert en zolang niet uit hoofde van de vereffening een uitkering is gedaan1 3 , bevoegd dienen te zijn te besluiten om de staat van de ontbonden vennootschap die gericht was vereffening te wijzigen in een die gericht is op het verrichten van bedrijfsactiviteiten. De AVA besluit daarmee tot het reactiveren van de voorheen ontbonden vennootschap, in buitenlandse rechtssystemen genoemd de voortzetting van de ontbonden vennootschap.1 4 Een besluit tot voortzetting zou niet meer toelaatbaar dienen te zijn, als tijdens de vereffening bepaalde ‘points of no re170

JR2011_06.indb 2

turn’ zijn gepasseerd wat ertoe leidt dat de ingezette vereffening moet worden afgerond. Naar onze mening is dat punt al bereikt zodra de vereffenaar de deponering van de rekening en verantwoording heeft gepubliceerd overeenkomstig art. 2:23b lid 4 BW en een uitkering bij voorbaat uit hoofde van de vereffening is gedaan aan een gerechtigde.1 5 Immers, zodra de ontbonden vennootschap een liquidatie-uitkering uit het batig liquidatiesaldo doet, kan zij niet meer de bedoeling hebben om zelf haar bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Dat omslagmoment kan op verschillende momenten in de vereffeningprocedure plaatshebben afhankelijk van de datum waarop de vereffenaar een uitkering heeft gedaan. De vereffenaar kan op de navolgende momenten een uitkering doen: 1. De uitkering kan bij voorbaat1 6 voor aanvang van de verzettermijn worden gedaan, in welk geval het omslagmoment gelijk is aan de datum waarop de deponering van de rekening en verantwoording is gepubliceerd. 2. Daarnaast kan de uitkering bij voorbaat met machtiging van de rechter na aanvang van de verzettermijn worden gedaan1 7 ; in dat geval kan ons inziens de ontbonden vennootschap niet meer worden voortgezet na de datum waarop die uitkering plaatsvindt. 3. Ten slotte kunnen uitkeringen plaatsvinden na het verstrijken van de verzettermijn van twee maanden, indien geen verzet is aangetekend. De voortzetting van de tot dat moment ontbonden vennootschap beëindigt de staat van liquidatie van de vennootschap; zij stopt de vereffening per de datum van het besluit tot voortzetting en kan niet met terugwerkende kracht tot stand komen.

9. M. Van Olffen, WPNR 00/6409 p. 491-492; Van der Heijden & Van der Grinten, Handboek no. 384; M.Y. Nethe, WPNR 04/6602 pp. 997-999 en WPNR 04/6603 pp. 10241025. 10. P. van Schilfgaarde WPNR 01/6435; W.J. Slagter WPNR 01/6450; H.J. de Kluiver, WPNR 01/6452 p. 655-656; H. ten Voorde, Deponering, publicatie en verzet, Deventer: Kluwer 2006). 11. Hof ‘s-Gravenhage, 30 januari 2007, JOR 2007, 66. Zie ook P.H.N. Quist, WPNR 09/6818. 12. In vergelijkbare zin: Rechtbank Amsterdam 12 juni 2009, UN: BP6858; anders Rechtbank Arnhem 22 november 2010, NJF 2011, 26. 13. Anders H. ten Voorde, t.a.p., p. 52. 14. J. Schouten, ‘Continuation of the Legal Entity that has been Dissolved in a European Perspective’, European Company Law, February 2008, Volume 5, Issue 1, p. 1617. 15. Vergelijk art. 2:310 lid 5 BW en 2:334b lid 5 BW, op grond van welke bepalingen ontbonden rechtspersonen geen partij mogen zijn bij een fusie of splitsing, indien reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering is gedaan. Daarmee wordt gedoeld op de aanvang met de verdeling van het vermogen van de rechtspersoon (Groene Serie Rechtspersonen, art. 310 Boek 2 BW, aant. 1. Zie ook P.H.N. Quist, WPNR 09/6818 p. 891, die betoogt dat een fusie of splitsing mogelijk is, indien een bij voorbaat gedane uitkering als bedoeld in art. 2:23b lid 6 BW ongedaan gemaakt wordt voordat de deponering van de rekening en verantwoording wordt gepubliceerd. 16. Art. 2:23b lid 6 BW. 17. Art. 2:23b lid 6 BW.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:43


Rechtssystemen in verscheidene andere lidstaten, waaronder Duitsland, Italië en Spanje, kennen wel uitdrukkelijke wettelijke regelingen van de voortzetting van ontbonden rechtspersonen.1 8 Deze wettelijke regelingen waarborgen de rechten van schuldeisers, zonder dat aan hen of aan aandeelhouders een recht op liquidatie wordt toegekend. Ten aanzien van Nederlandse vennootschappen is de rechtszekerheid gebaat bij een wettelijke verankering van de voorwaarden waaronder een ontbonden vennootschap kan worden voortgezet. Wij menen dat rechterlijke toetsing van het voorgenomen besluit tot voortzetting van de ontbonden vennootschap niet past binnen het Nederlandse wettelijke systeem en de procedure onnodig verzwaart. Meer passend in het systeem, effectiever en kostenefficiënter is het om schuldeisers en de gerechtigde(n) conform het bepaalde in art. 2:23b lid 5 BW de gelegenheid te geven verzet aan te tekenen tegen een voorgenomen besluit tot voortzetting van de ontbonden vennootschap. Het besluit tot voortzetting zou dan bij het handelsregister gedeponeerd te dienen te worden gevolgd door publicatie daarvan in een landelijk verspreid dagblad. Iedere schuldeiser en gerechtigde zou vervolgens het recht hebben gedurende een maand na de publicatie bij de rechtbank verzet aan te tekenen tegen de voorgenomen voortzetting van de vennootschap. De rechter komt in die procedure alleen in beeld zodra er tijdig verzet is aangetekend. Indien blijkt dat tijdens de verzetstermijn geen verzet is aangetekend tegen dat besluit, kan worden vastgesteld dat er geen derden zijn die worden benadeeld als gevolg van de voortzetting van de ontbonden vennootschap. Daarnaast zou moeten voorgeschreven dat het besluit tot voortzetting met de voor een besluit tot statutenwijziging geldende meerderheid en quorum wordt genomen.1 9 In het kader van dit artikel wordt er van uitgegaan dat, naar onze mening, een ontbonden vennootschap kan worden voortgezet door de staat van liquidatie van de vennootschap te beëindigen.

Verplichtingen en aansprakelijkheden van het bestuur ten aanzien van de jaarrekening bij ontbinding

De ontbinding van een vennootschap beëindigt niet de jaarrekeningplicht ten aanzien van verstreken boekjaren waarover nog geen jaarrekening was vastgesteld en gedeponeerd. De jaarrekeningplicht over die boekjaren rust op het bestuur en zal na ontbinding rusten op de vereffenaars. De AVA doet er goed aan het bestuur eerst de jaarrekening(en) over die boekjaren te laten opstellen en aan haar te laten voorleggen ter vaststelling, voordat zij een besluit tot ontbinding neemt. Immers, de bestuurders die ter gelegenheid van de ontbinding uittreden – dit is gebruikelijk bij trustkantoren die als bestuurder van vennootschappen optreden, omdat trustkantoren doorgaans niet als vereffenaar optreden - zullen, tenzij zij tot vereffenaar worden benoemd of krachtens de statuten als zodanig zullen optreden, op dat moment voor hun tot dan gevoerde beleid gedechargeerd willen worden; het is in het belang van de vennootschap dat de AVA ter vermijding van onduidelijkheid over de reikwijdte van een dechargebesluit, zich daarbij slechts baseert op vastgestelde jaarrekeningen en eventueel daarvoor schriftelijk aan de AVA bevestigde informatie.2 0 Het is in de praktijk gebruikelijk (hoewel het geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag heeft) dat, indien het bestuur aan de AVA het voorstel tot ontbinding doet, het een tussentijdse vermogensopstelling opstelt per de datum van Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 3

