Is het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd met het nemo teneturbeginsel?

Is het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd met het nemo teneturbeginsel?

Mark Keunen Studentnummer: 850577254 Masterthesis: Rechtswetenschappen accent strafrecht Begeleider: mr. A.H.E.C. Jordaans Examinator: mr. dr. W.H.B. Dreissen Open Universiteit Heerlen Datum: 24 juni 2014

   

Voorwoord Deze masterthesis heb ik geschreven als afsluiting van mijn masteropleiding Nederlands recht, accent strafrecht, aan de Open Universiteit Nederland. Het schrijven van deze thesis naast mijn fulltime baan als algemeen opsporingsambtenaar bij de Koninklijke Marechaussee heb ik als een bijzondere educatieve maar ook drukke periode ervaren. In mijn werk als algemeen opsporingsambtenaar heb ik voortdurend te maken met verschillende soorten verdachten. Uit praktijkervaring is mij duidelijk geworden dat de meeste verdachten zonder dwang geen verklaring afleggen. In artikel 6 EVRM is echter bepaald dat eenieder het recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Daaruit vloeit het principe ‘fair hearing’ voort dat minimale procesrechten waarborgt, zoals ‘the privilege against selfincrimination’. Het principe ‘fair hearing’ garandeert echter slechts een minimum aan rechten. In sommige gevallen is een inbreuk op het in artikel 6 EVRM verankerde recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren noodzakelijk om te kunnen bewijzen dat een verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. Het EHRM heeft uitgemaakt dat in sommige gevallen een gerechtvaardigde inbreuk op deze rechten mogelijk is. In deze masterthesis staat de volgende vraag centraal: Is het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd met het nemo teneturbeginsel? In een logische opeenvolging van hoofdstukken zal ik de hierboven omschreven vraag beantwoorden. Tot slot wil ik graag mijn vrouw en familie bedanken voor de steun die ik van hen heb mogen ontvangen durende mijn studie. Tevens wil ik mijn begeleidster mevrouw mr. Jordaans bedanken voor de nuttige tips en aanwijzingen die ik van haar heb mogen ontvangen tijdens het schrijven van deze masterthesis. Baarlo, 24 juni 2014 Mark Keunen

   

Inhoudsopgave Inleiding

1. Het decryptiebevel 1.1

Wat is encryptie en decryptie?

1.2

Wat houdt het decryptiebevel in?

1.3

Noodzaak tot toepassing van het decryptiebevel

1.4

Conclusie

2. Het juridisch kader van het decryptiebevel en strafbaarstelling 2.1

Historische ontwikkelingen met betrekking tot computercriminaliteit

2.2

Het decryptiebevel

2.3

De mogelijkheden en restricties van het decryptiebevel voor het OM

2.4

De strafbaarstelling

2.5

Conclusie

3. Het nemo teneturbeginsel 3.1

Inhoud en reikwijdte van het nemo teneturbeginsel

3.2

Het EHRM en het nemo teneturbeginsel

3.3

Het wachtwoord in het licht van het nemo teneturbeginsel

3.4

Conclusie

4. Het decryptiebevel in het Verenigd Koninkrijk 4.1

Het decryptiebevel

4.2

De voorwaarden van het decryptiebevel

4.3

De strafbaarstelling

4.4

Jurisprudentie in het Verenigd Koninkrijk

4.5

Conclusie

5. De AWR Inleiding 5.1

Informatieverplichting conform artikel 47 AWR

5.2

De strafbaarstelling

   

5.3

Informatieplicht conform artikel 47 AWR in het licht van het nemo teneturbeginsel

5.4

De informatieplicht versus het decryptiebevel

5.5

Conclusie

6. Conclusie Bijlagen I

literatuurlijst

II

Jurisprudentieregister

   

Inleiding Justitie wil haar bevoegdheden verruimen omdat het haar aan middelen ontbreekt om verdachten van computercriminaliteit effectief tegengewicht te bieden. De effectiviteit van de opsporing en bestrijding van computercriminaliteit wordt momenteel namelijk beperkt, omdat criminelen gebruik maken van encryptie (het versleutelen van gegevens).1 Door het versleutelen van die gegevens wordt voorkomen dat derden toegang verkrijgen tot het geautomatiseerd werk of van de inhoud kennis kunnen nemen.2 Uit de Rotterdamse proeftuin kinderpornografie3 en onder andere de Amsterdamse zedenzaak4 is gebleken dat encryptie veelal wordt gebruikt door personen die materiaal met kinderporno gebruiken en verspreiden.5 Naar aanleiding van deze resultaten werd in de Tweede Kamer de vraag ingebracht of er behoefte bestaat aan de invoering van een decryptiebevel (een bevel tot ontsleuteling) dat aan verdachten kan worden gegeven.6 In de vigerende regeling met betrekking tot decryptie is namelijk in het derde lid van artikel 125k, Sv bepaald dat een decryptiebevel niet aan een verdachte mag worden gegeven, omdat dat destijds volgens de wetgever in strijd met het nemo teneturbeginsel werd geacht.7 Met de indiening van het wetsvoorstel ‘Verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit’8 lijkt de wetgever zijn mening, dat een                                                             

1

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 6‐7  .                                                              2  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 48    .                       3  Binnen het politiekorps Rotterdam‐Rijnmond draaide van 2009‐2011 een proeftuin naar het    opsporen van kinderpornografie in een digitale omgeving.  4  Rb Amsterdam 21 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6148; Rb Amsterdam 21 mei 2012,  ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6149 (Amsterdamse zedenzaak).  5  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 4 ;Koops  2012, p. 46.  6  Kamerstukken II 2012/13, 33400 VI, nr. 68, p. 1.  7  Kamerstukken II 1998/99, 26671, nr. 3, p. 26.  8  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 6‐7  . 

1   

decryptiebevel niet aan een verdachte kan worden geven, omdat dat in strijd is met het nemo teneturbeginsel, te hebben bijgesteld. Het wetsvoorstel beoogt namelijk een schrapping of wijziging van het derde lid van artikel 125k, Sv en dat betekent dat een bevel om medewerking te verlenen aan decryptie straks wél aan een verdachte kan worden gegeven. In het wetsvoorstel is tevens een sanctiemogelijkheid opgenomen. Dat betekent dat, indien een verdachte het gegeven bevel negeert, hij op grond van artikel 184 Sr of het voorgestelde artikel 184b Sr, tot een gevangenisstraf van maximaal drie maanden respectievelijk drie jaren, kan worden veroordeeld.9 Het nemo teneturbeginsel, dat verankerd ligt in artikel 6 EVRM, bepaalt echter dat een verdachte het recht heeft om te zwijgen en het recht heeft om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken.10 Het voorstel om het derde lid van artikel 125k, Sv te wijzigen c.q. te schrappen lijkt dus op het eerste gezicht onverenigbaar met het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende nemo teneturbeginsel. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat een verdachte zich zijn wachtwoord niet meer kan herinneren en daardoor niet kan meewerken aan de decryptie van zijn computergegevens. In dat geval bestaat de mogelijkheid dat verdachten onterecht worden bestraft. In het Verenigd Koninkrijk bestaat het decryptiebevel al langer, maar over de rechtmatigheid daarvan en de voorwaarden waaronder het bevel daar kan worden gegeven, heeft het EHRM zich nog niet uitgesproken. Het adagium ‘nemo tenetur prodere se ipsum’ houdt, zoals gezegd, in dat niemand is gehouden zichzelf te belasten. Het bestaan van dit beginsel werd door de Hoge Raad al in 1928 erkend. De Hoge Raad kwam destijds tot de conclusie dat het verplichten van een verdachte om mee te werken aan zijn eigen veroordeling in strijd zou zijn met de strekking van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.11 Het EHRM heeft zich in de zaak Funke tegen Frankrijk voor het eerst over het bestaan van het nemo

                                                            

9

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 53‐55  .  10  Stevens 2005, p.1.  11  Stevens 2005, p. 48; HR 16 januari 1928, NJ 1928, p. 233. 

2   

teneturbeginsel uitgelaten. In die zaak bepaalde het EHRM dat het recht om zichzelf niet te hoeven belasten, uit het eerste lid van artikel 6 EVRM, voortvloeit.12 Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering ontbeert een uitdrukkelijk nemo teneturbeginsel, maar in diverse bepalingen komt dit beginsel tot uitdrukking. Zo is bijvoorbeeld door de wetgever bepaald dat een decryptiebevel genoemd in de artikelen 126nh, tweede lid, 126uh, tweede lid, 126zp, tweede lid, Sv niet aan een verdachte kan worden gegeven. De reden daarvan is dat de Nederlandse wetgever in 1993, bij de invoering van de Wet computercriminaliteit, al de mening was toegedaan dat een dergelijk bevel in strijd is met het beginsel dat verdachten niet aan hun eigen veroordeling hoeven mee te werken.13 Om die reden is ook in het huidige artikel 125k, derde lid, Sv bepaald dat het toegangsbevel tot een geautomatiseerd werk conform artikel 125k, eerste lid, Sv niet aan een verdachte kan worden gegeven, omdat dat volgens de wetgever in strijd is met het nemo teneturbeginsel.14 Het eerste lid van artikel 125k, Sv bepaalt dat, indien het noodzakelijk is in een opsporingsonderzoek, een bevel kan worden gegeven aan een persoon die kennis draagt van de wijze van beveiliging van een geautomatiseerd werk, om toegang te verschaffen tot dat geautomatiseerde werk, kortom: om het wachtwoord ter beschikking te stellen. Op grond van het tweede lid richt het bevel zich ook tot degene die kennis draagt van de wijze van versleuteling in een geautomatiseerd werk. Indien de persoon, niet zijnde een verdachte, tegen wie het bevel zich richt, opzettelijk niet voldoet aan het gegeven bevel, kan hij strafrechtelijk worden vervolgd voor het niet voldoen aan een ambtelijk bevel conform het eerste lid van artikel 184 Sr. Het aanhangige wetsvoorstel is niet uniek in zijn soort, want de Algemene wet inzake rijksbelastingen lijkt wel een gerechtvaardigde inbreuk op het nemo teneturbeginsel in te houden. Artikel 47, eerste lid onderdeel a, AWR voorziet namelijk in een verplichting van de belastingplichtige om inlichtingen te verstrekken aan de belastinginspecteur. Om de te onderzoeken vraag: Is het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd met het nemo teneturbeginsel? te beantwoorden zal ik een vergelijking maken tussen het in het wetvoorstel omschreven decryptiebevel en de inlichtingenplicht op                                                             

12

 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk).   Stb. 1993, 33, p. 10; Koops 2012, p. 68.  14  Kamerstukken II 1998/99, 26671, nr. 3, p. 26.  13

3   

grond van de AWR. Voor deze vergelijking heb ik gekozen, omdat de verplichte inlichtingenplicht uit de AWR veel overeenkomsten vertoont met de ontsleutelplicht en omdat deze vergelijking niet eerder is gemaakt. Om te kunnen concluderen of het geven van een decryptiebevel aan een verdachte wel of niet in strijd is met het nemo teneturbeginsel zal ik in hoofdstuk één de begrippen encryptie en decryptie definiëren. Tevens zal ik in hoofdstuk één de betekenis van het decryptiebevel en de noodzaak tot de toepassing daarvan weergeven. Vervolgens zal ik in hoofdstuk twee de historische ontwikkelingen met betrekking tot computercriminaliteit, het decryptiebevel en de strafbaarstelling daarvan uiteenzetten. Daarbij zal ik ook de mogelijkheden en restricties van het decriptiebevel voor het openbaar ministerie behandelen. Daarna zal ik in hoofdstuk drie het nemo teneturbeginsel en de interpretatie daarvan door het EHRM behandelen. Vervolgens zal ik in hoofdstuk vier de in het Verenigd Koninkrijk geldende regeling met betrekking tot het decryptiebevel behandelen, omdat die regeling de meest uitvoerige is in Europa en de meeste aanknopingspunten biedt met de in Nederland voorgestelde regeling.15 Op die manier zal ik de potentieel bestaande verschillen tussen beide regelingen duidelijk maken. In hoofdstuk vijf zal ik de informatieplicht conform artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bespreken om de resultaten daarvan vervolgens te vergelijken met het decryptiebevel. Tot slot zal ik in hoofdstuk zes antwoord geven op de onderzoeksvraag: of het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd is met het nemo teneturbeginsel waarbij ik mij beperk tot de wachtwoordproblematiek.

                                                             15

 Koops 2012, p. 170. 

4   

1.Het decryptiebevel 1.1 Wat is encryptie en decryptie? In dit hoofdstuk staat de uitleg van de begrippen encryptie en decryptie centraal. Encryptie en decryptie zijn beide verschillende termen, maar zij kunnen niet los van elkaar worden gezien. Beide termen verdienen daarom een uitleg zodat de lezer de betekenis van deze termen in de vervolghoofdstukken kan duiden. Hoewel wikipedia geen wetenschappelijke bron is, heb ik daar in dit hoofdstuk veelvuldig naar verwezen, omdat Wikipedia een duidelijke uitleg over deze begrippen weergeeft. Het decryptiebevel en de ontsleutelplicht gebruik ik in alle hoofdstukken als inwisselbare termen en dat geldt ook voor de begrippen wachtwoord en sleutel. Cryptografie16 wordt gebruikt om informatie te beveiligen en kan tevens behulpzaam zijn bij de bestrijding van computercriminaliteit. Helaas kunnen ook criminelen cryptografie gebruiken om (strafbare) gegevens te verhullen en ontdekking daarvan door justitie te voorkomen.17 Door middel van encryptie18 kunnen computergegevens worden versleuteld op grond van een bepaald algoritme.19 Door computergegevens te versleutelen worden digitale afbeeldingen en documenten versluierd, zodat die zonder de sleutel onbegrijpelijk zijn.20 Moderne encryptieprogramma’s hebben bewezen dat zij moeilijk te kraken zijn zonder de sleutel en onder justitie bestaat daarom een groeiende zorg dat criminelen hun                                                              16

 Cryptografie of geheimschrift houdt zich bezig met technieken voor het verbergen of zodanig  versleutelen van te verzenden informatie, dat het voor een cryptoanalist, een persoon die toegang heeft  tot het kanaal tussen zender en ontvanger, en dus als het ware 'mee kan luisteren', onmogelijk is om  tegen aanvaardbare inspanning uit de getransporteerde data af te leiden welke informatie er door de  zender was verzonden en welke partijen daarbij betrokken waren. Cryptografie wordt gebruikt om  gegevens over te dragen die niet leesbaar mogen zijn door andere partijen. Enkel de zender en  ontvanger beschikken over de juiste sleutel om de gegevens terug om te zetten in hun originele vorm  , (geraadpleegd 9 februari 2014).  17  Koops 2000, p. 10.  18  Binnen de cryptografie staat encryptie voor het coderen (versleutelen) van gegevens op basis van een  bepaald algoritme. Deze versleutelde gegevens kunnen nadien weer gedecrypteerd (ontcijferd of  gedecodeerd) worden zodat men de originele informatie weer terugkrijgt. Dit proces wordt decryptie  genoemd , (geraadpleegd 9 februari 2014).  19  Een eindige reeks stappen waarin een bepaald wiskundig probleem kan worden opgelost  , (geraadpleegd 9 februari 2014).  20  Chatterjee 2012, p. 410. 

5   

bestanden door middel van encryptie verbergen om een strafrechtelijk onderzoek of ontdekking daarvan door justitie te voorkomen. Op het eerste gezicht lijkt encryptie vergelijkbaar met het opbergen van documenten in een metalen kluis, maar bij nader inzien bestaat er toch een wezenlijk onderscheid tussen beide. Enerzijds, omdat encryptie bestanden, zoals eerder gezegd, versluiert waardoor ze zonder de juiste sleutel onbegrijpelijk blijven en anderzijds omdat een virtuele kluis niet kan worden beschadigd zonder dat de inhoud daardoor wordt vernietigd.21 Door het toepassen van decryptie kunnen de versleutelde gegevens ontcijferd worden, zodat de originele, wel te begrijpen, informatie weer opnieuw verkregen wordt.22 Een doel van cryptografie is het beveiligd uitwisselen van computerbestanden tussen personen over een onveilig kanaal. De versleuteling waarborgt dat derden geen toegang hebben tot de bestanden of daarvan kennis kunnen nemen. De sleutel is meestal tientallen decimalen groot waardoor ontsleutelen zoveel rekenwerk met zich brengt dat het praktisch onmogelijk is de bestanden te ontsleutelen. Het door derden ontsleutelen van de versleutelde gegevens zou met de huidige computers miljarden jaren rekentijd kosten.23 Sommige verdachten gaan onzorgvuldig met hun wachtwoorden om waardoor justitie zonder al te veel moeite toegang tot het geautomatiseerde werk kan krijgen.24 Het komt er derhalve op neer dat in het leeuwendeel van de gevallen slechts degenen die over de sleutel beschikken, in staat zijn de beveiligde gegevens te ontsleutelen. Ondanks het feit dat ontsleutelen in de meeste gevallen bijna onmogelijk is, lukt het justitie soms toch om versleutelde gegevens te onsleutelen, mits zij daarvoor voldoende rekencapaciteit inzet.25 Een voorbeeld daarvan is de Amstelveense zedenzaak26 waar justitie een deel van de harde schijf van de verdachte wist te kraken.27 De invoering van de mogelijkheid om een decryptiebevel aan een verdachte te kunnen geven, zou daarom een oplossing kunnen zijn voor deze ontsleutelproblematiek.                                                             

21

 Chatterjee 2012, p. 410.    www.encyclo.nl/begrip/decryptie, (geraadpleegd 9 februari 2014).  23  Chatterjee 2012, p. 410; Koops 2012, p. 40;  Allround politie nieuws april 2012, p. 23.  24  Koops 2012, p. 41.  25  Koops 2012, p. 41.  26  Rb Amsterdam 23 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2325; Rb Amsterdam 23 juli 2012,  ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2326 (Amstelveense zedenzaak).  27  Koops 2012, p. 41.  22

6   

1.2 Wat houdt het decryptiebevel in? Het decryptiebevel houdt in dat de officier van justitie een bevel, conform het eerste lid van artikel 125k Sv, aan een persoon kan geven om toegang te verschaffen tot een geautomatiseerd werk. Het bevel richt zich, op grond van het tweede lid, ook tot degene van wie redelijkerwijs wordt vermoed dat hij kennis draagt van de beveiliging in een geautomatiseerd werk of delen daarvan. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan degene die het versleutelde bestand verzonden heeft, een beheerder van het netwerk, de aanbieder van een communicatiedienst waarbij de communicatie is versleuteld of iemand die via internet diensten aanbiedt ter versleuteling van gegevens.28 Op grond van het voorgestelde vierde lid van artikel 125k, Sv kan de officier van justitie een decryptiebevel geven aan een persoon die verdacht wordt van misdrijven die verband houden met kinderporno of terroristische misdrijven. Door het geven van dat decryptiebevel wordt de verdachte verplicht zijn medewerking te verlenen aan de ontsleuteling van zijn computergegevens (decryptie).29 Het gevolg daarvan is dat de verdachte die weigert zijn medewerking te verlenen aan de ontsleuteling van zijn versleutelde bestanden, op grond van artikel 184 Sr of (voorgesteld) artikel 184b Sr veroordeeld kan worden tot een gevangenisstraf van maximaal drie maanden respectievelijk drie jaar.30 Het decryptiebevel en de strafbaarstelling daarvan zal ik in hoofdstuk twee verder bespreken.

1.3 Noodzaak tot toepassing van het decryptiebevel Uit de resultaten van de Rotterdamse proeftuin kinderpornografie,31 de Amsterdamse zedenzaak,32 de door Koops33 geïnterviewde officier van justitie en het rapport                                                              28

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 81  .  29  Ibid.   30  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 5 en 73  .  31  Binnen het politiekorps Rotterdam‐Rijnmond draaide van 2009‐2011 een proeftuin naar het opsporen   van kinderpornografie in een digitale omgeving.  32  Rb Amsterdam, 21 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6146; Rb Amsterdam 21 mei 2012,  ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6149 (Amsterdamse zedenzaak).  33  Koops 2012, p. 37. 

7   

‘Mensenhandel 2011’34 blijkt dat encryptie veelal voorkomt bij verdachten van kinderporno en terroristische misdrijven.35 Tevens is uit enkele grote kinderpornozaken die de afgelopen jaren door het openbaar ministerie aanhangig zijn gemaakt, gebleken dat verdachten van die feiten vaak encryptie gebruiken. Zo kwamen er tijdens het kraken van de harde schijf in de Amstelveense zedenzaak 244 afbeeldingen en 66 filmbestanden aan het licht.36 Ook uit zaken uit het Verenigd Koninkrijk kan de conclusie worden getrokken dat verdachten van kinderporno of terroristische misdrijven veelal gebruikmaken van encryptie. Volgens Chatterjee lijdt het geen twijfel dat encryptie wordt gebruikt door terroristen en in de kinderpornografie en volgens haar kan te late ontdekking door justitie catastrofale gevolgen met zich brengen. Zo noemden de politieagenten in het Verenigd Koninkrijk de laptop van Rajib Karim (een verdachte van terroristische misdrijven) een ‘encryption fortress’. Karim had, om ontdekking te voorkomen, bovendien nog een programma genaamd ‘Windows Washer’ gebruikt dat elektronische sporen verwijderde. Ondanks het feit dat de versleuteling die Karim had gebruikt, werd beschouwd als de meest geraffineerde tot dan toe, waren de ‘intelligence services’ toch in staat de bestanden te ontsleutelen. De ontsleutelde bestanden brachten onder meer als bewijs aan de dag dat Rajib Karim van mening was dat het hun eigen lot was dat zijn vrouw en ongeboren kind als martelaren zouden omkomen tijdens een terroristische missie in de naam van de jihad. Uiteindelijk kon Karim op grond van onder andere die bewijsgronden worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 jaar.37 De problematiek die justitie ondervindt bij het kraken van wachtwoorden van verdachten kan in sommige gevallen worden opgelost, doordat sommige verdachten onzorgvuldig met hun wachtwoorden omgaan. Het komt namelijk voor dat verdachten hun wachtwoord opschrijven of dat het wachtwoord eenvoudig te raden is. Justitie kan daarom soms gebruik maken van deze zwaktes van verdachten en weet zich op die

                                                            

34

 Nationaal rapporteur mensenhandel 2011, p. 60‐63; Koops 2012, p. 133.   Kamerstukken II 2012/13, nr. 33400 VI, nr. 68.  36  Rb Amsterdam 23 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2325; Rb Amsterdam 23 juli 2012,  ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2326 (Amstelveense zedenzaak).  37  Chatterjee 2011, p. 281‐282.  35

8   

manier de toegang tot de computer te verschaffen of de versleutelde gegevens te ontsleutelen.38 Lijnrecht tegenover deze zwaktes van verdachten staat de ontwikkeling van softwareprogramma’s zoals, TrueCrypt, die binnen kinderpornonetwerken steeds meer worden gebruikt om gegevens te versleutelen of om de toegang tot hun computer te beveiligen.39 TrueCrypt is een softwareprogramma om bestanden op verschillende wijze versleuteld op te slaan. Zo kan er gebruik worden gemaakt van een virtual encrypted disk. Daarmee kan een versleuteld bestand worden aangemaakt dat wordt weergegeven als een echte schijf. Bovendien bestaat de mogelijkheid om met TrueCrypt een harddisk of USB-stick te versleutelen en bestaat zelfs de mogelijkheid het complete besturingssysteem van de computer te vergrendelen, zodat justitie al een wachtwoord nodig hebt om überhaupt het systeem op te kunnen starten.40 TrueCrypt is een bijna niet te kraken softwareprogramma dat ervoor zorgt dat versleutelde bestanden niet ontdekt kunnen worden. Voorts biedt TrueCrypt de gebruiker ook de mogelijkheid om versleutelde bestanden in een container te zetten. Die container kan dan vervolgens weer in een andere container worden gezet. In deze tweede container kunnen onbelangrijke zaken zijn opgeslagen en verhult tegelijkertijd het bestaan van de onderliggende containers, zodat die niet aan te tonen zijn. De tweede, niet gevulde container wordt door TrueCrypt met willekeurige bits opgevuld waardoor er door de opsporingsambtenaar bijna geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen de versleutelde en lege delen van de harde schijf.41 Een probleem dat dan bij het geven van een decryptiebevel de kop op steekt, is dat een verdachte die de sleutel van de eerste container prijsgeeft, in principe aan het decryptiebevel heeft voldaan.42 Hierdoor is het bijna onmogelijk om te bewijzen dat de verdachte versleutelde gegevens tot zijn beschikking heeft en loopt justitie steeds tegen een gesloten digitale deur aan waardoor er een wezenlijk knelpunt in de opsporing van de verdachten van de eerder genoemde misdrijven ontstaat.43 De                                                              38

 Koops 2012, p. 41.   Koops 2012, p. 41‐42.  40  www.truecript.nl.  41  Koops 2012, p. 41‐43.  42  Koops 2012, p. 42‐43; Chatterjee 2012, p. 424.  43  Koops 2012, p. 131‐132.  39

9   

mogelijkheid tot het afluisteren door middel van een Trojaans paard44 blijkt in de praktijk moeilijkheden met zich te brengen, omdat men voor het toepassen van deze ingrijpende bevoegdheid de woning moet betreden en omdat men daarvoor onder meer de eisen van de Wet op het binnentreden in acht moeten nemen. Infiltratie is alleen mogelijk, indien er door de (digitaal) infiltrerende opsporingsambtenaren nieuw, met kinderporno opgenomen materiaal, ter beschikking wordt gesteld. Maar vanwege de effecten daarvan voor de slachtoffers wordt daar door de politie van afgezien.45 Het inzetten van bevoegdheden als afluisteren en infiltratie bieden daarom veelal geen soelaas voor de opsporing van een wachtwoord.46

1.4 Conclusie. Verdachten van kinderporno en terroristische misdrijven in binnen- en buitenland gebruiken veelal softwareprogramma’s zoals TrueCript om het besturingssysteem van de computer en gegevens te versleutelen om ontdekking door justitie te voorkomen. Zonder de sleutel kan geen toegang worden verkregen tot de computer en de versleutelde bestanden zijn zonder de sleutel onbegrijpelijk. Doordat ontsleutelen praktisch onmogelijk is, omdat ontsleuteling jaren tijd kost en het systeem veelal niet gekraakt kan worden zonder de inhoud te beschadigen, is het voor justitie bijna onmogelijk om te bewijzen dat de verdachte strafbare gegevens tot zijn beschikking heeft. Ook afluisteren en infiltratie bieden geen soelaas voor de opsporing van het wachtwoord. Het decryptiebevel lijkt in dit geval een uitkomst te kunnen bieden. Het decryptiebevel is echter een bevoegdheid die beperkingen van de rechten van de verdachte met zich brengt. Mede daarom is het noodzakelijk om in het volgende hoofdstuk het wetsvoorstel dat het geven van een decryptiebevel aan een verdachte mogelijk maakt, uitvoerig te bespreken.

                                                             44

 Een Trojaans paard is een (klein) programma dat vaak, vermomd als een nuttig programma, zichzelf  op de harde schijf nestelt. Een kraker kan zich via een cliënt‐console toegang verschaffen tot een pc. Hij  is in zo'n geval in staat om alle randapparatuur te besturen en om de gegevens op de harde schijf te  bewerken, kopiëren of zelfs verwijderen. Hij maakt daarbij gebruik van een achterdeurtje in het  programma, ,(geraadpleegd 20 februari  2014).  45  Nationaal rapporteur mensenhandel 2011, p. 60‐63; Koops 2012, p. 133.  46  Koops 2012, p. 133‐134. 

