IT-Outsourcing: vermijd de valkuilen 20 januari j i 2011 Peter de Waal & Dennis Zieren
Programma • Overgang van werknemers • PON-Modelsourcingovereenkomst – – – – –
Introductie modelcontract Inhoud modelcontract Continuïteit Privacy Aansprakelijkheid
Overgang van werknemers • EG-Richtlijn EG Richtlijn 77/187 (later vervangen: 98/50 en 2001/23) “inzake onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende behoud van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming” • Rechten van werknemers bij overgang van onderneming: artt. 7: 662 t/m 666 BW
Overgang van werknemers • EG Richtlijn richt zich tot de overheid overheid, geen directe werking • Richtlijn werkt wel door via richtlijnconforme interpretatie • Nationale N ti l rechter ht gehouden h d Ri Richtlijn htlij zoveel mogelijk te volgen • Grens: “contra legem interpretatie”
Overgang van werknemers • Nederlandse wetgever bij implementatie afgeweken van EG-Richtlijn • Art.7:662 lid 2a BW: “overgang” = de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoud;
Overgang van werknemers • “Overgang Overgang tengevolge van een overeenkomst” (zeer) ruim uitgelegd • Strekking: overgang van ondernemingsactiviteiten: overgang gebouwen gebouwen, inventaris inventaris, klanten klanten, vergunningen, goodwill etc • Zelfs Z lf mogelijk lijk zonder d aanwijsbare ij b overeenkomst (wijziging subsidiestroom)
Overgang van werknemers • Artikel 7:662 lid 2b BW: “economische economische eenheid” = een geheel van georganiseerde middelen middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit” activiteit
Overgang van werknemers • Werknemers alleen beschermd indien een economische eenheid, een “onderneming” overgaat. overgaat • Ruim ondernemersbegrip • HvJ H J EG EG: ((..)) een georganiseerd i d geheel h l van personen en elementen waarmee economische i h activiteit ti it it mett eigen i doelstelling uitgeoefend kan worden
Overgang van werknemers • Cruciaal voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming is of de identiteit behouden is gebleven • In essentie: alleen sprake van een overgang van onderneming indien lopend bedrijf is overgegaan
Overgang van werknemers • Hoe vast te stellen of lopend bedrijf is overgegaan: HvJ EG 18/3/1986 • Zeven factoren “Spijkers-factoren” • Niet limitatieve opsomming, richtinggevend, i hti d geen ““scorelijstje” lij tj ”
Overgang van werknemers • • • • • • •
Aard van de betrokken onderneming Zijn materiële activa overgedragen? W t is Wat i waarde d van iimmateriële t iël activa? ti ? (vrijwel) al het personeel overgenomen? Is klantenkring overgedragen? Mate van overeenkomst activiteiten Activiteiten onderbroken (zo ja: hoelang)?
Overgang van werknemers • Sommige factoren ‘gelijker’ gelijker dan andere • In jurisprudentie HvJ EG onderscheid tussen arbeidsintensieve en kapitaalsintensieve factoren; • Arbitrair A bit i onderscheid d h id • Schoonmaak (regulier/ gespecialiseerd) • Catering (“Sodexo”): niet arbeidsintensief, ‘heel wat uitrusting g noodzakelijk’ j
Overgang van werknemers • Artikel 7:663 BW: door de overgang van onderneming “(..) gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger” verkrijger
Overgang van werknemers • Tot 21 oktober 2010: uitgangspunt “dubbele binding”: werknemer gaat mee over als hij in dienst is van de onderneming die ‘de onderneming’ overdraagt (en ook in die ‘onderneming’ onderneming werkzaam is).
Overgang van onderneming • HvJ EG 21 oktober 2010: Albron – arrest Casus in het kort: • Al het personeel Heineken in dienst HNB (een personeels-BV) • Enige E i activiteit ti it it HNB HNB: d detacheren t h personeel bij diverse werkmaatschappijen H i k Heinekenconcern
Overgang van werknemers • CateringCatering en hospitality activiteiten ondergebracht in Heineken Nederland • HNB detacheerde circa 70 werknemers bij (bedrijfsrestaurants van) Heineken NL • Heineken H i k NL b besteedt t dt catering t i op 1 maartt 2005 uit aan Albron
Overgang van werknemers • SBR Heineken: vanuit HNB gedetacheerd personeel uit dienst per 1 maart 2005 wederzijds goedvinden” goedvinden “wederzijds • Keuze HNB-personeel: (i) of geheel uit dienst: ktr-formule, ktr formule (ii) ofwel mee naar Albron, dan ruime (gekapitaliseerde) vergoeding ter compensatie verschil “Heineken – Albron-pakket”
Overgang van werknemers • Naar heersende leer: Cateringwerknemers HNB niet in dienst bij ‘vervreemder’ Heineken NL: geen overgang van onderneming • Gevolg: (vrijwillig) bij Albron in dienst getreden personeel geen recht meer op arbeidsvoorwaarden Heineken
Overgang van werknemers • Procedure FNV/ Roest vs Albron: in het kader van de uitbesteding activiteiten door Heineken NL aan Albron kan personeel HNB recht ontlenen aan bescherming artt. 7:662 e.v. e v BW: “Heineken-pakket” Heineken pakket van rechtswege mee over;
Overgang van werknemers • Ktr Utrecht 15 maart 2005: Werknemer, in dienst bij ‘formele Werknemer formele, activiteitenloze’ werkgever die ‘geruime tijd’ binnen concernverband tijd werkzaamheden verricht bij andere (materiële) werkgever komt beroep toe op bescherming ‘ovo-regels’
Overgang van werknemers • Hof Amsterdam: pre-judiciele pre judiciele vragen aan HvJ EG; • Kort samengevat: gaat werknemer werknemer, in dienst personeelsvennootschap van rechtswege over als (deel van) activiteiten van de werkmaatschappij overgedragen worden?
