J. van der Kraan Banning N.V

130 Ondernemingsrecht

«JIN»

Regelmatig wordt gesproken over vereenzelviging, waar wellicht wordt gedoeld op toerekening. L. Timmerman brengt een nuance aan tussen de begrippen ‘vereenzelviging’ en ‘toerekening’ (zie L. Timmerman, ‘Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures’, Ondernemingsrecht 2001, p. 294 e.v.). 6.3. Een vraag die kan worden gesteld is of de stap van vereenzelviging nodig is om een functionaris op basis van artikel 6:162 BW aansprakelijk te kunnen houden. Indien het handelen van de functionaris zelf voldoende is om tot een onrechtmatige daad van deze functionaris te komen, dan is dat waarschijnlijk niet het geval. De Hoge Raad is over het algemeen terughoudend met de doorbreking van de rechtspersoonlijkheid, en geeft meer ruimte voor het aansprakelijk houden van bestuurders, direct dan wel door toerekening. Dit blijkt duidelijk uit het arrest Rainbow/ Ontvanger, Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000/698. In dit arrest geeft de Hoge Raad aan dat het misbruik maken van identiteitsverschil (eerder) aanleiding is om onrechtmatig handelen van een bestuurder aan te nemen. Voor het volledig wegdenken van de rechtspersoonlijkheid, de vereenzelviging, is slechts in bijzondere gevallen ruimte. Vereenzelviging lijkt eerder ruimte te geven voor het direct aansprakelijk stellen van een bestuurder. Onderhavig arrest van de Hoge Raad lijkt daarmee in lijn. De casus geeft aanleiding om een beroep te doen op vereenzelviging, maar een daadwerkelijk beroep daarop is niet gedaan. Ook de beoordelende instanties noemen het kennelijk liever niet, en houden het bij de onrechtmatige daad op basis van artikel 6:162 BW. En eerlijk is eerlijk, de lijn is dun.

694

7. Conclusie 7.1. Als een indirect bestuurder dacht dat de route naar zijn aansprakelijkheid diende te lopen via artikel 2:11 BW, toerekening of vereenzelviging, dan heeft hij het mis. De indirect bestuurder komt ook zonder deze omwegen in aanmerking voor de rechtstreekse aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. En hij wordt daarbij, blijkens dit arrest, over dezelfde kam geschoren als directe bestuurders.

J. van der Kraan Banning N.V.

Jurisprudentie in Nederland juli 2014, afl. 6

130 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 maart 2014, nr. 200.134.748/01 OK ECLI:NL:GHAMS:2014:743 (mr. Makkink, mr. Nieuwe Weme, mr. Hofmeijer-Rutten, prof. dr. Van Hoepen RA, Cremers) Noot E. Baghery Enqueˆte. Onderzoek bevolen. Onmiddellijke voorziening getroffen. Omgang met minderheidsaandeelhouder. Informatievoorziening. Dividendbeleid. In casu blijkt uit het overzicht van de gedane uitkeringen over de laatste jaren geen verband tussen de hoogte van het dividend en de resultaten van de onderneming. Voorts zijn geen als zodanig (voor [P]) kenbare algemene vergaderingen van aandeelhouders bijeengeroepen en gehouden. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] c.s. Benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [A] BV en van [B] BV [BW art. 2:216, 2:345, 2:349a lid 2, 2:350 lid 1] Dat slechts beperkte dividenduitkeringen zijn gedaan is, gelet op de financie¨le resultaten en positie van de ondernemingen en de statuten van [L] (die wat betreft het dividendbeleid als orgaan van de vennootschap handelt) niet vanzelfsprekend. Dit roept reeds de vraag op of de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] (lees: het bestuur van [L]) voldoende oog heeft gehad voor de belangen van [P] als certificaathouder die, anders dan (de holdings van) [Q] en [R], niet meer als bestuurder bij de onderneming betrokken is. Het ligt voor de hand dat het functioneren van [L] als orgaan van [A] in negatieve zin wordt beı¨nvloed door het feit dat het bestuur van [L] al geruime tijd niet in overeenstemming met de statuten is samengesteld; in plaats van de voorgeschreven drie bestuurders waren er lange tijd slechts twee bestuurders en is er sinds kort nog slechts één bestuurder. Uit het tussen partijen vaststaande overzicht van de gedane uitkeringen over de laatste jaren blijkt geen verband tussen de hoogte van het dividend en de resultaten van de onderneming. Een kenbaar en consistent dividendbeleid ontbreekt, terwijl een zodanig beleid wel verwacht mag worden gelet op de onderhavige verhoudingen en de bestendige aandacht die [P] (niet alleen in 2012, maar, naar buiten kijf staat, ook in de daaraan voorafgaande jaren) heeft gevraagd voor het dividendbeleid. Hoewel aannemelijk is dat de positionering van de onderneming op de markt en de daarbij noodzakelijke slagkracht vergen dat een aanzienlijke hoeveelheid liquide middelen wordt aangehouden om op korte termijn investeringen te kunnen doen, biedt dit geen afdoende verklaring voor het ontbreken van een deugdelijk dividendbeleid. Een en ander geldt te meer nu tussen partijen een diepgaand wantrouwen post gevat heeft. Het bij [P] bestaande vermoeden dat in feite wel degelijk dividenden worden uitgekeerd aan [Q] en [R], maar dan onder een andere naam (managementvergoeding of bonus), zodat