10   

2. Het decryptiebevel en de strafbaarstelling 2.1 Historische ontwikkelingen met betrekking tot computercriminaliteit In de Wet computercriminaliteit 1993 werd in Nederland voor het eerst een ontsleutelplicht opgenomen. De reden daarvan was dat de wetgever van mening was dat er een grote leemte bestond tussen potentiële schade die door computercriminaliteit kón worden veroorzaakt en schade waarvan op dat moment bekénd was dat die door computercriminaliteit was veroorzaakt. De wetgever kwam tot die conclusie, omdat de gevallen van computercriminaliteit flink toenamen. Uit het jaarverslag van de Centrale Recherche Informatiedienst uit 1989 bleek dat de dienst zich met steeds meer gevallen van computercriminaliteit bezig hield. Zo werkte de dienst in 1986 aan 38 gevallen en in 1989 al aan 72 gevallen van computermisbruik.47 Ook in het buitenland werd een toename van computercriminaliteit vastgesteld. Zo werd in het Phenomenology of computer-related crime rapport een toename van onder meer computerfraude, computersabotage en hacken geconstateerd.48 De potentiële toename van computercriminaliteit in Nederland en de progressie daarvan in het buitenland lagen destijds dan ook ten grondslag aan de wetswijziging.49 De voornoemde redenen leidden uiteindelijk tot de wijziging van het Wetboek van Strafvordering waarin een ontsleutelbevoegdheid werd opgenomen. Destijds werd door de wetgever echter bepaald dat een dergelijke onsleutelplicht op grond van artikel 125m, eerste lid, Sv50 (oud) niet aan een verdachte kon worden gegeven, omdat dit in strijd met het nemo teneturbeginsel werd geacht. Bovendien ging de wetgever ervan uit dat een verplichting om medewerking te verlenen weinig effect zou sorteren, omdat de naleving daarvan in het leeuwendeel van de gevallen illusoir en derhalve niet te handhaven zou zijn.51 Uit de praktijk bleek later dat de bevoegdheid een gering effect had en aan beperkingen onderhevig was, omdat de bevoegdheid alleen mocht worden gebruikt tijdens een doorzoeking en niet voorzag in de mogelijkheid om het

                                                             47

 Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 2‐3.   Recommendation No. R (89) 9 on computer‐related crime and final report of the European Committee  on Crime Problems Strasbourg 1990,< www.oas.org/juridico/english/89‐9&final%20Report.pdf>.  49  Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 2‐3.  50  Stb. 1993, 33, p. 10; Koops 2012, p. 68.  51  Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 28.  48

11   

ontsleutelbevel aan een verdachte te kunnen geven. Met het wetsvoorstel computercriminaliteit II werd getracht die problemen op te lossen.52 In het wetsvoorstel Computercriminaliteit II werd derhalve de mogelijkheid opgenomen om een ontsleutelbevel aan een verdachte te kunnen geven. Daarop kwam uit verschillende hoeken kritiek. Zo was de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak er niet zeker van of het geven van een ontsleutelbevel aan een verdachte verenigbaar zou zijn met artikel 6 EVRM. De Nederlandse orde van Advocaten was zelfs van mening dat met het wetsvoorstel een bovengrens gepasseerd zou worden, omdat de bevoegdheid met zich zou kunnen brengen dat ook andere vormen waarin er door de verdachte verplicht meegewerkt zou moeten worden, mogelijk zouden worden gemaakt.53 Daarop stelde de minister van justitie zijn mening bij en kwam opnieuw tot de conclusie dat een ontsleutelbevel niet aan een verdachte kon worden gegeven, omdat de verdachte dan zou worden gedwongen tot ontsleuteling van het wachtwoord, dat veelal slechts in het geheugen van de verdachte zou bestaan. Gedwongen onsleuteling zou dan volgens de minister in strijd zijn met het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid. Bovendien was de minister van mening dat de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot de interpretatie van het nemo teneturbeginsel niet geheel duidelijk was. Hierbij verwees hij naar de overwegingen van het EHRM in het Saundersarrest54 waarin door het EHRM werd bepaald dat het afdwingen van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, geen strijd met het nemo teneturbeginsel oplevert. Die uitspraak viel volgens de minister niet te rijmen met een wachtwoord dat slechts in het geheugen van de verdachte zou bestaan. De minister kwam daarom uiteindelijk tot de conclusie dat een bevel tot ontsleuteling niet aan een verdachte kon worden gegeven.55 Thans zijn er nieuwe praktische en juridische gronden aan het licht gekomen die hebben geleid tot een andere afweging. De wetgever is nog steeds van mening dat verdachten door het gebruik van encryptie de opsporing van computercriminaliteit beperken. De oorzaak daarvan is dat de toepassing van encryptie steeds eenvoudiger                                                             

52

 Koops & Schellekens , NJB 1999/37, p. 1764‐1772.   Kamerstukken II 1998/99, 26671, nr. 3, p. 25‐26.  54  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699,  m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  55  Kamerstukken II 1998/99, 26671, nr. 3, p. 25‐26; Koops 2012, p. 68‐70.  53

12   

wordt, zodat het voor justitie steeds moeilijker wordt om een versleuteling te kraken. Gezien de huidige rekencapaciteit is een sleutellengte van 256 bits namelijk praktisch onkraakbaar. Daar komt ook nog bij dat er cryptografieprogramma’s beschikbaar zijn, zoals TrueCript, die het mogelijk maken dat gegevens worden opgeslagen in containers. Die container kan dan vervolgens weer in een andere container worden opgeslagen. Doordat de rest van de lege ruimte wordt opgevuld met willekeurige bits, kan het bestaan van de onderliggende container bijna niet worden aangetoond.56     Eenvoudig uitgelegd: Als je een bladzijde uit een boek wilt versleutelen, dan zorgt het cryptoprogramma ervoor dat alle letters door elkaar staan op een willekeurige bladzijde in het boek. De rest van het boek is gevuld met willekeurige letters. Het boek is afgesloten met een slotje. Als je sleutel één in het slot doet, dan zie je de versleutelde informatie: willekeurige letters dus. Als je sleutel twee in het slot doet, dan ontsleutelt het cryptoprogramma de letters weer terug naar de bladzijde die je geheim wilt houden. Indien justitie dus wel de mogelijkheid heeft om te ontsleutelen, dan kan het bestaan van de onderliggende containers worden aangetoond. Om effectieve bestrijding van misdrijven zoals het verspreiden van kinderporno en terroristische misdrijven, die de psychische gezondheid en de integriteit van een lichaam kunnen aantasten mogelijk te maken, is het van wezenlijk belang dat justitie toegang krijgt tot de versleutelde gegevens. De misdrijven kunnen dan worden beëindigd en de daders kunnen strafrechtelijk worden vervolgd.57 Gezien het vorenstaande en de resultaten van de Rotterdamse proeftuin kinderpornografie en de bevindingen uit de Amsterdamse zedenzaak58 werd in de Tweede Kamer de vraag ingebracht of er behoefte bestond alsnog een decryptiebevel in te voeren dat wel aan verdachten kan worden gegeven.59 In de Amsterdamse zedenzaak, werd hoofdverdachte Robert M. namelijk veroordeeld in verband met het seksueel misbruiken van meerdere zeer jonge kinderen en het in bezit hebben van                                                             

56

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 48  .  57  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 48‐50  .  58  Rb Amsterdam 21 mei 2012,  ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6148; Rb Amsterdam 21 mei 2012,  ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6149 (Amsterdamse zedenzaak).  59  Kamerstukken II 2012/13, 33400 VI, nr. 68, p.1. 

13   

grote hoeveelheden kinderpornomateriaal. Een deel van dat materiaal had hij versleuteld opgeslagen.60 Bij het beantwoorden van de vraag of er behoefte bestond alsnog een decryptiebevel in te voeren werd daarom acht geslagen op het feit dat het publieke belang van de opsporing en bestrijding van ernstige misdrijven, zoals de verspreiding van kinderporno en terroristische misdrijven, nopen tot een verruiming van de huidige bevoegdheden. De minister van justitie stelde daarom zijn eerdere mening bij. Zijn voorkeur gaat nu opnieuw uit naar het opnemen van een bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel aan een verdachte om de toegang tot de versleutelende gegevens te vereenvoudigen. Hij pleit daarbij tevens voor een zelfstandige strafbepaling in het geval de verdachte opzettelijk weigert medewerking te verlenen aan het ontsleutelbevel.61 De discussie in de Tweede Kamer62 omtrent het geven van een decryptiebevel aan een verdachte heeft uiteindelijk dan ook geleid tot het conceptwetsvoorstel ‘Versterking bestrijding computercriminaliteit’.63 Bij de beantwoording van de vraag of het nemo teneturbeginsel door de invoering van het decryptiebevel wordt geschonden, betrekt de minister van justitie de bevindingen uit het rapport van het WODC.64 In dat rapport wordt onder meer verwezen naar de criteria van het EHRM in het Saundersarrest.65 Het EHRM heeft in dat arrest namelijk bepaald dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals documenten, bloed- en DNA -monsters, niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel valt. Bovendien wordt in het rapport verwezen naar J.B.arrest66 waarin het EHRM een onderscheid maakte tussen het bestáán van wilsonafhankelijk materiaal en het verkrijgen van wilsonafhankelijk materiaal. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, kan in

                                                            

60

 Rb Amsterdam 21 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6148; Rb Amsterdam 21 mei 2012,  ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6149 (Amsterdamse zedenzaak).  61  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 50  .  62  Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 68.  63  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III .  64  Koops 2012.  65  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699,  m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  66  EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtman (J.B/ Zwitserland). 

14   

sommige gevallen niet tegen de wil van de verdachte worden verkregen. Bijvoorbeeld indien men niet zeker is van het bestaan van dat wilsonafhankelijke materiaal.67 De minister is daarom nu van mening dat het nemo teneturbeginsel door de invoering van het decryptiebevel niet geschonden wordt, indien de sleutel of het wachtwoord onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en op een gegevensdrager is opgeslagen. Indien de sleutel slechts in het geheugen van de verdachte bestaat, dan gaat het volgens de minister tevens om wilsonafhankelijk materiaal, maar kan niet onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkregen.68 Er is immers voor de openbaring daarvan een intellectuele inspanning van de verdachte vereist.69 Voorts wordt in het rapport nog verwezen naar het Jalloharrest70 waarin het EHRM heeft bepaald dat de aard en mate van dwang, het gewicht van het publiek belang, de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure en de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt, van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het nemo teneturbeginsel is geschonden.71 Volgens de minister heeft het EHRM in dit arrest meer gewicht toegekend aan de manier waarop het materiaal is verkregen en minder gewicht toegekend of het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.72 In het rapport wordt uiteindelijk de conclusie getrokken dat het decryptiebevel niet in strijd is met het nemo teneturbeginsel, indien het wachtwoord onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en er voor het verkrijgen van de sleutel niet teveel dwang wordt uitgeoefend. Volgens Koops is er sprake van een geringe mate van dwang, indien er een lage sanctie is gesteld op het weigeren medewerking te verlenen aan de ontsleuteling.73 Een veroordeling tot een gevangenisstraf van enkele jaren die wordt                                                             

67

 EHRM 3 mei 2001 AB 2002, 343,  m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland); Stevens, DD 2007, 54,  p.685‐686.   68  Koops 2012, p. 138.  69  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 57‐58  ; Koops 2012, p. 138.  70  EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh/Duitsland) .  71  Koops 2012, p. 139.  72  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 58  .  73  Koops 2012, p. 138‐139. 

15   

opgelegd, omdat de verdachte weigert dat wachtwoord te verstrekken, levert volgens Koops een ernstige vorm van (psychische) dwang op.74 De minister is van mening dat justitie er voldoende van overtuigd dient te zijn dat het wachtwoord slechts in het geheugen van de verdachte bestaat, omdat het onder dwang verkrijgen van dat wachtwoord anders strijd met het nemo teneturbeginsel kan opleveren. Wanneer er vervolgens ter verkrijging van het wachtwoord een geringe mate van dwang wordt toegepast en er minder betekenis aan het onder dwang verkregen bewijs wordt gehecht, dan zou het decryptiebevel de Straatsburgse toets moeten kunnen doorstaan.75 Met betrekking tot de strafbaarstelling meent de minister dat de hoeveelheid dwang in de vorm van een strafbedreiging van drie jaar waarschijnlijk alleen door het EHRM getolereerd worden, indien er vereisten zijn gesteld die zulke mate van dwang vereffenen.76 Bijvoorbeeld door te bepalen dat het decryptiebevel uitlsuitend geldt voor ernstige misdrijven waarop een gevangenisstraf van tenminste vier jaren is gesteld.77 Volgens de minister kan de mate van dwang geringer worden geacht, indien de verdachte de mogelijkheid heeft gehad om zich bij te laten staan door een raadsman. Op die manier kan de verdachte zijn positie in het strafproces bepalen. Tevens is de minister van mening dat, indien het decryptiebevel slechts kan worden gegeven aan verdachten van terroristische misdrijven en kinderpornografie waarbij encryptie is toegepast, er wordt voldaan aan het criterium ‘publiek belang’. Bovendien verwijst de minister ter rechtvaardiging van de voorgestelde strafbedreiging naar de verschillen die bestaan tussen de voorgestelde regeling en de decryptieregeling van het Verenigd Koninkrijk.78 De beperking dat het decryptiebevel alleen aan verdachten van terroristische misdrijven en kinderpornografie mag worden gegeven, geldt in het Verenigd Koninkrijk namelijk niet. Voorts is in de voorgestelde regeling bepaald dat er voor de uitoefening                                                             

74

 Koops 2012, p. 152.   Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 58  .  76  Ibid.  77  Koops 2012, p. 152.  78  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 58  .  75

16   

van de bevoegdheid een machtiging van een rechter-commissaris is vereist. In het Verenigd Koninkrijk is daarentegen bepaald dat een ambtenaar, mits hij voldoende is vertegenwoordigd, de bevoegdheid zelfstandig kan uitoefenen. In het Verenigd Koninkrijk is een ambtenaar voldoende vertegenwoordigd indien zijn rang de uitoefening van de bevoegdheid toestaat of indien hij toestemming heeft gekregen van iemand met die bevoegdheid. De regeling in het Verenigd Koninkrijk en de potentieel bestaande verschillende met de in Nederland voorgestelde regeling zet ik in hoofdstuk vier uiteen.

2.2 Het decryptiebevel De thans geldende regeling met betrekking tot het decryptiebevel houdt in dat de officier van justitie een bevel, conform artikel 125k, eerste lid, Sv aan een persoon kan geven teneinde justitie de toegang te verschaffen tot een geautomatiseerd werk. Het bevel richt zich, op grond van het tweede lid, ook tot degene van wie redelijkerwijs wordt vermoed dat hij kennis draagt van de beveiliging in een geautomatiseerd werk of delen daarvan. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan degene die het versleutelde bestand verzonden heeft: een beheerder van het netwerk, de aanbieder van een communicatiedienst waarbij de communicatie is versleuteld of iemand die via internet diensten aanbiedt ter versleuteling van gegevens.79 In de vigerende regeling is in het derde lid van artikel 125k Sv bepaald dat een dergelijk bevel niet aan een verdachte kan worden gegeven. Door het derde lid van artikel 125k Sv te wijzigen of te schrappen wordt tegemoetgekomen aan de beperking die dit artikel tot dusver meebracht. Dat betekent dat, door het derde lid te wijzigen of te schrappen, dit bevel, op grond van het voorgestelde vierde lid, aan een persoon kan worden geven die wordt verdacht van het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie of het plegen van terroristische misdrijven, en die gebruik maakt van versleutelde digitale gegevens.80 Aan de mogelijkheid om een decryptiebevel aan een verdachte te geven zijn enkele restricties verbonden die ik hierna zal bespreken.                                                             

79

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 81  .  80  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 81‐82  . 

17   

2.3 De mogelijkheden en restricties van het decryptiebevel voor het OM Zoals gezegd, zijn aan het geven van een decryptiebevel enkele eisen gesteld.81 Zo is in het voorgestelde vierde lid van artikel 125k Sv bepaald dat de officier van justitie uitsluitend bij verdenking van bepaalde ernstige strafbare feiten, zoals het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie of het plegen van terroristische misdrijven, een decryptiebevel aan een verdachte kan geven teneinde justitie de toegang te verschaffen tot zijn geautomatiseerde werk en/of ter ontsleuteling van gegevens in dat geautomatiseerde werk.82 De officier van justitie dient de verdachte eerst in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord alvorens hij het decryptiebevel aan hem uitvaardigt. Bovendien dient de verdachte te worden gewezen op de bevoegdheid om zich tijdens dat verhoor bij te laten staan door een raadsman. Tijdens dat verhoor dient de verdachte eerst de gelegenheid te krijgen om justitie vrijwillig de toegang te verschaffen tot het geautomatiseerde werk en/of de ontsleuteling van de bedoelde gegevens. De officier van justitie vordert de machtiging tot het geven van een decryptiebevel bij de rechtercommissaris daarom pas op het moment dat de verdachte blijft weigeren om medewerking te verlenen.83 Voorts kan de bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel niet zelfstandig door een opsporingsambtenaar worden uitgeoefend. Het bevel kan uitsluitend door een officier van justitie worden gegeven, nadat de rechter-commissaris daar een machtiging voor heeft verleend en indien het opsporingsbelang daartoe noopt. De officier van justitie kan namelijk als hoofdverantwoordelijke van het opsporingsonderzoek een deugdelijke afweging maken tussen het belang van het onderzoek en het recht van de verdachte om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren. Om aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te voldoen                                                             

81

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 51  .  82  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 51  .  83  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 52 en 81  . 

18   

heeft de minister van justitie voorgesteld dat de bevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend indien hetzelfde resultaat niet met minder zware bevoegdheden kan worden bereikt. Het decryptiebevel dient dan ook schriftelijk te motiveren waarom niet met een lichter middel kan worden volstaan.84 Conform het vijfde lid van artikel 125k, Sv dient het decryptiebevel schriftelijk aan de verdachte te worden gericht en dient het informatie te bevatten waaruit duidelijk blijkt wat er van de verdachte wordt verwacht. De voorwaarde dat het bevel schriftelijk aan de verdachte dient te worden gericht, brengt met zich dat daardoor de rechtercommissaris een deugdelijke afweging kan maken of de vordering van de officier van justitie, tot de op grond van het zesde lid vereiste machtiging kan leiden. Voorts dient het decryptiebevel de naam van de verdachte en de pleegplaats van het misdrijf te bevatten en dienen uit het decryptiebevel de feiten en omstandigheden voort te vloeien. Uit deze feiten en omstandigheden dient duidelijk te blijken dat aan de wettelijke vereisten voor het doen uitvaardigen van een decryptiebevel is voldaan. Zo dient hieruit te blijken welke verdenking er jegens de verdachte bestaat, wat de ernst is van de strafbare gedragingen en wat het belang is van het onderzoek dat noopt tot de uitvaardiging van het decryptiebevel. Bovendien dient in het decryptiebevel te zijn opgenomen welk geautomatiseerde werk, welke gegevensdrager of welk te ontsleutelen bestand bedoeld wordt. Tevens moet vermeld worden binnen welke periode de toegang aan justitie verschaft dient te zijn. Tot slot is in het zevende lid bepaald dat het bevel dient aan te geven op welke wijze de verdachte uitvoering moet geven aan de medewerking tot het verschaffen van toegang tot het geautomatiseerde werk of tot de ontsleuteling van de bestanden in dat geautomatiseerde werk.85

2.4 De strafbaarstelling Indien de verdachte opzettelijk de medewerking aan het decryptiebevel negeert kan hij daarvoor strafrechtelijk worden vervolgd. In de memorie van toelichting is omschreven dat een verdachte die opzettelijk geen medewerking verleent aan het decryptiebevel,                                                             

84

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 51  .  85  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 51‐53 en 81‐82  . 

19   

zich niet strafbaar maakt aan het gronddelict: het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, vervaardigen of verspreiding van kinderpornografie of het plegen van een terroristisch misdrijf.86 Die opmerking is naar mijn mening ten overvloede vermeld aangezien dat namelijk per definitie zo is. Enerzijds omdat dit twee verschillende feiten betreft en anderzijds, omdat een veroordeling afhankelijk is van de bewijsgronden. Een opzettelijke weigering aan het decryptiebevel gevolg te geven is daarentegen wel strafbaar. Misdrijven als het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging en verspreiding van kinderporno zijn namelijk bedreigd met langdurige gevangenisstraffen. Ook voor de schuldigen aan terroristische misdrijven dreigen langdurige gevangenisstraffen. Een opzettelijke weigering medewerking te verlenen aan het decryptiebevel dient derhalve met een (hoge) straf bedreigd te zijn wil het effect sorteren. Voornoemde strafbare feiten worden veelal gepleegd door intellectuele personen die vergaande tot hun beschikking staande maatregelen zullen aanwenden om ontdekking door justitie te voorkomen. Indien de opzettelijke weigering medewerking te verlenen aan het decryptiebevel niet met een voldoende hoge straf is bedreigt, zullen verdachten de voor- en nadelen van medewerking of weigering tegen elkaar afwegen.87 De wetgever heeft momenteel twee mogelijkheden in het vooruitzicht gesteld om verdachten die opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel te sanctioneren. Enerzijds kan de wetgever een opzettelijke weigering sanctioneren op grond van de huidige regeling van artikel 184 Sr, zodat een verdachte kan worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal drie maanden of een geldboete van de tweede categorie. Anderzijds kan hij kiezen voor de invoering van een zelfstandige strafbaarstelling, conform het voorgestelde artikel 184b Sr, zodat een verdachte straks bij een opzettelijke weigering tot maximaal drie jaar gevangenisstraf kan worden veroordeeld.88                                                              86

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 53  .  87  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 54  .  88  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 54‐55  . 

20   

Van een strafrechtelijke vervolging, op grond van het huidige artikel 184 Sr, wordt echter vaak afgezien, omdat strafrechtelijke vervolging gezien de strafbedreiging veelal weinig effect heeft.89 Indien de wetgever er toch voor kiest een weigering conform artikel 184 Sr strafbaar te stellen, zullen verdachten naar mijn mening eerder geneigd zijn de keuze maken om geen medewerking aan het decryptiebevel te verlenen. Die keuze zal nog eerder gemaakt worden, indien voor hen vaststaat dat een langdurige gevangenisstraf om de hoek ligt, indien zij worden veroordeeld voor het gronddelict. Dat betekent dat bij onvoldoende bewijsgronden die tot een veroordeling van het gronddelict kunnen leiden, een verdachte slechts kan worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal drie maanden of een geldboete van de tweede categorie. De voorgestelde zelfstandige strafbepaling (artikel 184b Sr90) is van een geheel andere orde. Daar is namelijk in voorgesteld dat de verdachte die weigert medewerking te verlenen aan ontsleuteling, kan worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal drie jaar. De wetgever motiveert de invoering van een hoge strafsanctie met de beweegredenen dat het frustreren van het opsporingsonderzoek van ernstige misdrijven niet kan opwegen tegen het belang van de bestrijding van deze feiten en het verlenen van zorg aan de slachtoffers. Voor de onderbouwing van zo een hoge strafbedreiging refereert de wetgever onder andere aan de hoogte van de strafbedreiging die in het Verenigd Koninkrijk is gesteld op een weigering medewerking te verlenen aan het decryptiebevel.91 De strafbedreiging in het Verenigd Koninkrijk wordt in paragraaf drie van hoofdstuk vier behandeld. Bij de keuze met welke sanctie een opzettelijke weigering medewerking te verlenen aan het decryptiebevel bedreigd moet worden, heeft de wetgever met een aantal voorwaarden rekening gehouden. De strafbedreiging dient effectief te zijn en dient er in beginsel toe te leiden dat een verdachte ook geneigd is medewerking te verlenen. De reden daarvan is dat misdrijven zoals kinderpornografie en terroristische misdrijven met hoge gevangenisstraffen zijn bedreigd en veelal gepleegd worden door volleerde                                                             

89

 Kamerstukken II 2001/02, 28176, nr. 1, p. 9; Stevens 2005, p. 119.   Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 5 en 73  .  91  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 53‐55  .  90

21   

criminelen. Dat betekent, indien de strafbedreiging die op het weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel is gesteld onvoldoende hoog is, de verdachten geneigd zijn de voor- en nadelen tegen elkaar af te wegen en waarschijnlijk eerder de keuze zullen maken om te weigeren.92 Daarbij is de wetgever van mening dat de aard en de ernst van de feiten, de belangen zoals het verlenen van hulp aan de slachtoffers, de waarheidsvinding en de bestrijding van kinderpornografie en terroristische misdrijven een hoge strafbedreiging rechtvaardigen.93 Verder is de wetgever van mening dat de strafbedreiging van drie jaar alleen in overeenstemming is met artikel 6 EVRM, indien het publieke belang de afgedwongen medewerking rechtvaardigt en de rechtsbescherming voldoende gewaarborgd is. De wetgever meent dat hij aan deze eisen tegemoetkomt doordat hij heeft voorgesteld dat het decryptiebevel uitsluitend door een officier van justitie, nadat de rechter-commissaris hem een schriftelijke machtiging daartoe heeft verleend, aan een verdachte van kinderpornografie of terroristische misdrijven kan worden gegeven en het opsporingsbelang dient daartoe te nopen.94 Voor een veroordeling op grond van het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel dient het bestanddeel ‘opzettelijk’ bewezen te worden verklaard. Om het bestanddeel ‘opzettelijk’ in deze zin te kunnen bewijzen dient duidelijk te zijn dat de verdachte wel in staat moet zijn om medewerking aan het decryptiebevel te verlenen. Met andere woorden: hij dient de mogelijkheid te hebben om te ontsleutelen.95 Justitie zou dat kunnen bewijzen door aannemelijk te maken dat de verdachte de mogelijkheid heeft om te ontsleutelen, bijvoorbeeld indien uit onderzoek blijkt dat hij onlangs zijn gegevens nog heeft ontsleuteld of toegang tot zijn geautomatiseerd werk heeft gehad. Het is dan aan de verdachte om aan te tonen dat hij geen mogelijkheid heeft tot ontsleuteling.96 Echter, wanneer de verdachte zich verweert door te stellen dat hij zich het wachtwoord niet meer weet te herinneren, lijkt mij dat een veroordeling op grond van artikel 184 of 184b Sr niet stand kan houden.                                                             

92

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 54  .  93  Ibid.  94  Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 60  .  95  Koops 2012, p. 150.  96  Koops 2012, p. 142. 

22   

Over de strafbaarstelling van een opzettelijke weigering medewerking te verlenen aan de ontsleuteling bestaan in de literatuur enkele controverses. Zo is Koops van mening dat de bewijslast zwaarder dient te worden naarmate de sanctie die op het weigeren is gesteld, hoger is.97 Hierin kan ik mij niet vinden, aangezien naar mijn mening niet de strafbedreiging, de hoeveelheid bewijsgronden of de inhoud of waarde daarvan kan bepalen. Van Toor kan zich hierin ook niet vinden en is zelfs van mening dat een veroordeling tot een gevangenisstraf in verband met negeren van het decryptiebevel sowieso al dient te leiden tot onverenigbaarheid met artikel 6 EVRM. Van Toor refereert daarbij aan de zaak Quinn98 tegen Ierland,99 omdat Quinn in verband met het weigeren te antwoorden op vragen in een politieverhoor werd veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. Het EHRM oordeelde dat het trachten te verkrijgen van informatie onder dreiging van een gevangenisstraf in strijd was met het eerste lid van artikel 6 EVRM. Deze zaak wordt overigens in hoofdstuk drie uitvoerig besproken. De uitspraak van het EHRM in de zaak Quinn kan zeker niet stilgezwegen worden, maar om te kunnen concluderen of de strafbaarstelling in het voorgestelde wetsvoorstel wel of niet te verenigen valt met artikel 6 EVRM, verdient het mijns inziens aanbeveling om ook de essentie van andere uitspraken van het EHRM met betrekking tot het nemo teneturbeginsel bij dat oordeel te betrekken. De rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het nemo teneturbeginsel komt daarom in paragraaf twee van hoofdstuk drie nadrukkelijk aan de orde.