Overgang van werknemers • HvJ EG: bevestigend antwoord • Wanneer een concern ondernemingsactiviteiten uitbesteedt aan een derde gaan ook de werknemers die permanent werkzaam zijn bij deze acitviteiten, maar in dienst zijn bij een andere werkgever in het concern (bijv (bijv. personeels-BV) met behoud rechten mee over
Overgang van werknemers • Spectaculaire effecten: • Einde van beginsel van ‘dubbele binding’: geen arbeidsovereenkomst vereist met onderneming die overgaat • Arbeidsovereenkomst A b id k t en ‘arbeidsbetrekking’ op een lijn gesteld • ‘Vervreemder ‘ kan ook ‘niet-contractuele’ werkgever (i.c. Heineken NL) zijn
Overgang van werknemers • Ook bij detachering buiten concernverband? • Wat is ‘permanent permanent tewerkgesteld tewerkgesteld’:: gaat het om tijdsduur of om de intentie? • Outsourcing O t i is i risicovoller i i ll
Introductie modelcontract (I) • Werkgroep Contractering Platform Outsourcing Nederland • Opdracht: stel een modelcontract op dat als l voorbeeld b ld kan k di dienen bij h hett opstellen t ll van een sourcingscontract.
Introductie modelcontract (II) • Sourcingscontract: – Dienstverleningsovereenkomst – Wel: algemene juridische bepalingen en processuele afspraken ( h (change management, t acceptatie, t ti benchmarking b h ki en exit) it) – Niet: (i) specifieke dienst-inhoudelijke bijlagen; zoals PID, PDC, SLA, DAP, beveiliging, etc. (ii) financiële bijlagen, zoals DFA en (iii) overnameovereenkomst. k t
Introductie modelcontract (III) • Samenstelling werkgroep: – Uitbesteders: Jan Aernout (Philips, Gert Jaap Das (PGGM), Hans van Dijk (UWV), Ad Kuus (Rabobank) en Michel de Vries (ING); – Providers: Erwin van der Heijden (Quion), Maaike Nijensikkens (Logica), Marco van der Vet (Capgemini): – Adviseurs: Ad i Liselore Li l S Saur (KPMG) (KPMG), Joop J Schuilenburg S h il b (Emtio), (E ti ) Marjp Wildvank (SIG); – Advocaten: Louis Jonker (Van Doorne), Polo van der Putt (V d t) Eli (Vondst), Eliane d de Vild Vilder (B (Brinkhof) i kh f) en D Dennis i Zi Zieren (Pl (Ploum Lodder Princen).