het ontbindingsbesluit. Deze vermogensopstelling wordt niet samen met een kopie van het ontbindingsbesluit gedeponeerd bij de kamer van koophandel, maar dient voor de vereffenaar(s) om vast te kunnen stellen welke activa en passiva de ontbonden vennootschap te vereffenen heeft en kan bovendien dienen als een effectieve basis voor een decharge van de bestuurders voor het over het lopende boekjaar tot ontbindingsdatum gevoerde beleid. Zodra de bestuurders ontslag hebben genomen of zijn ontslagen ter gelegenheid van de ontbinding van de vennootschap hebben zij feitelijk geen taak meer aangaande een op de vennootschap rustende jaarrekeningplicht. De gewezen bestuurders blijven wel onderworpen aan de wettelijke aansprakelijkheidsrisico’s, waaronder de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW tenzij de bestuurder uitdrukkelijk daarvoor is gedechargeerd, de hoofdelijke aansprakelijkheid bij faillissement wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling2 1 en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting die tijdens hun bestuur is ontstaan.2 2 Zolang zij bestuurders waren, hebben zij de gelegenheid gehad om het tot dan toe gevoerde bestuursbeleid aan de AVA en aan derden met een cijfermatige onderbouwing te verantwoorden. Door beëindiging van hun bestuurslidmaatschap eindigt ook de mogelijkheid om beleidsbeslissingen op die wijze te verantwoorden. Het is derhalve ook in het belang van elk van de bestuurders, om, indien zij na ontbinding niet als veref-

18. Art. 274 lid 1 AktienGesetz (‘AktG’) Art. 2487 ter Codice Civile (‘CC’) respectievelijk Art. 106 Ley 2/1995 de Sociedades de responsabilidad limitada (‘LSRL’) Zie J. Schouten, European Company Law Review, 2008, Volume 5, Issue 1, p. 13-19. Vergelijk ook met art. 2:310 lid 5 BW: een ontbonden vennootschap kan als verdwijnende of verkrijgende partij deelnemen aan een fusie, tenzij reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering uit het batig liquidatiesaldo is gedaan. Een besluit tot het aangaan van een juridische fusie, door de Derde Richtlijn inzake fusies tussen naamloze vennootschappen (78/855/EEG) aangeduid als ‘ontbinding zonder vereffening’, zou ten aanzien van een als verdwijnende vennootschap deelnemende ontbonden vennootschap per definitie moeten leiden tot beëindiging van de staat van liquidatie van de ontbonden vennootschap. Immers, een ontbonden vennootschap kan niet nogmaals worden ontbonden. De wettelijke regelingen van andere lidstaten omtrent de voortzetting van ontbonden vennootschappen spreken niet van herroeping van een besluit tot ontbinding, maar van een besluit tot voortzetting van de ontbonden vennootschap, dat de staat van liquidatie beëindigt en de ontbonden vennootschap reactiveert. 19. Het Italiaanse en Spaanse recht kennen vergelijkbare bepalingen voor de voortzetting van ontbonden vennootschappen; zie Art. 2487 ter CC respectievelijk Art. 106 LSRL. In afwijking daarvan schrijft het Duitse recht voor dat het besluit tot voortzetting met een meerderheid wordt genomen dat drie vierden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt; zie Art. 274 lid 1 AktG. Zie verder J. Schouten, t.a.p., p. 16-17. 20. HR 17 juni 1921, NJ 1921, 737 (Deen/Polak); HR 20 juni 1924, NJ 1924, 1107 (Truffino); HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360; JOR 1997/29 (Staleman/Van de Ven). 21. Art. 2: 248 BW. 22. Art. 36a en 36b juncto 36 leden 4 tot en met 8 Invorderingswet 1990.


171

30-1-2012 10:36:43


fenaar zullen optreden, ter beperking van hun (hoofdelijke) aansprakelijkheid, voorafgaande aan de ontbinding de jaarrekening(en) over reeds verstreken boekjaren op te stellen en aan de AVA ter vaststelling voor te leggen. De bestuurders hebben dan de gelegenheid zelf nog aan de AVA verantwoording af te leggen over het tijdens die boekjaren gevoerde beleid aan de hand van onder hun leiding opgestelde winst- en verliesrekening en balans met toelichting. Met die verantwoording is het voor bestuurders mogelijk hun aansprakelijkheidsrisico’s in een bepaalde mate sturen. In de praktijk kan de het evenwel zijn dat de AVA de bestuurders daarvoor geen tijd meer gunt, en nadat zij de bestuurders in de gelegenheid heeft gesteld haar over de voorgenomen aandeelhoudersbesluiten te adviseren, besluit tot ontbinding. Over het lopende boekjaar dienen de bestuurders ter onderbouwing van de bij het nemen van het besluit tot ontbinding aanwezige activa en passiva per ontbindingsdatum een gedetailleerde vermogensopstelling op te stellen.

Verplichtingen en aansprakelijkheden van vereffenaars ten aanzien van de jaarrekening Huidig wettelijk kader De vereffenaar heeft in beginsel dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid als een bestuurder, voor zover deze verenigbaar met zijn taak als vereffenaar.2 3 De vereffenaar is verplicht tot een zorgvuldige administratie (boekhoudplicht)24 . Die administratie moet hem in staat stellen om de rekening en verantwoording op te stellen2 5 en vast te stellen wanneer/of hij een liquidatie-uitkering bij voorbaat kan doen aan gerechtigden.2 6 De vereffenaar is bij de uitvoering van zijn taken gebonden aan de bepalingen van art. 2:23a tot en met 2:23c BW. De vereffenaar is bevoegd tot het doen van aangifte voor Rijksbelastingen,2 7 en naast de ontbonden vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de Rijksbelastingen voor zover het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.28 De vereffenaar kan op grond van art. 2:248 BW in geval van faillissement2 9 hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden wegens onbehoorlijke taakvervulling. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW wordt onbehoorlijke taakvervulling aangenomen en vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was, indien hij niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van de art. 2:10 en 2:394 BW. Dit aansprakelijkheidsrisico maakt het voor de vereffenaar essentieel om te weten aan welke jaarrekeningplicht hij dient te voldoen. De wet kent in tegenstelling tot sommige andere EU-lidstaten30 geen uitdrukkelijke regeling van de jaarrekeningplicht voor ontbonden vennootschappen. In beginsel blijft de vennootschap ook ná haar ontbinding verplicht om de jaarrekeningen op te maken en te deponeren in gevolge van art. 2:394 lid 3 BW. Dus moet zij ervoor zorg dragen dat binnen 13 maanden na een afgesloten boekjaar de jaarrekening bij de Kamer van Koophandel wordt gedeponeerd. Wel kan aan de Minister van Economische Zaken om gewichtige redenen worden verzocht tot ontheffing van de jaarrekeningplicht.3 1 Bij de ontbonden vennootschap rust de jaarrekeningplicht op de vennootschap en wordt daarmee een taak van de vereffenaar.32 Als de ontbonden vennootschap ophoudt te bestaan eindigt de jaarrekeningplicht ten aanzien van het lopende boekjaar. Over dat boekjaar hoeft derhalve geen jaarrekening meer te worden opgemaakt. De vereffenaar 172

JR2011_06.indb 4

moet in beginsel wel jaarrekeningen opmaken ten aanzien van voor het einde van de vereffening verstreken boekjaren. Over een jaarrekening van de vennootschap ten aanzien van een verstreken boekjaar waarin de vennootschap in staat van liquidatie is, die daarvan niet is vrijgesteld op grond van art. 2:396 lid 7 BW dient in beginsel ook een accountantsverklaring te worden afgegeven.3 3 Daarnaast eindigt de jaarrekeningplicht ook door faillissement ten aanzien van het boekjaar waarin het faillissement is uitgesproken3 4 ; ten aanzien van daarvoor verstreken boekjaren geldt de jaarrekeningplicht echter onverkort.3 5 In de literatuur wordt over het voortduren van de jaarrekeningplicht verschillend gedacht. Sommige schrijvers huldigen als meest gangbare opvatting dat de jaarrekeningplicht bij een ontbonden vennootschap wijzigt in de verplichting voor de vereffenaar om een eind- of liquidatiebalans en een rekening en verantwoording op te stellen, en dat een accountantscontrole hierop niet van toepassing is.3 6 De Commissie

23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.