«JIN»

hij daarop geen aanspraak kan maken, wordt onder meer gevoed door het gebrek aan kenbaar en consistent beleid. Vaststaat, dat reeds meerdere jaren geen als zodanig (voor [P]) kenbare algemene vergaderingen van aandeelhouders van [B] zijn bijeengeroepen en gehouden. Wel zijn bijeenkomsten gehouden waarin de situatie van alle ondernemingen binnen de groep aan de orde is geweest en waarbij alle aandeelhouders van [B] aanwezig waren. Verweersters menen dat daarmee in redelijkheid kon worden volstaan. De Ondernemingskamer volgt hen daarin niet. Art. 2:218 BW bepaalt dat tijdens ieder boekjaar ten minste één algemene vergadering wordt gehouden en gelet op de geschetste situatie, in het bijzonder de omstandigheid dat de positie van [P] wezenlijk verschilt van die van [Q] en [R] en het mede daarom gerezen wantrouwen, kon [B] in redelijkheid niet menen dat [P] ermee instemde dat van dit wettelijke vereiste werd afgeweken. Hetgeen hiervoor is overwogen, levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van [A] c.s. te twijfelen. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar dat beleid, zoals verzocht, gerechtvaardigd en zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bevelen, wat betreft [A] en haar (klein)dochtervennootschappen over de periode vanaf 4 december 2000 (de periode waarin verzoekster geen bestuurder meer was) en wat betreft [B] vanaf haar oprichting op 3 januari 2003, tot de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. Ten overvloede wordt overwogen dat de onderzoeker ook aandacht mag besteden aan hetgeen zich met betrekking tot de onderzochte feiten en omstandigheden voor- en nadien heeft voorgedaan, voor zover dat licht kan werpen op deze feiten en omstandigheden. Met betrekking tot het voorwerp van de enqueˆte overweegt de Ondernemingskamer nog dat het de onderzoeker vrijstaat om die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die hij in het licht van de discussie tussen partijen relevant acht. Voorts acht de Ondernemingskamer gronden aanwezig om bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris te benoemen bij [A] en bij [B]. Deze commissaris mag het in het bijzonder tot zijn taak rekenen toe te zien op de informatieverschaffing aan [P]. Daarnaast staat het de commissaris vrij om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht. [P] BV, gevestigd te [plaats], Verzoekster, advocaat: mr. W.P. den Hertog, kantoorhoudende te Den Haag, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] BV, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] BV, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] BV, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] BV 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F] BV, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [G] BV, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [H] BV, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [J] BV, 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [K] BV, alle gevestigd te [plaats], Verweersters,

Ondernemingsrecht 130

advocaten: mr. A. Haan en mr. J. Groot, kantoorhoudende te Utrecht, en tegen de stichting [L] BV, gevestigd te [plaats], Belanghebbende, advocaten: mr. A. Haan en mr. J. Groot, kantoorhoudende te Utrecht. H of : 1 Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met [P], verweersters gezamenlijk met [A] c.s., verweerster sub 1 met [A], verweerster sub 2 met [B] en belanghebbende met [L]. 1.2 [P] heeft bij op 2 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] c.s. over de periode vanaf 2000 (en voor wat betreft [B] over de periode vanaf 2003). Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, a. de bestuurders van [A] en [B] te schorsen met gelijktijdige benoeming van een onafhankelijke derde tot bestuurder van die vennootschappen; b. [B] te gelasten algemene vergaderingen van aandeelhouders te houden over de jaren vanaf haar oprichting tot en met 2012; c. [A] en [B] te gelasten aan [P] om – aldus ter zitting geformuleerd – jaarstukken over de jaren vanaf haar oprichting tot en met 2012 te verstrekken; d. [A] en [B] te gelasten aan [P] opgaaf te doen van de managementvergoeding van bestuurders van [A] c.s.; e. de onder b, c en d vermelde voorzieningen te treffen op straffe van een dwangsom. Tot slot heeft [P] verzocht [A] en [B] te veroordelen in de kosten van dit geding. 1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 november 2013, hebben [A] c.s. en [L] de Ondernemingskamer verzocht [P] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen, een en ander met veroordeling van [P] in de kosten van het geding. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en – wat mr. Den Hertog betreft – onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. [A] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen overlegging van die producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 1.5 Partijen hebben ter terechtzitting gevraagd de zaak aan te houden om hen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen. Mr. Den Hertog heeft bij e-mailbericht van 27 januari 2014 medegedeeld dat partijen daarin niet zijn geslaagd en heeft de Ondernemingskamer gevraagd uitspraak te doen. 2 D e f eit en 2.1 [A] is op 25 maart 1998 opgericht; zij is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [C] BV, [D] BV en [E] BV. [E] BV is op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van [F] BV, [J] BV en [K] BV. [A] en haar voornoemde werkmaatschappijen exploiteren een loon-, verhuur-, milieu- en detacheringbedrijf. [B] is opgericht op 3 januari 2003; zij is een vastgoedvennoot-