2.5 Conclusie Zowel in de wet computercriminaliteit 1993 als in de wet computercriminaliteit II werd een ontsleutelplicht opgenomen, maar deze kon niet aan een verdachte worden gegeven, omdat de wetgever van mening was dat zo’n bevel in strijd was met het recht om te zwijgen en het recht om zichzelf niet te hoeven belasten. De belemmeringen in de bestrijding en opsporing van ernstige misdrijven als het verspreiden van kinderporno en terroristische misdrijven, alsmede de bevindingen uit Amsterdamse zedenzaak en de Rotterdamse proeftuin kinderpornografie hebben geleid tot het wetsvoorstel ‘Versterking bestrijding computercriminaliteit’. In dat wetsvoorstel is                                                              97

 Koops 2012, p. 150.   EHRM 21 december 2000, ECHR 2001, 18, m.nt. Spronken (Quinn/Ierland).  99  Van Toor, NJB 2013/8, p. 477‐479.  98

23   

wederom de mogelijkheid opgenomen om de ontsleutelplicht aan verdachten op te leggen. De wetgever is nu van mening dat het geven van een decryptiebevel aan een verdachte niet in strijd hoeft te zijn met het nemo teneturbeginsel, omdat het EHRM onder andere heeft bepaald dat het nemo teneturbeginsel geen absoluut recht is en dat het niet van toepassing is, indien er sprake is van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Tevens bepaalde het EHRM dat de manier waarop het materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte wordt verkregen, belangrijker is dan het feit of het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Verder heeft het EHRM bepaald de aard en mate van dwang, het gewicht van het publieke belang, de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure en de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het nemo teneturbeginsel is geschonden. De minister is daarom nu van mening dat het afdwingen van een wachtwoord dat slechts in het geheugen van de verdachte voorkomt, niet in strijd is met het nemo teneturbeginsel, omdat de sleutel onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Justitie dient er dan wel zeker van te zijn dat het wachtwoord in het geheugen van de verdachte bestaat. Gezien het vorenstaande refereert de wetgever bij de beantwoording van de vraag of het nemo teneturbeginsel wordt geschonden door het geven van een decryptiebevel aan een verdachte, slechts aan drie uitspraken van het EHRM. Daar kan de wetgever naar mijn mening niet mee volstaan, aangezien er meerdere relevante uitspraken door het EHRM zijn gedaan waarin de schending van het nemo teneturbeginsel centraal stond. Om een beter beeld van de interpretatie van het nemo teneturbeginsel van het EHRM te krijgen had de minister naar mijn mening ook die uitspraken van het EHRM bij zijn conclusie moeten betrekken. Die uitspraken zal ik daarom in hoofdstuk drie behandelen. Doordat verdachten gewoonlijk niet vrijwillig medewerking verlenen aan de vergaring van bewijs door justitie, heeft de wetgever tevens een strafbaarstelling in het wetsvoorstel opgenomen. Dat betekent dat een verdachte die straks een decryptiebevel opzettelijk negeert, daarvoor conform artikel 184 of 184b Sr kan worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal drie maanden respectievelijk drie

24   

jaar. Daarbij is de wetgever van mening dat de sanctie op het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel verband dient te houden met de maximale straf die op het gronddelict is gesteld, omdat verdachten anders een afweging maken tussen weigeren of medewerking verlenen aan de ontsleuteling. Naar mijn mening biedt het sanctioneren van een opzettelijke weigering te voldoen aan het decryptiebevel weinig soelaas, aangezien de gronddelicten met een hogere straf zijn bedreigd. Indien de maximale strafbedreiging wordt ingevoerd, zal een verdachte, indien hij daadwerkelijk belastende gegevens op zijn computer heeft opgeslagen, een eenvoudige afweging kunnen maken of hij zijn medewerking zal verlenen aan het decryptiebevel of zal weigeren. De verdachte heeft dan de keuze tussen een veroordeling tot maximaal drie jaar gevangenis bij een opzettelijke weigering om medewerking te verlenen aan het decryptiebevel of een gevangenisstraf van maximaal acht jaar bij een veroordeling op grond van bijvoorbeeld artikel 240b, Sr. Indien de strafbaarstelling van maximaal drie maanden gevangenisstraf op grond van artikel 184 Sr wordt gehandhaafd, dan is de rekensom vanzelfsprekend nog eenvoudiger te maken. Bovendien dient justitie het bestanddeel ‘opzettelijk’ te bewijzen en dient er voor een veroordeling dus ontegenzeggelijk vast komen te staan dat de verdachte in staat is te ontsleutelen, maar bewust het bevel negeert. Dat betekent dat er voor een veroordeling uit andere bewijsgronden evident moet blijken dat hij hiertoe in staat is. Bijvoorbeeld indien uit onderzoek blijkt dat de verdachte een dag voor het uitvaardigen van het decryptiebevel zijn gegevens nog heeft ontsleuteld of toegang tot zijn geautomatiseerd werk heeft gehad. Echter, wanneer dit niet het geval is en de verdachte zich verweert door een uitdrukkelijk standpunt in te nemen, namelijk dat hij zich het wachtwoord niet meer weet te herinneren, lijkt mij een veroordeling op grond van artikel 184 of 184b Sr niet steekhoudend. Koops is van mening dat de bewijslast zwaarder dient te worden naarmate de sanctie die op het weigeren is gesteld hoger is.100 Daar kan ik mij, zoals eerder gezegd, niet in vinden aangezien naar mijn mening de bewijsgronden gelijk zijn ongeacht welke straf op het delict gesteld is. De beweegredenen om een hoge strafbedreiging in te voeren motiveert de wetgever mede door te refereren aan de regeling in het Verenigd Koninkrijk waar het                                                              100

 Koops 2012, p. 150. 

25   

decryptiebevel en een hoge strafbaarstelling al langer bestaan. De in het Verenigd Koninkrijk geldende regeling met betrekking tot een decryptiebevel en de strafbaarstelling daarvan zal ik in hoofdstuk vier uiteenzetten. Hierdoor is het mogelijk een vergelijking te maken tussen de in het Verenigd Koninkrijk geldende regeling en het in Nederland ingediende wetsvoorstel.

26   

3. Het nemo teneturbeginsel 3.1 Inhoud en reikwijdte van het nemo teneturbeginsel ‘Ein adam meissim atsmo rasha’ oftewel: een persoon mag zichzelf niet tot schuldige maken.101 Zo werd het nemo teneturbeginsel voor het eerst in 400 n. Chr. door de Raba (opperrabbijn) geformuleerd.102 De destijds geldende regeling gold ook voor vrijwillig afgelegde verklaringen, omdat er geen onderscheid werd gemaakt tussen onder dwang en vrijwillig afgelegde verklaringen. Het was de verdachte namelijk eenvoudig gezegd niet toegestaan om aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Slechts de door de verdachte afgelegde ontlastende verklaringen werden door de Sanhedrin geaccepteerd.103 De Sanhedrin is het vierde traktaat van de talmoed waarin destijds onder andere de rechterlijke macht, het getuigenverhoor en de criminele rechtspraak waren geregeld.104 Wie zich thans afvraagt wat de interpretatie van ‘nemo tenetur prodere se ipsum accusare’ is, zal als antwoord krijgen dat het beginsel het recht van de burger beschermt om niet tegen zijn wil in bewijs tegen zichzelf te verschaffen. Het beginsel behoort nu zelfs tot de kernbeginselen van het strafproces en betekent dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken.105 Niemand kan door een staat gedwongen worden een zichzelf belastende verklaring af te leggen of zichzelf belastende informatie te verstrekken.106 Het nemo teneturbeginsel is echter niet in een wetsartikel verwoord en evenmin is het een uitgekristalliseerde dogmatiek. Bovendien is de interpretatie van dit beginsel voortdurend aan veranderingen onderhevig. Zo viel eerder slechts het zwijgrecht onder dit beginsel, maar al gauw werd het bereik van dit beginsel uitgebreid.107 Het nemo teneturbeginsel voorziet thans, zoals gezegd, in de bescherming van de verdachte tegen gedwongen incriminatie. Dat houdt onder meer in dat de verdachte

                                                            

101

 http://www.come‐and‐hear.com/sanhedrin/sanhedrin_9.html   Kraft 2002, p. 33.  103  Kraft 2002, p. 34.  104  Palache 1954, p. 52.  105  Kölbel 2006, p. 21.  106  Rogall 1977, p. 155; Ansmink 1981, p. 426.  107  Kölbel 2006, p. 21.  102

27   

geen medewerking hoeft te verlenen aan zijn eigen veroordeling.108 Zodra er gesproken wordt over vaststaande erkende grondbeginselen, wordt verwezen naar het nemo teneturbeginsel, dat zelfs door de zoektocht naar de materiële waarheid of ten behoeve van een effectief strafproces niet gerelativeerd mag worden.109 De vrijheid om wel of niet te verklaren110 of om zich te beroepen op het recht om te zwijgen is in elk geval de essentie van het nemo teneturbeginsel.111   In het eerste lid van artikel 6 EVRM is bepaald dat eenieder het recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Daaruit vloeit het principe ‘fair hearing’ voort dat minimale procesrechten waarborgt, zoals het ‘the privilege against selfincrimination’. Het principe ‘fair hearing’ garandeert echter slechts een minimum aan rechten.112 Het EHRM heeft daarenboven ter interpretatie van het eerste lid bepaald dat de regeling van het EVRM niet ziet op ontoelaatbaar bewijs dat in strijd met het nationale recht is verkregen. Het EHRM toetst namelijk slechts of de procedure in zijn geheel eerlijk is geweest.113 Uit het eerste lid van artikel 6 EVRM vloeit tevens voort dat de verdachte het recht op zelfbeschikking heeft. Het recht op zelfbeschikking houdt onder meer in dat een individu zelf bepaalt wanneer en binnen welke grenzen hij zijn privégegevens openbaart.114   De adressaat van het nemo teneturbeginsel is in beginsel ieder orgaan dat belast is met het vergaren en gebruiken van bewijs in een strafvervolging. Hieronder vallen sowieso het rechtsprekend orgaan, het openbaar ministerie en de politie, maar ook andere instanties die aan de strafvervolging van de verdachte deelnemen dienen dit beginsel te respecteren.115

                                                             108

 Stevens 2005, p. 1; Bosch 1998, p. 32; Günther, JR 1978/3, p. 89‐94.   Bosch 1998, p. 31‐32.  110  Stevens 2005, p. 39.  111  Groenhuijsen & Knigge 2001, p. 33‐34; Stevens 2005, p. 39.  112  Bosch 1998, p. 27.  113  Bosch 1998, p. 27.  114  Bosch 1998, p. 49.  115  Kölbel 2006, p. 82.  109

28   

Het in artikel 6 EVRM geregelde verbod op zelfbelasting strekt slechts tot de bescherming van de betrokkene tegen uitgeoefende dwang door de staat. De verdachte kan zich slechts op dat recht beroepen, als er vanuit de overheid direct of indirect dwang tegen hem wordt uitgeoefend. De verdachte kan zich daarom niet op het verbod tot zelfbelasting beroepen indien er vanuit de overheid geen dwang op hem wordt uitgeoefend.116 Ondanks het feit dat de verdachte tegen uitgeoefende dwang wordt beschermd, kan een passieve meewerkplicht (dulden) in een strafvervolging met zich brengen dat bewijsmateriaal, dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en zonder dat hij daarvoor een inspanning dient te verrichten, met medewerking van de verdachte wordt vergaard.117 Een duldplicht is bijvoorbeeld het onderzoek aan het lichaam van de verdachte ten behoeve van waarheidsvinding. Een actieve meewerkplicht, zoals bijvoorbeeld het uitblazen van lucht in een ademanalyseapparaat kan derhalve door een verdachte in principe geweigerd worden op grond van het nemo teneturbeginsel. Die weigering kan echter wel tot gevolg hebben dat aan de verdachte primair artikel 163 en subsidiair artikel 8 WVW 1994 ten laste worden gelegd.118 Gezien het vorenstaande bestaat dus de mogelijkheid dat verdachten door de uitoefening van een passieve (duldplicht) op dezelfde wijze worden getroffen als door een actieve meewerkplicht.119 Het onderscheid tussen de actieve meewerkplicht en het passieve meewerkplicht (dulden) is derhalve te verwaarlozen.120   Ook buiten de strafrechtelijke sfeer wordt de burger vaak tot het afleggen een verklaring gehouden en kan de informatie die daaruit voortvloeit incriminerend zijn en in een strafrechtelijke vervolging worden gebruikt. Daarom wordt in zulke gevallen – zodra de verdachte bijvoorbeeld ter voldoening van zijn informatieplicht strafrechtelijk wordt vervolgd– het nemo teneturbeginsel geactiveerd.121 De aanvang van een strafrechtelijk onderzoek ontheft de belastingplichtige echter niet van zijn informatieplicht conform artikel 47 AWR.122 Dat zou met zich kunnen brengen dat er dan strijd met het incriminatieverbod ontstaat. In hoofdstuk vijf zal ik daarom de                                                             

116

 Kraft 2002, p. 157‐158.   Kölbel 2006, p. 43‐49.  118  www.om.nl/organisatie/beleidsregels/overzicht/verkeer_en_vervoer/@155747/aanwijzing‐ onderzoek‐0/.  119  Kölbel 2006, p. 49.  120  Bosch 1998, p. 285.  121  Kölbel 2006, p. 69.  122  HR 27 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AF5556; Stevens 2005, p. 24.  117

29   

informatieplicht conform artikel 47 AWR in het licht van het nemo teneturbeginsel uiteenzetten. Op 25 februari 1993 werd door het EHRM in de zaak Funke voor het eerst bepaald dat het nemo teneturbeginsel uit het eerste lid van artikel 6 EVRM voortvloeit.123 In het Funke-arrest werd het nemo teneturbeginsel door het EHRM omschreven als het recht ‘to remain silent and not to contribute to incriminating himself’.124 Uit dit arrest vloeit dus voort dat een verdachte het recht heeft om te zwijgen en zich niet te hoeft te incrimineren. Uit de navolgende uitspraken blijkt dat de interpretatie van het nemo teneturbeginsel nog niet volledig door het EHRM is uitgekristalliseerd. Evident is in elk geval dat het leeuwendeel van de uitspraken met betrekking tot het nemo teneturbeginsel zich afspeelt op fiscaal gebied. Bovendien zijn de uitspraken van het EHRM met betrekking tot het aannemen van een (on)gerechtvaardigde inbreuk op het nemo teneturbeginsel erg casuïstisch. Ondanks dat zal ik de essentie van de reeds gewezen arresten hieronder in chronologische volgorde uiteenzetten om te bezien of er een vaste lijn in de rechtspraak van het EHRM ter zake de interpretatie van het nemo teneturbeginsel valt te ontdekken.

3.2 Het EHRM en het nemo teneturbeginsel

Funke tegen Frankrijk In de zaak Funke was de Franse belastingdienst van mening dat de Duitse, in Frankrijk wonende, Funke enkele documenten (bankafschriften) in bezit had, maar de belastingdienst was daar niet zeker van. Omdat de belastingdienst die documenten op geen andere wijze dan onder dwang in bezit kon krijgen (een huiszoeking had namelijk niets opgeleverd) werd Funke gedwongen de bankafschriften uit te leveren. Funke weigerde medewerking te verlenen en op grond daarvan werd aan hem een geldboete opgelegd. Bovendien werd een dwangsom verbeurd voor elke dag dat hij in gebreke bleef de bankafschriften uit te leveren. Vervolgens klaagde Funke bij het EHRM dat hij werd verplicht om zich in een strafrechtelijke procedure te incrimineren. De Franse

                                                            

123 124

 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk).   EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk). 

30   

belastingdienst verweerde zich door te stellen dat deze dienst de bankafschriften op grond van de inlichtingenplicht kon vorderen. Het EHRM bepaalde vervolgens dat de uitzonderingspositie van het belastingrecht niet met zich brengt dat een verdachte zich dient te incrimineren door onder dwang bewijsmateriaal af te staan. Het EHRM oordeelde dan ook dat dit niet verenigbaar was met artikel 6 EVRM.125 In Funke en in latere uitspraken heeft het EHRM het over ‘the autonomous meaning of the expression in Article 6, to remain silent and not to contribute to incriminating himself’.126 Het arrest is dan ook van wezenlijk belang voor de interpretatie en de erkenning van het nemo teneturbeginsel, omdat daarin door het EHRM voor het eerst werd erkend dat het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren uit artikel 6 EVRM voortvloeit.127

Murray tegen het Verenigd Koninkrijk Aan John Murray was ten laste gelegd dat hij zich schuldig had gemaakt aan de samenspanning tot moord, het medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving en lidmaatschap van de IRA, een verboden organisatie. De rechtbank vroeg Murray te verklaren over diens aanwezigheid in het huis waar de vrijheidsberoving had plaatsgevonden. De rechtbank deelde Murray mede dat zij, indien Murray zou weigeren daarover te verklaren, daarmee rekening zou houden in de mate waarin zij dat behoorlijk achtte. Desondanks besloot Murray om te zwijgen waardoor hij vervolgens hoofdzakelijk op die grond door de rechtbank werd veroordeeld. Murray klaagde vervolgens bij het EHRM dat zijn recht om te zwijgen en het recht zich niet te hoeven incrimineren waren geschonden.128 Het EHRM herhaalde zijn overwegingen uit Funke129 en oordeelde dat, hoewel het niet speciaal is genoemd in artikel 6 EVRM, het recht om te zwijgen bij ondervragingen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren internationale algemeen erkende beginselen zijn die in de kern van een eerlijk proces verankerd liggen.130 Het EHRM bepaalde enerzijds dat het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven                                                              125

 EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk).   EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn, r.o. 44. (Funke/Frankrijk).  127  EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk); Koops & Stevens, DD 2003/33, p.  281‐294.  128  EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk).  129  EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk).  130  EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk).  126

31   

belasten niet zo absoluut is dat aan dat zwijgen van de verdachte door de rechter geen gevolgen mogen worden verbonden. Anderzijds vond het EHRM het onacceptabel dat de veroordeling hoofdzakelijk op het zwijgen van Murray was gebaseerd. Desondanks was het EHRM in het onderhavige geval van mening dat het gebruiken van de weigering van Murray als bewijs onder de gegeven omstandigheden ‘a matter of commonsense’ was en dat het gebruik van dat bewijs niet als onredelijk of oneerlijk kon worden aangemerkt. Murray was namelijk vooraf door de rechter gewaarschuwd dat het zwijgen als bewijs kon worden gebruikt en er was tevens sprake van een ‘formidable case’.131 Bovendien werd de zaak aangemerkt als een prima facie case. Dat betekent dat er sowieso al voldoende bewijs voorhanden is om tot een veroordeling te komen.132 Het EHRM oordeelde dan ook dat zich in het onderhavige geval geen schending van artikel 6 EVRM had voorgedaan.133 De uitspraak van het EHRM in de zaak Murray is voor het nemo tenetur vraagstuk van belang, omdat het EHRM daarin bepaalde dat het zwijgrecht niet zo absoluut is dat daar door de rechter geen gevolgen aan mogen worden verbonden.134 Voorts is de uitspraak van belang, omdat daarin de overwegingen van het EHRM in Funke nader werden geëxpliciteerd. Het EHRM bepaalde namelijk dat het onder dwang trachten te verkrijgen van documenten van communicatieve aard was, (omdat dat vergeleken kan worden met het afleggen van een verklaring135), maar dat ‘the degree of compulsion’ van doorslaggevende betekenis was geweest voor de conclusie dat het nemo teneturbegsinel in Funke was geschonden.136 Bovendien valt uit de uitspraak te destilleren dat het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren van toepassing zijn zodra er sprake is van een ‘criminal charge’. Het EHRM concludeerde immers dat het zwijgrecht bij ondervragingen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren internationale algemeen erkende beginselen zijn die in de kern van een eerlijk proces verankerd liggen.137                                                              131

 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk).   Koops 2000, p. 30.  133  EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk).  134  EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk); Stevens 2005, p.  24.  135  Koops & Stevens, DD 2003/33, p. 281‐294.  136  EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk).  137  Ibid, r.o. 45.  132

32   

Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk Saunders werd als directeur van het Britse Guinness, een levensmiddelenbedrijf, verdacht van koersmanipulatie bij de strijd met het bedrijf Argyll om de overname van het bedrijf Distillers. Door de minister van handel en industrie werden een aantal inspecteurs benoemd om die zaak te onderzoeken en deze ondervroegen met een wettelijke plicht tot antwoorden diverse betrokkenen waaronder Saunders. De verklaringen van die betrokkenen leidden uiteindelijk tot een strafrechtelijk onderzoek en de eerder door de betrokkenen afgelegde verklaringen werden derhalve aan de politie verstrekt. Uit die verklaringen vloeide voort dat Saunders zich aan verschillende strafbare feiten schuldig had gemaakt. De eerder door Saunders bij de inspecteurs afgelegde verklaringen werden vervolgens door de rechter als bewijs gebruikt en op grond daarvan werd Saunders veroordeeld tot twee en een half jaar gevangenisstraf. Saunders klaagde vervolgens bij het EHRM over de toelaatbaarheid van die verklaringen als bewijs, omdat hij die onder dwang van een wettelijke plicht tot antwoorden had afgelegd. Het EHRM oordeelde, onder verwijzing naar Funke138 en Murray,139 dat het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven belasten internationale algemeen erkende beginselen zijn die in het hart van artikel 6 EVRM verankerd liggen.140 Het EHRM bepaalde voorts dat ‘the general requirements of fairness contained in Article 6, including the right not to incriminate oneself, apply to criminal proceedings in respect of all types of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex. The public interest cannot be invoked to justify the use of answers compulsorily obtained in a non-judicial investigation to incriminate the accused during the trial proceedings’.141 Ook bepaalde het EHRM dat het recht om zich niet te hoeven belasten en het recht van de verdachte om te zwijgen, zich in een strafrechtelijke procedure niet uitstrekt tot de bescherming van het gebruik van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Als voorbeeld van wilsonafhankelijk materiaal noemde het EHRM onder meer adem, bloed, urine en DNA-monsters.142 Het EHRM oordeelde derhalve                                                              138

 EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn, r.o. 44 (Funke/Frankrijk).   EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn, r.o. 45 (Murray/Verenigd Koninkrijk).  140  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn, r.o. 68 (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  141  Ibid, r.o.74.  142  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn, r.o. 69 (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  139

33   

dat het gebruik van de door Saunders afgelegde wilsafhankelijke verklaringen als bewijs in een strafprocedure in strijd was met het eerste lid van artikel 6 EVRM.143 De dissenting opinion van rechter Martens kan bij de bespreking van dit arrest niet achterwege blijven, omdat hij zich, ondersteund door rechter Kuris, niet kon verenigen met de uitspraak. Martens was namelijk van mening dat er bij het criterium ‘wilsafhankelijkheid’ geen onderscheid kan worden gemaakt tussen het gebruik van materiaal dat onafhankelijk van de wil bestáát en het verbod op het gebruik van dergelijk materiaal dat tegen de wil van de verdachte is verkrégen. Hij stelt de vraag waarom een verdachte de vrijheid heeft om geen verklaring af te leggen, maar wel onder dwang zijn medewerking moet verlenen om documenten te verstrekken. Daarenboven stelt hij de vraag of de resultaten die zijn verkregen door de ademanalyse, bij verdenking van rijden onder invloed, wel zijn te beschouwen als onafhankelijk materiaal. Martens is het derhalve niet eens met de nieuwe opvatting van het EHRM. Voor wat betreft het eerste gedeelte kan ik mij in de mening van Martens vinden, omdat ik tevens de mening ben toegedaan dat het niet van belang is of het materiaal afhankelijk of onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Naar mijn mening is het namelijk van wezenlijk belang op welke wijze het materiaal is verkregen. Uiteindelijk is Martens van mening dat artikel 6 EVRM niet was geschonden, omdat de antwoorden die Saunders aan de inspecteurs had gegeven, slechts als bewijs waren gebruikt om aan te tonen dat de antwoorden die hij op de vragen had gegeven op verschillende punten onbetrouwbaar waren.144 In tegenstelling tot Martens ben ik het wel eens met de conclusie van het EHRM dat artikel 6 EVRM in het onderhavige geval is geschonden, aangezien de antwoorden van Saunders als bewijs in de strafzaak werden gebruikt. Onder dwang verkregen verklaringen ten behoeve van een andere zaak dan een strafrechtelijke dienen naar mijn mening buiten het strafproces te worden gehouden, alleen al om het feit dat de verdachte op het moment dat hij de verklaringen aflegt, geen gebruik kan maken van het zwijgrecht. De uitspraak van het EHRM in Saunders145 is met betrekking tot de interpretatie van het nemo teneturbeginsel van belang, omdat het EHRM de grenzen van het nemo                                                             

143

 Ibid.   Zie Martens, dissenting opinion, onder EHRM 17 december 1996,  appl no. 19187/91  (Saunders/Verenigd Koninkrijk) .  145  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  144

34   

teneturbeginsel daarin heeft afgebakend. In Saunders werd immers bepaald dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals documenten, DNA en bloedmonsters niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel valt. Bovendien is de uitspraak belangrijk, omdat het EHRM daarin eveneens bepaalde dat de algemene beginselen van een eerlijk proces, inclusief het recht om zich niet te hoeven belasten conform artikel 6 EVRM, van toepassing zijn in de meest eenvoudige tot de meest complexe zaken en dat het publieke belang het niet kan rechtvaardigen dat er gebruik wordt gemaakt van verklaringen die de verdachte incrimineren, doordat die zijn verkregen in een nietstrafrechtelijk onderzoek. Volgens Stevens valt de uitspraak van het EHRM in Saunders niet te rijmen met de uitspraak van het EHRM in Funke. Het verschil tussen Funke en Saunders is namelijk te vinden in het feit dat het EHRM in Funke van mening was dat de uitlevering van documenten in strijd is met het recht om zich niet te hoeven belasten. In Saunders was het EHRM daarentegen van mening dat documenten onafhankelijk van de wil van de persoon bestaan en daarom wel als bewijs in een strafzaak mogen dienen.146 Ik kan mij daarom ook vinden in de mening van Stevens. Wanneer ik de overwegingen van het EHRM in Saunders vergelijk met die in Funke, kan ik slechts concluderen dat het uitleveren van wilsonafhankelijke documenten in Funke conform Saunders niet in strijd was met artikel 6 EVRM. De enige reden die ik, maar ook Stevens,147 uit de overwegingen van het EHRM in Funke kan destilleren, is dat het EHRM een schending van het nemo teneturbeginsel heeft aangenomen, omdat de Franse belastingdienst niet zeker was van het bestaan van die documenten, waardoor het EHRM de handelingen van de Franse belastingdienst wellicht heeft aangemerkt als een onrechtmatige ‘fishing expedition’. Bovendien is het vreemd dat er door het EHRM in Saunders148 niet meer werd gesproken over de mate van dwang zoals in Murray. In Saunders heeft het EHRM in ieder geval duidelijk gemaakt dat materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, niet mag worden afgedwongen en dat wilsonafhankelijk materiaal wel mag worden afgedwongen, omdat dit materiaal niet onder de bescherming van artikel 6 EVRM valt.149

                                                             146

 Stevens 2005, p. 14 en 29.   Stevens 2005, p. 25.  148  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  149  Stevens 2005, p. 24.  147

35   

Quinn tegen Ierland Op 7 juni 1996 werd in Adare een geldtransport door een politievoertuig geëscorteerd. Op het moment dat de het geldtransport arriveerde bij het postkantoor in Adare, werd het politievoertuig door een gestolen voertuig van achteren geramd en door vijf zwaarbewapende en gemaskerde personen omsingeld. Vervolgens begon één van de vijf personen meteen in het rond te schieten, wat tot gevolg had dat één politieagent overleed en er één zwaargewond raakte. De politie verdacht de IRA van deze daad en even later werd er inderdaad door de IRA medegedeeld dat die verantwoordelijk was voor de overval. Bovendien verdacht de politie de IRA ook van een poging tot een roofoverval de dag ervoor, omdat het gestolen voertuig en de wapens daar tevens waren gebruikt. Op 19 juli 1996 werd Quinn aangehouden, omdat hij werd verdacht van lidmaatschap van de IRA. Vervolgens werd hij gedurende 48 uur vastgehouden en voor acht feiten ondervraagd. Gedurende deze detentie werd hij driemaal door een advocaat bezocht, maar deze was niet aanwezig tijdens de ondervragingen. De politieagent die Quinn verhoorde, deelde hem mede dat hij, indien hij zou weigeren te antwoorden op de vragen, hij daarvoor strafrechtelijk zou worden vervolgd op grond van section 52 of the 1939 Act en veroordeeld zou kunnen worden tot een gevangenisstraf van zes maanden. Tevens werd hem medegedeeld dat het zwijgrecht in bepaalde gevallen niet van toepassing was en dat hij daarom verplicht was te antwoorden. Quinn ontkende alle betrokkenheid bij het geval in Adare en hij was door zijn advocaat geadviseerd om te zwijgen. Op 17 januari 1997 werd hij, in verband met het weigeren te antwoorden, vervolgd op grond van section 52 of the 1939 Act en veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. De veroordeling tot zes maanden gevangenisstraf bleef ook in hoger beroep gehandhaafd.150 Quinn klaagde bij het EHRM, omdat hij van mening was dat zijn veroordeling op grond van section 52 of the 1939 Act in strijd was met het eerste en tweede lid van artikel 6 EVRM. De Ierse staat verweerde zich door te stellen dat de verdachte zich niet op art 6 EVRM kon beroepen, omdat hij niet was vervolgd op grond van het lidmaatschap van een illegale organisatie, zodat er derhalve geen sprake was van een ‘charged’ in de zin van artikel 6 EVRM. Voorts voerde de Ierse staat het verweer dat de maatregelen op grond van section 52 evenredig waren geweest gezien de veiligheidssituatie met                                                             

150

 EHRM 21 december 2000, ECHR 2001, 18, m.nt. Spronken (Quinn/Ierland). 