31. 32.

33.

34. 35.

36.

Art. 2:23a lid 1 BW. Art.2:10 lid 1 BW juncto 2:23a lid 1 BW. Art. 2:23b lid 2 BW. Art. 2:23b lid 6 BW: na aanvang van de verzettermijn van twee maanden kan de vereffenaar slechts een uitkering doen met machtiging van de rechter. Art. 2 lid 2 sub b Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Art. 33 lid 1 sub c Invorderingswet 1990. Art. 2:23a lid 4 BW. Zie voor een toelichting op dit moment van de rechtssystemen van Duitsland, Frankrijk, België en Denemarken: De Jong/Nieuwe Weme, Publicatie van de jaarrekening, p. 34 en 35. Art. 2:101/210 lid 7 BW, zie noot 5. De Jong/Nieuwe Weme, Publicatie van de jaarrekening, p. 34. Zie tevens Monchy/Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:23a BW, aant. 4: ‘Tijdens de vereffeningperiode blijft de jaarrekeningplicht bestaan. De rekening en verantwoording hoeft niet te zijn voorzien van een accountantsverklaring. De vereffenaar handelt onrechtmatig indien hij crediteuren in strijd met de paritas creditorum onbetaald laat dan wel overeenkomsten niet nakomt.’ Anders R.A. Hagens, V&O 2011, nr. 10, p. 181184, die betoogt dat de vereffenaar geen jaarrekeningplicht heeft, nu hij door middel van de krachtens art. 2:23b lid 2 BW voorgeschreven rekening en verantwoording een financiële verantwoording aflegt aan derden. Zie De (dis)continuïteit van een kapitaalvennootschap en de jaarrekening, 29 maart 2007, http://www.nivra.nl/NivraSite/Actualiteiten/Nieuwsarchief waarin wordt toegelicht dat discontinuïteit de waardering door een accountant van de activa en passiva van een ontbonden vennootschap per de desbetreffende balansdatum bemoeilijkt, omdat art. 2:384 lid 3 BW bij waardering continuïteit veronderstelt; in dat geval worden andere waarderingsgrondslagen gebruikt, waaronder de liquidatiewaarde. De Jong/Nieuwe Weme, Publicatie van de jaarrekening, p. 39; Van der Heijden & Van der Grinten 1992, nr. 376; Van Schilfgaarde & Winter, nr. 112. Rechtbank Arnhem, 9 februari 2005, JOR 2005/114; Rechtbank Utrecht, 9 januari 2002, JOR 2002/54; Van Schilfgaarde & Winter, nr. 112. Anders Van der Heijden & Van der Grinten 1992, nr. 376; S.C.J.J. Kortmann, Preadvies Vereeniging Handelsrecht, 1993, p. 127. Van der Heijden & Van der Grinten 1992, nr. 380; AsserMaeijer 2000 (2-III), nr. 565; Brandjes, WPNR 1983/5647.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:44


Jaarverslaggeving van de Koninklijke NIVRA laat vereffenaars de keuze om bij het opstellen van de rekening en verantwoording zoveel mogelijk rekening te houden met voorschriften die van toepassing zijn op het jaarverslag en de jaarrekening.3 7 Andere schrijvers3 8 menen dat tijdens de vereffening de boekhoudplicht en mitsdien de jaarrekeningplicht onverkort geldt ten aanzien van verstreken boekjaren totdat de vennootschap ophoudt te bestaan. Immers, ook tijdens de vereffeningperiode, die lang kan duren, blijven derden geïnteresseerd in de financiële gegevens van de ontbonden vennootschap en hebben aandeelhouders het recht op inzicht in de vermogenstoestand van de vennootschap. Deze schrijvers achten de jaarrekeningplicht niet onverenigbaar met de taak van vereffenaar.3 9 Gewenste wettelijke regeling Wij kunnen ons vinden in deze laatste opvatting. Echter, dat de jaarrekeningplicht ten aanzien van verstreken boekjaren dient te gelden totdat de ontbonden vennootschap ophoudt te bestaan gaat ons te ver. Naar onze mening zou bij een ander moment moeten worden aangeknoopt, namelijk het – niet wettelijk vastgelegde - moment waarna een ontbonden vennootschap niet meer kan worden voortgezet, te weten het moment waarop de vereffenaar de deponering van de rekening en verantwoording heeft gepubliceerd en hetzij met machtiging van de rechter hetzij na het verstrijken van de verzettermijn een uitkering uit hoofde van de vereffening heeft gedaan.4 0 Na dat moment eindigt de jaarrekeningplicht voor vereffenaars ten aanzien van een na dat moment verstreken boekjaar. Vanaf dat moment kunnen aandeelhouders, schuldeisers noch een gerechtigde tot het overschot bij vereffening nog enig belang hebben bij de vaststelling, voorlegging en deponering van de jaarrekening over het na dat moment verstreken boekjaar4 1 . Indien de eerste opvatting zou gelden zou overigens de voortzetting van de ontbonden vennootschap tot gevolg hebben dat de jaarrekeningplicht met ingang van dat moment weliswaar herleeft, maar dat de jaarrekening niet hoeft te zien op de cijfers tijdens de periode van vereffening, omdat de vereffenaar over die periode geen jaarrekeningplicht zou hebben. Dat lijkt een voor crediteuren ongewenste situatie, omdat dan het deel van de winst- en verliesrekening die ziet op de periode van vereffening niet in de jaarrekening zou hoeven te worden opgenomen. Het voorgaande laat onverlet de jaarrekeningplicht van de vereffenaar ten aanzien van reeds voor dat moment verstreken boekjaren. De vereffenaar doet er goed aan te wachten met het doen van de slotuitkeringen aan de gerechtigde(n) van het overschot uit hoofde van de vereffening, totdat de jaarrekening over die boekjaren is opgemaakt, overgelegd, en gedeponeerd. In de praktijk betekent dit dat de beëindiging van ontbonden vennootschappen in voorkomende gevallen pas later kan worden geregistreerd bij de kamer van koophandel.

Samenvatting, conclusie en aanbevelingen

De jaarrekeningplicht van bestuurders eindigt ter gelegenheid van de ontbinding door hun ontslagneming of ontslag. Over de mate waarin vereffenaars onderworpen zijn aan de jaarrekeningplicht bestaat onenigheid in de literatuur. In de praktijk wordt ervan uitgegaan dat de jaarrekeningplicht onverkort geldt voor vereffenaars. Naar onze mening eindigt de jaarrekeningplicht voor vereffenaars ten aanzien van een boekjaar dat verstrijkt nadat na het verstrijken van de verNr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 5

zetstermijn van twee maanden uit hoofde van de vereffening een liquidatie-uitkering is gedaan. Wij bevelen bestuurders die niet ook als vereffenaar zullen optreden aan, om over verstreken boekjaren eerst een jaarrekening op te stellen voordat zij bij een voorgestelde ontbinding van de vennootschap ontslag nemen. Vereffenaars die, voordat de vennootschap werd ontbonden, niet reeds bestuurders waren, zouden moeten overwegen of zij moeten meewerken aan hun benoeming, zolang de AVA niet eerst de jaarrekening over verstreken boekjaren heeft vastgesteld. De vereffenaar dient pas over te gaan tot het doen van de slotuitkeringen aan de gerechtigde(n) van het overschot uit hoofde van de vereffening, nadat hij aan de jaarrekeningplicht heeft voldaan.