695


696

«JIN»

schap zonder operationele activiteiten. [B] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [G] BV, die 100% aandeelhouder en enig bestuurder van [H] BV is. 2.2 Op 4 december 2000 zijn de aandelen in [A] gecertificeerd. [L] houdt sindsdien alle aandelen in [A]. Art. 4 lid 1 van de statuten van [L] bepaalt dat er drie bestuurders zijn, waarvan ´ e´ en te benoemen door [P] en [Q], ´ e´ en door [S] en [R] en de derde door de overige twee bestuurders gezamenlijk. [V] is thans, nadat medebestuurder [W] kort geleden is teruggetreden, de enige bestuurder van [L]. De door [L] uitgegeven certificaten worden, telkens voor 25% gehouden door: [P] (de persoonlijke holding van [P]), [Q] BV (de persoonlijke holding van[Q]), [R] BV (de persoonlijke holding van [R]) en [S] BV (de persoonlijke holding van [S]). De persoonlijke holdings van [P], [Q], [R] en [S] zijn voorts, ieder voor 25% aandeelhouder van [B]. [P] en [R] zijn kinderen van [T], [Q] en [S] zijn kinderen van [U]. De gebroeders [T] en [U] zijn de oprichters van de onderneming. 2.3 Aanvankelijk, in 1998, werd, in het kader van de bedrijfsoverdracht aan de volgende generatie, aan (de persoonlijke holdings van) [Q], [P], [R] en [S] elk een positie in het bestuur van [A] toegekend. Bij gelegenheid van de certificering van de aandelen in [A] op 4 december 2000, zijn (de persoonlijke holdings van) [P], [S] en [R] als bestuurder van [A] teruggetreden. Als gevolg daarvan was (de persoonlijke holding van) [Q] enig bestuurder van [A] totdat op 1 januari 2002 (de persoonlijke holding van) [R] (weer) tot het bestuur van [A] toetrad. Ook [B] wordt thans bestuurd door (de persoonlijke holdings) van [Q] en [R]. 2.4 De statuten van [B] bepalen in art. 20 lid 1: ‘‘de winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering’’. De statuten van [L] bepalen in art. 6 lid 2: ‘‘Het bestuur dient ervoor zorg te dragen, dat steeds zodanig behoorlijk dividend op de aandelen in [[A]] zal worden uitgekeerd als verantwoord is met inachtneming van de continuı¨teit van de onderneming van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming(en).’’ 2.5 [A] heeft de laatste jaren steeds winst gemaakt. De lening aan de banken is geheel afgelost; er bestaat een achtergestelde lening van ca. i 6 miljoen aan [T] en [U]. [A] heeft in de afgelopen jaren dividenduitkeringen gedaan, steeds tot een aanmerkelijk lager bedrag dan de winst. 2.6 [P] heeft bij brief van 21 december 2012 aan [L], [A] en de persoonlijke holdings van [Q] en [R] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van [A] en [L] kenbaar gemaakt. Die bezwaren behelzen dat een onjuist dividendbeleid wordt gevoerd, dat zij onvoldoende informatie ontvangt en dat het bestuur van [L] niet overeenkomstig de statuten is samengesteld. 2.7 [P] heeft bij brief van 21 december 2012 aan [B] en de holdings van [Q] en [R] verzocht om haar alle relevante informatie te verstrekken en geprotesteerd tegen het uitblijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders. Bij brief van 14 januari 2013 aan [A], [B] en de holdings van [Q] en [R] heeft [P] verzocht om toezending van de jaarstukken van de diverse vennootschappen over de jaren 2006 tot en met 2011-2012. Partijen hebben van februari tot en met september 2013 gecorrespondeerd in vervolg op deze brieven. 2.8 [P] heeft in juli 2012 100 certificaten [A] aan de overige certificaathouders aangeboden; conform de daarvoor geldende statutaire regeling is een waarderingstraject ingezet. Tussen mei en september 2013 is daarover overlegd, maar het is nog niet tot een waardering gekomen.