Introductie modelcontract (IV) • Werkwijze: 1 penvoerder penvoerder, 3 bijeenkomsten bijeenkomsten, 5 commentaar commentaaren stemrondes;
• Spelregels p g – – – – – – –
Doelstelling om zo min mogelijk open te houden; Evenwichtig contract B t practice Best ti i.p.v. i vanuit it eigen i b belang l Meerderheid beslist en wie zwijgt stemt toe Bijdrage op persoonlijke titel, niet namens bedrijf/instelling Vertrouwelijkheid Niet (noodzakelijkerwijs) de mening van de individuele leden van de werkgroep g p of hun werkgevers g
Inhoud modelcontract (I) • Contractblad: – Onderwerp – Looptijd – Verwijzing naar de overige voorwaarden
• Juridische voorwaarden en andere documenten (SLA, (S DFA)) → bijlagen • Definities
Inhoud modelcontract (II) • • • •
Overname Transitie T Transformatie f ti Dienstverlening – – – – – –
Verplichtingen leverancier & klant Hardware & software Uitgangspunten innovatie Projecten Continuïteit D Duurzaamheid h id
Inhoud modelcontract (III) Vergoeding en betaling – Indexering, tenzij – Markconformiteit is optioneel – Maandelijks factureren / 30 dagen betalingstermijn
Regie • • • •
Regieorganisatie → bijlage Periodieke evaluatie Wijzigingsprocedure j g g p Contractbeheer
Inhoud modelcontract (IV) • Controle – – – –
SLA rapportage TPM Audit (periodiek/onderwerp) Benchmarking
• Sancties • • • • •
Bonus/malus Schadevergoeding g g Vrijwaring Verzekering Neutrale overmachtclausule
Inhoud modelcontract (V) • (Intellectueel) eigendom en gegevens – – – – –
Klant blijft eigenaar data Geen wijziging IE-rechten, tenzij Geheimhouding Beveiliging (ISO 27001/2 of NEN 7501) Privacy y (Bewerkersovereenkomst ( → bijlage) j g )
• Duur, beëindiging en exitassistentie • • • •
Stilzwijgende jg verlenging g g Beëindiging bij (i) wanprestatie of (ii) convenience. PON-exitprotocol van toepassing: klant betaalt tenzij Adresseren risico wet overgang onderneming
Inhoud modelcontract (VI) • Toepasselijk recht • Geschillenbeslechting – Rechtbank – Arbitrage (SGOA, NAI, etc.)
• Boilerplate-bepalingen Boilerplate bepalingen • Verder: – Modelcontract beschikbaar op www.platformoutsourcing.nl www platformoutsourcing nl – Binnenkort ook Engelse vertaling, maar waak voor uitleggeschillen!
Continuïteit • Artikel 9 Modelcontract • Continuïteitsmaatregelen – – – – – – –
Back-up Back up Uitwijk Redundancy Escrow: onderscheid tussen data en broncode (artikel 9.3) Step-in-right (artikel 9.4) Invulling g overmachtclausule ((artikel 25.2)) Geclausuleerde opschorting
Privacy (I) • Artikel 30 Modelcontract • Bepalingen: – Leverancier (bewerker) verwerkt persoonsgegevens slechts in opdracht klant – Leverancier zal de persoonsgegevens adequaat beveiligen – Auditrecht A dit ht m.b.t. b t beveiliging b ili i – Wederkerige vrijwaring voor aanspraken van derden – Geen doorgifte buiten EER
Privacy (II) • Aanvullende bepalingen: – – – – – –
Reputatieschade: fixeren? Meldingsplicht datalekken Medewerking aan onderzoektoezichthouder Recht op inzage en correctie betrokkenen Teruggave gg of vernietiging g g bijj exit Versleuteling data
Aansprakelijkheid (I) • Service-credits/boetes Service credits/boetes – op niet halen KPI’s – Periodiek wijzigen KPI’s
• Schadevergoeding • Tussentijdse beëindiging overeenkomst • •
Wanprestatie For convenience
Aansprakelijkheid (II) • Boetes – Pro: eenvoudig & stimulans om te presteren – Con: ingecalculeerd, geen relatie tot schade & teveel boetes werkt kt averechts ht
• Schadevergoeding – P Pro: relatie l ti ttott schade h d (t (tenzijij exoneratie) ti ) – Con: verhouding ts partijen & vaststellen schade is complex
• Ontbinding – Pro: partijen zijn van elkaar af – Con: ultium remedium & bevoegdheid als gevolgen zijn niet eenvoudig di vastt tte stellen t ll
Aansprakelijkheid (III) • Wet: onbeperkt aansprakelijk voor toerekenbare schade • Praktijk: – onderscheid directe/indirecte schade → geen wettelijke termen! – Directe schade wordt beperkt in aard en omvang – Indirecte schade wordt uitgesloten
• Anglo-Amerikaans recht – Direct damages are damages that are reasonable foreseeable at the time of conclusion of the agreement – Kan verder gaan dan schade die rechtstreeks uit de tekortkoming voortvloeit → het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de tekortkoming
Aansprakelijkheid (IV) • ICT Office (Leverancier) – Direct schade: max max. waarde opdracht (bij duurovk van 1 jaar) jaar), maar nooit meer dan EUR 500K – Indirecte schade: niet aansprakelijk – Persoons P en zaakschade: k h d E Eur 1 1.250K 250K
• ARBIT (Klant) • •
Persoons- en zaakschade: 1 Persoons 1.250K 250K Alle andere schade: 4 x opdrachtwaarde
• Modelcontract • •
Directe schade: cap per gebeurtenis en per jaar Indirecte schade: winstderving, schade door gemiste b besparingen i en iimmateriële t iël schade h d uitgesloten it l t
Contact
D.B. Zieren
[email protected] 010-4406437 010-4406405 06-22693357
P.J. de Waal
[email protected] 010-4406452 010-4360190 06-22693374