37. De (dis)continuïteit van een kapitaalvennootschap en de jaarrekening, 29 maart 2007, http://www.nivra.nl/NivraSite/Actualiteiten/Nieuwsarchief. 38. De Monchy/Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:23a, aant. 3; Bier 2003, p. 258; Van Olffen 2002, p. 103; Beckmann e.a., Compendium voor de jaarrekening, 2.1.8; NIVRA 2006; De Jong/Nieuwe Weme, Publicatie van de jaarrekening, p. 34. 39. Art. 2:23a lid 1 BW. 40. Verwezen wordt naar de hierboven onder 2 en 3 beschreven ‘points of no return’. De onder 1 vermelde ‘point of no return’ kan hier niet gelden, omdat ons inziens ook na een uitkering bij voorbaat gedaan voor aanvang van de verzettermijn, aandeelhouders, schuldeisers en derden een belang kunnen hebben bij inzage in een jaarrekening ten aanzien van een na dat moment verstreken boekjaar. 41. Art. 2:23b lid 5 BW; Schuldeisers en gerechtigden tot het overschot bij vereffening kunnen na het verstrijken van de verzetstermijn van twee maanden na deponering bij het handelsregister van de rekening en verantwoording daartegen in verzet komen.


173

30-1-2012 10:36:44

Praktijkvraag

Invloed van contractuele bepalingen op wettelijke reserve deelnemingen drs. D. Manschot RA en prof. dr. R. ter Hoeven RA* De wettelijke reserve deelnemingen heeft als doel kapitaalbescherming. Bij het bepalen van de omvang moet rekening worden gehouden met uitkeringen die de deelnemende rechtspersoon zonder beperkingen kan bewerkstelligen. Beperkingen kunnen onder meer voortvloeien uit een gebrek aan zeggenschap. Daarmee lijkt de wettelijke reserve deelnemingen niet zo relevant indien de deelnemende rechtspersoon een meerderheidsbelang (en overheersende zeggenschap) heeft in zijn deelneming. Maar ook dan kunnen er andersoortige beperkingen zijn dan het stemrecht in de aandeelhoudersvergadering die toch tot een wettelijke reserve deelnemingen kunnen leiden bij de deelnemende rechtspersoon. Deze andersoortige beperkingen kunnen voortvloeien uit contractuele bepalingen. Wat zijn voorbeelden van contractuele bepalingen die wel of geen invloed hebben op de omvang van de wettelijke reserve deelnemingen?

Achtergrond wettelijke reserve deelnemingen

De wettelijke reserve deelnemingen kan ontstaan bij waardering van deelnemingen volgens de vermogensmutatiemethode (art. 2:389 lid 6 BW). De wettelijke reserve deelnemingen wordt gevormd ter hoogte van het aandeel van de deelnemende rechtspersoon in de resultaten en rechtstreekse vermogensvermeerderingen van de deelneming(en) sinds de eerste waardering van deze deelneming op nettovermogenswaarde. Deze reserve wordt verlaagd met het dividend - uit deze deelneming(en) - waarop de deelnemende rechtspersoon, tot het moment van vaststellen van de jaarrekening, recht heeft verkregen. Ook dividenduitkeringen waarvan door de deelnemende rechtspersoon in Nederland onbeperkt ontvangst kan worden bewerkstelligd, bijvoorbeeld door het uitoefenen van een meerderheid van de stemrechten in de aandeelhoudersvergadering van de deelneming, worden in mindering gebracht op deze reserve. De wettelijke reserve deelnemingen moet op individuele basis worden bepaald (RJ 240.232a). Rechtstreekse vermogensverminderingen worden eveneens in mindering gebracht. Met de vorming van deze wettelijke reserve wordt voorkomen dat de deelnemende rechtspersoon een uitkering doet aan haar aandeelhouders ter zake van door hem verantwoorde resultaten uit de deelneming waarover hij (nog) niet kan beschikken. Dit verklaart het kapitaalbeschermingsrechtelijke doel van deze reserve.

174

JR2011_06.indb 1

Voorbeeld: Bepaling wettelijke reserve deelnemingen M BV heeft drie deelnemingen (A BV, B BV en C BV). M heeft een 100%-belang in A en twee 40%-belangen in respectievelijk B BV en C BV. Deze deelnemingen zijn door M in het verleden opgericht waarbij M het geplaatste aandelenkapitaal van deze deelnemingen heeft volgestort. De deelnemingen passen dezelfde grondslagen toe als M. Uit de jaarrekeningen van A, B en C blijken per balansdatum de volgende gegevens:

Aandelenkapitaal

A BV

Cumulatief resultaat incl. rechtstreekse vermogensmutaties

100 (100%)

600

B BV

100 (40%)

500

C BV

100 (40%)

(200)

Onder de rechtstreekse vermogensmutaties zijn geen herwaarderingen van activa opgenomen. M kan bij A de ontvangst van dividenduitkeringen onbeperkt bewerkstelligen. Dit betekent dat voor deelneming A geen wettelijke reserve deelnemingen wordt gevormd. Bij B en C kan M dat niet als gevolg van het in bezit hebben van een minderheid van de stemrechten. M dient een wettelijke reserve deelnemingen aan te houden ter hoogte van 200 (= 40% van 500) voor deelneming B. Deelneming C wordt bij het bepalen van de omvang van de wettelijke reserve deelnemingen dus niet meegenomen, omdat het cumulatief resultaat incl. rechtstreekse vermogensmutaties sinds oprichting negatief is.

Beperkingen ontvangst van dividenduitkeringen De deelnemende rechtspersoon dient onbeperkt ontvangst van dividenduitkeringen te kunnen bewerkstelligen. Uiteraard zal deze mogelijkheid in eerste instantie afhangen van de mate van zeggenschap die de deelnemende rechtsper-

*

Dingeman Manschot en Ralph ter Hoeven zijn verbonden aan Deloitte Accountants.


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:44

Invloed van contractuele bepalingen op wettelijke reserve deelnemingen

soon kan uitoefenen in de aandeelhoudersvergadering van de deelneming. In geval van een minderheid van de stemrechten kan over het algemeen geen overheersende zeggenschap worden uitgeoefend over het winstverdelingsbesluit in het algemeen en de dividendbesluiten in het bijzonder. Als de deelnemende rechtspersoon wel een meerderheid van de stemrechten heeft in de aandeelhoudersvergadering van de deelneming, heeft zij daarmee overheersende zeggenschap over deze besluiten. Daarmee lijkt de wettelijke reserve deelnemingen niet zo relevant indien de deelnemende rechtspersoon een meerderheidsbelang heeft in zijn deelneming. Maar ook dan kunnen er andersoortige beperkingen zijn dan het stemrecht in de aandeelhoudersvergadering die toch tot een wettelijke reserve deelnemingen kunnen leiden bij de deelnemende rechtspersoon. Deze andersoortige beperkingen kunnen voortvloeien uit contractuele bepalingen.

Voorbeeld contractuele bepaling met invloed op omvang wettelijke reserve deelnemingen

Een meerderheidsaandeelhouder kan een non-dividendverklaring (= een vermogensverklaring) hebben afgegeven. De meerderheidsaandeelhouder kan bijvoorbeeld jegens de bank verklaren ervoor in te staan dat zonder schriftelijke toestemming van de bank geen onttrekkingen ten laste van het eigen vermogen van de deelneming zullen plaatsvinden zolang het eigen vermogen van de deelneming minder dan 30% van het balanstotaal bedraagt. In dat geval is er sprake van een beperking in de mogelijkheid dividend uit te keren. Het gevolg is dat een wettelijke reserve deelnemingen moet worden gevormd door de meerderheidsaandeelhouder, rekening houdend met de afgesproken ratio. Er is in dat geval sprake van een contractuele relatie die een uitkering leidend tot een vermogen beneden het afgesproken niveau verbiedt.