3 D e g ro n de n van d e be sl iss ing 3.1 [P] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van [A] c.s., in het bijzonder [A] en [B], en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, ten grondslag gelegd dat zij, ondanks verzoeken, niet voldoende wordt geı¨nformeerd over de gang van zaken binnen de onderneming, dat het dividendbeleid onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van de resultaten, dat [B] niet voldoet aan de wettelijke verplichtingen tot het ten minste eenmaal per jaar houden van een algemene vergadering van aandeelhouders en dat het bestuur van [L] reeds geruime tijd niet conform de statuten is samengesteld. Zij meent dat in een en ander tot uiting komt dat het bestuur van [B] en [A] [P] benadeelt en elke bemoeienis van hem met de onderneming onmogelijk maakt. 3.2 [A] c.s. en [L] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 Het bezwaar van [A] c.s. tegen de aanvullende producties 19 tot en met 29 van [P] is gegrond. Deze producties zijn eerst bij brief van 3 december 2013 en derhalve buiten de daartoe in het procesreglement bepaalde termijn aan de Ondernemingskamer en aan de advocaat van [A] c.s. toegezonden en niet is gebleken dat deze stukken niet eerder konden worden overgelegd. De Ondernemingskamer slaat daarom geen acht op deze nadere producties. 3.5 [P] is, anders dan [A] c.s. en [L] hebben aangevoerd, ontvankelijk in haar verzoek. Op grond van art. 2:346 lid 1 BW is [P] als certificaathouder, respectievelijk als aandeelhouder zonder ˆte te verzoeken met betrekking tot [A] meer bevoegd een enque en [B]. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de overige als verweerders genoemde (dochter)vennootschappen berust het ˆteverzoek op de – onweersproken gebleven, voldoende enque toegelichte en aannemelijk te achten – stelling dat verweersters een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. Ook in zoverre is het verzoek dus ontvankelijk. Het verzoek strekt niet tot het gelasten van een enˆte bij [L]. que [P] heeft met de in 2.6 en 2.7 genoemde brieven van 21 december 2012 haar bezwaren tijdig voorafgaand aan de indiening ˆteverzoek kenbaar gemaakt. van het enque I nf o rm a t i e v o o rz i e ni n g 3.6 De brief van 21 december 2012 [P] vermeldt: ‘‘Inzicht in de cijfers met betrekking tot de dochtervennootschap wordt niet verstrekt en er heerst onduidelijkheid over de waarderingsgrondslagen en de wijze van afschrijven, de investeringsplanning en de activiteiten in het buitenland. De aandeelhouders die tevens bestuurders zijn hebben deze informatie vanzelfsprekend wel waardoor zij een grote voorsprong hebben boven de andere aandeelhouders. [[P]] wenst dat deze ongelijkheid wordt opgeheven doordat haar op haar verzoek alle relevante informatie wordt verschaft.’’ Bij brief van 14 januari 2013 heeft [P] vervolgens jaarrekeningen en toelichtingen daarop van alle groepsvennootschappen over een aantal jaren opgevraagd. Ten slotte is, blijkens de verklaring van A. Veldman, de door [P] in de arm genomen registeraccountant, op 10 december 2012 een gedetailleerde vragenlijst (productie 6 bij het verzoekschrift) ingebracht. De daarop vermelde vragen zien zowel op [A] als op [B] en hebben betrekking op allerlei aspecten van de ¨n en de administratie van de venonderneming, de financie nootschappen. De Ondernemingskamer stelt vast dat [P] ruim voor indiening ˆteverzoek relevante en voldoende concrete inforvan het enque


«JIN»