36   

betrekking tot de relatie met Noord-Ierland en de daaruit voortvloeiende zorgen met betrekking tot de effectiviteit van justitie om vrede en openbare orde te waarborgen. Tot slot verweerde de Ierse staat zich door te stellen dat de grieven van de verdachte buiten de reikwijdte van het eerste en tweede lid van artikel 6 EVRM vielen en dat de verdachte een eerlijk proces had gehad. Quinn klaagde echter niet over de eerlijkheid van het proces, maar over het feit dat zijn recht om te zwijgen en zijn recht om zich niet te hoeven incrimineren waren geschonden. Voorts klaagde hij dat de onschuldpresumptie die in artikel 6 EVRM is gegarandeerd was geschonden, omdat hij in detentie had gezeten zonder dat hij zich op de rechten uit artikel 6 EVRM had kunnen beroepen. Het EHRM oordeelde dat het recht om te zwijgen en het recht om zich niet hoeven belasten algemeen internationale erkende beginselen zijn die in de kern van een eerlijk proces, in de zin van artikel 6 EVRM, besloten liggen. De ratio daarvan ligt volgens het EHRM in de bescherming van de verdachte tegen de uitoefening van ongeoorloofde druk door de autoriteiten en dragen bij aan het voorkomen van justitiële dwalingen en het verwezenlijken van de doelstelling van artikel 6 EVRM. Het EHRM bepaalde verder dat het recht om zich niet te hoeven incrimineren in het bijzonder veronderstelt dat de bewijzen in een strafrechtelijke zaak worden verkregen, zonder dat een toevlucht wordt genomen tot bewijs dat wordt verkregen door uitoefening van dwang of onderdrukking, in strijd met de wil van de verdachte. Het EHRM bepaalde dat het recht om zich niet te hoeven belasten voornamelijk ziet op het recht van een verdachte om te zwijgen en merkte in dat verband op dat de onderhavige zaak geen betrekking had op materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals in Saunders.151 Het EHRM herhaalt onder verwijzing naar Saunders152 dat de autonome betekenis van ‘charged’ in de zin van artikel 6 betekent dat een persoon kan worden beschouwd als ‘charged’, indien de persoonlijke omstandigheden in die situatie ‘substantially affected’ zijn. Volgens het nationale recht werd Quinn namelijk niet formeel vervolgd op het moment dat hij op grond van section 52 van de 1939 Act werd ondervraagd. Het EHRM was daarom van mening dat er op dat punt sprake was van ‘substantially affected’ en dat er daarom sprake was van ‘charged’ in de zin van het eerste lid van                                                             

151 152

 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn,  r.o. 69 (Saunders/Verenigd Koninkrijk).   EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn,  r.o. 42 (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 

37   

artikel 6 EVRM. Het EHRM concludeerde uiteindelijk dat de zorgen van de regering met betrekking tot de veiligheid en openbare orde geen schending van het zwijgrecht en het recht om zich niet te hoeven incrimineren konden rechtvaardigen en dat daarom het eerste lid van artikel 6 was geschonden.153 Het belang van de uitspraak van het EHRM in Quinn bespreek ik onder het navolgende arrest, omdat ook in de volgende zaak een veroordeling in verband met het weigeren te antwoorden op vragen in een strafrechtelijk onderzoek centraal stond.

Heaney & McGuinness tegen Ierland Op 24 oktober 1990 ontstond een explosie ter hoogte van een Brits legercheckpoint in Derry, hetgeen tot gevolg had dat 5 Britse militairen en 1 burger de dood vonden. Daaropvolgend werden twee verdachten op grond van section 30 of the Offences Against the State Act 1939 aangehouden in verband met de betrokkenheid bij de explosie en vermeend lidmaatschap van de IRA. Beide verdachten werden door de politie gewezen op het recht om te zwijgen en verder werd aan hen medegedeeld dat alles wat zij zouden verklaren, zou worden vastgelegd in een proces-verbaal dat als bewijs tegen hen zou kunnen dienen. Daarnaast verzochten diezelfde politieagenten op grond van section 52 de verdachten om een volledige verklaring te geven over hun activiteiten tussen 23 oktober 18:00 uur en 24 oktober 06:55 uur. Beide verdachten weigerden om een verklaring daarover af te leggen hetgeen tot gevolg had dat zij op die grond werden veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. In hoger beroep namen beide appellanten het standpunt in dat de veroordeling onterecht was, omdat de mededelingen dat zij enerzijds het recht hadden om te zwijgen en anderzijds verplicht waren te antwoorden op de gestelde vragen verwarring had veroorzaakt, temeer omdat die mededelingen door dezelfde ambtenaren waren gedaan. In hoger beroep werd de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Beide appellanten klaagden daarom bij het EHRM dat de verplichting te antwoorden conform section 52 of the 1939 Act in strijd was met het eerste en tweede lid van artikel 6 EVRM en dat zij zich op grond daarvan niet hadden hoeven incrimineren en voor onschuldig hadden moeten worden gehouden totdat het tegendeel wettelijk bewezen was.

                                                             153

 EHRM 21 december 2000, ECHR 2001, 18, m.nt. Spronken (Quinn/Ierland). 

38   

Het EHRM was van mening dat de appellanten zich onterecht niet op artikel 6 EVRM hadden kunnen beroepen. Voorts bepaalde het EHRM onder verwijzing naar Murray154 en Funke155 dat de mate van dwang die was uitgeoefend om de informatie te verkrijgen in strijd was met het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren. Ondanks dat was het EHRM wél van mening dat de bevoegdheden conform section 52 of the 1939 Act nuttig waren ter bestrijding van terrorisme en noodzakelijk waren om de openbare orde en vrede te handhaven. Toch was het EHRM van mening dat de zorgen van de regering met betrekking tot de veiligheid en de openbare orde geen maatregelen konden rechtvaardigen die het recht van de appellanten om te zwijgen en zich niet te hoeven incrimineren zouden schenden en derhalve concludeerde het EHRM dat artikel 6 EVRM was geschonden.156 De uitspraken van het EHRM in Quinn en in Heaney & McGuinness zijn naar mijn mening van wezenlijk belang bij de interpretatie van het nemo teneturbeginsel. Het EHRM lijkt artikel 6 EVRM onverkort toe te passen wanneer er sprake is van een zuiver strafrechtelijke aangelegenheid. In Quinn en Heaney and McGuinness heeft het EHRM de grenzen met betrekking tot de interpretatie van het nemo teneturbeginsel in het strafrecht duidelijk afgebakend. Op het moment dat er sprake is van een strafrechtelijke vervolging en er door justitie wordt getracht om een verklaring onder dwang van een gevangenisstraf te verkrijgen is dat volgens het EHRM in strijd met artikel 6 EVRM. De conclusie van het EHRM in beide zaken is mijns inziens ook in lijn met de voorgaande uitspraken aangezien een verklaring per definitie afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.

J.B .tegen Zwitserland De Zwitserse belastingdienst vorderde ten behoeve van de belastingheffing documenten van J.B. waaruit de door hem in het buitenland geïnvesteerde bedragen konden blijken. J.B. erkende dat hij bedragen in het buitenland had geïnvesteerd, maar weigerde vervolgens om die documenten uit te leveren waarop de belastingdienst hem driemaal een geldboete oplegde. J.B. klaagde vervolgens bij het EHRM dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden, omdat hij verplicht werd documenten aan de

                                                             154

 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk).   EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk).  156  EHRM 21 december 2000, appl. no. 34720/97 (Heaney & McGuinness/Ierland)  .  155

39   

belastingdienst ter beschikking te stellen. Tevens voerde hij aan dat de aan hem opgelegde geldboetes excessief hoog en strafrechtelijk van aard waren.157 Het EHRM oordeelde dat het verbinden van een sanctie aan het niet ter beschikking stellen van de gevraagde documenten onverenigbaar was met artikel 6 EVRM, omdat niet uitgesloten kon worden dat het extra inkomen, dat uit de gevraagde documenten zou kunnen blijken, belastingfraude zou opleveren. Verder was het EHRM van mening dat artikel 6 EVRM was geschonden, omdat de belastingdienst zoveel dwang had uitgeoefend om de informatie te verkrijgen dat het EHRM er niet van overtuigd was dat de belastingdienst reeds op de hoogte was van de benodigde informatie. Het EHRM beschouwde het verzoek van de belastingdienst derhalve als een open vraagstelling en concludeerde dat het eerste lid van artikel 6 EVRM was geschonden.158 Het EHRM was tevens van mening dat er in het onderhavige geval geen sprake was van wilsonafhankelijk materiaal, zoals in Saunders. Helaas ontbeert de uitspraak de beweegredenen die hebben geleid tot de conclusie waarom er geen sprake was van onafhankelijk materiaal.159 Deze uitspraak valt naar mijn mening daarom ook niet goed te rijmen met de overwegingen van het EHRM in Saunders. In Saunders oordeelde het EHRM immers dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals documenten en bloed, niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel valt. Het lijkt erop dat het EHRM in Funke en J.B. de door de Zwitserse belastingdienst geïnitieerde ‘fishing expedition’ als ongeoorloofd beschouwt, omdat de belastingdienst in Funke niet zeker wist of de gevraagde documenten bestonden en omdat er in J.B. sprake was van een open vraagstelling. Stevens meent dat ook en is voorts nog van mening dat het EHRM onderscheid lijkt te maken in materiaal dat onafhankelijk van de wil bestáát en materiaal dat onafhankelijk van de wil wordt verkrégen.160 Doordat het EHRM in Funke en J.B. een schending van artikel 6 EVRM heeft aangenomen, lijkt de bescherming van het nemo teneturbeginsel zich verder uit te strekken dan uitsluitend tot het zwijgrecht.161 Een schending van het nemo teneturbeginsel lijkt in ieder geval ook aangenomen te kunnen worden, indien zich                                                             

157

 EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland).   Ibid.  159  Stevens 2005, p. 20‐21.  160  Stevens 2005, p. 21.  161  Koops & Stevens, DD 2003/33, p. 281‐294.  158

40   

omstandigheden voordoen die vergelijkbaar zijn met het onder dwang verkrijgen van een verklaring. Een verklaring onderscheidt zich van documenten, omdat documenten al bestaan voordat er sprake is van een verdenking. De inhoud van een verklaring wordt onder andere bepaald door de wijze waarop een vraag wordt gesteld en dat is bij bestaande documenten niet het geval. Een persoon heeft geen invloed op de inhoud van documenten en daarom bestaan documenten onafhankelijk van de wil van de persoon. Wel kan het ter beschikking stellen van documenten vergeleken worden met het afleggen van een verklaring, indien onzeker is of die documenten wel bestaan of wanneer er sprake is van een open vraagstelling, ook al bestaan die documenten onafhankelijk van de wil van de persoon. Het is in dat geval onmogelijk om de informatie in die documenten onafhankelijk van de wil van de persoon te verkrijgen.162 Volgens Van Russen-Groen en Trotman zijn er een aantal soorten documenten die wel onder de bescherming van artikel 6 EVRM vallen. Zij noemen onder dwang geproduceerde documenten. Maar zij noemen ook documenten die kunnen worden aangemerkt als testimonial, omdat op het moment dat die documenten worden gevorderd en de vorderende instantie niet zeker is van het bestaan van die documenten, te beschouwen is als een indirecte vraag naar het bestaan van die documenten waarop de belanghebbende eigenlijk niet had hoeven antwoorden. Tot slot menen zij dat documenten die na het vergaren van bewijs pas door de belanghebbende worden verstrekt op grond van een open vraagstelling, onder de bescherming van artikel 6 EVRM vallen.163 Zij zijn derhalve van mening dat die documenten niet onder dwang van een verdachte mogen worden gevorderd op het moment dat er sprake is van een strafrechtelijke vervolging. Indien die documenten zijn verkregen voordat er sprake was van een ‘criminal charge’, dienen die conform Saunders buiten het strafproces te worden gehouden.164 Het verschil tussen materiaal dat onafhankelijk van de wil van een persoon bestaat, zoals in Saunders, en materiaal dat onafhankelijk van de wil van de persoon wordt verkregen, zoals in J.B., zal door het EHRM in vervolguitspraken nader moeten worden geëxpliciteerd om een juiste interpretatie van het nemo teneturbeginsel                                                              162

 Stevens 2005, p. 135‐136.   Van Russen Groen & Trotman 2002, p. 109.   164  Van Russen Groen & Trotman 2002, p. 109.  163

41   

te verkrijgen.165 De verruimende betekenis die het EHRM in J.B. aan het nemo teneturbeginsel heeft gegeven, lijkt bescherming te bieden tegen ontoelaatbare ‘fishing expeditions’. Dat kan met zich brengen dat een persoon onder bepaalde omstandigheden een verzoek om inlichtingen op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel b, AWR kan negeren.166 Het inlichtingenverzoek van de belastinginspecteur op grond van artikel 47 AWR komt in hoofdstuk vijf uitvoerig aan de orde.

Allan tegen het Verenigd Koninkrijk Allan werd door de politie aangehouden, omdat hij werd verdacht van het plegen van een roofoverval. Vervolgens werd de politie door een anonieme informant getipt dat Allan ook betrokken was geweest bij de moord op een winkelmanager. In de daaropvolgende politieverhoren bleef Allan zich beroepen op zijn zwijgrecht. Gedurende de detentie werd informant H. met een ruim strafblad in Allans cel geplaatst met het doel om informatie dienaangaande van Allan te verkrijgen. H. had namelijk van de politie de opdracht gekregen om zoveel mogelijk informatie los te krijgen en de politie deelde hem mede: ‘push him for what you can’. Bovendien werden er videoopnamen gemaakt van de gesprekken van Allan en zijn vriendin in het visiteverblijf en van de gesprekken tussen hem en zijn celgenoot H. Op 25 juli 1995 verklaarde H. in een verklaring van 59-60 pagina’s dat Allan de betrokkenheid bij de moord had bekend zonder dat dit uit de video-opnamen bleek. Op grond van slechts die verklaring werd Allan tot een levenslange gevangenisstraf veroordeeld. In hoger beroep werd die uitspraak bevestigd. Allan klaagde bij het EHRM dat artikel 6 EVRM was geschonden. Het EHRM was van mening dat de antwoorden die Allan op de door H. gestelde vragen had gegeven, niet konden worden aangemerkt als spontaan. Volgens het EHRM konden de door H. gestelde vragen ter zake de moord worden vergeleken met een politieverhoor, maar dan zonder dat Allan bijstand kreeg van een raadsman of dat hij werd gewezen op de cautie. Daarom kwam het EHRM tot de conclusie dat de door Allan afgelegde verklaringen als onvrijwillig afgelegd moesten worden beschouwd en dat het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren conform artikel 6 EVRM was geschonden.167                                                              165

 Koops & Stevens, DD 2003/33, p. 281‐294.   Stevens 2005, p. 135‐136.  167  EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, m.nt. Sch (Allan/Verenigd Koninkrijk).  166

42   

Deze uitspraak is van belang, omdat het EHRM in deze uitspraak opnieuw bevestigt dat het gebruik van onvrijwillig afgelegde verklaringen als bewijs in een strafproces jegens de verdachte, in strijd is met artikel 6 EVRM.

Shannon tegen het Verenigd Koninkrijk Shannon was voorzitter van the Irish Republican Felon Club. Op een gegeven moment werd de club door de politie onderzocht en werden er door de politie enkele documenten in beslag genomen. Vervolgens werd Shannon in verband met dat onderzoek door financieel rechercheurs gehoord en strafrechtelijk vervolgd, omdat hij werd verdacht van het houden van een valse boekhouding en het in georganiseerd verband frauderen. Het strafrechtelijk onderzoek werd vervolgens beëindigd. Twee maanden nadien werd Shannon nogmaals door financieel rechercheurs gehoord om vast te stellen of hij door het houden van een valse boekhouding en door in georganiseerd verband te frauderen financieel gewin had behaald. De raadsman verklaarde schriftelijk aan de onderzoekers dat hij Shannon had geadviseerd te weigeren om deel te nemen aan het gehoor, omdat de antwoorden zouden kunnen worden gebruikt als bewijs tegen hem. Shannon weigerde vervolgens te antwoorden en op grond van die weigering werd aan hem een geldboete opgelegd. Shannon ging op grond van die geldboete in beroep en werd in het gelijk gesteld. De officier van justitie ging in hoger beroep. In hoger beroep werd geoordeeld dat de gevraagde informatie weliswaar incriminerend kon zijn, maar dat die reden niet kon worden aangevoerd om niet op de door de financieel rechercheurs gestelde vragen te hoeven antwoorden, omdat de vervolging in verband met valse boekhouding en in georganiseerd verband frauderen nooit was voortgezet. Shannon klaagde vervolgens bij het EHRM dat de veroordeling tot een geldboete in verband met het weigeren te antwoorden op de gestelde vragen in strijd was met artikel 6 EVRM, omdat hij al eerder subject van die feiten in een strafrechtelijk onderzoek was geweest. Het EHRM oordeelde dat de klacht terecht was gesteld, ook al was het bewijs nooit concreet in het strafproces gebruikt. Voorts oordeelde het EHRM dat de onderzoeksproblemen in Noord-Ierland de uitgeoefende dwang op grond van the 1996 Order niet rechtvaardigden. Het EHRM vond ook dat in het geval Shannon wél was op komen dagen voor het beantwoorden van de vragen, hij tijdens het horen antwoorden had kunnen geven die verband hielden met feiten waarvoor hij al

43   

was vervolgd en dat dit daarom in strijd zou zijn met zijn recht om zich niet te behoeven belasten. Het EHRM oordeelde derhalve unaniem dat het eerste lid van artikel 6 EVRM was geschonden.168 De uitspraak van het EHRM in Shannon is van belang, omdat daarin werd bepaald dat het afdwingen van een verklaring die betrekking heeft op onderwerpen van een eerder strafrechtelijk onderzoek in strijd is met artikel 6 EVRM. De argumentatie daarvan is dat een belanghebbende zich in die niet-strafrechtelijke procedure namelijk niet kan beroepen op het zwijgrecht.

Jalloh tegen Duitsland De Duitse politie constateerde dat Jalloh, een drugsdealer, bolletjes verkocht aan andere personen. Op het moment dat de politie hem op grond daarvan aanhield, slikte Jalloh een bolletje door dat zich nog in zijn mond bevond. De politie was derhalve in de veronderstelling dat dit bolletje drugs bevatte waarop de officier van justitie vervolgens het bevel gaf Jalloh een braakmiddel toe te dienen zodat Jalloh dit bolletje zou uitbraken. In het ziekenhuis werd Jalloh vervolgens, onder dwang van vier politieagenten, het braakmiddel door een arts via een slang in de neus toegediend. Daarnaast werd Jalloh nog met een braakmiddel bevattende substantie geïnjecteerd. Het toedienen van deze braakmiddelen had uiteindelijk tot gevolg dat Jalloh het bolletje cocaïne uitbraakte. Jalloh klaagde bij het EHRM dat het nemo teneturbeginsel was geschonden, omdat hij tegen zijn wil bewijs had moeten leveren. Het EHRM noemde enkele criteria die volgens het EHRM van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het nemo teneturbeginsel is geschonden. Zo noemde het EHRM de aard en de mate van dwang, het publieke belang, de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure en de manier waarop het afgedwongen bewijsmateriaal wordt gebruikt.169 Het EHRM oordeelde vervolgens dat het publieke belang, zoals het uit de maatschappij houden van drugs, geen maatregelen kon rechtvaardigen die een schending van het nemo teneturbeginsel tot gevolg hadden.170

                                                             168

 EHRM 4 oktober 2005, NJCM‐Bulletin 2006, p. 339‐349 m.nt. Valkenburg (Shannon / Verenigd  Koninkrijk).  169  EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh/Duitsland).  170  EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh/Duitsland). 

44   

Het EHRM was voorts van mening dat het toedienen van een braakmiddel ter verkrijging van ‘real evidence’ in strijd was met de wil van de verdachte. De term ‘real evidence’ heeft het EHRM naar alle waarschijnlijkheid ontleend aan uitspraken van het Amerikaanse Constitutionele Hof. Simplistisch uitgelegd betekent ‘real evidence’ fysiek tastbaar bewijs, zoals een mes of vuurwapen.171 Het EHRM concludeerde uiteindelijk dat het door middel van een slang in de neus onder dwang toedienen van braakmiddel niet zonder gezondheidsrisico’s was en dat derhalve artikel 3 EVRM in deze zaak geschonden was. De veroordeling van Jalloh steunde hoofdzakelijk op de onder dwang verkregen drugs en daarom was het EHRM tevens van mening dat het nemo teneturbeginsel was geschonden.172 De uitspraak van het EHRM in Jalloh valt naar mijn mening niet te rijmen met Saunders, omdat in Saunders werd geoordeeld dat materiaal dat onafhankelijk van wil de verdachte bestaat, niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel valt. Daartegen is de uitspraak wel in lijn met J.B., omdat in die zaak werd bepaald dat materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat, toch onder de bescherming van artikel 6 EVRM kan vallen, indien er bijvoorbeeld sprake is van een open vraagstelling. Op basis van de overwegingen van het EHRM in Jalloh kan geconcludeerd worden dat wilsonafhankelijk materiaal onder de bescherming van artikel 6 EVRM valt indien er sprake is van een excessieve hoeveelheid dwang om dat materiaal te verkrijgen. Stevens is van mening, en ik sluit mij daarbij aan, dat het EHRM met deze uitspraak de reikwijdte van het beginsel heeft verruimd en dat het nemo teneturbeginsel zich niet slechts beperkt tot de verklaringsvrijheid.173 De uitspraak van het EHRM in Jalloh kan bij de interpretatie van het nemo teneturvraagstuk niet ontbreken, omdat daarin bepaald werd dat de aard en de mate van dwang, het publieke belang, de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure en de manier waarop het afgedwongen bewijsmateriaal wordt gebruikt, van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het nemo teneturbeginsel is geschonden.

                                                             171

 Stevens, DD 2007/54, p. 692.   EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh/Duitsland).  173  Stevens, DD 2007/54, p. 683, 689 en 697.  172

45   

Marttinen tegen Finland Marttinen werd verdacht van fraude, omdat hij als schuldenaar niet de juiste informatie over zijn activa en bezittingen had verstrekt. Op grond daarvan werd Marttinen bijna twee maanden van zijn vrijheid beroofd. Op een later moment werd die informatie nogmaals door het ‘Helsinki enforcement office’ onder bedreiging van enkele sancties van hem gevorderd. Marttinen weigerde opnieuw die informatie te verstrekken, omdat het informatieverzoek betrekking had op dezelfde feiten als toen hij verdachte was in de fraudezaak. Tevens was hij van mening dat het tegenstrijdig was dat hij nu dezelfde informatie onder dwang moest verstrekken, terwijl hij in de strafzaak gebruik had gemaakt van zijn zwijgrecht toen hem werd verzocht die informatie te verstrekken. Op grond van dat weigeren werd vervolgens een geldboete aan hem opgelegd. Marttinen klaagde bij het EHRM dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden, omdat er onder dwang van een geldboete informatie van hem werd getracht te verkrijgen en dat die methode in strijd was met artikel 6 EVRM, omdat hij zich dan zou incrimineren.174 Het EHRM herhaalde zijn overwegingen in Saunders waarin het bepaalde dat het publieke belang om een fraudezaak te onderzoeken geen schending van een eerlijk proces inclusief het recht om zich niet te hoeven incrimineren, zoals in artikel 6 EVRM, kan rechtvaardigen. Bovendien heeft het EHRM in die zaak bepaald dat artikel 6 EVRM van toepassing is in de meest eenvoudige tot de meest complexe strafrechtelijke procedures. Tevens verwijst het EHRM naar zijn overweging in Funke waarin het bepaalde dat het belastingrecht geen maatregelen kan rechtvaardigen die het recht om te zwijgen of het recht om zich niet te hoeven incrimineren schenden. In het onderhavige geval was het EHRM van mening dat de herstelprocedure daarom ook geen maatregelen kon rechtvaardigen die het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren uithollen. Het EHRM concludeerde derhalve dat artikel 6 EVRM in het onderhavige geval was geschonden.175 De uitspraak van Marttinen is in zekere zin vergelijkbaar met die in Shannon, omdat in beide zaken een geldboete werd opgelegd in verband met de weigering om een verklaring af te leggen. Zowel Shannon als Marttinen weigerden te antwoorden op de vragen, omdat die vragen betrekking hadden op feiten waarvoor zij al strafrechtelijk waren vervolgd. Omdat zij weigerden te verklaren werd aan hen een geldboete                                                             

174 175

 EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557, m.nt. Sch (Marttinen/Finland).   EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557, m.nt. Sch (Marttinen/Finland). 