Voorbeeld contractuele bepaling zonder invloed op omvang wettelijke reserve deelnemingen

Er kan ook sprake zijn van een kredietovereenkomst waarin alleen over een solvabiliteitseis wordt gesproken. Dus zonder een contractuele bepaling die uitkering aan de aandeelhouder verbiedt. Stel dat de solvabiliteitseis is bepaald op 30% en dat het niet voldoen aan deze solvabiliteitseis betekent dat de lening direct opeisbaar wordt. In dat geval wordt de meerderheidsaandeelhouder strikt formeel niet gebonden. Ook niet als hij de kredietovereenkomst heeft meeondertekend. Er is immers niet sprake van een verbod tot uitkering. Er is slechts sprake van overeengekomen gevolgen van het niet voldoen aan de solvabiliteitseis. In die situatie is een wettelijke reserve niet vereist. Wij plaatsen echter de volgende kanttekening. Een aandeelhouder die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap ná de dividenduitkering in de problemen komt of kan komen (bijvoorbeeld ratio wordt door uitkering niet meer gehaald, bank zegt krediet op en eist terugbetaling van zijn vordering respectievelijk begint zekerheden uit te winnen) loopt het risico aansprakelijk gesteld te worden.

meerderheidsaandeelhouder de samenstelling van het bestuur wijzigen om uitkering te bewerkstelligen.

Invoering wetsvoorstel ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’

Na invoering van het wetsvoorstel ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (hierna: wetsvoorstel Flex BV) zal sprake zijn van een balanstest en een uitkeringstest. Uitkeringen zullen dan altijd de goedkeuring van het bestuur van de rechtspersoon behoeven. De bestuurders kunnen deze goedkeuring slechts weigeren als zij weten of redelijkerwijs behoren te voorzien dat de uitkering ertoe zal leiden dat de rechtspersoon na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer kan betalen, aangezien zij anders aansprakelijk worden voor het tekort. Ook de aandeelhouders die de uitkering hebben ontvangen worden onder dezelfde voorwaarden aansprakelijk voor het tekort. De vraag is dan ook of de invoering van het wetsvoorstel Flex BV invloed zal hebben op de omvang van de wettelijke reserve deelnemingen. Stel dat de situatie van de deelneming zodanig is dat bestuurders redelijkerwijs geen goedkeuring kunnen geven voor uitkering. Is er dan sprake van een beperking waarmee bij het bepalen van de wettelijke reserve deelnemingen rekening moet worden gehouden? Naar onze mening is dit niet het geval omdat juist de meerderheidsaandeelhouder de situatie van insolventie kan voorkomen. Bijvoorbeeld door het toezeggen van steun. Hiermee kan het goedkeuringsbesluit door het bestuur van deelneming feitelijk worden afgedwongen. Wat als ook de meerderheidsaandeelhouder er slecht voorstaat en feitelijk geen mogelijkheden heeft steun te verlenen aan deelneming? In dat geval kan er mogelijk wel sprake zijn van een beperking in de mogelijkheid dividend uit te keren. De meerderheidsaandeelhouder zal dan het bestuur van de deelneming kunnen vragen of er bezwaren aanwezig zijn tegen uitkering. Als het bestuur zijn goedkeuring onthoudt is er in ieder geval een objectieve basis (namelijk het bestuursbesluit) voor de conclusie dat een beperking in het kunnen doen uitkeren van dividend aanwezig is. En daarmee dus ook voor het vormen van een wettelijke reserve. Of deze redenatie de tand des tijds kan doorstaan zal moeten worden bezien. In ieder geval is deze samenloop tussen het wetsvoorstel Flex BV en het huidig kapitaalsbeschermingsrecht een terrein dat vraagt om nadere wetstechnische analyse en duiding. De praktijk zal hier immers vaak mee te maken gaan krijgen. Wie deze schoen past, trekke hem aan.

Voorbeeld statutaire bepaling

Het bestuur kan het statutaire recht hebben om alle winst te reserveren. Naar onze mening is dit geen beperking in de mogelijkheid om dividend uit te keren die tot vorming van een wettelijke reserve leidt. De meerderheidsaandeelhouder zal normaliter de mogelijkheid hebben om de beslissing van het bestuur te beïnvloeden. In het uiterste geval kan de

Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 2


175

30-1-2012 10:36:44

Actualiteiten

mr. C.J.A. van Geffen, drs. E.A. Marseille RA en mr. P.N. Ploeger ––

Nationale weten regelgeving Invoeringswetsvoorstel flex-BV (32 426); wijzigingen in jaarrekeningenrecht – CJAvG

In oktober 2011 is het wetsvoorstel ‘Invoeringswet flexibilisering en vereenvoudiging bv-recht’ (32 426) aangenomen door de Tweede Kamer en dit is thans in behandeling bij de Eerste Kamer. Met dit wetsvoorstel zullen enige wijzigingen worden aangebracht in het jaarrekeningenrecht zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW. In het reeds eerder (in 2009) door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel flexibilisering en vereenvoudiging bv-recht (31 058) werd al voorgesteld om enkele wettelijke reserves voor de BV te schrappen, namelijk de ‘wettelijke reserve minimumkapitaal’ (art. 2:178 lid 3 BW) en de ‘wettelijke reserve steunfinanciering’ (art. 2:207c lid 3 BW). In dit ‘invoeringswetsvoorstel flex-BV’ is door middel van een (eerste) nota van wijziging (Kamerstukken II 32426 nr. 8 ) voorgesteld om ook de ‘wettelijke reserves omrekening aandelenkapitaal in euro’ te schrappen. Deze wettelijke reserves (art. 2:178a lid 2 en 3 BW), die veelal een onbeduidend gering (negatief) bedrag bevatten, zijn ontstaan bij de omzetting van het (minimum)aandelenkapitaal van de BV van gulden in euro (medio 2002). Vreemd genoeg wordt niet meteen van de gelegenheid gebruik gemaakt om de soortgelijke (eveneens onbeduidende) wettelijke reserve ‘omrekening aandelenkapitaal naar euro’ voor de NV te schrappen (art. 2:67a lid 2 en 3 BW). Tevens bij dit ‘invoeringswetsvoorstel flex-BV ‘ door middel van een tweede nota van wijziging (TK 32426 nr. 23) voorgesteld om het vereiste om het aandelenkapitaal in een jaarrekening opgemaakt in vreemde valuta (ook) te vermelden in euro (naar koers per balansdatum) te laten vervallen voor BVs waarvan het aandelenkapitaal zal luiden in deze vreemde valuta (art. 2:373 lid 5 BW). Aangezien het (in de toekomst) voor BV’s mogelijk zal worden om aandelen uit te geven met een nominale waarde (en stortingsplicht) in een buitenlandse valuta (bijvoorbeeld US dollar) is – voor dergelijke BV’s – deze bepaling niet langer relevant: als het aandelenkapitaal in dollar zal luiden, is vermelding in (en omrekening naar) euro in de jaarrekening overbodig.

Rapport Monitoring commissie Corporate Governance – CJAvG

In december 2011 is het derde rapport over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code verschenen. In dit rapport van de Monitoring commissie (onder voorzitterschap van J. Streppel) worden o.a. de volgende conclusies getrokken: –– Het respecteren van bestaande (belonings)afspraken (als ‘uitleg’ voor niet ‘toepassen’ Code) is alleen acceptabel voor bestuurders die zijn benoemd vóór 2004 (vóór Code Tabaksblat). –– Bij vrijwillig vertrek van een bestuurder géén vertrekvergoeding.