matieverzoeken heeft gedaan. Dat [A] c.s. daarop niet hebben geantwoord staat even zeer vast. 3.7 Nu [P] geen bestuurder meer is, heeft zij weliswaar geen recht op dezelfde informatie als die waarover het bestuur van [A] beschikt, maar dat doet er niet aan af dat op [A] en [B] jegens [P] als houder van een minderheidsbelang de verplichting rust haar belangen voldoende in het oog te houden en jegens haar zorgvuldig te handelen. Dat geldt in het bijzonder omdat hier sprake is van een besloten familie0verhouding en tussen partijen in confesso is dat het steeds de bedoeling is geweest om gelijkheid tussen de certificaat-/aandeelhouders te betrachten. De informatie die [P] wenst te ontvangen is van belang voor haar positie als aandeel-/certificaathouder; dat wordt ook niet betwist. Desniettemin wordt deze informatie, ondanks verzoeken daartoe, niet verstrekt. Een deugdelijke grond daarvoor ontbreekt. Dat er zwaarwegende vennootschapsbelangen aan het verschaffen van de desbetreffende informatie in de weg staan is niet aannemelijk geworden. [P] heeft korte tijd een (kleine) eigen onderneming gedreven, ïndigd en kan thans geen beletsel deze onderneming is bee meer zijn voor het verschaffen van informatie. Ter zitting is naar voren gekomen dat in het verleden is gebleken dat aan [P] medegedeelde interne informatie bij anderen terecht gekomen is. Dat kan wellicht in redelijkheid in de weg staan en/of hebben gestaan aan het verstrekken van actuele en bedrijfsgevoelige informatie op bepaalde onderdelen. Nu het merendeel van de thans gewenste informatie ziet op het verle¨le verantwoording kan dat gegeden en op de interne financie ven echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet in de weg staan aan het verschaffen van die informatie. Dividend beleid 3.8 Dat slechts beperkte dividenduitkeringen zijn gedaan (zie ¨le resultaten en positie van de onder2.5) is, gelet op de financie nemingen en de statuten van [L] (die wat betreft het dividendbeleid als orgaan van de vennootschap handelt) niet vanzelfsprekend. Dit roept reeds de vraag op of de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] (lees: het bestuur van [L]) voldoende oog heeft gehad voor de belangen van [P] als certificaathouder die, anders dan (de holdings van) [Q] en [R], niet meer als bestuurder bij de onderneming betrokken is. Het ligt voor de hand dat het functioneren van [L] als orgaan van [A] in negatieve zin wordt beı¨nvloed door het feit dat het bestuur van [L] al geruime tijd niet in overeenstemming met de statuten is samengesteld; in plaats van de voorgeschreven drie bestuurders waren er lange tijd slechts twee bestuurders en is er sinds kort nog slechts ´ e´ en bestuurder. 3.9 Uit het tussen partijen vaststaande overzicht van de gedane uitkeringen over de laatste jaren blijkt geen verband tussen de hoogte van het dividend en de resultaten van de onderneming. Een kenbaar en consistent dividendbeleid ontbreekt, terwijl een zodanig beleid wel verwacht mag worden gelet op de onderhavige verhoudingen en de bestendige aandacht die [P] (niet alleen in 2012, maar, naar buiten kijf staat, ook in de daaraan voorafgaande jaren) heeft gevraagd voor het dividendbeleid. Hoewel aannemelijk is dat de positionering van de onderneming op de markt en de daarbij noodzakelijke slagkracht vergen dat een aanzienlijke hoeveelheid liquide middelen wordt aangehouden om op korte termijn investeringen te kunnen doen, biedt dit geen afdoende verklaring voor het ontbreken van een deugdelijk dividendbeleid. Een en ander geldt te meer nu tussen partijen een diepgaand wantrouwen post gevat heeft. Het bij [P] bestaande vermoeden dat in feite wel degelijk dividenden worden uitgekeerd aan [Q] en [R], maar dan onder een


andere naam (managementvergoeding of bonus), zodat hij daarop geen aanspraak kan maken, wordt onder meer gevoed door het gebrek aan kenbaar en consistent beleid. A l ge m e n e v e rg a d e r i ng v a n aa nd e e l ho u d e rs 3.10 Vast staat, dat reeds meerdere jaren geen als zodanig (voor [P]) kenbare algemene vergaderingen van aandeelhouders van [B] zijn bijeengeroepen en gehouden. Wel zijn bijeenkomsten gehouden waarin de situatie van alle ondernemingen binnen de groep aan de orde is geweest en waarbij alle aandeelhouders van [B] aanwezig waren. Verweersters menen dat daarmee in redelijkheid kon worden volstaan. De Ondernemingskamer volgt hen daarin niet. Artikel 2:218 BW bepaalt dat tijdens ieder boekjaar ten minste ´ e´ en algemene vergadering wordt gehouden en gelet op de geschetste situatie, in het bijzonder de omstandigheid dat de positie van [P] wezenlijk verschilt van die van [Q] en [R] en het mede daarom gerezen wantrouwen, kon [B] in redelijkheid niet menen dat [P] er mee instemde dat van dit wettelijke vereiste werd afgeweken. S l o t s om 3.11 Hetgeen hiervoor is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van [A] c.s. te twijfelen. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar dat beleid, zoals verzocht, gerechtvaardigd en zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bevelen, wat betreft [A] en haar (klein)dochtervennootschappen over de periode vanaf 4 december 2000 (de periode waarin verzoekster geen bestuurder meer was) en wat betreft [B] vanaf haar oprichting op 3 januari 2003, tot de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. Ten overvloede wordt overwogen dat de onderzoeker ook aandacht mag besteden aan hetgeen zich met betrekking tot de onderzochte feiten en omstandigheden voor- en nadien heeft voorgedaan, voor zover dat licht kan werpen op deze feiten en omstandigheden. ˆte overweegt de Met betrekking tot het voorwerp van de enque Ondernemingskamer nog dat het de onderzoeker vrijstaat om die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die hij in het licht van de discussie tussen partijen relevant acht. 3.12 Voorts acht de Ondernemingskamer gronden aanwezig om bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris te benoemen bij [A] en bij [B]. Deze commissaris mag het in het bijzonder tot zijn taak rekenen toe te zien op de informatieverschaffing aan [P] Daarnaast staat het de commissaris vrij om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht. 3.13 Voor het treffen van meer of andere (onmiddellijke) voorzieningen acht de Ondernemingskamer geen termen aanwezig. 3.14 De slotsom is dat het verzoek zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. De Ondernemingskamer zal [A] c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [P]. 4 D e beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] c.s., alle gevestigd te [plaats], over de periode vanaf 4 december 2000 en wat betreft [B] vanaf 3 januari 2003; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op i 20.000,= de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [A]