46   

opgelegd terwijl zij zich bij de beantwoording van diezelfde vragen in het strafproces hadden kunnen beroepen op het zwijgrecht. De uitspraak van het EHRM in Marttinen is van belang voor de interpretatie van het nemo teneturbeginsel, omdat uit deze uitspraak voortvloeit dat het EHRM voor de toepassing van artikel 6 EVRM niet eist dat het onder dwang verkregen materiaal feitelijk in een strafzaak wordt gebruikt.176

Gäfgen tegen Duitsland Gäfgen ontvoerde een 11-jarig kind met het oogmerk om losgeld van de ouders, Duitse bankiers, te verkrijgen. Nadat Gäfgen was aangehouden, weigerde hij te verklaren waar hij het kind verborgen hield. De Duitse politieagenten vreesden voor het leven van het kind en dreigden de verdachte pijn te doen die hij nog nooit had gevoeld. Gäfgen zwichtte daardoor uiteindelijk en verklaarde dat hij het kind had gedood en waar hij het verborgen hield. Het EHRM concludeerde dat zich geen schending van het eerste en derde lid van artikel 6 EVRM had voorgedaan. Voorts concludeerde het EHRM dat het martelverbod van artikel 3 EVRM was geschonden, omdat de Duitse politieagenten Gäfgen met geweld hadden gedreigd.177 De uitspraak van het EHRM in Gäfgen past naar mijn mening niet in de door het EHRM ingezette koers, omdat het EHRM namelijk in Quinn en Heaney and McGuinness concludeerde dat het afdwingen van een verklaring in een strafrechtelijke procedure in strijd is met artikel 6 EVRM. In Gäfgen oordeelde het EHRM daarentegen dat zich geen schending van artikel 6 EVRM had voorgedaan. Een schending van het folterverbod leidt dus niet direct tot een schending van het nemo teneturbeginsel. De ratio daarvan is dat Gäfgen in tegenstelling tot Jalloh zijn positie in het strafproces had kunnen bepalen.178 Naar mijn mening werd de verklaring van Gäfgen onder ernstige psychische dwang verkregen en daarom ben ik van mening dat de Duitse staat artikel 6 EVRM wél heeft geschonden. Ik ben namelijk van mening dat op het moment dat een overheid oneigenlijke dwang toepast om informatie te verkrijgen dit in strijd is met artikel 6 EVRM. Dat het daaruit voortvloeiende bewijs niet wordt gebruikt in de strafzaak doet daar mijns inziens niets aan af. De rechter heeft in de meeste gevallen kennis genomen van zo’n bekentenis en dat kan tot gevolg hebben dat hij bij het bepalen van schuldvraag vooringenomen is.                                                             

176

 EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557, m.nt. Sch (Marttinen/Finland).   EHRM 1 juni 2010,  NJ, 2010, 628, m.nt. YB (Gäfgen/Duitsland).  178  Van Toor, NJB 2011 /42, p. 2843‐2849.  177

47   

De uitspraak in Gäfgen is naar mijn mening ook niet in lijn met Quinn, omdat het EHRM in Quinn bepaalde dat het recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren in het bijzonder veronderstelt dat bewijs in een strafrechtelijke zaak wordt verkregen zonder dat een toevlucht wordt genomen tot bewijs dat wordt verkregen door het uitoefenen van dwang of onderdrukking in strijd met de wil van de verdachte. Het lijkt mij duidelijk dat het bewijs in Gäfgen werd verkregen, doordat er dwang werd uitgeoefend in strijd met zijn wil, omdat hij aanvankelijk niets wilde verklaren, maar uiteindelijk door de dreiging met pijn zwichtte. Tevens is de uitspraak niet in lijn met de overwegingen van het EHRM in Murray waarin de conclusie van het EHRM in Funke nader werd geduid. Het EHRM was namelijk van mening dat in Funke ‘the degree of compulsion’ van doorslaggevende betekenis was geweest voor het aannemen van een schending van artikel 6 EVRM. Naar mijn mening was ‘the degree of compulsion’ in Gäfgen een stuk groter dan in Funke. In vergelijking met Jalloh is het EHRM van mening dat het van doorslaggevende betekenis is of de verdachte zijn positie in het strafproces heeft kunnen bepalen. Voorts heeft het er de schijn van dat het EHRM de uitoefening van fysieke dwang eerder in strijd acht met artikel 6 EVRM dan de uitoefening van psychische dwang. Wellicht heeft het EHRM in Gäfgen geen schending van artikel 6 EVRM aangenomen, omdat voor het leven van het kind werd gevreesd.

Chambaz tegen Zwitserland De Zwitserse belastingdienst stelde het belastbaar inkomen van Chambaz op een hoger bedrag vast, omdat Chambaz slechts een gedeelte van zijn inkomen had aangegeven. Tijdens het door Chambaz daartegen ingestelde bezwaar vorderde de Zwitserse belastingdienst documenten waaruit het inkomen van Chambaz zou moeten blijken. Chambaz weigerde die documenten te verstrekken en op grond daarvan werd aan hem een geldboete opgelegd. Tegen deze geldboete ging Chambaz in beroep en gelijktijdig met dit beroep stelde de belastingdienst een strafrechtelijk onderzoek in naar belastingfraude. Dat onderzoek leidde tot navorderingsaanslagen in combinatie met enkele geldboetes. De geldboetes werden vervolgens in beroep door het Zwitserse hof gehandhaafd. Chambaz klaagde bij het EHRM dat, indien hij de documenten aan de belastingdienst ter beschikking zou hebben gesteld, hij op grond van de inhoud daarvan strafrechtelijk

48   

had kunnen worden vervolgd. Bovendien voerde hij aan dat de geldboetes werden opgelegd, terwijl daar op dat moment een strafrechtelijk onderzoek parallel aan liep. De Zwitserse belastingdienst verweerde zich onder verwijzing naar de zaak Allen179 dat de informatieverplichting ten behoeve van het vaststellen van een juiste belastingaanslag niet in strijd was met het nemo teneturbeginsel en dat beide procedures los van elkaar bestonden. Het EHRM herhaalde onder verwijzing naar eerdere uitspraken dat het zwijgrecht en het recht om zichzelf niet te hoeven belasten internationale algemeen erkende beginselen zijn. Voorts verwees het EHRM naar J.B. waarin het bepaalde dat het risico niet uitgesloten kon worden dat het ter beschikking stellen van de gevraagde informatie de autonome positie van de verdediging in het strafrechtelijk onderzoek zou kunnen aantasten. Het EHRM nam daarbij tevens in overweging dat in de periode dat de zaak J.B. voor het EHRM diende, geen waarborgen in de Zwitserse federale wet waren opgenomen die het gebruik van verkregen informatie in een later strafrechtelijk onderzoek uitsloten en dat dit sinds 1 januari 2008 wel het geval was. Doordat de boetes door de rechtbank en het Zwitserse Hof waren bevestigd, was het EHRM van oordeel dat Chambaz verplicht aan zijn eigen veroordeling had meegewerkt en dat dit in strijd was met artikel 6 EVRM.180 De uitspraak van het EHRM in Chambaz is van belang, omdat het EHRM hierin nog eens herhaalde dat indien de mogelijkheid bestaat dat de belastingplichtige zich door het verstrekken van informatie ten behoeve van de belastingheffing kan incrimeren in het strafproces. Daarenboven oordeelde het EHRM dat wanneer er een geldboete wordt verbonden aan het weigeren van de belastingplichtige om documenten te verstrekken, dat onverenigbaar is met artikel 6 EVRM. De uitspraak van Chambaz is de laatste uitspraak van het EHRM die ik voor de interpretatie van het nemo teneturbeginsel in het licht van de gedwongen ontsleutelplicht relevant vind.

Algemene conclusie uit de besproken arresten Gezien het vorenstaande ben ik van mening dat de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot de interpretatie van het nemo teneturbeginsel erg casuïstisch is. De interpretatie van het nemo teneturbeginsel van het EHRM is telkens afhankelijk van de                                                             

179 180

 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, m.nt. Sch (Allan/Verenig Koninkrijk).   EHRM 5 april 2012, NJB 2012, 1306 (Chambaz/Zwitserland). 

49   

feiten en omstandigheden van het geval. Echter, valt er mijns inziens toch een lijn in de rechtspraak te ontdekken, omdat er door het EHRM in soortgelijke zaken redelijk consistent werd geoordeeld. In sommige zaken verruimde het EHRM het nemo teneturbeginsel waardoor er op het eerste gezicht verwarring lijkt te ontstaan, maar in vervolguitspraken verwijst het EHRM regelmatig terug naar zijn overwegingen in eerdere uitspraken. De uitspraak van het EHRM in Saunders is van groot belang, maar is wel een buitenbeentje. Stevens181 is derhalve van mening ‘dat er om Saunders heen moet worden geredeneerd’ en ik sluit me daar bij aan. Tevens lijkt het EHRM wanneer er sprake is van foltering en de verdachte zijn positie in het strafproces heeft kunnen bepalen geen schending van het nemo teneturbeginsel aan te nemen. Aan de andere kant is het EHRM van mening dat, indien het folterverbod geschonden is en de verdachte zijn positie niet afdoende of niet heeft kunnen bepalen dat wél in strijd is met het nemo teneturbeginsel. Voorts is mij uit de onderwerpen en de hoeveelheid aan uitspraken gebleken dat er in de belastingrechtelijke sfeer eerder een beroep op het nemo teneturbeginsel wordt gedaan. In zuiver strafrechtelijke sfeer lijkt het EHRM, gezien zijn overwegingen in Quinn en Heaney and McGuinness de grenzen van het nemo teneturbeginsel duidelijk te hebben afgebakend. In beide arresten werd immers unaniem door het EHRM geconcludeerd dat de veroordeling tot een gevangenisstraf van zes maanden in verband met het weigeren een verklaring af te leggen in strijd is met artikel 6 EVRM.

3.3 Het wachtwoord in het licht van het nemo teneturbeginsel Wanneer ik het decryptiebevel toets aan de uitspraken van het EHRM met betrekking tot het nemo teneturbeginsel, dan ben ik van mening dat het decryptiebevel op grond van Funke182 niet aan een verdachte kan worden gegeven, indien justitie er niet zeker van is dat het wachtwoord in het geheugen van de verdachte bestaat. De ‘degree of compulsion’ die was uitgeoefend om de documenten te verkrijgen was volgens het EHRM van doorslaggevende betekenis voor het aannemen van een schending van artikel 6 EVRM. In Funke werd slechts een geldboete opgelegd in verband met het weigeren om documenten te overleggen. Een geldboete die wordt opgelegd, omdat een betrokkene weigert documenten te overleggen wordt door het EHRM dus in strijd                                                              181 182

 Stevens, DD 2007/54, p. 682‐697.   EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk). 

50   

geacht met artikel 6 EVRM. Een gevangenisstraf die wordt opgelegd in verband met het weigeren het wachtwoord af te staan leidt naar mijn mening daarom nog eerder tot een schending van artikel 6 EVRM. Volgens de overwegingen van het EHRM in Murray183 is het zwijgrecht niet zo absoluut en mogen aan het zwijgen van de verdachte door de rechter gevolgen worden verbonden. Daarentegen mag een veroordeling niet hoofdzakelijk op dat zwijgen zijn gebaseerd. Een veroordeling tot een gevangenisstraf conform artikel 184 of 184b Sr, die slechts is gebaseerd op het zwijgen van de verdachte, omdat hij weigert zijn wachtwoord af te staan, is naar mijn mening daarom tevens onverenigbaar met artikel 6 EVRM. Bovendien is in Murray uitgemaakt dat het recht om te zwijgen van toepassing is zodra er sprake is van een ‘criminal charge’. Het EHRM bepaalde in deze uitspraak, maar ook in andere zaken, dat het zwijgrecht bij ondervragingen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren internationale algemeen erkende beginselen zijn die in de kern van een eerlijk proces verankerd liggen. Op het moment dat een decryptiebevel aan een verdachte wordt gegeven is er sprake van een ‘criminal charge’. De verdachte dient zijn wachtwoord onder dwang te verstrekken en dat kan mijns inziens worden gelijkgesteld met een ondervraging en daarom heeft de verdachte naar mijn mening het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren. Volgens Saunders184 is artikel 6 EVRM van toepassing in de meest eenvoudige tot de meest complexe zaken. Het zwijgrecht reikt volgens het EHRM in Saunders niet tot materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. In J.B.185 werd die beperking van het nemo teneturbeginsel door het EHRM genuanceerd, doordat het duidelijk maakte dat wilsonafhankelijk materiaal toch onder de bescherming van artikel 6 valt, indien er om dat materiaal te verkrijgen, sprake is van een open vraagstelling. Het EHRM noemt dat niet expliciet, maar uit zijn overwegingen valt mijns inziens te destilleren dat het antwoorden op een open vraagstelling is te vergelijken met het afleggen van een verklaring. Tevens oordeelde het EHRM dat het verbinden van een sanctie aan het weigeren de gevraagde documenten uit te leveren onverenigbaar was                                                             

183

 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (John Murray/Verenigd Koninkrijk).   EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  185  EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland).  184

51   

met artikel 6 EVRM, omdat niet uitgesloten kon worden dat de gegevens die uit die documenten zouden kunnen voortvloeien, een strafbaar feit zouden opleveren. Uit de toetsing van de uitspraken van het EHRM aan het decryptiebevel is mij voorts gebleken dat, indien justitie niet zeker is van het bestaan van het wachtwoord in het geheugen van de verdachte, er sprake is van een open vraagstelling die gelijkgesteld kan worden met een onder dwang afgelegde verklaring met het doel het wilsafhankelijke wachtwoord te verkrijgen. Naar aanleiding van de overwegingen van het EHRM in J.B.186 meen ik dat het wachtwoord dan onder de bescherming van artikel 6 EVRM valt, omdat het wachtwoord niet onafhankelijk van de wil bestáát en niet onafhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkrégen. Een veroordeling tot een gevangenisstraf of een geldboete in verband met het weigeren om het wachtwoord te verstrekken lijkt mij volgens de overwegingen van het EHRM in J.B. in strijd met artikel 6 EVRM, omdat het bewijs dat door de sleutel wordt geopenbaard, de verdachte per definitie incrimineert. In Allan187 oordeelde het EHRM dat de verklaring van Allan onvrijwillig was afgelegd en dat daarom het zwijgrecht en het recht om zich niet te hoeven incrimineren waren geschonden. Uit de toetsing van de uitspraak van het EHRM in Allan aan het decryptiebevel, is mij gebleken dat een wachtwoord dat onder dwang wordt verkregen, en dus onvrijwillig wordt verstrekt, in strijd is met het zwijgrecht en het recht om zich niet te hoeven incrimineren. Voorts is mij uit Marttinen188 gebleken dat artikel 6 EVRM ook van toepassing is, indien het onder dwang verkregen materiaal niet als bewijs in de strafzaak wordt gebruikt. Dat betekent naar mijn mening dat de verdachte kan zwijgen op het moment dat aan hem het decryptiebevel wordt gegeven, ook al wordt het bewijs, dat door de sleutel wordt gevonden, niet tegen hem gebruikt in de strafzaak. Gezien de criteria in Jalloh189 ben ik van mening ik dat het publieke belang, de bestrijding van het bezit, de verspreiding en de vervaardiging van kinderporno en terroristische misdrijven door middel van de ontsleutelplicht wellicht een inbreuk op het nemo teneturbeginsel rechtvaardigt. De aard en mate van dwang zouden bij een veroordeling tot drie maanden gevangenisstraf, in verband met het weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel, door het EHRM wellicht te                                                              186

 EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland).   EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, m.nt. Sch (Allan/Verenigd Koninkrijk).  188  EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557, m.nt. Sch (Marttinen/Finland).  189  EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh/Duitsland).  187

52   

rechtvaardigen zijn. Een gevangenisstraf van drie jaar zal volgens het EHRM waarschijnlijk niet te rechtvaardigen zijn, omdat dat waarschijnlijk wordt aangemerkt als een excessieve hoeveelheid dwang en omdat niet vaststaat dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan het gronddelict. De uitspraken van het EHRM in Quinn190 en Heaney and McGuinness191 zijn van wezenlijk belang bij de beantwoording van de vraag of het verbinden van een gevangenisstraf aan het weigeren van de verdachte om medewerking te verlenen aan de decryptie is strijd is met artikel 6 EVRM. In beide zaken werd immers door het EHRM geoordeeld dat de veroordeling tot een gevangenisstraf van zes maanden in verband met het weigeren een verklaring af te leggen in strijd is met artikel 6 EVRM. Op basis van deze twee uitspraken concludeer ik dat het EHRM artikel 6 EVRM onverkort toepast, indien er sprake is van een zuivere strafrechtelijke aangelegenheid. Het decryptiebevel kan uitsluitend aan een verdachte worden gegeven tegen wie de verdenking is gerezen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie of het plegen van terroristische misdrijven. Indien een decryptiebevel aan de verdachte wordt gegeven, kan dat worden beschouwd als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. Op grond van de uitspraken van het EHRM in Quinn en Heaney and McGuinness blijkt mij niets anders dan dat een veroordeling van een verdachte in verband met het weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel in strijd is met artikel 6 EVRM. In Chambaz192 werd door het EHRM opnieuw verwezen naar eerdere uitspraken waarin het had uitgemaakt dat het recht om te zwijgen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren internationale algemeen erkende beginselen zijn. Bovendien bepaalde het EHRM in Chambaz onder verwijzing naar J.B. dat er strijd met artikel 6 EVRM ontstaat, indien niet uitgesloten kan worden dat het ter beschikking stellen van de informatie de autonome positie van de verdediging in het strafproces aantast. Het EHRM oordeelde dat Chambaz werd gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Gezien de overwegingen van het EHRM in Chambaz ben ik van mening                                                              190

 EHRM 21 december 2000, ECHR 2001, 18, m.nt. Spronken (Quinn/Ierland).   EHRM 21 december 2000, appl. no. 34720/97 (Heaney & McGuinness/Ierland)  .  192  EHRM 5 april 2012, NJB 2012, 1306 (Chambaz/Zwitserland).  191

53   

dat een verdachte, indien hij gehoor geeft aan het decryptiebevel, verplicht aan zijn eigen veroordeling meewerkt, indien er bewijs door de ontsleuteling wordt gevonden. Het EHRM zal dat waarschijnlijk in strijd met het nemo teneturbeginsel achten. Naar aanleiding van de hiervoor besproken arresten van het EHRM ben ik van mening dat het geven van een decryptiebevel aan een verdachte de Straatsburgse toets niet doorstaat. In het leeuwendeel van de gevallen oordeelde het EHRM immers dat op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’, artikel 6 EVRM onverkort van toepassing is en dat een verdachte in dat geval het recht heeft om te zwijgen en het recht heeft om zich niet te hoeven incrimineren, zelfs al wordt het bewijs niet daadwerkelijk in een strafzaak tegen hem gebruikt. Bovendien werden de veroordelingen tot een gevangenisstraf en geldboete in verband met het weigeren van de betrokkenen om bijvoorbeeld documenten uit te leveren in strijd met artikel 6 EVRM geacht. De opvattingen in de literatuur over het onder dwang van een gevangenisstraf verkrijgen van een wachtwoord zijn in het licht van het nemo teneturbeginsel tot dusver omstreden. Toch zijn de opvattingen in de literatuur voor de interpretatie van het nemo teneturbeginsel met betrekking tot de de onsleutelplicht voor verdachten van belang en derhalve zal ik de belangrijkste hieronder bespreken. Koops193 betrekt in eerste instantie het Saunders-criterium bij de beantwoording van de vraag of een wachtwoord binnen de reikwijdte van het nemo teneturbeginsel valt. Het EHRM heeft in Saunders194 immers bepaald dat het nemo teneturbeginsel niet voorziet in de bescherming van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Volgens Koops bestaat een wachtwoord onafhankelijk van de wil van de verdachte,195 omdat een wachtwoord niet met de wil kan worden veranderd.196 Op het eerste gezicht lijkt het wachtwoord dus niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel te vallen. Roberts is daarentegen van mening dat informatie die bestaat in de geest van de verdachte, een ontastbaar ‘psychological fact’ is en dat een wachtwoord daarom niet los van die geest bestaat en daarom beschouwd moet worden als een onderdeel van                                                              193

 Koops 2012, p. 137‐138.   EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  195  Koops 2012, p. 137.  196  Koops 2012, p. 137.  194

54   

die geest.197 Ik sluit me bij die mening aan, want een wachtwoord kan naar mijn mening net als een verklaring niet los worden gezien van de geest. In deze opvatting bestáát een wachtwoord afhankelijk van de wil van de verdachte en kan het niet onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkrégen. In tegenstelling tot Koops ben ik van mening dat een wachtwoord juist wél en uitsluitend met de wil kan worden veranderd. Wanneer de wil wordt uitgeschakeld kan het wachtwoord immers niet meer veranderd worden. Voor de feitelijke verandering van het wachtwoord door middel van het indrukken van de toetsen op het toetsenbord is weliswaar een actieve handeling nodig, waardoor geconcludeerd zou kunnen worden dat het wachtwoord daarom onafhankelijk van de wil bestaat, maar ook voor die handeling is een intellectuele wilsafhankelijke inspanning vereist. Voorts meent Koops dat een wachtwoord in een tastbare (fysieke) of een ontastbare (psychische) vorm kan bestaan. In het eerste geval kan een vordering tot uitlevering volstaan en in het tweede geval is een intellectuele inspanning van de verdachte vereist om het wachtwoord te verkrijgen.198 Mijns inziens kan justitie geen vordering tot uitlevering aan een verdachte geven aangezien in het tweede lid van artikel 96a, Sv is bepaald dat het bevel tot uitlevering niet aan een verdachte mag worden gegeven. De ratio daarvan is dat de verdachte in dat geval bewijs jegens zichzelf verschaft.199 Koops is verder van mening dat de vordering tot uitlevering van een fysiek wachtwoord in het geval justitie zeker is van het bestaan daarvan, slechts een kleine inbreuk op het nemo teneturbeginsel oplevert en hij verwijst daarbij naar Funke en J.B. De uitlevering van een fysiek wachtwoord heeft volgens Koops derhalve ‘weinig tot geen verklarende waarde’.200 Stevens is indirect ook die mening toegedaan, omdat zij er vanuit gaat dat het EHRM in Funke en J.B. van mening was dat artikel 6 EVRM was geschonden, omdat er sprake leek te zijn van een ‘fishing expedition’.201 De argumentatie daarvan was de belastingdienst niet zeker was over of de gevorderde documenten bestonden. Indien de belastingdienst in Funke en J.B. wel zeker was over het bestáán van de gevraagde documenten, had het EHRM naar alle waarschijnlijkheid ook geen schending van het nemo teneturbeginsel aangenomen.                                                             

197

 Roberts, Criminal Law Review 2009, p. 191‐192.   Koops 2012, p. 138.  199  Minkenhof & Reijntjes 2009, p. 197.  200  Koops 2012, p. 138.  201  Stevens 2005, p. 21.  198

55   

Koops is verder van mening dat in het geval justitie niet zeker is over het bestáán van dat ontastbare wachtwoord, dat wachtwoord niet onafhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkrégen. In het geval dat de verdachte vervolgens weigert te verklaren over dat wachtwoord, kan slechts gepoogd worden het te verkrijgen door de verdachte op zo’n wijze onder druk te zetten dat hij daaronder zwicht. Volgens Koops lijkt, gezien Funke en J.B. de uitoefening van zulke druk de Straatsburgse toets niet te kunnen doorstaan, omdat het pressieverbod dan om de hoek komt kijken. De uitgeoefende dwang in Funke en J.B. was volgens het EHRM onacceptabel, omdat in Funke het bestaan van de gevorderde documenten niet zeker was en er in J.B. sprake was van een open vraagstelling en het daarom geen ‘formidable case’ was. Indien het bovenstaande vergeleken wordt met het bestaan van een wachtwoord, lijkt het ontsleutelbevel, volgens Koops, geen strijd op te leveren met het nemo teneturbeginsel, mits justitie er zeker van is dat het wachtwoord in het geheugen van de verdachte bestaat en hij zich dat nog kan herinneren.202 Volgens Koops zou justitie er zeker van kunnen zijn dat het wachtwoord in het geheugen van de verdachte bestaat, indien uit het onderzoek is gebleken dat hij kennis van het wachtwoord moet hebben.203 Dat zou bijvoorbeeld kunnen blijken, indien er door justitie wordt aangetoond dat de verdachte kort voordat het ontsleutelbevel aan hem werd gegeven nog toegang tot zijn computer heeft gehad. Naar mijn mening biedt dat argument nog steeds geen volledige zekerheid, omdat de mogelijkheid te allen tijde bestaat dat de verdachte zich het wachtwoord niet meer kan herinneren. Koops verwijst verder nog naar Heaney&McGuinness en Jalloh waarin het EHRM oordeelde dat het recht om zich niet hoeven te incrimineren er met name op ziet dat strafbare feiten worden bewezen zonder dat een toevlucht wordt genomen tot bewijs dat is verkregen door middel van methoden als dwang of onderdrukking in strijd met de wil van de verdachte. Het EHRM heeft in Jalloh het gewicht gelegd op het verkrijgen van wilsonafhankelijk materiaal en niet op het bestáán van wilsonafhankelijk materiaal. In Saunders oordeelde het EHRM dat een verdachte een geringe passieve inbreuk op zijn fysieke integriteit dient te accepteren, zoals bijvoorbeeld bij het afnemen van bloed of haarmonsters het geval is.204                                                              202

 Koops 2012, p. 138.   Koops 2012, p. 138.  204  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  203

56   

In Jalloh verruimde het EHRM de reikwijdte van het nemo teneturbeginsel door te bepalen dat het verkrijgen van het wilsafhankelijke materiaal met zoveel dwang gepaard ging dat schending van het nemo teneturbeginsel werd aangenomen, ondanks dat er sprake was van wilonafhankelijk materiaal.205 Hieruit kan geconcludeerd worden dat het nemo teneturbeginsel ook van toepassing is, indien er door de overheid te veel dwang wordt uitgeoefend ter verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal. Het onderscheid tussen het bestáán van wilsonafhankelijk materiaal en het verkrijgen van wilsonafhankelijk materiaal ligt volgens Koops verder uiteen, indien het gaat om materiaal dat niet door het lichaam wordt geproduceerd. Er wordt dan namelijk een grotere inspanning van een verdachte vereist om dat wilsonafhankelijke materiaal te produceren. Wanneer er gepoogd wordt om materiaal te verkrijgen dat de grens van minimale actieve medewerking of passieve medewerking overschrijdt, legt het EHRM het zwaartepunt op de verkrijging van dat materiaal in strijd met de wil van de verdachte. Dat het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, is voor het EHRM dan een stuk minder gewichtig. De nadruk ligt dan op de hoeveelheid uitgeoefende dwang op de verdachte om dat materiaal te verkrijgen.206 Gezien het bovenstaande komt Koops tot de conclusie ‘dat een decryptiebevel een vorm van medewerking is die dicht tegen de verklaringsvrijheid aanligt’, omdat het bewijsmateriaal onder dwang en tegen de wil van de verdachte wordt verkregen. Een decryptiebevel maakt daarom volgens Koops ‘(nog steeds) inbreuk op het nemo teneturbeginsel’.207 Desondanks is hij van mening dat de invoering van een decryptiebevel voor verdachten geen zwaarwegende gronden vereist.208 Het gaat volgens Koops namelijk niet alléén om het publieke belang. Het EHRM heeft immers in Jalloh bepaald dat de aard en mate van dwang, het gewicht van het publieke belang in de opsporing en vervolging van het strafbare feit, de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure en de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt, tevens van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of

                                                            

205

 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh/Duitsland).   Koops 2012, p. 137‐138.  207  Koops 2012, p. 139.  208  Koops 2012, p. 175.  206

57   

het nemo teneturbeginsel is geschonden.209 Koops is derhalve van mening dat het publieke belang wel belangrijk is, maar dat daaraan geen bovenmatige waarde hoeft worden gehecht.210 Koops concludeert uiteindelijk in het rapport dat de ontsleutelplicht onder dwang van een strafbedreiging binnen de grenzen van het nemo teneturbeginsel valt en dat de wetgever niet hoeft af te zien van de invoering daarvan.211   Van Toor is van mening dat Koops het nemo teneturbeginsel interpreteert als materialbased, (de gedwongen verkrijging van bewijs) maar dat hij zijn conclusie uitsluitend baseert op means-based (ongeoorloofde methode teneinde bewijsgronden te verkrijgen).212 Hierin kan ik mij niet vinden, aangezien Koops wel degelijk het onderscheid tussen beide interpretaties in het WODC-rapport benoemt.213 Voorts verwijst Van Toor ter ondersteuning van zijn conclusie dat het decryptiebevel in strijd is met het nemo teneturbeginsel, naar Heaney & McGuinness en Quinn, omdat het EHRM in deze zaken oordeelde dat een veroordeling tot zes maanden gevangenisstraf in verband met de weigering een verklaring af te leggen in strijd was met artikel 6 EVRM.214 Buwalda en Kwakman onderstrepen de mening van Van Toor op dat punt nogmaals.215 Verder verwijst Van Toor nog naar Marttinen, Funke, J.B. en Chambez waarin het EHRM oordeelde dat het opleggen van een geldboete in verband met het weigeren informatie te verschaffen in strijd was met artikel 6 EVRM. Op grond van het vorenstaande komt Van Toor tot de conclusie dat het decryptiebevel onder dwang van een strafbaarstelling van drie jaar gevangenisstraf de Straatsburgse toets niet kan doorstaan, tenzij het daaruit voortvloeiende bewijs uitgesloten wordt.216 Dat houdt volgens Van Toor in dat de verdachte in dat geval ‘hoogstwaarschijnlijk vrijuit gaat’.217 Ik ben het eens met Van Toor dat het decryptiebevel onder dwang van een gevangenisstraf de Straatsburgse toets niet kan doorstaan. De stelling dat de verdachte in dat geval vrijuit gaat, deel ik echter niet, omdat dat naar mijn mening te allen tijde afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, de aanwezigheid van ander bewijs en de discretionaire bevoegdheid van de rechter.                                                              209

 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh/Duitsland).   Koops 2012, p. 139.  211  Koops 2012, p. 175.  212  Van Toor, NJB 2013/8, p. 477‐479.  213  Koops 2012, p. 137.  214  Van Toor, NJB 2013/8, p. 477‐479.  215  Buwalda & Kwakman, AA 2014/1, p. 17.  216  Van Toor, NJB 2013/8, p. 477‐479.  217  Van Toor, Strafblad 2013/4, p. 317‐323.  210

58   

Gezien de bovenstaande literaire opvattingen concludeer ik dat geen van de auteurs de ontsleutelplicht voor verdachten volledig in overeenstemming met artikel 6 EVRM acht.