176

JR2011_06.indb 1

–– –– ––

––

–– ––

Alleen verwijzen naar eigen regeling zonder nadere motivering geldt niet als ‘uitleg’ en is niet-naleving Code. Bij tijdelijke afwijking langer dan één jaar moet uitgelegd worden wanneer verwacht wordt de Code te kunnen toepassen. Minimale aanhoudperiode aandelen door bestuurders begint bij moment van voorwaardelijke toekenning. Verkopen van aandelen binnen de aanhoudperiode van vijf jaar om inkomstenbelasting over de verkrijging te voldoen (sell to cover), is als uitleg om niet vast te houden acceptabel. Als bestuur handelt conform de Code, is het niet respecteren door aandeelhouders van de door bestuurders ingeroepen responstijd alleen in uitzonderlijke gevallen acceptabel. Geen vooruitgang in de toename van het aantal vrouwen in de raden van commissarissen. Verslag van de raad van commissarissen zou in ieder geval moeten bevatten: een beschrijving van het proces van evaluatie, van alle werkzaamheden en aandachtspunten alsmede een aanwezigheidspercentage van de raad als geheel.

De Monitoring Commissie heeft laten onderzoeken of haar indruk juist is dat verslagen van de raad van commissarissen vaak oppervlakkig en weinig informatief zijn. Gebleken is dat het verslag van de raad van commissarissen over het algemeen formeel voldoet aan de Code, maar dat het materieel van weinig informatieve waarde is. De ontwikkeling van corporate governance heeft geleid tot een verzwaring van de taken en verantwoordelijkheden van de raad van commissarissen. Naar het oordeel van de Commissie behoort die verzwaarde rol ook in de verantwoording aan stakeholders tot uitdrukking te komen. De Commissie meent dan ook dat het verslag inzicht zou moeten geven in alle werkzaamheden van de raad van commissarissen en de specifieke aandachtsgebieden. Goed toezicht en advies is weliswaar niet altijd gebaat bij volledige openheid, maar twijfel aan eensgezindheid van de raad van bestuur en de raad van commissarissen ten aanzien van strategie en beleid dient het belang van de onderneming meestal niet. De Commissie heeft er begrip voor dat het commissarissenverslag geen inzicht geeft in interne inhoudelijke discussies die vooraf zijn gegaan aan een besluit dat in het verslag van de raad van bestuur is toegelicht. Volgens de commissievoorzitter Streppel is het feit dat de Code zich uitbreidt naar het MKB en andere niet-beursondernemingen een positieve ontwikkeling die het belang van een zelfregulerende Code onderstreept. Deze partijen zijn op grond van de Code zelf niet gehouden tot naleving, maar conformeren zich vrijwillig aan de Code. De Commissie ziet de aanbevelingen die in 2011 zijn gedaan door de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants, aangaande de versterking van de rol van de accountant in relatie tot die


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:44

Actualiteiten

van de commissaris, als een goede uitwerking van de principes en bepalingen over de accountant in de Code.

Internationale weten regelgeving Activiteiten internationale effectentoezichthouder ESMA - EAM

Sinds begin 2011 is de toezichthouder op de effectenmarkten CESR (Committee of European Securities Regulators) opgegaan in de ESMA (European Securities and Markets Authority). De eerste directeur van de ESMA is Steven Maijoor, voorheen directeur bij de Autoriteit Financiële Markten, verantwoordelijk voor het toezicht op financiële verslaggeving en het toezicht op accountants. De afgelopen maanden heeft de ESMA regelmatig van zich laten horen. Hieronder worden diverse publicaties van de ESMA besproken. Consultatie over materialiteit In november heeft de ESMA een consultatiedocument uitgebracht over materialiteit. Dit naar aanleiding van de verschillende interpretaties die Europese toezichthouders aan dit begrip geven bij het uitoefenen van hun nationale toezicht op financiële verslaggeving. Het document beoogt overzicht te geven van de literatuur op dit gebied, maar de ESMA beraadt zich ook op vervolgstappen. Wat de vervolgstappen kunnen zijn, is natuurlijk interessant. De ESMA kan als toezichthouder geen regels maken, maar overweegt dit kennelijk wel, want de tweede consultatievraag is de vraag of de ESMA regels (‘guidance’) voor de toepassing van materialiteit zou moeten maken. Het document geeft een overzicht van de bepalingen in IFRS over materialiteit en allerlei vragen die daarover gesteld kunnen worden. Wanneer is iets materieel en bestaan er verschillen in dat oordeel als het over verschillende posten gaat? Moeten bedrijven meer toelichtingen geven over hoe ze materialiteit in de jaarrekening hebben toegepast? Is het materialiteitsbegrip verschillend voor jaarrekeningen respectievelijk tussentijdse rapportages? Betekent het woord ‘could’ iets anders dan ‘would’? De termijn om te reageren loopt nog tot eind februari 2012. Het document is te vinden via:http://www.esma.europa.eu/ system/files/2011_373_.pdf. Activiteitenverslag Tien maanden na afloop van 2010 heeft de ESMA een activiteitenverslag over 2010 uitgebracht (ter vergelijk: vier maanden krijgen beursgenoteerde ondernemingen volgens art. 4 van de Europese transparantierichtlijn). In 2010 heeft ESMA 120 interpretaties van nationale toezichthouders besproken en 32 beslissingen gepubliceerd. Er zijn diverse bijeenkomsten geweest met IFRIC, het officiële interpretatieorgaan van IASB, en ook zijn er diverse werkgroepen in het leven geroepen, onder andere om een consultatie over materialiteit voor te bereiden (zie hiervoor) en daarnaast om de IFRS checklist voor toezichthouders bij te werken. Dat een checklist en materialiteit elkaar wel eens in de weg zouden kunnen staan, blijkt vooralsnog niet uit de consultatievragen die hierboven beschreven zijn. ESMA rapporteert niet alleen over de activiteiten die binnen de ESMA zelf worden verricht, maar ook over activiteiten van individuele toezichthouders. In de eerste plaats zijn daar ‘ex-ante activities’, spontane nieuwsbrieven over branNr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 2

dende zaken en de zogenaamde ‘pre-clearance’ activiteiten, waar toezichthouders vooraf om een mening over interpretatie van IFRS kan worden gevraagd. In Nederland doet de toezichthouder nog niet aan pre-clearance, maar het is de vraag hoe lang dit verschil tussen Nederland en andere Europese landen in de benadering van het toezicht kan blijven voortbestaan in verband met het gelijkheidsbeginsel. In de tweede plaats zijn daar de onderzoeken van nationale toezichthouders naar jaarrekeningen van ondernemingen. Die hebben gezamenlijk 1000 volledige jaarrekeningen (2009: 1200) onderzocht en 700 jaarrekeningen zijn aan een gedeeltelijk onderzoek onderworpen (2009: 900). Waarom er in 2010 beduidend minder jaarrekeningen zijn onderzocht dan in 2009, komt niet in het verslag naar voren. Het verslag geeft enkele illustraties van opvallende onderwerpen die in 2010 aandacht hebben gekregen, zoals op het gebied van financiële instrumenten, bijzondere waardeverminderingen, operationele segmenten en aandeel-gerelateerde beloningen. Meer informatie via: http://www.esma.europa.eu/system/ files/2011_355.pdf.

Implementatie van IFRS 8 over operationele segmenten – EAM

De Europese nationale toezichthouders hebben onderzocht hoe ondernemingen IFRS 8 hebben geïmplementeerd. Zij concludeerden dat er weinig verschil was tussen de toelichtingen onder IFRS 8 en diens voorganger IAS 14. De toezichthouders hebben de volgende bevindingen: –– 41% van de ondernemingen heeft de raad van bestuur als belangrijkste operationele beslisser (Chief Operating Decision Maker) aangewezen, terwijl veel van deze ondernemingen een one-tier bestuur hebben, waarin ook toezichthoudende bestuursleden zitten. De ESMA leidt daaruit af dat het begrip belangrijkste operationele beslisser tot verwarring leidt. –– Slechts 29% van de ondernemingen licht toe hoe de operationele segmenten zijn samengesteld en samengevoegd, terwijl de ESMA vindt dat dit belangrijke informatie is en dit ook door IASB als een voorbeeld wordt genoemd van belangrijke informatie. –– 93% van de ondernemingen gebruikt maatstaven gebaseerd op IFRS in de segment informatie. 47% gebruikt (ook) alternatieve prestatie indicatoren zoals EBIT en EBITDA en de ESMA vindt dat er onvoldoende aansluiting naar IFRS maatstaven wordt gepresenteerd. –– 58% van de ondernemingen geeft de vereiste regionale toelichtingen over omzet en vaste activa, maar er is weinig toelichting over individuele landen en er is volgens de ESMA onvoldoende duidelijkheid hoe om te gaan met materialiteit op dit vlak. Meer details zijn te vinden via: http://www.esma.europa.eu/ system/files/2011_372.pdf.