697


«JIN»

c.s. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de on´´ derzoeker vo or de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen; benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding , voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [A] BV en van [B] BV; bepaalt dat het salaris en de kosten van de commissaris ten laste komen van [A] BV en van [B] BV en bepaalt dat [A] BV en [B] BV voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris ze´´ kerheid dienen te stellen vo or de aanvang van diens werkzaamheden; veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [P] BV begroot op i 3365,=; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

698

NOOT In deze zaak stond het beleid en de gang van zaken van A BV (‘A’) en B BV (‘B’) centraal. A en B hebben vier dezelfde certificaathouders respectievelijk aandeelhouders, zijnde de persoonlijke holdings van P, Q, R, S, met ieder 25% van de certificaten van aandelen in A en 25% van de aandelen in B. De persoonlijke holdings van Q en R vormen het bestuur van A en B. Het enqueˆteverzoek is ingediend door (de persoonlijke holding van) P. Een van de bezwaren van P was dat er te weinig dividend wordt uitgekeerd en er dus een onjuist dividendbeleid wordt gevoerd.1 A verweerde zich daartegen met de stelling dat de positionering van de onderneming op de markt en de daarbij noodzakelijke slagkracht vergen dat een aanzienlijke hoeveelheid liquide middelen wordt aangehouden om op korte termijn investeringen te kunnen doen. De Ondernemingskamer stelt vast dat A in de loop der jaren dividend heeft uitgekeerd, maar tot een aanmerkelijk lager bedrag dan de winst. Zij heeft de lening aan de banken volledig afgelost en heeft nog een achtergestelde lening van i 6 miljoen uitstaan aan haar oprichters (niet zijnde haar certificaathouders). Van een verband tussen de hoogte van de uitkering en de resultaten van A is volgens de Ondernemingskamer niet gebleken. Een kenbaar en consistent dividendbeleid ontbreekt, aldus de Ondernemingskamer. Het verweer van A dat een aanzienlijke hoeveelheid liquide middelen moet worden aangehouden om op korte termijn investeringen te kunnen doen, acht de Ondernemingskamer aannemelijk maar geen afdoende verklaring voor het ontbreken van een deugdelijk dividendbeleid. De Ondernemingskamer komt tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Wat de toetsingsmaatstaf is als het gaat om het dividendbeleid van een vennootschap, is reeds uitgekristalliseerd in de jurisprudentie: van gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid kan onder omstandigheden sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren, zonder dat haar belang dat rechtvaardigt, geen of verhoudingsgewijs gering dividend uitkeert (vgl. o.a. HR 9 juli 1990, NJ 1991/51, m.nt. Ma).

1

Onduidelijk is of het bezwaar van P ook was gericht tegen het dividendbeleid van B. In de uitspraak wordt de relevante bepaling uit de statuten van B geciteerd en in overweging 3.8 spreekt de Ondernemingskamer over de financie¨le resultaten van de ondernemingen maar uit dezelfde overweging 3.8 en overweging 3.9 en 2.5 lijkt te volgen dat het gaat om het dividendbeleid van A.