3.4 Conclusie Gezien het vorenstaande meen ik dat de interpretatie van het nemo teneturbeginsel zowel in de rechtspraak van het EHRM als in de literatuur nog niet volledig is uitgekristalliseerd en de uitleg daarvan door het EHRM erg casuïstisch is. Desondanks valt er naar mijn mening wel een lijn in de rechtspraak van het EHRM te ontdekken. In soortgelijke zaken oordeelde het mijns inziens redelijk consistent en in zijn uitspraken verwees het regelmatig terug naar zijn eerdere overwegingen. De overwegingen van het EHRM zijn in de alle gevallen afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. In zaken die gelegen zijn in de belastingrechtelijke sfeer verwijst het EHRM veelal terug naar zijn overwegingen in eerdere zaken. Toch is de rechtspraak in de belastingrechtelijke sfeer niet altijd consistent. Zo leek het EHRM in Saunders de interpretatie van het nemo teneturbeginsel duidelijk te hebben gemaakt door te bepalen dat wilsonafhankelijk materiaal niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel valt, terwijl het in Funke bepaalde dat documenten wel onder de bescherming van de het nemo teneturbeginsel vallen. In J.B. verruimde het EHRM de beperking die het in Saunders aan het nemo teneturbeginsel had opgelegd door te bepalen dat wilsonafhankelijk materiaal onder omstandigheden toch onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel valt. Evident is in elk geval dat het EHRM strijd met artikel 6 EVRM aanwezig acht, op het moment dat er een sanctie wordt verbonden aan de weigering van een belastingplichtige om documenten uit te leveren of informatie te verschaffen ten behoeve van de belastingheffing. Daarentegen lijkt het EHRM het nemo teneturbeginsel in zuiver strafrechtelijke zaken wel duidelijk te hebben afgebakend. Het oordeelde immers unaniem in twee zaken waarin de verdachten waren veroordeeld tot een gevangenisstraf, omdat zij weigerden een verklaring af te leggen, dat het nemo teneturbeginsel was geschonden. Op grond daarvan ben ik van mening dat het EHRM het nemo teneturbeginsel in zuiver strafrechtelijke aangelegenheden zonder beperkingen uitlegt.

59   

Ondanks dat er verschillende opvattingen in de literatuur bestaan over de interpretatie van het nemo tenturbeginsel, zijn de meeste auteurs van mening dat het decryptiebevel de Straatsburgse toets niet kan doorstaan, omdat het op basis van de rechtspraak van het EHRM naar alle waarschijnlijkheid in strijd met het nemo teneturbeginsel is. Ik sluit me bij die literaire opvattingen aan, omdat ik van mening ben dat een wachtwoord dat slechts in het geheugen bestaat te allen tijde afhankelijk van de wil bestaat en niet onafhankelijk van de wil kan worden verkregen, omdat daarvoor een intellectuele inspanning is vereist. Het pogen te verkrijgen van het wachtwoord dat slechts in het geheugen van de verdachte bestaat kan mijns inziens worden vergeleken met het onder dwang trachten te verkrijgen van een verklaring. Voorts ben ik van mening dat het gebruik van het bewijs dat door de gedwongen ontsleuteling wordt geopenbaard, tevens onverenigbaar is met artikel 6 EVRM. In Chambaz en J.B. was het EHRM immers van mening dat er strijd met artikel 6 EVRM ontstaat, indien niet uitgesloten kan worden dat het ter beschikking stellen van de informatie de autonome positie van de verdediging in het strafproces aantast. Naar mijn mening wordt de autonome positie van de verdachte in het strafproces per definitie aangetast op het moment dat er bewijs door de gedwongen ontsleuteling wordt verkregen. Bovendien acht ik een gevangenisstraf die wordt opgelegd in verband met de weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan het decryptiebevel, op grond van de rechtspraak van het EHRM sowieso in strijd met het nemo teneturbeginsel. Op grond van het vorenstaande ben ik derhalve van mening dat het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd is met het nemo teneturbeginsel.

60   

4. Het decryptiebevel in het Verenigd Koninkrijk 4.1 Het decryptiebevel Het onderzoeken van de decryptieregeling, de daartoe behorende strafbaarstelling en de rechtspraak daarover in het Verenigd Koninkrijk kan in dit onderzoek niet ontbreken. Ten eerste omdat de regeling in het Verenigd Koninkrijk de meeste aanknopingspunten biedt218 voor de in Nederland voorgestelde regeling en ten tweede omdat de regeling tot nu toe de meest gedetailleerde in Europa is. Gezien het vorenstaande biedt de regeling in het Verenigd Koninkrijk dan ook het meeste referentiemateriaal om een vergelijking te kunnen maken met de voorgestelde regeling in Nederland. In het Verenigd Koninkrijk zag men ook de noodzaak tot het verruimen van de bevoegdheden van justitie en daarom werd de aanval op encryptie geopend door een decryptiebevel op te nemen in de Regulations of Investigatory Powers Act 2000 (hierna: RIPA).219 De reden daarvan was dat de Engelse wetgever van mening was dat de nationale veiligheid en de bestrijding van misdrijven geen beperkingen mochten ondervinden doordat criminelen potentieel bewijsmateriaal verborgen konden houden door het versleutelen van gegevens.220 De zorgen dat criminelen door versleuteling van gegevens ongestraft strafbare feiten konden plegen, werden erkend. Een oplossing om die zorgen weg te nemen werd gevonden door de invoering van het decryptiebevel in de RIPA. Tijdens de invoering van het decryptiebevel ontstonden verschillende controverses, omdat sommigen de wet in strijd achtten met artikel 6 en 8 EVRM.221 Zo ontstond er, ondanks dat de wetgever garandeerde dat de maatregelen in overeenstemming zouden zijn met de mensenrechten, discussie over het feit dat de maatregelen op grond van de RIPA een omkering van bewijslast inhielden en dat dit daarom onverenigbaar zou zijn met artikel

                                                            

218

 Koops 2012, p. 170.   Chatterjee 2012, p. 410.  220  Chatterjee 2011, p. 264.  221  Chatterjee 2012, p. 410‐411.  219

61   

6 EVRM. De omgekeerde bewijslast hield in dat aangenomen werd dat de verdachte in het bezit zou zijn van de sleutel, tenzij hij dit kon weerleggen.222 De Foundation for Information Policy Research kwam met het argument dat het voor de verdediging “logically impossible” zou zijn om te bewijzen dat iemand zijn sleutel is vergeten.223 De Engelse wetgever was daarentegen van mening dat artikel 6 EVRM niet geschonden werd door het geven van een decryptiebevel aan een verdachte, omdat het bewijs al in het bezit van justitie zou zijn op het moment dat het bevel aan de verdachte zou worden gegeven. Het bewijs zou derhalve slechts door middel van gedwongen ontsleuteling begrijpelijk worden gemaakt. Voorts was de Engelse wetgever, gezien de overwegingen van het EHRM in Saunders,224 van mening dat een sleutel onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en dat de sleutel daarom buiten de bescherming van het nemo teneturbeginsel zou vallen.225 Bovendien bestonden er volgens de Engelse wetgever nog vele andere meewerkplichten voor verdachten die ook geen strijd met artikel 6 EVRM opleverden, zoals het afnemen van vingerafdrukken en DNA-monsters.226 De gevoerde kritiek leidde uiteindelijk tot een wijziging van het wetsvoorstel waarbij de omkering van bewijslast werd gewijzigd, zodat justitie voortaan dient te bewijzen dat de verdachte in het bezit is van de sleutel in plaats van dat de verdachte moet bewijzen dat hij de sleutel niet in zijn bezit heeft. Tevens werd de mogelijkheid gecreëerd dat verdachten zelf kunnen ontsleutelen en werd de beperking gesteld dat justitie uitsluitend toegang krijgt tot de bestanden die zij meent nodig te hebben.227

                                                            

222

 Hansard, HC Deb, vol 345 col 781  ; Chatterjee 2012, p. 417.  223  Foundation for Information Policy Research as quoted in House of Commons Research Paper 00/25,  The Regulation of Investigatory Powers Bill, p. 55    .   224  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  225  Lord Bassam, House of Lords Debates, vol.614 col.972, 28 June 2000; Koops 2012, p. 107.  226  Department of Trade and Industry 1999, p. 30.  227  Chatterjee 2011, p. 268‐269. 

62   

Decryptie wordt in het Verenigd Koninkrijk beschouwd als een nuttig en noodzakelijk wapen in de bevoegdheden van justitie228 maar ondanks dat vergelijkt Chatterjee het decryptiebevel met een zwaar kanon: wapens die een enorm bereik hebben en die op het eerste gezicht perfect lijken te zijn, maar bij nader inzien zelden doel raken. Bovendien hebben ze een gering afschrikwekkend effect op de verdachte, worden ze weinig ingezet229 en is uit de rechtspraak gebleken dat ze aantoonbaar overbodig zijn, omdat versleuteling de succesvolle vervolging van verdachten niet heeft gefrustreerd en omdat de versleuteling in sommige gevallen werd gekraakt of doordat er voldoende ander niet versleuteld bewijs voorhanden was.230 Daarnaast is gebleken dat het ontsleutelbevel overbodig is in verband met andere methodes en technische ontwikkelingen.231 Een voorbeeld daarvan is trachten het wachtwoord te achterhalen door middel van ‘psychologically profiling’ van de verdachte of het zoeken van onversleutelde digitale delen van gegevens in zijn omgeving.232 Volgens Chatterjee is ‘cloud computing’ een alternatief voor het decryptiebevel, omdat daarmee het gebruik van encryptie kan worden gesignaleerd. Met ‘cloud computing’ kunnen namelijk gegevens worden opgeslagen die via vaste en externe netwerken op meerdere plaatsen toegankelijk zijn. Uit computer ’logs’ kan bijvoorbeeld blijken dat ‘cloud storage’ door een verdachte is gebruikt. Het probleem daarbij is dat providers geen gegevens van de gebruikers mogen opslaan, waardoor het problematisch wordt om de gebruikers op te sporen. Bovendien kunnen criminelen softwarereinigers gebruiken, waardoor het opsporen van hun criminele activiteiten tevens wordt bemoeilijkt.233 Naar mijn mening biedt ‘cloud computing’geen alternatief, omdat daarmee slechts aangetoond kan worden dan encryptie is gebruikt. Dat zegt mijns inziens niets over de versleutelde documenten zelf of over de vraag of men met een verdachte te maken heeft.

4.2 De voorwaarden van het decryptiebevel

                                                            

228

 Hansard, HC Deb, vol 345, col 768  ; Chatterjee 2012, p. 416.  229  Chatterjee 2012, p. 427.  230  Chatterjee 2012, p. 422.  231  Chatterjee 2012, p. 427.  232  Chatterjee 2012, p. 424.  233  Chatterjee 2012, p. 425. 

63   

In het derde deel van de RIPA (‘Investigations of electronic data protected by encryption etc.’) zijn de decryptiebevoegdheden geregeld. Op grond van section (hierna s.) 49 kan een opsporingsambtenaar van de politie, douane of een persoon werkzaam bij de veiligheidsdienst een schriftelijk bevel tot decryptie uitvaardigden aan een persoon van wie in redelijkheid wordt verwacht dat hij in het bezit is van het wachtwoord, teneinde de gegevens te ontsleutelen.234 De bevoegdheid tot het uitvaardigen van een decryptiebevel is afhankelijk van de wijze waarop de versleutelde gegevens tot iemands beschikking zijn gekomen. S.2 van Schedule 2 bepaalt dat, indien er voor het verkrijgen van de versleutelde gegevens een rechterlijke machtiging was vereist, er ook voor het uitvaardigen van het decryptiebevel door deze persoon (of een andere persoon met dezelfde bevoegdheden) toestemming moet worden verleend. Indien ter verkrijging van de versleutelde gegevens geen rechterlijke machtiging was vereist, kan de ambtenaar die de gegevens heeft verkregen op grond van s.4 onder a van Schedule 2 zelfstandig een decryptiebevel uitvaardigen. Hij dient dan wel op grond van s.6 onder 2 (a) de rang van ‘superintendent’ of hoger te bezitten en indien dat niet het geval is, dient hij conform s.6 onder 2(b) de toestemming van een persoon met de rang ‘superintendent’ of hoger te hebben verkregen.235 Voorts is in s.49 onder 2 (c en d) bepaald dat de bevoegde persoon slechts op redelijke gronden een decryptiebevel kan uitvaardigen. Zo dient hij zich ervan bewust te zijn dat het uitvaardigen van het decryptiebevel evenredig moet zijn aan het doel waarvoor het uitgevaardigd wordt en het moet voor de bevoegde persoon redelijkerwijs niet mogelijk zijn om zonder het opleggen van de ontsleutelplicht kennis te nemen van de informatie in een begrijpelijke vorm. Tevens dient op grond van s.49 onder 3 (a-c) het uitvaardigen van het decryptiebevel noodzakelijk te zijn voor de nationale veiligheid, het voorkomen of ontdekken van strafbare feiten of dient het economisch welzijn van het Verenigd Koninkrijk in het geding te zijn.236 Zo bezien heeft de wetgever in het Verenigd Koninkrijk het proportionaliteit- en subsidiariteitsbeginsel opgenomen in de regeling ter zake het uitvaardigen van een decryptiebevel.

                                                             234

 www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/part/III; Koops 2012,  p. 99‐101.   www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/part/III; Koops 2012,  p. 99‐101.  236  www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/part/III; Koops 2012,  p. 99‐101.  235

64   

Verder dient het decryptiebevel op grond van s.49 onder 4 (a-g) in schriftelijke vorm te worden uitgevaardigd en indien het niet schriftelijk is uitgevaardigd, dan dient uit een opgemaakt verslag te blijken op welke wijze het dan wel is uitgevaardigd. Tevens dient uitdrukkelijk uit het decryptiebevel te blijken welke informatie wordt gevraagd en binnen welke termijn de informatie dient te worden verstrekt. De daarbij opgelegde termijn dient een redelijke termijn te zijn. Verder dienen de instantie, rang of positie van de ambtenaar, of de ambtenaar die de bevoegdheid heeft verleend, uit het decryptiebevel te blijken. Bovendien dient op grond van deel s.57 in deel IV een ‘Interception of Communication Officer’ te zijn aangesteld die belast is met het houden van toezicht op de uitoefening van de bevoegdheden.237 Een bijzondere bepaling in de RIPA is s.50 onder 1-2 die bepaalt dat degene aan wie het bevel is gericht de keuze heeft om zelf te ontsleutelen of om de sleutel af te geven. Echter, indien verwacht wordt dat het onderzoek gefrustreerd wordt door de zelfstandige ontsleuteling, kan deze keuzemogelijkheid op grond van s.51 worden beperkt, zodat slechts kan worden volstaan met het afgeven van de sleutel.238 Tot slot kan het decryptiebevel op grond van s.54 nog een geheimhoudingsplicht voor de geadresseerde met zich brengen.239

4.3 De strafbaarstelling Het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan de onsleuteling in het Verenigd Koninkrijk is op grond van de RIPA strafbaar gesteld. Zo kan degene die opzettelijk weigert medewerking te verlenen aan de ontsleuteling op grond van s.53 tot een gevangenisstraf van maximaal twee jaar, een geldboete of tot een combinatie daarvan, worden veroordeeld. De maximale gevangenisstraf kan zelfs worden verhoogd tot vijf jaar, een geldboete of een combinatie daarvan indien de persoon in kwestie schuldig wordt bevonden aan overtreding van de op grond van s.49 opgelegde geheimhoudingsplicht.240 Wanneer justitie van mening is dat de geadresseerde in het bezit was van de sleutel, voordat het decryptiebevel conform s.49 werd uitgevaardigd, gaat zij er op grond van                                                              237

 www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/part/III; Koops 2012,  p. 99‐101.   www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/part/III; Koops 2012,  p. 99‐101.  239  www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/part/III; Koops 2012,  p. 99‐101.   240  Chatterjee 2011, p. 268.  238

65   

s.53 onder 2 (a-b) vanuit dat hij dat bezit constant heeft gehad. Indien de persoon het standpunt inneemt dat hij geen sleutel heeft of niet in bezit van de sleutel is geweest, dan dient hij dat met redenen te omkleden. Wanneer er vervolgens voldoende bewijs is aangevoerd om het bezit van de sleutel te betwisten en het tegendeel niet is bewezen, dan dient justitie, op grond van s.53 onder 3, te bewijzen dat de persoon in het bezit van de sleutel is. Of de uitoefening van de ontsleutelbevoegdheden in het Verenigd Koninkrijk en de sancties die daarbij kunnen worden opgelegd, in strijd zijn met artikel 6 EVRM, werd op nationaal niveau voor het eerst in de zaak R. v. S. and A.241 beoordeeld.

4.4 Jurisprudentie Verenigd Koninkrijk In de zaak R. v. S. and A. stond de vraag centraal of het decryptiebevel verenigbaar was met het nemo teneturbeginsel. S. werd door de politie aangetroffen in een kamer waarin een computer stond waarop een gedeeltelijke sleutel was ingevoerd. Na inbeslagname van de computer werd tevergeefs getracht de versleutelde bestanden te openen. Vervolgens werd aan S. en aan A. een decryptiebevel uitgevaardigd om medewerking te verlenen aan de decryptie van de versleutelde gegevens. Zowel S. als A. weigerde zijn computergegevens vrij te geven. Daaropvolgend werden zij beiden vervolgd op grond van s.53, voor het weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel. Zowel S. als A. voerden voor de rechter aan de zaak te seponeren, omdat zij van mening waren dat het onder dwang openbaren van hun wachtwoorden in strijd was met het recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren. De rechter in eerste aanleg oordeelde dat hun verweer niet kon slagen omdat het bewijs, in concreto een wachtwoord, niet afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en verwees daarbij naar het Saundersarrest. In de zaak Saunders242 (zie hoofdstuk drie) werd immers door het EHRM geoordeeld dat het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren, zich niet uitstrekt tot materiaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de verdachte. De rechter was daarom van oordeel dat de strafrechtelijke vervolging in verband met het niet meewerken aan decryptie niet in strijd was met het nemo teneturbeginsel.                                                             

241 242

 EWCA Crim 2177, 2008 (R. v. S. and A.).   EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 

66   

De verdediging ging vervolgens in beroep, maar volgens het Engelse hof kon het gevoerde verweer niet slagen, omdat het nemo teneturbeginsel geen absoluut recht betreft en omdat daarop verschillende uitzonderingen bestaan. De strafbaarstelling in verband met het weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel daarvan was daarom volgens het Engelse hof niet in strijd met het nemo teneturbeginsel.243 Het Engelse hof bepaalde namelijk het volgende: “The actual answers, that is to say the product of the appellants minds could not, of themselves, be incriminating. The keys themselves simply open the locked drawer, revealing its contents. In much the same way that a blood or urine sample provided by a car driver is a fact independent of the driver, which may or may not reveal that this alcohol level exceeds the permitted maximum, whether the appellants’ computers contain incriminating material or not, the keys to them are and remain an independent fact. If however, as for present purposes we are assuming, they contain incriminating material, the fact of the appellants’ knowledge of the keys may itself become an incriminating fact. For example, to know the key to a computer in your possession which contains indecent images of children may itself tend to support the prosecution case that you were knowingly in possession of such material. In our judgment the correct analysis is that the privilege against selfin-crimination may be engaged by a requirement of disclosure of knowledge of the means of access to protected data under compulsion of law.”244 Het Engelse hof lijkt hiermee te willen zeggen, en die mening is Koops245 tevens toegedaan, dat een wachtwoord of een versleuteld bestand niet afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en daarom in eerste instantie niet incriminerend is. Voorts oordeelde het Engelse hof nog dat een wachtwoord als neutraal kan worden beschouwd, totdat vast komt te staan dat de onderliggende data als incriminerend kunnen worden aangemerkt en dat in dat geval ook dán pas de sleutel als incriminerend kan worden beschouwd en artikel 6 EVRM van toepassing is.246 De rechter van het Engelse hof was echter van oordeel dat de rechter in dat geval de bevoegdheden op grond van s.78 van ‘the Police and Criminal Evidence Act 1984’ zou kunnen aanwenden om de sleutel van het bewijs uit te sluiten, indien die sleutel                                                              243

 EWCA Crim 2177, 2008 (R. v. S. and A.).   EWCA Crim 2177, 2008 (R. v. S. and A.).  245  Koops 2012, p. 109.  246  EWCA Crim 2177, 2008 (R. v. S. and A.).  244

67   

verband houdt met het onderliggende belastende materiaal. Voorts oordeelde het Engelse hof dat een op grond van s.49 gegeven decryptiebevel moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en noodzakelijk dient te zijn voor de opsporing, het voorkomen van misdrijven of voor de nationale veiligheid. De rechter van het Engelse hof was daarom van mening dat het geven van het decryptiebevel in het onderhavige geval proportioneel en toelaatbaar was geweest en dat het proces in zijn geheel niet kon worden aangemerkt als oneerlijk.247 De overwegingen van het Engelse hof in de zaak R. v. S. werden opnieuw in de zaak Great Manchester Police v. Andrews248 aangehaald. De vraag die echter in deze zaak centraal stond, was of er al in een eerder stadium sprake kon zijn van zelfbelasting dan het moment waarop het decryptiebevel werd gegeven. In deze zaak was de verdachte eerder veroordeeld geweest voor zedendelicten die betrekking hadden tot minderjarigen. Toen hij in vrijheid was gesteld, was hij subject van een ‘Sexual Offences Prevention Orders’249 (hierna:SOPO). Hij handelde in strijd met die SOPO toen in een hostel foto’s van kinderen op zijn laptop werden ontdekt. Tevens was zijn USB-stick versleuteld. Toen hij tijdens de ondervragingen geen verklaring wilde afleggen over de USB-stick of het wachtwoord daarvan, werd een machtiging gevraagd voor het geven van een decryptiebevel conform s.49.250 De machtiging werd geweigerd, omdat strijd met het recht om zichzelf niet te hoeven belasten zou kunnen ontstaan. Het antwoord op de bovengenoemde vraag was dan ook dat het recht om zichzelf niet te hoeven belasten al kan ontstaan vóórdat er een machtiging is afgegeven om een decryptiebevel uit te vaardigen. Dat was ook het geval in de onderhavige kinderpornozaak waarin tevens werd geoordeeld dat het recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren aan beperkingen onderhevig is. De rechter oordeelde dat het proces net zoals het proces in R. v. S. and A. proportioneel was geweest en als het onderliggende materiaal inderdaad als incriminerend zou kunnen worden aangemerkt hij dat materiaal voor bewijs kon uitsluiten indien hij dat noodzakelijk zou vinden.251                                                             

247

 EWCA Crim 2177, 2008 (R. v. S. and A.).   EWCA Crim 1966, 2011 (Great Manchester Police v. Andrews).  249  SOPO zijn private aanwijzingen die restricties aan het gedrag van de overtreder opleggen en die het  publiek moeten beschermen tegen risico’s van de overtreder, .  250  EWCA Crim 1966, 2011 (Great Manchester Police v. Andrews).  251  EWCA Crim 1966, 2011 (Great Manchester Police v. Andrews).  248

68   

Over de rechtmatigheid van het decryptiebevel en de interpretatie van het nemo teneturbeginsel in het Verenigd Koninkrijk bestaan er in de literatuur en in de rechtspraak verschillende opvattingen. Zo is Chatterjee het niet eens met de opvatting van de rechters in zaak R. v. S.and A.252 De rechters waren in die zaak van mening dat de sleutel onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, omdat de sleutel gelijkgesteld kan worden met het opbergen van papieren documenten in de metalen kluis. Volgens Chatterjee bestaat er een evident verschil tussen een ‘echte’ sleutel, die een gesloten metalen kluis kan openen, en een digitale sleutel, zoals een wachtwoord. Zij meent dat dit zo is, omdat een digitale sleutel slechts in het geheugen van de persoon bestaat en de kennis van de sleutel en de sleutel zelf niet los van elkaar kunnen worden gezien. Volgens Chatterjee is daarom een veroordeling van een persoon die zijn sleutel is vergeten en daarom de onderliggende data niet ter beschikking kan stellen, ongerechtvaardigd.253 Met deze uitleg haakt zij aan bij Roberts, die van mening is dat informatie die bestaat in de geest van de verdachte een ontastbaar ‘psychological fact’ is. Een wachtwoord bestaat volgens Roberts niet los van die geest en daarom meent hij dat een wachtwoord niet onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.254 Ik onderstreep die meningen van Chatterjee en Roberts, omdat ik ook de mening ben toegedaan dat een wachtwoord niet los van de geest kan worden gezien. Een wachtwoord dat slechts in het geheugen van de verdachte voorkomt, bestaat mijns inziens derhalve afhankelijk van de wil van de verdachte en kan niet onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkregen. Asworth en Redmayne zijn daarentegen van mening dat het recht om jezelf niet te hoeven belasten ‘means based’ is en niet ‘material based’.255 Dat wil zeggen dat het er bij een beroep op schending van artikel 6 EVRM in essentie om gaat op welke wijze het materiaal is verkregen en niet welk materiaal is verkregen. Het EHRM heeft deze interpretatie van het nemo teneturbeginsel ook toegepast in J.B.256 In deze zaak werd namelijk door het EHRM geoordeeld dat materiaal dat onafhankelijk van de wil van de

                                                            

252

  EWCA Crim 2177, 2008 (R. v. S. and A.).   Chatterjee 2011, p. 281.  254  Lord Bassam, House of Lords Debates, vol.614 col.972  255  Ashworth & Redmayne, OUP 2010, p. 152.  256  EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtman (J.B/Zwitserland).  253

69   

persoon bestaat, niet door middel van het uitoefenen van ongeoorloofde dwang mag worden verkregen. Gezien het vorenstaande is de vraag of het decryptiebevel in het Verenigd Koninkrijk in overeenstemming is met het artikel 6 EVRM nog niet sluitend beantwoord en bestaat er nog een groot verschil tussen rechters en auteurs over de vraag of het decryptiebevel in strijd is met het nemo teneturbeginsel.