Voorstel Europese Commissie tot herziening vierde en zevende EEG richtlijn – CJAvG

In 2007 kondigde de Europese Commissie een review aan van de vierde en zevende Richtlijn. De reden van deze herziening betrof vereenvoudiging (lastenverlichting) voor het MKB, modernisering en actualisering van deze richtlijnen. Op 25 oktober 2011 werd een wetgevingsvoorstel voor een herziening van de vierde en zevende Richtlijn gepubliceerd. Voorgesteld wordt om de vierde en zevende Richtlijn


177

30-1-2012 10:36:45

Actualiteiten

in te trekken en te vervangen door één Richtlijn, met daarin zowel voorschriften voor de enkelvoudige als de geconsolideerde jaarrekening. In dit opzicht is er, althans voor de inhoudelijk ongewijzigde onderdelen, sprake van een hercodificatie en samenvoeging van reeds bestaande regelingen in één nieuwe Richtlijn. Het voorstel bevat aangaande accountantscontrole een lastenverlichting voor het MKB, omdat voorgesteld wordt ‘kleine’ rechtspersonen vrij te stellen van accountantscontrole. Dit heeft voor ons land echter geen effect, omdat de (lidstaatoptie tot) vrijstelling jaarrekeningcontrole voor kleine rechtspersonen reeds lang onderdeel uitmaakt van ons BW. Hetzelfde geldt voor de voorgestelde consolidatievrijstelling voor kleine groepen, ook dat is al een (vrijwillige) mogelijkheid in ons BW die in de praktijk vaak wordt benut. Een belangrijke verbetering in het voorstel voor een herziene jaarrekeningrichtlijn betreft de opbouw. Gekozen is voor een logischer ‘bottom-up-approach’ waarbij eerst de regels voor ‘kleine’ rechtspersonen worden genoemd en daarna de (meer) uitgebreide regels voor ‘middelgrote’ en vervolgens ‘grote’ rechtspersonen. Ten aanzien van het ‘kleine’ regime bevat het voorstel alleen vereisten voor een zeer summiere jaarrekening, die niet kunnen worden uitgebreid door de lidstaten in de nationale wetgeving (‘no gold-plating’). Aldus een duidelijke (harmonisatie van) lastenverlichting voor het MKB, waarbij een kleine rechtspersoon kan volstaan met een zeer beperkte balans (met alleen hoofdposten, zonder nadere onderverdeling) en winst- en verliesrekening. De voorgestelde vereenvoudigingen voor het ‘middelgrote’ regime zijn minder verstrekkend, terwijl voor het ‘grote’ regime nauwelijks vereenvoudigingen worden voorgesteld. Voorgesteld wordt de huidige diverse modellen voor balans en winst- en verliesrekening te vervangen door één algemeen balansmodel, alsmede twee winst- en verliesrekening modellen (namelijk een met categoriale en een met functionele indeling, ter keuze van de rechtspersoon). Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om de grensbedragen in het jaarrekeningenrecht te verhogen. Het voorstel komt met een verhoging van ongeveer 15%, waarbij de grensbedragen voor de ‘middelgrote rechtspersoon’ zullen worden verhoogd naar balanstotaal € 5 mio (nu € 4,4 mio) en netto-omzet € 10 mio (nu € 8,8 mio) en voor ‘grote rechtspersoon’ naar balanstotaal € 20 mio (nu € 17,5 mio) en netto-omzet € 40 mio (nu € 35 mio).

Voorstel Europese Commissie herziening richtlijn accountantscontrole en voorstel OOBverordening – CJAvG

De Europese Commissie heeft op 30 november 2011 een voorstel voor een herziening van de Statutory Audit Directive (2006/43/EG) alsmede een voorstel voor een (gerelateerde) OOB-Verordening gepubliceerd. Deze voorstellen, veelal genoemd ‘Barnier-voorstellen’ naar de commissaris die binnen de Europese Commissie verantwoordelijk is voor dit beleidsterrein, bevatten verregaande maatregelen die deels al aangestipt werden in het in 2010 gepubliceerde ‘Groenboek’ over accountantscontrole (Green Paper of 13 oktober 2010 on Audit Policy: Lessons from the crisis). Het voorstel (COM (2011) 778) voor een herziening van de Statutory Audit Directive (2006/43/EC) bevat een groot aantal wijzigingen. Belangrijke wijziging betreft een uitbreiding van de definitie van Organisaties van Openbaar Belang (OOB). Daarmee kwalificeren niet alleen ondernemingen genoteerd aan een gereglementeerde markt binnen de EU, maar ook diverse ondernemingen in de financiële sector zo178

JR2011_06.indb 3

als bijvoorbeeld banken en verzekeraars alsmede bepaalde (collectieve of alternatieve) investeringsfondsen als OOB. Ook een herziening van de term ‘statutory audit’ (wettelijke controle) wordt voorgesteld, waarbij ook (vrijwillige) controle van jaarrekeningen van kleine rechtspersonen als ‘wettelijke controle’ zou gaan kwalificeren. Het voorstel (COM (2011) 779/3) voor een EU-Verordening aangaande de accountantscontrole bij Organisaties van Openbaar Belang (OOB) gaat veel verder dan bovengenoemde voorgestelde richtlijnwijziging. In deze conceptverordening worden specifieke eisen geformuleerd voor accountants(kantoren) die OOB’s controleren. Hierin wordt bijvoorbeeld voorgesteld dat een accountantskantoor de controle van een OOB maximaal 6 jaar (of als er sprake is van een controle door twee accountantskantoren – zgn. joint audit - maximaal negen jaar) mag uitvoeren en daarna een ‘rotatie’ naar een (opvolgend) accountantskantoor dient plaats te vinden. Pas na een periode (cooling-off) van vier jaar mag er weer bij dezelfde OOB een controleopdracht worden verkregen. Er wordt ook een verbod op het verrichten van nietcontrole gerelateerde diensten (non-audit services) bij OOBs voorgesteld. Tevens wordt voorgesteld dat een accountantskantoor dat meer dan 1/3 van haar audit fees verwerft bij grote OOB’s, en tevens deel uitmaakt van een netwerk waarvan de totale audit fees méér dan € 1.500 miljoen bedragen, géén non-audit diensten meer zouden mogen verlenen. Er worden tevens verregaande voorstellen gedaan voor de rapportage door accountants, alsmede eisen gesteld aan de transparantie van accountantskantoren.