Ik benader dit criterium vanuit het procesrechtelijk perspectief. Wat zijn de belangrijkste (processuele) aandachtspunten voor de vennootschap en voor de klagende aandeelhouder2 in een procedure waarin het dividendbeleid van de vennootschap ter discussie staat? Hoofdregel bij de toetsing van dividendbeleid is dat het langdurig hanteren van een reserveringsbeleid niet toelaatbaar is. De aandeelhouder die in een (enqueˆte)procedure het dividendbeleid van (de aandeelhoudersvergadering van) haar vennootschap ter discussie stelt, kan – gelet op deze hoofdregel – in eerste instantie volstaan met de stelling dat de vennootschap winst heeft gemaakt en dat er geen c.q. in beperkte mate dividend is uitgekeerd. Dat is eenvoudig aan te tonen. Daarmee heeft de klagende aandeelhouder, voor wat betreft zijn stelplicht en bewijslast, een vrij luxe positie. Anders is de positie van de vennootschap. Die moet stellen en bewijzen dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij haar reserveringsbeleid. Het verweer dat er een gerechtvaardigd belang bestaat, is een bevrijdend verweer! De bewijslast daarvan rust dan ook op de vennootschap (art. 150 Rv). Uit eerdere uitspraken over dit onderwerp, blijkt dat de vennootschap doorgaans ofwel verzuimt een gerechtvaardigd belang te stellen, ofwel verzuimt om dat belang voldoende te onderbouwen, met als gevolg dat het bevrijdende verweer als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen. Het komt natuurlijk ook voor dat de vennootschap helemaal geen belang heeft bij reservering van de winst. Een reserveringsbeleid wordt dan ingezet met als enig doel de minderheidsaandeelhouder(s) uit te hongeren. Dat is uiteraard zonder meer ontoelaatbaar en zal leiden tot sancties. Ook in de onderhavige zaak verzuimde A haar belang bij een reserveringsbeleid deugdelijk te onderbouwen. A voerde – voor zover uit de beschikking kan worden afgeleid – in vrij algemene bewoordingen aan dat zij geld nodig heeft voor investeringen. Dat verweer is – wederom voor zover het uit de beschikking valt af te leiden – niet nader onderbouwd. Een cashflow-forecast en een investeringsplan waren hier bijvoorbeeld op hun plaats geweest. De Ondernemingskamer is dan ook – in mijn ogen – terecht aan dat verweer voorbijgegaan. Overigens is het wel opvallend dat de Ondernemingskamer overweegt dat het argument wel aannemelijk is. Misschien heeft de vennootschap wel enige onderbouwing gepresenteerd, maar dat is kennelijk niet toereikend geweest. Aannemelijk maken is immers niet voldoende, aangezien het niet gaat om het leveren van tegenbewijs tegen de stelling van de klagende aandeelhouder maar het leveren van bewijs voor de eigen stelling dat een gerechtvaardigd belang bestaat voor de reservering. Ik haal ter illustratie een aantal andere uitspraken aan waaruit blijkt dat de uitkomst van de procedure anders had kunnen zijn als de vennootschap meer aandacht had besteed aan de onderbouwing van haar verweer. In de zaak Uniwest (Hof Arnhem 26 mei 1992, NJ 1993/182) vorderden de minderheidsaandeelhouders vernietiging van de besluiten tot winstreservering. De vennootschap stelde dat er in het verleden altijd een voorzichtige dividendpolitiek is gevoerd en er slechts eenmaal dividend zou zijn uitgekeerd. Gezien de conjunctuurgevoeligheid van het door de vennootschap gemaakte product zou reservering verstandig zijn. De rechtbank veegde die verweren van tafel. De cijfers van de vennootschap lieten juist een stijgende lijn zien, zowel de vrije reserve, als het eigen vermogen en de liquide middelen waren toegenomen. De

2

Ik ga er gemakshalve van uit dat degene die klaagt over het dividendbeleid een aandeelhouder van de vennootschap is.


«JIN»