4.5 Conclusie Gezien het bovenstaande zal ik de in het Verenigd Koninkrijk geldende decryptieregling met de in Nederland voorgestelde regeling bespreken. Een decryptiebevel dient in het Verenigd Koninkrijk net als de voorgestelde regeling in Nederland aan verschillende voorwaarden te voldoen. Zo kan het bevel tot ontsleuteling in het Verenigd Koninkrijk slechts worden gegeven, indien hiertoe noodzaak bestaat voor de nationale veiligheid, het voorkomen of ontdekken van strafbare feiten of indien het economisch welzijn van het Verenigd Koninkrijk in het geding is. Het bevel kan pas worden gegeven, indien andere middelen niet tot eenzelfde resultaat kunnen leiden. In Nederland kan zo’n bevel uitsluitend worden gegeven, indien er sprake is van een verdenking van het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie of het plegen van terroristische misdrijven. In Nederland dient er dus sprake te zijn van een ernstig misdrijf om het decryptiebevel aan een verdachte te kunnen geven. In het Verenigd Koninkrijk kan de bevoegdheid daarentegen al worden uitgeoefend, indien het voorkomen of ontdekken van strafbare feiten daaraan ten grondslag ligt. In het Verenigd Koninkrijk kan de bevoegde persoon slechts op redelijke gronden een decryptiebevel uitvaardigen. Zo dient hij zich ervan bewust te zijn dat het uitvaardigen van het decryptiebevel evenredig moet zijn aan het doel waarvoor het uitgevaardigd wordt en moet het voor de bevoegde persoon redelijkerwijs niet mogelijk zijn om zonder het opleggen van de plicht tot ontsleutelen kennis te nemen van de informatie in een begrijpelijke vorm. In de voorgestelde regeling in Nederland is, om aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te voldoen, bepaald dat de bevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend, indien hetzelfde gevolg niet met minder zware bevoegdheden kan worden bereikt. Zo bezien zijn in beide landen de eisen van

70   

proportionaliteit en subsidiariteit in de regelingen verdisconteerd. Verder dient het bevel in Nederland evenals in het Verenigd Koninkrijk schriftelijk te worden gegeven en dient uit het bevel te blijken welke informatie wordt gevraagd en binnen welke termijn de geadresseerde aan het bevel moet voldoen. In het Verenigd Koninkrijk is het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel strafbaar gesteld en dit weigeren kan het leiden tot een gevangenisstraf van twee jaar. In plaats van die gevangenisstraf kan ook een geldboete worden opgelegd of een combinatie van een gevangenisstraf en een geldboete. In de voorgestelde regeling in Nederland is bepaald dat een verdachte die straks een decryptiebevel opzettelijk negeert, daarvoor conform artikel 184 Sr kan worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal drie maanden. In het geval dat artikel 184b Sr wordt ingevoerd kan hij zelfs worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Nederlandse wetgever van mening is dat de sanctie die aan het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel wordt verbonden, verband dient te houden met de maximale straf die op het gronddelict is gesteld. Aangezien de schuldige aan artikel 240b Sr kan worden veroordeeld tot een maximale gevangenisstraf van acht jaar lijkt het er dus op dat de keuze voor een gevangenisstraf van maximaal drie jaar de voorkeur geniet. Zo bezien vertonen beide regelingen dus niet alleen overeenkomsten in de regeling zelf, maar ook in de hoogte van de maximaal op te leggen gevangenisstraf met betrekking tot het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan de ontsleuteling. Toch zijn er tussen beide regelingen ook enkele, weliswaar geringe, verschillen te ontdekken. In het Verenigd Koninkrijk kan het bevel, indien er geen rechterlijke machtiging aan het verkrijgen van de versleutelde gegevens voorafging, zelfstandig worden uitgevaardigd door een ambtenaar van de politie, douane of veiligheidsdienst, indien zij de rang van ‘superintendent’ of hoger bezitten. Indien er wel een rechterlijke machtiging aan de verkrijging van de versleutelde gegevens voorafging dient de verkrijgende ambtenaar opnieuw toestemming te krijgen van de verstrekkende instantie om het decryptiebevel te kunnen geven aan de geadresseerde. In Nederland is daarentegen bepaald dat de bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel niet

71   

zelfstandig door een opsporingsambtenaar kan worden uitgeoefend, maar uitsluitend door een officier van justitie na een machtiging van de rechter-commissaris. Voorts kent de regeling in het Verenigd Koninkrijk, anders dan in Nederland, een toezichthouder die toezicht houdt op de uitoefening van de bevoegdheden. Op het eerste gezicht lijkt er derhalve sprake te zijn van een bredere controle op de uitoefening van de bevoegdheden dan in de Nederlandse regeling. Bij nader inzien kan echter de conclusie worden getrokken dat er voor de uitoefening van de ontsleutelbevoegdheden in Nederland wellicht geen toezichthouder is vereist, omdat de opsporingsambtenaren niet zelfstandig bevoegd zijn om een decryptiebevel uit te vaardigen. De bevoegde functionaris is immers de officier van justitie die het decryptiebevel slechts kan uitvaardigen op grond van een machtiging van de rechtercommissaris. In Nederland ligt de controle op de uitoefening van de ontsleutelbevoegdheden dus bij de rechter-commissaris en de officier van justitie. De regeling in het Verenigd Koninkrijk kent in tegenstelling tot de voorgestelde regeling in Nederland een keuzemogelijkheid voor de geadresseerde. Hij kan namelijk in beginsel kiezen tussen het zelfstandig ontsleutelen of het afgeven van de sleutel. Deze keuzemogelijkheid wordt hem ontnomen, indien men verwacht dat het onderzoek door het zelfstandig onsleutelen zal worden gefrustreerd. Tot slot biedt de regeling in het Verenigd Koninkrijk nog een mogelijk om bij het decryptiebevel een geheimhoudingsplicht op te leggen waarbij is bepaald dat de verdachte bij een schending daarvan kan worden veroordeeld tot een maximale gevangenisstraf van vijf jaar. Die mogelijkheid ontbreekt in de in Nederland voorgestelde regeling. Een waarborg die in de Nederlandse regeling is bepaald, maar die in de regeling in het Verenigd Koninkrijk ontbreekt, is dat de officier van justitie de verdachte eerst in de gelegenheid dient te stellen om te worden gehoord alvorens hij het decryptiebevel aan hem uitvaardigt. Tijdens dat verhoor dient de verdachte de mogelijkheid te krijgen om vrijwillig medewerking te verlenen aan de decryptie en dient hij te worden gewezen op de bevoegdheid om zich tijdens dat verhoor bij te laten staan door een raadsman. Gezien het vorenstaande concludeer ik dat beide regelingen geen grote verschillen vertonen.

72   

In de rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk is -tot nu toe- bepaald dat het wachtwoord onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en het decryptiebevel daarom niet in strijd is met artikel 6 EVRM. Bovendien is in de rechtspraak bepaald dat er al sprake van zelfbelasting kan zijn voordat een machtiging tot het geven van een decryptiebevel wordt verleend. Uit de rechtspraak valt tevens te destilleren dat, indien het onderliggende materiaal dat door de sleutel wordt geopenbaard als incriminerend kan worden beschouwd de rechter de bevoegdheid heeft om dit voor bewijs uit te sluiten, indien hij dat noodzakelijk acht. In beide nationale uitspraken waarin het decryptiebevel ter discussie stond, kwamen de rechters tot de conclusie dat het proces in zijn geheel proportioneel en eerlijk was geweest. In die nationale uitspraken werd door de rechters onder meer gerefereerd aan de overwegingen van het EHRM in Saunders en op basis van onder andere die uitspraak kwamen zij tot de conclusie dat de strafvervolging in verband met het niet meewerken aan decryptie niet in strijd is met het nemo teneturbeginsel. Zij kwamen tot die conclusie, omdat de rechters in die zaken van mening waren dat de sleutel onafhankelijk van de wil van de verdachte bestond, omdat die sleutel vergeleken kan worden met een ‘echte’ sleutel die een afgesloten metalen kluis kan openen. Naar mijn mening is die opvatting onjuist, omdat naar mijn mening maar ook die van Chatterjee en Roberts het wachtwoord dat slechts in het geheugen bestaat ontastbaar is en niet los van de geest kan worden gezien. Bovendien heeft het EHRM bijvoorbeeld Quinn en Heaney and McGuinness bepaald dat een gevangenisstraf in verband met het weigeren een verklaring af te leggen in strijd met artikel 6 EVRM was. De beweegredenen waarom de rechters in het Verenigd Koninkrijk die uitspraken niet bij hun beantwoording van de vraag of het decryptiebevel in strijd is met het nemo teneturbeginsel hebben betrokken is mij helaas niet duidelijk. Tot slot is merk ik nog op dat het decryptiebevel in het Verenigd Koninkrijk niet de beoogde vruchten lijkt af te werpen, omdat het afschrikwekkende effect op de verdachte onvoldoende is, de bevoegdheid te weinig wordt ingezet en volgens Chatterjee aantoonbaar overbodig, omdat de verdachten in de meeste gevallen effectief konden worden vervolgd doordat de versleuteling werd gekraakt of doordat er voldoende ander bewijs voorhanden was. Op basis van de bestaande verschillen tussen de opvattingen in de literatuur en de rechtspraak met betrekking tot het geven van een decryptiebevel aan een verdachte en

73   

de interpretatie van het nemo teneturbeginsel, ben ik van mening dat er nog geen sluitend antwoord in het Verenigd Koninkrijk bestaat op de vraag of de inzet van het geven van een decryptiebevel aan een verdachte verenigbaar is met artikel 6 EVRM.

74   

5. De AWR   Inleiding De informatieverplichting op grond van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is een verplichting van de belastingplichtige om op verzoek van de belastinginspecteur inlichtingen te verstrekken, ten behoeve van het vaststellen van een juiste belastingaanslag. Indien de belastingplichtige weigert te voldoen aan dat verzoek, dan kan hij worden veroordeeld tot een hechtenis of een geldboete. Indien hij opzettelijk weigert daaraan te voldoen en het feit tot gevolg heeft dat te weinig belasting wordt geheven, kan hij worden veroordeeld tot een gevangenisstraf of een geldboete. Zo bezien lijken er een aantal overeenkomsten te kunnen worden gedestilleerd uit de verplichting medewerking te verlenen aan het verstrekken van inlichtingen ten behoeve van de belastingheffing en de verplichting medewerking te verlenen aan het decryptiebevel. Bovendien is de strafbaarstelling bij het opzettelijk weigeren te voldoen aan de inlichtingenplicht vergelijkbaar met die van het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan het decryptiebevel. De informatieplicht conform artikel 47 AWR bestaat al langer en derhalve lijkt er een gerechtvaardigde inbreuk op het nemo teneturbeginsel te bestaan. Omdat een vergelijking tussen beide bepalingen niet eerder is gemaakt en omdat beide bepalingen in zekere zin vergelijkbaar zijn in hun soort zal ik de informatieplicht op grond van artikel 47 AWR bespreken zodat ik daarna een vergelijking met de voorgestelde ontsleutelplicht kan maken.

5.1 Informatieverplichting conform artikel 47 AWR Het is een feit dat veel belastingplichtigen niet uit eigen beweging medewerking verlenen aan het verstrekken van inlichtingen ten behoeve van de belastingaanslag. Derhalve zijn in de AWR verplichtingen opgenomen waarmee de belastinginspecteur die inlichtingen onder dwang van een sanctie kan afdwingen.257 Eén van de taken van de belastinginspecteur is namelijk het vaststellen van de juiste belastingaanslag.258 De                                                             

257 258

 Niessen‐Cobben 2011, p. 247.   De Blieck e.a. 2013, p. 205. 

75   

basis voor die werkzaamheden van de belastinginspecteur ligt verankerd in artikel 47 AWR.259 In artikel 47, eerste lid, onderdeel a, AWR is de actieve informatieplicht omschreven en op grond daarvan dient een belastingplichtige informatie260 te verstrekken aan de belastinginspecteur.261 Het verzoek daartoe kan door de inspecteur schriftelijk of mondeling worden gedaan en de informatie dient aan de inspecteur ter beschikking te worden gesteld. De verplichtingen zijn moeilijk af te kaderen doordat de terminologie in artikel 47 AWR interpretatie toelaat.262 Duidelijk is in elk geval dat de belastingplichtige niet uit eigen beweging informatie hoeft te verstrekken, maar hij dient alleen informatie te verstrekken indien de inspecteur daar actief naar vraagt. Tevens moet de inspecteur het voor de belastingplichtige duidelijk doen blijken welke informatie hij wil en daarom dient de vraagstelling duidelijk te zijn. De verplichting tot antwoorden van de belastingplichtige ontstaat dan ook pas op het moment dat duidelijk is welke informatie de inspecteur wenst te verkrijgen.263 Het Hof in Leeuwarden heeft daarom bepaald dat inconsistente vragen onbeantwoord mogen blijven.264 Voorts is in artikel 47, eerste lid, onderdeel b, AWR de passieve informatieplicht omschreven. De belastingplichtige dient, indien de inspecteur dat verlangt en er voor de belastingdienst relevante gegevens uit kunnen blijken,265 inzage te geven in boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan.266 Onder boeken, bescheiden en andere gegevensdragers worden alle gegevensdragers verstaan die relevant kunnen zijn voor de belastingdienst.267 Aan de informatieverplichtingen van artikel 47 AWR zijn echter ook beperkingen gesteld. Zo geldt de voorwaarde dat de gevorderde informatie ‘van belang’ moet kunnen zijn. De gebezigde terminologie biedt een ruime marge aan de inspecteur om te bepalen welke informatie hij denkt nodig te hebben. Het woord ‘kan’ in de bepaling                                                              259

 Davits e.a. 2011, p. 86.   De begrippen informatieplicht en inlichtingenplicht gebruik ik als inwisselbare termen.  261  De Blieck e.a. 2013, p. 129.  262  Møller, Tijdschrift voor formeel belastingrecht 2007/1, p. 10.  263  Davits e.a. 2011, p. 88.  264  Hof Leeuwarden 27 oktober 1978, ECLI:NL:GHLEE:1978:AX2605.  265  Niessen‐Cobben 2011, p. 249.  266  De Blieck e.a. 2013, p. 129.  267  Kamerstukken II, 1988‐89, 21287, nr. 3, p. 5.  260

76   

reikt in elk geval ver.268 De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat slechts is vereist dat ‘het gevraagde op zichzelf beschouwd van belang kán zijn voor de belastingheffing’.269 Tevens voorziet artikel 47 slechts in het verstrekken van informatie ‘te zijnen aanzien’. Dat betekent dat de belastingplichtige slechts informatie ten behoeve van zijn eigen belastingheffing dient te verstrekken en dus niet ten behoeve van de belastingheffing van derden.270 Indien daarvan geen sprake is dan hoeft de belastingplichtige geen informatie te verstrekken.271 Uitsluitend gevraagde informatie dient te worden verschaft272 en bovendien dient de gevorderde informatie verband te houden met de heffing van belasting.273

5.2 Gevolgen van het weigeren te voldoen aan de informatieverplichting artikel 47 AWR Indien een belastingplichtige weigert medewerking te verlenen aan een inlichtingenverzoek van de inspecteur conform artikel 47 AWR, dan kunnen daar strafrechtelijke gevolgen aan worden verbonden. Zo kan op grond van artikel 68, eerste lid, onderdeel a, AWR de belastingplichtige die op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, AWR verplicht is tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt, worden gestraft met een hechtenis van maximaal zes maanden of een geldboete van de derde categorie. Dit geldt eveneens voor de belastingplichtige die op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel b, AWR zijn boeken, bescheiden of andere gegevensdragers of de inhoud daarvan niet voor raadpleging ter beschikking stelt. Diegene kan dan tevens conform artikel 68, eerste lid, onderdeel b, AWR worden gestraft met een hechtenis van maximaal zes maanden of een geldboete van de derde categorie. Voorts is in artikel 69, eerste lid, AWR bepaald dat degene die opzettelijk de in artikel 68, eerste lid, onderdeel a en b, AWR genoemde feiten pleegt, kan worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal vier jaar of een geldboete van de

                                                            

268

 De Blieck e.a. 2013, p. 132.   HR 8 januari 1986, BNB 1986, 128.  270  Davits e.a. 2011, p. 87.  271  De Blieck e.a. 2013, p.133.  272  De Blieck e.a. 2013, p. 156.  273  De Blieck e.a. 2013, p. 157.  269

77   

vierde categorie indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.274 De Hoge Raad heeft het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie op één lijn gesteld met het opzettelijk weigeren informatie te verstrekken.275 De sanctie die is gesteld op het opzettelijk weigeren informatie te verstrekken, geldt dus ook voor het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie. Om opzet in het fiscaal recht te bewijzen kan worden verwezen naar het commune strafrecht waarin is bepaald dat opzet het willens en wetens handelen is. Voor het aannemen van voorwaardelijke opzet dient de belastingplichtige zich willens en wetens te hebben blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat er door zijn gedragingen te weinig belasting zou worden geheven.276 In artikel 72 AWR is omschreven dat de strafbare feiten waarop krachtens de belastingwet een gevangenisstraf is gesteld, misdrijven zijn en dat de overige bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten overtredingen zijn. Indien er dus gevangenisstraf -geen hechtenis- op een feit is gesteld, is er sprake van een misdrijf.277 Indien een belastingplichtige weigert medewerking te verlenen aan een inlichtingenverzoek van de inspecteur conform artikel 47 AWR, dan kunnen daar ook administratiefrechtelijke gevolgen aan worden verbonden. Deze sancties kunnen ertoe leiden dat de belastingplichtige wordt geconfronteerd met de omkering en verzwaring van de bewijslast.278 Dat geldt ook in het geval er opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt.279 In het geval dat een omkering van bewijslast aan de belastingplichtige wordt opgelegd, is het aan hem om overtuigend aan te tonen dat de opgelegde aanslag niet juist is.280 De belastingplichtige dient wel eerst in gelegenheid te worden gesteld om de aangifte alsnog te doen, zodat hij kan voorkomen dat de omkering van bewijslast wordt toegepast.281 Het feitelijk verstrekken van de gevraagde informatie kan echter niet door de belastinginspecteur worden afgedwongen door de omkering van de bewijslast of het                                                              274

 De Blieck e.a. 2013, p. 494.   HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8475.  276  Niessen‐Cobben 2011, p. 286.  277  De Blieck e.a. 2013, p. 494.  278  De Blieck e.a. 2013, p. 130.    279  HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8475.  280  De Blieck e.a. 2013, p. 121‐122.  281  HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9685 ; HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9676, m.nt. Albert.  275

78   

opleggen van strafrechtelijke sancties.282 De belastingplichtige kan de verplichtingen immers negeren, ondanks de opgelegde sancties. Voor het verkrijgen van feitelijke inzage in boeken, bescheiden en andere gegevensdragers kan de inspecteur in een civiel kort geding vorderen dat de rechter de belastingplichtige veroordeelt hem inzicht te geven in bijvoorbeeld de zich op zijn computer bevindende informatie, op last van een dwangsom.283  De inspecteur kan op die wijze dus via de civiele rechter de inlichtingenplicht feitelijk afdwingen.284

5.3 Informatieplicht conform artikel 47 AWR in het licht van het nemo teneturbeginsel Het EHRM heeft bepaald dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is in geschillen die slechts betrekking hebben op het heffen van belasting, omdat het in die procedure niet gaat om het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen.285 De Hoge Raad houdt zich ook vast aan deze door het EHRM ingezette koers en heeft in die zin bepaald dat het recht om te zwijgen niet van toepassing is met betrekking tot het verstrekken van informatie ten behoeve van de belastingheffing.286 Met de in de AWR opgenomen verplichting om inlichtingen te verstrekken wordt het vaststellen van een juiste belastingaanslag beoogt. Indien de belastingplichtige de gevraagde gegevens opzettelijk weigert te verstrekken, kan een strafrechtelijke vervolging tegen hem worden ingesteld of een fiscale boete aan hem worden opgelegd.287 Op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’, is artikel 6 EVRM onverkort van toepassing. Het is daarom van belang om te weten wanneer er sprake is van een ‘criminal charge’.288 Het EHRM heeft bepaald dat er sprake is van een ‘criminal charge’ op het moment dat er sancties aan de belastingplichtige worden opgelegd.289 Een voorbeeld van zo’n

                                                            

282

 Davits e.a. 2011, p. 93.   Davits e.a. 2011, p. 93.  284  De Blieck e.a. 2013, p. 130.  285  EHRM 12 juli 2001, NJ 2004, 435, m.nt. Eaa (Ferrazzini/Italië).  286  HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0469 ; HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK5986.  287  Niessen‐Cobben 2011, p. 253.  288  De Blieck e.a. 2013, p. 139.  289  EHRM 23 juli 2002, BNB 2003/2, m.nt. Feteris (Västberga taxi aktiebolag and Vulic/Zweden).  283

79   

sanctie is de honderd procentboete.290 Een honderd procent boete is een boete die de hoogte heeft van de eigenlijk verschuldigde belasting.291 Daarentegen heeft de Hoge Raad bepaald dat er sprake is van een ‘criminal charge’ op het moment dat een belastingplichtige uit het handelen vanwege belastingadministratie in redelijkheid kan verwachten dat een verhoging aan hem zal worden opgelegd.292 Echter, heeft de Hoge Raad tevens bepaald dat een door ambtenaren van de FIOD geïnitieerd verhoor niet per definitie hoeft te betekenen dat er al sprake is van een ‘criminal charge’.293 Gezien het bovenstaande kan dus gesteld worden dat er in elk geval sprake is van een ‘criminal charge’ zodra er een sanctie met een bestraffend karakter wordt opgelegd, zoals dat bijvoorbeeld bij een verhoging het geval is. De belastingplichtige wordt, indien er sprake is van een ‘criminal charge’ die uit de belastingaanslag is voortgevloeid, geconfronteerd met het dilemma om een keuze te maken tussen het meewerken aan de verplichting informatie te verstrekken ten behoeve van de belastingaanslag en het recht om te zwijgen. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen vragen die gesteld worden in het kader van de belastingheffing en vragen die gesteld worden in het kader van het opleggen van een boete.294 Met betrekking tot vragen die gesteld worden ten behoeve van de belastingaanslag, heeft de Hoge Raad bepaald dat het recht om te zwijgen niet van toepassing is.295 Indien op het moment van het informatieverzoek tevens sprake is van een ‘criminal charge’ blijft de informatieverplichting ten behoeve van de belastingheffing bestaan en kan de verstrekte informatie worden gebruikt voor het heffen van belasting. Dit is ook het geval indien er een omkering van bewijslast wordt opgelegd, omdat omkering van de bewijslast niet wordt aangemerkt als een sanctie in de zin van artikel 6 EVRM.296 Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat het bewijs dat uit de door de belastingplichtige afgelegde verklaringen in het kader van de informatieverplichting is voortgevloeid, niet mag worden gebruikt tegen de belastingplichtige in een latere strafrechtelijke                                                             

290

 EHRM 21 februari 1984, A73, NJ 1988, 937 (Özturk/Duitsland); EHRM 25 augustus 1987, A123, NJ  1988, 938 (Lutz/Duitsland).  291  Niessen‐Cobben 2011, p. 122.  292  HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, m.nt. Albert, r.o. 3.3.2.  293  HR 13 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA3171 .  294  De Blieck e.a. 2013, p. 140.  295  HR 11 december 1991, BNB 1992, 243.  296  HR 27 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AF5556 , m.nt. Zwemmer. 

80   

procedure en niet mag dienen als grondslag voor het opleggen van een boete.297 Het EHRM is diezelfde mening toegedaan.298 Hiermee sluit de Hoge Raad aan bij de overwegingen van het EHRM in Saunders, omdat het EHRM in Saunders heeft uitgemaakt dat, de bescherming van het nemo teneturbeginsel zich niet uitstrekt tot materiaal dat onder dwang wordt verkregen en onafhankelijk van de wil van de persoon bestaat.299 Daaruit valt af te leiden dat een onder dwang verkregen verklaring kan worden aangemerkt als materiaal dat afhankelijk van de wil van de belastingplichtige bestaat.300 Wanneer er echter sprake is van onder dwang verkregen wilsonafhankelijk materiaal ten behoeve van de belastingheffing, zoals het geval is bij documenten en microfiches, mag dat wel als bewijs in een latere strafzaak worden gebruikt.301 Het EHRM is daarbij wel van mening dat indien de belastingdienst niet zeker is over het bestaan van dat wilsonafhankelijk materiaal zoals documenten, het ongeoorloofd is, indien de belastingplichtige wordt gedwongen een verklaring daarover af te leggen.302 De Hoge Raad lijkt deze mening ook te zijn toegedaan.303 Zo bezien is de belastingplichtige dus verplicht om informatie te verstrekken in het kader van de belastingheffing, ook indien er sprake is van een ‘criminal charge’. De Hoge Raad is daarbij van mening dat eerst alle informatie overlegd moet worden en dat daarna pas beoordeeld dient te worden welke informatie uitgesloten dient te worden van gebruik als bewijs in de strafzaak.304 Nu kan zich het geval voordoen dat de belastingplichtige wordt verplicht wilsafhankelijke informatie te verstrekken in het kader van de belastingheffing waarbij tevens een strafrechtelijke vervolging is ingesteld met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete.305 De belastingplichtige wordt dan geconfronteerd met het dilemma                                                             

297

 HR 12 juli 2013, V‐N 2013, 37.7; HR 27 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AF5556 , m.nt. Zwemmer; HR  27 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2314 , m.nt. Feteris; HR 11 december 1991, nr. 27345 BNB, 1992, 243.  298  EHRM 5 april 2012, NJB 2012, 1306 (Chambaz/Zwitserland).  299  EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).  300  Davits e.a. 2011, p. 92.  301  HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, m.nt. Albert (KB‐Lux).  302  EHRM 25 februari 1993, NJ 1995, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk); EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343,  m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland).  303  HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179,  m.nt. Albert (KB‐Lux).  304  HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8463 (Clickfonds).  305  De Blieck e.a. 2013, p. 141. 