Jurisprudentie HR 18 november 2011, LJN BQ2860 – PNP

In deze fiscale zaak was voor de toepassing van art. 10d(2) van de Wet op de vennootschapsbelasting van belang of verschillende rechtspersonen verbonden waren in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Het ging daarbij in de kern om de vraag of de (middellijk) aandeelhouders in de belanghebbende (hierna de ‘vennootschap’) tot de groep behoorden. De structuur was daarbij als volgt. De aandelen in de vennootschap werden voor 99,5% onmiddellijk gehouden door F NV (F NV) en voor 0,5% middellijk (via H. NV en G NV (G NV)) eveneens door F NV. F NV, H. NV en G NV zijn gevestigd te S. F NV bezat 100% van de aandelen in G NV, welke vennootschap 100% van de aandelen bezit in H NV. De vennootschap werd bestuurd door G B.V., een 100%-dochtervennootschap van de vennootschap die werd bestuurd door I N.V. De bestuurders van I N.V. waren (naast een derde) E1 - tevens enig aandeelhouder van F - en zijn zoon E2, die tevens enig aandeelhouder was van I N.V. De Rechtbank kwam tot het oordeel dat sprake was van een groepsrelatie. In sprongcassatie werd tegen dat oordeel opgekomen. Bij de behandeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Art. 2:24b BW bepaalt dat onder een groep moet worden verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat optreden onder gezamenlijke leiding kenmerkend is voor de aanwezigheid van een groep en dat daarvoor zeggenschap is vereist. Uit de hiervoor genoemde passages uit


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:45

Actualiteiten

de wetsgeschiedenis blijkt volgens de Hoge Raad weliswaar dat het bezit van een meerderheidsbelang niet noodzakelijkerwijs leidt tot een groepsrelatie tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt. Een en ander brengt mee dat in het onderhavige geval, waarin F een meerderheidsbelang heeft in de vennootschap, aangenomen mag worden dat deze beide vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn, tenzij de vennootschap stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt, dat ondanks dat meerderheidsbelang organisatorische verbondenheid ontbreekt, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt dat de Rechtbank tot uitdrukking heeft gebracht dat F de vennootschap feitelijk beheerste doordat zij een overheersende zeggenschap had over de leiding en het beleid van de vennootschap, ook al werd de leiding over de vennootschap feitelijk uitgeoefend door I N.V. De Rechtbank mocht daarbij ervan uitgaan, zoals zij kennelijk heeft gedaan, dat F haar overheersende zeggenschap ontleende aan haar meerderheidsbelang in de vennootschap en dat die zeggenschap zich ook uitstrekte tot de uitoefening van de leiding over de vennootschap door I N.V. Hiervan uitgaande geven de oordelen van de Rechtbank volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘organisatorische verbondenheid’ als bedoeld in art. 2:24b BW. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In de overwegingen van de Rechtbank ligt voorts de verwerping besloten van de stelling van de vennootschap dat zij en F als participatiemaatschappij in de zin van art. 6, lid 3, van het Besluit modellen jaarrekening kunnen worden aangemerkt. Die verwerping geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is voldoende gemotiveerd doordat de Rechtbank zich kennelijk heeft gebaseerd op de overheersende zeggenschap van F over de vennootschap en haar dochtermaatschappijen, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt voorts dat de Rechtbank terecht heeft verworpen het standpunt van de vennootschap dat geen sprake is van een groep in de zin van art. 2:24b BW, omdat voor de vennootschap en haar aandeelhouders geen geconsolideerde jaarrekening pleegt te worden opgemaakt. De Hoge Raad stelt dat de wetsgeschiedenis van art. 10d van de Wet geen steun biedt voor de opvatting dat hetzij naar de bedoeling van de wetgever hetzij bij wege van toezegging door de Staatssecretaris als toekomstige wetsuitvoerder het enkele ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening meebrengt dat geen sprake is van een groep in de zin van art. 2:24b BW.

Rechtbank Maastricht 1 juni 2011, JOR 2011/357, m.n.t Bartman Deze uitspraak ziet op de reikwijdte van een zogenoemde ‘403-verklaring’. Voor zover voor dit tijdschrift van belang kan de uitspraak van de Rechtbank als volgt worden samengevat. Coman E&C Holding BV (Coman) had zich met de 403-verklaring tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de met ingang van de datum van de verklaring ‘(of enig ander moment)’ aangegane rechtshandelingen Nr. 6 december 2011

JR2011_06.indb 4

van Coman Engineering & Contracting BV voortvloeiende schulden in de zin van art. 2:403.1f BW. BAM Utiliteitsbouw BV (BAM) doet een beroep op de hoofdelijke aansprakelijkheid en voert in dit verband aan dat Coman door het afgeven van deze verklaring in aanmerking heeft willen komen voor een concernvrijstelling van de voorschriften voor de jaarrekening over het boekjaar 2006. Volgens BAM ligt in het feit dat door Coman Holding gebruik is gemaakt van deze verklaring om een geconsolideerde jaarrekening over het boekjaar 2006 uit te brengen besloten dat Coman Holding aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen door Coman Engineering & Contracting B.V. in 2006 verricht. Het standpunt van BAM gaat volgens de Rechtbank zelfs nog wat verder: in de literatuur en de jurisprudentie is de heersende opvatting dat aan deze verklaring in verband met de bescherming van schuldeisers geen beperking in de tijd kan worden gesteld. De verklaring heeft, aldus BAM, onbeperkt terugwerkende kracht. Naar het oordeel van de Rechtbank is tegen het standpunt van BAM door de gedaagden terecht ingebracht dat BAM geen rechten tegenover Coman kan ontlenen aan het in art. 2:403 BW bepaalde, doch uitsluitend aan de door Coman gedeponeerde verklaring. Wat de namens Coman afgegeven verklaring betekent zal, tegen de achtergrond van het feit dat deze is afgegeven om daarmee te voldoen aan één van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening, door uitleg daarvan moeten worden vastgesteld, aldus de Rechtbank. De Rechtbank overweegt dat degenen die de verklaring hebben afgegeven een beperking hebben aangebracht in de tijd: Coman aanvaardt alleen aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht na het tijdstip van het afgeven van de verklaring. Hier uit volgt dat deze verklaring voor de aansprakelijkheid van Coman Holding voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die werden verricht namens Coman Engineering & Contracting BV voorafgaande aan dat tijdstip geen consequenties heeft. Dat in de verklaring ook nog is opgenomen de tekst: ‘(of enig ander moment)’ heeft naar het oordeel van de Rechtbank geen betekenis. Gelet op het ingangstijdstip dat direct daarvoor in deze verklaring tot uitdrukking is gebracht, is deze toevoeging volgens de REchtbank zinledig of maakt deze verklaring, wanneer deze toevoeging toch in aanmerking wordt genomen en de verklaring als één geheel in beschouwing wordt genomen, obscuur en daarmee voor het geheel zonder betekenis.

OK 13 juli 2011, JOR 2011/290 m.nt. Hijink - PNP

In deze enqueteprocedure ging het om de vraag of wanbeleid moest worden vastgesteld. De OK komt tot de conclusie dat op verschillende onderdelen de boekhouding van Meepo Holding BV (Meepo) niet juist en volledig was, waardoor haar rechten en verplichtingen niet duidelijk uit haar boeken en bescheiden bleken en een onjuist en onvolledig beeld van haar vermogen en resultaat werd gegeven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Meepo met de hiervoor omschreven handelwijze opzettelijk in strijd met de bepalingen van art. 2:362 BW gehandeld welke, kort gezegd, vereisen dat de jaarrekening een zodanig inzicht biedt dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat en dat balans en winst- en verliesrekening de grootte van het vermogen respectievelijk het resultaat getrouw, duidelijk en


179

30-1-2012 10:36:45

Actualiteiten

stelselmatig weergeven. Bovendien heeft zij volgens de OK ook opzettelijk de belangen van derden geschaad althans verwaarloosd. De hierboven verkort aangehaalde tekortkomingen acht de OK op zichzelf beschouwd – naar aard en omvang – zodanig ernstig dat moet worden vastgesteld dat het bestuur van Meepo op dit punt in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat in zoverre van wanbeleid sprake was. De OK overweegt dat (reeds) uit de wettelijke en statutaire taakomschrijving van het bestuur van een vennootschap volgt dat dit bestuur – als zodanig en in beginsel – collegiaal verantwoordelijk is voor het door de vennootschap gevoerde wanbeleid, en is daarnaast niet vereist dat een (bepaalde) bestuurder wetenschap van de onregelmatigheden had of die had kunnen voorkomen. Evenmin is nodig dat het bestuur daarvan een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt, aldus de OK.

180

JR2011_06.indb 5


Nr. 6 december 2011

30-1-2012 10:36:45

jaargang 6 - december 2011

Recommend Documents