rechtbank oordeelde daarom dat er geen noodzaak tot (verdere) reservering bestond en vernietigde de besluiten. In Hof Amsterdam (OK) 29 april 2002, «JOR» 2002/221 klaagde de minderheidsaandeelhouder dat over 2000 geen dividend was uitgekeerd terwijl de vennootschap winst had gemaakt. De vennootschap stelde dat er een dividendverbod was opgelegd door de bank. Uit de uitspraak lijkt te volgen dat deze stelling niet is onderbouwd, want de Ondernemingskamer spreekt over ‘‘het volgens haar door de bank opgelegde verbod’’. De Ondernemingskamer oordeelt dat kanttekeningen zijn te plaatsen bij het gehoor geven door de vennootschap aan het – volgens haar door de bank opgelegde – verbod om dividend uit te keren, dit laatste vooral tegen de achtergrond van de – niet ongunstige – financie¨le omstandigheden waarin de vennootschap verkeert en de positie van de minderheidsaandeelhouder. Er werd een onderzoek bevolen. De zaak Sirvana/Emba (Hof Amsterdam (OK) 24 april 2003, «JOR» 2003/166) laat nog duidelijker zien dat een deugdelijke onderbouwing van het gestelde gerechtvaardigd belang wezenlijk is. In die zaak klaagde de minderheidsaandeelhouder Sirvana dat de vennootschap (EMBA) over de boekjaren 1997 tot en met 2001 geen dividend had uitgekeerd, hoewel dat statutair gezien geoorloofd was en aanzienlijke winsten waren gemaakt. Dat werd niet door EMBA betwist (overweging 3.8). EMBA stelde dat zij over onvoldoende liquiditeiten beschikte om over de desbetreffende jaren enig dividend uit te keren, dat aan de desbetreffende jaren, jaren van forse verliezen waren voorafgegaan en dat zij een financieringsbehoefte had. Volgens de Ondernemingskamer waren al deze argumenten onvoldoende toegelicht/onderbouwd (zie overwegingen 3.11 en 3.13). Sirvana heeft verder gesteld dat het eigen vermogen van EMBA in de desbetreffende jaren is verdubbeld en dat de schuldposities substantieel zijn teruggebracht. Ook dat werd niet door EMBA betwist. De Ondernemingskamer oordeelde dat er gegronde reden was om aan een juist beleid te twijfelen. Er werd een onderzoek bevolen. Na de nederlegging van het onderzoeksrapport heeft Sirvana de Ondernemingskamer verzocht wanbeleid vast te stellen en een aantal voorzieningen te treffen. Dat verzoek heeft geleid tot de beschikking van 15 maart 2005, «JOR» 2005/88. In deze tweede fase heeft EMBA een inhaalslag gemaakt en haar dividendbeleid en haar eerder gevoerde stellingen uitvoerig en gemotiveerd toegelicht,3 dit in tegenstelling tot de eerste fase, waarin Sirvana in algemeenheden bleef steken. De Ondernemingskamer kwam tot het oordeel dat van wanbeleid niet is gebleken.4 Andere interessante uitspraken over dit onderwerp zijn Hof ’s-Gravenhage 1 oktober 1932, NJ 1983/393, Hof Amsterdam (OK) 27 maart 2009, RO 2009, 46, Hof Amsterdam (OK) 29 juni 2010, ARO 2010, 104, Rechtbank Leeuwarden 25 augustus 2010, RO 2010, 75. Komt de vennootschap met een stevig verweer, dan is het weer aan de klagende aandeelhouder om gemotiveerd het door de vennootschap gestelde te betwisten. Gebeurt dat niet of onvoldoende, dan wordt het gerechtvaardigd belang aangenomen. Zie Hof Amsterdam (OK) 6 juni 2011, «JOR» 2011/ 282 waarin de klagende aandeelhouder verzuimde de verweren van de vennootschap deugdelijk te weerspreken. Iets anders is het geven van openheid jegens de

3

4

Opvallend is dat in de tweede fase EMBA haar team van advocaten heeft uitgebreid met prof. dr. mr. H. Beckman, die naar ik aanneem, de financie¨le onderbouwing van de stellingen van Emba heeft verzorgd en toegelicht. De door Sirvana ingestelde cassatie werd afgedaan met toepassing van art. 81 RO.


(minderheids)aandeelhouders over het gehanteerde dividendbeleid en de redenen waarom tot reservering wordt overgegaan en de belangafweging die daarbij plaatsvindt (dit moet uiteraard voorafgaand aan de procedure gebeuren). Is dat gebeurd, dan zal dat de vennootschap zeker in haar verdediging helpen. Zie wederom de uitspraken inzake Sirvana/EMBA waarin de Ondernemingskamer EMBA verweet dat de wijze waarop in haar jaarrekeningen is toegelicht waarom tot reservering wordt besloten uiterst mager is en dat van EMBA verwacht had mogen worden dat zij het bewuste beleid nader aan Sirvana zou toelichten, nu Sirvana steeds de noodzaak van de reservering heeft betwist. Zie verder Hof Amsterdam (OK) 6 juni 2011, «JOR» 2011/282 en Hof Amsterdam (OK) 9 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:6 (Emarcy c.s./KLM) overweging 3.11 en 3.13. Ook in de onderhavige zaak verweet de Ondernemingskamer A dat van een consistent en kenbaar dividendbeleid niet is gebleken. Echter, deze verplichting gaat ook weer niet zo ver dat het nietbetrachten van die openheid in enqueˆteprocedures zonder meer gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of wanbeleid oplevert. De minderheidsaandeelhouder heeft ook een eigen taak, namelijk het actief vragen om informatie wanneer hij het niet eens is met het dividendbeleid. Als dat wordt nagelaten en volstaan wordt met tegenstemmen, dan komt dat de positie van de aandeelhouder niet ten goede. Moraal van het verhaal: een procedure over de toelaatbaarheid van het dividendbeleid van een vennootschap valt of staat met de wijze waarop de vennootschap invulling geeft aan haar stelplicht en bewijslast om een gerechtvaardigd belang bij een reserveringsbeleid aan te tonen, waarbij tevens van belang is of de vennootschap jegens haar aandeelhouders openheid heeft betracht over de redenen voor winstreservering en de belangafweging die daarbij is gemaakt. De jurisprudentie leert dat in de praktijk daar niet altijd voldoende aandacht aan wordt besteed. En voor vennootschap A uit de onderhavige uitspraak geldt, nieuwe ronde nieuwe kansen, eventueel in de tweede fase van de enqueˆteprocedure.

E. Baghery AKD advocaten en notarissen

699

J. van der Kraan Banning N.V

Recommend Documents