81   

dat hij moet kiezen tussen het afleggen van een verklaring die enerzijds gebruikt kan worden voor het heffen van belasting en anderzijds als bewijs zou kunnen worden gebruikt voor het opleggen van die boete, waardoor hij zichzelf incrimineert. De belastingplichtige kan er ook voor kiezen om te zwijgen waardoor hij de kans loopt dat hij te maken krijgt met sancties die kunnen worden opgelegd in het kader van de belastingheffing.306 De Hoge Raad heeft daarom bepaald dat, indien de belastingplichtige een verklaring aflegt ter zake van de belastingheffing, het bewijs dat daaruit voortvloeit, niet mag worden toegepast als bewijs voor het opleggen van de boete.307 Dat geldt niet voor het onder dwang verkregen wilsonafhankelijke materiaal, zoals boeken, bescheiden en andere gegevensdragers. Het gebruik van dat wilsonafhankelijke materiaal als bewijs is tevens toegestaan indien de inspecteur de belastingplichtige erop heeft gewezen dat aan het weigeren van het verstrekken van dat materiaal sancties kunnen worden verbonden.308

5.4 De informatieplicht versus het decryptiebevel Bij het vergelijken van de informatieplicht op grond van artikel 47 AWR met de verplichting om onder dwang te ontsleutelen merk ik allereerst op, dat de informatieplicht een controlebevoegdheid is die door de inspecteur kan worden aangewend met het oog op de belastingheffing. Dat betekent dat de belastingplichtige bij de uitoefening van die bevoegdheid op grond van artikel 47 AWR in de meeste gevallen als een belanghebbende kan worden beschouwd en zich derhalve niet kan beroepen op het recht om te zwijgen. De verplichting om onder dwang te ontsleutelen is daarentegen een opsporingsbevoegdheid van justitie. Bij de uitoefening van die opsporingsbevoegdheid tot ontsleuteling op grond van artikel 125k Sv is er sprake van een verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering en dat betekent dat de verdachte zich wél kan beroepen op het recht om te zwijgen conform artikel 29 Sv. Gezien het vorenstaande lijkt er derhalve sprake te zijn van een wezenlijk verschil tussen beide bepalingen. Echter, wanneer men deze twee bepalingen nader analyseert, kan worden vastgesteld dat beide bepalingen tevens een aantal overeenkomsten vertonen. Beide bepalingen behelzen immers een verplichting om onder dwang medewerking te verlenen aan het                                                              306

 De Blieck e.a. 2013, p. 142.   HR 12 juli 2013, V‐N 2013, 37.7; HR 27 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2314,  m.nt. Feteris.  308  HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179,  m.nt. Albert (KB‐Lux).  307

82   

verstrekken van informatie ten behoeve van de overheid. Op grond van artikel 47 AWR is een belastingplichtige namelijk verplicht de gevraagde inlichtingen, boeken, bescheiden of andere gegevensdragers te verstrekken aan de inspecteur ten behoeve van de belastingheffing. In het voorgestelde wetsvoorstel is bepaald dat de officier van justitie op grond van artikel 125k, Sv een bevel aan een verdachte kan geven teneinde de toegang te verschaffen tot een geautomatiseerd werk of aan hem van wie wordt vermoed dat hij kennis draagt van de beveiliging in een geautomatiseerd werk of delen daarvan. Bovendien is het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan de verplichtingen die uit beide bepalingen voortvloeien, strafbaar gesteld. Zo kan de belastingplichtige die deze inlichtingen, boeken, bescheiden of andere gegevens opzettelijk niet, onjuist of onvolledig verstrekt, worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal vier jaar of een geldboete van de vierde categorie. In de voorgestelde regeling kan de verdachte die weigert medewerking te verlenen aan het decryptiebevel, op grond van artikel 184 Sr, worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal drie maanden of een geldboete van de tweede categorie. Omdat de wetgever in het wetsvoorstel heeft aangegeven dat de hoogte van de straf verband dient te houden met de hoogte van de strafmaat van het gronddelict309, ga ik ervan uit dat de wetgever ervoor kiest om de opzettelijke weigering op grond van het voorgestelde artikel 184b Sr strafbaar te stellen, zodat de verdachte kan worden veroordeeld tot een maximale gevangenisstraf van drie jaar. In dat geval vertonen beide strafbedreigingen met betrekking tot de bestanddelen ‘opzettelijk weigeren inlichtingen/gegevens te verstrekken' en de hoogte van de strafmaat een grote mate van gelijkenis. Uit de toetsing van beide verplichtingen aan de uitspraken van het EHRM met betrekking tot het nemo teneturbeginsel, is mij gebleken dat de belastingplichtige op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a en b, AWR verplicht is mee te werken aan het afleggen van wilsafhankelijke verklaringen en het verstrekken van wilsonafhankelijk materiaal, zoals boeken, bescheiden en andere gegevensdragers ten behoeve van de belastingheffing. De onder dwang verkregen wilsafhankelijke verklaringen mogen worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing, maar mogen vervolgens niet als bewijs worden gebruikt tegen de belastingplichtige in een jegens hem ingestelde                                                             

309

 Memorie van toelichting Wet computercriminaliteit III, p. 54  . 

83   

strafrechtelijke vervolging. Indien er ten tijde van het informatieverzoek sprake is van een ‘criminal charge’, ontheft dat de belastingplichtige niet van zijn verplichting de gevraagde informatie te verstrekken. De onder dwang verstrekte informatie die ten behoeve van belastingheffing zijn verkregen, zoals boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, mogen wel als bewijs in de latere strafzaak of boeteoplegging jegens de belastingplichtige worden gebruikt, omdat die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan. Daarbij dient opgemerkt te worden dat het EHRM heeft bepaald dat het weigeren om de gevraagde documenten uit te leveren, indien de belastingdienst er niet zeker van is dat de documenten bestaan of indien er sprake is van een open vraagstelling, door het EHRM in strijd wordt geacht met het nemo teneturbeginsel. Dat is volgens de rechtspraak van het EHRM sowieso het geval, indien er door de belastingdienst een geldboete aan dat weigeren wordt verbonden. Het EHRM lijkt het informatieverzoek in dat geval aan te merken als een ontoelaatbare ‘fishing expedition’.310 Ook indien de mate van druk of de uitgeoefende dwang zo’n omvang heeft dat het recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren met voeten wordt getreden, levert dat volgens het EHRM strijd op met artikel 6 EVRM.311 Uit de toetsing van het decryptiebevel aan de hiervoor vermelde uitspraken van het EHRM in het kader van informatieverplichtingen ten behoeve van de belastingheffing, is mij gebleken dat het bewijsmateriaal dat verkregen wordt door de inzet van het decryptiebevel niet mag dienen als bewijsmateriaal tegen de verdachte in de strafzaak. Bij het schrijven van deze vergelijking ga ik er namelijk vanuit dat een wachtwoord zich slechts in het geheugen van de verdachte bevindt en daarom afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en niet onafhankelijk van de wil kan worden verkregen. Voor de openbaring van het wachtwoord is immers een intellectuele inspanning in de vorm van een afgelegde verklaring van de verdachte vereist.

                                                             310

 EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn (Funke/Frankrijk) ; EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343,  m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland).  311  EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (Murray/Verenigd Koninkrijk); EHRM 3 mei 2001, AB  2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland); EHRM 4 oktober 2005, NJCM‐Bulletin 2006, p.  339‐349 m.nt. Valkenburg (Shannon / Verenigd Koninkrijk); EHRM 5 april 2012, NJB 2012, 1306  (Chambaz/Zwitserland). 

84   

Zoals uit hoofdstuk drie blijkt kan een sleutel naar mijn mening gezien de criteria van het EHRM in Saunders,312 niet worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal en kan de sleutel niet onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkregen, omdat voor de openbaring daarvan een intellectuele inspanning van de verdachte is vereist. De verdachte dient immers te verklaren wat het wachtwoord is en hij kan het slechts met zijn wil veranderen. Het recht om niet te hoeven verklaren valt volgens de criteria in Saunders313 onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM, omdat een verklaring niet onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor de verplichtingen uit artikel 47, eerste lid, onderdeel a, AWR geldt dat de belastingplichtige wel een verklaring dient af te leggen ten behoeve van de belastingheffing, maar dat deze niet mag worden gebruikt als bewijs in de jegens de belastingplichtige ingestelde strafzaak. Uit de vergelijking tussen de informatieplicht op grond van artikel 47 AWR en de voorgestelde onsleutelplicht in het licht van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het nemo teneturbeginsel, is mij gebleken, dat bevoegdheden die kunnen worden uitgeoefend ter verkrijging van informatie ten behoeve van de belastingheffing in principe geoorloofd zijn, mits er geen ongeoorloofde hoeveelheid dwang is toegepast of er sprake is van een ‘fishing expedition’. Het bewijs dat voortvloeit uit het onder dwang verkregen wilsonafhankelijke materiaal ten behoeve van de belastingheffing, mag tevens worden gebruikt in de jegens de belastingplichtige ingestelde strafzaak. Het wilsafhankelijke materiaal dient als bewijs in de strafzaak buiten toepassing te blijven. Het wilsafhankelijke bewijs dat onder dwang wordt verkregen door de uitoefening van de ontsleutelbevoegdheden, kan derhalve naar mijn mening dan ook niet worden gebruikt in een strafzaak jegens de verdachte.

5.5 Conclusie Veel belastingplichtigen verlenen geen medewerking aan de informatieverstrekking ten behoeve van de belastingheffing en derhalve staan de inspecteur een aantal bevoegdheden ter beschikking. Zo dient de belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR zijn medewerking te verlenen aan het verstrekken van inlichtingen ten behoeve van de belastingheffing. Dat houdt in dat de belastingplichtige verklaringen dient af te leggen, respectievelijk inzage dient te geven in boeken, bescheiden of andere                                                              312 313

 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk).   EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 

85   

gegevensdragers ten behoeve van de belastingheffing. Indien hij deze inlichtingen niet of onjuist verstrekt, kan aan hem een hechtenis van zes maanden of een geldboete van de derde categorie worden opgelegd en indien hij die opzettelijk weigert te verstrekken of opzettelijk onjuist verstrekt en dat feit ertoe leidt dat te weinig belasting wordt geheven, kan hij worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar of een geldboete van de vierde categorie. Naast deze strafrechtelijke sancties kan de belastingplichtige ook met administratiefrechtelijke gevolgen worden geconfronteerd die ertoe kunnen leiden dat een omkering van de bewijslast aan hem wordt opgelegd. In dat geval dient de belastingplichtige aan te tonen dat de opgelegde belastingaanslag niet juist is. Tot slot kan de inspecteur in een civiel kort geding de inlichtingenplicht feitelijk af te dwingen. Hij kan de voorzieningsrechter namelijk vorderen dat hij de belastingplichtige op last van een dwangsom veroordeelt tot inzage in bijvoorbeeld de zich op zijn computer bevindende informatie. Het EHRM heeft bepaald dat de belastingplichtige zich bij de informatieverplichting niet kan beroepen op artikel 6 EVRM, omdat het EHRM heeft bepaald dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is in geschillen die slechts betrekking hebben op het heffen van belasting, omdat het in die procedure niet gaat om het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen.314 Pas op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’ is artikel 6 EVRM van toepassing. Van een ‘criminal charge’ is sprake indien er sancties aan de belastingplichtige worden opgelegd of indien een belastingplichtige uit het handelen vanwege belastingadministratie een redelijke verwachting kan ontlenen dat een verhoging zal worden opgelegd. Indien er sprake is van een ‘criminal charge’ ontheft dat de belastingplichtige niet van zijn inlichtingenplicht. De Hoge Raad is van mening dat in dat geval achteraf beoordeeld dient te worden welke informatie dient te worden uitgesloten voor bewijs in de strafzaak. Uitgesloten voor bewijs in een strafzaak is in elk geval wilsafhankelijke materiaal, zoals een afgelegde verklaring. Daarentegen heeft het EHRM bepaald dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, wel als bewijs mogen worden gebruikt in een jegens de belastingplichtige ingestelde strafzaak.                                                              314

 EHRM 12 juli 2001, NJ 2004, 435, m.nt. Eaa (Ferrazzini / Italië). 

86   

De informatieplicht conform artikel 47 AWR betreft een controlebevoegdheid belastinginspecteur ten behoeve van de belastingheffing. De belastingplichtige kan derhalve worden aangemerkt als een belanghebbende, zodat deze laatste zich niet kan beroepen op het zwijgrecht. Daarentegen is er bij de uitoefening van de ontsleutelplicht sprake van een verdachte in een strafrechtelijk onderzoek, zodat deze zich in principe wél op het zwijgrecht kan beroepen. Op het eerste gezicht lijkt er daarom sprake te zijn van twee wezenlijke verschillen tussen beide bepalingen. Uit de vergelijking die ik gemaakt heb tussen de informatieplicht conform artikel 47 en het decryptiebevel is mij bij nader inzien gebleken dat beide bepalingen in zekere zin vergelijkbaar zijn, omdat zij beide voorzien in de verplichting om informatie te verstrekken aan de overheid. De belastingplichtige dient informatie aan de inspecteur te verstrekken die relevant kan zijn voor de belastingheffing teneinde een juiste belastingaanslag vast te stellen. De verdachte dient zijn wachtwoord aan justitie te verstrekken, zodat die bewijsmateriaal kan vergaren jegens de verdachte in de strafzaak. Bovendien hebben beide bepalingen met elkaar gemeen dat het opzettelijk weigeren medewerking te verlenen aan de informatieplicht of de ontsleutelplicht is bedreigd met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar respectievelijk drie maanden of drie jaar. Uit de vergelijking is mij tevens gebleken dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen het materiaal dat door de uitoefening van informatieplicht of ontsleutelplicht verkregen wordt. Uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot fiscale zaken valt namelijk af te leiden dat de verplichting om informatie te verstrekken ten behoeve van de belastingheffing in principe is geoorloofd en geen strijd met artikel 6 EVRM oplevert. Daarbij dient vermeld te worden dat de belastingdienst dan wel zeker moet zijn van het bestaan van die informatie en er mag er geen sprake zijn van een open vraagstelling. Bovendien mag er bij het verkrijgen van die informatie geen sprake zijn geweest van een ontoelaatbare uitgeoefende dwang of druk.315

                                                            

315

 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (Murray/Verenigd Koninkrijk); EHRM 3 mei 2001, AB  2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtman (J.B./Zwitserland); EHRM 4 oktober 2005, NJCM‐Bulletin 2006, p.  339‐349 m.nt. Valkenburg (Shannon / Verenigd Koninkrijk).; EHRM 5 april 2012, NJB 2012, 1306  (Chambaz/Zwitserland). 

87   

Het wilsonafhankelijke materiaal dat uit de informatieverplichting voortvloeit, mag als bewijs tegen een jegens de belastingplicht ingestelde strafzaak worden gebruikt.316 Dat geldt niet voor het onder dwang verkregen wilsafhankelijke materiaal, zoals een verklaring. Het bewijs dat wordt verkregen doordat een verdachte onder dwang zijn wilsafhankelijke wachtwoord dient te verstrekken zal waarschijnlijk wel als bewijs tegen het jegens de verdachte ingestelde strafrechtelijke onderzoek kunnen dienen. Het EHRM heeft bepaald dat verklaringen die zijn verkregen in een niet strafrechtelijk onderzoek niet mogen worden gebruikt als bewijs in de jegens de belastingplichtige ingestelde strafzaak, omdat dat in strijd is met artikel 6 EVRM. Derhalve ben ik van mening dat het geven van een decryptiebevel aan een verdachte en het gebruik van het bewijs dat daaruit voorvloeit ook niet mag worden gebruikt als bewijs in de strafzaak.

                                                             316

 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders/Verenigd Koninkrijk). 

88   

6. Conclusie In deze masterthesis stond de volgende vraag centraal: Is het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd is met het nemo teneturbeginsel? Uit eerdere wetsvoorstellen blijkt dat de wetgever de invoering van de ontsleutelplicht voor verdachten al vaker heeft voorgesteld. Uiteindelijk kwam hij telkenmale tot de conclusie dat het decryptiebevel niet aan verdachten kon worden gegeven, omdat hij van mening was dat de invoering daarvan in strijd met het nemo teneturbeginsel zou zijn. Thans is hij van mening dat dit bevel wél aan verdachten kan worden gegeven, omdat hij nu van mening is dat het op basis van de rechtspraak van het EHRM niet onverenigbaar is met artikel 6 EVRM. In het eerste lid van artikel 6 EVRM is bepaald dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Daaruit vloeit het principe ‘fair hearing’ voort dat minimale procesrechten waarborgt, zoals het ‘the privilege against selfincrimination’. Het bestaan van dat ‘privilege against selfincrimination’ werd door het EHRM voor het eerst erkend in het Funke-arrest. In dit arrest bepaalde het EHRM immers dat het recht om te zwijgen bij ondervragingen en het recht om zich niet te hoeven incrimineren internationale algemeen erkende beginselen zijn die in de kern van een eerlijk proces verankerd liggen. Het EHRM blijft dit in zijn arresten na Funke regelmatig herhalen. In sommige arresten beperkte het EHRM de reikwijdte van het beginsel en in andere verruimde het de reikwijdte van het nemo teneturbeginsel. Ondanks dat oordeelde het in soortgelijke zaken redelijk consistent en verwees het regelmatig terug naar eerdere overwegingen. Het decryptiebevel bestaat ook in andere Europese landen. In mijn onderzoek heb ik mij toegespitst op de decryptieregeling die in het Verenigd Koninkrijk geldt, omdat die het meest uitvoerig is en de meeste aanknopingspunten biedt met de voorgestelde regeling in Nederland. Op basis daarvan heb ik een vergelijking kunnen maken tussen de regeling in het Verenigd Koninkrijk en de in Nederland voorgestelde regeling. Mijn conclusie is dat beide regelingen niet veel verschillen vertonen. Daarenboven heb ik de informatieplicht conform artikel 47 AWR besproken, omdat de informatieplicht

89   

vergelijkbaar is met het decryptiebevel en omdat die vergelijking niet eerder is gemaakt. In artikel 47 AWR is immers bepaald dat een belanghebbende informatie aan de inspecteur dient te verstrekken ten behoeve van de belastingheffing. Indien hij die informatie opzettelijk weigert te verstrekken of opzettelijk onjuist verstrekt, kan hij worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van maximaal vier jaar of een geldboete van de vierde categorie. Op basis van de rechtspraak van het EHRM en opvattingen in de literatuur kom ik tot de conclusie dat de belastingplichtige zich in beginsel niet kan beroepen op artikel 6 EVRM. Echter, op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’, is artikel 6 EVRM wel van toepassing, maar ontheft dat de belastingplichtige niet van zijn informatieplicht. Wilsonafhankelijk bewijs, zoals documenten, die zijn voortgevloeid uit die informatieplicht mogen in de jegens de belastingplichtige ingestelde strafzaak worden gebruikt. Het EHRM heeft in Saunders immers uitgemaakt dat wilsonafhankelijk materiaal niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel valt. De belastingdienst moet er dan wel zeker van zijn dat die documenten bestaan en deze mag het bestaan van die documenten niet door middel van een open vraagstelling proberen vast te stellen, omdat er dan sprake is van een ontoelaatbare ‘fishing expedition’. Daarentegen mogen wilsafhankelijke verklaringen die op grond van de informatieplicht zijn verkregen, niet in de strafrechtelijke procedure tegen de belastingplichtige worden gebruikt, omdat het EHRM van mening is dat dan strijd met artikel 6 EVRM ontstaat. In vergelijking met het decryptiebevel concludeer ik, op basis van diezelfde rechtspraak, dat indien het wachtwoord slechts in het geheugen van een verdachte bestaat, er sprake is van wilsafhankelijk materiaal en er voor de openbaring daarvan een intellectuele inspanning in de vorm van een verklaring is vereist. Wilsafhankelijk materiaal, zoals een verklaring, valt onder de bescherming van artikel 6 EVRM. Een wachtwoord is immers geen tastbaar object, zoals een document en bestaat niet los van de geest. Bovendien kan een wachtwoord niet onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkregen. Gezien het vorenstaande kom ik tot de slotconclusie dat het geven van een decryptiebevel aan een verdachte in strijd is met het nemo teneturbeginsel. Voorts ben ik van mening dat het gebruik van het bewijs dat door de gedwongen ontsleuteling

90   

wordt geopenbaard, tevens onverenigbaar is met artikel 6 EVRM. Tot slot acht ik een gevangenisstraf die wordt opgelegd in verband met de weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan het decryptiebevel, op grond van de rechtspraak van het EHRM per definitie in strijd met het nemo teneturbeginsel.

91   

Literatuurlijst Ansmink 1981 A.A. Ansmink, ‘Het meewerken van de verdachte aan zijn veroordeling en artikel 29 Sv’, RM Themis 1981, p. 426.

Asworth & Redmayne 2010 A. Ashworth & M. Redmayne, The Criminal Process , New York: Oxford university press 2010., p 152.

Bosch 1998 N. Bosch, Aspecten des Nemo Tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht. Ein Beitrag zur Funktionsorientierten Auslegung des Grundsatzes ”nemo tenetur seipsum accusare”, Berlin: Duncker und Humblot 1998.

Buwalda & Kwakman 2014 M.E. Buwalda & N.J.M. Kwakman, Het ontwerp wetvoorstel Computercriminaliteit III, Ars Aequi januari 2014, p. 17. De Blieck e.a. 2013 L.A. de Blieck e.a, Algemene wet inzake rijksbelastingen, Deventer: Kluwer 2013.

Chatterjee 2012 B.B. Chatterjee,’Fighting child pornographythrough UK encryption law: a powerful weapon in the law’s armoury?’, Child and Family Law Quarterly, (24), 2012, p. 410427.

Chatterjee 2011 B.B. Chatterjee,’New but not improved. A critical examination of revisions to the Regulation of Investigatory Powers Act 2000 encryption provisions’, International Journal of Law and Information Technology (19), 2011, p. 264-284.

Davits e.a. 2011 F.H.I.J. Davits e.a., Elsevier formeel belastingrecht almanak 2011, Amsterdam: Reeds Business BV 2011.

92   

Groenhuijsen & Knigge 2001 M.S. Groenhuijsen & G. Knigge,’Algemeen Deel,’ in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting. Eerste interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001,Deventer: Gouda Quint 2001, p. 1-55.

Günther 1978 H.L. Günther, ‘Strafrichterliche Beweiswürdigung und Schweigender Angeklagter’, JR 78 (3) p. 89-94.

Koops & Schellekens 1999 B.J. Koops & M.H.M. Schellekens 1999, Computercriminaliteit II: De boeven zijn er – nu de wet weer. NJB, 74 (37), p. 1764-1772.

Koops & Stevens 2003 B.J.Koops & L. Stevens,’J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur’,DD 2003, 33 (3), 281-294.

Koops 2000 B.J. Koops, Verdachte en ontsleutelplicht. Hoe ver reikt nemo tenetur?, Deventer: Kluwer 2000.

Koops 2012 B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel. Nopen de ontwikkelingen sinds 2000 tot invoering van een ontsleutelplicht voor verdachten?, Meppel: Boom Lemma uitgevers 2012.

Kölbel 2006 R. Kölbel, Selbstbelastungsfreiheiten. Der nemo-tenetur Satz im materiellen Strafrecht, Berlin: Duncker und Humblot 2006

Kraft 2002 O.K.E. Kraft, Das nemo tenetur-Prinzip und die sich daraus ergebenden Rechte des Beschuldigten in der polizeilichen Vernehmung. Eine rechtsvergleichende

93   

Untersuchung des amerikanischen und deutschen Strafprozessrechts, Hamburg: Verlag dr Kovač 2002.

Minkenhof & Reijntjes 2009 A.A.L. Minkenhof & J.M. Reijntjes, Minkenhof’s Nederlandse Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009.

Møller 2007 L.H.E. Møller,’Rechtsbescherming bij informatieverzoeken van de fiscus, een eenvoudige en praktische oplossing,’ Tijdschrift voor formeel belastingrecht 2007/1, p. 10.

Niessen-Cobben 2011 R.M.P.G. Niessen-Cobben, Wegwijs in de algemene wet inzake rijksbelastingen, Den Haag: Sdu uitgevers 2011.

Palache 1954 J.L. Palache, Inleiding in de Talmoed, Haarlem: Bohn 1954.

Rogall 1977 K. Rogall, Der beschuldigte als beweismittel gegen sich selbst, Berlin: Duncker und Humblot 1977.

Van Russen Groen & Trotman 2002 P.M. van Russen Groen & T.B. Trotman,’Een Zwitserse skileraar en het nemoteneturbeginsel: een stand van zaken,’ in M. Wladimiroff e.a., Iets bijzonders (Liber Amicorum Mischa Wladimiroff), Den Haag: SDU 2002.

Stevens 2005 L. Stevens, Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken. Van zwijgrecht naar containerbegrip, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005.

Stevens 2007 L. Stevens,’ Het nemo-teneturbeginsel als containerbegrip? Een beschouwing van de koers van het EHRM naar aanleiding van het Jalloh-arrest’, DD 2007, 7/54, p. 682-697.

94   

Roberts 2009 Andrew Roberts,’Case Comment: Evidence: privilege against self-incrimination – key to encrypted material’, 2009 (3) Crim LR 191-3, 192.

Van Toor 2011 D.A.G. van Toor,’Natuur in de mens: het ’schuldige’ geheugen’, NJB 2011 (42), p. 2843-2849.

Van Toor 2013 D.A.G. van Toor, ‘Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel', NJB 2013 (8), p. 477-479.

Van Toor 2013 D.A.G. van Toor, ‘Over het nemo-teneturbeginsel en het decryptiebevel: is een meewerkverplichting bij het ontsleutelen van bestanden gerechtvaardigd?’, Strafblad 2013 (4), p. 317-323.

95   

Jurisprudentieregister EHRM EHRM 21 februari 1984, A73, NJ 1988, 937 (Özturk / Duitsland); EHRM 25 augustus 1987, A123, NJ 1988, 938 (Lutz / Duitsland). EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m.nt. Kn (Funke / Frankrijk). EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders / Verenigd Koninkrijk). EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn John Murray / Verenigd Koninkrijk). EHRM 21 december 2000, ECHR 2001, 18, m.nt. Spronken (Quinn / Ierland). EHRM 21 december 2000, appl. no. 34720/97 (Heaney & McGuinness / Ierland). EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, m.nt. Jansen en Luchtmacht (J.B. / Zwitserland) EHRM 23 juli 2002, BNB 2003/2, m.nt. Feteris (Västberga taxi aktiebolag and Vulic / Zweden). EHRM 12 juli 2001, NJ 2004, 435, m.nt. Eaa (Ferrazzini / Italië). EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262, m.nt. Sch (Allan / Verenig Koninkrijk). EHRM 4 oktober 2005, NJCM-Bulletin 2006, p. 339-349 m.nt. Valkenburg (Shannon / Verenigd Koninkrijk). EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh / Duitsland). EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557, m.nt. Sch (Marttinen / Finland). EHRM 1 juni 2010, NJ 2010, 628, m.nt. YB (Gäfgen / Duitsland) EHRM 5 april 2012, NJB 2012, 1306 (Chambaz / Zwitserland).

Hoge Raad HR 16 januari 1928, NJ 1928, 233 (Mollenvangers). HR 8 januari 1986, BNB 1986, 128. HR 11 december 1991, nr. 27345 BNB, 1992, 243. HR 13 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA3171. HR 27 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2314, m.nt. Feteris. HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8475. HR 27 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AF5556, m.nt. Zwemmer. HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9676, m.nt. Albert. HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8463 (Clickfonds-arrest). HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, m.nt. Albert (KB Lux-arrest). HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0469.

   

HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK5986. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9685. HR 12 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:BZ3640.

Gerechtshof Hof Leeuwarden 27 oktober 1978, ECLI:NL:GHLEE:1978:AX2605.

Rechtbank Rechtbank Amsterdam 21 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6148 (Amsterdamse zedenzaak). Rechtbank Amsterdam 21 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012: BW6149 (Amsterdamse zedenzaak). Rechtbank Amsterdam 23 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012: BX2325 Amstelveense zedenzaak). Rechtbank Amsterdam 23 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012: BX2326 (Amstelveense zedenzaak).

The Court of Appeal of England and Wales EWCA Crim 2177, 2008 (R. v. S. and A.) EWCA Crim 1966, 2011 (Great Manchester Police v. Andrews)